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El Derecho Penal es la ciencia que estudia las normas, las conductas que las infringen y las
sanciones aplicables a las mismas.
Objetivamente el Derecho penal est constituido por un conjunto de normas jurdicas de carcter
general que establecen condiciones y principios de intervencin punitiva del Estado y de carcter
especial que establece las conductas prohibidas a las que se les sancionar con una pena o se les
controlar con una medida de seguridad.
El derecho penal, para Franz Von Liszt: Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado
que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legtima consecuencia.
Para Welzel: El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que determina las
caractersticas de la accin delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad.
Para Bacigalupo: El derecho penal se caracteriza por ser un conjunto de normas y de reglas para
la aplicacin de las consecuencias jurdicas que amenazan la infraccin de aquellas.
Esta referido al poder sancionador que tiene el Estado respecto de aquellas personas que vulneran
el derecho penal objetivo, es decir las normas jurdico penales. Incuestionablemente dichas
sanciones deben haber sido reguladas con anterioridad a las realizacin de la infraccin a la norma
penal.
A) El principio de legalidad
El principio de legalidad se expresa en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena
sine lege, (No hay crimen, no hay pena sin ley)procedente de Feuerbach, quien vino a reflejar y
precisar una de las conquistas centrales de la Revolucin francesa art. 8 de la declaracin de
derechos del hombre de 26 de agosto de 1789 y de la constitucin de 3 de septiembre de 1791.
1. Garanta criminal : exige que el delito (crimen) se halle determinado por la ley.
2. Garanta penal : requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho.
4. Garanta de ejecucin : requiere que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la
regule.
Estas garantas tambin deben exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus presupuestos.
1. Ley previa: Exige que las conductas criminosas y sus sanciones correspondientes debes
previamente estar establecidas en la ley.
3. Ley estricta: impone un cierto grado de precisin de la ley penal. Se exige que la ley determine
de forma suficiente las distintas conductas punibles y las penas que puedan acarrear. De esta
caracterstica deriva el Principio de taxatividad o tipicidad, que exige que la descripcin legal de
infracciones y sanciones ha de ser precisa, sin dar lugar a ambigedades.
B) El Principio de seguridad jurdica
Los ciudadanos deben conocer con exactitud las conductas castigadas penalmente y sus sanciones
correspondientes.
Son los lmites relacionados con las bases de sustentacin o legitimacin del ius puniendi del Estado.
La intervencin del Estado slo est justificada en la medida en que resulta necesaria para el
mantenimiento de su organizacin poltica. El Derecho penal se legitima slo en cuanto protege a la
sociedad, perder su justificacin si su intervencin se demuestra intil, por ser incapaz de servir
para evitar delitos.
Segn este principio el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el ltimo recurso a utilizar, cuando
otros medios menos lesivos han fallado. Y carcter fragmentario del Derecho penal significa que no
ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino slo las modalidades
de ataque ms peligrosas para ellos. As pues, protege contra un fragmento de conductas lesivas,
no todas, slo las ms peligrosas.
Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la proteccin del Derecho se
denominan bienes jurdicos. El Derecho penal slo puede proteger bienes jurdicos. El concepto de
bien jurdico se atribuye a Birnbaum (mediados del siglo XIX).
El Derecho penal tiene que ser respetuoso con el ciudadano que se haya dotado de una serie de
derechos derivados de su dignidad humana.
Este es el principio que en mayor medida caracteriza el origen y la evolucin del contenido del
sistema penal contemporneo. Naci de la mano de la reivindicacin de una humanizacin de
las penas previstas en el Derecho del Antiguo Rgimen. Fue un punto central del programa de la
Ilustracin que concret especialmente Beccaria en el siglo XVIII y que no ha dejado de inspirar la
evolucin doctrinal posterior y buen nmero de las reformas penales que se han producido. Se pas
de un sistema penal que giraba en torno a la pena de muerte y a las penas corporales a otro cuyo
ncleo son las penas privativas de libertad.
B) El Principio de culpabilidad
Requiere que el hecho delictivo sea materialmente causado por el sujeto para que puede hacrsele
responsable de el. Es preciso adems, que el hecho haya sido querido (doloso) o haya podido
preverse y evitarse (imprudente): Principio de dolo o culpa.
