Algunos mtodos alternos de resolucin de conflictos y su

consagracin en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de

Venezuela: El arbitraje y la mediacin

Mara Petzold Rodrguez

Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Instituto de Filosofa del Derecho Dr. J.M.
Delgado Ocando Universidad del Zulia. mariapetzold@hotmail.com

Resumen

La administracin de justicia en Venezuela, se caracteriza tanto por su ineficiencia e

incapacidad para resolver con la celeridad e idoneidad los conflictos que se presentan
entre los ciudadanos que acuden al sistema judicial en bsqueda de soluciones que
estn conformes con el ordenamiento jurdico, como por las graves acusaciones de
corrupcin que son imputadas a muchos de sus operadores. En consecuencia, ante esa
realidad, se han consagrado con rango constitucional en el artculo 253 los medios
alternativos de justicia. Entre estos, se analizan el arbitraje y la mediacin, buscando
por medio de una investigacin documental, con fundamento en el derecho positivo
venezolano, demostrar su presencia y efectividad en la resolucin de disputas en el
orden jurdico, en el caso del arbitraje por medio de un tercero imparcial llamado
rbitro, cuyo laudo tiene el carcter de cosa juzgada y en el segundo caso, de la
mediacin, gracias a un tercero neutral que trata que las partes lleguen a una acuerdo
propuesto por ellas mismas, que no tiene carcter vinculante para las mismas.
Alcanzando as decisiones que estn de acuerdo con la concepcin colectiva de justicia,
es decir, el arbitraje y la mediacin son instrumentos eficaces y cnsonos para superar
los graves inconvenientes de un sistema de administracin de justicia actual.

Palabras clave: Medios Alternativos de Justicia, Arbitraje, Mediacin.

Some Alternative Methods for the Resolution of Conflict and their

Consecration in the Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela:
Arbitration and Mediation

Abstract

Judicial administration in Venezuela is characterized both as to its inefficiency and as

to its incapacity to resolution quickly and correctly the conflicts that citizens present
when they use the judicial system to resolve conflicts in conformity with the law, not to
mention the serious accusations of corruption imputed in relation to judicial operators.
In consequence, due to this impass, Article 253 in reference to alternative methods for
justice has been given constitutional status. Among these methods we analyze here
arbitration and mediation, in a documentary study based on Venezuelan positivist law,
demonstrating their presence and effectiveness in the resolution of conflicts of a
judicial nature in the case of arbitration by means of an impatcial third party called an
arbitrator, whose decisions have a binding character. In the second case, mediation is
undertaken through a third party in order to reach an agreement, but the final decision
is not binding. It was found that arbitration and mediation are efficient instruments
and are ideal in overcoming serious problems in the present day judicial system.

Key words: Alternative judicial methods, arbitration, mediation.

Recibido: 17-03-2003 Aceptado: 29-03-2004

Introduccin

Los medios alternos de justicia son antiguos y son reavivados como mecanismos
eficientes, surgen como una herramienta paralela a la administracin de justicia estatal
para resolver los conflictos que se presentan en la sociedad. Dichos mtodos o medios
constituyen una respuesta a la justicia sin consenso vivida en la actualidad, la cual
busca a travs del poder coactivo que ejerce el Estado y que ampara el derecho llegar
a las soluciones de los diferendos, pero no a travs de la suma de voluntades de
ambas partes, sino por medio de la imposicin de la fuerza jurdica en la solucin del
caso. Mario Jaramillo ha entendido la justicia por consenso como:

aquella capacidad que surge entre individuos para resolver sus propios conflictos libre y pacficamente. Ello puede
ocurrir con o sin la intervencin de un tercero. Cuando sucede mediante la voluntad de acatar la decisin de un
tercero, solicitado y consentido por las partes, se est ante el arbitraje. Cuando sucede mediante la simple y llana
bsqueda de un compromiso, a travs de alguien que ayude a resolver la disputa, se est ante la mediacin. Y la
bsqueda de un acuerdo que slo involucra a las partes del conflicto se define como negociacin (1996: 31-32).

En Venezuela ha habido un auge de los mtodos alternos de resolucin de conflictos en

los ltimos aos y esto es as, porque se busca atacar el problema de una
administracin de justicia ineficaz y tarda. En un trabajo presentado por Rogelio Prez
Perdomo, sobre Polticas Judiciales en Venezuela afirm: Las polticas de acceso son,
a mi juicio, la clave ms importante para la transformacin del sistema judicial el
sistema venezolano restringe el nmero de asuntos que conoce el sistema judicial al
poner obstculos importantes a las personas de bajos ingresos, de lo cual resulta que
las personas ms desfavorecidas socialmente son tambin las ms afectadas por la
poltica de limitacin de acceso al sistema judicial (1995: 43).

Lo que conlleva a decir, que el sistema venezolano para agilizar la justicia y permitir el
acceso a ella a un nmero importante de personas que se encontraban o se
encuentran excluidas, ha establecido una serie de artculos con rango constitucional y
legislativo, en donde se consagran mecanismos alternos de resolucin de conflictos,
con el nico fin de conseguir un acceso a la justicia, rpido, imparcial, efectivo,
independiente, equitativo, idneo, responsable, confiable, etc. Dentro de este orden
jurdico se encuentran, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (Arts.
253 y 258), Ley Orgnica de Justicia de Paz (Arts. 36-40 y 45-46), Ley de Arbitraje
Comercial, Ley Orgnica de Proteccin del Nio y del Adolescente (Arts. 308-317), Ley
Orgnica Procesal del Trabajo (Arts. 129,133,135 y 138-149), Reglamento de la Ley
del Trabajo (Arts. 194 y 202) Ley Orgnica de Proteccin al Consumidor (Arts. 134-
141), Cdigo Orgnico Procesal Penal (Arts. 409 y 411), Cdigo de Procedimiento Civil
(Arts. 257-260-262, 388, 799-800) Cdigo Civil (Art. 1982) y el Cdigo de Comercio
(Arts. 540,962,1005,1104,1110), entre otras. Y otros tratados suscritos por
Venezuela, como por ejemplo: la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de
Sentencias Arbitrales Extranjeras, Convencin Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional (New York, 1958), Convencin Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional (Panam, 1975), Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje
Internacional. La UNCITRAL posee reglas de conciliacin, recomendadas por la
Asamblea General de la ONU de 1980, y la Corte de Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional y Convencin para la solucin de disputas de inversin entre
Estados ciudadanos de otros Estados (Cfr. Franco, 2002).
A continuacin, en el presente trabajo slo expondremos dos de los principales
mtodos alternos de resolucin de conflictos, verbigracia, el arbitraje, y la mediacin.

1. Fundamento Constitucional

La presencia de los medios alternos de justicia, como ya se ha mencionado, tiene su

fundamentacin jurdico-positiva en el artculo 253 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, que al efecto establece:

La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la Repblica
por autoridad de la ley.

Corresponde a los rganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los
procedimientos que determinan las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.

El sistema de justicia est constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los dems tribunales que determine la
ley, el Ministerio Pblico, la defensora Pblica, los rganos de investigacin penal, los o las auxiliares y funcionarios
o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o
ciudadanas que participan en la administracin de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el
ejercicio (Negritas nuestras).

Y en concordancia con la disposicin se encuentra el artculo 258 de la misma Carta

Magna que consagra:

La ley organizar la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz sern elegidos o elegidas por
votacin universal, directa y secreta, conforme a la ley.

La ley promover el arbitraje, la conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos

para la solucin de conflictos (Negritas nuestras).

2. El Arbitraje

El arbitraje constituye una de las formas ms antigua de solucionar los conflictos que
se presentan en el mbito social. Aporta a las partes la rapidez, eficacia, economa,
confidencialidad, especialidad e imparcialidad que muchas veces estn ausentes en la
jurisdiccin ordinaria, permitiendo as, el descongestionamiento de los tribunales.

a. Definiciones de arbitraje

Etimolgicamente la palabra arbitraje proviene de la adaptacin moderna (siglo XVII) del francs arbitrage,
procedente del verbo arbitrer que como el castellano arbitrar proviene del latn arbitro, -are o arbitror, -ari,
denominativo de arbiter, -tri arbitro (Couture, 1976: 105).

