Teoría jurídica del delito en

APUNTES DE TEORA JURDICA DEL DELITO
LECCIONES SOBRE LA TEORA DEL TIPO PENAL
LECCIN 13: LA TEORA JURDICA DEL DELITO
I. SIGNIFICADO Y DESARROLLO DE LA TEORA DEL DELITO
La teora del delito se ocupa de las caractersticas generales del delito y de los criterios de
imputacin necesarios para que una figura delictiva descrita en la Parte Especial pueda imputarse a un
sujeto, es decir, desarrolla y sistematiza las reglas jurdico-penales de interpretacin e imputacin.
Como parte de la Ciencia del derecho, la teora jurdica del delito debe conectarse con la realidad social e
incidir en la solucin de problemas concretos, a travs de sus aportaciones dogmticas. La concepcin
democrtica del derecho implica que la teora jurdica del delito debe ir destinada a los ciudadanos. Esta
concepcin supone renunciar a una teora vlida para cualquier contexto poltico, amparada en una
supuesta neutralidad cientfica: la historia nos demuestra con una incesante tozudez que no ha habido
ninguna teora del delito que no haya estado influenciada o al servicio de algn sistema poltico1. Segn
que la sistemtica del delito se construya en atencin al fin de la pena y a la funcin que cumple respecto
del poder o, por el contrario, omita toda referencia a la pena y al poder, se ha hablado de sistemticas
teleolgicas y clasificadoras. Pero todas estas concepciones responden a cierta ideologa: las teleolgicas
las muestran y las clasificadoras las presuponen (ZAFFARONI: 2002, p. 377). Por esta razn,
previamente, debe tomarse partido por el sistema poltico criminal que debe inspirar el desarrollo de un
sistema de reglas jurdicas de interpretacin e imputacin y, que, en nuestro caso, radica en una teora
jurdica del delito sustentada en el Estado socialdemcrata de derecho.
La polmica sobre las caractersticas definitorias del delito penal evoluciona al tiempo que lo hacen la
filosofa y, en los ltimos decenios, la sociologa del derecho. Los elementos del delito han sido creados
y desarrollados por la dogmtica jurdica en un proceso de discusin de dcadas que comenz a finales
del siglo XIX. Estos conceptos fundamentales han venido siendo aplicados por los tribunales penales e,
incluso, parte de ellos han sido acogidos por el legislador penal, especialmente en el Libro I del CP. El
auge y desarrollo de la Teora Jurdica del delito se debe, por una parte, a la necesidad de racionalizar el
poder punitivo del Estado, y, por otra parte, a sus funciones pragmticas: la enseanza del Derecho y
actividad jurdica en el caso concreto (ZAFFARONI: 2002, p. 374).
La teora del delito, con independencia de la posicin poltico criminal que adoptemos, al sealar lmites
y definir conceptos, hace posible una aplicacin segura y calculable del derecho penal, sustrayndolo as
de la irracionalidad, arbitrariedad e improvisacin. Cuanto ms pobre sea el desarrollo de una dogmtica,
tanto ms imprevisibles sern las decisiones de los tribunales2. As, adems de contribuir a la seguridad
jurdica, la teora jurdica del delito ofrece al jurista prctico las siguientes ventajas:
1. Facilita el examen del caso: constituye un sistema que permite ordenar metdicamente las
comprobaciones que el juez ha de realizar para determinar la punibilidad de una conducta.
2. Facilita la aplicacin justa e igualitaria del derecho penal.
3. Simplifica y hace ms manejable el derecho.
1
(Mir Puig, RECPC 07-18, 2005: 11).
2
Gimbernat, Problemas actuales de Derecho penal y procesal, Salamanca, 1971.
Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 1

4. Constituye una de los mbitos de crtica al derecho penal y de fuente de propuestas o reformas
legislativas.
5. Y desde nuestra posicin poltico-criminal, limita racionalmente al poder punitivo del Estado
(Zaffaroni, 2002: 372).
Pero a la vez la teora del delito, o ms bien los dogmticos jurdico-penales, presenta algunos peligros o
defectos:
1. No diferencia entre el estudio y debate dogmtico penal y la enseanza de la teora del delito con una
vocacin prctica. As, por ejemplo, el estudio del concepto de accin y de sus diferentes concepciones
propuestas por la doctrina finalistas y neoclsicas -que durante aos ocup gran parte de las clases de
pregrado, pero con una discutible virtualidad prctica-forense, en detrimento de la teora de la
determinacin de la pena- constituye un claro ejemplo esta deficiencia pedaggica. Como manifiesta
Novoa Monreal la dogmtica en no pocas ocasiones se caracteriza por sumergirse en una progresiva
complicacin de sus elaboraciones abstractas, en la agudizacin de discusiones tan intiles como
extravagantes y en una ciega y gradual desconexin de la realidad3.
2. En segundo lugar, a veces se olvida de las peculiaridades de la Parte Especial. En efecto, la teora
jurdica del delito se ha construido a partir de los delitos dolosos de resultado (homicidio, lesiones, etc.),
donde algunas de sus reglas de imputacin, para parte de la doctrina, se han mostrado insuficientes para
determinadas categoras delictuales. As, por ejemplo, tenemos los delitos ambientales y econmicos,
donde las categoras clsicas de autora y participacin se han mostrado insuficientes a la hora de abordar
la comisin de estos delitos en el seno de las organizaciones complejas, situacin que ha incidido en la
reciente punibilidad de las personas jurdicas (Ley N 20393). Incluso, la teora jurdica del delito ha sido
tildada como una teora jurdica aplicable solamente a los delitos de homicidio y lesiones.
3. A pesar de constituir un sistema de interpretacin con una vocacin de facilitar una aplicacin
igualitaria del Derecho penal, no est extensa de la manipulacin poltica.
5. El increble desarrollo de la teora jurdica del delito tambin ha llevado a la construccin de un sistema
que, en ocasiones, vulnera el denominado principio de economa al incluir juicios de imputacin
superfluos o reiterativos. As, por ejemplo, en la actualidad, se discute si el juicio de imputacin objetiva,
o parte de l, se resuelve mejor en el tipo subjetivo, especialmente, en el imprudente4.
5. En el contexto iberoamericano continuamos importando ideas y trasplantando realidades, muchas de
ellas ajenas a la realidad de nuestros pases sin cuestionamiento alguno (MORENO HERNNDEZ, 581).
La doctrina penal suele definir el delito como una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable. Los
elementos de esta definicin; accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad estn ordenados de tal forma
que cada uno de ellos presupone la existencia del anterior. Esta frmula es conocida genricamente como
el sistema Liszt-Beling en referencia a los autores a quienes, a pesar de mantener posturas diferentes, se
les atribuye el mrito de haber puesto las bases fundamentales de la teora moderna del delito. En trminos
generales, la tipicidad es la adecuacin de un hecho concreto con la definicin abstracta y genrica
establecida en una ley penal; la antijuridicidad, la contravencin de ese hecho tpico con todo el
ordenamiento jurdico; y la culpabilidad es lo que dice relacin con el sujeto responsable e implica, por
tanto, la capacidad del Estado para exigirle al sujeto responsabilidad por ese hecho.
3
Novoa, 43 y ss.),
4
Burkhardt, Bjrn, conducta tpica y perspectiva ex ante, cit., 165 y ss.

De los componentes del modelo, el que apareca ms claramente considerado por todos los autores hasta
la poca de v. Liszt y de Beling era la culpabilidad. Claramente y en forma diferenciada se observa la
presencia de este elemento en las primeras obras sobre la teora del delito de fines del siglo XVIII y hasta
mediados del XIX. Equivale a lo que se llamaba fuerza moral o aspecto moral del delito. Este elemento
apareca como fundamental y bsico. Tena una extensin mucho ms amplia de la que hoy se suele
asignar al concepto de culpabilidad, pues abarcaba tambin los dems aspectos del delito. Surge en la
Edad Media, con la preocupacin de los canonistas de establecer una relacin personal o subjetiva entre
el sujeto y su hecho. Esta preocupacin por la vinculacin personal era coherente con el sentido expiatorio
que se le daba a la pena, pues solo se puede expiar aquello respecto de lo cual el sujeto apareca
moralmente responsable. La exigencia de esta vinculacin personal permita graduar la culpabilidad. Por
eso no puede sorprender que los canonistas profundicen en las circunstancias atenuantes y agravantes de
la pena. De esta forma, la culpabilidad era el presupuesto y fundamento de la pena, susceptible de ser
graduada en atencin a las circunstancias concretas (Bustos/Hormazbal, Lecciones).
Esta identificacin del delito como responsabilidad moral impeda observar que existen hechos alienados
de la persona y por tanto objetivamente ilcitos. El que expuso claramente este problema fue v. Ihering
(1879). En la segunda mitad del Siglo XIX este autor plante que la licitud o ilicitud de un hecho es una
valoracin de carcter objetivo que se hace conforme a lo que seala el ordenamiento jurdico. Esta
valoracin, en consecuencia, sealaba v. Ihering (pp. 177 ss.; 195 ss.; 199 ss.), es independiente de la mala
fe o dolo de los sujetos. Sera su discpulo v. Liszt el que trasladara esta lnea de pensamiento al derecho
penal (v. Liszt, Tratado, 143 ss.). Con coherencia v. Liszt pasara a distinguir dos momentos en el delito,
el de la antijuridicidad y el de la culpabilidad. Con la distincin en el anlisis del hecho concreto entre
estos dos diferentes momentos se puede sealar que comienza la teora moderna del delito. Con ella se
introduce en el derecho penal el pensamiento analtico. Significa la superacin del modelo anterior
sintetizador y global. Cada uno de los elementos en la teora del delito, significa un momento en el anlisis
(Bustos/Hormazbal, Lecciones).
El derecho penal positivo est compuesto principalmente de normas que regulan comportamientos
(normas prescriptivas o regulativas) que se encuentran recogidas en delitos tipificados en la Parte Especial,
pero tambin contiene normas que determinan requisitos y condiciones que han de reunir las normas
prescriptivas o regulativas, denominadas como normas constitutivas o conceptuales. Pues bien, la Parte
General est compuesta de una serie de normas conceptuales o constitutivas que determinan parte de las
condiciones de aplicacin de cada una de las figuras penales contempladas en la Parte Especial. As, por
ejemplo, en el caso del homicidio del art. 391.2 CP, establece como uno de elementos de que deben
concurrir para que pueda aplicarse la pena establecida en este, que sea cometido por una persona (autor
del delito). Para establecer las condiciones de aplicacin de la expresin el que matare a otro debemos
acudir a una norma conceptual o constitutiva contemplada en la Parte General del Derecho penal (art. 15,
Libro I CP), donde se establece quines se consideran autores de un delito. Pero para establecer las
condiciones de aplicacin de un delito no resulta suficiente acudir a la descripcin del delito y a las normas
de la Parte General, sino que tambin, parte de estas vienen establecidas por la doctrina y la jurisprudencia.
As, como veremos con posterioridad, autor no es solo el que ejecuta materialmente el delito, sino tambin
el que sin ejecutarlo lo domina fcticamente, como es el caso, del organizador del plan delictivo que ejerce
su rol de organizador, no solo en la planificacin del delito, sino tambin en su ejecucin. As, por ejemplo,
en el caso de un atraco a un banco (robo con violencia o intimidacin), el sujeto que solo ejerce las labores
de planificacin ser considerado autor a pesar de que no haya ejercicio violencia o intimidacin o
sustrado el dinero. Por tanto, esta concepcin de la Teora jurdica del delito se aproxima a una teora

intermedia de la interpretacin jurdica, es decir, que en funcin de las circunstancias del caso concreto la
interpretacin puede consistir en un acto de descubrimiento o en un acto de voluntad. En ciertas ocasiones
las condiciones de aplicacin estarn determinadas y, por tanto, se podr hablar de interpretaciones
correctas o incorrectas, mientras que, en otros casos, como, por ejemplo, por problemas de vaguedad, el
intrprete goza de mayor de libertad.
II. DESARROLLO HISTRICO DE LA TEORA JURDICA DEL DELITO

1. La Teora clsica y neoclsica
Toda accin se define como una modificacin del mundo exterior provocado por un ser humano. Estamos
ante las teoras ms fcil comprensin, porque diferencia ntidamente entre lo objetivo y subjetivo de un
delito: el dao o peligro (objetivo) para el bien jurdico y su relacin del sujeto. No obstante, resulta
errnea en gran parte de sus fundamentos.
As, en toda formulacin causalista del delito existe una diferenciacin entre: objetivo y lo subjetivo:
a) Lo objetivo pertenece a la accin, al tipo penal y a la antijuricidad.
b) Lo subjetivo a la culpabilidad.
Toda accin implica un momento valorativo de causar, pero no implica una determinada direccin de
curso causal, esta direccin pertenece a la culpabilidad (dolo o imprudencia).
1.1. Concepto causal-naturalstico de accin y estructura clsica del delito.
Influido por el positivismo naturalista o cientfico, BELING (1906 teora del tipo) y Von LISTZ (1881
primera edicin Lehrbuch), desarrollaron el concepto causal-naturalstico de accin como movimiento
corporal que causa una modificacin del mundo exterior. Es necesaria una voluntad, pero considerada
como voluntad ciega, sin contenido, que procede de un acto humano. As, no son consideradas acciones
voluntarias los actos reflejos o el sonambulismo, ya que carecen de componentes valorativos.
Como hemos mencionado establece una separacin absoluta entre lo externo-objetivo (tipicidad y
antijuricidad) y lo interno-subjetivo (culpabilidad).
As la estructura del delito sera:

1. Accin: modificacin causal voluntaria del mundo externo.
2. Tipicidad: acontecer de una accin que est descrita de forma no valorativa en la Ley.
3. Antijuricidad: la accin tpica est objetivamente en contradiccin con una norma penal.
4. Culpable: comprende la capacidad de conocer el injusto (imputabilidad) y la relacin psquica entre el
autor y el hecho (dolo o la culpa). Posteriormente, en el dolo se exigi el conocimiento de la ilicitud del
hecho (antijuricidad), de esta manera el dolo recibi el contenido del dolus malus.
1.1.1. Crtica al concepto clsico del delito
a) Su pretendido concepto unitario de accin no explica satisfactoriamente las omisiones. Este concepto
estrictamente naturalstico, aunque pretende ofrecer un concepto de accin unitario aplicable a todas las
clases de delitos, solo puede aplicarse a los delitos dolosos e imprudentes que hubiesen consistido en

hacer algo. En cambio, en los delitos omisivos no puede afirmarse que haya comportamiento corporal o
que el impulso de la voluntad haya causado una determinada modificacin exterior.
Tampoco comprende el sentido social de la accin; por ejemplo, las injurias, como inervacin voluntaria
de las cuerdas vocales, no ofrece ningn criterio para las subsiguientes desvaloraciones penales.
b) La tipicidad: no resuelve satisfactoriamente las siguientes cuestiones:

b.1) El tipo penal comprende una parte subjetiva y, en especial, respecto de los elementos
subjetivos del tipo y del injusto. Solo incluyendo esos elementos subjetivos en determinados tipos
penales puede captarse el significado social de la accin realizada por el sujeto (vase, el nimo
de lucro en el hurto).
b.2) Tampoco puede explicar la tentativa punible, que requiere una finalidad de lesionar o poner
en peligro un bien jurdico. As, por ejemplo, se muestra incapaz de diferenciar entre unas lesiones
consumadas y una tentativa o frustracin de homicidio, cuando el hecho cometido sea similar.
b.3) Tampoco puede explicar los elementos normativos, que son necesitados tambin de
valoracin (el concepto de cosa mueble en los delitos de hurto y robo (432 CP).
c) Antijuridicidad: no puede explicar los elementos subjetivos en las causas de justificacin.
d) Culpabilidad: reduce su contenido a un concepto estrictamente psicolgico, incurriendo en las

siguientes las siguientes lagunas:
d.1) El contenido de la culpabilidad no coincide con el de libertad de actuar, sino que esta es un
presupuesto de aquella. Adems, para su compresin se exigen ms requisitos. Por ejemplo; la
exigibilidad de una conducta distinta, constituye un elemento normativo valorativo que supone un
juicio de la sociedad a travs del juez sobre si el sujeto pudo haber actuado de otra forma (miedo
insuperable).
d.2) La denominada culpa inconsciente, no puede explicarse a travs de un vnculo psicolgico.
d.3) Causas de exclusin de la culpabilidad, como el miedo insuperable, a pesar de ser voluntarias
(dolosas), no son culpables. Por lo tanto, la culpabilidad no es concepto estrictamente psicolgico,
sino que requiere de una valoracin social o normativa.
d.4) Algo semejante sucede con el denominado error de prohibicin; se dice que no es culpable, a
pesar de haber realizado voluntariamente la conducta.
1.2. Concepto Neoclsico del delito
El concepto neoclsico entiende el derecho penal como una ciencia del espritu y no como una ciencia de
la naturaleza: la accin tiene un mayor contenido valorativo. Aparece en la segunda y tercera dcada del
siglo XX como consecuencia de la crisis de la filosofa de la ciencia causal y de la fsica newtoniana y de
las dificultades prcticas de la teora clsica. Su mximo desarrollo lo encontramos en MEZGER.
Constituy el inicio de un cambio estructural en la teora clsica del delito, aunque conserv su
configuracin esencial (la diferenciacin entre lo objetivo y subjetivo). La crtica y decadencia del
concepto causalista fue iniciado desde sus propios defensores. La causa de la restructuracin del concepto
de delito radic en el hecho de reconocer que el injusto no es explicable en todos los casos solamente por
elementos puramente objetivos y que, a la inversa, la culpabilidad tampoco se estructura a travs
exclusivamente de elementos subjetivos.

a) La accin: es concebida como el comportamiento humano, como la realizacin de la voluntad del ser
humano (MAYER). Se abandona el estricto naturalismo clsico; se realiza un comportamiento humano,
y no una sucesin naturalstico de acciones. No obstante, excluye la direccin del curso causal (dolo e
imprudencia) que continan ubicados dentro de la culpabilidad. Este concepto si permite incluir la
omisin, ya que constituye una manifestacin del comportamiento humano, pero no capta la esencia de
las omisiones penales: un deber de actuar.
b) Tipicidad: contina siendo de naturaleza eminentemente objetiva, aunque se incluye en casos
excepcionales elementos subjetivos-valorativos. El ejemplo paradigmtico, lo constituy la explicacin
de la figura del hurto: para comprender la desvaloracin tpica de este delito se deba incluir el nimo de
lucro o apropiacin. No obstante, quedan sin resolver las formas imperfectas del delito.
c) Se incluye por primera vez el concepto material del delito; la antijuricidad material: la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico protegido.
d) La culpabilidad: introduce la teora normativa de la culpabilidad. Una conducta culpable, necesita, adems
de la relacin psicolgica, de otros factores como la exigibilidad. Se superan muchas de las crticas del
concepto clsico, pero arrastra la insuficiencia originaria que retrasa hasta la culpabilidad; lo que ya
pertenece a la esencia del tipo del injusto (el dolo y la imprudencia).
La teora neoclsica fue abandonada en Alemania en los aos sesenta, aunque en Chile es compartida por
parte de la mejor doctrina (Politoff/Matus/Ramrez, Lecciones de derecho pena chileno. Parte General).
2. La Teora de la accin finalista
El finalismo manifiesta que la teora jurdica del delito est supeditada a ciertos axiomas o estructuras
lgico-objetivas. As, el legislador penal est vinculado no solo a las leyes de la naturaleza fsica, sino
que debe atender a determinadas estructuras lgico-objetivas, pues en caso contrario su regulacin ser
necesariamente falsa. Son verdades inmutables que vinculan al legislador y al intrprete (Welzel,
derecho natural y positivismo jurdico, 1962, 38 y ss.) Dos son las principales estructuras lgico objetivas:
la accin final y la culpabilidad.
El contexto histrico de la Segunda Guerra Mundial explica en parte esta bsqueda de unos lmites
ontolgicos al Ius Puniendi, y, por tanto, sustrados al control del Estado.
a) El contenido ontolgico de la finalidad: la accin es definida como ejercicio de la finalidad; como

direccin del curso causal. Toda accin es un acontecer finalista y no solamente casual. Su naturaleza
ontolgica significa que es anterior a la tipicidad, es decir, es previa a toda valoracin. Tambin, intent
ofrecer un concepto unitario de accin; as, trato de explicar la imprudencia desde el concepto de accin
final; la finalidad no se dirige a la causacin del resultado, sino a la realizacin de una accin contraria al
cuidado objetivamente necesario. Pero es la explicacin de la imprudencia donde la doctrina finalista ms
tiene dificultades: el concepto ontolgico de accin no puede explicar la imprudencia inconsciente, el
sujeto no es ni siquiera consciente de la peligrosidad de la accin. En estos casos la desvaloracin, como
veremos, es esencialmente normativa.
b) Se establece el concepto de injusto personal: la accin tpica y antijurdica incluye el dolo o la

imprudencia: tipo doloso del injusto y el tipo imprudente del injusto. En otras palabras, el dolo es el
elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos y la imprudencia lo es en los tipos imprudentes. En
concreto, el dolo en el tipo es denominado como el dolo natural o dolus bonus; solo comprende la voluntad

de realizar el tipo, no se considera el conocimiento y voluntad de realizar el injusto (dolus malus). En

conclusin, se produce una subjetivacin del injusto. Vase que permite explicar la tentativa y la
frustracin al incluirse el dolo en el tipo penal. Por tanto, esta teora surge como respuesta a la tajante
divisin ente la voluntad y el contenido de la voluntad (WEZEL, MAURACH).
c) La diferencia entre dolo tpico y dolo del injusto conlleva a una diferenciacin entre dos clases de error:
el error del tipo y el error de prohibicin.
d) La tipicidad: el tipo penal es la descripcin de la materia penalmente prohibida, dotada de significacin

social y final, as se compone de tipo objetivo y un tipo subjetivo. El tipo ejerce una funcin de llamada
sobre la antijuricidad, es decir, normalmente realizado el tipo penal la conducta ser antijurdica.
e) La antijuricidad es la contradiccin de la realizacin del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento
jurdico. Las causas de exclusin de la antijuricidad, tambin incluyen elementos subjetivos.
f) La culpabilidad posee una naturaleza normativa en el sentido de reprochable. El dolo y la culpa ya no son
formas de manifestarse la culpabilidad. Es la norma y su correspondiente valoracin quien nos dice
cuando podemos reprochar o imputar personalmente un tipo del injusto a un sujeto. Los elementos de la
reprochabilidad son de naturaleza normativa: la imputabilidad (el poder actuar de otra manera), la
posibilidad del conocimiento de la antijuricidad (dolus malus). Luego, los elementos de la culpabilidad
son solo la imputabilidad y la conciencia del injusto. Para los finalistas, en sus primeras formulaciones, la
exigibilidad de la conducta por principio no puede ser elemento de la culpabilidad, pues el sujeto poda actuar
de otra manera, por tanto, en esas situaciones extremas todo lo ms habra una dispensa estatal (punibilidad).
As, por ejemplo, el que estaba sujeto a un madero en vez de echar al otro de l, pues en caso contrario se
ahogaban ambos, poda no haberlo hecho, esto es, poda elegir entre ser hroe o santo (Bustos/Hormazbal).
Ahora bien, con posterioridad, dada las crticas recibidas en el sentido que en la omisin no hay finalidad y,
por tanto, tampoco causalidad; que en el delito culposo no hay un proceso valorado desde el fin, y que la
culpabilidad en todo caso dice relacin directa con el sujeto y no con la accin, se produce un cambio total
en la teora.
El finalismo habra de reconocer estructuras diferentes para la accin y la omisin y a su vez los injustos de
accin y omisin pueden ser dolosos o culposos. Con ello vendra a proponer cuatro propuestas
metodolgicas diferentes: a) para los delitos de accin dolosos; b) para los delitos de accin culposos; c) para
los delitos de omisin dolosos y c) para los delitos de omisin culposos.
Como manifiesta ROXIN, las teoras de delito actuales no se separan de los postulados de las teoras
finalistas, sino que las matizan y complementan. HIRSCH es el autor que sigue ms fielmente el sistema
finalista, quien desde los presupuestos de WEZEL critica las tentativas postfinalistas como, por ejemplo,
el funcionalismo sistmico.
III. LA TEORA JURDICA DEL DELITO EN LA ACTUALIDAD: ONTOLOGISMO VERSUS

NORMATIVISMO

En la actualidad la lucha de escuelas se ha aglutinado en dos grandes categoras metodolgicas:

ontologismo versus normativismo. Ambas pretenden establecer una vinculacin de la dogmtica penal
con la poltica criminal. Por una parte, el ontologismo que aglutina a la doctrina heredera del finalismo,
aboga un por un mtodo deductivo-axiomtico que vincula no solo a la dogmtica sino tambin al
legislador por unas supuestas estructuras lgicas-deductivas. Por el contrario, el normativismo que recoge
esencialmente a las teoras funcionalistas, entiende que el dogmtico en la elaboracin de la teora jurdica
del delito debe orientar su esfuerzo a la consecucin de unos fines poltico criminales. Esto significa que
el jurista debe contar con conceptos flexibles para la solucin de los problemas interpretativos.
Ahora bien, tenemos que recordar que el propio finalismo acu conceptos como el de adecuacin social
o reduccin, riesgo permitido, autnticos anticipos de lo que despus ha dado lugar a la normativizacin
del derecho penal5. Desde una perspectiva poltico criminal (fines de la pena) estamos ante una teora
funcionalista, porque el sistema de Welzel est orientado firmemente por una idea de funcionalidad: el
poder punitivo se legitima porque fortalece el sentimiento tico mnimo de la sociedad. Es decir, a pesar
de su contenido ontolgico no prescinde de consideraciones poltico criminales.
1. El finalismo normativo
Estamos ante una evolucin del finalismo ontolgico o puro de WELZEL. En ocasiones para explicar la
tipicidad es necesario, no solo la finalidad ontolgica, sino tambin acudir a criterios normativos o
valorativos; por ejemplo, en la imprudencia resulta esencial determinar la omisin de la diligencia debida.
As, algunos autores entienden que la accin no constituye un elemento autnomo del delito trasladando
los postulados finalistas a la tipicidad: todo tipo del injusto aparece una accin final desarrollada o no
desarrollada.
Por otra parte, respecto de la omisin, tras la aportacin de KAUFMANN, la doctrina finalista reconoci
que la omisin no resulta comprendida en el concepto final de accin y, por lo tanto, los delitos omisivos
responden a una estructura distinta. En los delitos de omisin la finalidad es potencial, es decir, la
posibilidad de realizar una accin. Adems, las omisiones no son causales, como mximo, lo que hacen
es no interferir en un curso causal. Por ello, esta posicin abandona la pretensin de construir un concepto
unitario de accin y traslada la teora finalista al tipo penal.
2. Las teoras funcionalistas
Aproximadamente desde 1970 se han efectuado varios intentos de desarrollar un sistema teleolgico del
Derecho penal. Si hasta la fecha su estudio se haba volcado en los aspectos puramente normativos u
ontolgicos, girando la discusin casi exclusivamente en torno a categoras ontolgicas propias de la
metafsica como la accin y su naturaleza final o causal o el libre albedro, ahora el inters se extendera a los
fines poltico criminales de la pena, concretamente, al fin preventivo general de la pena. El contenido de cada
uno de los conceptos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad ya no habra de estar exclusivamente
determinado a partir de un concepto de accin, sino del efecto preventivo que ejercera la pena sobre la
poblacin. Estas teoras ya no se nutren solo de fundamentos filosficos sino tambin sociolgicos.
5
Cuello Contreras, Fundamentos para un sistema lgico funcional. Ms all del ontologismo y el normativismo,
RRECPC 08-01 (2006), p. 14.

Estamos ante teoras funcionalistas donde el derecho penal no est destinado a salvaguardar aspectos
ticos (Welzel) sino a cumplir unas determinadas funciones poltico criminales.
Los defensores de estas teoras parten del presupuesto de rechazar el punto de partida del sistema finalista
(concepto ontolgico de accin): la formacin del sistema jurdico penal no puede vincularse a realidades
ontolgicas previas (accin y causalidad), sino que nicamente puede guiarse por finalidades del derecho
penal (prevencin de delitos). Estamos ante teoras de la imputacin estrictamente o presuntamente
normativas. De esta manera, el jurista puede contar con conceptos flexibles, y no verse encasillado por
construcciones o conceptos cerrados.
Dos de las principales corrientes son: el sistema teleolgico y poltico criminal propuesto por Roxin y el
sistema funcional sistmico encabezado por Jakobs. En esencia, ambas propuestas mantienen que la
funcin del Derecho penal es la de restablecer la norma vulnerada y la confianza de la sociedad en la
vigencia de esa norma (prevencin general positiva). No obstante, aunque ambos pueden considerarse
como funcionalistas, en la doctrina penal se suele utilizar este trmino para referirse a la teora de Jakobs.
La posicin de Jakobs es mucho ms radical que la de Roxin en su posicin normativa de la teora jurdica
del delito. Este ltimo, admite que el normativismo se encuentra supeditado o, al menos, encuentra su
lmite en la realidad emprica, adems, su teora jurdica se abre al exterior del sistema penal al incorporar
los lmites materiales al ius puniendi (bien jurdico protegido). En cambio, Jakobs contempla el derecho
penal y la teora jurdica del delito como un sistema cerrado, autorreferente.
En todo caso, la elaboracin de un sistema teleolgico no es nada nuevo ni se debe a Roxin, sino que
constituye la continuacin de una vieja aspiracin de los penalistas neokantianos (por todos, MORENO
HERNNDEZ, 601). Ambos exponentes del funcionalismo poseen una clara influencia hegeliana y del
pensamiento neokantiano de la filosofa de los valores, y de manera coincidente le dan, por oposicin al
finalismo, preponderancia a los aspectos normativos o teleolgicos de los diferentes conceptos y
contenidos conceptuales en torno a la estructura del delito y a los presupuestos de la pena.
2.1. El sistema teleolgico y poltico criminal
En la estructura y configuracin de la teora del delito es necesario introducir criterios poltico criminales,
es decir, se debe tener presente las finalidades de la pena y sus consecuencias en la interpretacin
dogmtica. Un moderno Derecho penal ha de estar estructurado teleolgicamente, o sea, construido
atendiendo a finalidades valorativas, pues si la solucin sistemticamente correcta aparece como resultado
de una valoracin previa, estar garantizada de antemano la concordancia entre la consecuencia
sistemtica y la correccin material pretendida: las finalidades rectoras del sistema jurdico penal solo
pueden ser de tipo poltico criminal.
La relacin o influencia de la poltica criminal se manifiesta en la teora del delito, en palabras de Roxin,
de la siguiente manera: El injusto penal se encuentra sistemtica y dogmticamente condicionado por
dos elementos antagnicos del Estado de Derecho; por una parte, la proteccin del individuo y la sociedad;
y por otra, la garanta de la libertad de los ciudadanos frente a reacciones desproporcionadas por parte del
Estado. Por tanto, la prevencin general y la limitacin de la pena dominan el injusto como categora
sistemtica. El autor define el injusto (tipicidad y antijuricidad) como la realizacin de un riesgo no
permitido para un bien jurdico penal en el mbito del alcance del tipo. Vase que estamos ante un

concepto claramente influenciado por la prevencin general, ya que la tarea principal del Derecho penal
es la evitacin de riesgos para el individuo y sociedad (Roxin, PG: 14-151).
Como hemos manifestado, el punto de vista normativo presupone, por tanto, una mayor libertad de
eleccin, tanto al legislador, como al intrprete. En este sentido, Roxin manifiesta que, a la hora de
establecer la tipicidad de la conducta, deben tenerse presenten tambin consideraciones preventivo
generales: los tipos penales como categoras abstractas tienen como fin la motivacin del individuo para
que omita la conducta descrita en el tipo. Esta finalidad afecta a la interpretacin de los tipos penales de
dos formas. La primera que estos deben ser interpretados de acuerdo al fin (teleolgico) de la norma penal,
es decir, que su interpretacin abarque todas las concretas conductas desvaloradas por la norma, para
evitar de esta manera lagunas de impunidad. La segunda, que la prevencin general para que motive a los
ciudadanos obliga a una interpretacin de la norma penal conforme al sentido literal posible en el
lenguaje corriente (Roxin, PG: 147-151 y 218-219).
Los aspectos preventivos especiales afectan a la responsabilidad del autor (reprochabilidad o

culpabilidad). No puede desempear ningn papel en el mbito del injusto, porque aqu se trata de
delimitar el comportamiento penalmente prohibido del permitido, sin tener en consideracin al autor
individual. La culpabilidad o responsabilidad no se explica a travs de fundamentos religiosos o ticos,
sino que es entendida en trminos estrictamente normativos, como un comportamiento injusto pese a la
accesibilidad normativa del autor.
En cuanto a la metodologa Roxin objeta y se separa del mtodo deductivo-axiomtico del finalismo por
un anlisis de los problemas como cuestiones bsicamente lgico-abstractas. As, su teora del dominio
del hecho intenta resolver los problemas que plantean la autora y la participacin a travs de la
sistematizacin de grupos de casos (autora directa, mediata, coautora funcional etc.).
2.2. El sistema funcional sistmico
La propuesta de Jakobs se aparta de los presupuestos ontolgicos de su maestro Welzel, y desarrolla una
teora de la imputacin exclusivamente normativa, cuyo fundamento terico reside en la teora del sistema
social. La pena est al servicio del ejercicio de la fidelidad al derecho (prevencin general positiva). Critica
el mtodo ontolgico, as como a las estructuras lgicas-objetivas por ausencia de fuerza vinculante hacia
el legislador.
La propuesta funcional sistmica toma como referencia la teora sociolgica de Luhmann, teora que, a la
vez, se inspir en los trabajos del conocido bilogo (y tambin filsofo) Humberto Maturana. Todo
sistema social opera al igual que todo sistema natural mediante la seleccin y la reduccin de elementos
del medio ambiente a fin de mantener un equilibrio. As, las elecciones individuales deben subordinarse
a los roles que las hacen funcionales al sistema y lo equilibran. La sociedad es una sociedad de
comunicacin. De ah toma Jakobs la teora de la prevencin general positiva como medio de
comunicacin y asuncin de roles. Para esta teora los valores se encuentran supeditados al equilibrio del
sistema, por lo que el derecho penal no protege bienes jurdicos sino las propias normas penales.
Continuando con la problemtica interpretacin de los tipos penales, ahora de dirimir cuando estamos
ante una interpretacin extensiva o una analoga en contra del reo, Jakobs postula como criterio general

la generalidad y pertenencia a un sistema como lmite a la interpretacin penal. Este quiere decir que
la interpretacin de un elemento o trmino jurdico penal no debe perturbar el sistema de interpretacin
que el usus jurdico penal ha establecido en una determinada cultura jurdico penal. As, el autor
ejemplifica esta afirmacin con la autora en los delitos contra la Administracin Pblica, al afirmar que
a pesar de la designacin masculina el funcionario pblico- pueden ser tambin autores las mujeres. Esta
regla de interpretacin no rompera el sistema de interpretacin ya que resulta aplicable a otros supuestos
anlogos (delitos contra la Administracin de Justicia). En cambio, en otros delitos, como los relativos a
la proteccin de la libertad sexual, la autora slo puede ser masculina porque precisamente estos casos
no son anlogos a los referidos delitos especiales propios (Jakobs, PG: 103-104).
Ahora bien, el propio Luhmann ha criticado esta propuesta, ya que entiende que las teoras preventivo
especiales o generales no resultan un buen criterio de decisin, pues no tienen en cuenta la necesaria
apertura a los cambios sociales (1996:123). Por otra parte, Roxin manifiesta que, dado que su teora se
limita a la estabilizacin del sistema, a la imputacin por razones preventivo generales, su construccin
estn ausentes elementos esenciales de la poltica criminal, a saber, la prevencin especial y la garanta
de los derechos del acusado. O como manifiesta Muoz Conde Aun no estando muy claras cules pueden
ser las consecuencias de esta visin funcionalista de la teora del delito, en todo caso, parece evidente que
prcticamente elimina la crtica del Derecho penal y del sistema social que lo condiciona.
IV. LNEAS GENERALES DE LA TEORA DEL DELITO
Se admite generalmente que el delito es un comportamiento humano tpicamente antijurdico y culpable,

aadindose a menudo la exigencia de punible.
Las diferentes concepciones de la Teora jurdica del delito se estructuran a travs de dos pilares bsicos:
a) La antijuricidad o tipo del injusto: supone una desvaloracin del hecho desde una perspectiva general y
abstracta que engloba la tipicidad y antijuricidad en sentido estricto. Para las concepciones finalistas el
tipo del injusto requiere, tanto una desvaloracin objetiva, como subjetiva (dolo y elementos subjetivos
del injusto o imprudencia). Su principal funcin poltico criminal reside en otorgar seguridad jurdica al
ciudadano (principio de legalidad).
b) La culpabilidad, reprochabilidad o responsabilidad: significa la contrariedad al derecho desde un punto

de vista personal; la imputacin personal del hecho tpico y antijurdico a un sujeto responsable. Este
principio puede fundamentarse, en una primera aproximacin, el art. 19.3, inc. 6 CPR, donde se consagra
el derecho a la presuncin de inocencia.
La estructura del delito que se estudiar en el presente curso toma como referencia la doctrina finalista y
funcionalista (teleolgica y poltico criminal). Sus principales caractersticas son las siguientes:
I. TIPICIDAD
1. La tipicidad es el primer elemento del delito: la descripcin de formas de conductas socialmente

relevantes, que, desde el principio de lesividad, supone la puesta en peligro de un bien jurdico
protegido. En sentido contrario, la ausencia de algunos elementos descritos en el tipo penal o de
la puesta en peligro, conlleva la atipicidad de la conducta.