C) El Principio de proporcionalidad
La pena tiene que ser proporcional al hecho cometido. Se trata de una exigencia que no naci para
las penas, sino para las medidas de seguridad. Hay dos aspectos que distinguir: por una parte la
necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la
medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho.
La Ley Penal
CONCEPTO, FUNCIONES, ESTRUCTURA Y PRINCIPIOS
Concepto
Las normas penales estn alojadas en leyes formuladas de forma muy genrica, el que matare a
otro, el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, pensadas para una generalidad de
casos. Para poder aplicarlas a casos concretos resulta imprescindible interpretar los textos legales que
las contienen, esto es, descubrir el sentido objetivo de los mismos y su alcance.
Las normas jurdicamente son bsicamente, decisiones del Estado que establecen directivos
de conducta, mandatos y obligaciones cuyo cumplimiento est sujeto a la coaccin. Y son
determinaciones de la razn, que apelan a valoraciones. En este sentido, las normas penales encierran
una pretensin de justicia. Tratan de comportamientos externos, no de pensamientos, porque el
Derecho penal es un orden de coexistencia humana y no un sistema de salvacin personal o un camino
de perfeccin, tiene por finalidad lograr la convivencia pacfica y ordenada de los miembros de la
comunidad en que rige.
Funciones
Funcin valorativa (norma objetiva de valoracin): la norma penal estima dignos de proteccin penal
unos bienes y valora positiva o negativamente unos hechos. Protege unos bienes jurdicos y especifica
los comportamientos punibles. Ej: el artculo 20.4, 5 y 7 encierran juicios de valor positivos o
permisos para ejercer acciones de defensa frente a agresiones ilegtimas.
Estructura
Principios rectores
Principio jerrquico
Principio de vigencia
Principio dinmico
Histrica: trata de explicar el sentido de las normas prestando atencin al momento histrico en el
que se elaboraron, o como fue su proceso de gestacin, o cuales fueron sus antecedentes.
Sistemtica: se persigue interpretar las leyes sin olvidar que forman parte de un todo y que deben
interpretarse de forma que no surjan contradicciones entre los sentidos asignados a normas
pertenecientes a un mismo cuerpo legal o a una misma parte de ste.
Lgica: cuando se emplean argumentos y reglas de la lgica para interpretar las leyes.
Para saber cual es el precepto cuya aplicacin desplaza la de los otros, estn previstas la
siguientes reglas del artculo 8 CP:
Especialidad: artculo 8.1 CP, el precepto especial se aplicar con preferencia al general. Ej: artculos
138 y 139 CP.
Subsidiariedad: artculo 8.2 CP, el precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del principal, ya
se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea sta tcitamente deducible.
Consuncin: artculo 8.3 CP, el precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que castiguen
las infracciones consumidas en aquel. Ej: 241.1, 316 CP.
Subsidiariedad impropia o alternatividad: artculo 8.4 CP, en defecto de los criterios anteriores, el
precepto penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con pena menor. Funciona cuando
ninguno de los otros tres es aplicable.
OTRAS FUENTES
El artculo 1 CC establece que las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre
y los principios generales del Derecho. Pero en Derecho penal, de acuerdo con el principio de
legalidad, la nica fuente es la ley, y leyorgnica artculos 25.1 y 81.1 CE.
Tratados internacionales
Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa
formaran parte del ordenamiento interno artculo 96.1 CE. Un tratado internacional no puede crear
una norma penal, el ius puniendi pertenece al Estado, pero si puede derogarlas (ius puniendi negativo)
o ayudar a interpretarlas artculo 10.2 CE.
Costumbre
No sirve para crear normas penales pero s para complementarlas. Artculo 20.7 CP, un derecho puede
estar fundado en una costumbre.
Sentencias del TC
No pueden producir normas penales, pero pueden declarar la inconstitucionalidad de estas. Se puede
decir que slo son fuente de derecho en sentido negativo.
Analoga
Hay aplicacin analgica de las normas cuando un juez se encuentra con un supuesto de hecho para
el cual no hay una solucin legalmente prevista y lo resuelve aplicando una norma establecida en
una ley para casos semejantes al que ahora enjuicia. Clases:
Analoga legis, si se aplica una ley concreta al caso no regulado o iuris si se extrae una regla del
conjunto del ordenamiento jurdico para resolver el problema.