Entonces, el arbitraje es un instituto mediante el cual el Derecho faculta a quienes se encuentran en controversia
para designar los jueces que la resolvern y para establecer los mecanismos con que stos debern actuar para
lograrlo, quedando las partes obligadas por imperio de la Ley a respetar el fallo que dicten (Gabaldn, 1987: 15).

Para la Enciclopedia Opus esta institucin constituye fundamentalmente una convencin entre las partes mediante
la cual stas someten una controversia a la decisin de uno o ms rbitros, que pueden ser rbitros de derecho o
rbitros arbitradores o de equidad (Enciclopedia Opus, 1994, T. I: 460).

Salvatore Satta expresa del mismo modo que las partes pueden transigir la controversia, pueden ellas
comprometerlas en rbitros, esto es, confiar su decisin a jueces privados, elegidos por ellas o al menos elegidos en
el modo por ellas concordado (1971, Vol. II: 286).

Desde nuestro punto de vista, el arbitraje es un procedimiento propio del derecho

privado, que se realiza cuando las partes se han puesto de acuerdo, por medio de una
clusula compromisoria o un acuerdo arbitral, que sometern sus diferencias o los
diversos conflictos que puedan surgir, ante un tribunal de arbitramiento. El arbitraje
tiene para nosotros una naturaleza jurisdiccional, como consecuencia del carcter de
verdadera sentencia, que posee el laudo arbitral, que es cumplido independientemente
de la voluntad de las partes.

En consecuencia, las definiciones planteadas enfocan el arbitraje como una figura

claramente influenciada por el derecho pblico dentro de su naturaleza, y no slo por
la suma de la nica voluntad de las partes.

b. Clasificacin del arbitraje

Fundamentndonos en la clasificacin otorgada por Antonio Rivera Neutze, quien

clasifica al arbitraje de la siguiente manera:

Por su Administracin:

a. Arbitraje ad-hoc:

Es aquel en el cual la conformacin del tribunal arbitral la adelantan las partes,

nombrando directamente a los rbitros o delegando dicho nombramiento en un tercero
no especializado en la materia. El tribunal de arbitramento una vez integrado,
discrecionalmente seala el lugar de su funcionamiento y fija los emolumentos que
considere pertinentes (Rivera Neutze, 2000: 6).

En la Ley de Arbitraje Comercial, el arbitraje independiente o ad-hoc est consagrado

en artculo 2 que al efecto dice:

Es arbitraje independiente aquel regulado por las partes sin intervencin de los centros de arbitraje.

Y el artculo 15 ejusdem establece:

Cuando las partes no establezcan sus propias reglas de procedimiento para llevar a cabo un arbitraje
independiente, las reglas aqu establecidas sern las aplicables. Asimismo, estas reglas podrn aplicarse a un
arbitraje institucional, si as lo estipulan las partes.

Entonces, el arbitraje es independiente cuando es regulado por las partes sin

intervencin de los centros de arbitraje, es decir, son los mismos compromitentes, que
nombran los rbitros o autorizan a un tercero para hacerlo. En el caso de que las
partes no establezcan sus propias reglas de procedimientos, para llevar a cabo un
arbitraje independiente, las reglas establecidas en la Ley sern las aplicables.

Carlos Valedn expresa que en los conflictos suscitados en el derecho internacional

privado el arbitramento institucional es la regla y el arbitramento ad hoc (o
independiente) la excepcin (Cfr. Valedn citado por Matthies, 1998: 67). Y esto es lo
que ocurre con el arbitramento llevado y patrocinado por la Cmara de Comercio
Internacional de Pars. En el arbitraje ad hoc (o independiente, que es como lo
denomina la Ley) no se hace referencia a ningn reglamento concreto, son las partes
las que deben establecer en la clusula compromisoria no slo la voluntad de
someterse al arbitraje, sino tambin indicar las normas de procedimiento y de eleccin
de los rbitros (Cfr. Matthies, 1998: 67).
El arbitraje independiente se encuentra consagrado en los artculos del 15 al 18 de la
Ley de Arbitraje Comercial.

b. Arbitraje Institucional

Este tipo de arbitraje constituye una innovacin; ya que antes no se encontraba

regulado en el derecho venezolano. El arbitraje institucional es aqul en el que las
partes en adicin al sometimiento de las normas relativas al arbitraje, aceptan
someterse a un reglamento de una institucin privada, como por ejemplo, puede ser el
Reglamento del Centro de Conciliacin y de Arbitraje de la Cmara de Comercio de
Caracas o el Reglamento Internacional de Arbitraje Martimo del Instituto
Iberoamericano de Derecho Martimo, o cualquier otro centro o institucin creado con
ese fin. Dichas instituciones antes de la promulgacin de la ley posean sus propios
reglamentos de regulacin los cuales debern ser adaptados a la misma.

Dicho tipo de arbitraje est contemplado en los artculos 2 y 11 de la Ley de Arbitraje

Comercial venezolana, que al efecto expresan:

Artculo 2: El arbitraje puede ser institucional o independiente. Es arbitraje institucional el que se realiza a travs
de los centros de arbitraje a los cuales se refiere esta Ley, o los que fueron creados por otras leyes

Artculo 11: Las cmaras de comercio y cualesquiera otras asociaciones de comerciantes, as como las asociaciones
internacionales existentes, las organizaciones vinculadas a actividades econmicas e industriales, las organizaciones
cuyo objeto est relacionado con la promocin de la resolucin alternativa de conflictos, las universidades e
instituciones superiores acadmicas y las dems asociaciones y organizaciones que se crearen con posterioridad a la
vigencia de esta Ley que establezcan el arbitraje como uno de los medios de solucin de las controversias, podrn
organizar sus propios centros de arbitraje. Los centros creados antes de la vigencia de esta Ley, podrn continuar
funcionando en los trminos aqu establecidos y debern ajustar sus reglamentos a los requerimientos de la
misma.

Como vemos, las partes tomarn para la aplicacin del arbitraje comercial las reglas
procesales internas que estos centros, instituciones, organizaciones o universidades,
etc. posean. En consecuencia, el artculo 12 de la misma Ley asevera:

En el arbitraje institucional todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo las notificaciones, la

constitucin del tribunal, la recusacin y reemplazo de rbitros y la tramitacin del proceso, se regir de
conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan
sometido.

Sin embargo, en opinin de Frank Gabaldn, esa libertad de los centros de arbitraje
tiene a nuestro juicio un lmite: los reglamentos deben respetar en todo caso lo que
denominaremos principios rectores del proceso arbitral y que por su naturaleza y
fines son de obligatoria observancia tanto en el arbitraje institucional como en el
arbitraje independiente -in conocido con el nombre de arbitraje ad hoc-. Esos
principios rectores se encuentran no slo en las disposiciones generales de la ley sino
en otras partes de ella, razn por la cual puede ser difcil en algunos casos distinguirlos
de las dems normas (Gabaldn, 1999: 34).

Estamos de acuerdo, con el autor antes nombrado, en el sentido de que dichos centros
organizativos e institucionales, debern limitar o sujetar sus normas o reglamentos a
los principios rectores procesales no slo los contenidos en la ley, sino en las diferentes
principios constitucionales, reflejados en garantas y derechos en el ordenamiento
positivo venezolano, verbigracia, las garantas del debido proceso, el derecho de
defensa, la igualdad de condiciones, la justicia, la paz social, etc. Garantas y derechos
no renunciables por las partes y que incumben al arbitraje institucional.
Con respecto a las Cmaras de Comercio, estn prevista en la Ley de Arbitraje
Comercial en su artculo 11 ya expresado. El legislador no ordena la constitucin de
dichas Cmaras, deja a la iniciativa privada su creacin y desarrollo; quedando
constituidas al ser inscritas en el Registro Subalterno.

El arbitraje institucional se encuentra regulado en los artculos comprendidos del 11 al

14 de la ya indicada Ley.