2. El tipo penal es la descripcin de la materia penalmente prohibida, dotada de significacin social

y final, as se compone de tipo objetivo y un tipo subjetivo. El tipo ejerce una funcin de llamada
sobre la antijuricidad, es decir, normalmente realizado el tipo penal la conducta ser antijurdica.
3. Incluye la teora de la imputacin objetiva, exigible, fundamentalmente, en los delitos de resultado

y donde la relacin naturalstica constituye un elemento de esta. La teora de la imputacin al tipo
objetivo hace depender la imputacin de un resultado a la realizacin de un peligro no permitido
dentro del fin de proteccin de la norma. De esta forma se sustituye con ello y, por primera vez, la
categora cientfico natural o lgica de la causalidad por un conjunto de reglas orientadas por
valoraciones jurdicas. No obstante, en la actualidad la teora de la imputacin objetiva se
encuentra en un estado de profunda revisin, donde, o bien se proclama su eliminacin, o bien se
postula una reduccin de los casos que comprende.
4. Se establece el concepto de injusto personal: la accin tpica y antijurdica incluye el dolo o la

imprudencia: tipo doloso del injusto y el tipo imprudente del injusto. En otras palabras, el dolo es
el elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos y la imprudencia lo es en los tipos
imprudentes. En concreto, el dolo en el tipo es denominado como el dolo natural o dolus bonus;
solo comprende la voluntad de realizar el tipo, no se considera el conocimiento y voluntad de
realizar el injusto (dolus malus). En conclusin, se produce una subjetivacin del injusto. Vase
que permite explicar la tentativa y la frustracin al incluirse el dolo en el tipo penal.
5. La diferencia entre dolo tpico y dolo del injusto conlleva a una diferenciacin entre dos clases de
error: el error del tipo y el error de prohibicin. El dolo y la imprudencia constituyen elementos
del tipo penal, constituyen conceptos normativos y no ontolgicos. Son formas de manifestarse la
tipicidad.
6. Incluye la autora como un elemento del tipo; la accin tpica es la accin descrita en el tipo que
es imputable objetivamente a su autor.
7. Se establecen varias clases de tipos penales: el tipo doloso y el imprudente; el tipo de comisin y
de omisin; el tipo de autora y el de participacin; y el tipo consumado y tentado.
II. ANTIJURICIDAD
El injusto (tipicidad ms antijuricidad), representa la completa desvaloracin del hecho cometido. Esta
valoracin se realiza principalmente, a travs de las causas de justificacin, como, por ejemplo, la legtima
defensa o el cumplimiento de un deber, oficio o cargo.
III. REPROCHABILIDAD O RESPONSABILIDAD
1. Se produce una transformacin de la culpabilidad como elemento del delito: por una parte, se reduce
su contenido, ya que el dolo y la imprudencia se trasladan a la tipicidad; y por otra se ampla su
contenido normativo (capacidad de culpabilidad, conocimiento del injusto y exigibilidad).

2. Debido a su naturaleza esencialmente normativa se aboga por sustituir el trmino culpabilidad por
los de reprochabilidad o responsabilidad. La responsabilidad o injusto personal se refiere a la
accesibilidad normativa del sujeto. La minora de edad penal (14 aos) constituye un ejemplo de la
naturaleza normativa de este elemento del delito.
IV. PUNIBILIDAD
Por ltimo, entendemos que la punibilidad constituye un elemento del delito. Los conflictos sociales no
solo se resuelven atendiendo a criterios de justicia, sino que en ocasiones dependen exclusivamente de
criterios polticos o utilitaristas.
Como conclusin, el delito puede definirse como la realizacin antijurdica, responsable y punible de un
tipo penal.
V. SON LA ACCIN Y LA PUNIBILIDAD ELEMENTOS DEL DELITO? *
La descripcin de las formas de conducta socialmente relevantes solo es posible en el tipo. El concepto
de accin puede ser vlido para las ciencias de la naturaleza, pero no es un concepto valorativo: existe
accin incluso en los casos de sonambulismo o actos reflejos, considerados por la doctrina mayoritaria
chilena como supuesto de exclusin de la accin. Estos supuestos deben considerarse como causas de
atipicidad referidos a la autora: la accin descrita en el tipo debe ser imputable a su autor cuando existe
una posibilidad objetiva de controlar el peligro o el resultado (Vase infra 12, II).
Por el contrario, la punibilidad aade criterios de conveniencia poltico-criminal a la gravedad del injusto
y a la reprochabilidad o responsabilidad de sujeto. Podemos destacar; condiciones objetivas de
punibilidad, las excusas absolutorias, causas personales de exclusin de la pena y el principio de
oportunidad. La seleccin de los delitos no depende solo de su daosidad social, sino tambin de su
necesidad y oportunidad.
LECCIN 14. TEORA GENERAL DE LA TIPICIDAD
I. ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO
En la composicin de los tipos penales entran una serie de elementos de distinta procedencia y distinta
significacin. Por eso es imposible delimitar a priori todas las peculiaridades que presentan los distintos
tipos delictivos. Esta es una tarea que corresponde a la Parte Especial. Los intentos de elaborar una Parte
General de la Parte Especial, en la que se incluyan todas las caractersticas generales comunes a los
distintos tipos delictivos, son intiles y de antemano destinados al fracaso, ya que es imposible reducir a
un denominador comn las diversas caractersticas de la multitud de conflictos sociales que describen los
tipos delictivos (MUOZ CONDE/GARCA ARAN, 2002: 260, 261).
Ahora bien, podemos sealar cules son los elementos esenciales que deben concurrir en un tipo penal
I. Tipicidad objetiva
1. La conducta tpica (accin u omisin).
2. Los sujetos de la conducta tpica.

i. El sujeto activo. La persona que realiza la conducta tpica. En principio solo pueden ser personas
naturales, salvo en los casos de cohecho, lavado de dinero, delitos de terrorismo que pueden ser
tambin personas jurdicas (La Ley 20.293).
ii. El sujeto pasivo (el titular del bien jurdico), no coincide siempre con el concepto civil de
perjudicado, por ejemplo, los familiares de la vctima en el homicidio. Pueden ser sujetos pasivos:
los inimputables, el Estado y las personas jurdicas.
3. El objeto material: constituido por la persona o cosa sobre la que recae fsicamente la accin, en
ocasiones, coincide con el sujeto pasivo (homicidio), pero en otras ocasiones no, como es el caso del
hurto, donde el objeto tpico es una cosa mueble y el sujeto pasivo es el dueo o poseedor del bien
mueble.
4. La lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido por el tipo penal. Cuando la conducta no
lesione o ponga en peligro el bien jurdico protegido, esta debe considerarse atpica. Por ejemplo, los
casos de permuta entre consumidores de drogas no ponen en peligro la salud pblica, en el sentido, de
posibilitar el consumo indiscriminado de drogas.
5. En los casos de delitos de resultado; se exige un efecto separado de la conducta y una relacin
normativa (causalidad) entre ambas.
II. Tipicidad subjetiva

1. El dolo (a veces acompaado con elementos subjetivos del tipo) o la imprudencia.
II. CLASES DE ELEMENTOS DEL TIPO
Los tipos penales estn redactados con palabras o trminos, denominados elementos del tipo, que pueden
hacer referencia a aspectos descriptivos, normativos, objetivos, subjetivos, esenciales y accidentales. En
un mismo elemento de un tipo pueden coincidir varios de estas cualidades, por ejemplo, la imprudencia
que constituye a la vez un elemento subjetivo y esencial.
1. Descriptivos y normativos
a) Descriptivos: estamos ante elementos que utilizan palabras del lenguaje comn perceptibles por los
sentidos. Desde una concepcin del delito naturalstica se consideraba que no resultaba necesario recurrir
a su significacin jurdica para ser entendidos. As, vase el concepto de hombre o persona en el
homicidio. Ahora bien, como ha manifestado la doctrina ms moderna, todos los elementos objetivos del
tipo requieren una valoracin. Lo que sucede es que en algunos la valoracin complementa a la
descripcin y, en cambio, en otros la valoracin resulta imprescindible para su compresin. As, en el caso
del hombre en el homicidio resulta necesario completar su interpretacin descriptiva con una valoracin
jurdica para delimitar cundo comienza la vida y cundo termina. Por tanto, la diferenciacin entre
elementos normativos y descriptivos no es cualitativa, sino gradual.
b) Normativos o valorativos: necesitan una valoracin por parte del Juez o del intrprete para conocer su
significado exacto; se puede recurrir a la norma jurdica (leyes penales en blanco), a la lex arti
(imprudencia profesional) o a las normas de la experiencia.
2. Objetivos y subjetivos

a) Objetivos: son los externos al sujeto activo del delito, es decir, los descriptivos y normativos.
b) Elementos subjetivos: parte de la doctrina (finalista) entiende que se refieren a las intenciones del sujeto
activo. Nosotros entendemos que estamos ante una clase especial de elementos normativos (vase el dolo
eventual) que determinan la relacin interna del sujeto con la parte objetiva del tipo: el dolo, la
imprudencia y los elementos subjetivos del tipo.
3. Esenciales y accidentales
Esenciales: son elementos que configuran el desvalor principal del tipo penal, es decir, si no concurren la
conducta es atpica. As, por ejemplo, una persona viva en el delito de homicidio.
Accidentales: son elementos que no son esenciales para que concurra el tipo penal, pero que si concurren
modifican la pena agravndola o privilegindola. Siguiendo el ejemplo anterior, la calidad de pariente en
un homicidio (parricidio o infanticidio).
4. Las condiciones objetivas de punibilidad
Son elementos unidos a la accin tpica en el tipo penal, pero que no dependen causal ni subjetivamente
del sujeto activo; no pertenecen al tipo del injusto ni a la culpabilidad, sino a la punibilidad que, de acuerdo
con nuestra concepcin poltico criminal de la teora jurdica del delito, constituye un elemento esencial
y autnomo. Por ejemplo, en el delito de auxilio al suicidio del art. 393 del CP la efectiva muerte del
suicida.
III. CLASES DE TIPO PENALES6
La clasificacin de los tipos podemos estructurarla a partir de los elementos esenciales que configuran su
estructura.
1. Tipicidad objetiva
1.1 Modalidades de accin
1.1.1. Delitos de mera actividad y de resultado
a) Importa aqu si el tipo requiere o no que la accin vaya seguida de la causacin de un resultado
separable espacio-temporalmente de la conducta, ejemplo: el homicidio (391.2 CP). En los delitos de
mera actividad no es necesario. Ejemplos: violacin de morada (art. 144 CP) o violacin (361 CP). En
este sentido, no debe confundirse la lesin del bien jurdico con la produccin de un resultado tpico. As,
por ejemplo, el delito de violacin lesiona la libertad e indemnidad sexual, pero no es necesario que
produzca ningn resultado separable espacio-temporalmente de la introduccin del pene en el ano, vagina
o boca de la vctima como, por ejemplo, el embarazo de la vctima, por lo que, a pesar de lesionar
efectivamente un bien jurdico, es un delito de mera actividad.
6
El presente epgrafe ha tomado como referencia el manual del Prof. MIR PUIG, Derecho penal. Parte General
(6 ed.), Barcelona: Reppertor, (2002), p.219-229.

Esta distincin tiene importancia para: 1. la exigencia o no de una relacin de causalidad entre la conducta
y el resultado; 2. la determinacin del tiempo y lugar del delito.
b) Tanto los delitos de mera actividad como los de resultado pueden dividirse en delitos instantneos,
permanentes y de estado. En primer lugar, debemos diferenciar que la actividad o el resultado determinen
la aparicin de un estado o situacin antijurdica de cierta duracin (delitos permanentes o de estado) o
no (delitos instantneos). Ejemplo de un delito instantneo sera el homicidio: se puede consumar en el
instante en que se produce el resultado, sin que este determine la creacin de una situacin antijurdica.
Mayor dificultad encierra la distincin de las otras dos clases de delitos. El delito permanente supone el
mantenimiento de una situacin antijurdica de cierta duracin por la voluntad de su autor (por ejemplo,
secuestro del art. 141 CP); dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito sigue
consumando hasta que se abandona la situacin antijurdica. En cambio, en el delito de estado, aunque
crea tambin un estado antijurdico duradero, la consumacin cesa desde la aparicin de este, porque el
tipo describe la produccin del estado y no su mantenimiento (ejemplo; celebracin de matrimonios
ilegales, art. 382 CP).
Esta distincin importa siempre que la ley asigna efectos al momento de consumacin del delito
(prescripcin, deslinde de la complicidad y el encubrimiento, actualidad de la legtima defensa, tiempo
del delito, etc.). En particular, por lo que se refiere a la prescripcin, solo en el delito permanente empieza
a correr el plazo al cesar el mantenimiento del estado antijurdico, a diferencia de lo que ocurre en los
delitos de estado (art. 94 y ss. CP). Ejemplo, en la bigamia, delito de estado, el plazo de prescripcin se
computar a partir de la celebracin del matrimonio ulterior, sin que deba esperarse a que cese el estado
antijurdico por l creado y representado por la subsistencia del matrimonio bgamo.
1.1.2. Delitos de accin y de omisin
Un delito de accin es aquel en que la ley prohbe la realizacin de una conducta que se estima
especialmente grave para la convivencia pacfica. Un delito de omisin, por el contrario, ordena actuar de
una determinada manera porque se reputa beneficioso y, por tanto, se castiga el no hacerlo. No obstante,
en ambos casos concurre una conducta positiva: en el delito de omisin la que se realiza en lugar de la
ordenada. Como podemos apreciar, la diferencia entre delitos de accin y omisin no reside en el plano
ontolgico del comportamiento que siempre es positivo- sino en el normativo: si la norma jurdica es
prohibitiva de una conducta lesiva origina un delito de accin y si es preceptiva de una conducta
beneficiosa uno de omisin.
Los delitos de omisin de mera actividad reciben el nombre de delitos de omisin pura o propia. En
ellos se describe una omisin, con independencia de s del mismo se sigue o no un resultado. Ejemplo: la
omisin de socorro del art. 494. 14 CP, que se consuma con la simple omisin de no prestar ayuda. Cuando
lo que se ordena es evitar un resultado nos encontramos ante un delito de omisin impropia o de
comisin por omisin. No basta entonces el no hacer, sino la produccin del resultado tpico: son delitos
de resultado. El CP prev expresamente algunos supuestos (ej. la segunda modalidad comisiva del art.
233 CP), pero los ms importantes son los denominados delitos de comisin supralegales, delitos que
no estn tipificados expresamente, pero que, a travs de un proceso de interpretacin, se encuentran
recogidos implcitamente en aquellos tipos penales de resultado donde no se limitan las modalidades de
accin. Estaramos, desde una perspectiva estructural de las normas penales, ante una disposicin o

enunciado normativo del que emanan dos normas jurdicas. Por ejemplo, el homicidio del art. 391.2 CP
requiere solamente matar a otro, lo que puede tener lugar tambin por omisin: as, la madre que deja
de alimentar a su hijo recin nacido (despus de las 48 horas despus del parto, vase el art. 394 CP). No
obstante, tanto la posibilidad de los delitos de comisin supralegales, como los criterios de imputacin,
resultan discutidos por la doctrina.
1.1.3. Delitos de medios determinados y resultativos
En los delitos de medios determinados la descripcin legal acota expresamente las modalidades que
puede revestir la manifestacin de voluntad (ej.: el robo con fuerza en las cosas supone el empleo de una
de las formas de fuerza previstas en el art. 440 CP). Por el contrario, en los delitos resultativos basta
cualquier conducta que cause el resultado tpico -ej.: La expresin el que mate a otro () comprendida
en el Art. 391 CP, solo establece el resultado (la muerte de una persona), sin especificar las modalidades
de accin.
Esta distincin posee trascendencia para la omisin, pues es mucho ms fcil admitir la posibilidad de la
comisin por omisin supralegal en los tipos resultativos que en los de medios determinados (activos).
1.1.4 Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos
Si el tipo describe una sola accin, varias acciones o varias acciones alternativas, estaremos ante un delito
de acto, de pluralidad de actos o alternativo, respectivamente.
Ejemplos: el delito de hurto requiere una sola accin, la apropiacin de una cosa mueble (art.432 CP); el
delito de robo con fuerza en las cosas requiere dos actos para su consumacin, la realizacin de las
modalidades de fuerza descritas en los arts.440 y 442 CP y la posterior apropiacin de la cosa mueble; el
delito de violacin del n 1 del art. 361 CP describe alternativamente tres modalidades comisivas acceso
carnal, anal o bucal-, pero basta con la realizacin de algunas de ellas para que se consuma el delito.
En el caso de que se comentan varias de las modalidades alternativas podr justificar una mayor pena en
el marco del arbitrio judicial establecido en el Art. 69 CP.
Constituye una modalidad de delito de pluralidad de actos el delito de hbito, que se caracteriza por la
necesidad de repeticin de actos en una conexin objetiva y subjetiva. Hasta que no se produzca esta
repeticin de acto el delito no se consuma. Por ejemplo; el delito de intrusismo del art. 313 a) 3 CP.
1.2. Sujetos intervinientes
a) La ley no limita normalmente el mbito de posibles sujetos activos, sino que se refiere a todo el que
() realice la accin tpica. En estos casos, estamos ante delitos comunes. Por el contrario, se
denominan delitos especiales, a aquellos que solo pueden ser sujetos quienes posean ciertas condiciones
especiales que requiere la ley (vase los delitos contra la administracin pblica, arts. 220 y ss. CP).
Los delitos especiales se dividen en propios e impropios. Son delitos especiales propios los que no tienen
un delito comn bsico, vase la prevaricacin del art. 223 CP. Estos delitos presentan especiales
problemas a la hora de calificar a un partcipe que no posee la calificacin tpica (por ejemplo, el cnyuge
del funcionario pblico). En cambio, en los delitos especiales impropios existe un delito comn bsico,
vase el parricidio (Art. 390 CP) respecto del homicidio (Art. 391 CP).

b) Tambin implican una restriccin de la esfera de sujetos idneos los delitos de propia mano, que
exigen un contacto corporal (delitos sexuales) o la realizacin personal del tipo (como la bigamia). En
ambos casos, se cierra la posibilidad de la autora mediata.
c) Segn la forma de intervencin del sujeto, concurrir un tipo de autora o un tipo de participacin. El
tipo de autora requiere la realizacin de un delito (consumado o no) de la Parte Especial, directamente
o por medio de otra persona que acta como mero instrumento (autora mediata), por s solo o junto con
otros (coautora). Los tipos de participacin suponen la induccin o la cooperacin con el autor de un
delito (consumado o no) de la Parte Especial (arts. 15 y 16 CP).
d) En atencin a la relacin entre sujeto activo y sujeto pasivo, se habla de delito de encuentro,
caracterizado por la necesidad de que el sujeto pasivo colabore con el sujeto activo. Ejemplo el delito de
estupro del art.363 CP, donde resulta necesario que la vctima no se oponga al acceso carnal, puesto que
de lo contrario concurrira un delito de violacin.
Se produce en estos casos lo que se llama participacin necesaria, que plantea la cuestin del
tratamiento jurdico-penal que corresponde al sujeto pasivo. Segn el Tribunal Supremo de la Repblica
Federal Alemana:
a) Si la intervencin del sujeto pasivo no sobrepasa la participacin que requiere el tipo, permanece
impune.
b) Si el sujeto sobrepasa la intervencin prevista por el tipo, induciendo o cooperando, su conducta debe
castigarse.
c) En todo caso, si el sujeto pasivo constituye siempre el objeto de proteccin de la norma, su conducta
ha de quedar en todo caso impune, como es el caso del estupro.
1.3. Modalidades tpicas de proteccin del bien jurdico
Si el tipo requiere la lesin del bien jurdico protegido, dar lugar a un delito de lesin, mientras que, si
se contenta con su puesta en peligro, constituir un delito de peligro.
Los delitos de peligro se dividen en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Suele
decirse que en los primeros se requiere expresamente la creacin de una efectiva situacin de peligro
(resultado de peligro), mientras que en los delitos de peligro abstracto no es preciso que en el caso
concreto la accin cree un peligro efectivo: solo seran delitos de peligro en el sentido de que la razn de
su castigo se fundamenta en un juicio hipottico de peligro validado empricamente. As, por ejemplo,
est validado cientficamente que la conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas supone un
peligro para la vida o la integridad de las personas.
La estructura tpica de los delitos de peligro concreto, para una parte importante de la doctrina,
coincide, al menos, en parte, con los tipos tentados y frustrados. Se requiere un resultado de peligro.
Una categora intermedia entre los delitos de peligro abstracto y concreto, tenemos los
denominados delitos de aptitud o hipotticos. Estos delitos incorporan elementos normativos de
aptitud sobre la potencialidad lesiva de la accin del agente.
Ejemplos; el art. 196 G de la ley 18. 290 de trnsito castiga la conduccin de vehculos de motor bajo la
influencia de bebidas alcohlicas (delito de peligro abstracto). El art. 291 CP requiere expresamente que
la propagacin indebida de agentes qumicos sean susceptible de poner en peligro la salud animal,

vegetal o el abastecimiento de la poblacin (delito de aptitud). El Art. 318 CP, al exigir que la infraccin
de las reglas higinicas o de salubridad en tiempo de catstrofe, epidemia y contagio ponga en peligro la
salud pblica, se encuentra estructurado como un delito de peligro concreto.
MIR PUIG manifiesta que, segn la diferenciacin expresada, los delitos de peligro abstracto no
requeriran ningn peligro efectivo, por lo que sera incluso dudoso que se explicasen como verdaderos
delitos de peligro. Debera hablarse, a lo sumo, de delitos de peligro presunto. Sin embargo, hoy se
discute que persista la tipicidad en los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe
que se haba excluido de antemano todo peligro. A favor de negar su subsistencia cabe alegar que deja de
tener sentido castigar una conducta cuya relevancia penal proviene de la peligrosidad que se supone en
ella, cuando tal peligrosidad aparece como inexistente desde el primer momento. Si la razn del castigo
de todo delito de peligro (sea abstracto o concreto) es su peligrosidad, siempre se deber exigir que no
desaparezca en ellos todo peligro7.
De ah que, mejor que decir que en los delitos de peligro abstracto no es preciso un efectivo peligro, es
formular una distincin respecto de los delitos de peligro en los trminos siguientes: en los delitos de
peligro concreto el tipo requiere como resultado la proximidad de una concreta lesin (la accin ha estado
a punto de causar una lesin a un bien jurdico determinado), mientras que los delitos de peligro abstracto
no se exige tal resultado de proximidad de una lesin de un concreto bien jurdico, sino que basta la
peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se presume inherente a la accin, salvo que se pruebe que
el caso concreto qued excluida de antemano.
Lo que no podra admitirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo siempre que se pruebe
que a posteriori no result ningn peligro concreto. Su admisin borrara la diferencia entre ambos delitos
de peligro que el principio de tipicidad exige. Debemos recordar que uno de los fundamentos poltico
criminales de los delitos de peligro abstracto reside, precisamente, en no dejar a juicio de cada ciudadano
cul es la estimacin de la peligrosidad de las acciones que con frecuencia son lesivas. As, el conducir
embriagado en principio ha de prohibirse siempre sin necesidad de que resulte inminente una lesin. Pero,
si a priori, se descarta de antemano todo peligro deber considerarse atpica.
2. Tipicidad subjetiva
a) El principio de culpabilidad exige una relacin subjetiva general con el tipo objetivo. Si esta relacin
consiste en el conocimiento y voluntad de esta estaremos ante un tipo doloso, si, por el contrario, solo
existe una exigencia de conocimiento de su peligrosidad (omisin de una diligencia debida) estamos ante
un tipo imprudente.
b) Si la parte objetiva de la accin se corresponde con la parte subjetiva, concurre un tipo congruente. Es
el caso normal de los delitos dolosos en que la voluntad alcanza la realizacin objetiva del tipo (vase el
homicidio, donde la tipicidad objetiva, la causacin de una muerte, coincide con la tipicidad subjetiva,
conocer y querer este resultado
7
No obstante, como manifiesta el autor citado, la doctrina dominante espaola y la jurisprudencia consideran que
en los delitos de peligro abstracto la ley presume iures et de iure la peligrosidad de la accin.

c) Cuando la parte subjetiva de la accin no se corresponde con la objetiva nos hallamos en presencia de
un tipo incongruente. Ello puede suceder tanto por exceso objetivo como subjetivo.
d) El exceso subjetivo puede concurrir, bien por incorporar el tipo penal un elemento subjetivo, es decir,
distinto del dolo, bien por estar ante un tipo de imperfecta ejecucin (tentativa o frustracin).
Los tipos portadores de elementos subjetivos pueden ser mutilados de dos actos, de resultado cortado
o de tendencia interna intensificada. Los dos primeros se distinguen segn que la intencin del autor al
ejecutar la accin tpica deba dirigirse a realizar otra actividad posterior del mismo sujeto (delito de dos
actos) o a un resultado independiente de l (delito de resultado cortado). Ambos coinciden, en cambio,
que tanto el acto posterior como el resultado perseguido no resultan necesarios para la consumacin.
Ejemplos: la posesin o elaboracin de precursores con el objetivo de destinarlos a la preparacin de
drogas del art. 2 Ley 20.000 de drogas constituye un delito de dos actos, ya que la consecucin de la
finalidad perseguida no necesaria para la consumacin- requerira un acto posterior (la elaboracin de la
droga). El alzamiento a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover
la guerra civil del art. 121 CP es un delito de resultado cortado, porque la consecucin de la finalidad (la
guerra civil) no es exigida.
Los delitos de tendencia interna intensificada no suponen que el autor busque un acto o resultado que
est ms all de la accin tpica, sino que realiza esta confirindole un sentido subjetivo especfico.
Ejemplo: en el delito de hurto (art. 432 CP) resulta preciso que el autor sustraiga el bien mueble con el
nimo de apropiacin.
Los tipos de imperfecta realizacin (actos preparatorios, tentativa y frustracin) se caracterizan

porque el autor persegua la consumacin del delito y, sin embargo, no lo consigue, logrando solo realizar
determinados actos preparatorios que la ley castiga (art. 8 CP), o bien llegando a efectuar todos o parte de
los actos de ejecucin, siempre que la falta de consumacin no se deba a un desistimiento voluntario del
autor (art. 7 CP). Son tipos incongruentes por exceso subjetivo porque el autor quera llegar ms lejos (a
la consumacin) de lo que ha conseguido objetivamente.
c) Suponen un exceso objetivo los tipos imprudentes o culposos. En ellos se produce un resultado no
querido por el autor por falta de cuidado. En los delitos cualificados por el resultado se prev una
combinacin de un hecho bsico doloso y un resultado del mismo no querido que agrava la pena.
LECCIN 15.- EL TIPO DOLOSO DE ACCIN Y DE RESULTADO
I. TIPICIDAD OBJETIVA: LA RELACIN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA8
8
Apuntes de la ctedra de Derecho penal. Parte General. Jos ngel Fernndez Cruz, Prof. de Derecho penal y
Criminologa de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile.El presente
documento supone una adaptacin del manual de JOSE MANUEL GMEZ BENTEZ sobre la Teora Jurdica
del Delito al Ordenamiento jurdico chileno. Vase GMEZ BENTEZ, Jos Manuel, Teora Jurdica del Delito.
Derecho penal. Parte General. Madrid: Civitas, (2 reimpresin 1992). Esta obra data de 1982 y, por tanto, no
recoge la abundante doctrina que sobre la imputacin objetiva se ha producido durante los ltimos veinte aos.
Constituye la explicacin ms clara y concisa sobre unos de los problemas dogmticos penales de mayor
relevancia prctica. Las aportaciones de otros autores estn citadas expresamente, as como los comentarios
realizados por el autor que adaptado este manual estn reseadas en negrita.