En Derecho penal la interpretacin analgica, cuando es in bonam partem y regulada en la ley est
permitida. Por el contrario la analoga est vedada por el principio de legalidad, en todas sus
manifestaciones.
Jurisprudencia
La jurisprudencia es la doctrina creada por el TS cuando interpreta y aplica las leyes, reiteradamente,
de una determinada manera. No es fuente del derecho pero tiene una gran importancia.
Tema 6 mbito temporal y espacial de la ley penal
La entrada en vigor de las leyes penales se produce una vez que el rey las ha
sancionado, promulgado, y mandado publicar (art. 91 CE), y se ha producido su completa
publicacin en el BOE (art. 2 2.1 CC). Las leyes entraran en vigor a los veinte das de su
completa publicacin en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa. A ese tiempo entre la
publicacin y la entrada en vigor de la ley se le denomina vacatio legis.
La derogacin de las leyes slo tiene lugar cuando otra ley la dispone (ar. 2.2 CC). Clases
de derogacin:
El art. 7 CP establece que los delitos y las faltas se entienden cometidos en el momento
en que el sujeto ejecuta la accin u omite el acto que estaba obligado a realizar. El
momento de comisin del delito es importante para realizar el cmputo de la prescripcin
de los delitos.
2 PRINICPIO DE IRRETROACTIVIDAD
Las leyes penales slo se aplican a los hechos acontecidos durante su periodo de
vigencia, no a los acontecidos antes de su entrada en vigor. Con la excepcin de que
las leyes penales pueden aplicarse a hechos sucedidos antes de su entrada en vigor, si
favorecen al reo: retroactividad de la ley penal ms favorable (art. 9.3 CE).
Alcance de la retroactividad
En el art. 2.2 CP se confiere a las leyes penales favorables efectos retroactivos que
alcanzan a:
3 SUPUESTOS ESPECIALES
Las leyes penales intermedias
Son aquellas que no han estado en vigor ni cuando se cometi el delito ni cuando ste es
juzgado, sino entre ambos momentos. Ej: los delitos contra la libertad sexual han
experimentado varas regulaciones: la del CP de 1973, la original del CP de 1995, y la
actual fruto de las reformas operadas por las LLOO 11/1999, 11/2003 y 15/2003, si una
persona cometi el delito a principios de 1996, antes de entrar en vigor el CP de 1995, y
fuera juzgado por ejemplo en el ao 2000, tras modificarse la primera regulacin del CP
de 1995, sta sera una ley intermedia. Pueden aplicarse cuando son las ms ventajosas
de las que se han sucedido en el tiempo.
El mar territorial, esto es, la zona de mar adyacente a todas las costas espaolas, en
una extensin de doce millas (ley 10/1977).
Para explicar el lugar de comisin del delito, existen las siguientes teoras:
1. Que el hecho sea delito segn la legislacin espaola y la del pas donde se cometi.
3. Que el autor de los hechos no haya sido absuelto, indultado o penado por ellos en el
extranjero o no haya cumplido la condena que se le impuso.
Se faculta a aplicar la ley penal espaola a hechos realizados fuera de Espaa por
espaoles o por extranjeros que afecten a intereses relevantes para el Estado (art. 23.3
LOPJ). Es aplicable a delitos de traicin, rebelin, sedicin, falsificacin de la moneda
espaola ahora ya la europea, contra la Administracin Pblica, etc.
Autoriza a aplicar la ley penal espaola a hechos cometidos por espaoles o extranjeros
fuera del territorio nacional, que atenten contra intereses relevantes para la comunidad
internacional (art. 23.4 LOPJ). Aplicable a delitos de genocidio, terrorismo, piratera y
apoderamiento ilcito de aeronaves, relativos a la prostitucin, trfico ilegal de drogas, y
mutilacin genital (STS 25-02-2003, en la que se debati la competencia de la jurisdiccin
espaola para conocer de los presuntos delitos de genocidio y terrorismo de que un grupo
de ciudadanos espaoles y guatemaltecos responsabilizaba a varios cargos del gobierno
de este pas, y la STC 26-09-2005) .