El artculo 13 de la Ley de Arbitraje Comercial expresa como debe estar constituido el

Centro de arbitraje institucional y dice:

Todo centro de arbitraje ubicado en Venezuela tendr su propio reglamento, el cual deber contener:

a) Procedimiento para la designacin del Director del centro, sus funciones y facultades;

b) Reglas del procedimiento arbitral;

c) Procedimiento de elaboracin de la lista de rbitros, la cual ser revisada y renovada, por lo menos cada ao;
los requisitos que deben reunir los rbitros; las causas de exclusin de la lista; los trmites de inscripcin y el
procedimiento para su designacin;

d) Tarifas de honorarios para rbitros; y tarifas de gastos administrativos, las cuales sern revisadas y renovadas
cada ao;

e) Normas administrativas aplicables al centro; y

f) Cualquier otra norma necesaria para el funcionamiento del centro.

Dicho centro debe constar con una sede permanente, equipada con los elementos
necesarios, para servir de apoyo a los tribunales arbitrales y disponer de una lista de
rbitros, que no podr ser menor de veinte (20) (Art. 14 L.A.C.).

Ahora bien, ya hemos dicho, que si las partes acogen el arbitraje institucional, se
regirn por el reglamento interno que exponen dichas instituciones, asociaciones u
organizaciones, etc. (Art. 11 L.A.C.); y si toman el arbitraje independiente o ad-hoc,
son ellas mismas las que van a establecer las reglas procedimentales a seguir. En el
primer caso, las partes pueden decidir no aplicar las reglas manifestadas por las
instituciones, asociaciones u organizaciones y escoger las normas que la ley ejusdem
consagra (Art. 15 L.A.C.).

En el segundo tipo de arbitraje, si las partes no otorgan las mencionadas reglas, la

normativa procesal ser la asentada en la Ley de Arbitraje Comercial (15 L.A.C.).

Por su Origen:

a. Voluntario:

Este se deriva nicamente de la voluntad de las partes y se manifiesta al otorgar el

compromiso arbitral. Anteriormente a l, no existe ninguna convencin por lo que
cualquier parte puede exigirlo (Rivera, 2000: 6).

b. Forzoso:
Se opone al anterior y se hace obligatorio cuando la ley lo impone como un medio
para solucionar un conflicto, o cuando las partes pueden exigirlo con base a un
convenio anterior (Idem).

Por el Procedimiento:

a. Derecho:

El arbitraje de derecho o rbitros de derecho son los que se apegan a los

procedimientos legales, y en las sentencias, a las disposiciones de Derecho, de acuerdo
a lo establecido en los artculos 8 de la Ley de Arbitraje Comercial y 618 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ambos venezolanos.

a.1. Capacidad de los rbitros de derecho:

Los rbitros de derecho deben ser abogados, en base a lo consagrado en el artculo

619 del Cdigo de Procedimiento Civil que dice:

No pueden ser rbitros de derecho quienes no sean abogados en ejercicio.

El artculo 511 del Cdigo de Procedimiento Civil derogado expona:

No pueden ser rbitros de derecho quienes no sean abogados o procuradores titulados; ni los Jueces que, segn la
naturaleza de la causa, deberan conocer de ella en cualquier instancia; pero en los negocios mercantiles podrn
serlo tambin los comerciantes.

Vemos entonces, que por medio de la reforma del Cdigo de Procedimiento Civil, slo
se permite ejercer la cualidad de rbitros de derecho, a los que sean abogados en
ejercicio, lo que se considera lgico, ya que los que conocen el ordenamiento jurdico y
estn en capacidad de resolver los problemas, adaptando las normas al caso especfico
o concreto.

Ricardo Henrquez La Roche agrega refirindose al artculo 619 del cdigo procesal
antes expuesto:

La norma pretende evitar sentencias reidas con el derecho sustantivo por impericia de los jueces privados,
quienes -como rbitros de derecho- deben juzgar de acuerdo al principio de legalidad. Procura igualmente la ley,
asegurar a ultranza la funcin pblica del proceso, cual es la continuidad del derecho objetivo; esto es, que el
ordenamiento jurdico no sea letra muerta y tenga cumplida y correcta aplicacin (1998, T. V: 48).

Con fundamento en el artculo 8 de la Ley de Arbitraje Comercial, ya referida, los

rbitros podrn ser de derecho o de equidad, y al efecto expresa el artculo:

Los rbitros pueden ser de derecho o de equidad. Los primeros debern observar las disposiciones de derecho en la
fundamentacin de los laudos. Los segundos procedern con entera libertad, segn sea ms conveniente al inters
de las partes, atendiendo principalmente a la equidad. Si no hubiere indicacin de las partes sobre el carcter de los
rbitros se entender que decidirn como rbitros de derecho

Entonces, aunque la ley no lo diga, como si lo expresa el Cdigo de Procedimiento Civil

(Art. 619), los rbitros de derecho, deben ser abogados, ya que tienen que conocer las
disposiciones legales para saber aplicarlas.

Esta opinin tambin es sustentada por Pedro Mantellini, que expresa: dentro del mbito de la Ley de Arbitraje
Comercial, limitado por la Ley de abogados, todava los arbitrajes de derecho debern ser realizados por abogados.
Recomiendo muy especficamente que en las clusulas arbitrales se seale que cuando las cuestiones sean
estrictamente de derecho, ellas sean conocidas por abogados, pero cuando las cuestiones sean de carcter tcnico,
las mismas puedan ser conocidas y resueltas por personas que conozcan los aspectos cientficos de la disciplina que
se trate de aplicar y en la cual probablemente los abogados no tengan un conocimiento suficiente para entrar a
conocer del origen mismo de lo que crea el conflicto (2000: 171).

Tal norma no elimina la posibilidad del arbitraje mixto, en el que tribunal est
constituido por abogados y legos expertos en otros oficios o profesiones. El abogado
asegurar el manejo de las reglas jurdicas y cada rbitro contribuye con su aporte
profesional especfico y su experiencia a una mejor inteligencia y decisin del litigio.
(R. Henrquez, 2000:163).

b. Equidad:

El arbitraje de equidad es aquel en que los rbitros, tambin llamados en este caso
rbitros arbitradores, no estn obligados a someterse a las normas jurdicas que
ordinariamente seran aplicables sino que pueden, tanto en lo que respecta al
procedimiento mismo para llegar al fallo arbitral como a la decisin contenida en este
ltimo, guiarse fundamentalmente por lo que consideren ms equitativo, es decir, ms
justo en el caso concreto (Gabaldn, 1987: 59).

De acuerdo con los ya mencionados artculos 8 de la Ley de Arbitraje Comercial y el

618 del Cdigo de Procedimiento Civil, los rbitros arbitradores o de equidad,
procedern con entera libertad, segn les parezca ms conveniente al inters de las
partes, atendiendo principalmente a la equidad.

Para Ricardo Henrquez La Roche:

En el arbitraje de equidad o de conciencia los rbitros resuelven conforme a sus conocimientos y a su leal saber y
entender; se apartan de las pautas legales, tanto las de orden procesal como las sustantivas (1998, T. V: 45).

El juez arbitrador acta en la sentencia con entera libertad, consultando lo ms

equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad (Art. 23); en otras
palabras, atenindose a la recta razn (Idem).

b.1. Capacidad de los rbitros arbitradores o de equidad:

Nada especfica el Cdigo de Procedimiento Civil, ni en la Ley de Arbitraje Comercial,

como ya se mencion, sobre la condicin que deben tener los rbitros arbitradores o
de equidad; como si lo expresaba el Cdigo procesal de 1916, en su artculo 511:

Arbitro arbitrador puede ser cualquier persona hbil, inclusive los jueces.

Pensamos, que podrn ser rbitros arbitradores o de equidad, aquellos que se

encuentren en el pleno uso de sus derechos civiles, tal como lo expresaba Arminio
Borjas, citando a la legislacin francesa (Cfr. A. Borjas. T.V: 42).