La mayora de los tipos dolosos, de acuerdo con el principio de lesividad, son (o deberan ser) de resultado,
es decir, se debera requerir la efectiva lesin material del bien jurdico. Por contraposicin, la
imprudencia solo se castiga en los casos ms graves y su proteccin compete al derecho sancionar
administrativo y/o al derecho civil. Tambin, de acuerdo con el principio de lesividad, el derecho penal
debe centrarse en los tipos comisivos, ya que suponen una menor injerencia en los derechos fundamentales
al castigar una determinada conducta, en contraposicin con los delitos omisivos que obligan a realizar
una determinada conducta.
En los ltimos tiempos, se plantea si en los delitos de peligro, y sobre todo de peligro concreto, se exige
un resultado diferente de la mera accin y de la efectiva lesin del bien jurdico establecido en los delitos
de resultado. No obstante, y con independencia de suscribir la anterior afirmacin, en estos casos la
relacin de causalidad natural se fundamenta en juicios hipotticos relativos a si la conducta peligrosa
poda o no haber menoscabado efectivamente el bien jurdico protegido.
La doctrina causalista y finalista, sobre todo en sus primeras formulaciones, suele analizar el problema de
la relacin de causalidad como una cuestin previa al estudio de la tipicidad, es decir, en la accin,
considerada como un elemento autnomo y esencial en la teora jurdica del delito. Por tanto, la relacin
de causalidad sera un elemento en los delitos de resultado ajeno a la tipicidad.
No obstante, la doctrina ms moderna incluso la causalista- considera que la causalidad es ya un elemento

del tipo en los delitos de resultado. Este cambio sistemtico supone una importante evolucin. As, solo a
travs de la tipicidad como interpretacin normativa- puede restringir la relacin de causalidad hecho
natural irrenunciable de que es causal todo lo que ha coadyuvado a la produccin de un resultado. Todas
las teoras sobre la relacin de causalidad han mantenido, en mayor o menor medida, la necesidad de
restringir la exagerada extensin de responsabilidad que conducira la simple constatacin de una mera
relacin de causalidad natural. Por tanto, al aadirse requisitos a la mera causalidad natural ya se
introducen valoraciones ajenas a la estricta cuestin causal estudiada en la accin como elemento
autnomo y esencial del delito.
As, por ejemplo, y en el seno de las teoras sobre la relacin de causalidad estudiadas en el seno de la
accin, la afirmacin de que no toda condicin del resultado es causal del mismo, sino solo la que es
adecuada para producir el resultado, segn criterios de probabilidad objetiva de que aconteciese (Teora
de la causalidad adecuada), o de que solo era causal la condicin relevante, segn el sentido del tipo
correspondiente (teora de la causalidad relevante), pretenden afirmar que no toda condicin del
resultado es causal del mismo. Pero, en realidad, lo que afirman es que no toda causa es tpica. En efecto,
contradice la naturaleza de las cosas (interpretacin de naturaleza ontolgica), la pretensin de hacer
depender la existencia o inexistencia de relacin de causalidad en datos normativos, como lo son la
previsibilidad o probabilidad objetiva, o el sentido del tipo penal. En otras palabras: es que, acaso, el
resultado X deja de haber sido causado por la accin A, si no era objetivamente probable que dicha
accin generase tal resultado?
1. La relacin de causalidad como presupuesto de la imputacin objetiva del resultado

1.1. La conditio sine qua non y la investigacin de la causalidad inmediata

Una vez dentro del marco normativo de la tipicidad, la afirmacin de que una accin ha causado el
resultado no es ms que un presupuesto a partir del cual hay que seguir preguntndose si esa causacin
del resultado es objetiva o normativamente imputable a la accin causal del sujeto.
Este punto de vista que trata la causalidad como elemento del tipo penal de los delitos de resultado y como
mero presupuesto sobre el que apoyar el juicio de imputacin objetiva de resultado implica, obviamente,
que la causalidad se define por sus caracteres estrictamente naturales, y los ulteriores criterios restrictivos
de esa causacin son elementos normativos de imputacin objetiva del resultado. Dentro de los elementos
del tipo objetivo se camina, pues, desde la causacin del resultado hasta la imputacin objetiva del mismo.
La relacin de causalidad es, pues, el presupuesto sobre el que se apoya el juicio de imputacin objetiva
del resultado.
A partir del presupuesto de que es causal de un resultado toda la accin que aparece unida a l segn las
leyes naturales, suele trivializar la doctrina que as lo admite, la dificultad que, a veces, comporta su
investigacin.
Adems, en los ltimos decenios se ha renovado la importancia penal sobre los problemas de causalidad
general y concreta. La razn estriba las consecuencias derivadas de la denominada sociedad del riesgo.
En efecto, desde mediados del siglo pasado estamos ante una eclosin tecnolgica y cientfica que ha
supuesto la creacin de nuevas actividades que, si bien pueden ser beneficiosas, conllevan un riesgo para
la sociedad. Ejemplos de esta situacin podemos encontrarla en la produccin de artculos de consumo
elaborados con productos qumicos o biolgicos que en el discurso dogmtico se asocia con la denominada
responsabilidad penal por el producto9.
Suele admitirse que es causal toda aquella condicin del resultado que, suprimida mentalmente hara
desaparecer el resultado. Esta forma hipottica de investigar la causalidad natural inmediata es errnea
porque esta es una realidad constatable y no una hiptesis. Es decir, no se trata de saber si el resultado
habra acontecido si determinada conducta no hubiese existido, sino de constatar si efectivamente una
conducta es segn las leyes de la causalidad general, es decir, de experiencia cientfica causal de un
resultado: una pualada mortal es causal de un resultado de muerte, aunque la vctima hubiera muerto
igual producto de tres pualadas ms, inferidas, a la vez, por otros sujetos. Aplicada la frmula hipottica
de la conditio sine qua non, habra que negar la causalidad de la primera pualada mortal, puesto que una
vez suprimida mentalmente, el resultado habra acontecido igualmente. Para la investigacin de la relacin
de causalidad inmediata debe, pues, abandonarse la frmula hipottica de la conditio sine qua non.
La relacin de causalidad requiere dos clases de comprobaciones emprico-cientficas: la causalidad
general y el nexo causal o causalidad concreta.
1.2. La causalidad general
9
Vase en la doctrina chilena: Hernndez, Hctor, el problema de la causalidad general en el derecho penal
chileno (con ocasin del art. 232 del Anteproyecto de Nuevo cdigo Penal), (en) Polt.crimi, n 1, 2006. A7, p. 1-
33.

Para la determinacin de la causalidad general hay que tener en cuenta las siguientes
precisiones:
Primera. Las leyes causales naturales aseguradas cientficamente y admitidas generalmente por los
especialistas constituyen principios de experiencia obligatoria, en el sentido de que tienen que ser
necesariamente atendidos judicialmente. En este sentido, el art. 297 CPP establece que la libre valoracin
de la prueba y la conviccin personal del juez a la hora de apreciar la prueba tienen como uno de sus
lmites el que no puedan contradecir los conocimientos afianzadas en la ciencia.
Segunda. El problema surge cuando la prueba cientfica no est asegurada, sino que es cuestionable entre
especialistas. En tales casos suele acudirse a la certeza subjetiva de la causacin que proporciona al
juez la prueba penal, aunque no se llegue a certeza objetiva de la prueba cientfica. Esta es una cuestin
que debe someterse a lmites precisos, puesto que la causalidad general solo puede afirmarse cuando existe
una aceptacin general cientfica, ya que se trata de una cuestin estrictamente cientfico-natural. La
conviccin subjetiva de una relacin causal no puede, por tanto, ser suficiente cuando cientficamente la
ley causal no est generalmente admitida.
En los cursos causales complejos por acumulacin de causas, las leyes de causalidad general permiten
acceder, a veces, a la certeza de que todas ellas han causado el resultado, al coincidir todas ellas en este;
esto puede afirmarse, incluso, en las denominadas leyes causales imperfectas, que se caracterizan porque
se conoce la causalidad general de determinada accin o producto en determinadas circunstancias, pero
se desconocen algunos eslabones del curso causal; en tales casos, la causalidad general puede afirmarse
sobre el fundamento que si el efecto X se produce en las circunstancias A+B+C, y tal efecto es
producido, pudindose constatar la concurrencia de las circunstancias A y B, y desconocindose el
ltimo eslabn C, el curso causal puede afirmarse como existente, a no ser que se formule otra hiptesis
capaz de refutar ese fenmeno desconocido.
1.2.1. Leyes deterministas versus leyes probabilsticas10
Recientemente la cuestin de la causalidad general ha motivado un renacimiento en la reflexin jurdica
-no solo en el mbito penal sino tambin en derecho civil- en torno a si este criterio de imputacin puede
llegar a ser prescindible o, a lo sumo, reformulado conceptualmente. En este contexto parece imponerse
la comprensin de la causalidad como una cierta regularidad existente entre sucesos observables del
mundo fsico. En este sentido, Hernndez entiende que la prueba penal incluida la relativa a la
causalidad- nunca funciona sobre la base de certezas sino solo con grados ms o menos altos de
plausibilidad, como lo demuestra el rol prominente que posee la denominada prueba indiciaria en las
prcticas probatorias11. As, desde las disciplinas cientficas se ha llegado a afirmar con un cierto tono
efectista que ni las leyes de la gravitacin podran darse por acreditadas desde una perspectiva determinista
o causal-naturalstica, sino que, por el contrario, las ciencias naturales realizan explicaciones de la realidad
de tipo probabilstica a travs de una correlacin estadstica. En este contexto, juega un papel fundamental
la exclusin de las posibles causas alternativas del resultado, en el sentido de que el factor investigado se
convierta en la nica explicacin del resultado. Ahora bien, esto no significa exigir el conocimiento de
todas las posibles causas o factores, debido al carcter incompleto y provisorio del conocimiento
10
Este apartado, tomo como referencia el interesante y esclarecedor estudio de Hctor Hernndez. Hernndez,
Hctor, el problema de la causalidad general en el derecho penal chileno (con ocasin del art. 232 del
Anteproyecto de Nuevo cdigo Penal), (en) Polt.crimi, n 1, 2006. A7, p. 1-33.
11
Hernndez, 2006: 19.

cientfico, sino del conocimiento de los factores que sean conocidos y que cientficamente se les pueda
atribuir influencia en la produccin del resultado12. Hernndez, por ltimo, hace referencia a la
denominada causalidad epidemiolgica desarrollada por la jurisprudencia japonesa similar a la causalidad
probabilstica o de exclusin. Sus principales presupuestos son los siguientes: a) que el factor haya
aparecido con anterioridad a la enfermedad, b) que el nmero de enfermos aumente cuando la incidencia
del factor aumenta, c) que los afectados solo aparecen en el mbito de incidencia del factor, y d) que las
ciencias naturales aporten una explicacin sobre el mecanismo biolgico desencadenado por los efectos
del factor.
No obstante, este procedimiento de exclusin ha sido objeto de crticas compartidas por el autor- en el
sentido de que solo nos aporta que el resultado ha sido causado de algn modo, pero no arroja informacin
sobre cmo lo ha causado que, en trminos dogmticos, transformaran los delitos de lesin en delitos de
peligro.
1.2. La causalidad concreta
Sobre la base de esa causalidad general se construye la causalidad concreta, o determinacin de la
causacin del resultado en las concretas circunstancias del hecho, pues la causalidad tpica no solo es una
causalidad general, sino que exige la afirmacin del nexo causal concreto entre la conducta del sujeto, las
circunstancias del hecho y el resultado acaecido. Por ejemplo, en la causalidad epidemiolgica debe
probarse en el caso concreto cada uno de los requisitos establecidos previamente en la causalidad general
Dentro de la investigacin de la causalidad concreta se presentan distintos cursos causales problemticos.
1.2.1. Cursos causales complejos

Tiene lugar cuando en ellos concurre una acumulacin de causas; junto a una causa inmediata pueden
concurrir causas precedentes y sobrevenidas.
Ejemplo de causa precedente: que falleci como consecuencia de la herida inferida (por arma blanca,
en regin umbilical, de 10 cm. de extensin y que interes peritoneo y epipln) en concurrencia con otras
circunstancias, como la de ser diabtica la vctima (lo que produjo una serie de complicaciones post-
operatorias). STS espaol, 1978, 2614, de 20 de junio.
Ejemplo de una causa sobrevenida: la herida producida por el procesado al interfecto era mortal,
pues a ello equivale decir que de no haber sido intervenido quirrgicamente el lesionado antes de dos
horas, le hubiere producido la muerte, de suerte que el proceso causal sobrevenido que a continuacin se
describe se basa en la infeccin de la herida, que se apreci cuando despus de dado de alta STS
espaol, 1975, de 11 de febrero.
En todos estos casos est fuera de duda que la accin del sujeto es ilcita y que esta ha producido, junto
con otras causas, un resultado tpico. La cuestin es si podemos atribuirle normativamente a la accin
inicial y el resultado finalmente acaecido. Normalmente se trata de supuestos de lesiones graves que
terminan en muerte. Obsrvese que en tales casos la causacin (y tambin la imputacin objetiva) del
resultado de lesiones est fuera de duda; la cuestin es si tambin podemos imputarle tambin el
resultado muerte.
1.2.2. Los cursos causales hipotticos
12
Hernndez, 2006, 23. Vase la copiosa bibliografa citada por el autor.

Bajo esta denominacin se alude a aquellos otros supuestos en los que una persona realiza una conducta
unida con un resultado, pero este resultado se habra producido tambin con la ms alta probabilidad
aunque el sujeto no hubiese intervenido como lo hizo. Generalmente, los supuestos comportan una
conducta infractora de una norma de cuidado por parte del sujeto.
Ejemplo: el conductor del camin no guarda la distancia reglamentaria al adelantar a un ciclista. Durante
el adelantamiento el ciclista, que conduca por una carretera en estado de profunda embriaguez, cay bajo
las ruedas traseras del camin y muri. Qued demostrado que durante el adelantamiento el ciclista gir
la bicicleta hacia la izquierda debido a una reaccin, conocida como de cortocircuito, producida por el
alcohol. Se comprob que con la ms alta probabilidad- tambin se habran producido el accidente y
la muerte, aunque el conductor del camin hubiera respetado la distancia reglamentaria en el
adelantamiento.
No puede caber la duda de que estas conductas son causales, pues la confirmacin de que el resultado
habra acontecido (hiptesis) con toda probabilidad, aunque la accin del sujeto no se hubiese llevado a
cabo, puede alterar la imputacin objetiva del resultado, pero no la realidad natural evidente de que el
sujeto activo realiz una accin en s misma causal del resultado. La demostracin es que dicha accin es
causal, segn las leyes de la experiencia cientfica, por s misma, es decir, con independencia de las dems
causas. Puede constatarse, en efecto, que si bien en el caso concreto concurri otra causa (la embriaguez
del ciclista), no cabe duda de que segn leyes de la experiencia cientfica- tambin los adelantamientos
sin guardar la distancia reglamentaria pueden producir el atropello del ciclista, aunque este no conduzca
en estado de embriaguez. Existe, pues, una causacin general, constatable segn las leyes de la experiencia
cientfica, y una causacin concreta, que en nada queda alterada por la concurrencia de otra causa que
hipotticamente habra conducido al mismo resultado con independencia de la accin del sujeto activo.
Otra cosa ser si dicha accin causal es objetivamente imputable al resultado.
Hay que resaltar que si se aplicara la frmula hipottica de la conditio sine qua non a estos casos deberan
ser considerados como no causales, pues, suprimida mentalmente la accin del sujeto, no habra
desaparecido el resultado.
2. La imputacin objetiva del resultado

El juicio de imputacin objetiva supone que -establecida la existencia de relacin de
causalidad natural entre accin y resultado, que hemos abordado en el anterior apartado- este resultado
sea expresin del riesgo implcito en la accin, o bien sea de los que pretende evitar la norma penal.
As pues, la imputacin objetiva acude tras la investigacin de la relacin natural de causalidad a los
criterios de realizacin del riesgo y del fin o esfera de proteccin de la norma para atribuir (valorar) un
determinado resultado a una determinada conducta.
La base del juicio de imputacin objetiva de un resultado es que solo es imputable el resultado que es
expresin de una posibilidad objetiva de pretender. Esta posibilidad objetiva fue definida por HONIG de
la siguiente forma: imputable es aquel resultado que se puede concebir como dispuesto finalmente, con
lo que se pretende aludir no a una pretensin subjetiva del resultado (esto sera el dolo), sino a que el
resultado aparezca como objeto de una posible finalidad, es decir, que exista objetivamente una
posibilidad de control del curso causal; en caso contrario, es decir, cuando no es posible producir o
evitar finalmente el resultado, este aparecer simplemente como resultado causado por la accin de una
persona, pero no imputable objetivamente a dicha accin.

Para acceder al conocimiento de si un resultado es producto de la posibilidad objetiva de pretenderlo, se

utiliza el juicio de adecuacin, es decir, el juicio de previsibilidad o probabilidad objetiva. Este criterio
utilizado inicialmente para descubrir si una accin fue causal, o no, de un resultado (teora de la causalidad
adecuada) se demostr pronto como invlido para acceder a un concepto de causa, pero absolutamente
vlido para dilucidar si un resultado es objetivamente imputable a una accin. Por eso se dice con razn
que la teora de la adecuacin no es, en realidad, una teora sobre la relacin de causalidad sino sobre la
imputacin objetiva de un resultado.
Este juicio de adecuacin o de probabilidad objetiva puede concretarse, a su vez, de la siguiente forma:
son adecuadas las acciones u omisiones peligrosas en relacin con el resultado; con esto pretende
afirmarse que solo son objetivamente imputables los resultados que aparecen como realizacin del propio
riesgo o peligro implcito de la accin.
2.1. La creacin de un riesgo no permitido

Esto sucede, en primer lugar, cuando alguien crea un riesgo para un determinado objeto de la accin, y el
resultado aparece, precisamente, como realizacin de ese riesgo (principio de creacin del riesgo).
Existen casos, sin embargo, en los que la creacin del riesgo est permitida, a pesar del peligro que ello
comporta para determinados objetos de la accin y, por tanto, para determinados bienes jurdicos.
Ejemplo: la participacin en el trfico viario de una autova implica, evidentemente, un riesgo de lesiones,
muertes o daos, sin embargo, gran parte de estos riesgos se encuentran permitidos.
As, puede negarse la imputacin objetiva del resultado en los denominados cursos causales complejos
con una causa preexistente, simultnea o sobrevenida, cuando pueda afirmarse que el sujeto no cre el
riesgo del resultado. En tales casos, este se produjo causalmente, pero no se presenta como la realizacin
del riesgo creado por la accin. Tomando los ejemplos anteriormente mencionados, en el caso de la muerte
producida como consecuencia de la herida inferida por arma blanca junto con la concurrencia de la
condicin de diabtica de la vctima, la imputacin objetiva recae sobre el sujeto que creo el riesgo del
resultado, es decir, la pualada; y en el otro caso, depender de si la infeccin fue producida por un
actividad riesgosa (mala praxis mdica), si fuera as, no se le podra imputar objetivamente a la accin
inicial, sino solo el resultado producido por la accin riesgosa (un delito frustrado de homicidio).
Obsrvese, sin embargo, que los denominados cursos causales complejos dolosos (A lesiona levemente
a B, a sabiendas de su enfermedad hemoflica, el conocimiento doloso permite afirmar que el sujeto
cre un riesgo no permitido de que se produjese el resultado, y que este aparece, precisamente, como
realizacin de dicho riesgo. La conducta no solo es causal, sino que tambin le es imputable el resultado
a dichas conductas.
Este ltimo supuesto cursos causales complejos o irregulares dolosos ponen en evidencia una de las
principales crticas formuladas a la teora de la imputacin objetiva, en el sentido de que ha pretendido
resolver cuestiones de imputacin que se salen fuera de su mbito de aplicacin la tipicidad objetiva.
As, la solucin de un curso causal complejo o irregular depende de una valoracin posterior la tipicidad
subjetiva, ya que, para establecer si se puede imputar objetivamente o no un resultado a una accin
debemos determinar previamente si fue doloso o imprudente.
2.2. El incremento ilcito del riesgo permitido

En los casos en que el sujeto realiza una conducta peligrosa pero permitida (riesgo permitido) los lmites
de lo autorizado consisten en que no incremente ilcitamente el riesgo permitido. Si se incrementa dicho
riesgo el resultado ser objetivamente imputable.
Se incrementa el riesgo permitido cuando se infiere el deber objetivo de cuidado en relacin a dicho
resultado. Obsrvese que no cualquier infraccin del deber de cuidado implica un incremento del riesgo,
sino solo la infraccin del deber de cuidado relevante para el resultado tpico. Roxin entiende la exclusin
del riesgo permitido en relacin con la imputacin objetiva como la conducta que crea un riesgo
jurdicamente relevante que de modo general es decir, que independientemente del caso concreto est
permitido. Por tanto, como veremos este carcter general lo diferencia de las causa de justificacin, como
el cumplimiento de un deber o la obediencia debida, donde en determinados supuestos concretos est
permitido poner en riesgo un bien jurdico (por ejemplo; el uso de violencia en una manifestacin).13
Ejemplo: comporta peligro, efectivamente, para la integridad y la vida de los trabajadores la participacin
en determinadas obras de construccin. El empresario que los contrata y los destina a esas labores acta,
pues, dentro del riesgo permitido en la medida que cumpla con todas las reglamentaciones y medidas de
experiencia para la prevencin de accidentes de trabajo. Si, por el contrario, no las cumple, y el resultado
muerte o lesiones de uno o varios trabajadores se produce, este aparecer como realizacin de un riesgo
no permitido, porque la conducta del empresario aument el riesgo permitido en relacin al resultado.
As, pues, la inexistencia de la infraccin de deber de cuidado dota de significado al trmino permitido,
cuando se trata de conductas peligrosas. En tales casos puede decirse que un resultado es imputable
objetivamente cuando aparece como la realizacin de un riesgo incrementado por la infraccin del deber
de cuidado.
Como demostr ROXIN, el principio del incremento del riesgo resulta especialmente valioso para resolver
problemas de cursos causales hipotticos, sobre todo en el marco de los delitos imprudentes. En efecto,
estos supuestos se caracterizan, como se sabe, porque puede afirmarse que el resultado habra acaecido
con la ms alta probabilidad, aunque el sujeto no hubiese actuado como lo hizo. En muchos casos esto
quiere decir que la accin del sujeto no increment el riesgo de que se produjese el resultado. Tal
afirmacin debe ser excepcional, pues, en principio, la existencia de una infraccin de deber de cuidado
(el camionero no guarda la distancia reglamentaria al adelantar al ciclista ebrio, que perece bajo las ruedas
traseras del camin) suele implicar un incremento del riesgo, pero en caso de que pueda afirmarse que la
conducta del sujeto fue en concreto irrelevante, porque el resultado se habra producido igualmente sin
ella, entonces hay que afirmar tambin que dicha conducta no increment el riesgo permitido, sino que se
mantuvo dentro del riesgo permitido, a pesar de la infraccin del deber de cuidado relevante para el
resultado concreto es un infraccin tpica, es decir, capaz de sustentar una imputacin objetiva del
resultado. En el caso del ciclista, pues, procedera la falta de imputacin objetiva de resultado.
Pero, como se dijo, esta problemtica es ms propia de los delitos imprudentes que de los dolosos, por lo
que aqu solo queda apuntada.
2.3. La esfera de proteccin de la norma
| Con este criterio de la imputacin objetiva de resultados pretende decirse que solo son
imputables aquellos resultados que entran dentro de la esfera de proteccin de la norma penal.
13
Roxin, PG, 1997: 371 y 763.

Ejemplo: 1) la norma penal que tipifica el delito de homicidio pretende proteger la vida, pero solo en una
esfera de inmediatez con las acciones tpicas: si A mata a B, y la anciana madre de la vctima al
recibir la noticia fallece de un paro cardiaco, no puede decirse que la muerte de la madre le sea imputable
objetivamente a la accin homicida de A, ya que dicha muerte queda fuera de la esfera de proteccin
de la norma penal.
Tambin son pensables casos relacionados con normas penales relativas a delitos imprudentes. Ejemplo:
el socorrista A abandona imprudentemente su puesto de vigilancia. Ante el peligro de que B perezca
ahogado, el baista C se arroja al agua para salvarlo, pero perece ahogado en el intento. Esta muerte
queda fuera de la esfera de proteccin de la norma, y no ser imputable a la imprudencia de A.
Normalmente el criterio de la esfera de proteccin de la norma es considerado sinnimo de la realizacin
del riesgo no permitido implcito en la accin, querindose sealar as, precisamente, que los resultados
que no son manifestacin del riesgo implcito en la accin son ajenos a la esfera de la proteccin de la
norma.
Sin duda ello es cierto, pero no quiere decir que sean pensables casos de imprudencia en los que el criterio
de la esfera de proteccin de la norma juegue un papel autnomo a la hora de decidir sobre la imputacin
objetiva de un resultado, ya que no siempre podr decirse que, en esos casos, no haya concurrido un riesgo
no permitido (caso del socorrista). A pesar de ello, no debe afirmarse la imputacin objetiva del resultado
(la muerte del que intent el salvamento), si la norma no pretende proteger resultados de acciones
voluntarias de salvacin.
Pero siguiendo a ROXIN- en los delitos dolosos no existe un marco autnomo para este criterio, ya que
en estos todos los casos son reconocibles a los de creacin o incremento de un riesgo, pudindose concluir,
efectivamente, que los resultados no son manifestacin a la esfera de proteccin de la norma, y, por tanto,
no son objetivamente imputables a la accin del autor.
3. Crtica a la teora de la imputacin objetiva

En la actualidad la teora de la imputacin subjetiva est siendo objeto de una profunda crtica y revisin.
Una parte de las crticas se dirigen a su extremado mbito de aplicacin, pretendiendo abarcar supuestos
que no tienen una pretendida naturaleza objetiva como, por ejemplo, los cursos complejos dolosos; y otra
parte de las crticas directamente niegan su naturaleza de categora de imputacin penal autnoma,
reconduciendo su pretendido mbito de aplicacin a las restantes reglas de imputacin de la tipicidad
como el bien jurdico y el tipo subjetivo. En otras palabras, su pretensin de convertirse en una nueva
regla de imputacin resulta innecesaria. Esas crticas fundamentalmente proceden de posiciones finalistas.
Entre los que niegan su naturaleza autnoma, entienden como han pretendido demostrar Kaufmann y
Struensee que los supuestos considerados como atpicos por la doctrina de la imputacin objetiva se
resuelven mejor con la teora del bien jurdico y con el tipo subjetivo. Nos remitimos a un apartado
posterior destinado a tratar la problemtica en la determinacin de las causas de atipicidad y sus
respectivos mbitos de aplicacin.
Tambin se la crtica que su incorporacin a la sistemtica del delito como elemento autnomo ha creado
insalvables problemas de delimitacin con el tipo imprudente, que, como veremos posteriormente, se
fundamenta entre otros, por el juicio de previsibilidad objetiva, que de acuerdo con esta corriente crtica-
coincide con el juicio de creacin o aumento del riesgo, ya que este ltimo, requiere un conocimiento ex

ante del peligro, conocimiento que deber realizar un tercero imparcial tomando en consideracin las
circunstancias, especiales o no, que concurrieron en el sujeto14.
Ahora bien, a la doctrina de la imputacin objetiva no puede desconocrsela el mrito de haber llamado
la atencin sobre determinadas constelaciones de casos que no merecen punicin desde la tipicidad
objetiva.
II. EL TIPO SUBJETIVO. EL DOLO Y LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO15
1. El dolo del tipo
Dolo es conocimiento y volicin de la realizacin de todos los elementos del tipo objetivo. El dolo del
hecho tpico, por tanto, est constituido por un momento cognoscitivo y por otro volitivo. Por eso no puede
hablarse de dolo cuando, bien no se conocen los elementos del tipo, o bien no se quiere la realizacin del
tipo.
1.1. El momento cognoscitivo
El momento cognoscitivo comprende el conocimiento real y actual (no solo potencial) de la realizacin
de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal, del curso causal en condiciones de imputacin
objetiva del resultado (en los delitos de resultado), de la lesin de un bien jurdico, de los elementos de la
autora (o, en su caso, de la participacin) y de los elementos accidentales, es decir, de todos los elementos
del tipo objetivo.
No comprende, sin embargo, el conocimiento de la antijuricidad del hecho que es tratado en el seno de la
responsabilidad como conocimiento del tipo del injusto.
Desde el punto de vista cognoscitivo, pues, el dolo implica:
1. Conocimiento actual de todos los elementos del tipo objetivo. Dicho conocimiento comprende tanto la
certeza (dolo directo), como la probabilidad (dolo eventual) de que se va a realizar el tipo objetivo.
2. Este conocimiento del tipo objetivo implica ya una actitud valorativa del que lo conoce, porque
conociendo la realizacin del tipo objetivo se percibe la lesin de un inters; este conocimiento, a su vez,
pone en contacto al sujeto con una llamada o alerta sobre la necesidad, o no, de realizar el tipo. Si a
pesar de ello el sujeto acta, lo hace con conocimiento de la lesin de un inters, lo que evidentemente
implica ya un conocimiento dotado de sentido valorativo (normativo).
14
Burkhardt, Bjrn, conducta tpica y perspectiva ex ante. A la vez, una aportacin contra la confusin entre lo
objetivo y lo subjetivo, Pastor Muoz, Nuria (trad.) en Sistema integral de Derecho penal. Delito, determinacin
de la pena y proceso penal, Madrid: Marcial Pons, (2004), p. 153 y ss.
15
Apuntes de la ctedra de Derecho penal. Parte General. Jos ngel Fernndez Cruz, Prof. de Derecho penal y
Criminologa de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. Los dos primeros
apartados (el dolo del tipo y los elementos subjetivos del tipo penal) suponen una adaptacin del manual de JOSE
MANUEL GMEZ BENTEZ sobre la Teora Jurdica del Delito al Ordenamiento jurdico chileno. Vase GMEZ
BENTEZ, Jos Manuel, Teora Jurdica del Delito. Derecho penal. Parte General. Madrid: Civitas, (2
reimpresin 1992). Las aportaciones de otros autores estn citadas expresamente, as como los comentarios
realizados por el autor que adaptado este manual estn reseadas en negrita.