CONCEPTO DE PENA
LA PENA ES LA PRIVACIN O RESTRICCIN DE BIENES JURDICOS, IMPUESTA
CONFORME A LA LEY PORLOS RGANOS JURISDICCIONALES AL CULPABLE DE
UNA INFRACCIN PENAL (CUELLO CALN).
Principio de legalidad
Principio de oportunidad
Principio de proporcionalidad
Principio de necesidad
Esta afirmacin se traduce en dos consecuencias: una de orden formal y otra de orden
material:
Formalmente, la privacin de derechos que supone la pena para el que la sufre ha de ser
impuesta, conforme alprincipio de legalidad penal mediante Ley orgnica, segn lo
establecido en el art. 81 de la Constitucin. De esta forma, la ley acta como garante de
seguridad jurdica: un reglamento no puede imponer ninguna pena ni modificarla. Por su
parte, el legislador tiene que conceder un margen de actuacin al Juez para que pueda
satisfacer exigencias derivadas del principio de igualdad, lo que le lleva, en el momento
actual, a establecer penas relativamente determinadas que deben, ser concretadas por el
juez en su sentencia. Tiene que darse un equilibrio entre las exigencias de seguridad e
igualdad. As mismo, el principio de legalidad ha de tener vigencia durante la ejecucin de
la pena art. 3.2 CP: no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que
la prescrita por la Ley y.
Desde la perspectiva material, la pena ha de ser popular. Esto significa que cuando el
parlamento procede a la tipificacin de determinadas conductas, as como a la
determinacin de la pena a imponer, ha de reflejar el sentir de la colectividad, en la
medida en que en un estado democrtico, ha de reflejar la opinin mayoritaria. No slo la
incriminacin de determinadas conductas, sino el quantum y la clase de pena.
As consta en los artculos 3.1 y 3.2 CP. La intervencin del Estado en el momento de la
imposicin de la pena excluye la venganza privada. Antes del nacimiento del Estado, la
imposicin de una pena, mejor dicho, la ejecucin del castigo, vena siendo ejercida por el
ncleo familiar. Por ello, hoy se afirma que la intervencin del estado es una garanta de
imparcialidad. La imparcialidad la refleja, no solo el juez, que ha de valorar las pruebas sin
predeterminacin alguna, sino tambin el Ministerio Fiscal, que en el juicio ha de velar por
los intereses generales y, en este sentido, unas veces pedir la libre absolucin del
imputado y, en otras, su condena, segn llegue a la conviccin de la inocencia
oculpabilidad del reo. Para ello es necesario partir del principio de presuncin de
inocencia que quedar desvirtuado o enervado en el juicio oral mediante los medios de
prueba legalmente permitidos. De esta forma, segn lo establecido en el art. 1 LECr y 80
CP a nadie se le puede imponer una pena si no media una sentencia firme que emana de
un proceso legal seguido ante el tribunal legalmente establecido.
CARACTERSTICAS DE LA PENA
- PERSONAL
- NECESARIA Y SUFICIENTE
- PRONTA E INELUDIBLE
- PROPORCIONADA
- INDIVIDUALIZADA
condicional.
- Pronta e ineludible artculo 24 prrafo 2 CE. Derecho a un proceso que pblico y sin
dilaciones indebidas. La lentitud provoca en la sociedad insatisfaccin pero adems el
castigo deja de ser ejemplar en el delincuente, siendo la pena contraproducente como
pone de manifiesto el recurso al indulto en aquellos supuestos en los que el sujeto
tiene que ingresar en prisin despus del transcurso de una serie de aos durante los
cuales ya se ha rehabilitado. En caso de privacin cautelar de derechos, segn los
artculos 58 y 59 se abonarn en su totalidad para el cumplimiento de
la pena posteriormente impuesta o, cuando aqulla y sta fueran de distinta
naturaleza (por ejemplo, se ha estado preventivamente en prisin y se le condena en
sentencia firme a una pena de multa o a una inhabilitacin) se compensarn. Una
excepcin a la regla de que la pena ha de ser ineludible es el indulto.
CLASES DE PENA
EN FUNCIN DEL BIEN JURDICO AFECTADO
EN FUNCIN DE SU COMPOSICIN
- Prisin
- Localizacin permanente
- Penas graves
- penas leves
(La responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa ser grave o leve segn la que
corresponda a la pena que sustituya).