En definitiva, se puede expresar que los rbitros arbitradores, de equidad o de

conciencia, van a decidir, con fundamento a lo que consideren ms justo y equitativo,
lo que no conlleva que las partes les otorguen normas procedimientales o ellos utilicen
las disposiciones legales contenidas en el ordenamiento jurdico. Lo importante es que
la esencia del laudo arbitral este presente la justicia al caso concreto, es decir, la
equidad.
En cuanto a la capacidad podr ser cualquier persona hbil, en nuestra opinin; con
respecto a la eleccin y aceptacin se aplicarn los preceptos que rigen a los rbitros
de derecho.

Por el mbito de circunscripcin territorial:

a. Nacional:

Es aquel procedimiento arbitral que no rebasa, ni la materia ni las partes las fronteras
de un pas determinado (Rivera, 2000: 7).

b. Internacional:

Es aquel procedimiento que rebasa las fronteras de uno o varios pases en cuanto a
materia, objeto, derecho y personas. Cuando las partes en un acuerdo de arbitraje
tienen, al momento de su celebracin, sus domicilio en estados diferentes. El lugar del
arbitraje est situado fuera del estado en que las partes tienen sus domicilio o el lugar
del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin comercial
esta situado fuera del estado en que las partes tengan sus domicilios. Asimismo que
las partes han convenido expresamente en que la cuestin objeto del acuerdo de
arbitraje est relacionada con ms de un Estado (Idem).

Por el Derecho:

a. Derecho Pblico:

Se refiere a aquellos procedimientos arbitrales en donde se encuentran en juego e

intervienen intereses pblico y nacionales, as como el estado en su totalidad (Idem).

b. Derecho Privado:

Tradicionalmente, se considera como las dos ramas que conforman el derecho privado
el derecho civil y mercantil. Cuando el proceso se refiere a normas sustantivas de
derecho civil o mercantil, estaremos en el proceso arbitral de derecho privado
(Idem).

c. Ventajas del Arbitraje:

Es econmico, ya que evita procesos judiciales ms costosos, por los honorarios que
causan y el tiempo que puede durar, en el arbitraje se decide de forma ms rpida,
permitiendo que haya menos inversin de horas de trabajo, que conllevara ms
esfuerzo humano y econmico para la disolucin definitiva del conflicto.

Es imparcial por la idoneidad tica y profesional de los rbitros. Los rbitros actan
como verdaderos jueces, es decir, como ya lo hemos indicado, poseen un
reconocimiento del estado, un carcter, una naturaleza, desde nuestro punto de vista,
fundamentalmente jurisdiccional en la administracin de la justicia, reflejado en el
laudo arbitral.

Es rpido, las partes sealan el tiempo de duracin del proceso (Art. 623, 614
Pargrafo Cuarto C.P.C. y Art. 22 L.A.C.). En el Cdigo de Procedimiento Civil
finalizada la sustanciacin del procedimiento arbitral, los rbitros sentenciarn llenando
todos los requisitos legales exigidos, fallando en el trmino establecido, si las partes no
han indicado el trmino se aplicar supletoriamente el artculo 614 que en su parte
final consagra, que vencido el lapso probatorio, el Tribunal de rbitros dictar su
sentencia dentro de los treinta das siguientes. En la Ley de Arbitraje Comercial se
habla de seis (6) meses de duracin del proceso arbitral contados a partir de la
constitucin del tribunal, si no hay un acuerdo a priori de las partes.

Genera efectos legales, porque el fallo arbitral se considera cosa juzgada y tiene el
mismo efecto de una sentencia judicial. (Art. 625 C.P.C. y Art. 31 L.A.C.). En el Cdigo
de Procedimiento Civil, las decisiones de los rbitros de equidad son inapelables, y en
el caso de los rbitros de derecho si las partes no han establecido lo contrario, tambin
lo sern. Si se permitiere la apelacin en los rbitros de derecho, la misma se har
ante el Tribunal Superior natural o ante otro Tribunal de arbitramiento que hayan
constituido las partes con ese objetivo. En la Ley de Arbitraje Comercial, la notificacin
es realizada por el mismo tribunal arbitral, pudiendo el juez estatal competente prestar
la colaboracin que se necesite. Entonces, si bien, el procedimiento arbitral posee un
carcter flexible, tambin se hallan insertos en l, como lo refleja el artculo 15, una
perspectiva jurisdiccional, como ya se indic, al drsele, carcter de obligatorio
cumplimiento al laudo dictado, producindose los mismos efectos de una sentencia
judicial, es decir, hacen trnsito a cosa juzgada y prestan mrito ejecutivo.

Es especializado porque los rbitros que se designan son expertos, bien sea por
razn de su profesin o del cargo que ocupan, en la materia de que trata el conflicto.
En el derecho colombiano, en el decreto 2279 de 1989, enuncia en su artculo 1 los
tipos de arbitramento, y expresa: El arbitramento puede ser en derecho, en
conciencia o tcnico. En la legislacin venezolana no existe de manera explicita el
arbitraje tcnico, pero esto no excluye su existencia.

Ausencia de publicidad, es decir, el arbitraje se desarrolla dentro de un marco de

absoluta reserva en beneficio de las partes. Lo que indica que los dems consumidores
y usuarios del producto o servicio, las instituciones financieras y el pblico en general
no conocern del asunto (Art. 42 L.A.C.).

Reduccin de la sobrecarga de trabajo de los Tribunales. Y esto es as, ya que las

personas naturales y jurdicas, acuden al arbitraje y no a la justicia ordinaria, en la
bsqueda de soluciones rpidas, satisfactorias, razonables y justa, con fundamento en
las argumentaciones anteriormente expuestas.

d. Desventajas del Arbitraje:

Para nosotros son muchas ms las ventajas que las desventajas. La nica desventaja
que observamos, es el hecho de que los rbitros, no sean imparciales, es decir, que su
decisin no puede ser absolutamente objetiva, lo cual, en los jueces ordinarios tambin
se puede presentar. Pero, en todo caso, la misma ley trae la solucin, al establecer el
procedimiento de recusacin e inhibicin de los rbitros, expuestos en el artculo 620
del Cdigo de Procedimiento Civil y en el Captulo V de la Ley de Arbitraje Comercial.

El artculo 620 dicta lo siguiente:

De la recusacin de los rbitros conocer el mismo Juez ante quien se designe.

Entonces, las causales de recusacin son las mismas consagradas a los jueces, en el
Libro Primero, Ttulo I, Seccin VIII, especficamente los artculos 82 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil. adems deben haber sobrevenido o haber sido
conocidas por la parte que las alega con posterioridad al nombramiento. Es
competente para conocer de la recusacin el juez de Primera Instancia que lo fuere
para conocer del asunto sometido a arbitramiento (Zerpa, 1956: 72-73).

Y aade Ricardo Henrquez La Roche:

Cuando slo las partes han indicado el rbitro o los rbitros, en forma pre-judicial o
durante el juicio donde se invoc el compromiso preexistente, la designacin de los
mismos por mutuo acuerdo, conlleva a un allanamiento implcito de la causal de
recusacin; a menos que se trate de causales in-allanables (Art. 85 C.P.C.),
sobrevinientes o desconocidos por los compromitentes cuando indicaron el rbitro o
rbitros. El recusante tendr la carga de la prueba sobre el desconocimiento o
ignorancia de la causal de impedimento (Cfr. Henrquez, T.V., 1998: 49).

En la Ley de Arbitraje Comercial la recusacin e inhibicin de los rbitros se encuentra

establecido en el Captulo V de la Ley de Arbitraje Comercial, en los artculos del 35 al
40.

El artculo 35 consagra que la recusacin e inhibicin de los rbitros se regir, por

argumento analgico, por lo establecido en el artculo 82 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que prev las causales respectivas.

Si son nombrados por el Juez competente o por un tercero, sern recusables dentro de
los cinco (5) das hbiles siguientes a la fecha de la notificacin de la instalacin del
tribunal arbitral. El artculo 36 establece de igual forma que la parte que tenga alguna
razn para recusar a alguno de los rbitros por causales que no eran conocidas al
momento de la instalacin del tribunal arbitral, deber expresarlo dentro de los cinco
(5) das hbiles siguientes por medio de un escrito presentado ante dicho tribunal. Se
notificar al rbitro recusado quien dispondr de cinco (5) das hbiles para aceptar o
rechazar la recusacin.