3. Este conocimiento valorativo no presupone, pues, el conocimiento de la antijuricidad de lo realizado

(dolus malus), sino solo la consciente respuesta del sujeto a la llamada del tipo.
Las caractersticas del elemento cognoscitivo son:

1. Que sea actual, no meramente potencial, es decir, efectivamente existente en el momento de la
realizacin del hecho.
2. Que implique certeza o conocimiento de la probabilidad de la concurrencia del tipo objetivo. Desde
este punto de vista se diferencian tres clases de dolo:
a) El dolo directo de primer grado, cuyo momento cognoscitivo se caracteriza por la certeza o seguridad
de que est realizndose el tipo. Concuerda con la finalidad directa del sujeto.
b) El dolo directo de segundo grado, cuyo momento cognoscitivo se caracteriza por la certeza de que la
realizacin del tipo acaece como consecuencia necesaria de la accin. Es decir, el sujeto conoce como
sumamente probable, incluso como inevitable, la realizacin del tipo.
Ejemplo: el militante de una organizacin armada delictiva arroja una bomba al coche de un representante
poltico, sabiendo que tambin producir la muerte del conductor. Respecto a la muerte de la personalidad
pblica existe dolo directo de primer grado; respecto de la del conductor, dolo directo de segundo grado.
c) Dolo eventual, cuyo momento cognoscitivo se caracteriza porque el sujeto conoce la probabilidad de
que su accin realice el tipo. Su componente cognoscitivo es claramente distinto a la del dolo directo
mucho ms prximo a la estructura tpica de la imprudencia consciente. No as su factor volitivo, ya que
el sujeto acepta la lesin o puesta en peligro del bien jurdico o la realizacin del tipo objetivo.
Ejemplo: prevalindose de su situacin de superioridad jerrquica una persona tiene acceso carnal con
otra, conociendo la probabilidad de que su edad es inferior a 14 aos (arts. 362 y 363 CP); o en el ejemplo
anterior, que el militante tenga conocimiento de que el estallido de la bomba pueda producir la muerte a
los eventuales personas que en ese momento se encontraban en el lugar de los hechos, pero que si bien no
quiere este resultado en el caso de que suceda lo asume como propio.
2. El momento volitivo
Querer la realizacin del tipo es algo ms y adems distinto que desearla. La volicin
presupone no solo un previo momento cognoscitivo, sino adems una direccin de la voluntad hacia la
realizacin del tipo.
El momento volitivo debe, pues, estar presente en todas las clases de dolo.
a) En el dolo directo de primer grado, el momento volitivo se caracteriza por la intencin del sujeto de
realizar el tipo objetivo. En estos casos, para que concurra el elemento volitivo basta con la suposicin
de una posible concurrencia del resultado o puesta en peligro perseguido o querido directamente.
Ej. Jos ngel quiere matar a Paulina con un certero y nico golpe, pero no est seguro si lo conseguir.
Estamos ante un tipo doloso de homicidio consumado o frustrado.

b) Dolo directo de segundo grado: generalmente su momento volitivo es tambin definido como intencin,
pues se considera que sus diferencias cognoscitivas con el dolo directo de primer grado son
valorativamente irrelevantes. Debemos recordar que el elemento volitivo no equivale al mero deseo o
intencin. As, el terrorista que pone una bomba para matar a una personalidad pblica
normalmente no desea que el conductor del vehculo muera, pero en la medida que sabe que
necesariamente unida a su accin se va a producir su muerte y, a pesar de ello acta, debemos
concluir que el sujeto quera realizar el tipo objetivo de homicidio. As pues, lo que se quiere como
consecuencia inevitable o con un grado de certeza rayano en la seguridad debe afirmarse tambin como
dolo.
c) El dolo eventual, sin embargo, el momento volitivo existe tambin, pero es claramente distinto a la
intencin. El dolo eventual se caracteriza porque el sujeto consiente en que el tipo se realice, es decir,
acepta la posibilidad del peligro que conlleva su conducta16.Vase que el concepto de dolo posee
tambin una naturaleza normativa, ya que es a travs de una previa valoracin, con independencia del
deseo o intencin del sujeto, se determina si una conducta es dolosa o no.
El dolo ha de concurrir durante la accin ejecutiva, es decir, durante la propia ejecucin, por esta razn
no constituye dolo tpico ni el dolus antecedens ni el subsequens. Respecto de este ltimo, puede suceder
que el inicio de la ejecucin sea imprudente, inicio que origina la relacin de causalidad, pero
posteriormente no evita este nexo causal dolosamente. En este caso se podr fundamentar un tipo doloso
omisivo, pero no podr cambiar el hecho previo imprudente (Roxin, PG: 454)
2. Los elementos subjetivos del tipo: nocin y clases
Adems del dolo, que es el elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos, algunos tipos penales
exigen que la finalidad del autor est mucho ms precisada. Para ello, estos tipos aluden a algn otro
elemento subjetivo especfico de estos tipos. Dichos elementos subjetivos no son elementos de la
culpabilidad del autor, sino de la tipicidad.
Las razones por la que dichos elementos subjetivos especficos pertenecen a la tipicidad del hecho y no a
la culpabilidad pueden resumirse en una: el significado jurdico-penal de esas acciones no se descubre sin
la concurrencia de esos elementos subjetivos. Y, si el contenido de significacin social del tipo penal
desaparece, entonces desaparece tambin su contenido desvalorativo y, en consecuencia, el efecto
preventivo general o motivacional que su mera existencia comporta.
Si esto es cierto para los tipos consumados que requieren dichos elementos subjetivos, con mayor razn
lo es cuando esos tipos se quedan en fase de tentativa o frustracin: la tipicidad de estas formas imperfectas
solo puede determinarse con el elemento subjetivo especfico.
Ejemplo: si un estudiante es sorprendido a la salida de la biblioteca de la universidad, ocultando en su
maletn un manual de Derecho penal, solo podr afirmarse la tentativa de un delito de hurto (art. 432 CP)
si se demuestra su nimo de lucro, es decir, de apropirselo, ya que el mero nimo de utilizarlo y luego
devolverlo (animus utendi) no implicara tentativa o frustracin tpica, sino que su conducta sera impune.
Una gran parte de la doctrina mantiene que la principal consecuencia dogmtica y prctica que se deriva
de la existencia de un tipo penal de especficos elementos subjetivos es que dichos tipos no admiten la
16
Sobre las diferencias con la imprudencia consciente vase la gua sobre la imprudencia.

comisin imprudente, es decir, que no es pensable la forma imprudente. Estos tipos son dolosos
exclusivamente (GMEZ BENTEZ, 1992: 238). Por el contrario, entendemos que, si bien poltico
criminalmente puede ser discutible la tipificacin imprudente de estos tipos dolosos con elementos
subjetivos, desde una perspectiva dogmtica resulta perfectamente posible. As, puede tipificarse
penalmente el que por error (vencible) toma un objeto de valor en la creencia de que es de su propiedad17.
2.1. Clases18
3. Ausencia de tipicidad subjetiva: la problemtica del error en el derecho penal19
El error en Derecho penal, de acuerdo con nuestra concepcin de la teora jurdica del delito, se aborda
tanto en la tipicidad como en la responsabilidad o culpabilidad. No obstante, y por razones pedaggicas,
realizaremos en esta leccin un estudio conjunto de la problemtica del error, sin perjuicio de volver a
retomar su anlisis cuando tratemos el elemento esencial de la responsabilidad.
3.1. El error de tipo
Estamos ante un error sobre el tipo penal cuando el autor desconoce todos o algunos de sus elementos
objetivos. Estos elementos pueden ser descriptivos o valorativos-normativos. Los elementos normativos
del tipo, al estar incluidos en la descripcin del delito, su desconocimiento debe ser tratado como un error
de tipo.
3.1.2. Clases de error de tipo
A) Conforme con la intensidad o relevancia el error puede ser:

a) Grasso o grosero: es irrelevante penalmente.
b) Vencible: el sujeto poda objetivamente haber salido de su estado de error. Se castigar como un tipo
imprudente, siempre que est expresamente tipificado (art. 4 CP).
c) Invencible: el sujeto no poda objetivamente haber salido de su estado de error. Se excluye tanto el dolo
como la imprudencia. Ahora bien, esto solo significa que no se va aplicar el tipo penal en cuestin, porque
puede suceder que respecto de otros aspectos del supuesto de hecho no concurra un error invencible. As,
por ejemplo, en la muerte dolosa de un pariente puede existir un error invencible sobre la relacin familiar,
pero no sobre la propia muerte de una persona.
B) Conforme con la naturaleza del elemento donde recae el error:

a) Error sobre un elemento esencial:
1. Invencible: la conducta es atpica respecto del delito sobre el cual ha recado el error.
2. Vencible: Imprudencia (art. 4 CP).
b) Error sobre un elemento accidental. Antes de comenzar su estudio debemos mencionar la regulacin
parcial que realiza el CP sobre el error en su art. 1. Este precepto solo contempla el error de tipo in
persona, donde establece unas consecuencias ms benignas o favorables para el reo en los supuestos de
17
Vase infra, Resumen sobre la problemtica del error.
18
Vase supra la leccin 7 (teora del tipo penal).
19
Esta gua, por s sola, resulta insuficiente para el conocimiento por parte del alumno sobre la problemtica del
error, por lo que deber completarse con la bibliografa sugerida.

error en un elemento accidental, con independencia de si conoce o no la concurrencia del elemento

agravante o atenuante sobre la persona. Esta regulacin a travs de la interpretacin a favor del reo puede
extenderse a todas las dems clases de error de tipo, por ejemplo, en el objeto o en un elemento normativo,
etc.
1. Agravante:
- Invencible: subsiste el tipo bsico. Error in persona (art. 1, inc. ltimo CP).
-Vencible: Error in persona ltimo inc. Art. 1 CP, solo el delito bsico. Solucin correcta:
concurso ideal: entre el delito doloso bsico y el delito cualificado imprudente, sino est tipificada
la imprudencia solo el tipo bsico. (Vase, error sobre el parentesco en el delito de parricidio).
2. Atenuante: en todo caso, se aplica la atenuante (art. 1 inc. ltimo CP). Dogmticamente debemos
establecer dos supuestos:
- El desconocimiento de que concurre un elemento atenuante. Ej.: mata a su hijo
desconociendo que tiene menos de 48 horas de vida (art. 393 CP). El desconocimiento de
las atenuantes especficas impide su atenuacin (parricidio, art.390 CP).
- Creencia errnea de que concurre el elemento especfico atenuante. Ej.: mata a su hijo
creyendo errneamente que tiene menos de 48 horas de vida.
Invencible: debe aplicarse el tipo privilegiado.
Vencible: se aplicar el tipo bsico doloso (parricidio) con la posibilidad de aplicar una
atenuacin.
3.2. El error de prohibicin
Presupone una conducta dolosa respecto del supuesto de hecho recogido en el tipo penal, pero se
desconoce que la conducta est prohibida. La diligencia en el error de prohibicin es mayor que la
establecida en la imprudencia: quien conoce que realiza un tipo penal conoce tambin que lesiona un
inters, y tiene, por tanto, una especialsima obligacin de preguntarse si lo que hace es lcito o no (mayor
obligacin que en el caso del error de tipo vencible y consciente o imprudencia consciente). Si dicho
sujeto no responde adecuadamente a esa llamada a analizar el carcter lcito o ilcito de su hecho (error
vencible) debe hacerse merecedor, en todo caso, de una pena, aunque atenuada debido a su estado de
error. En conclusin, si el error es invencible, su conducta no es reprochable; y si, por el contrario, es
vencible, su reprochabilidad o culpabilidad se atena.
3.2.1. Clases de error de prohibicin

a) Error directo o indirecto de prohibicin
1. Error directo de prohibicin: versa sobre la existencia de una norma penal o sobre su vigencia o
aplicabilidad al caso concreto. La creencia de que el consumo de marihuana con fines ldicos est
permitido en Chile o que la norma que lo castigaba ha sido derogada.
2. Error indirecto de prohibicin: versa sobre la existencia jurdica de una causa de justificacin, no
sobre la situacin de justificacin (error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificacin),
sino de la propia causa de justificacin, o sobre sus lmites. Por ejemplo, la creencia errnea de una
causa de justificacin que permite al marido y familiares lapidar a la mujer adltera.
b) Vencible o invencible

Se dice que un error de prohibicin ha sido evitable o invencible cuando el sujeto poda o no haber salido
de su estado de error. El criterio que se utiliza es de naturaleza objetiva: se tiene en cuenta la situacin
concreta del sujeto. Aqu debe diferenciarse con el baremo utilizado en la imprudencia que es sobre la
situacin de hecho, en cambio, aqu versa sobre la situacin jurdica. En este caso, existen muchas ms
posibilidades de que salga de su error, ya que existe una conducta dolosa tpica. Por esta razn la penalidad
es distinta; en la imprudencia o error de tipo vencible se impone una pena distinta al del tipo de doloso
que resulta significativamente inferior (vanse, las penas impuestas en los arts. 391 y ss. CP en
contraposicin con las establecidas en los arts. 490 y ss. CP); y, en cambio en el error de prohibicin
vencible se impone la pena del tipo doloso, aunque atenuada.
3.3. Error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificacin
Se discute si las situaciones putativas de justificacin, es decir, los errores sobre los presupuestos
de hecho de la causa de justificacin, deben ser consideradas como errores de tipo o, por el contrario, de
prohibicin. Vase que el error recae sobre un supuesto de hecho al igual que el error de tipo, pero a la
vez este supuesto de hecho forma parte del conocimiento de la antijuricidad.
Las distintas teoras dogmticas sobre la culpabilidad ofrecen las siguientes soluciones:
a) La teora del dolo, dado el tratamiento unitario que dispensa a todas las formas de error, la cuestin es
intrascendente. Si es invencible, excluye el dolo, y si resulta vencible, se califica como imprudente. Esta
teora fue la propuesta por la Escuela Neoclsica, donde el dolo y el conocimiento de la antijuricidad
pertenecan a la culpabilidad.
b) La teora estricta de la culpabilidad se inclina por considerarlo como un error de prohibicin: el sujeto
cree que el hecho est permitido.
c) La teora restringida de la culpabilidad entiende que la suposicin errnea de los presupuestos de hecho
de una causa de justificacin es distinta a la situacin de quien acta conociendo la situacin de hecho,
pero con la conciencia errnea de estar amparado por una causa de justificacin, que en realidad no existe,
o cuyos lmites sobrepasa (error de prohibicin indirecto). En el primer caso, el error incide en los hechos
no sobre el Derecho aplicable, y debe tratarse como un error de tipo. TERRADILLOS BASOCO, afirma
en este sentido que esta posicin resulta valorativamente coherente, pues se llega a la impunidad del
comportamiento negligente en la averiguacin de los hechos en aquellos casos en que el ordenamiento no
quiso castigar como imprudencia facti, o como un delito imprudente20. Esta posicin es la dominante en
la jurisprudencia y doctrina alemana.
d) GMEZ BENTEZ entiende que estamos ante una tercera clase de error, entre el error de tipo y el error
de prohibicin; ya que, por una parte, subsiste el dolo tpico, pero el error va referido al supuesto de hecho
y no a la valoracin jurdica. En estos casos, cabe distinguir entre el error invencible y el vencible. En el
primero, subsiste el dolo tpico pero la conducta no es culpable, en el segundo, la estructura es similar al
error de tipo vencible; si el sujeto pudo haber percibido que, en realidad, no concurra una situacin de
justificacin de su hecho, puede decirse que no prest la diligencia debida. No obstante, en los casos de
error sobre los presupuestos del hecho vencible acta con dolo y tambin con imprudencia de hecho,
20
TERRADILLOS BASOCO, Juan, La culpabilidad, Mxico D.F: INDEPAC, (2002), p. 100.

adems, se aade un elemento subjetivo de justificacin. Esta posicin entiende que, a falta de una
regulacin especfica, en estos casos estamos tambin ante un error de prohibicin, es decir, si es
invencible falta la culpabilidad y si es vencible subsiste, pero se atena.
e) MUOZ CONDE a partir de la teora de la adecuacin social de la conducta, mantiene un concepto

restringido del error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificacin. Quien acta ex ante
dentro de los mrgenes admitidos socialmente al apreciar el presupuesto de hecho de una causa de
justificacin, acta justificadamente, aunque luego, ex post resulte que su percepcin de la realidad fue
objetivamente errnea. Ahora bien, si el error no entra dentro del riesgo permitido razonable y se debe al
miedo, precipitacin, etc., el hecho ser antijurdico y habr que tratarlo por la va del error de prohibicin,
probablemente vencible o la del miedo insuperable21.
3.4. El error sobre elementos normativos del tipo
Numerosos tipos penales a la hora de describir la conducta tpica acuden a trminos o elementos
normativos (por ej. El trmino de cosa mueble ajena en el delito de hurto). Un amplio sector doctrinal
entiende que la relacin de estos elementos con la antijuricidad es tan evidente que el error sobre los
mismos debe ser tratado como error de prohibicin. Por el contrario, otro sector mantiene que deben ser
tratados como errores de tipo. As, MUOZ CONDE afirma que sin discutir su relacin estrecha con la
antijuricidad, lo cierto es que estos elementos son utilizados por el legislador ya en la misma descripcin
tpica del hecho, de tal modo que, si faltan, el hecho carece de trascendencia tpica. As, por ejemplo, [si
el bien mueble no es ajeno, sino propio, su apropiacin resultar atpica en relacin al delito de hurto del
art. 432 CP y, a lo sumo, se podr tipificar como un hurto de posesin del art. 470.1 CP]. Ciertamente
[este error sobre los elementos normativos del tipo] incidir tambin sobre la antijuricidad, pero el carcter
secuencial de la Teora del Delito obliga a resolver ya en la categora anterior donde se presenta el
problema (en este caso, en la tipicidad) lo que a lo mejor tambin podra resolverse en una categora
posterior22.
3.5. Multiculturalismo y Teora del delito: especial referencia al error culturalmente condicionado
La aplicacin del derecho penal positivo, asentada en una cultura hegemnica, a personas que
pertenecen a un mbito cultural distinto puede ser difcilmente comprendida y explicada sin tener en
cuenta factores como la pluralidad cultural, el pluralismo jurdico, la ciudadana cultural, los derechos
culturales, los derechos de los pueblos nativos y el etnocentrismo. En este sentido, el derecho penal, como
expresin del monismo jurdico (una Nacin, un Estado y un Derecho) refleja -como pocos medios de
control social- la cultura del grupo dominante, en la medida que ha servido para destruir, segregar y, en
menor medida, asimilar o integrar mediante la amenaza de la pena a otras culturas. La aplicacin casi con
exclusividad de la Ley 18.314, que tipifica las conductas terroristas, a los miembros de la comunidad
mapuche da cuenta de esta situacin.
La incidencia de estos fenmenos sociales en el derecho afecta, tanto a la Parte general como
Especial. Respecto de esta ltima debemos destacar, adems de la mencionada ley antiterrorista, el
tratamiento penal de la sexualidad precoz e incesto (Art. 13 y 14 de la Ley 16.441 que crea el departamento
21
MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes, Derecho penal. Parte General, (5 ed.) Valencia: Tirant
lo Blanch, (2002), p. 318, 319, 400 Y 401.
22
UOZ CONDE, (2002): 399-400.

de la Isla de Pascua) y la violencia intrafamiliar entre miembros de los pueblos originarios (conflicto entre
el Convenio 169 OIT y el Art. 19 de La Ley 20.066 de Violencia Intrafamiliar en relacin con el 241
CPP).
En los ltimos tiempos, los Estados han llevado a cabo reformas en el orden penal y procesal penal
con el fin de incorporar la comprensin de los pueblos originarios en la resolucin de conflictos tipificados
penalmente, as como de facilitar su acceso a la justicia penal. En Chile ha participado de estas reformas,
aunque, de acuerdo con el Instituto Nacional de Derechos Humanos (Informe 2011: 35), resultan
insuficientes e, incluso, han contribuido a perpetuar la invisibilizacin de los pueblos y agravar sus
relaciones con el Estado caracterizadas por el conflicto. Este dficit tambin se percibe en la dogmtica y
la prctica penal chilena de cuo alemn, estructuras a partir de definiciones y reglas de imputacin de
carcter general y abstracto, dificulta o, llanamente impide que el fenmeno del multiculturalismo permee
la comprensin y aplicacin del derecho penal positivo (Couso, 2013:157 y ss.).
No obstante, en los ltimos aos, la dogmtica y jurisprudencia penal se han vuelto ms sensibles
a las diferencias culturales. Un ejemplo paradigmtico lo encontramos en el error de prohibicin
culturalmente condicionado, que, incluso, en el derecho comparado ha sido regulado expresamente (art.
15 CP peruano). Si bien, este tipo de error no se encuentra expresamente tipificado en Chile, podemos
encontrar su asidero jurdico en el art. 54 Ley N 19.253 y, en general, el Convenio 169 de la OIT, que
reconocen la costumbre indgena como antecedente para eximir o atenuar la responsabilidad penal.
Adems, como manifiesta Carnevali (2007:27), el principio de igualdad obliga al juez penal que se sopese
la envergadura los condicionamientos culturales del autor.
A partir de la concepcin material del delito de Mayer (Normas jurdicas y normas de cultura,
1903), las relaciones del poder punitivo con el entorno social han ocupado un papel relevante en la teora
jurdica del delito. Mayer defendi que las normas de cultura y no el Estado son las que determinan la
antijuricidad del hecho. La obra del profesor alemn tuvo una gran aceptacin en el mundo
hispanohablante, donde se ha desarrollado con mayor prolijo la incidencia de las relaciones culturales en
el derecho penal. As, Jimnez de Asa propuso una causa de justificacin extralegal en la que la
valoracin comunitaria pudiera justificar aquellos casos no previstos de manera expresa por el legislador
(Tratado, 1992, 1004). Posteriormente, Zaffaroni, discpulo en cierto modo del penalista espaol, ha
desarrollado una clase de error de prohibicin fundamentado en las relaciones culturales. Ahora bien,
aqu, a diferencia de las dos anteriores concepciones, la cultura no es concebida como la expresin del
consenso social dominante (monismo jurdico), sino como una manifestacin de un conflicto y, por ende,
como poder crtico (Guzmn Dalbora, 2010: p.7).
Esta clase de error parte del presupuesto de que resulta posible que exista conocimiento de
prohibicin de una conducta tipificada penalmente sin comprensin. Son casos en que el sujeto conoce la
norma prohibitiva, pero no puede exigrsele la comprensin de la misma, es decir, su introyeccin o
internalizacin. Estos supuestos suelen acontecer cuando el agente perteneciente a una cultura o
subcultura diferenciada tiene una comprensin del mundo tan diferente de la cultura hegemnica que, en
situaciones extremas, hacen jurdicamente inexigible la comprensin de la antijuricidad. En otras palabras,
no se le puede exigir a nadie que haga suyos valores ajenos, que incorpore a sus propias pautas de conducta
otras diferentes, que responden a una concepcin por entero distinta del mundo y de s mismo (Zaffaroni,
et alii, 2002: 736 y ss.).
En este sentido, resulta conveniente diferenciar entre los casos en que se desconoce realmente la
prohibicin del hecho- como consecuencia de que ha sido educado y asimilado otras formas culturales de
control social- de aqullos en que el agente sabe que su acto est prohibido, es decir, tiene conocimiento

de que la conducta se encuentra prohibida penalmente, pero acta condicionado por una representacin
del valor del acto que no corresponde con la vigente en el lugar donde acta. Ms bien obra
consecuentemente de acuerdo con sus propias pautas culturales, lo que constituye una ratificacin o
defensa de su cultura y, por esto, suele ser practicado clandestinamente. Estamos casos de conciencia
disidente que constituyen para Zaffaroni (2002: 737) y parte de la doctrina penal alemana errores de
prohibicin sobre una causa de justificacin, en el sentido de que el sujeto actu bajo la creencia que su
actuar disidente (tpico) se encontraba justificado (cumplimiento de un deber o derecho).
Con independencia de si acepta o no esta clase de error, la cuestin clave es determinar la
invencibilidad o vencibilidad de este. En el primer caso, se excluye la culpabilidad y, en el segundo, solo
se atena.
Ahora bien, como sucede en los casos de conflictos culturales, existen situaciones en que un
desconocimiento o ausencia de comprensin del derecho penal vigente no puede eximir la responsabilidad
penal. Estos casos se encuadran en la problemtica ms general de los derechos humanos como lmite al
reconocimiento de los derechos culturales, y, en nuestro caso, indgenas (vase, Villegas, 214: 239 y ss.).
Un caso paradigmtico lo encontramos en los casos de ablacin del cltoris practicada en pases como
Francia y Espaa, donde, por ejemplo, en este ltimo se ha tipificado expresamente esta clase conductas.
En este sentido, en los casos de delitos contra bienes jurdicos microsociales, como la vida, la integridad
fsica o la libertad sexual, las posibilidades de apreciar un error culturalmente condicionado se reducen
considerablemente, ya que resulta poco verosmil que el agente no conociera que estos se encontraban
prohibidos penalmente o justificados.
Como ha puesto de manifiesto Villegas (2012:197), otra de las vas utilizadas por los tribunales
chilenos para resolver este tipo de conflictos fue considerar que cuando el indgena acta segn su cultura,
lo hace de manera no exigible, pues obedece a una fuerza irresistible, una especie de vis compulsiva
cultural. Ello sucedi en el trgico caso del terremoto de 1960, en Puerto Saavedra (IX Regin), donde
fueron absueltos unos miembros de la comunidad mapuche que sacrificaron a un nio para calmar la
furia del mar. La inclusin de estos casos en el mbito de las causas de no exigibilidad de una conducta
distinta parece ser la tendencia en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema. As, en la SCS de 11-
01. 2010, rol N 2683-2010 se aplic la eximente incompleta por medio insuperable (Art. 11. 1 CP en
relacin con el Art. 10. 9 CP) a un grupo de imputados mapuches que haba participado de un maln, con
motivo de disputas territoriales en contra de otra comunidad, tambin de origen mapuche. Vase, en este
sentido, que en la propuesta de Zaffaroni se hace referencia a la inexigibilidad a la hora de fundamentar
la eximir o atenuar la responsabilidad penal.
La mayor parte de la doctrina comparte como barrera infranqueable la necesidad de afirmar,

conforme con el sistema monista-jurdico de las normas penales, que el sujeto condicionado por su cultura
ha incurrido en un injusto tpico. As, se niega, por ejemplo, que por motivos de conciencia se justifique
(ejercicio legtimo de un derecho) la comisin de un hecho tpico, ya que la pretensin del Derecho penal
es establecer normas objetivas de validez general (por todos, Carnevali, 2007: 27 y ss.). Si bien, a primera
vista los diferentes efectos entre estas eximentes de la responsabilidad penal no pudieran apreciarse, la
calificacin del hecho como un caso de error prohibicin impedira que el futuro volviera a aplicarse esta
causa de inexigibilidad, cosa que no sucedera en el caso de la justificacin, ya que el hecho sera
considerado conforme a Derecho.
Villegas (20012:198-199) y Couso (2013:183 y ss.) mantienen que resulta posible encontrar casos
en que el aspecto cultural puede justificar un hecho tpico, ya que, en ciertos casos, la realizacin de un
hecho segn las pautas de una determinada cultura puede encuadrarse en el art. 10.10 CP (ejercicio

legtimo del derecho). As, Villegas pone como ejemplo, el caso de dos ciudadanas bolivianas de origen
aymara que fueron sorprendidas por la polica chilena, portando entre sus pertenencias 10 bolsas de hojas
de coca (aprox. 5 kilos 440 gramos), donde estas declararon que era un encargo de una ciudadana chilena
para pagar una manda a la Virgen de Andacollo. Fueron acusadas por trfico ilcito de estupefacientes y
el tribunal las absolvi por entender que concurra exista un error de prohibicin indirecto. Por el
contrario, la citada autora entiende que estamos ante un hecho justificado, precisamente, en virtud del
compromiso del Estado chileno de permitir a las personas pertenecientes a dichos, grupos manifestar sus
diferencias de cultura e idioma: estamos ante un derecho humano digno de total respeto y observancia en
cualquier comunidad jurdicamente establecida.
3.6. El error en el derecho penal chileno
Art. 1 CP, ltimo inciso regula un supuesto especial de error in objeto (error in persona). El que
cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre
otra persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal caso no se tomarn en consideracin
las circunstancias, no conocidas por el delincuente que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que
la atenen.
La regulacin especfica del error in persona del art. 1 CP ha sido calificado como una mera
muestra de benignidad del legislador (Politoff/Matus/Rodrguez, 2004:263). Ahora bien, el tratamiento
de este supuesto concreto debe extrapolarse, al menos, al resto de las clases de error de tipo en virtud de
la analoga a favor del reo. En todo caso, debemos destacar que su regulacin resulta insuficiente, y en
algunas ocasiones errnea. Solo regula el error en la persona cuando es el objeto de la accin, pero no
cuando es otro elemento tpico; y, en ciertos casos presume conductas dolosas que realmente no lo han
sido. Vase, el caso de un error en la persona que cambia el ttulo de imputacin.
Tambin la doctrina ha visto en la Parte General una referencia al error de tipo en el art. 64 inciso
2.
Respecto al error de prohibicin, este tampoco no se encuentra regulado en el CP. Por lo tanto, es necesario
acudir a la interpretacin sistemtica del CP para afirmar su aplicabilidad o no. La mayora de la doctrina
se muestra a favor de su aplicacin en el Ordenamiento jurdico chileno.
En la Parte Especial, existen numerosos preceptos penales que contienen referencias al error. As, por
ejemplo, el art. 450 bis A CP y varios preceptos que sancionan a jueces o funcionarios que por ignorancia
inexcusable dictan resoluciones manifiestamente injustas. Este error claramente puede tener como objeto
el derecho y no el supuesto de hecho tpico, y, por tanto, constituye una referencia al error de prohibicin
que, si es posible aplicar a los jueces, con mayor motivo se puede extrapolar a los legos (Cury, Derecho
penal: 446). El Artculo 110. Del Cdigo Tributario realiza una referencia expresa al ausencia de
conocimiento del injusto: En los procesos criminales generados por infraccin de las disposiciones
tributarias, podr constituir la causal de exencin de responsabilidad penal contemplada en el N 12 del
artculo 10 del Cdigo Penal o, en su defecto, la causal atenuante a que se refiere el nmero 1 del artculo
11 de ese cuerpo de leyes, la circunstancia de que el infractor de escasos recursos pecuniarios, por su
insuficiente ilustracin o por alguna otra causa justificada, haga presumir que ha tenido un conocimiento
imperfecto del alcance de las normas infringidas. El tribunal apreciar en conciencia los hechos
constitutivos de la causal eximente o atenuante. Vase que en el caso de que se considere que esta
ausencia de conocimiento no puede excluir la responsabilidad (error de prohibicin vencible) se aplica
una atenuante.

GARRIDO MONT equipara el concepto de voluntaria del art. 1 CP a la conciencia de antijuricidad.

Adems, en el apartado 2 del art.1 CP se presume esa voluntariedad, que permite prueba en contrario, es
decir, que es posible establecer que debido a un error de prohibicin (invencible) el sujeto no posea la
voluntariedad de cometer el delito. En el caso del error de prohibicin evitable existe la posibilidad de
aplicar la eximente incompleta del art. 11.1 CP. As, por ejemplo, en el caso cumplimiento de un deber o
en el ejercicio de legtimo de un derecho (art.10.10 CP) el sujeto puede creer errneamente que concurre
su presupuesto de hecho y entender, por tanto, que no se dan todos los elementos necesarios para que
concurra esta causa de justificacin. No obstante, esta aplicacin de la eximente incompleta solo abarcara
el error de prohibicin indirecto.
ECHEVERRI, NOVOA, LABAUT, invocan los arts. 8, 706 inc. final y 1.452 CC, para sostener que el
error sobre las cuestiones de derecho no tiene eficacia exculpante, salvo los supuestos de error sobre los
presupuestos de hecho de una causa de justificacin, que se entienden como un error de hecho o, mejor
dicho, de tipo.
La jurisprudencia de la CS a partir de su sentencia de 4-8-1998 (GJ 218) acoge la teora estricta de la
culpabilidad, pero con lmite o excepcin de carcter poltico criminal. As distingue entre error de tipo y
error de prohibicin y sus efectos se establecen de acuerdo con la teora estricta de la culpabilidad, pero
hace una excepcin en el caso del error vencible sobre el presupuesto de hecho de una causa de
justificacin que, aun subsistiendo el dolo, obliga a tratarlo como si fuera un tipo imprudente (Weezel,
2008: 5-11).
LECCIN 16. EL TIPO DE OMISIN23

I. CONCEPTO Y LMITES ENTRE ACCIN Y OMISIN
El art. 1 CP contempla expresamente el castigo de la omisin: Delito es toda accin u omisin voluntaria
penada por la ley.
El tipo de omisin no requiere la pasividad fsica del autor, sino que precisamente suele cometerse
mediante la realizacin de una conducta activa distinta de la ordenada. Estamos frente a la infraccin de
una norma preceptiva que obliga a una determinada accin o cooperacin deseable, es decir, se realiza
algo distinto a la prestacin obligada por una norma.
A veces sucede que una misma conducta parece infringir a la vez un delito de accin y de omisin (en
lugar de inyectar novocana se inyecta cocana), distincin que puede tener consecuencias prcticas
importantes, por ejemplo, en el mbito de la causalidad. Se suele acudir a la pregunta si el resultado se ha
causado por una accin del sujeto imputado por el delito; si es afirmativa estaremos ante un delito de
accin, en caso contrario, si la causa del resultado proceda de otro nexo causal habr que preguntarse si
la omisin del sujeto tiene relevancia penal. En todo caso, debemos tener presente que muchos de los
supuestos que aparentemente pueden calificarse como comisin por omisin, son realmente acciones
(abrir las ventanas para que su hijo se muera de fro).
II. UBICACIN SISTEMTICA (No ser objeto de examen)
23
Manual recomendado: Garrido, Parte General: 182-191.