- Penas accesorias: no estn previstas especficamente para el delito, sino que dependen
de la imposicin de una penaprincipal. Acompaan a otras penas y su duracin depende
de stas. Regulacin art. 54 a 57 CP. Ej: art. 55 CP.
Penas principales y accesorias artculo 32. La pena accesoria acompaa a una principal y
tendr la duracin de sta artculo 33.6. Si se suspende la principal, tambin se
suspender la accesoria. La prisin igual o superior a 10 aos, lleva consigo la accesoria
de inhabilitacin absoluta artculo 55. La prisin de menor duracin puede ir acompaada
de suspensin de empleo o cargo pblico, inhabilitacin especial para el derecho de
sufragio pasivo o para empleo o cargo pblico, profesin u oficio, o cualquier otro derecho
artculo 56. El tribunal slo impondr la pena accesoria cuando los derechos de que se
priva al condenado "hubieran tenido relacin directa con el delito cometido, debiendo
determinase expresamente en la sentencia esta vinculacin".
EN FUNCIN DE SU COMPOSICIN
- Penas nicas: aqullas que consisten en una nica pena de determinada naturaleza. As
por ejemplo es una penanica la establecida para el delito de homicidio en el artculo 138
CP, que consiste solamente en la pena de prisin de 10 a 15 aos.
- Penas cumulativas: aqullas que estn constituidas por la acumulacin de dos o
ms penas de distinta naturaleza que debern aplicarse conjuntamente. En estos casos
no puede hablarse de una pluralidad de penas. Ejemplo: artculo 276. Ej: art. 379 CP
- Penas originarias: las que establece el legislador como pena tpica para un delito
determinado. Son todas las del catlogo del art. 33 con la excepcion del impago
sustitutorio por impago de multa.
FINES DE LA PENA
ARTCULO 25.2 CE: LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Y LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD ESTN ORIENTADAS HACIA LA REEDUCACIN Y REINSERCIN
SOCIAL Y NO PODRN COSISTIR EN TRABAJOS FORZOSOS
Fines de la pena:
- Prevencin general: disuadir a la colectividad de la comisin de hechos
delictivos. (Doctrina del Tribunal Constitucional).
- Prevencin especial: reeducacin y reinsercin del delincuente.
(Constitucin y doctrina del Tribunal Constitucional).
FINES DE LA PENA
ARTCULO 25.2 CE: LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Y LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD ESTN ORIENTADAS HACIA LA REEDUCACIN Y REINSERCIN
SOCIAL Y NO PODRN COSISTIR EN TRABAJOS FORZOSOS
Fines de la pena:
- Prevencin general: disuadir a la colectividad de la comisin de hechos
delictivos. (Doctrina del Tribunal Constitucional).
- Prevencin especial: reeducacin y reinsercin del delincuente.
(Constitucin y doctrina del Tribunal Constitucional).
TEORAS SOBRE LOS FINES DE LA PENA
TEORAS ABSOLUTAS (MAURACH)
Teoras retributivas. La pena es una reaccin que mira al pasado, es un mal cuya finalidad
es el castigo por el hecho cometido.
Presupuestos:
- El concepto de justicia es absoluto.
- Existencia del libre albedro.
Fundamentos:
- Fundamento religioso: el cristianismo, como otras religiones, ha dado lugar
a fundamentaciones tradicionales de la funcin retributiva de la pena. Por
ejemplo, el ojo por ojo, diente por diente, Ley del Talin.
- Fundamento tico: para Kant el hombre es un fin en s mismo que no es
lcito instrumentalizar en beneficio de la sociedad, no sera ticamente
admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad social. Slo
es admisible entonces basar la pena en el hecho de que el delincuente la
merece segn las exigencias de la justicia: la ley penal se presenta como un
imperativo categrico, es decir, como una exigencia incondicionada de la
justicia, libre de toda consideracin utilitaria como la proteccin de la
sociedad.
- Fundamentacin jurdica: Para Hegel, el carcter retributivo de la pena se
justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general,
que resulta negada por la voluntad del delincuente. Si la voluntad general es
negada por la voluntad del delincuente, habr que negar la voluntad del
delincuente a travs del castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin
de la voluntad general.