Puede observarse, que en el primer prrafo artculo 37 de la ley, si el rbitro rechaza la

recusacin o no hace ningn pronunciamiento, los dems rbitros la aceptarn o
negarn por medio de un escrito motivado, y se notificarn a las partes en la
audiencia, que se realizar para tal efecto, dentro de los cinco (5) das hbiles
siguientes al rechazo de la recusacin. En la misma se decidir sobre su procedencia.

Aceptada la causal de inhibicin o recusacin de un rbitro, los dems rbitros lo

declararn separado del tribunal arbitral e indicarn a quien hizo el nombramiento que
lo reemplace. Si dicho nombramiento no se realiza dentro de los cinco (5) das hbiles
siguientes a la notificacin de la aceptacin de la causal, el Juez competente de
Primera Instancia designar al sustituto a solicitud de los dems rbitros.

El segundo caso presenta, el empate sobre la decisin de la inhibicin o recusacin de

uno de los rbitros, y el caso de que el rbitro sea nico, ser en ambas circunstancias
el Juez de Primera Instancia del lugar donde funciona el tribunal arbitral el que decida.
En los dos casos no proceder recurso alguno.
Si todos los rbitros o la mayora de ellos se inhibieren o fueren recusados, el tribunal
arbitral declarar concluidas sus funciones, pudiendo las partes acudir a los jueces de
la Repblica o reiniciar el procedimiento arbitral. (Art. 39 L.A.C.).

3. La Mediacin

La medicin es otro de los mtodos alternativos de resolucin de conflictos, en donde

son las mismas partes quienes resuelven la controversia presentada por medio de un
tercero que les ayuda a determinar el problema y llenar sus expectativas; se
fundamenta en un ganar-ganar.

a. Definiciones de mediacin

Etimolgicamente la palabra mediacin en latn quiere decir mediatio, -onis, accin o

efecto de mediar (Diccionario de la Lengua Espaola, T. II, 1992: 1344) y mediar
proviene del latn medire, que significa interponerse entre dos o ms que rien o
contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad (Ibidem: 1345).

Para Juan Carlos Torrego la mediacin:

Es un mtodo de resolucin de conflictos en el que las partes enfrentadas recurren voluntariamente a una tercera
persona imparcial, el mediador, para llegar a un acuerdo satisfactorio. Se trata de un mtodo alternativo, ya que es
extra-judicial o diferente a los canales legales o convencionales de resolucin de disputas, y es creativo porque
promueve la bsqueda de soluciones que satisfagan las necesidades de las partes, e implica no restringirse a lo que
dice la ley. Adems, la solucin no es impuesta por terceras personas, como en el caso de los jueces o rbitros, sino
que es creada por las partes.

Otra de sus caractersticas es que es una negociacin cooperativa, en la medida en que promueve una solucin
en la que las partes implicadas ganan u obtienen un beneficio, y no slo una de ellas, por eso se la considera una
va no adversarial, porque evita la postura antagnica de ganador - perdedor. Por este motivo, tambin es un
mtodo ideal para el tipo de conflicto en el que las partes enfrentadas deben o desean continuar la relacin (2001:
11).

Se pueden entender la mediacin tambin como un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que
no tiene poder sobre las partes, ayuda a que stas, en forma cooperativa, encuentren el punto de armona en el
conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de controversia, a acomodar sus intereses a los de
la contraria, a explorar frmulas de arreglo que trasciendan el nivel de la disputa, a tener del conflicto una visin
productiva para ambas (Highton-lvarez citado por E. Falcn, 1997: 17-18).

De todas estas definiciones expuestas podemos indicar como puntos anlogos los
siguientes:

La participacin de las partes en forma voluntaria, es decir, no adversarialmente.

Para Marcos Carrillo este elemento de la mediacin es la fuente primordial de
legitimidad. La voluntariedad significa que las partes no tienen la obligacin de mediar
o conciliar si no lo desean, y no existen normas que, mediante coaccin, las obliguen a
someterse a dicho procedimiento (2001: 174-175).

La presencia de un tercero imparcial.

Las partes son las que aportan la solucin, bajo la gua del mediador, que determina
el problema y buscar satisfacer sus necesidades. En relacin con este aspecto se halla
la comunicacin en donde se procura, como primer paso, poder acercar a las partes
para dejarlos expresar sus puntos de vista sobre el problema surgido (Ibidem: 177).
 Ambas partes obtienen un beneficio, es decir, la bsqueda de un ganar-ganar.

La solucin de la disputa por medio de la mediacin resulta ms rpida y econmica

en comparacin con el proceso judicial ordinario.

b. Caractersticas del mediador

Basndonos en Juan Carlos Torrego podemos indicar las siguientes caractersticas:

Es neutral.

No enjuicia. No permite que sus opiniones afecten su trato con los participantes.

Es buen oyente. Empatiza con las partes y utiliza tcnicas de escucha activa.

Cree y mantiene la confianza. Est interesado en que las partes se sientan a gusto y
comprendidas.

Es paciente. Tiene disposicin de ayudar a las partes (2001: 124).

Mantener los valores sobre los procesos abiertos y democrticos, y de que sean
respetados los derechos de todas las personas (Cfr. Jaramillo, 1996: 83).

c. mbitos de la mediacin:

Adems de lo referido a los campos de la propiedad intelectual y del mercantil,

tambin se encuentra la mediacin en los siguientes sectores: (Cf. Hoet, 2001: 222).

a. Mediacin empresarial:

Es una nueva forma de enfocar los conflictos, tantos internos como interempresarios.
Su auge se debe a la incidencia que esta nueva metodologa tiene en el logro de los
objetivos de optimizacin, pues, al evitar juicios costosos e interminables, produce
ahorro de tiempo y dinero; al perfeccionar las tcnicas de negociacin y el logro de
acuerdos, preserva y mejora las relaciones interempresariales; al propiciar el
encuentro y fortalecimiento de puntos de convergencia, amplia el espectro de negocios
posibles; al administrar las (sic) conflictos internos de la empresa, mejora la relacin
entre los distintos niveles y subestructuras de la organizacin, racionalizando sus
intercambios y optimizando el rendimiento (Hoet, 2001: 222).

b. Mediacin familiar:

La mediacin familiar ocupa un espacio privilegiado en la prevencin primaria y brinda

la posibilidad de abordar cuestiones tales como alimentos, tenencia de hijos, rgimen
de visitas, liquidacin de la sociedad conyugal (sic) pero tambin aquellas cuestiones
relacionadas con la vida familiar -marital o filial- que, de no encontrar una solucin
razonable, podran provocar la ruptura del vnculo (Ibidem: 223).

c. Mediacin educacional:
Permite redimensionamiento de las funciones docentes; prevenir la frustracin y el
deterioro de la salud fsica y mental del docente; conducir las dificultades que plantea
el alumno y la familia en cada nivel; encauzar los problemas de violencia y de
disciplina (Idem).

d. Mediacin comunitaria:

Tiene por finalidad proporcionar a los vecinos de una determinada comunidad una
posibilidad distinta para solucionar sus problemas con otros miembros de la
comunidad, de una manera gil, econmica y amigable. Su mbito de aplicacin
alcanza tanto a los conflictos de naturaleza jurdica como a aquellos que, sin tener esa
envergadura, afectan la concordia en el grupo humano de que se trate (Idem: 223).

e. Ventajas de la mediacin

Descongestionamiento de los tribunales. Ya que las partes pueden acudir a la

mediacin antes de ir a un juicio en el mbito de la justicia formal.

Economiza tiempo y dinero. La solucin del problema ser ms rpida y la inversin

de dinero ser menor ya que el proceso durar menos.