III. CLASES DE OMISIN
El legislador penal acude a diferentes tcnicas de tipificacin de la omisin.
1. Tipos de omisin pura: la estructura tpica est compuesta por una omisin, pero no se exige un
resultado (delitos de mera actividad). Se requiere que estn tipificados expresamente (art. 494, n. 13,
encontrarse a un menor abandonado y no lo entregase a la familia o depositare en lugar seguro).
2. Tipos de comisin por omisin: se requiere, adems de una omisin, un resultado. Estos tipos penales
pueden estar o no descritos expresamente:
a) Propios: estn descritos expresamente (art. 233, 234, 239, 134 CP).
b) Impropios: no estn descritos expresamente, sino que la estructura o fin de la norma permite que un
tipo descrito mediante una accin pueda tambin realizarse mediante una omisin o, mejor dicho, cuando
la descripcin del tipo penal no establezca la modalidad de comisin (delitos resultativos). La mayora de
la doctrina mantiene que, para poder imputar un delito de comisin por omisin, al no existir una relacin
de causalidad, debe concurrir una posicin de garante: la obligacin de intervenir para modificar un nexo
causal y el peligro que conlleva. Para gran parte de la doctrina estamos ante un tipo penal supralegal,
aunque, como veremos con posterioridad, est afirmacin resulta errnea.
Existen tipos de omisin dolosos e imprudentes, en esta leccin nos centraremos en los dolosos. No
obstante, en la prctica, suelen concurrir en su modalidad imprudente, ya que en el caso de querer lesionar
dolosamente un bien jurdico el autor normalmente realizar una conducta activa.
IV. TIPO DE OMISIN PURA
1. Peculiaridades de la tipicidad objetiva
El tipo objetivo consiste en una omisin de una determinada accin que el sujeto poda haber evitado y
que es exigida por el Derecho.
Su estructura y tomando como ejemplo el art. 494, n. 14 CP, es la siguiente:
A) Peculiaridades del tipo objetivo.
a) Una situacin tpica: normalmente una situacin de peligro para un bien jurdico protegido. Persona
en despoblado herida o maltratada.
b) La ausencia de una accin determinada. La falta de auxilio: no socorriere o auxiliare.
c) La capacidad de realizar la accin esperada: este elemento debe interpretarse de acuerdo con las
posibilidades y conocimientos de un hombre medio situado en la posicin del autor y el contexto fctico
concreto. Cuando pudiera hacerlo sin detrimento propio. La mayor parte de la doctrina entiende este
requisito como parte de la tipicidad objetiva, ya que se toma como referencia criterios objetivos (hombre
medio), pero a la vez presente un problema de delimitacin con la exigibilidad de una conducta distinta.
En este caso, debe tomarse en cuenta las caractersticas personales del sujeto.
2. Peculiaridades de la tipicidad subjetiva

Los delitos de omisin pura, dogmticamente, solo pueden cometerse dolosamente. El dolo debe concurrir
en el momento en que se decide no realizar la accin esperada. Esto puede ocurrir cuando el sujeto decide
no realizar una accin esperada o mantener la accin no esperada.
V. EL TIPO DE COMISIN POR OMISIN
A la estructura del tipo comisin propia debe aadirse la produccin de un resultado expresamente
determinado en el tipo y un juicio hipottico de imputacin objetiva. Debe tenerse presente que las
omisiones no causan ningn resultado: en un sentido cientfico-natural la omisin no causa nada, pues
como se caracteriza por la ausencia de energa: et nihilo nihil fit24. Por tanto, para establecer esta relacin
entre la omisin y el resultado debemos acudir a un juicio valorativo, un juicio hipottico y normativo que
trata de determinar si con la realizacin de la accin esperada el resultado no se hubiera producido.
El tipo de comisin impropio por omisin plantea dos espinosos problemas: uno de legalidad, ya que
como hemos visto la comisin por omisin supralegal, para gran parte de la doctrina no se encuentra
tipificada expresamente; y otro sobre la determinacin del juicio hipottico como sustitutivo de la relacin
de causalidad.
1. La legalidad de la comisin por omisin
La doctrina ha intentado establecer los criterios que permiten delimitar aquellas omisiones que se
equiparan a las modalidades activas descritas en los tipos de la Parte Especial. Sucintamente destacamos
los siguientes:
1. En primer lugar, se intent buscar los mismos elementos ontolgicos de la accin especialmente la
relacin de causalidad-bsqueda condenada al fracaso, ya que una omisin naturalmente no causa nada.
2. NAGLER inici la fundamentacin normativa a travs del concepto de posicin de garante. Posicin
mayoritaria en la actualidad.
3. GRACIA MARTN ha criticado la anterior posicin. La principal crtica reside que, al exigirse la
posicin de garante, se incluye un nuevo elemento tpico que no concurre en tipo de accin descrito
expresamente y, por tanto, se vulnera el principio de legalidad, adems que, en algunos casos, la posicin
de garante no fundamente una mayor intensidad penal. Este autor mantiene que la equiparacin entre el
tipo de accin dolosa expresamente tipificada y el tipo de comisin por omisin debe ser axiolgica, con
independencia de la posicin de garante. As, el tipo de homicidio doloso requiere que una persona mate
a otra, pero no necesariamente de manera causal. En todo caso, la posicin de garante constituye para esta
doctrina un indicio valorativo.
4. Nuestra posicin comparte la conclusin de Gracia Martn, pero acude a la teora del derecho para su
fundamentacin. Los casos de comisin por omisin propia pueden explicarse a partir de las categoras
de disposicin normativa y norma. As, resulta posible que de un mismo enunciado jurdico pueden
derivarse ms de una norma, vase, en el mbito constitucional, las diferentes normas que se deriva del
Art. 19. 2 CPR). Tomando como ejemplo, el delito de homicidio (Art. 391. 2 CP), el enunciado el que
matare a otro no establece ninguna accin normativa (delito resultativo), y del cual se pueden derivar
24
Gimbernat Ordeig, Enrique, la causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por omisin, Rubinzal-
Culzoni: Buenos Aires, (2003), p. 20.

dos normas: un delito de accin y otro de omisin. Por tanto, los delitos de comisin por omisin impropia
no plantean ningn problema de legalidad.
2. La determinacin del juicio hipottico
El delito de resultado activo sobre el que se funda el tipo de comisin por omisin requiere de una relacin
causal, relacin que, conforme con el principio de legalidad no puede ser obviado, aunque, de acuerdo
con la doctrina mayoritaria, en los casos en que concurra una omisin puede ser sustituido con un juicio
hipottico.
La doctrina mayoritaria realiza esta conversin tpica a travs de la siguiente regla de imputacin: cuando
la accin debida hubiera evitado el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad o certeza, la
omisin habr causado el resultado. No obstante, esta doctrina ha sufrido las siguientes crticas, expuestas
con brillantez por Gimbernat:
1. Las dificultades prcticas de aplicar o probar que una omisin pudo evitar rayando la certeza un
determinado resultado.
2. La participacin de un tercero relacionado con el garante. Resulta frecuente que la posicin de garante
est relacionada con terceras personas, por ejemplo, un directivo de una empresa no ordena retirar un
producto peligroso. El caso Lederspray constituye ejemplo de esta situacin. El Tribunal Supremo Alemn
a pesar de que adopt la frmula de la posicin de garante e imput a los directivos un tipo de omisin
por comisin de homicidio en palabras de Gimbernat no se cree su doctrina que la accin exigida
(retirar los sprays) hubiera evitado el resultado. En fin, a pesar de haber ordenado retirar el producto
siempre hubiera existido algn comerciante que por avaricia o desidia hubiera continuado vendindolo.
Por supuesto, el fallo no aporta ninguna prueba al respecto. Puppe, ante esta problemtica, aboga por
sustituir directamente las leyes empricas como las leyes jurdicas: el deber.
Tres son las respuestas que la doctrina ha ofrecido a la problemtica del juicio hipottico:
a) Presuponer ficticiamente que el tercero (comerciante) del quien depende en ltima instancia la evitacin
del resultado, habra actuado conforme a las normas.
b) La exigencia de seguridad de que la accin omitida hubiera evitado el resultado. Esta posicin exige
certeza y no mera probabilidad. Si bien, esta posicin resulta coherente con el principio de seguridad
jurdica, como reconoce Gimbernat, resulta inviable porque ontolgicamente la relacin causal entre la
omisin y el resultado es hipottico y, por tanto, al no ser real solo se puede predicar una ms o menos
elevada probabilidad, pero nunca la seguridad de que hubiera evitado el resultado25.
c) La exigencia de la disminucin del riesgo. Al contrario de la anterior formulacin, aqu se rebajan lo
estndares de probabilidad entre la omisin y el resultado: si resulta imposible determinar con certeza o
rayando esta la relacin entre la accin omitida y el resultado, estamos ante un eslogan que en la prctica
casi nunca se aplica ya que conllevara a no aplicar el delito consumado de omisin impropia. En la
mayora de los casos, lo mximo que se puede decir es que si el omitente hubiera actuado con una menor
o mayor probabilidad se hubiera evitado el resultado. Esta teora, en palabras de Gimbernat, no hace otra
cosa que desenmascarar cmo operan realmente los tribunales de justicia penal: solo basta que la omisin
hubiera disminuido el riesgo. Pero esta doctrina a la vez ha sido criticada porque infringe el principio de
indubio pro reo y transforma los delitos de lesin en delitos de peligro.
3. Peculiaridades de la tipicidad objetiva
25
Gimbernat, 2003:45

La estructura tpica es la siguiente:

a) Situacin tpica; que incluye una produccin de un resultado.
b) Ausencia de la accin esperada.
c) Capacidad para realizar la accin y evitar el resultado: posicin de garante.
d) Un juicio hipottico que establezca que la accin esperada hubiera evitado el resultado o disminuido el
riesgo de que se produjera.
4. Peculiaridades de la tipicidad subjetiva
El delito de comisin por omisin puede realizarse tanto dolosa como imprudente, siempre y cuando el
tipo imprudente est expresamente tipificado. As, por ejemplo, tenemos el homicidio (arts. 390. 2 CP en
relacin con los denominados cuasidelitos de los arts. 490 y ss. CP).
El dolo debe abarcar no solo la ausencia de la accin debida, sino su posicin de garante, el resultado y el
juicio hipottico de imputacin objetiva.
En cuanto a la imprudencia la conducta debe ser previsible objetivamente.
5. Especial referencia a la posicin de garante
La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia establecen como principal elemento tpico de la

comisin por omisin la concurrencia de la posicin de garante. La posicin de garante en la comisin
por omisin es el vnculo que sirve para equipar la omisin a la accin descrita en el tipo penal. Concurre
la situacin de garante cuando corresponde al sujeto una especfica funcin de proteccin del bien jurdico
afectado o una funcin personal de control de una fuente de peligro. En ambos casos, el autor es garante
de la indemnidad del bien jurdico.
La teora de las funciones (Kaufmann) fundamenta la posicin de garante en una relacin materialmente
existente entre el sujeto y el bien jurdico. Se supera as, la anterior doctrina de la teora formal del deber
jurdico que para decidir la existencia de una posicin de garante atenda exclusivamente a sus fuentes
formales (ley y el contrato). No basta con el incumplimiento de cualquier deber para imputar un resultado
(padres que no alimentan a un hijo menor, pero que puede valerse por s mismo), sino que debe existir
una equivalencia entre la omisin y la accin descrita en el tipo.
La relacin material puede concretarse por la existencia de un deber de proteccin del bien jurdico
protegido o de un deber de control de una fuente de peligro. En todo caso en la mayora de supuestos
concurren ambas relaciones materiales.
MIR PUIG, establece las siguientes condiciones para que se produzca esta equivalencia:
a) La creacin o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor (imputacin
objetiva, juicio hipottico).
b) Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situacin de dependencia personal del bien
jurdico respecto del omitente.

Cuando no concurra la posicin de garante pese a haberse omitido un deber exigible, no significa
que quede impune, ya que puede ser castigado por un delito de omisin pura (por ejemplo, el art. 494 CP
n. 13 y 14), o de una sancin.
Las fuentes que pueden generar una posicin son la ley, un contrato y la injerencia, aunque en este ltimo
caso, gran parte de la doctrina nacional entiende que no resulta posible su aplicacin atendiendo a nuestro
derecho penal positivo. Respecto de la injerencia, esta concurre cuando el sujeto ha creado con
anterioridad un riesgo a un bien jurdico, hecho que le convierte en garante de que este no se concrete.
As, en razn de la conducta anterior creadora del riesgo, quien la ejecuta queda erigido en custodio de
ese bien, surgiendo en consecuencia, el deber jurdico de actuar a fin de sustraerlo a los riesgos as
generados, de suerte que, si no lo hace, el resultado tpico le es imputable a ttulo de comisin por omisin.
La doctrina ha agrupado los diferentes contextos en los que puede surgir una posicin de garante:
a) La existencia de una estrecha vinculacin familiar Padres respecto de los hijos que no pueden valerse
por s mismos, o tambin los padres ancianos respecto a los hijos. Se requiere que concurra una efectiva
dependencia absoluta de una persona respecto de otra, asumida por esta.
b) La comunidad de peligro
La participacin voluntaria en una actividad peligrosa donde intervienen varias personas tcitamente
obligadas a socorrerse mutuamente (una expedicin andina).
c) La asuncin voluntaria de una funcin de proteccin
Resulta necesario que esa asuncin voluntaria haya impedido otra clase de auxilio eficaz. Suele concurrir
cuando existe una relacin contractual.
d) El actuar precedente o injerencia
La doctrina tradicional entiende que quien ha provocado, por una conducta precedente, una situacin de
peligro para un bien jurdico, est obligado a evitar que el peligro se convierta en lesin.
Los casos ms frecuentes ocurren en el mbito de la imprudencia y, en especial, plantea conflictos
concursales con los denominados delitos preterintencionales.
Una corriente importante de la doctrina chilena, GARRIDO Y BUSTOS, rechazan la injerencia en el

sistema nacional, entre otras razones, porque la reparacin de dao causado se considera como una
atenuante (art. 11.7 CP), y, adems, la voluntad del legislador ha sido tipificar estos supuestos
expresamente (art. 352 y 492 inc. Final). No obstante, la Corte Suprema recientemente ha acudido a la
injerencia como fuente para imputar un delito de comisin por omisin.
e) El deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio mbito del dominio
Quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro (mquinas, instalaciones, etc.) es el responsable
de que tal peligro no se realice. Los casos ms frecuentes ocurren en el mbito de la imprudencia.
f) Responsabilidad por la conducta de otras personas

En determinadas condiciones, ciertas personas tienen el deber de vigilar a otras, convirtindose en

garantes respecto de los males que estas puedan producir. Tiene que existir un especial deber de vigilancia
respecto del bien jurdico protegido, y que la omisin equivalga a la accin. Los casos ms frecuentes
ocurren en el mbito de la imprudencia (vase en la leccin sobre la imprudencia, los deberes de diligencia
secundarios en el seno de organizaciones de personas).
6. Derecho comparado y nuevas concepciones sobre la comisin por omisin (impropia)

Parte de la doctrina, como hemos mencionado, ha criticado la teora dominante ya que vulnera el
principio de legalidad y proporcionalidad de las penas (la posicin de garante, de acuerdo con la doctrina
mayoritaria puede fundamentar, por ejemplo, un homicidio doloso o simplemente una falta de auxilio).
KAUFMANN, modificando su anterior posicin sobre la teora de las funciones, manifiesta que, si la
tipicidad de la comisin por omisin requiere, por un lado, la posicin de garante, que en absoluto es
preciso para el tipo de accin, y, por otro lado, la causalidad de la omisin no puede integrarse junto con
la causalidad de la accin, estas diferencias demuestran que estamos ante dos tipos penales diferentes.
Adems, debemos tener presente que normalmente la omisin supone un menor desvalor social que las
acciones dolosas, ya que estas inician directamente el proceso causal. Estas conductas no se pueden
equiparar a aquellas en que la situacin de peligro es fortuita o imprudente, como una enfermedad
precedente.
GRACIA MARTN en un reciente estudio establece las siguientes conclusiones:
a) La comisin por omisin no es ms que una de las posibles modalidades de realizacin de aquellos
tipos de la Parte especial en que es conceptualmente posible la produccin de un resultado. Es decir, la
omisin posee idntico fundamento material que la accin.
b) La omisin es por s misma, y sin necesidad de recurrir al concepto de posicin de garante, subsumible
en la Parte Especial.
c) Para que suceda esta equiparacin es absolutamente imprescindible que el omitente sea un sujeto que
de modo totalmente voluntario y libre haya incorporado el proceso causal que se desarrolla en direccin
a la produccin de resultado a su esfera de dominio social. Adems, este dominio debe actualizarse
efectivamente en la situacin concreta en que el sujeto omite realizar una accin determinada de
neutralizacin de la causa que determine el resultado. No todos los supuestos de evitacin del resultado
por el garante pueden equiparase a la comisin por omisin.
El CP espaol ha intentado solventar, al menos los problemas de legalidad formal, incluyendo una causa
de conversin en su art. 11 CP (sistema de numerus apertus):
Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado solo se entendern cometidos por
omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga,
segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante
una accin precedente.
GRACIA MARTN manifiesta que el art. 11 CP espaol ha regulado supuestos que constituyen causas
de extensin de la punibilidad, semejantes a ciertas participaciones equiparadas a la autora.

En StGB alemn se ha decantado por aplicar una atenuacin facultativa de la pena prevista en el tipo de
accin de resultado.
Una solucin a los problemas de legalidad y seguridad jurdica podran mitigarse con la inclusin de
sistema de numerus clausus, donde se establezcan los distintos marcos de penalidad, sobre todo, en las
situaciones de peligro fortuitas o creados por la imprudencia del sujeto.
LECCIN 18. TIPOS DE IMPERPECTA REALIZACIN: EL ITER CRIMINIS26
I. INTRODUCCIN: PRECISIONES METODOLGICAS Y CONSIDERACIONES POLTICO

CRIMINALES
Desde la decisin, como producto de la imaginacin del autor, hasta la consecucin de la finalidad
perseguida por este, tiene lugar un proceso temporal solo parcialmente exteriorizado- denominado iter
criminis y dividido en las siguientes fases: concepcin, decisin, preparacin, inicio de ejecucin,
consumacin de lo desvalorado penalmente y agotamiento del plan del autor. Pero como advierte
ZAFFARONI (2002: 810) el desarrollo del delito constituye un proceso continuo o una dinmica
ininterrumpida en la que se pueden distinguir estos momentos, y otros ms, aun cuando nticamente no
hay lmites tajantes en un proceso ascendente hacia la lesin de un derecho.
Normalmente, cuando los preceptos penales tipifican un delito lo hacen refirindose al mismo en su forma
consumada, en el sentido de que describe la mayor intensidad de la lesin o puesta en peligro del bien
jurdico, normalmente a travs de delitos de resultado. Es ms, el art. 50 inc. 2 declara expresamente que
siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado. El delito
consumado constituye, pues, el punto de referencia que tiene, o debera tener, el legislador a la hora de
configurar los tipos delictivos de la Parte Especial.
No obstante, existen algunas anticipaciones punitivas que son necesarias debido a la propia realidad que
regulan. As, por ejemplo, algunos de los tipos penales que protegen instituciones democrticas deben ser
estructurados mediante un tipo de imperfecta realizacin, ya que su completa lesin imposibilitara la
intervencin estatal. As, en el caso de la rebelin se castiga la fracasada, sin esperar que llegue a buen
trmino. Por esta razn, ZAFFARONI (2002, 811) concluye que estos delitos sean nticamente u
ontolgicamente actos de tentativa.
El Iter criminis est estrechamente relacionado con el bien jurdico protegido. La naturaleza de este y la
manera que el legislador quiera protegerlo va a condicionar la estructura tpica y el mbito de aplicacin
de las distintas formas de manifestar tpicamente el Iter criminis. As, por ejemplo, la incorporacin de un
tipo de peligro condiciona sustancialmente el mbito de aplicacin de la tentativa y la frustracin, e
incluso, de los actos preparatorios.
Relacionado con la anterior afirmacin, la mayora de la doctrina concluye que la esencia de los tipos de
imperfecta realizacin no difiere sustancialmente de la de los delitos de peligro y, por ende, se trata de un
26
El presente apunte solo abarca algunas cuestiones generales sobre el Iter Criminis. La bibliografa recomendada
para el estudio de estas figuras es: POLITOFF/MATUS/RAMIRES, Lecciones de Derecho penal. Parte General.
Un estudio ms exhaustivo vase, POLITOFF, Los actos preparatorios del delito, tentativa y frustracin, Santiago
de Chile: Editorial Jurdica de Chile, (1999).

injusto siempre menor que el de un delito de lesin. De esta manera se pueden distinguir dos grupos de
tipos penales: el primero, requiere la lesin de derechos y libertades bsicas (vida, libertad, propiedad,
etc.); y segundo, un grupo perifrico de tipos en que la punicin se anticipa a las conductas lesivas, o sea,
que solo requieren un peligro para estos bienes jurdicos. Tentativa y delitos de peligro configuran la
categora de anticipaciones punitivas por peligro de lesin (ZAFFARONI, 2002: 809).
Nuestro Derecho regula las siguientes fases del Iter criminis: los actos preparatorios (art. 8 CP)
generalmente impunes, la tentativa, la frustracin (art. 7 CP) y la consumacin (art. 50 CP). En cuanto
al agotamiento del delito la consecucin de la finalidad del autor no tiene un reconocimiento general
como ocurre con las anteriores fases, aunque puede desplegar algunos efectos penales.
El principal problema prctico que plantea el Iter criminis reside en la delimitacin de las fases que
acabamos de mencionar, y en especial, entre el comienzo de la ejecucin y los actos preparatorios, es
decir, cuando estamos ante una tentativa y cuando ante un acto preparatorio atpico a no ser que este
ltimo se castigue expresamente (art.8 CP).
1. Naturaleza jurdico penal del iter criminis y su ubicacin en la teora jurdica del delito
1.1. El iter criminis como un grado de desarrollo de un tipo consumado
Tradicionalmente, las figuras aqu examinadas se estudian en los programas y manuales de derecho
penal en un apartado posterior al completo desarrollo sistemtico del delito consumado, a menudo bajo la
rbrica de las formas de aparicin del delito. En este apartado se suele, incluir, adems, el estudio de la
autora y de la participacin.
Las razones de esta propuesta metodolgica y sistematizadora suele fundamentarse en la consideracin

de que la ley describe expresamente delitos consumados cometidos por el autor, y los dems supuestos
(tentativa, participacin, etc.) son maneras de manifestacin de estas estructuras tpicas
(POLITOFF/MATUS/RAMREZ, 2004: 367). La mayora de la doctrina nacional se adhiere a esta
posicin. No obstante, algunos autores califican el iter criminis como tipos subordinados o no autnomos,
pero su ubicacin sistemtica la mantienen fuera de la tipicidad (CURY, 2005: 551).
1.2. El iter criminis como una manifestacin de la tipicidad
Otra posicin, a la que nos adherimos, considera el Iter criminis como una manifestacin de la
tipicidad. Como manifiesta MIR PUIG (2002: 329): en realidad se trata no solo de la imperfecta
realizacin de un tipo, sino tambin de que la misma realiza a su vez otro tipo penal. Ahora bien, esto
no supone que no exista una necesaria relacin con el tipo penal de referencia.
Si la tipicidad supone la descripcin legal de un supuesto de hecho, una conducta que, con la
intencin de lesionar un bien jurdico protegido lesin tipificada como un delito consumado lo pone
en peligro, su estructura tpica resulta diferente ya que, precisamente, la falta de lesin del bien jurdico
constituye un elemento del tipo negativo. Es decir, por ejemplo, un supuesto de hecho tpico es matar una
persona dolosamente (homicidio consumado) y otro distinto es poner en peligro su vida dolosamente
(homicidios tentado o frustrado). La posicin mayoritaria que califica los tipos de imperfecta realizacin

como una forma de aparicin o de extensin del delito debera preguntarse porqu ubica los delitos de
peligro en la tipicidad, cuando ambos poseen la misma naturaleza.
Por ltimo, la posicin aqu defendida explica mejor porque las relaciones entre las diferentes etapas
criminales (actos preparatorios, tentativa, frustracin y consumacin) se resuelven con las reglas del
concurso aparente de leyes, principalmente, las de consuncin o subsidiariedad.
Ahora bien, los tipos de imperfecta realizacin se encuentran en una relacin de accesoriedad respecto de
los tipos consumados. Los tipos de preparacin al delito y de imperfecta realizacin se encuadraran -
junto con los tipos de participacin y de intervencin postdelictum (receptacin, encubrimiento y lavado
de dinero)- dentro de la categora de tipos de referencia o accesorios. Es decir, tipos penales que parte de
su estructura tpica se encuentra establecida en otras figuras penales.
Existen dos tcnicas de tipificacin de los tipos de imperfecta realizacin. La primera establece una
clusula general de conversin. Es el caso del art. 7 CP que establece unos criterios para que el intrprete
establezca los tipos tentados y frustrados (sistema de numerus clausus). As, por ejemplo, en el caso del
homicidio, el supuesto de hecho del tipo frustrado se construira de la siguiente manera: a partir del caso
concreto, por ejemplo, el autor dispar en la cabeza de la vctima, se deber determinar si realiz todo lo
necesario para la produccin de su muerte, pero por razones ajenas de su voluntad, finalmente, por
ejemplo, debido a la asistencia mdica que recibi, esta no se produjo. La otra tcnica de tipificacin,
corresponde al sistema de numerus clausus que es el establecido para los casos de conspiracin y
proposicin para delinquir (art. 8 CP).
Adems, con independencia de estas dos tcnicas de tipificacin, nuestro Derecho penal positivo
contempla tipos especiales de imperfecta realizacin. As, sucede en el caso del trfico de precursores
regulado en la Ley 20.000 de drogas. El trfico y uso de sustancias qumicas destinadas a sintetizar drogas
(trfico de precursores) constituye un acto preparatorio de trfico de drogas especialmente tipificado.
2. Consumacin formal, material y agotamiento del delito
La referencia a la consumacin que realiza el art. 50, inc. 2 del CP, se entiende como un concepto
formal, en el sentido de que esta concurre con la plena realizacin de todos los elementos del tipo penal.
El concepto formal de consumacin seguido por nuestra legislacin hace necesario realizar una aclaracin
con la terminologa utilizada generalmente por la doctrina, en el sentido de contraponer los delitos
consumados con los delitos tentados, frustrados y los actos preparatorios.
Desde un concepto formal creemos que esta contraposicin no resulta correcta, ya que el legislador puede,
y as lo hace, tipificar expresamente una tentativa, que en ese momento se convierte en un tipo consumado
(formal). Por esta razn, entendemos que todos los tipos penales deben consumarse para poder aplicar la
pena correspondiente, otra cuestin es que algunos de ellos se encuentran estrechamente relacionados
entre s. Es decir, si por consumacin entendemos que deben realizarse todos los elementos, tanto
objetivos como subjetivos del tipo, entonces para poder aplicar la pena establecida en todos los tipos que
configuran el iter criminis, estos deben realizarse.
Por el contrario, si por consumacin entendemos la afeccin ms grave o prxima al bien jurdico
protegido, entonces si cabra hablar de tipos consumados, tentados, frustrados y actos preparatorios. De

esta manera la consumacin material concurrir cuando se produzca la mayor afeccin tpica al bien
jurdico protegido.
Distinto de la consumacin es el agotamiento del delito denominado por parte de la doctrina como
terminacin o consumacin material- en el que autor no solo realiza todos los elementos tpicos, sino que,
adems, consigue satisfacer la intencin personal que persegua (por ejemplo, heredar el patrimonio del
pariente que mat).
Como principio general la terminacin, y en la medida en que rebasa las exigencias tpicas, carece de
relevancia jurdico penal. Sin embargo, en algunas ocasiones el legislador incorpora el agotamiento del
delito a la descripcin tpica y, por tanto, forma parte de la consumacin formal- como es el caso de las
amenazas donde su pena vara en funcin de si el autor ha conseguido o no sus propsitos (art. 296. 1 y 2
CP). En otras ocasiones, se aade exclusivamente el elemento subjetivo del agotamiento; as, el nimo de
lucro en el delito de hurto se convierte en un elemento subjetivo del tipo sin que sea necesario para su
consumacin formal que el autor llegu efectivamente a lucrarse (MUOZ CONDE, 2002: 427).
El agotamiento del delito puede acarrear en materia civil la obligacin de indemnizar a la vctima (por
ejemplo, la finalidad del autor de la cosa hurtada es la destruccin de esta).
3. Fundamentacin de la punicin de fases anteriores a la consumacin
Las razones ofrecidas por la doctrina a la hora de legitimar su punicin podemos agruparlas en tres
grandes teoras. Las primeras, se centran en circunstancias objetivas, las segundas, por el contrario, en
condiciones subjetivas y, las terceras, en derechos subjetivos del estado.
A) Las teoras objetivas
Defendida por los autores liberales del S. XIX, como FEUERBACH, BINDIDG y MAYER,
mantiene que la tentativa encuentra su fundamento en el peligro que implica para el bien jurdico
protegido. Este punto de vista, caracterstico de la doctrina penal liberal del siglo XIX, no postulaba solo
la atipicidad de la tentativa inidnea, sino la de cualquier tentativa en que el bien jurdico en concreto no
haya corrido peligro alguno: quien penetrase en una habitacin en la que no hubiese nada que hurtar no
cometera tentativa de hurto (HIPPEL citado ZAFFARONI, 2002: 812).
Las teoras objetivas en su versin moderna consideran peligrosa la tentativa cuando una persona prudente
con los conocimientos del autor ex ante (el observador objetivo en el momento del hecho), habra
considerado no improbable, es decir, adecuada, la consumacin (HIPPEL citado por JAKOBS, 1997:
860). Los partidarios de esta posicin manifiestan que nos encontramos ante la teora que ofrece mayores
garantas en cuanto al respeto al principio de lesividad y a los postulados de un derecho penal liberal,
adems de ser metodolgicamente ms clara (ZAFFARONI, 2002: 812).
Sus consecuencias poltico-criminales, de acuerdo con JESCHECK (700 ss.), son los siguientes:
a) El principio de impunidad de los actos preparatorios, puesto que se encuentran objetivamente
demasiado lejos de la lesin del bien jurdico.
b) La menor punicin de la tentativa respecto de la consumacin, ya que objetivamente tambin es menos
grave la puesta en peligro del bien jurdico.

c) La impunidad de la tentativa inidnea y, en todo caso, la absolutamente inidnea porque no resulta

objetivamente peligrosa.
B) Teoras subjetivas
Al contrario de las anteriores, las teoras subjetivas fundan la punibilidad de la tentativa en la

voluntad criminal del autor. Las principales consecuencias de esta posicin son la punicin de la tentativa
inidnea y la equiparacin de las penas en el tipo tentado y consumado, y como mximo, con atenuacin
facultativa en aqulla. Segn sus partidarios, en el plano tico social no se distingue entre tentativa idnea
e inidnea, ni entre consumacin y tentativa ya que las normas penales y sus fines preventivos
normativamente obligatorios- no pueden depender del resultado acaecido. Segn sus detractores esta
teora se aproxima a un derecho penal del enemigo centrado en el desvalor de la voluntad que se declare
hostil al orden establecido- y tiende a expandir el mbito de aplicacin de la tentativa a los actos
preparatorios (por todos, ZAFFARONI, 2002: 814).
Este punto de vista se defendi, principalmente, en Italia por la Escuela Positiva (Garofalo) y, en parte,
gracias a la teora finalista de Welzel se haya ampliamente extendido en Alemania, Espaa y en gran parte
de Latinoamrica (JECHECK: 701).
Las consecuencias poltico-criminales que se derivaran de una interpretacin ortodoxa de esta teora son
las siguientes:
a) Una tendencia de ampliar la esfera de los actos ejecutivos punibles, adelantando el momento de su
comienzo, a costa de reducir el mbito de los actos preparatorios impunes.
b) Una tendencia a equiparar las penas de los tipos tentados y los tipos consumados, puesto que la ausencia
de la mayor lesin o puesta peligro del bien jurdico no supone una voluntad delictiva menos desvalorada.
c) La punicin de la tentativa absolutamente inidnea, puesto que la inidoneidad objetiva no afecta la
presencia de una perfecta voluntad criminal.
Ahora bien, muchos partidarios de la fundamentacin subjetiva no aceptan algunas de estas

consecuencias, como la equiparacin de la pena de toda forma de tentativa y de la punibilidad de la
tentativa absolutamente inidnea o irreal (MIR PUIG, 2002: 331).
El pargrafo 23.2 Cdigo Penal Alemn como resultado de una antigua tesis jurisprudencial apegada a
la teora subjetiva- considera tentativa punible tambin la inidoneidad del objeto, por el cual se consagra
la tipicidad de la accin de quien quiere matar a un muerto o apoderarse de la cosa ajena, cuando en
realidad no se haya hecho nada ms que perforar a un cadver o llevarse la cosa propia.
En el derecho nacional se rechaza la punicin de la tentativa absolutamente inidnea o irreal, pero la

reciente ley 20.000 de drogas ha introducido expresamente en su art.23 una tentativa de este tipo (una
entrega vigilada de sustancias que se hacen pasar por drogas).
C) Teoras mixtas
Estas posiciones son mantenidas en la actualidad por parte de la doctrina alemana y espaola. De
entre ellas destaca la denominada teora de la impresin. Parten de la voluntad delictiva como fundamento

del castigo, pero que debe limitarse a travs de criterios objetivos, como, por ejemplo, el hecho que
produzca una conmocin de la colectividad (teora de la impresin o conmocin).
Debido al extremado mbito de aplicacin de las teoras subjetivas, se ha intentado establecer un lmite
objetivo a la tentativa, pero sin perder su fundamentacin subjetiva. As, la tesis de la impresin postula
que la tentativa solo es punible cuando la actuacin de la voluntad enemiga al derecho sea adecuada para
conmover la confianza en la vigencia del orden normativo y en el sentimiento de la seguridad jurdica.
Los puntos de contacto con el funcionalismo son claros: existe una estrecha relacin con la funcin
preventiva de la pena y la tipicidad subjetiva. Su origen se remonta a fines del siglo XVIII y XIX a autores
como Romagnosi y Carmignani (ZAFFARONI, 2002: 815, vase tambin la evolucin histrica). El
funcionalismo en su variante sistmica retoma esta tesis, fundamentando la tentativa no en la puesta en
peligro del bien jurdico protegido por el tipo consumado, sino en un bien jurdico diferente de naturaleza
estatal: el sentimiento de seguridad y confianza en el derecho. Esta teora, si bien pretende limitar el
mbito de aplicacin de las teoras subjetivas, legitima la tentativa inidnea.
Las consecuencias poltico-criminales de esta perspectiva seran (MIR PUIG, 2002, 331):
a) La adopcin de criterios objetivos para la delimitacin entre actos preparatorios y actos ejecutivos: solo
se deben castigar los actos que producen ya una objetiva conmocin social.
b) La atenuacin facultativa de la pena de tentativa: segn se aminore o no la conmocin social.
c) La impunidad de la tentativa irreal, porque no determina alarma social alguna, pero s de la tentativa
inidnea.
D) Cul de las posiciones expuestas con anterioridad resulta ms adecuada para explicar la
punicin de fases anteriores a la consumacin en el Derecho penal chileno?27
Sin duda, la fundamentacin objetiva es la que resulta ms adecuada para explicar el tratamiento
penal del iter criminis en el Derecho penal chileno.
En primer lugar, los actos preparatorios en Chile son impunes salvo cuando se tipifiquen expresamente
(art.8), y esto debera ocurrir cuando revistieran una peligrosidad objetiva particular y el bien jurdico
protegido mereciese una especial proteccin. No obstante, la tipificacin de los actos preparatorios por
parte de nuestro legislador pone en duda este citado principio poltico criminal a tenor de que la inmensa
mayora de los actos preparatorios protegen de bienes jurdicos supraindividuales (por ejemplo, la
conspiracin en el trfico de drogas).
En segundo lugar, en nuestro Derecho no solo es obligatorio imponer una pena menor entre el tipo
consumado y de los diferentes tipos de imperfecta realizacin, sino tambin entre estas, es decir, entre los
actos preparatorios, la tentativa y la frustracin (arts.50 y ss.). Por tanto, la mayor o menor peligrosidad
objetiva respecto de la consumacin constituye el elemento esencial en nuestro derecho positivo a
considerar a la hora de determinar la pena en las diferentes tipas de imperfecta realizacin.
En tercer lugar, respecto de la tentativa irreal, aunque el CP no se pronuncia expresamente, entendemos

que no es punible. Como hemos mencionado, el espritu de nuestro CP reflejado en el art. 7 CP es castigar
exclusivamente los actos que objetivamente deberan producir el resultado. El Derecho penal est llamado
27
Se adecuan las consideraciones que realiza MIR PUIG (2002:332) respecto de la legislacin penal espaola.

al cometido poltico social de prevencin de comportamientos externos (no voluntades ni actitudes

internas) en la medida de su peligrosidad objetiva ex ante para bienes jurdicos.
A la hora de definir qu se entiende por peligrosidad objetiva, MIR PUIG (2002: 332) manifiesta que no
significa necesariamente que los actos preparatorios o ejecutivos hayan podido producir la consumacin,
sino que en otras circunstancias hubieran podido conducir a ella. Se trata de una probabilidad estadstica,
suficiente para una fundamentacin prevencionistas basada en la versin del utilitarismo que hoy suele
considerarse preferible por los partidarios de esta doctrina tica: el utilitarismo de la regla no del acto.
Esta especie de peligrosidad concurre tanto en la tentativa idnea como en la inidnea no irreal. Por
tanto, ello no impide la posibilidad de que la denominada tentativa inidnea sea punible.
4. Lmites poltico criminales al iter criminis
La posicin adoptada por los cdigos penales a la hora de tipificar los denominados actos
preparatorios y las formas imperfectas de ejecucin constituye, en palabras de JIMENEZ DE ASUA, un
termmetro que las convicciones liberales de un determinado sistema jurdico28.
El principal principio poltico criminal debe encontrarse en teora del bien jurdico, que consiste en la
excepcionalidad de los tipos penales que no lo lesionen directamente. As, deber legitimarse
expresamente por qu se decide incluir, por ejemplo, un delito de peligro o una tentativa especialmente
tipificada. La creacin de artificiosa bienes jurdicos pblicos que no simbolizan ms que la desobediencia
a la autoridad permiti la legitimacin de tentativas de delitos de peligro que no importan peligros reales
para el ncleo central de bienes jurdicos (vase los delitos de trfico y consumo de drogas). La tentativa
de un delito de lesin es la nica respetuosa con el principio de lesividad cuya sancin penal solo es
posible en razn de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesin).
El fuero interno del sujeto nunca debe ser alcanzado por la tipicidad, ni tampoco como regla general en
los actos preparatorio, aunque existen excepciones donde resulta plausible su proteccin penal. No
obstante, la historia del Derecho penal viene quebrantado los citados lmites, as la exteriorizacin, por
ejemplo, a travs de la forma de reunirse los ciudadanos (manifestaciones ilegales), ha supuesto un indicio
para que el Ius puniendi castigue una determinada forma de pensar. Y en cuanto a los actos preparatorios,
si bien no excluye su punicin con carcter general, el Estado tiene una tendencia a extralimitarse,
especialmente, con la instauracin del nuevo modelo penal de seguridad ciudadana. As, la tipificacin
expresa de la conspiracin en el trfico de drogas no resulta justificada, de acuerdo con el bien jurdico
protegido la salud pblica- ya que se encuentra alejado de su ratio legis la salud e integridad fsica de
los ciudadanos; y en cambio, paradjicamente, se excluye en los delitos de homicidio y lesiones.
Parte de la doctrina justifica la intervencin en las fases de preparacin del delito (conspiracin,
proposicin y apologa) en relacin con ataques a la existencia o a la seguridad del Estado (JAKOBS,
1997: 854). Como manifiesta el propio autor, estas anticipaciones aparecen por doquier en el Derecho
penal. Efectivamente, objetos de proteccin, como la seguridad del estado, la patria, la nacin o el pueblo,
son utilizados como medios limitar los derechos individuales de los ciudadanos.
28
(La ley y el delito, (2 ed.) Buenos Aires: 1954, 502).