Crticas:
- Positivas: su carcter retributivo aporta la exigencia de proporcionalidad
entre el delito cometido y lapena impuesta. Una pena que rebase la medida
de lo injusto y de la culpabilidad, es decir, una penadesproporcionada, es
una pena injusta, es adems, una pena inhumana y por ello mismo
anticonstitucional por suponer una violacin de la prohibicin de las penas
inhumanas establecidas en el art. 15 CE.
- Negativas: no se acepta el libre albedro en supuestos como enfermedad
mental por ejemplo. Al mal del delito se le aade el mal de la pena. No es
posible la cuantificacin en la ley del talin por ejemplo.
GARCIA PABLOS DE MOLINA: La pena es esencialmente retribucin, en cuanto que es
represin. El carcter aflictivo de la pena no puede discutirse. Sera negar su esencia. Pero
el debate en torno al retribucionismo no puede agotarse en la constatacin de esa
naturaleza de la pena que es, siempre, represiva. Y en ese plano es en el que las
propuestas retribucionistas deben entenderse superadas.
TEORAS RELATIVAS
Teoras sobre el fin de la pena. La pena es un mal orientada a la prevencin de futuros
delitos. . La prevencin de la delincuencia puede lograrse actuando sobre el propio
delincuente o sobre la colectividad. Por ello, las teoras relativas pueden apuntar a
la prevencin general o a la prevencin especial:
- Prevencin general (Feuerbach): se entiende la actuacin de la pena sobre la
colectividad, es decir, "funcin pedaggica" a la que hace referencia RODRIGUEZ
DEVESA. La prevencin general se dirige annimamente a la totalidad de los
individuos integrantes del cuerpo social, y se orienta al futuro, a la evitacin de la
comisin de delitos. La pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por
la ley para evitar que delincan (coaccin psicolgica en el momento abstracto de la
tipificacin legal).
- Prevencin especial: Lucha contra el delito mediante la actuacin sobrel
delincuente para que no vuelva a delinquir.
RESOCIALIZACIN. Hay tres corrientes:
1) El correccionalismo de Dorado Montero: Derecho de los Criminales.
Pretende sustituir al juez por el mdico. A la pena por la medida de seguridad,
al derecho penal por la criminologa.
2) El positivismo criminolgico italiano, llega a afirmar la innecesariedad de la pena y
su sustitucin por medidas de seguridad); FERRI, LOMBROSO, CUBI I SOLER.
Sujeto delincuente desde el nacimiento, delincuente nato. No tienen en cuenta para
nada a la sociedad. Criminologa en clave individual.
3) El eclecticismo de VON LISZT: la pena solo se justifica por su finalidad. Para el
delincuente ocasional, lapena como recordatorio; para el delincuente de estado,
la pena como medio correctivo y resocializador; y para el delincuente habitual
incorregible, la pena como instrumento para conseguir la inocuizacin.
De esta ltima tendencia nace la NUEVA DEFENSA SOCIAL (SCHMIDT, ROXIN),
para la cual, el delincuente no debe ser sometido a la justicia penal con un fin de
expiacin, venganza o retribucin; sino que la pena debe estar orientada al
tratamiento del delincuente, con la concreta finalidad de devolver al autor del delito
a una vida social libre y consciente.
Crticas:
Positivas: tienden a la resocializacin del delincuente Negativas:
-Se llegara a la impunidad cuando el delincuente no precise ser
intimidado, reeducado o inocuizado, puesto que no existira el peligro
de reincidencia.
- En aquellos casos en que no fuera posible su resocializacin,
la prevencin especial obligara a una inadminisible inocuizacion perpetua.
- Deberan desaparecer las garantas penales del Derecho penal, pues al tener
la pena su fundamento en la peligrosidad.
- Crticas al propio concepto de resocializacin
1. El estado no puede decidir cual sea el modo de vida ms correcto de cada
uno de sus sbditos e imponerlo.
2. La aplicacin de los eventuales tratamientos resocializadores ha de
supeditarse a la previa aceptacin voluntaria por parte del sujeto que los
sufre.
3. Sera contradictorio reintegrar a un sujeto en un marco social
cuyas desigualdades estructurales han tenido un papel determinante en la
generacin de la criminalidad: sera volver a colocarle en circuitos
crimingenos.
