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El concepto capital de la teora del derecho aparece como una mediacin entre el
formalismo y el objetivismo jurdico. Hay dos formas externas de entender el derecho:
la concepcin formalista positiva a normativista, cuyo representante paradigmtico es
Hans Kelsen, la cual implica limitarse a la inmanencia de la forma jurdica. El derecho es la
vida material (falsa o positiva), relacin mercantil, que se expresa en una forma
coyuntural, transitoria e ideolgica. La nica verdad es la relacin social.
El acento en lo social significa que, si bien el derecho es una forma especfica irreducible a
cualquier otra disciplina, el derecho al acceder a pensamiento normativo descubre con
toda claridad su rol al lado de las dems disciplinas sociales: crear un orden social,
mantenerlo, reajustarlo y legitimarlo. Ese orden social prefigurado es un determinado
discurrir de la vida colectiva "normal", que se aspira a lograr. Ese orden jurdico-social es
una de las tres grandes formas de preordenar, dirigir y organizar la vida social, en la
esperanza de que la comunidad corresponda a las expectativas y acepte los moldes
propuestos. Las otras dos grandes formas dentro de esa perspectiva son
la economa poltica y la poltica.
La teora social del derecho controvierte la idea de que el derecho es una capa superficial
y externa. El derecho efectivamente es asumido por el estado como un instrumento
fundamental de ordenamiento social. Pero el estado no hace ms que desarrollar
y potenciar formas institucionales, normas, tipos rudimentarios de organizacin ya
existentes en la vida social. La interaccin social genera en la praxis misma
una distincin entre conductas entre las conductas que la comunidad estima
admisibles, validas, y las que los grupos rechazan por considerar que interrumpen la
fluidez y la armona de la interaccin. Socializacin e integracin social medianamente
civilizadas no son posibles sin actos de reciprocidad, de respeto, de confianza
entre quienes interactan.
Todas las disciplinas sociales de alguna manera se ocupan de la conducta, pero el ngulo
desde el cual la estudian difiere segn el objeto especifico de cada una. As se dividen en:
A) Disciplinas normativas: tica y derecho. B) Disciplinas emprico-tericas: sociologa,
psicologa, economa, poltica, etc. La principal diferencia consiste en que las disciplinas
normativas tienen que ver con la previsibilidad, la regulacin, la ordenacin de la
conducta. Son, por tanto, disciplinas del deber ser y no de la facticidad.
Toda sociedad implica un orden. Sin orden estamos en presencia de una turba, de una
cfila, de una aglomeracin, de una montonera, pero no de una sociedad. La sociedad
comporta un animus societatis, la aceptacin de la complementariedad, una integracin
que tiene estatus, unos principios mnimos, unas reglas para que la asociacin de cada
uno con el grupo se repute normal, normada, normativa. Esta normatividad (se trata de
normas sociales o de primer grado) es no escrita. Pero igualmente exigible. Cuando una
persona transgrede las normas sociales, el grupo presiona a ese individuo para que acate
la regulacin social. Podemos decir que el orden social se renueva, se revitaliza con cada
accin en que el grupo presiona a un individuo. El orden social evoluciona con la cultura,
las tradiciones, la poltica, la confrontacin de problemas que amenazan o que dificultan la
vida de la comunidad, en fin, con toda la constelacin de valores e influjos sociales.
El derecho fluye por las venas y arterias de la vida social; circula impetuosamente en
periodos de transformacin social y se desliza suave, imperceptible cuando la vida social
se serena y la cultura jurdica, eventualmente, penetra por todos los requisitos del
universo social. El derecho aparece en el forcejeo, en la disparidad, en la controversia;
brota en la interaccin social como brota la tica por la urgencia de regular el conflicto, de
buscar un tercero que examine los argumentos en pugna; obedece a la necesidad de
hallar la fluidez del intercambio, la satisfaccin de necesidades; de regular el reparto en un
convite social; de proscribir el delito y asegurar la posesin.