La teora del bien jurdico protegido y, en especial el principio de proporcionalidad, obligan a establecer
penas menores a los actos preparatorios, la tentativa y la frustracin. No obstante, el nuevo sistema penal
de seguridad ciudadana vulnera el principio de proporcionalidad de dos formas: por una parte, al tipificar
expresamente tentativas y frustraciones con unas penas superiores de las resultantes del sistema general
de incriminacin (vase el art. 450 inc. 1 CP); y por otra parte, a travs de la incorporacin de los delitos
de peligro (vase, trfico de drogas) que abarcan de facto actos de imperfecta ejecucin con penas
similares a la lesin del bien jurdico que pretenden proteger (comprese las penas del art. 391.2 CP con
las establecidas en los art. 1 y 3 Ley 20.000).
La tcnica de tipificacin de los actos preparatorios y los tipos de imperfecta realizacin ms acorde con
los principios penales es el denominado sistema de numerus clausus. En efecto, y en el caso de los actos
preparatorios, los cdigos penales ms autoritarios han tendido a castigarlos de manera general, en
cambio, los cdigos ms liberales han optado por un sistema de numerus clausus, aunque existen
excepciones como el caso estadounidense, donde se castiga la conspiracin de forma general. La
naturaleza jurdico penal similar de los tipos de imperfecta realizacin a los delitos de peligro y el respeto
al principio de seguridad jurdica aconsejan la incorporacin de un sistema de numerus clausus en la
tipificacin de la tentativa y frustracin. El Proyecto de Nuevo Cdigo Penal acoge este sistema de
incriminacin. Ahora bien, si bien este sistema resulta ms respetuoso con el principio de seguridad, su
adecuacin al concepto material del delito depender de la voluntad poltico criminal del legislador.
La adecuacin del iter criminis a los principios, fines y lmites al Ius puniendi debe desplegar sus efectos
tambin en la fase interpretativa del derecho penal, y en especial, a travs del arbitrio judicial del art. 69
CP.
II. FASE INTERNA Y FASE EXTERNA DEL DELITO
Si bien existe un principio consagrado ya desde el Digesto que declara no punible el mero
pensamiento: cogitanionis poeman nemo patitur, la pretensin de castigar a las personas por su fuero
interno o por su manera de pensar, es una ambicin de todos los regmenes totalitarios, que GEORGE
ORWELL plasm con toda su crueldad en su famosa novela 1984.
Del mero pensamiento debemos distinguir aquellos supuestos en que se expresa una idea. Con carcter
general la difusin de las ideas no se castiga en virtud del principio de libertad de expresin (art. 19, n 12
CPR). No obstante, en ciertos casos, la comunicacin de una idea, pensamiento o valoracin, pueden
producir una lesin de un bien jurdico -como, por ejemplo, el honor y la dignidad de la persona- que
merezca proteccin penal. As, el legislador ha tipificado ciertas manifestaciones de la voluntad, entre las
que destacan: las amenazas (arts. 296 a 298 y 328 CP), la calumnia o la injuria (art. 412 a 416 CP) y el
falso testimonio (art. 206 a 212 CP). De la estructura de estos delitos subyace un conflicto de derechos
fundamentales que el legislador y el juez estn obligados a ponderar.
La criminalizacin de las manifestaciones de voluntad supone, como hemos manifestado, una tentacin
del poder punitivo. Un ejemplo paradigmtico lo encontramos en la apologa o propaganda de doctrinas
que preconicen el crimen o la violencia como medio para lograr cambios polticos (art. 6 letra c) 9 de la
Ley 12.927, sobre seguridad del Estado); conciten al odio, la hostilidad o el menosprecio respecto de las
personas o colectividades en razn de su raza o religin (art. 18 de la ley 16.634, sobre el abuso de
publicidad).

III. TIPOS PREPARATORIOS
Resulta posible que antes de dar principio a la ejecucin del delito, el autor realice una serie de
conductas que apuntan a facilitar o preparar la comisin de un delito. La doctrina incluye en esta categora
tpica la conspiracin y la proposicin a delinquir, pero ms que actos preparatorios son supuestos que
constituyen tambin una manifestacin de la voluntad criminalizada. Quiz la diferencia de estos
supuestos con los anteriormente expuestos resida que en aqullos el bien jurdico protegido es distinto
(amenazas, injurias, etc.). En cambio, los actos preparatorios protegen el mismo bien jurdico, o, en otras
palabras, su descripcin tpica est directamente relacionada con la comisin de un delito que afecta de
manera ms intensa el bien jurdico protegido, por ejemplo, el caso de la conspiracin para traficar con
drogas. Otra diferencia respecto a los delitos de amenazas, injurias, etc., reside en el hecho de que, en la
conspiracin y proposicin a delinquir, adems de una manifestacin de voluntad, pueden realizarse actos
materiales anteriores al inicio de la ejecucin del delito (tentativa). Una conspiracin para traficar con
drogas podra concurrir no solo con el acuerdo de los partcipes, sino tambin a travs de hechos
concluyentes como la compra de maquinaria y vehculos para fabricar y transportarla.
Art. 8 CP ha optado por un sistema de numerus clausus de incriminacin: la conspiracin y proposicin

para cometer crimen o simple delito, son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. En
principio, como hemos manifestado, los actos preparatorios, solo deberan castigarse en los casos muy
graves (art. 8 CP). Pero debido, por una parte, a sus precedentes histricos centrados en la necesidad de
proteger a determinadas personalidades polticas, y por otra, al modelo penal de seguridad ciudadana, el
sistema de numerus clausus nacional dista mucho de cumplir con el principio de mnima intervencin y
con el carcter fragmentario del derecho penal. Destacamos los siguientes tipos preparatorios:
1. Delitos contra la seguridad del Estado, (art. 111 CP)
2. Crmenes de rebelin (art. 125 CP)
3. Delitos de traicin, espionaje y otros delitos contra la seguridad exterior del Estado (art. 250 CJM)
4. Delitos de sedicin y motn (art. 278 CJM)
5. Delitos contra la Seguridad del Estado (art. 23 de la Ley 12.927)
6. Delitos de terrorismo (art. 7 de la Ley 18.314)
7. Delitos de trfico de drogas (art.17 Ley 20.000)).
Vase, que todos se recogen en leyes especiales y protegen bienes jurdicos supraindividuales. Estamos
ante una de las caractersticas del modelo penal de seguridad ciudadana. En todo caso y a pesar de que el
sistema de numerus clausus resulta ms acorde con el principio de lesividad, el legislador penal puede
acudir a otras vas indirectas para tipificar de facto actos preparatorios. A modo de ejemplo puede recurrir
a extender expresamente el mbito de la vigencia del tipo tentado abarcando parte de los actos
preparatorios, o tipificar de manera expresa ciertos actos preparatorios (vase el art. 445 CP respecto de
los delitos de robo).
El art. 8 CP contempla expresamente una causa de exencin de la responsabilidad penal: el desistimiento

voluntario que, como veremos posteriormente, constituye en nuestra opinin una excusa absolutoria.
No obstante, no todos los actos preparatorios tpicos se recogen bajo nomen iuris del art. 8 del CP, sino
que se tipifican, aparentemente como delitos independientes, pero que materialmente mantienen la

naturaleza de actos preparatorios, son los denominados delitos preparatorios. As, vase el delito 445 CP
relativo a la posesin y fabricacin de instrumentos destinados a la comisin de un delito de robo
La principal dificultad interpretativa reside en delimitar los actos preparatorios de los actos de ejecucin-
en especial el tipo tentado- que, de acuerdo con el art. 7 CP (sistema de incriminacin de numerus
apertus)- puede en principio concurrir en todos los delitos. Esta cuestin se abordar a la hora delimitar
el comienzo de la ejecucin en la tentativa.
Por ltimos, debemos recordar que, respecto de los tipos de imperfecta ejecucin (tentativa y frustracin)
y de consumacin, los tipos preparatorios se encuentran en una relacin de concurso de leyes. La mayora
de la doctrina aboga por una relacin de subsidiariedad, pero tambin resulta factible resolverlo mediante
una regla de consuncin.
1. La proposicin para delinquir
El Art. 8 CP establece que La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen
o un simple delito propone su ejecucin a otra u otras personas. Debe consistir en una provocacin
concreta y seria sobre una persona o grupo de personas determinadas. Si el delito se comienza a ejecutarse
(tentativa) estamos ante una induccin, que el CP considera como autor (art. 15.2 CP). Es impune la
proposicin de un delito imposible, como, por ejemplo, el envo de una carta proponiendo un delito de
homicidio sobre una persona que ha fallecido.
A) El denominado agente preparador

El agente provocador (undercover agent) es una institucin policial creada en el Derecho
estadounidense destinada a la lucha contra el crimen organizado. El denominado pacto de silencio que
caracteriza las modernas organizaciones criminales ha venido constituyendo un obstculo, a veces
insalvable, para la persecucin de estas conductas por parte de las agencias policiales. Esta institucin
supone excluir de responsabilidad ciertas conductas (tpicas) realizadas por agentes policiales, entre las
que destaca una proposicin a delinquir: la proposicin de cometer un delito para detenerlo
posteriormente.
Esta institucin fue introducida por primera vez en la ley de drogas (antigua Ley 19.366 de drogas) que
se mantiene en el art. 25 de la actual ley 20.000. La ley 20.000 diferencia en la actualidad dos supuestos
relacionados con la proposicin a delinquir: el agente encubierto y el agente revelador. El primero, se
introduce en una organizacin con el fin de identificar a los partcipes y reunir informacin para la
investigacin. El agente revelador es el funcionario policial que participa en la comisin de un delito
concreto, por ejemplo, simula ser comprador de sustancias estupefacientes. Vase que la proposicin o
provocacin a delinquir se da directamente en esta ltima, pero nada obsta para que el agente encubierto
proponga tambin la comisin de un delito. En la actualidad se ha extendido a otras manifestaciones de la
criminalidad organizada como, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual (art. 369 ter CP).
La Jurisprudencia americana, aplicable al trfico de drogas, establece dos supuestos a la hora de aplicar
esta figura:
a) Si la conducta es consecuencia de la estratagema del agente provocador, el delito provocado queda
impune (entrapment), e, incluso el agente policial puede estar sujeto a una responsabilidad penal.

b) En cambio, si se limit a proporcionar la ayuda a una resolucin criminal ya decidida, es posible

la incriminacin del autor del delito, quedando la proposicin impune.
2. La conspiracin para delinquir
La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para le ejecucin del crimen o
simple delito (art. 8 inc. 2 CP).
A priori, dos son las concepciones que la doctrina propone de esta figura. Un sector la concibe como una
coautora anticipada, requiriendo que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos ejecutar el delito
como coautores (vase, por todos, GIMBERNAT, autor y cmplice: 165). Otra opinin entiende, por el
contrario, que no es preciso en el conspirador la resolucin de contribuir a la ejecucin del delito como
coautor, sino que basta que influyan decisivamente en la adopcin de la resolucin delictiva, aunque no
tenga funciones ejecutivas (por ejemplo, un cmplice). Esta concepcin tambin incluira supuestos de
induccin mutua (CUELLO CONTRERAS, Conspiracin: p. 151 y ss.). A nuestro entender, la primera
posicin es la nica que se ajusta con el principio de legalidad y, en especial, con la prohibicin de la
analoga en contra del reo, ya que el art. 8 CP exige expresamente la resolucin de ejecutar el delito.
Ahora bien, ejecutar el delito no debe equipararse solo a realizar objetivo- formalmente el delito. As,
tenemos el caso del organizador del plan delictivo que no participa en la ejecucin del delito que, conforme
con la teora del dominio del hecho, resulta posible castigarle como coautor o conspirador, siempre y
cuando se encuentre tipificada esta. Aqu ejecutar debe entenderse como dominar el hecho (Vase, infra
12.2.2, a)).
Se regula expresamente en la Ley 20.000 (art. 17). Razones de cooperacin internacional y extradicin
(doble incriminacin) llevaron a que se incluyera en los tratados internacionales contra el trfico de drogas
(Convenio de Viena de 1988).
Requisitos
a) Objetivos: el delito que se pretende cometer ha de ser un crimen o simple delito. Al igual que la
proposicin ha de ser una resolucin seria y de un delito concreto. No obstante, conforme con la teora
del dominio del hecho, debe tenerse presente las dificultades que plantean los aparatos organizados del
poder y el organizador del plan delictivo.
b) Subjetivos: concierto de voluntades y resolucin de co-ejecutar el delito. Es decir, no existe

conspiracin, si solo se discute la posibilidad de cometer el delito sin acordarse su comisin. Adems, es
necesario que todos resuelvan intervenir como coautores.
La conspiracin plantea una relacin concursal aparente con la asociacin ilcita, situacin que debe
extrapolarse tambin en el caso de que se comience a ejecutar el delito (coautora o participacin). El
delito de asociacin ilcita est regulado con carcter general en el art. 292 CP y en algunas leyes
especiales como en la Ley 20.000 de ley de drogas (art. 16). La doctrina y jurisprudencia establecen dos
requisitos en esta figura delictiva y que sirven a la vez para diferenciarla de la conspiracin: una estructura
organizada y permanencia en el tiempo.
Como consecuencia de la irrupcin del crimen organizado, la delincuencia econmica y el fenmeno del
terrorismo, el delito asociativo ha cobrado una creciente relevancia. As, adems de la asociacin para
cometer alguno de los delitos contemplados en la ley de drogas, nuestro Derecho penal contempla delitos
asociativos en la Ley de Seguridad interior del Estado artculo 1 f) ; Ley sobre conductas terroristas
artculo 2 N 5; Ley que sanciona el lavado de activos artculo 28; trfico ilcito de migrantes
artculo 411 quinquies CP; y Ley 20.357 que tipifica los crmenes de lesa humanidad y genocidio y
crmenes y delitos de guerra artculo 15. Tambin, debe citarse el artculo 369 ter del Cdigo penal,
que alude a organizaciones delictivas que comenten delitos vinculados a la corrupcin de menores. El
aspecto ms problemtico de estas figuras penales reside en determinar cundo puede entenderse que un
sujeto pertenece a una asociacin criminal. Atendiendo al bien jurdico protegido, aquellos que plantean
que estas figuras delictivas protegen bienes jurdicos supraindividuales, como la seguridad pblica,
bastara la mera puesta en peligro de estos, es decir, solo sera necesario acreditar la mera pertenencia a la
organizacin. En cambio, una posicin minoritaria postula que estas figuras penales adelantan la
proteccin penal de los delitos- fines de las organizaciones, por ejemplo, el trfico de drogas, y, por tanto,
se requera, adems de la pertenencia a la organizacin, una contribucin individual a la comisin de estos
delitos-fines.
IV. LA TENTATIVA
Los tipos de imperfecta ejecucin (tentativa y frustracin) suponen el comienzo de la comisin del
tipo penal consumado sin que haya mediado desistimiento voluntario del culpable. El tipo tentado
concurre cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos,
pero faltan uno o ms para su complemento.
El art. 7 CP establece un sistema de numerus apertus, por lo tanto, en principio existe un tipo tentado en
la medida que exista un tipo consumado. No obstante, la naturaleza de algunos tipos penales consumados
no permite la tentativa, como por ejemplo los delitos de peligro, en especial los de peligro abstracto, donde
no caben a priori los tipos de imperfecta ejecucin. El art. 52 CP otorga una menor penalidad a la tentativa:
dos grados menos de pena respecto a la impuesta al tipo consumado. La razn de la imposicin de una
menor penalidad reside que en la que la consumacin el desvalor del resultado no solo es mayor, sino que,
a veces implica la lesin irreversible del bien jurdico que, generalmente, no s da en la tentativa (MUOZ
CONDE, 2002:427).
1. Parte objetiva: El comienzo de ejecucin
Como primera aproximacin el tipo tentado comparte la misma naturaleza de los delitos de peligro,
por lo tanto, comenzar la ejecucin cuando se ponga en peligro el bien jurdico protegido.
El comienzo de ejecucin necesario para la tentativa requiere que se traspase la frontera que separa los
actos preparatorios de los actos ejecutivos. Estamos, sin duda, ante uno de los problemas dogmticos de
mayor trascendencia prctica -ya que supone la calificacin de un hecho generalmente impune (art. 8 CP)
a otro generalmente punible (art. 7 CP). Estamos ante una de las cuestiones dogmticas que generan mayor
inseguridad jurdica. La doctrina, de acuerdo con las posiciones que fundamentan la punibilidad de los
actos preparatorios y de ejecucin, ha propuesto las siguientes teoras:
A) La teora puramente subjetiva

Defendida en el siglo XIX por von Buri postula como criterio para diferenciar entre los actos
preparatorios y ejecutivos la opinin del sujeto acerca de su plan criminal.
En la actualidad la doctrina rechaza esta posicin. La adopcin de un punto de vista puramente subjetivo
resulta inadmisible, porque la determinacin del momento a partir del cual unos actos son punibles no
puede dejarse al autor, sino que corresponde a ley (MIR PUIG, 2002: 339). En nuestro caso, el art. 7 CP
descarta esta postura al exigir un principio de ejecucin.
Posteriormente, posiciones subjetivistas menos radicales, como las teoras del dolus ex re y de la
equivocidad, consideran que la tentativa ha comenzado con la prctica de aquellos actos que revelan
suficientemente el propsito delictivo del autor.
No obstante, a pesar el rechazo mayoritario a la teora subjetiva, la consideracin del plan del autor ha
sido adoptada por las posiciones mixtas para limitar la teora objetivo-formal, que abordaremos
posteriormente.
B) La teora formal objetiva
Fundada en el cumplimiento estricto del principio de lesividad, exige que el autor haya realizado
de forma efectiva una parte de la propia conducta tpica, en especial, el inicio de realizacin del respectivo
verbo tpico. Esta posicin resulta todava muy difundida en Chile, pero abandonada en Alemania.
El criterio para diferenciar entre los tipos de tentativa y frustracin se atiende a criterios objetivos
causales. Interesa resaltar que nada cuenta lo que autor supona o su plan delictivo. La virtud fundamental
de esta teora sera al contrario de las teoras subjetivas- el mayor respeto del principio de legalidad.
C) Teoras mixtas: la teora material objetiva
Esta posicin crtica y complementa la teora formal objetiva. La remisin al comienzo de la accin
tpica para resolver cundo comienza la ejecucin tpica encierra una tautologa que no ofrece ningn
criterio til, pues precisamente se trata de decidir cundo comenz la accin tpica. Especiales dificultades
encuentra en los delitos resultativos, donde no especifican las modalidades comisivas. Como manifiesta
GMEZ BENTEZ (1992:255) la decisin sobre cundo comienza la ejecucin del homicidio (matar a
otro) es una cuestin ardua para la teora objetivo-formal, pues, en sentido estricto, no se empieza, a
matar hasta que se produce la muerte. As, por ejemplo: cundo empieza la accin de matar? Al sacar
la pistola, al apuntar, al apretar el gatillo, etc.?
El principio de ejecucin no concuerda, en muchas ocasiones, con el inicio de ejecucin del verbo tpico
(matar), es decir, resulta necesario que no se limite a la accin tpica. Incluso, el propio art. 7 CP al
expresar que la tentativa comienzo con hechos directos parece decantarse por esta propuesta (en la
doctrina espaola, MIR PUIG, 2002: 340).
Adems, la teora objetivo-formal es difcilmente compatible con el reconocimiento de las formas

imperfectas punibles en los delitos de mera actividad. La razn que se esgrime es que al consumarse esos
delitos con la mera realizacin de la conducta tpica y al carecer, por tanto, de un resultado tpico
diferenciado de la propia accin, resulta inconcebible que el sujeto pueda empezar a realizar la accin

tpica sin consumarla. As, se pasara directamente de los actos preparatorios impunes a la consumacin.
Pero, como ya puso de manifiesto GMEZ BENTEZ, (1992: 254), si se tiene en cuenta que la mayora
de los denominados delitos contra la integridad sexual son delitos de mera actividad, se podr
comprender la inoportunidad poltico criminal de la teora en cuestin, que dejara impunes los hechos en
que el sujeto no hubiese iniciado la ejecucin de la accin tpica, aunque los actos realizados por dicho
sujeto estuviesen ntimamente relacionados con dichas acciones tpicas.
Para evitar estos inconvenientes poltico criminales se ha propugnado (jurisprudencia del TS espaol) una
excepcin. As, el principio general es que en los delitos de mera actividad no admiten tipos imperfectos,
y la excepcin concurre en aquellos delitos de mera actividad en los que sea posible diferenciar distintos
momentos en la realizacin de la accin tpica, como, por ejemplo, el delito de violacin donde se puede
diferenciar entre la violencia e intimidacin y la conducta de tpica: acceder carnalmente por va vaginal,
anal o bucal a una mujer. As, los actos de violencia o intimidacin previos al acceso carnal constituyen
tipos tentados.
Por tanto, la teora material objetiva -al poner en evidencia que la teora objetivo formal deja fuera de la
prohibicin actos inmediatamente anteriores a la realizacin de la conducta tpica que, resultan altamente
peligrosas para el bien jurdico protegido- intenta ampliar el mbito de aplicacin de la tentativa a travs
de presupuestos materiales.
El primero de ellos fue propuesto por FRANK, que incluye en la tentativa las acciones que por su
vinculacin necesaria con la accin tpica aparecen como parte integrante de ella segn su natural
concepcin. No obstante, esta frmula era imprecisa y se aadi que la vinculacin tpica sea inmediata,
en el sentido de que la accin cometida por el autor desemboque en la realizacin del tipo sin ningn otro
acto posterior. Para determinar la inmediatez la doctrina ha aadido el plan concreto del autor. Como
manifiesta ZAFFARONI (2002: 827): cada verbo de un tipo legal se realiza de cierta manera particular
en cada tipo fctico o supuesto de hecho fctico, es decir, que en la realidad todo matar, hurtar, robar
defraudar, tiene un cmo, que sin tenerlo en cuenta [el plan del autor) no puede determinarse cundo
comienza la accin que realiza el verbo tpico.
A modo de resumen la doctrina partidaria de la teora material-objetiva ha llegado a las siguientes

conclusiones:
a) A la hora de determinar cundo empieza la ejecucin del delito debe tomarse en cuenta el plan del
autor, pero valorndolo desde una perspectiva objetiva.
b) Los criterios de interpretacin objetivos del plan del autor que maneja la doctrina son dos: la puesta en
peligro inmediata y la inmediatez temporal. Este ltimo, de acuerdo con la parte de la doctrina ha sido el
utilizado por el legislador alemn al adoptar expresamente la frmula del comienzo inmediato de
Welzel en la definicin legal de la tentativa del pargrafo 22 StGB. As cuando el citado precepto expresa
que la tentativa concurre cuando el autor segn su representacin del hecho, da principio directamente a
la ejecucin del tipo, debe entenderse como inmediatamente. Vase que nuestro art. 7 CP contiene
una frmula similar. Recordemos, por tanto, que es este criterio requiere que no falte ninguna fase
intermedia entre el acto de que se trate y la estricta realizacin de alguno o todos los elementos del tipo
penal (MIR PUIG, 2002: 341).
Si partimos que el bien jurdico protegido constituye el centro de la teora del delito,
BUSTOS/HORMAZABAL entienden que el criterio de la puesta en peligro inmediata del bien jurdico

debe ser el criterio general para determinar el comienzo de la ejecucin. En el mismo sentido, ROXIN
(2000: 334-336) a travs de la delimitacin del dominio del hecho funcional, afirma que el mbito de la
tentativa ha de extenderse ms all de la realizacin formal del tipo, a todas las formas de conducta que,
junto con ella, aparecen como partes del mismo complejo de accin inseparable o en una relacin
inmediata con la accin tpica.
Por tanto, estas teoras amplan el mbito de ejecucin a aquellos actos ntimamente unidos con la accin
tpica a la que preceden inmediatamente. Esta posicin, segn sus partidarios, produce efectos
beneficiosos tanto, dogmticos, como poltico criminal. En primer lugar, permite explicar la posibilidad
de la tentativa punible y cundo empieza esta en los delitos denominados resultativos, en los de mera
actividad y en las omisiones puras, puesto que todos estos pueden empezar a ejecutarse sin necesidad de
que haya dado comienzo la realizacin de la accin u omisin tpica. En segundo lugar, permite definir
ms certeramente al autor, de acuerdo con la teora del dominio del hecho, ya que no ser solo el que
realiza todo o parte de la accin tpica, sino tambin el que ha realizado material o valorativamente-
dichos actos inmediatamente vinculados con la accin tpica (GMEZ BENTEZ, 1992: 265).
2. Tipicidad subjetiva del tipo tentado
Se requiere que el sujeto, al menos, acepte que sus actos pueden dar lugar al tipo consumado. La necesidad
de la resolucin de consumar el delito se interpreta a veces en el sentido de que no existen diferencias en
la tipicidad subjetiva entre el tipo tentado y el tipo consumado. Ello se confirmara por el hecho de que
tambin deben concurrir en la tentativa los elementos subjetivos del tipo propios del delito consumado.
As, una parte de la doctrina -fundamentalmente la que parte del presupuesto que la tentativa no constituye
un tipo penal, sino una forma especial de aparicin del delito- considera que el dolo en la tentativa deber
coincidir con el dolo en el delito consumado. Es ms, si el tipo consumado exige otros elementos
subjetivos del injusto, tambin estos deben darse en la tentativa (por todos, MUOZ CONDE, 2002, 430).
En cambio, si bien es cierto que existe una resolucin de consumar el delito y de acuerdo con MIR
PUG, (2002: 345), en la tentativa la voluntad de realizacin de los actos ejecutivos efectivamente
practicados no puede identificarse con el dolo del delito consumado. Que el autor haya querido realizar
una parte de la ejecucin con la intencin de realizar el tipo consumado no significa todava que el mismo
haya querido mantener su voluntad en el proceso de ejecucin no realizado. Ello permitira fundamentar
objetivo-subjetivamente una menor punicin para tentativa que para la frustracin. Por tanto, y
continuando con el autor citado, el tipo subjetivo de la tentativa resulta distinto del tipo consumado. As,
comprende el dolo que alcanza la parte de ejecucin realizada, y por un elemento subjetivo del injusto
adicional que exige la intencin de completar la ejecucin29.
Respecto del dolo eventual, CURY (2005:562) mantiene que no resulta posible, por una parte, porque
resulta imaginable una tentativa con dolo eventual y, por otra parte, el art. 7 CP exige que se haya dado
principio a la ejecucin mediante hechos directos: no se puede intentar algo que solo se acepta. Otros
autores como Politoff mantienen una opinin contraria. Es posible, por ejemplo, el caso de alguien enva
29
En el mismo sentido CURY (2005: 562).