4. No se puede hablar de resocializacin para sujetos que nunca estuvieron
integrados.
Todo esto lleva a una reformulacin del concepto de resocializacin, Barbero afirma
que "socializar significa que el sujeto lleve en el futuro una vida sin cometer delito, no que
haga suyos los valores de una sociedad que puede repudiar". Y BARATTA seala
que habr de tenderse a la apertura mxima de la crcel a la sociedad.
a) Principio de Intervencin Mnima del Estado.-Propugna el derecho penal como ltima ratio,
es decir como ltima instancia, cuando los otros sistemas de control social hayan fracasado. El
derecho penal debe intervenir cuando se han realizado hechos que revisten gravedad y que
infringen las reglas bsicas de la sociedad, manifestando con ello un criterio seleccionador de
comportamientos.
De este principio se derivan dos efectos: por una parte relacionados a las consecuencias en la
proteccin de bienes jurdicos; y, por otra, referidas a la gravedad de las consecuencias jurdicas
del delito:
1.-La exclusin del mbito de proteccin penal de las meras discrepancias ideolgicas, polticas o
religiosas y las meras inmoralidades sin trascendencia en los derechos de terceros. Esto en virtud
a que la misin del estado es garantizar el orden social y no tutelar moralmente a los ciudadanos.
2.-El derecho penal no est obligado a sancionar a todos los comportamientos que vulneren bienes
jurdicos, sino slo cuando la proteccin de los mismos no se pueda conseguir eficazmente con
otros instrumentos jurdicos no penales.
3.-Que en la actualidad existe la tendencia de proteger bienes jurdicos universales, como por
ejemplo, la ecologa, el patrimonio cultural, etc.
En lo que respecta a la gravedad de las consecuencias jurdicas del delito, la idea rectora es que
siempre debe preferirse la sancin ms leve a la ms grave, si con ello se restablece el orden que
alter la comisin del delito; un ejemplo de ello es la retroactividad benigna de la ley penal. Los
efectos de este principio son dos importantes:
1. Principio de Humanidad
Este principio tiene que ver con la condicin humana del delincuente, por ende sujeto de derechos
fundamentales, cuyo respeto debe ser irrestricto. Dicho principio ha jugado un papel importante en
el devenir del tiempo, as tenemos por ejemplo se aboli la tortura como medio de averiguacin de
la verdad. Igualmente se est imponiendo la abolicin de la pena de muerte en aquellos pases en
los que ha quedado demostrado que no cumple con el fin resocializador de la pena. De manera
similar se viene realizando en materia de ejecucin penintenciaria, pues el principio de humanidad
obliga a tratar con respeto al interno a fin de procurar su reinsercin social.
2. Principio de Proporcionalidad
Por este principio las penas a imponerse deben guardar relacin con el comportamiento delictivo
que amerita dicha sancin o, en todo caso, que ste no puede ser castigado con penas ms
severas que el propio dao causado por el delito.
Dos son los criterios a tener en cuenta: a) La importancia del bien jurdico amenazado o vulnerado;
y, b) la forma de ataque al bien jurdico. Ejemplo, deber imponerse mayor sancin a quien ataque
o amenace al bien jurdico vida, que a quien lo hace frente al patrimonio.
El ms importante medio de control de la facultad punitiva del Estado es la ley, y as lo fij con
meridiana claridad el Principio de Legalidad, cuando estableci que tanto la determinacin del
delito, as como la imposicin de la pena y el procedimiento a seguir para llegar a sta, deben
regirse por el imperio de la Ley, entendida esta como la voluntad popular.
No olvidemos que el Estado promueve y garantiza el respeto de los derechos fundamentales de las
personas. Es as que del Principio de Legalidad se desprenden otros principios, ya ms
especficos, tanto en materia penal como procesal penal; entre ellos podemos encontrar: La
reserva de la ley, la seguridad jurdica, la prohibicin de la retroactividad, la analoga in bonam
partem, el non bis in idem, etc.