En la mediacin se evita que haya ganadores y perdedores, beneficiando a las partes,

en futuras relaciones. Si alguna de las partes se siente perdedora y considera que no
es equitativo, el acuerdo alcanzado puede retirarse e ir a juicio. (Cfr. E. Dassiel: 6.
Consultado en abril de 2001 del sitio web:
http://www.monografas.com/trabajos6/medi/ medi.shtml: 6). En la mediacin existe
un reconocimiento de la otra parte, una legitimacin, que contribuye a su respeto
como persona.

Aumenta la creatividad en la medida que no hay lmite externo, salvo lo que se

establezca en la mediacin para crear el acuerdo. Al ser ms flexible, utiliza
capacidades alternativas que no estn previstas dentro del sistema judicial formal
(Idem).

Se produce la transferencia de aprendizaje o conocimiento tcito (Idem).

f. Desventajas de la mediacin

Uno de los aspectos conflictivos de la mediacin lo constituye la imparcialidad de los

mediadores. Este es un punto coincidente tambin con las desventajas del arbitraje.

Conclusin

Podemos expresar que el arbitraje y la mediacin, entre otros mtodos alternos de

justicia, constituyen instrumentos eficaces y cnsonos consagrados
constitucionalmente y legislativamente en el ordenamiento positivo venezolano, para
superar los graves inconvenientes de un sistema de administracin de justicia
deficiente, fundamentados en la bsqueda de un acceso a la justicia de forma rpida,
eficiente, imparcial, idnea y conveniente. As, pues, el arbitraje por medio de un
tercero imparcial llamado rbitro, cuyo laudo tiene el carcter de cosa juzgada y la
mediacin, gracias a un tercero neutral que trata que las partes lleguen a un acuerdo
propuesto por ellas mismas, que no tiene carcter vinculante, permitiendo alcanzar
soluciones a los conflictos surgidos en la vida social, que sean consideradas por las
partes interesadas no solo como conformes con el derecho positivo vigente, sino que
tambin sean vividas como decisiones que satisfagan el sentimiento colectivo de
justicia, es decir, que sean experimentadas como razonables.

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Nos proponemos entonces, a lo largo de esta monografa procesal, ingresar al estudio de
esos medios alternativos al proceso en procura de la solucin o resolucin de los conflictos
jurdicos, procurando no repetir lo que ya ha sido dicho por connotados estudiosos o no
caer en la reiteracin de cuestiones que la doctrina procesal tiene bien definidas y
clarificadas; sin embargo, s pretendemos atisbar o especificar algunos conceptos
cientficos y filosficos que, de seguro, nos permitirn entender tales "formas alternativas".

Definicin
La mera expresin "medios alternativos de solucin de conflictos" nos plantea la siguiente
interrogante: alternativos respecto a qu? La respuesta que se ha venido dando a la misma
connota que es en relacin al proceso legal o judicial. Sin embargo, la misma no es lgica,
dado que, del mismo modo, podramos sealar que el proceso es alternativo en relacin a la
mediacin, a la conciliacin, el arbitraje, etc. Esta ilogicidad amerita un cierto grado de
discernimiento o anlisis conforme al cual postulamos el concepto de que referir la
existencia de medios alternativos al proceso que permiten la solucin o resolucin de
conflictos, constituye toda una impropiedad de lenguaje, por lo que lo ms correcto y
conveniente sera hablar de la existencia de medios o mtodos de solucin o resolucin de
los conflictos jurdicos.

Por otra parte, la palabra alternativa o alternativo, conforme al Diccionario de la

Real Academia Espaola, define como una cualidad que puede ostentar un cierto orden de
cosas en el que participan ms de dos elementos. Que una cuestin sea "alternativa"
respecto a otra, implica que ostente la capacidad de alternar con funcin igual o semejante
y, es claro que, no es del todo cierto que todos los medios de solucin o resolucin de los
conflictos tengan una funcin igual o semejante, inclusive esto puede advertirse en el
carcter o estado del caso juzgado que solamente puede derivarse de la sentencia y ciertos
tipos de autos que adquieren la condicin de inmutables e inimpugnables, como es el caso,
en materia penal, del auto que postula un sobreseimiento definitivo firme y ejecutoriado.
Otros ejemplos que podramos presentar son los siguientes: la mediacin en la que la
solucin es de naturaleza convencional; la amigable composicin tambin la solucin es
pactal-; etc.

Gozani, siguiendo a Alcal Zamora y Castillo, ha sostenido, en atencin a lo que

hemos venido sealando, que proceso judicial, auto-composicin y auto-defensa presentan
las variables posibles para resolver un litigio, sin que ello signifique ponerla en pie de
igualdad, ni que entre ellas se repelan.[5] Por otra parte, la palabra "alternar" tiene diversos
significados que van desde el variar las acciones diciendo o haciendo ya unas cosas, ya
otras, y repitindolas sucesivamente; distribuir alguna cosa entre personas o cosas que se
turnan sucesivamente; cambiar los lugares que ocupan los trminos medios o los extremos
de una proporcin; hacer decir una cosa o desempear un cargo; sucederse unas cosas a
otras recproca y repetidamente; hacer vida social, tener trato en ciertas salas de fiesta o
lugares similares, tratar las mujeres contratadas para ello con los clientes para estimularlas a
hacer algo en su compaa, del cual obtienen porcentaje; entrar a competir con alguien.
 Como se puede advertir, luego, la palabra "alternativo-va" es de naturaleza
multvoca y tal calificativo es proscrito por el lenguaje cientfico y tcnico que es el que
debe ser empleado en todo conocimiento con pretensiones cientficas en el que debe
imperar la valiosidad y univocidad de las palabras.

Fundamento y naturaleza
Cul es el fundamento de estos medios o mtodos de solucin o resolucin de conflictos?;
Cul ser su naturaleza jurdica? Si el proceso, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje,
el arbitramento, el defensor del pueblo Ombudsman-, etc., son todos y cada uno de ellos
efectivos medios y mtodos para encontrar una conclusin que brinde, a su vez, una
solucin o resolucin al conflicto, tendramos que plantearnos el fundamento y la
naturaleza jurdica de los mismos.

En ese orden de ideas, al igual que el proceso, entendemos que ninguno de ellos
tiene naturaleza jurdica, ya que como advierte Alvarado Velloso respecto al proceso
"...para explicar la esencia de la serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales
conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como medio pacfico de debate
dialctico entre dos partes antagnicas ante un tercero que es imparcial e independiente,
no se precisa buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho en razn de que es un
fenmeno nico en el mundo jurdico y, por ende, inconfundible por irrepetible".[6]
Adems, hoy da a nadie se le ocurre discutir en torno a la naturaleza jurdica del proceso
por lo que se sostiene, con rigor cientfico, que carece de tal naturaleza.[7]

Cada uno de esos medios implica la realizacin de un fenmeno insustituible,

irrepetible e inconfundible en el plano de la realidad social. Ahora bien, podra
argumentarse y sostenerse que la naturaleza jurdica de la mediacin, la clusula
compromisoria para la celebracin del arbitraje, la conciliacin, etc., siguen la suerte propia
de las relaciones jurdicas bilaterales, consensuales, en consecuencia le es comn a todas
ellas una naturaleza contractual; sin embargo, la naturaleza jurdica, que importa
determinar, no es la del instrumento, acto o negocio jurdico que viabiliza la celebracin de
uno de estos medios, la cual es obvia, sino la del efectivo conflicto intersubjetivo de
intereses que se suscita u origina en el plano de la realidad social y que se proyecta de
modo bilateral, esto es, entre las partes antagnicas, lo cual permite que exista un
pretendiente y un resistente, slo que a diferencia del proceso, no se hace el debate frente a
un tercero independiente e imparcial, sino que las partes ponen o deponen la solucin o
resolucin de sus diferencias en el dilogo civilizado, pacfico y metdico en el cual impera
la fuerza de la razn y no la razn de la fuerza.

En base a todo lo expuesto en este epgrafe, precisa que connotemos y denotemos a

estos medios de solucin o resolucin de conflictos, y determinar, de una vez por todas, si
ellos son efectivos equivalentes jurisdiccionales o, de alguna manera, encierran a diversas
instituciones sustitutivas del proceso pblico.