una empanada envenenada, para matar a Juan Carlos (dolo directo), pero es probable o seguro tambin
coma de ella Andrs (dolo eventual).
Por otra parte, es importante determinar la finalidad de la conducta dolosa, porque en algunos casos ser
determinante para diferenciar entre un tipo de tentativa y un tipo de consumacin. Por ejemplo, una
tentativa o frustracin de homicidio y unas lesiones consumadas
3. Culpabilidad y tentativa
Puede suceder que una causa de exclusin de la culpabilidad afecte solo a parte del iter criminis. Si el
comienzo de la ejecucin no fue reprochable, pero si su posterior consumacin; la conducta solo ser
delictiva solo a partir del grado de desarrollo donde el sujeto sea responsable. As, por ejemplo, quien en
estado de ebriedad total rompe una puerta para entrar a dormir y una vez dentro de la casa cuando despierta
sustrae las cosas, es responsable de hurto, pero no de robo con fuerza en las cosas. Por el contrario, si el
inicio de la ejecucin resulta reprochable pero no su consumacin, existen varias posibilidades: a) debe
aplicarse la misma solucin que a la aberrario ictus: tipo tentado y, eventualmente, un tipo imprudente
consumado; b) la teora del dolus generalis; c) y la teora de la actio libera in causa, ests dos ltimas
propugnan la aplicacin del delito consumado que, de segn ZAFFARONI (2002:831) supone una
manifestacin de responsabilidad objetiva.
V. LA FRUSTRACIN
La frustracin requiere la ejecucin de todos los actos necesarios para la consumacin. El tipo subjetivo
de la frustracin ha de ser el mismo del delito consumado: la voluntad de ejecutar tales actos efectivamente
manifestados puede y debe equivaler a la voluntad de consumacin (por todos, MIR PUIG, 2002: 345).
1. Frustracin y tentativa en los delitos de mera actividad
La mayora de la doctrina chilena de acuerdo con el tenor del art. 7 CP mantiene que no resulta posible el
tipo frustrado en los delitos de mera actividad, donde la ejecucin total de la conducta tpica se confunde
con la consumacin (CURY, 2005:565). Cabe recordar como manifiesta ZAFFARONI (2002: 829) que
estos no son delitos en los que no hay resultado, sino que se trata de tipos en que la mutacin del mundo
no est determinada por la ley.
La doctrina suele aceptar, como hemos reseado con anterioridad, el tipo tentado en aquellos delitos de
mera actividad cuyo proceso de ejecucin sea fraccionable (por todos, POLITOTT, 1999: 20). As, no
resulta necesario que la finalidad de un acceso carnal violento se traduzca en el contacto externo de los
rganos sexuales para aplicar un tipo tentado, sino que, concurriendo el propsito de violacin, resultan
suficientes otros datos significativos de la ejecucin de esa finalidad, como, por ejemplo, derribar a la
vctima y colocarse en una posicin para ese fin.
La exclusin del tipo frustrado en los delitos de mera actividad, como la violacin, plantea problemas de
penalidad con otras figuras penales que tipifican supuestos de hecho objetivos similares. Por ejemplo, si
un sujeto con la intencin de violar realiza solo unos tocamientos, estos por s solos pueden constituir un
tipo objetivo de abusos sexuales (arts. 366-366 ter CP). Como se excluye el tipo frustrado, solo cabe
tipificarlo como una tentativa, que supone una considerable disminucin de la pena, incluso, menor a la

impuesta por el delito de abusos sexuales consumados. Ante esta situacin,

POLITOFF/MATUS/RAMREZ postulan aplicar el principio de alternatividad que puede llevar a castigar
una conducta como abusos sexuales a pesar de que los tocamientos hayan sido realizados con dolo de
violar.
Parte de la doctrina espaola y la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, mantienen que no existe
razn terica que impida admitir tanto la tentativa como la frustracin en los delitos de mera actividad. El
tipo frustrado constituye un caso de inidoneidad de la conducta (GMEZ BENTEZ, 1992: 266). As, en
los problemticos supuestos de violacin, suponiendo claro est que sean delitos de mera actividad, la
tentativa abarcar los actos ntimamente vinculados con la accin tpica (ejercicio de la violencia o
intimidacin antes de realizar la conducta tpica); y la frustracin en los casos en que no se pueda
consumar, por ejemplo, intentar introducir el pene en el ano de una menor de edad que no se consuma por
inidoneidad de los rganos sexuales.
En todo caso, este problema se resolvera con la atenuacin facultativa entre la tentativa y frustracin.
As, el CP espaol en su art. 62 CP espaol establece una menor penalidad en la tentativa y frustracin
(tentativa acabada) atendiendo, no solo al grado de ejecucin alcanzado, sino tambin al peligro inherente
del intento criminal.
VI. LA CONSUMACIN
Las figuras delictivas que componen la Parte Especial se describen como hechos consumados (art. 50 CP):
cuando el hecho concreto responde exactamente al tipo penal, o desde una perspectiva material, cuando
el bien jurdico ha sido lo suficientemente afectado con arreglo al alcance del respectivo tipo penal.
VII. EL AGOTAMIENTO DEL DELITO
La concreta finalidad del sujeto solo tiene relevancia en la consumacin del delito en la medida que esta
sea recogida en el tipo penal. En principio, solo tiene efectos en la determinacin de la pena y la cuanta
de la responsabilidad civil.
No obstante, el agotamiento del delito tiene especial relevancia en la denominada participacin sucesiva
y en el concurso aparente de leyes (actos posteriores copenados).
Respecto de la teora de la participacin, as resulta punible, como coautora o complicidad, la

intervencin de B en apoyo de A, que est maltratando a C, aunque su actividad tenga lugar despus del
primer golpe de A, que ya se consum el delito de lesiones. En cuanto a los actos posteriores copenados,
de acuerdo con el art. 17 CP, el sujeto que estafa a otro y que, posteriormente, se aprovecha por s mismo
de los efectos del delito, hecho que constituye a priori una forma de encubrimiento, queda impune por
entenderse un acto posterior copenados, al exigirse en el art. 17 inc. 1 que el encubridor no haya
participado como autor o partcipe en el delito precedente.
VIII. TENTATIVA INIDNEA
Los tipos tentados poseen diferentes grados de idoneidad para consumar el delito. Si bien, por definicin
la tentativa resulta siempre inidnea, se plantean problemas para determinar qu grado de idoneidad

requiere la accin tentada para ser tpica, es decir, nos planteamos sus lmites tpicos, no ya en cuanto a
su grado de realizacin cronolgica, sino en cuanto a su idoneidad para afectar el bien jurdico
(ZAFFARONI, 2002: 832)
Desde teoras mixtas se exige para la punicin de la tentativa inidnea la generacin de un peligro ex ante
para los bienes jurdicos y una entidad suficiente para perjudicar la funcin motivadora de la norma penal.
Es decir, que fuera ex ante peligrosa para cometer el delito. En cambio, cuando tanto ex ante como ex post
no exista peligro para el bien jurdico protegido estaremos ante una tentativa irreal o absolutamente
inidnea. La doctrina y la jurisprudencia chilena se mantienen a favor de la punibilidad de la tentativa
inidnea o relativamente inidnea.
Como conclusin, esta tesis diferencia entre la tentativa idnea que resulta peligrosa ex ante y posible ex
post; la tentativa inidnea que resulta peligrosa ex ante, pero no resulta posible ex post; y el delito irreal
que no resulta posible ni ex ante y, por consiguiente, tampoco ex post.
XIX. EL DESISTIMIENTO
La doctrina discute sobre la ubicacin sistemtica de esta causa de exclusin de la responsabilidad penal.
Una parte de la doctrina entiende que estamos frente a una causa de atipicidad ya que el peligro al bien
jurdico protegido ha desaparecido al desistir voluntariamente de la ejecucin del delito. En el mismo
sentido, pero desde la falta de tipicidad subjetiva CURY (2005: 568) entiende que el desistimiento hace
detener el dolo. Por ltimo, otra parte de la doctrina califica la ausencia de desistimiento voluntario como
un elemento del tipo negativo. En el caso espaol, al incluirse en la definicin de la tentativa, parte de la
doctrina lo entiende como un elemento negativo del tipo (Rodrguez Mourullo, Comentarios, 224).
Otra parte de la doctrina se inclina por entender el desistimiento como una causa de exclusin de la
punibilidad (excusa absolutoria). Esta posicin parte de la idea de quien ha realizado un tipo tentado por
ejemplo, ha intentado matar a una persona- ha creado un peligro para un bien jurdico, situacin que no
puede desparecer por el mero hecho de haber desistido voluntariamente. Cuestin distinta es que, por
razones de utilidad penal, en concreto, por la desaparicin de la necesidad preventiva de la pena, el
desistimiento voluntario deba quedar impune.
Los partidarios del desistimiento como causa de exclusin de la punibilidad mantienen que con la teora
psicolgica (causa de atipicidad) en la mayora de los casos no resulta posible deducir la inexistencia de
la necesidad preventiva de la pena. Lo realmente interesante a efectos penales es si el sujeto desisti aun
pudiendo seguir adelante con el plan delictivo, es decir, aun siendo til para l. As, por ejemplo, el caso
de que un ladrn que deja de tomar el dinero ya a su alcance porque oye que llega la polica, deber
considerarse segn la teora psicolgica como un sujeto que ha desistido voluntariamente, pues si no rob
fue porque aun pudiendo no quiso, ya que, por el momento, nada le impidi haber consumado el delito.
(GMEZ BENTEZ, 1992: 268).
En el Derecho penal alemn el desistimiento voluntario no se prev como elemento de la definicin de

tentativa, y la doctrina entiende que no desaparece por el hecho de que se detenga voluntariamente, sino
que nicamente deja de ser punible.

Con la independencia de la teora que adoptemos la voluntariedad en el desistimiento no supone

espontaneidad, es decir, resulta indiferente que se deba a factores externos o valoraciones ticas sobre la
conducta.
1. El desistimiento en la proposicin y conspiracin
Se encuentra regulado expresamente en el art. 8 CP: exime de toda pena por la conspiracin o proposicin
para cometer un crimen o simple delito, el desistimiento de la ejecucin de estos antes de principiar a
ponerlos por obra y de iniciarse el procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la
autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
Politoff (1999:69) limita el requisito de cooperacin con las autoridades a los supuestos en que el sujeto
no posee el domino del hecho. Cuando el sujeto puede de facto impedir que se comience la ejecucin del
delito, no es necesaria la cooperacin de las autoridades para que se aplique la exencin de la
responsabilidad criminal. As, por ejemplo, si en una conspiracin donde acord previamente la comisin
de un delito y, posteriormente, todos resuelven no llevar a cabo el delito no ser necesario comunicar este
hecho a las autoridades. En cambio, si solo se arrepiente uno de ellos, deber comunicarlo ya que no
domina la voluntad del resto de los conspiradores.
2. El desistimiento en la tentativa
La falta de una regulacin expresa sobre la relevancia del desistimiento en la tentativa parece que fue
debido a un error de la Comisin redactora del CP. El problema que se plantea radica en la dificultad de
incluir excusas absolutorias extralegales sin menoscabar el principio de legalidad. No obstante, el art.7
CP incluye en la definicin del tipo frustracin la necesidad de que el tipo consumado no se verifique por
causas independientes a su voluntad y de esta manera podemos colegir que la conducta no se castigara
cuando la consumacin no se verifique por causas dependientes de la voluntad del autor. Respecto de la
tentativa, llegados a este punto, sera ilgico que se permitiera el desistimiento en los actos preparatorios
y en la frustracin y por el contrario se excluyera de aqulla. Adems, la analoga a favor del reo permitira
extrapolar esta excusa absolutoria a la tentativa.
En todo caso, la doctrina y jurisprudencia nacional aceptan sin mayores reparos la aplicacin del
desistimiento como causa de exencin de la responsabilidad criminal. As, con carcter general si el delito
no se consuma por causas dependientes de la voluntad del autor, la conducta no es punible, sin perjuicio
de la responsabilidad penal por la conducta realizada por el autor. As, por ejemplo, ante una tentativa de
homicidio la vctima no perece por la intervencin del mismo autor, esta no ser punible, sin perjuicio de
que pueda ser castigado por las lesiones que haya producido.
.
3. El desistimiento en la frustracin
Con una imagen acertada se ha expuesto que la diferencia fundamental entre la tentativa y la frustracin
desistida radica que en la primera basta con frenar mientras que en la segunda resulta necesario echar
marcha atrs (CURY, 2005: 573). Ahora bien, esta posicin plantea algunas dudas sobre su
compatibilidad con la posicin mayoritaria sobre el fundamento de la tentativa, que como ya hemos visto,
introduce en mayor o menor medida criterios subjetivos (plan del autor). As, nos planteamos si todos
los tipos frustrados requieren para entenderse desistidos una actividad posterior del sujeto. Parte de la
doctrina (CURY, 2005: 572) manifiesta que la necesidad de que el sujeto impida efectivamente el

resultado tpico, constituye una supervivencia del versari in re illicita. No obstante, como manifiesta el
autor citado, si el autor ha fracasado en su intento de impedir el resultado, resulta posible aplicar la
atenuante nm. 7 art. 11 CP, incluso, calificada.
Puede ocurrir que el desistimiento voluntario fracase. En estos casos, parte de la doctrina postula su
tratamiento en el seno concursal. As se propone calificarlo como una tentativa o frustracin con la
atenuante nm. 7 del art. 11 CP y el resultado acaecido como imprudencia (MUOZ CONDE, 2002:440).
LECCIN 19. TIPO DE AUTORA30
I. INTRODUCCIN: LA AUTORA COMO ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO
La teora del dominio del hecho constituye el eje central en la moderna doctrina de la autora y
participacin. ROXIN ha sido el autor que ha afianzado y desarrollado su contenido en un dilatado trabajo
de ms de treinta y cinco aos y que se ha plasmado en siete ediciones de su conocida obra Autora y
Dominio del Hecho en el Derecho Penal. En otras palabras, a la hora de profundizar en la problemtica
de la autora y de la participacin, resulta imprescindible tomar como referencia la obra del citado autor
con independencia de compartir sus postulados dogmticos y poltico- criminales bsicos.
No obstante, el propio autor manifiesta en la sptima edicin de su obra que, a pesar de una amplia
jurisprudencia, de una doctrina inabarcable que se remonta al siglo XIX y de numerosas y sutiles teoras,
sin embargo, hasta hoy no se ha conseguido delimitar satisfactoriamente estas formas de participacin
entre s, fundamentalmente entre autora y participacin en sentido estricto (complicidad e induccin).
Esta afirmacin del autor que, por excelencia se ha ocupado de la problemtica de la autora y de la
participacin con mayor profundidad, pone en evidencia que estamos ante una de las cuestiones jurdico-
penales ms inseguras y problemticas.
Los orgenes dogmticos sobre el contenido de la teora del dominio del hecho no resultan claros ya que
el trmino de dominio de hecho ha sido utilizado para fundamentar teoras de distinta naturaleza.
ROXIN (1999: 85-88) considera como sus principales precursores las obras de WELZEL, HEGLER y
LOBE.
La aceptacin de los principios bsicos de la teora del dominio del hecho no significa naturalmente, que
tenga que explicar todos los problemas prcticos que surjan de la autora y de la participacin, y que, a la
vez no necesite de una crtica (ROXIN, 1999:130). La cuestin es determinar si con esta teora se
satisfacen los principales principios poltico -criminales, y a la vez, constituye el camino metodolgico
30
El presente documento supone una adaptacin del manual de JOS MANUEL GMEZ BENTEZ sobre la Teora
Jurdica del Delito al Ordenamiento jurdico chileno. Vase GMEZ BENTEZ, Jos Manuel, Teora Jurdica del
Delito. Derecho penal. Parte General. Madrid: Civitas, (2 reimpresin 1992). Los presentes apuntes constituyen
una parte del tema del programa destinado a la autora y la participacin, por lo tanto, el alumno deber
completarlos con la bibliografa bsica reseada en el programa. Vase, en especial, CURY URZA, Enrique
y MATUS ACUA, Jean Pierre (colaborador), De las personas responsables de los delitos, (en) Texto y
comentario del Cdigo penal chileno, POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio y ORTIZ DE QUIROGA, Luis (Dir.), Santiago
de Chile: Editorial Jurdica de Chile, (2002), p. 229-256.

correcto para afrontar los nuevos retos que la praxis va incorporando a la problemtica de la autora y de
la participacin.
ROXIN, tras afirmar que han fracasado los dos mtodos opuestos de verificacin de la autora como
concepto indeterminado o como concepto fijado aboga por un concepto abierto (funcionalista) de
dominio del hecho a travs de un mtodo descriptivo, es decir, una delimitacin o categorizacin de clases
de autora. Ms bien tenemos que internarnos desde el principio en la diversidad de la materia, registrar
las distintas formas de intervencin en el suceso delictivo que se encuentran empricamente y describir
para cada grupo de casos individualmente cmo surte efecto la idea del dominio del hecho (ROXIN,
1999:149)31.
ROXIN toma como referencia la imputacin de la autora en los tipos dolosos de comisin que, de acuerdo
con el concepto material del delito, constituye la categora delictual central en un Estado constitucional.
A modo de resumen, el autor destaca las siguientes caractersticas de su teora:
a) El dominio del hecho no consiste en un concepto de autor ontolgico (esto es, captable a partir de un
sentido previo dado), ni tampoco es un criterio formado nicamente por medio de valoracin jurdica,
sino que constituye el producto de una sntesis polidrica de modos de considerar ontolgicos y
teleolgicos. El concepto final del Welzel que en un momento deriv en la teora del dominio del hecho
final, ofrece para la doctrina del dominio del hecho un punto de partida. As, toda categora del dominio
del hecho requiere un actuar final, por tanto, los comportamientos no finales (imprudencias) quedan
descartados desde el principio. Pero a su vez el concepto de finalidad requiere una interpretacin
teleolgica, ya que la finalidad se dirige a los elementos objetivos del tipo.
b) El dominio del hecho es un componente necesario de cada tipo penal. Desligar al autor de la estructura
del tipo, supondra una laguna incomprensible en la determinacin de los elementos esenciales del delito.
As, los tipos legales no son abstracciones descoloridas, sino que representan el intento de plasmar
grficamente, con todos los rasgos personales, a la figura central del suceso de la accin. En otras palabras,
la autora es componente de la descripcin del hecho y no algo que se aada con posterioridad (ROXIN,
2000:360). En cambio, la induccin y la complicidad se presentan como supuestos de extensin de la
pena. Por el contrario, la posicin mantenida en estos apuntes, entiende que la induccin y complicidad
tambin constituyen tipos penales (accesorios).
c) La doctrina del dominio del hecho, de acuerdo con ROXIN, supone un argumento a favor de la
permanencia del dolo al tipo.
1. Excurso: autora y jurisprudencia
La jurisprudencia se encuentra ms cmoda con un concepto indeterminado sobre la autora y la

participacin. Renuncia por completo a una teora preestablecida y establece quin es autor en cada caso
en funcin de una visin global de todas las circunstancias del supuesto de hecho concreto (ROXIN, 2000:
130).
31
La ingente cantidad de teoras sobre la autora y la participacin, podemos clasificarlas en causales, teleolgicas,
ontolgicas, y por supuesto, mixtas (Vase un estudio de la doctrina alemana en ROXIN, 1999: 53-128).

No obstante, en la actualidad la jurisprudencia parece tambin aceptar los postulados bsicos de la teora
del dominio del hecho. Ahora bien, como manifiesta ROXIN (1999:132) la aceptacin de esta teora puede
suponer un ejemplo ms de la utilizacin criterios heterogneos, cambiantes y muchas veces caprichosos
y confusos. Es decir, la utilizacin del trmino dominio del hecho por parte de la jurisprudencia, ni
incluso la asimilacin de sus postulados bsicos en un caso concreto nos permite afirmar que esta u otra
teora es la asumida por nuestros tribunales. En otras palabras, si, a pesar de cambiar el discurso jurdico,
el contenido de la imputacin es otro por ejemplo, utilizar el trmino de dominio del hecho, pero
fundamentar la imputacin a travs de la doctrina del acuerdo previo- o de utilizarlo correctamente en un
caso, pero no en otros similares, no podremos afirmar que nuestra jurisprudencia aplica esta teora. Es
ms, corre el peligro, de acuerdo con ROXIN (1999:134), de convertirse en una jurisprudencia que
determina a priori la autora con arreglo a sentimientos y justifica su decisin a posteriori con alguno de
los muchos criterios disponibles.
La inseguridad jurdica a la hora de aplicar los diferentes tipos de autora y de participacin no se debe
solo a la ingente cantidad de posiciones doctrinales, algunas antagnicas, sino tambin, a la praxis judicial.
ROXIN, manifiesta sobre esta cuestin una serie de consideraciones, perfectamente, extrapolables a
nuestra jurisprudencia. La teora subjetiva y la del dominio del hecho expresan dos concepciones
radicalmente distintas sobre la posicin del juez con respecto a la ley. La teora subjetiva parte del
presupuesto de que desde un punto de vista objetivo no se puede diferenciar a un autor de los partcipes,
pues todos ponen condiciones equivalentes para la produccin del resultado. Se acude, por tanto, al
aspecto subjetivo, indagando el nimo con el que actu el sujeto. Esta teora, de acuerdo con Roxin, deja
la delimitacin de las formas de participacin casi absolutamente en manos del arbitrio del juez, quien
posteriormente reviste su decisin con cualesquiera expresiones formuladas por la doctrina. Los
representantes de la teora del dominio del hecho, en cambio, como pone de manifiesto la presente obra,
se esfuerzan crecientemente por restringir la libertad de decisin guiada por el sentimiento jurdico
mediante una descripcin de las formas de participacin lo ms taxativa posible. A ello se debe que en la
praxis se trabaje preferiblemente, consciente o inconscientemente, con teoras subjetivas, y, a la inversa,
la teora del dominio del hecho haya llegado a ser la concepcin absolutamente dominante en la doctrina
(ROXIN, 2000: 679-680).
Ahora bien, como tambin pone de manifiesto el autor citado, la determinacin de un concepto cerrado
de dominio del hecho, si bien resta inseguridad jurdica al anterior mtodo de imputacin, resulta poco
efectivo ante nuevos conflictos sociales donde la autora se manifieste con unas nuevas caractersticas
(ROXIN, 1999:143). El ejemplo paradigmtico lo encontramos en el fenmeno de la criminalidad
organizada en el actual proceso de globalizacin, donde uno de sus principales problemas dogmticos
reside, precisamente, en la determinacin de las diferentes formas de participacin.
2. La autora como elemento del tipo objetivo
Por elementos del tipo objetivo se entiende al conjunto de condiciones externas y de condiciones
de naturaleza objetiva que debe realizar una persona para una vez complementadas las condiciones
subjetivas y en caso de que no concurra una causa de justificacin de un hecho- ser autor, en sentido
estricto, de un injusto penal.

Los elementos objetivos pueden ser esenciales o accidentales. Los primeros son aquellos que configuran
un tipo autnomo, y los segundos cualifican o atenan los tipos autnomos y que se denominan en relacin
a ellos como tipos bsicos.
Por lo tanto, el sujeto activo, como no poda ser de otra manera, es parte fundamental del tipo objetivo.
Su determinacin, conforme a la teora del dominio del hecho, se realiza a travs de los siguientes criterios
de imputacin:
A) La realizacin de la accin en condiciones de posibilidad objetiva de dominar su propia accin.

B) La realizacin del tipo penal desde una perspectiva valorativa. Debemos a la vez diferenciar los
siguientes criterios de imputacin de cada uno de los grupos de casos:
a) El dominio del hecho en los delitos comunes.
b) La infraccin del deber especfico extrapenal y el dominio del hecho en los delitos especiales
impropios.
c) La infraccin del deber especfico extrapenal en los delitos especiales propios.
d) La ejecucin directa corporal o personal en los delitos de propia mano.
e) Concepto unitario de autora y ruptura del ttulo de imputacin en los delitos imprudentes.
II. LA POSIBILIDAD OBJETIVA DE DOMINIO DE LA PROPIA VOLUNTAD
En todas las formas en que puede describirse tpicamente al sujeto activo del delito, la primera
condicin tpica que debe cumplir es que haya podido dominar su accin.
Este es, pues, el primer criterio de imputacin al autor. En derecho penal se reconocen como tales:
1. Los estados de sueo delirante o sonambulismo.
2. Los estados de fuerza mayor (vis absoluta) y embriaguez letrgica.
3. Los actos reflejos.
Estos supuestos son considerados por la doctrina como ausencia de accin, como elemento anterior
a la tipicidad.
Respecto a la fuerza mayor, no debemos confundir con la interpretacin que realiza la mayora de la
doctrina y la jurisprudencia respecto a la eximente de responsabilidad criminal del art. 10.9 CP El que
obra violentado por una fuerza irresistible. En este caso la fuerza irresistible es entendida como una
vis compulsiva, es decir, en el contexto de una situacin anormal o de inexigibilidad de otra conducta
distinta. Es decir, en estos casos, estamos ante una conducta tpica y antijurdica y, por lo tanto, el autor
ha podido, no solo dominar objetivamente su propia voluntad, sino tambin ha dominado el hecho. En
otras palabras, el autor a pesar de la violencia fsica o psquica tiene la posibilidad de actuar de otra manera.
1. La actio libera in causa
Para que los estados de inconsciencia y de fuerza mayor produzcan efectos penales de inexistencia
de responsabilidad criminal es imprescindible que no hayan sido preordenados dolosamente a la comisin
de un delito por el sujeto que padece el estado (actio libera in causa dolosa), ni tampoco que hubiese sido
previsible o hubiese previsto el sujeto que antes de padecer tal estado cometera un delito imprudente
(actio libera in causa imprudente). Porque si ha existido tal preordenacin, previsin o posibilidad de
previsin, la conducta realizada ulteriormente en estado de inconsciencia o de fuerza irresistible, se

considera libre en la causa, y perseguible, por tanto, penalmente, siempre que concurran los restantes
elementos del delito.
La accin libre en la causa es una ficcin jurdica, no regulada legalmente, porque, en realidad, se sigue
reconociendo que en el momento de la realizacin de la descripcin tpica el sujeto careca del dominio y
posibilidad de dominio de su accin, pero dado que su accin precedente fue dolosa o imprudente en
relacin a la descripcin tpica realizada, se considera que su conducta fue realizada como si hubiese sido
dominable por la voluntad y se trasladan a ella los anteriores momentos del dolo o la imprudencia.
Para la correcta comprensin de la teora de la actio libera in causa es imprescindible tener en cuenta que:
1. La responsabilidad por el hecho doloso exige que el dolo del sujeto abarque tanto la provocacin del
estado de inconsciencia o fuerza mayor, como la comisin del delito. Basta el dolo eventual.
2. La responsabilidad por hecho imprudente admite, sin embargo, la provocacin dolosa o imprudente del
estado de inconsciencia o fuerza mayor, pero, sin embargo, en relacin al delito a cometer este tiene que
ser exclusivamente de imprudencia, es decir, de previsibilidad, aunque no de aceptacin.
3. La accin de provocar el estado de inconsciencia o fuerza mayor no debe ser tpica en s misma, es
decir, no debe constituir tentativa de un delito por s misma, en relacin a un ulterior resultado, porque en
tal caso, no ha lugar a la consideracin de la actio libera in causa, sino directamente de la tentativa punible.
4. Los casos ms frecuentes de actio libera in causa no se refieren a los estados de plena inconsciencia y
de fuerza irresistible, sino a aquellos en que el sujeto se coloca en una situacin de inimputabilidad o de
semiinimputabilidad. Esto explica que normalmente la actio libera in causa se trate ms en el estudio de
la culpabilidad que en el de la accin tpica.
III. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA AL AUTOR EN LOS DELITOS

COMUNES O GENERALES: EL DOMINIO DEL HECHO
La mayora de los tipos penales aluden al sujeto activo de forma general, es decir, aqullos que
puedan ser cometidos por cualquier persona. As, por ejemplo, el art. 391 CP se refiere: El que
matare, y el art. 432 CP a: El que sin la voluntad de su dueo. Estos tipos penales se denominan
desde el punto de vista del sujeto activo- delitos comunes, porque no se exigen que el sujeto activo rena
especiales caractersticas.
1. Remisin: el dominio o posibilidad objetiva de la propia voluntad
2. El dominio del hecho
En los delitos comunes dolosos el sujeto activo debe reunir una segunda condicin para realizar el
tipo objetivo, que consiste en que el sujeto haya dominado la realizacin del hecho. Ahora bien, no
todos los que el art. 15 CP considera autores son, en realidad, autores, es decir, dominan la realizacin
del hecho. Es preciso, pues, diferenciar entre los que se consideran autores y los que lo son en sentido
estricto. El criterio de diferenciacin reside, precisamente, en el dominio del hecho en los delitos comunes
dolosos. Las personas que en estos delitos- no dominan el hecho, aunque intervengan en l de

determinadas formas, no son autores, sino partcipes, por mucho que el CP considere autores a algunos
de ellos (concretamente los inductores). Pero, a la vez que el art. 15 CP extiende el concepto de autora,
no regula todos los casos de autora en sentido estricto, sino solo algunos: as, por ejemplo, el art. 15. 1
CP regula la denominada coautora directa o ejecutiva parcial, pero omite la autora directa individual, en
la que una sola persona realiza todo el hecho tpico, y no solo parte; ni tampoco regula los casos de autora
directa o ejecutiva de todo el hecho por parte de cada uno de los intervinientes en l, que se caracteriza
porque cada uno de los autores ejecuta todo el hecho tpico. Tampoco estn regulados en el art. 15 CP
muchos supuestos de autora mediata, que concurre cuando alguien realiza el hecho por medio de otro,
que no es ms que un instrumento de la voluntad del autor mediato. El art. 15.2 CP prrafo primero, alude
a un supuesto de autora mediata: los que fuerzan a otro, pero no se refiere a otros igualmente
reconocidos.
Especial atencin debemos realizar al n3 art. 15 CP, ya que supone una extensin del concepto de autor
y, a la vez, una importante reduccin del mbito de aplicacin del art. 16 CP (complicidad). Es opinin
mayoritaria en nuestra doctrina que este numeral castiga con la pena de autor tanto a ciertos autores
propiamente tales, como a ciertos cmplices que actan en las condiciones que se describen en el mismo
precepto, pero carecen del dominio del hecho propio de la autora.
Evidentemente, el desvalor penal de todos estos casos de autora es idntico, pero si se sealan sus
diferencias, as como las insuficiencias del art. 15 CP, es porque tiene relevancia dogmtica. En efecto,
esto quiere decir que: a) la definicin de autor directo de todo hecho hay que deducirla de cada tipo penal
y no exclusivamente del art. 15 CP; b) el autor mediato es igualmente un concepto de elaboracin
dogmtica. Tambin, esta diferenciacin puede tener consecuencias en la fase de determinacin de la
pena, en especial, respecto del art. 69 CP. As, por ejemplo, un caso de complicidad del art. 15.3 debera
tener una menor penalidad que uno de autora fundamentado en el mismo precepto.
En resumen: autores en sentido estricto solo pueden serlo en los delitos dolosos- los sujetos que dominan
el hecho, y este dominio solo pueden tenerlo: los autores directos individuales o colectivos, los coautores
funcionales (n1 y algunos supuestos del n. 3 del art. 15 CP), los autores mediatos (primera modalidad
del n2 del art. 15 y algunos supuestos del n3 del art. 15 CP).
Por su parte, los inductores (segunda modalidad de art. 15. 2 CP), los cmplices (art. 16 CP y algunos
casos del n3 del art. 15 CP) son, desde una perspectiva dogmtica, partcipes.
2.1. El concepto restrictivo y objetivo-formal del autor. Crtica
El concepto restrictivo-objetivo formal ha sido hasta tiempos recientes el aceptado por los
tribunales penales de justicia.
El trmino restrictivo se refiere al hecho de que diferencia entre autora y participacin, es decir,
de entre los eventuales intervinientes en el supuesto de hecho tipificado solo una parte de ellos son autores.
El CP responde, al menos formalmente, a un concepto restrictivo de autor puesto que diferencia entre
autor y cmplice, de esta manera, no basta para ser autor la contribucin causal al hecho, sino que esa
aportacin debe corresponderse con la descripcin tpica. En cambio, el concepto unitario entiende como
autor cualquier aportacin causal, omitiendo cualquier diferencia entre autora y participacin como
ocurre en el Cdigo penal italiano. Sin embargo, a la vez, los n 2 y 3 del art. 15 CP pone de manifiesto
que en nuestra legislacin penal est todava vigente el concepto unitario, donde se incluye una forma de

participacin la induccin-; casos de contribucin causal a la realizacin del hecho facilitar los medios
para la ejecucin del delito (art.15.3 CP)-; y supuestos de exclusiva vinculacin subjetiva el acuerdo
previo.
El trmino objetivo-formal se asienta en la causalidad, y exige que la contribucin causal sea coincidente
con la descripcin tpica. As, podemos definirlo como la ejecucin objetivo formal de todo o parte de la
accin descrita en el tipo y, de esta forma, el inicio de un determinado tipo penal desde la perspectiva de
la autora reside en el comienzo de la ejecucin de la conducta tpica. Si todava no se ha dado comienzo
a la ejecucin, estamos ante los tipos preparatorios o ante actos atpicos.
Si, por el contrario, ya ha dado comienzo la ejecucin, pero por cualquier causa ajena a la voluntad del
autor es interrumpida esa ejecucin, entonces el autor lo ser de una tentativa o frustracin. Y finalmente,
en caso de que la ejecucin prosiga hasta alcanzar el resultado tpico, entonces el autor lo ser de un delito
consumado.
Estamos, por lo tanto, ante una realizacin personal de los actos ejecutivos descritos en el tipo penal. As,
en los delitos de accin o comisin podemos encontrar un sustento a la anterior afirmacin en expresin
legal del art. 15.1 CP Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata o
directa. Tambin podemos encontrar una alusin en la definicin de la tentativa del art. 7 CP que
define el comienzo de la ejecucin del delito cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o
simple delito por hechos directos.
De todo lo anterior, podemos concluir que la teora objetivo-formal, reduce la realizacin del hecho tpico
la ejecucin fsica y personal. Ahora bien, esta interpretacin no es capaz de explicar varios aspectos o
supuestos relacionados con la autora como son:
a) cundo empieza la ejecucin en los denominados delitos de resultado, especialmente, los
resultativos;
b) la autora mediata; y
c) muchos casos de coautora.
a) En el comienzo de la ejecucin de los delitos resultativos, no puede deducirse objetivo-formalmente,

porque en estos delitos la accin no est descrita especficamente de forma diferenciada del resultado, es
decir, el tipo penal no describe la forma tpica especfica de causar el resultado: por ejemplo, el tipo de
homicidio solo alude el que mate, sin ms especificaciones sobre la forma de matar.
b) Tampoco es capaz el concepto objetivo-formal de explicar la autora mediata, que se caracteriza,

precisamente, porque el autor no ejecuta objetivo-formalmente el hecho.
c) Finalmente, tampoco puede explicar objetivo-formalmente muchos casos de coautora en los que el
coautor no llega a ejecutar en sentido objetivo-formal. Pinsese el organizador de un plan delictivo que,
sin embargo, no se reserva actos ejecutivos para el momento de la realizacin del hecho, sino que
simplemente est presente en ese momento dirigiendo la ejecucin por parte de los distintos componentes
de la organizacin. Vase en este caso, que podra aplicarse el art. 15. 3 CP. Tampoco explica coherente
los casos de coautora directa parcial, pues desde su punto de vista quien solo realiza una parte de la accin
tpica: sujetar a la vctima para que otro consume el yacimiento violento no es un acceso carnal con
violencia en sentido objetivo-formal.