Segn Jess Mara Silva Snchez, el derecho penal cumple diversas funciones, entre las que
destacan:
a) Funcin tico Social.-El derecho penal cumple una funcin educadora, en el sentido de
que forma los esquemas de comportamiento de la sociedad, propiciando la internalizacin
de sus normas, las mismas que dan cuenta de conductas desvaloradas a las que se les
asigna adems una sancin.
b) Funcin Simblica.-Por esta funcin el Derecho Penal no slo se orienta a proteger bienes
jurdicos, sino a transmitir a la opinin pblica una imagen de un legislador atento y
decidido, por ejemplo cuando se agravan las penas; sin embargo, esto no hace ms que
producir un descrdito del derecho.
c) Funcin Psico-Social.-Por esta funcin, el derecho penal persigue el restablecimiento de la
sociedad cuando se ve afectada por conductas quebrantadoras del ordenamiento jurdico;
evitando de esta manera que los propios ciudadanos realicen justicia por mano propia,
agudizando el problema suscitado a raz del hecho contrario al ordenamiento jurdico
penal.
Las teoras relativas de la pena teoras de la prevencin son propias de la filosofa positivista de
finales del s. XIX, la pena no tiende a hacer la Justicia en la Tierra: la imposibilidad de demostrar el
libre albedro con los mtodos de las ciencias de la naturaleza se afirmaba- debe llevar
necesariamente al rechazo de la pena retributiva (fundamentada en una culpabilidad tambin
indemostrable). La pena se legitima porque tiende a proteger a la sociedad, esto es, porque
pretende obtener un fin relativo (cambiante o circunstancial) como lo es el fin socialmente til de
prevenir, de evitar, el delito: la pena es porque tiene que ser, porque resulta necesaria para
prevenir la comisin de delitos.
Feuerbach, sostuvo que el Estado deba procurar que quien tuviera tendencias antijurdicas se
viera impedido psicolgicamente a comportarse segn estas tendencias. La amenaza de la pena
tendra precisamente esta funcin de disuadir: se orienta como coaccin psicolgica- hacia la
generalidad de los miembros del grupo social que an no han delinquido para evitar que lo hagan
en el futuro. La pena debe imponerse como consecuencia jurdica necesaria del delito para
confirmar la seriedad de la amenaza y mantener as su efecto intimidante frente a la generalidad.
Finalidad de admonicin para el delincuente que no requiere correccin (los ocasionales). Con la
pena admonitoria se intenta advertir o llamar la atencin al autor de un delito para que abstenga de
delinquir en el futuro.
Estas teoras tratan de combinar los principios legitimantes de las teoras absolutas y de las
relativas en una teoras unificadora que ponga fin a la lucha de Escuelas. La pena ser legtima
cuando sea al mismo tiempo justa y til. La antinomia de los fines de la pena: en los casos
particulares la pena justa con respecto al hecho cometido puede ser intil con referencia al autor
del mismo y a las necesidades preventivas que este plantea y que la pena til para las
necesidades preventivas puede ser injusta respecto del hecho cometido.
En el momento de la individualizacin de la pena por parte del juez los fines preventivos son
limitados por la medida de la culpabilidad del autor.
Se considera que la funcin de la pena es la prevencin general positiva, es decir, servir de apoyo
y auxilio para la conciencia normativa social, o sea para la afirmacin y aseguramiento de las
normas fundamentales. Al delito como desautorizacin de la norma debe seguir la pena para
ratificar, estabilizar o afirmar la vigencia de la norma violada. Jacobs: la pena es siempre reaccin
ante la infraccin de una norma: mediante la reaccin siempre se pone de manifiesto que ha de
respetarse la norma.
Crtica a las teoras preventivas tradicionales que se han apoyado en consideraciones empricas
que no han podido ser demostradas. La prevencin general negativa (a travs de la coaccin
psicolgica) y la resocializacin (a travs de la privacin de libertad), se afirma, son fines que no se
pueden verificar como verdaderamente alcanzables y ello determina que sus afirmaciones sobre
situaciones y desarrollos empricos sean metodolgicamente atacables, faltos de base, de dignidad
cientfica y de legitimidad prctico-normativa.
La teora de la prevencin general positiva tiene a su favor que relativiza el efecto intimidante de la
pena y evita falsos optimismos en relacin a la ejecucin de la pena privativa de libertad orientada
a la resocializacin, originando necesariamente una discusin sobre las alternativas reales a esta
pena. Este concepto de culpabilidad es absolutamente incapaz para contituir un lmite al poder
punitivo del Estado y para ofrecer una teora de la individualizacin de la pena.