A nuestro juicio, no son ni una cosa ni la otra. La recin afirmada tesis de que tales
medios carecen de encuadramiento en alguna categora general del Derecho y habiendo
brindado el concepto dominante en la actual teora del Derecho Procesal respecto a la
carencia de naturaleza jurdica del proceso, es menester expresar, que el concepto de
"equivalente jurisdiccional" est ausente de todo sustento cientfico y ello por cuanto que
no puede ser, desde el punto de vista lgico, histrico, ideolgico y filosfico, que exista
equivalente alguno al proceso que se connota, de modo exclusivo, en el mbito de la
jurisdiccin. Inclusive, el propio Alvarado Velloso, se plantea serias preocupaciones en
torno a la connotacin pblica del arbitraje y su ambivalencia jurisdiccional.

La tesis de que esos medios, formas o mtodos de solucin o resolucin de controversias

son equivalentes del proceso, fundamentalmente, civil; y, pertenece a Carnelutti como
sustitutivos del proceso pblico a Prieto Castro; sin embargo, Piero Calamandrei opina que
son medios que sirven de auxilio a la justicia y Niceto Alcal Zamora y Castillo considera
que tales medios son representativos de las vas autocompositivas y autodefensivas.
Ninguna de estas tesis tiene la razn, aun cuando de cada una de ellas pueda advertirse la
buena fe y sana intencin que las alienta y anima. Como hemos sostenido ut supra, se tratan
de medios sui generis que eligen las partes en conflicto y cuyas voluntades de arreglo o
entendimiento se ven animadas y fortalecidas por la nobleza; la efectiva inclinacin a la
disolucin del conflicto o diatriba; la intencin positiva y una acendrada creencia y fe en la
paz y el mantenimiento necesario de la convivencia armnica entre los hombres.

Marco para la resolucin de conflictos

Existen algunos elementos para crear un marco de resolucin de conflictos.

1) Determinar los roles al empezar el proceso de resolucin de conflictos.

Abogado: representa y aboga por un inters particular

rbitro: toma una decisin a pedido de los interesados

Componedor: el que convoca, inicia y disea el proceso de resolucin de conflictos junto a

los interesados

Experto: provee informacin que puede ser til para resolver el conflicto

El que toma las decisiones: tiene autoridad para decidir, puede o no ser una autoridad

Mediador: Sirve como parte neutral para asistir a los interesados a resolver el caso.

Negociador: participa como un representante de un inters particular en discusiones con

otros interesados para resolver el conflicto.

Interesados: los individuos o grupos que estn directamente involucrados en el conflicto o

quienes estn afectados por la forma en la que el conflicto ser resuelto.
2) Apreciacin general: es un intento estructurado de evaluar la naturaleza del conflicto. Se
debe determinar quines estn involucrados y obtener otra informacin que podra ser til
en disear un proceso de resolucin de conflicto efectivo.

3) Involucrar a las partes interesadas afectadas. Esta es la fase de comunicacin y

negociacin en la que se hace el intento de encontrar una solucin que responda a los
intereses reales de los interesados.

4) Implementacin y evaluacin. En esta etapa las soluciones son implementadas y

evaluadas. Luego, suele ocurrir que el proceso se repite a medida que se identifican ms
temas y ocurren ms conflictos.

Clases de medios alternativos de solucin de conflictos

Existen varios estilos para resolver conflictos. Algunos de los ms comunes son la
negociacin, la mediacin, el arbitraje, la conciliacin y la transaccin, adjudicacin. La
adjudicacin es usada en los tribunales estatales de justicia de algunos pases de
Latinoamrica como Argentina, Per, Ecuador, Venezuela, entre otros.

A los otros estilos de resolucin de conflictos se les ha denominado medios alternativos de

resolucin de conflictos, connotando con este adjetivo que son maneras de resolver
conflictos alternativas a la administracin pblica de justicia. Esta caracterstica, sin
embargo, se est desvaneciendo en la medida que estos mtodos estn siendo incorporados
en la estructura jurdica y de justicia del Estado.[8]

Presentamos brevemente las caractersticas de cada uno de estos mtodos. Empezaremos

por aquellos que no son coercitivos y que dejan ms espacio para la decisin de las partes.

1. La transaccin es un contrato por el cual las partes, mediante recprocas concesiones,

terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual". Existen por tanto, dos tipos de
transaccin, a saber: la extrajudicial mediante la cual las partes se ponen de acuerdo con el
fin de evitar un litigio, y la judicial objeto del presente anlisis- en la cual las partes
manifiestan su mutuo consenso para poner fin a un juicio ya iniciado.

Con relacin a la naturaleza jurdica de la transaccin, RENGEL-ROMBERG seala que la

transaccin constituye "una especie del negocio de declaracin de certeza (negocio di
acertamento), que es una convencin celebrada por las partes con el objeto de establecer
la certeza de sus propias relaciones jurdicas, o regular relaciones precedentes,
eliminando ciertas faltas de certeza, al amparo del principio general de la autonoma de la
voluntad privada, en aquellas zonas del derecho en que las partes pueden disponer del
objeto que desean regular"[9].

As, cuando ese negocio jurdico tiene por objeto poner fin a un litigio ya existente,
mediante la recproca voluntad de las partes, se est en presencia de la transaccin.
 2. La negociacin.- Es una forma de resolver un conflicto mediante la que las
partes intentan llegar a una decisin conjunta en asuntos de inters mutuo y en
situaciones conflictivas donde tienen desacuerdos.

No implica la participacin de un tercero

Slo participan las partes y sus representantes

stas tratarn de buscar un acuerdo y presentarn propuestas para ello

Es un proceso privado

No tiene carcter de cosa juzgada

Las decisiones son tomadas por las partes

No es de obligatorio cumplimiento

3. La mediacin.- Es un proceso de negociacin ms complejo que implica la

participacin de un tercero que no es una de las partes.

El mediador puede ser un individuo, un grupo de individuos, o una institucin

Las partes escogen al mediador

Debe ser neutral

No debe hacer juicios, ni tomar decisiones vinculantes para las partes

Es nicamente un 'facilitador'

Acta para ayudar a las partes a llegar a un acuerdo consensual; puede usar la persuasin y
mejorar la comunicacin

Las partes deciden si aceptan sus sugerencias

4. El arbitraje.- La definicin de arbitraje la damos, en un primer tramo, una

definicin legal[10]Por otro lado la doctrina define al arbitraje como un proceso
cuasi-judicial que vincula a las partes con un rbitro.[11] Es la labor de un tercero
(os) a cuya decisin otros se someten.

El rbitro es escogido por las partes, salvo excepciones y sus decisiones son imperativas; y
el resultado de su decisin se constituye en un laudo arbitral con efectos jurisdiccionales y
de obligatorio cumplimiento.
El juicio arbitral debe seguir ciertas normas procesales pre-establecidas; y as mismo, en las
decisiones que tome el rbitro slo recurrir a su criterio de conciencia y en base a ste
evaluar las posiciones de las partes, y propondr una solucin que deber ser aceptada por
las partes, y stas se obligan a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin el
previo fallo arbitral.

La decisin del o de los rbitros, o sea el laudo arbitral, tiene efectos erga omnes

5. La conciliacin intra-proceso.- Es la facultad que tienen el juez y las partes de

resolver el conflicto aviniendo los intereses contrapuestos de las partes en cualquier
etapa del proceso judicial de primera instancia.

Para algunos autores consideran que la conciliacin es un acto trilateral o sea las partes, sus
representantes y el juez, sin embargo para nosotros al pie de la propia actividad forense
creemos que es una acto de las partes y el juez, excluyendo a sus representantes, toda vez
que desnaturalizara el verdadero sentido de la conciliacin.

En algunos pases de Amrica latina es obligatoria[12]

Las partes pueden rechazar la decisin o frmula conciliatoria (pero si la frmula establece
derechos iguales o mayores a los de una sentencia previa, se impone una multa pecuniaria
por rechazarla)

Tiene efectos de cosa juzgada

6. La conciliacin extra-proceso.- Es un camino previo al proceso judicial y tambin

implica la participacin de un conciliador, las partes y sus representantes.

Los conciliadores pueden ser funcionarios de la administracin pblica, abogados, otros

profesionales o cualquier persona con ciertas habilidades

El conciliador es escogido por las partes, y el objetivo es evitar un proceso judicial.

Las materias conciliables por lo general son Derechos disponibles de las partes; alimentos,
rgimen de visitas y violencia familiar; y cuanta de la reparacin civil derivada de la
comisin de delitos.

El acto de conciliacin, implica una intensa persuasin por parte del conciliador, esto es
manejar todas las herramientas conciliadoras y permitidas por la ley.

El resultado de la conciliacin es meramente privado, esto es inter pares, confidencial.

Las partes pueden rechazar la decisin o frmula conciliatoria

En algunos pases de Latinoamrica la conciliacin extra-proceso es un requisito previo a

ciertos procesos judiciales.
Conclusiones
El presente trabajo no constituye, de ninguna manera, un intento de desentraar los
contenidos, mecanismos de operatividad, requisitos ni procedimientos de los distintos
medios de solucin o resolucin de los conflictos intersubjetivos de intereses y de
contenido jurdico. Hemos pretendido desentraar, desde el plano de la ciencia jurdica, la
importancia de tales medios. Es por ello que los hemos insertado no como una temtica
propia del Derecho Procesal, que por cierto no lo es, y de esto ya hay consenso en la
doctrina, pero s como cuestiones propias que interesan a una teora general del Derecho, y
a una Sociologa Jurdica. Desde esta perspectiva, la filosofa del Derecho mucho tiene que
decir frente a una existente y palpable crisis de los soportes del Derecho frente a los
resortes del dilogo. La cultura de la paz impone que los hombres dialoguen entre s, y
cuando ello no es posible, que se asistan de un tercero que componga o heterocomponga el
conflicto. Si este tercero solamente sugiere la solucin, estaremos en presencia de una
mediacin; si la impone, se tratar de un rbitro y si la heterocompone de modo oficial,
hablaremos de un juez. Si se trata de un mero componedor, podramos estar pensando en la
persona de un defensor del pueblo. Como ya lo hemos visto, ut supra, el mediador induce a
las partes a identificar los puntos de la controversia. De all que hacemos nuestro el criterio
del profesor Alvarado Velloso cuando seala que el amigable componedor no propone
solucin alguna; el mediador asume la direccin de las tratativas y hace proposiciones que
las partes tienen plena libertad para aceptar o rechazar, y la decisin del tercero juez o
rbitro se impone por resolver definitivamente el conflicto, dado que las partes se han
comprometido en forma previa a acatarla.

En el Derecho civil, comercial, empresarial y sobretodo en el Penal, cada da ms, la

mediacin y la conciliacin ganan mucho ms terreno frente al proceso. Por ende, en el
caso penal, no se debe tener al principio de legalidad criminal y procesal penal como
obstculo o freno para la viabilidad de ellas. El ius puniendi y el ius poenali frente a estos
medios, indiscutiblemente, tiene que ser replanteado, no desde la perspectiva de la
persecucin, sino en plena consideracin de lo que las partes persiguen, reparacin frente al
conflicto trascendente que capta el Derecho penal, pero tambin satisfaccin frente al
conflicto intrascendente que es captado por el derecho privado; pero, tambin, sin que se
soslaye el conflicto humano que subyace en todo tipo de conflicto intersubjetivo de
intereses jurdicos.

Es importante, finalmente, destacar que la cultura de la paz, de la mediacin y la

conciliacin, debe imponerse sobre la cultura del litigio, si es que esta ltima pueda ser
tenida como tal y no como una subcultura.

La cultura del litigio, hoy en da, est tomando un papel menos importante como se
sola tener en los siglos pasados, y as han surgido otras maneras de disolver o resolver los
conflictos, vgr. la experiencia norteamericana, en donde se prescriben conferencias para
arreglos judiciales judicial settlement conferences; el examen preliminar y neutral del
caso earle neutral evaluation-; los pequeos o cortos juicios Mini Trials; los
procedimientos privados Private Trials -; el arbitraje como un derivado judicial Court
Annexed Trial y la determinacin por experto judicial Neutral Expert Factfinding
entre otros.

Esperamos que este pequeo y breve trabajo, permita a los interesados en este tema,
sobretodo en la heterocomposicin penal, anidar y alentar a profundizar la investigacin en
bsqueda de nuevas soluciones en el apartado de la Poltica Criminal.

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Autor:

Carlos Luis Gil Mauricio

Abogado, Doctorando en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona. Mster en

Ciencias Jurdicas por la Universidad Pompeu Fabra. Conciliador Registrado en el
Ministerio de Justicia de Per. Ex Defensor Pblico en Per

Junio 2009

[1] ALZATE SEZ DE HEREDIA, Ramn. LA DINMICA DEL CONFLICTO EN

MEDIACION Y SOLUCION DE CONFLICTOS. Habilidades para una necesidad
emergente. Edit. Tecnos, Madrid, 2007 p.37
[2] VINYAMATA CAMP, Eduard. MANUAL DE PREVENCION Y SOLUCION DE
CONFLICTOS. Conciliacin, Mediacin, Negociacin.Edit. Ariel, Barcelona, 1999, pp.19
y ss

[3] ALVARADO VELLOSO, Adolfo. INTRODUCCI"N AL ESTUDIO DEL

DERECHO PROCESAL, Primera Parte. Reimpresin. Rubinzal- Culzoni Editores. Santa
Fe, Argentina, 1997, p..239

[4] Antes de entablarse la demanda tan slo existe el conflicto; presentada sta, surge,
ineludiblemente, el litigio. Algunos procesalitas creen que en el plano del proceso existe un
conflicto y emplean el pensamiento de CARNELUTTI para sustentarlo, sealando que
antes del proceso existe una especie sub-judice lis est, lo cual es, indiscutiblemente cierto,
pero no en el sentido de inexistencia de conflicto sino, por lo contrario, de la efectiva
afirmacin de un conflicto que llevado al proceso se convierte en puro litigio, esto es, litem
inferre o litem orare., el proceso mismo deca Carnelutti. SISTEMA DE DERECHO
PROCESAL CIVIL.Tomo I, Edit.Uthea, Bs. Aires, 1994, p. 45

[5] GOZAINI, Osvaldo. FORMAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCI"N DE

CONFLICTOS. Ediciones Depalma-Buenos Aires, Argentina, 1995, p.8.

[6] ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LA CONCILIACI"N COMO MEDIO PARA

SOLUCIONAR CONFLICTOS DE INTERESES, en Revista Uruguaya de Derecho
Procesal, 1986.

[7] Es importante destacar que la ms autorizada doctrina procesal espaola ya ha advertido

esta situacin. Por otra parte, todas las teoras que han intentado brindar una
fundamentacin so pretexto de explicar la naturaleza jurdica del proceso han fracasado,
precisamente, por ser objeto de reducciones y asistematizaciones, pero adems, porque no
es posible, desde el punto de vista cientfico, insertarlas en una Teora General del Proceso

[8] Como ejemplo tenemos al principio de oportunidad incorporado en muchos cuerpos

normativos procesales penales, con vista a resolver entre vctima, victimario y Fiscal, los
delitos de bagatela.

[9] RENGEL-ROMBERG, Arstides, TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL

VENEZOLANO. Tomo II. Editorial Arte. Caracas, 1997.

[10] Vase Ley 60/2003, de 23 de diciembre, BOE N 309 del 26 de diciembre del 2003
concordante con el Reglamento de Arbitraje

[11] HINOJOSA SEGOVIA, Rafael (coordinador), COMENTARIOS A LA NUEVA LEY

DE ARBITRAJE. Edit. Grupo difusin, Barcelona, 2004, pp.26 y 27

[12] Per: La ley 26872 del 12/11/97 y el D.S. 001-98-JUS del 13/01/98
Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos72/medios-alternativos-solucion-
conflictos/medios-alternativos-solucion-conflictos2.shtml#ixzz4Z2P96Lwh