2.2. El dominio del hecho
En consecuencia, no es correcta la reduccin del trmino Los que toman parte en la ejecucin del hecho,
sea de una manera inmediata y directa a la realizacin fsica y personal en sentido objetivo-formal.
La realizacin del tipo parece, en efecto, el criterio ms seguro para la comprobacin de la figura de autor,
pero no desde una perspectiva objetivo-formal, sino que, en los delitos comunes hay que entenderla como
tener en la mano dolosamente la complementacin de la descripcin tpica, es decir, dominar el curso o
realizacin del hecho. Estamos, por lo tanto, ante un concepto material de autora que entiende que el tipo
lo realiza tanto el que ejecuta la accin tpica en sentido objetivo-formal, como el que no la ejecuta en ese
sentido, pero tiene tambin el dominio de su realizacin.
En este sentido, el dominio del hecho es expresin de la finalidad dolosa del autor; por eso solo es un
criterio de imputacin objetiva al autor en los delitos dolosos.
Este abandono del terreno estrictamente formal comporta tambin una consecuencia similar en la
determinacin del momento en que se considera que da comienzo la tentativa. Puede decirse, en efecto,
que el sujeto activo supera la fase de preparacin para entrar en la tentativa punible, cuando pueda
afirmarse que empieza a dominar el hecho. Esta tesis presupone que existen una serie de actos ntimamente
y directamente vinculados a la accin tpica tanto en sentido material como valorativo-, aunque todava
no constituyen objetivo-formalmente parte de la accin tpica, y que ya se consideran actos de tentativa
y, por tanto, de autora.
La ampliacin de la tipicidad a esa fase o clase de actos directamente unidos a la accin tpica no sera
soportable desde el punto de vista de la legalidad formal si no se sometiese esta fase a estrictos criterios
limitativos. De no ser as, la autora de una tentativa podra extenderse a actos que en realidad solo fuesen
preparatorios y, por tanto, en principio impunes. Estos criterios limitativos vienen aludidos cuando se
exige la vinculacin ntima y directa de los actos con la accin descrita en el tipo, con lo que significa que
los actos del autor rayan en el lmite mismo de la accin tpica, es decir, que estn estrechamente
vinculados valorativamente a la misma. Como hemos visto a la hora de estudiar el iter criminis, la tesis
del dominio del hecho, aplicada a la investigacin del comienzo de la tentativa, requiere, en cierta medida
al menos, tener en cuenta el plan del autor.
El dominio del hecho puede consistir en:

a) El dominio de la accin (autor o autores directos).
b) El dominio funcional del hecho (coautores).
c) El dominio de la voluntad del otro (autor mediato).
2.2.1. El dominio de la accin. Autor o autores directos
El dominio de la accin se refiere a la realizacin directa o completa del tipo doloso, es decir, a la
realizacin final y por propia mano de todos los elementos del tipo objetivo. Es, por eso, el criterio de
imputacin objetiva al ejecutor o ejecutores de todo hecho tpico. Este dominio puede manifestarse solo
a travs de un solo interviniente (por, ejemplo, una misma persona ejerce la violencia y accede

carnalmente a otra), o de varios, (en el mismo, ejemplo, varios intervinientes ejercen la violencia y acceden
carnalmente a otra).
Normalmente en este segundo supuesto suele aludirse como coautora. No obstante, parte de la doctrina,
prefiere utilizar el trmino coautora en aquellos casos en que ninguno de los intervinientes tiene el
completo dominio de la accin, sino solo un dominio funcional (divisin de funciones) del hecho.
2.2.2. El dominio funcional del hecho. Los coautores
Es el criterio de imputacin a los coautores y alude, por tanto, a la concurrencia de varias personas
en la realizacin del hecho, segn una divisin de funciones de carcter necesario, acordada en comn
antes o durante la realizacin.
Estos coautores estn contemplados en los nmeros 1 y 3 del art. 15 CP, y los elementos fundamentales
son:
- Ejecucin del hecho en comn.
- Aportacin esencial o necesaria.
- Comn acuerdo.
Al igual que hemos afirmado con anterioridad, tambin puede imputarse como una coautora una
aportacin al hecho, que formalmente no se incluye en la accin tpica, sino que consista en una parte
necesaria de la realizacin del plan total, en el marco de una divisin del trabajo. Estos supuestos de co-
dominio funcional del hecho que no coinciden con la co-realizacin objetivo-formal de la accin tpica
vienen regulados en su mayor parte en el n 3 del art. 15 CP.
a) El organizador del plan delictivo
La anterior conclusin tiene una especial trascendencia para calificar la conducta del organizador
del plan delictivo, que puede reservarse una parte no ejecutiva en la realizacin efectiva del hecho.
El criterio del dominio del hecho, sin embargo, exige, no solo la preparacin del hecho y el acuerdo previo
entre los intervinientes, sino que exige su co-realizacin del hecho en la fase ejecutiva. De esta manera,
no se acoge nunca a los meros preparadores del hecho. La razn estriba en que no puede decirse que
alguien que solo ha actuado preparando el hecho pueda dominar realmente su transcurso. Es preciso, por
eso, que la funcin directiva u organizadora se actualice en la fase de ejecucin. Si finalmente no ha
actualizado la direccin y organizacin en la fase de ejecucin, desde una perspectiva dogmtica deber
calificarse como partcipe (induccin, cmplice). No obstante, en nuestro caso debemos tener presente el
n3 del art. 15 CP que considera como autores Los que, concertados para su ejecucin () lo presencian
sin tomar parte inmediata en l, sin exigir la actualizacin de su funcin en la fase ejecutiva.

Jakobs y su escuela mantiene que la responsabilidad de la coautora no se fundamenta en el dominio

fctico del hecho, sino en la accesoriedad. Ponen de relieve que para imputar a un sujeto como co-autor
resulta indiferente que su aporte haya sido acaecido en la fase de preparacin o en la de ejecucin 32.
b) Los denominados aparatos organizados de poder
La tesis del dominio del hecho encuentra una especial resistencia cuando se trata de analizar
supuestos delictivos en los que intervienen los denominados aparatos organizados del poder. En tales
casos, el hombre de atrs dispone de un aparato personal con cuya ayuda puede realizar sus delitos, que
no dependen, por tanto, de la decisin autnoma del ejecutor o ejecutores. Normalmente la doctrina
alemana alude, en estos casos, a organizaciones estatales como las que gener el nacional-socialismo.
Pero nada impide implicar en esta problemtica a determinadas organizaciones armadas no estatales y con
fines delictivos.
ROXIN entiende que en estos casos concurre una autora mediata, ya que se puede constatar un autntico
dominio de la voluntad por parte del sujeto que acta desde una mesa de despacho; dominio que se
ejercera precisamente sobre el indeterminado ejecutor de sus rdenes, que, sin embargo, es plenamente
responsable.
Pero la doctrina dominante prefiere encuadrar estos supuestos entre los de coautora, por entender que el
hombre de atrs domina la organizacin criminal. Como puede observarse, la tesis mayoritaria implica
que se admite la autora, aunque el sujeto no haya actualizado su funcin dirigente en la fase de ejecucin,
y, en este sentido, la presente tesis est en abierta oposicin con la anteriormente sostenida de que el
dominio funcional del hecho y, por tanto, la coautora implica dicha actualizacin en fase ejecutiva. Por
eso ha de considerarse ms coherente la tesis que afirma que en estos casos concurre una autora mediata,
por utilizacin para la realizacin del delito de una persona que acta como instrumento doloso.
c) La importancia esencial o el carcter necesario de la funcin realizada en la ejecucin del hecho

en comn
Naturalmente, no toda la funcin realizada en el seno de la divisin del trabajo convierte al sujeto
coautor, porque no toda funcin desarrollada le confiere el dominio funcional del hecho. Es preciso, por
el contrario, que esa funcin sea necesaria para la realizacin del hecho.
El problema es delimitar ms concretamente lo que se entiende por necesaria o esencial en la realizacin

del hecho. Debe quedar claro desde un principio que una aportacin esencial o necesaria no equivale a
una aportacin causal del resultado. Por el contrario, debe entenderse por necesaria o esencial aquello que,
bien condiciona la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien reduce de forma esencial el riesgo de su
realizacin.
32
Crtica adoptada en la doctrina chilena por Weelzel, Alex, Coautora en delitos de organizacin, en El
funcionalismo en el derecho penal. Libro Homenajea al profesor Gnther Jakobs, (T.II) Universidad Externado de
Colombia: Bogot, (2003), p. 286.

La doctrina del dominio del hecho en este aspecto ha sido criticada por su generalidad y falta de
concrecin, adems de establecer el carcter esencial de la aportacin a travs de juicios hipotticos, sobre
una aportacin que realmente ha acaecido. A esta afirmacin, la doctrina partidaria del dominio del hecho
sostiene que no resulta necesario realizar un juicio hipottico, sino que deber establecerse una constatacin
ex ante, es decir, no desde el punto de vista del hecho ya realizado, sino en el momento de su realizacin,
y tiene que ser determinada por un juez en referencia a la funcin que a cada uno le fue asignada en el
plan delictivo y que efectivamente realiz en fase ejecutiva.
La presente polmica, en principio, posee una especial trascendencia a la hora de distinguir entre la autora
y la complicidad, pero el n3 del art. 15 CP influye en el sentido contrario, es decir, equipara actos de
complicidad y de autora, ya que en su descripcin tpica no se alude al carcter necesario de la aportacin
del sujeto.
d) Especial consideracin del n3 del art. 15 CP
Es opinin mayoritaria en nuestra doctrina que este numeral castiga con la pena de autor tanto a
ciertos actos de autora propiamente tales, como a ciertos actos de complicidad33.
Tambin gran parte de la doctrina mantiene que el acuerdo previo es el fundamento de esta equiparacin
de pena con la autora34. La posicin mantenida por el legislador resulta criticable ya que se incluyen
supuestos en que el partcipe no domina el hecho en la fase de ejecucin del delito.
Estaremos ante autores propiamente tales, cuando existiendo acuerdo previo y dominio del hecho, en el
sentido de poder disponer de su consumacin. As, aparece claramente en los casos resueltos por nuestra
jurisprudencia, que califica de coautor de hurto al que acepta comprar las especies obtenidas ilcitamente
y adems proporciona los medios para su ejecucin (SCS 13.07.1971)5.
En estos casos, el sujeto no realiza parte de la accin, por ejemplo, sujetar a la vctima que va a ser violada,
o apuntar con su arma en un robo, sino que hace algo equivalente desde el punto de vista valorativo. Es
decir, que en el caso concreto facilitar los medios con que lleva a efecto el hecho o lo presencian sin
tomar parte inmediata en l equivale desde un punto de vista valorativo a la ejecucin material del delito.
En este sentido puede decirse que valorativamente se realizan actos ntima y directamente relacionados
con la accin tpica, porque son necesarios para su realizacin. Por ejemplo, el sujeto que vigila, mientras
otros intimidan y toman el dinero de un banco. En este caso, si la accin de vigilar era esencial estaremos
ante una autora; si por el contrario no fue esencial, estaremos ante una complicidad que, de acuerdo con
el n. 3 art. 15 CP, se equipara a efectos de pena a la autora35. No obstante, la ausencia de dominio del
hecho en los supuestos del art. 15.3 CP debera reflejarse con una pena menor en la aplicacin del art. 69
CP.
e) El comn acuerdo y la cuestin de la autora accesoria
33
Por todos, CURY URZA, Enrique y MATUS ACUA, Jean Pierre (colaborador), De las personas responsables
de los delitos, (en) Texto y comentario del Cdigo penal chileno, POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio y ORTIZ DE
QUIROGA, Luis (Dir.), Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, (2002), p. 245-246.
34
YAEZ, 59; GARRIDO MONTT I, 332.
35
CURY URZA, Enrique y MATUS ACUA, Jean Pierre (colaborador), De las personas
responsables, cit., p. 247.

As como el carcter necesario o esencial de la funcin desarrollada por alguien en la realizacin

del hecho tpico es la componente objetiva fundamental del dominio funcional del hecho, la existencia de
un acuerdo comn entre los coautores es, junto al dolo, la componente subjetiva que caracteriza a los
coautores.
Existe unanimidad en considerar que este acuerdo puede ser previo o simultneo a la realizacin del hecho.
Es preciso tener en cuenta que el comn acuerdo de los coautores es un componente subjetivo distinto al
dolo: el acuerdo comn hay que entenderlo como algo que se aade al dolo, y es precisamente la
confabulacin para realizar conjuntamente el hecho. La consecuencia prctica ms palpable de la
exigencia de ese acuerdo comn entre los coautores es que si en el momento de la realizacin del hecho
alguno de ellos se excede, sin consentimiento de los otros, respecto a lo acordado, dicho exceso no es
imputable a los dems.
La coincidencia de varias personas sin acuerdo comn previo o simultneo en la realizacin del hecho
no constituye coautora sino autora accesoria. En este caso, la responsabilidad del autor accesorio acaba
all donde termina sus actos, y no donde terminan los de otro u otros autores accesorios. En todo caso, los
casos de autora accesoria son ms frecuentes en los delitos imprudentes que en los dolosos.
f) El comienzo de la tentativa en la coautora
La doctrina objetiva formal de la autora entiende que la ejecucin del hecho comienza para todos
los coautores, cuando uno de ellos inicia la ejecucin de la accin tpica. La doctrina del dominio del
hecho pone en evidencia que en los dems partcipes no concurre nada objetivo que pueda ser objeto de
imputacin: una solidaridad sin coactuacin es incapaz de fundamentar una coautora. Por esta razn, la
coautora comienza cuando uno de los coautores domina el hecho, sin necesidad de iniciar la ejecucin de
la accin tpica.
g) El problema de quin vigila el lugar del hecho
Segn la teora del dominio funcional del hecho, la atribucin de responsabilidad a ttulo de
coautora al que vigila en la comisin del delito depende de la circunstancia de que a esta funcin sea
o no necesaria. Esta regla de imputacin ha sido criticada, tanto si se enjuicia su aportacin ex ante, como
ex post. En el primer caso, se trata de establecer si el hecho pudiera haber dependido de la funcin de
viga, y entonces ya no se establece un dominio del hecho sino un dominio potencial, cuya
determinacin no puede llevarse a cabo con el instrumental de la teora del dominio del hecho. En el
segundo caso, la necesidad del aporte de viga depende de la azarosa circunstancia de que durante la
comisin del delito haya surgido un peligro efectivo de que el delito fuera descubierto 36.
IV. EL DOMINIO DE LA VOLUNTAD AJENA. EL AUTOR MEDIATO
36
Crtica adoptada en la doctrina chilena por Weelzel, Alex, Coautora en delitos de organizacin, en El
funcionalismo en el derecho penal. Libro Homenajea al profesor Gnther Jakobs, (T.II) Universidad Externado de
Colombia: Bogot, (2003), p.286.

Autor mediato es el que realiza el tipo, aunque no lo ejecuta directamente, sino que para esta ejecucin se
sirve de otra persona que acta como instrumento de su voluntad. El trmino instrumento de su voluntad
hay que entenderlo en sentido estricto, es decir, que la ejecucin directa aparezca como obra del hombre
de atrs o autor mediato. Aqu reside la diferencia fundamental entre autora mediata e induccin. En los
delitos comunes dolosos solo puede ser instrumento, por tanto, quien en s mismo no es un autor
plenamente responsable (con la salvedad especfica de quien acta como instrumento ejecutor en el seno
de los aparatos organizados del poder). Como consecuencia de ese dominio de la voluntad el autor mediato
realiza el tipo doloso, aunque no la ejecucin directa-material del mismo. Salvo la excepcin sealada,
esto implica que el instrumento quede impune, porque no puede imputrsele a l la realizacin del tipo,
ni tampoco puede afirmarse su participacin en l.
Recordemos que el caso discutido de la aplicacin de la autora mediata en el seno de los aparatos
organizados del poder, el hombre de atrs -es decir, el que ordena la ejecucin del delito sin determinar
la persona del ejecutor, pero sabiendo que el aparato del poder se pondr automticamente en marcha,
y que los ejecutores, en tal caso, son fungibles o intercambiables- responde como autor mediato, y el
ejecutor efectivo, como autor directo. En los delitos especiales propios, por oposicin a los delitos
comunes, dicha regla se excepciona tambin en los casos de instrumento doloso no cualificado.
1. Supuestos de autora mediata en delitos comunes dolosos
1.1. Inimputabilidad del instrumento
La autora mediata del hombre de atrs se produce tanto si ha creado la situacin de

inimputabilidad y luego utiliza al inimputable, como si solo la utiliza. El ejemplo ms claro de este
segundo supuesto es el de utilizacin de menores de edad penal para perpetracin de hechos delictivos.
No obstante, la anterior afirmacin debe matizarse si el menor tena la capacidad para adoptar una
resolucin propia. En este caso, deber calificarse como induccin. La ley penal del menor ha supuesto
una reduccin de los supuestos de autora mediata ya que elev la edad mnima en la que un sujeto es
responsable penalmente (de 12 aos a 14 aos).
1.2. Error en el instrumento
Hay que diferenciar los casos de error sobre el tipo de los de error sobre la prohibicin.
Quien crea un error sobre el tipo en otra persona, o utiliza delictivamente el estado de error de otro, es
autor mediato del delito doloso, ya que el instrumento acta sin dolo.
Si el ejecutor directo actuase imprudentemente, porque poda haber previsto tal acontecer, la conducta del
hombre de atrs es de autora mediata del delito doloso, y el que lo ejecut es de autora directa accesoria
del delito imprudente.
Si el hombre de atrs cre o aprovech un estado de error de prohibicin invencible del instrumento,
suele reconocerse la autora mediata de aquel, y la irresponsabilidad penal del instrumento, que actu
dolosamente, pero sin culpabilidad.
Obsrvese que, a diferencia de los casos de error sobre el tipo, aqu se afirma la concurrencia de dolo en
el instrumento, aunque no la culpabilidad. Son casos en que el autor mediato utiliza un instrumento doloso,

pero inculpable, por lo que tambin podran sustanciarse, tericamente, como supuestos de induccin. De
nuevo debe decidirse aqu al igual que en los casos de utilizacin de inimputables a favor de la autora
accesoria, pero sin excepciones, ya que el error invencible del instrumento ejecutor directo concede
siempre el dominio de la voluntad al hombre de atrs, que no solo hace nacer la voluntad delictiva en el
ejecutor directo lo que lo mantendra en la calificacin de partcipe inductor sino que domina el hecho
dominando la voluntad del ejecutor directo.
Las dudas se plantean en los supuestos de error vencible de prohibicin del instrumento ejecutor. En estos
casos el instrumento ejecutor no solo realiza el tipo doloso y antijurdico, sino que acta, adems con
culpabilidad, aunque disminuida. La concurrencia de todos los elementos del delito en la accin del
instrumento, ha movido a la doctrina dominante a considerar que en estos casos no concurre la autora
mediata, en supuesto del que cre o aprovech ese error evitable del ejecutor directo del hecho. Por eso
se considera que el que domina el hecho es, en este caso, precisamente, el ejecutor directo, y no el hombre
de atrs, del que no puede decirse que el hecho aparezca como obra suya, es decir, como obra de su
voluntad. El hombre de atrs solo aparece aqu como partcipe inductor si cre el estado de error evitable,
o como partcipe cmplice si solo se aprovech del mismo.
Los casos de error sobre los presupuestos de hecho de las causas de justificacin, es decir, de mera
existencia putativa, pero no real de la situacin que, en caso de existir, justificara el hecho, no deben
considerarse supuestos de error de prohibicin pese a la opinin contraria de la doctrina finalista estricta
(teora estricta de la culpabilidad y, por tanto, no deben tratarse dentro de la problemtica que estos
representan a los efectos de la autora mediata. Pero tampoco como casos de error de tipo, ni siquiera por
analoga, como mantiene parte de la doctrina.
A pesar de su especialidad, la concurrencia de un error sobre los presupuestos de hecho de una causa de
justificacin produce efectos similares a los de error de prohibicin, a la hora de deducir la posible autora
mediata del que crea o aprovecha este error de otro: si el error sobre los presupuestos de hecho de una
causa de justificacin fue invencible, el hombre de atrs responde como autor mediato. Si, por el contrario,
el error del ejecutor directo era vencible, este permanece como autor exclusivo y el que lo cre o
aprovech como mero partcipe.
1.3. Los casos de fuerza o, en general, de ausencia de posibilidad objetiva del dominio de la propia
accin
Estamos ante supuestos en que una persona domina la voluntad de otro afectado por una fuerza
irresistible, narcosis, hipnosis, etc.
Recordemos que la tesis aqu defendida considera estos casos, no como ausencia de accin, sino de
atipicidad.
1.4. Instrumento que acta en causa de justificacin real
Es preciso sealar que los supuestos aqu tratados son solo aquellos en los que el instrumento de
la voluntad de otro acta realmente amparado por causa de justificacin, es decir, por una causa de
justificacin que existe realmente, y no solo putativamente.

Los presentes casos pueden concurrir porque existen causas de justificacin que no se fundamentan en la
existencia real de la situacin de hecho que justifica la conducta tpica, sino en la objetiva apariencia de
dicha situacin real. As, por ejemplo, es evidente que la orden de cometer un delito no tiene que
obedecerse. Pero dicha orden puede venir recubierta de todos los requisitos necesarios para crear la
apariencia de que deber ser obedecida, es decir, para crear la apariencia de que no se est ordenando la
comisin de un delito. Dado que los subordinados jerrquicos solo tienen reconocida una limitada
capacidad de examinar la legalidad de las rdenes que reciben, y ms all de ese lmite el incumplimiento
de la orden es delictivo, es perfectamente pensable que el subordinado tenga que actuar por obediencia
debida ya que en caso contrario cometera delito de desobediencia cumpliendo una orden aparentemente
legal, pero que realmente encubre la comisin de un delito por parte del superior jerrquico: pinsese en
la orden de detencin dada por el superior a conciencia de la absoluta improcedencia de la misma.
En estos casos resulta claro que el que hace actuar a otro en causa de justificacin responde como autor
del delito materialmente ejecutado por el instrumento de su voluntad, que queda impune por actuar
amparado en una causa de justificacin. Es preciso reiterar que la condicin imprescindible para que esta
traslacin de responsabilidad desde el ejecutar directo al hombre de atrs tenga lugar es que el ejecutor
directo est plenamente amparado por una causa de justificacin realmente concurrente. Si la situacin de
justificacin solo tuviere una existencia putativa, es decir, solo existiese en la creencia errnea del ejecutor
directo, aunque no en la realidad, entonces dicha traslacin de la responsabilidad criminal al hombre de
atrs o autor mediato solo tiene lugar si la creencia errnea del ejecutor directo estaba objetivamente
fundamentada, de tal forma que su error era inevitable. En tal caso quien cre el error o lo aprovech es
tambin autor mediato, quedando impune el ejecutor directo.
Puede acontecer que el supuesto instrumento no acte plenamente amparado por una causa de
justificacin, sin que, por faltarle a esta alguno de los elementos no esenciales, la causa de justificacin
solo pueda estimarse como eximente incompleta.
En estos casos, no concurre el dominio de la voluntad del hombre de atrs y este ser imputado como
cmplice o inductor.
2. Lmites de la autora mediata en los delitos comunes
El autor mediato debe reunir en s mismo todas las caractersticas que exige el tipo correspondiente
para poder ser autor. Por esa razn no es posible la autora mediata en los denominados delitos de propia
mano, es decir, en aquellos en los que el tipo exige como condicin bsica la ejecucin personal, directa
o fsica por el autor: Ejemplo: el estupro del art. 363 CP, ya que solo puede ser autor del mismo el que
realiza personalmente el acceso carnal con una persona menor de edad, pero mayor de 14 aos. No es
admisible, por tanto, la comisin de estupro por autora mediata.
Tampoco cabe la autora mediata cuando el ejecutor directo es un autor doloso plenamente responsable,
ya que, en tal caso, l es autor directo y el hombre de atrs un mero partcipe en su hecho. Es preciso
volver a recordar las especificidades y parciales excepciones a este lmite de la autora mediata que
suponen los casos de la actuacin en el seno de aparatos de poder organizados.
Cuando el instrumento es un autor doloso plenamente responsable, aunque realice un injusto menor
(causas de justificacin incompletas), o acte con una culpabilidad disminuida (error vencible de

prohibicin y semi-inimputabilidad), el hombre de atrs aparece normalmente como partcipe y no como

autor mediado, en el hecho tpico, antijurdico y culpable del autor ejecutor directo.
Tampoco cabe la autora mediata imprudente, porque el dominio del hecho mediante el dominio de la
voluntad exige el dolo del sujeto. En estos casos constituyen realmente autoras accesorias de un hecho
imprudente.
3. El comienzo de la tentativa para el autor mediato
Desde el punto de vista ejecutivo-material la tentativa empieza cuando el sujeto realiza actos
ntima y directamente vinculados con la accin tpica. A partir de ese momento el sujeto que los realiza
deja de ser considerado preparador y pasa a ser autor, en principio, de una tentativa de delito, y, sin la
ejecucin sigue adelante, de una frustracin o de un delito consumado. Naturalmente este planteamiento
ejecutivo-material requiere su traslacin a un plano valorativo cuando se enjuicia desde el punto de vista
del dominio del hecho; la cuestin aqu no es: cundo est realizando el sujeto esos actos ntimamente
vinculados con la accin tpica?, sino cundo ha empezado alguien a dominar la realizacin del hecho?
Normalmente ambos momentos coinciden, pero no siempre la conducta del autor puede analizarse desde
un punto de vista ejecutivo-material: as ocurre como se ha visto con algunos supuestos del art. 15. 3
CP, que son coautores porque dominan funcionalmente el hecho, aunque no realicen ejecutiva-
materialmente actos directamente vinculados con la accin tpica, ya que su aportacin es desde un punto
de vista valorativo equivalente.
Algo similar ocurre en la autora mediata: que el criterio ejecutivo-material debe adaptarse a las
peculiaridades de esta forma de ejercer el dominio del hecho.
La pregunta clave es: cundo se puede empezar a considerar a alguien autor mediato. Las opciones bsicas
son:
1) cuando el hombre de atrs empieza a ejercer su influencia sobre el instrumento;
2) cuando el instrumento empieza a realizar actos ntimamente relacionados con la accin tpica;
3) cuando el hombre de atrs pierde el control sobre la accin del instrumento, es decir, cuando ya no
puede interrumpir el hecho.
Como norma hay que establecer que el principio de la tentativa empieza para el autor mediato cuando
empieza para el instrumento ejecutor directo, es decir, cuando este realiza actos ntimamente vinculados
a la accin tpica. Puede acontecer, sin embargo, que la autora mediata deba empezar en una fase en la
que todava no pueda afirmarse la realizacin por el instrumento de actos ejecutivos, aunque si pueda
afirmarse que ha empezado a realizarse valorativamente el dominio del hecho. Por ejemplo: A ha
vertido cierto veneno en el caf que la sirvienta B ha de llevar y servir a C, momentos ms tarde, tal
y como es costumbre en esa casa. Aqu la tentativa de asesinato ha empezado para el autor mediato cuando
verti el veneno en el caf y, por tanto, la tentativa ha comenzado antes de que el instrumento no doloso
haya realizado actos ntima y directamente relacionados con la accin tpica de matar.
V. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA AL AUTOR DE LOS DELITOS

ESPECIALES

En algunos tipos penales el sujeto activo adems de la posibilidad objetiva de dominio de su propia
accin- debe reunir algunas caractersticas personales, de tal forma que solo quien rena esas
caractersticas exigidas por el tipo puede llegar a ser autor del mismo. A los sujetos que renen esas
caractersticas exigidas por el tipo se les denomina intranei; a los que no las renen se les denomina
extranei. Vase a este respecto los diferentes delitos cometidos por funcionarios pblicos.
La exigencia tpica de estas especiales caractersticas del sujeto activo produce efectos importantsimos
en el mbito de la imputacin objetiva del hecho a su autor cuando concurren en su realizacin varias
personas, ya sean autores o autores y partcipes.
Para afrontar estos casos es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones.
a) El dominio de la propia voluntad. Remisin.
El primer criterio de imputacin objetiva al autor en estos delitos es idntico al de los delitos comunes: la
posibilidad objetiva de dominio de su accin.
b) La infraccin del deber especfico extrapenal.
Todo delito especial alude a una especial situacin de deber del autor respecto a determinados bienes
jurdicos o simplemente respecto a determinadas conductas.
Es decir, que si el derecho penal selecciona determinados autores como los nicos que pueden realizar
esos delitos es porque se piensa que esas personas tienen precisamente un especial deber extrapenal
respecto a determinados bienes jurdicos o simplemente una especial fidelidad hacia el objeto de la accin
o hacia determinado objeto confiado a l. En estos delitos, por tanto, la caracterstica bsica del autor es
que infringe un deber especfico extrapenal; por eso solo puede imputrsele objetivamente el hecho a
quien se encuentra en esa situacin especfica de deber. La infraccin del deber especfico es el criterio
especial de imputacin objetiva al autor en los delitos especiales y no el mero dominio del hecho.
En los delitos especiales, pues, no se es autor porque se domina el hecho en sus distintas formas de
dominio sino porque se infringe el deber especfico extrapenal.
No quiero por ello decir que tales delitos no protejan ningn bien jurdico que deba ser lesionado o puesto
en peligro por la conducta del sujeto; es decir, que estas conductas constituyan meras infracciones de
deberes; lo que se quiere decir es que el criterio especfico de imputacin al autor es la infraccin del
deber, con independencia de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido que, efectivamente,
pueda constatarse. Segn esto, es posible que el autor de estos delitos domine la realizacin del hecho,
pero ello no es imprescindible para que pueda ser autor. Lo imprescindible, por el contrario, es que sea
titular de una especial relacin de deber con el objeto de la accin. Ahora bien, en los delitos especiales
propios es suficiente que el sujeto activo infrinja su deber especfico para que sea considerado como autor,
aunque no domine la realizacin del hecho. Por el contrario, en los delitos especiales impropios el autor
tiene que infringir su deber especfico y adems dominar la realizacin del hecho. Si no la domina, aunque
infrinja su deber, solo puede ser partcipe.
1. La cuestin de la coautora en los delitos especiales: propios e impropios

Los delitos especiales propios son los que no se corresponden con ningn delito comn. Es decir, aquellos
en los que los intervinientes extranei, aunque dominen el hecho no pueden ser autores del delito especial,
ni de ningn otro delito comn que se correspondan con el especial. Su intervencin en el delito especial
solo puede ser constitutiva en su caso de participacin en el mismo, porque no son tipos cualificados
de ningn otro coincidente en todos los elementos tpicos, salvo en el que cualifica al autor.
Hay que resaltar que los extranei no pueden ser autores en estos delitos, aunque hayan dominado el hecho.
Y que, sin embargo, los intranei son autores (generalmente mediatos) aunque no lo hayan dominado.
En los delitos especiales impropios, por el contrario, s tiene un delito comn correspondiente al que
remitir, precisamente, la autora de los extranei. Estos, pues, no pueden ser autores del delito especial,
pero s autores de un delito comn correspondiente. En casos de coautora cada uno responder por el
delito que realmente ha cometido. En conclusin, en los delitos especiales impropios el autor debe
infringir su deber y dominar el hecho y el extraneus que tambin domine el hecho (coautora) solo puede
ser autor del delito comn.
2. La autora mediata en los delitos especiales. La cuestin del instrumento doloso no cualificado
En principio los casos de autora mediata son los mismos ya analizados en relacin a los delitos
comunes. La especificidad de los delitos especiales consiste en que el hombre de atrs o mediato tiene
que encontrarse en la situacin de especfico deber que le convierte en el sujeto idneo (intraneus) para
ser autor de un delito especial. Solo estos pueden ser autores mediatos cuando utilizan como instrumento
ejecutor directo a un inimputable, a quien acta en este estado de error, o por fuerza o efecto similar, en
causa de justificacin real.
Pero adems de estos supuestos generales de autora mediata, cuando el hombre de atrs cualificado
pretende cometer un delito especial puede utilizar como instrumento a una persona que acte
culpablemente, pero que no rena la cualificacin necesaria para ser autor del delito especial. Se habla
entonces de la utilizacin de un instrumento doloso y responsable no cualificado.
En estos casos, podra entender que nos encontramos ante una induccin de un intranei a un extranei. Pero
aqu la dificultad se presenta en el hecho de que el inducido es el que domina el hecho, pero no puede ser
imputado por el delito especial, ya que no rene la caracterstica del extranei; y en el caso del inductor
tambin resulta problemtico, ya que este no domina el hecho. Esto supondra considerar a un participe
como autor.
1.1.1. En delitos especiales propios
La peculiaridad de estos supuestos consiste en que el instrumento acta de forma plenamente

responsable y con dolo, por lo que, en principio, habra que afirmar que l es el autor y que no cabe la
autora mediata del hombre de atrs, porque esta no es posible, como norma, cuando el ejecutor directo
acta como autor doloso plenamente responsable. El hombre de atrs podra ser, como mximo, un
partcipe inductor o cmplice. Pero ya que el ejecutor directo no rene la cualificacin tpica, no puede
ser autor del delito especial, a pesar de haber actuado ejecutivamente con dolo y plena responsabilidad.
De no aceptarse que en estos casos cabe tambin la autora mediata, la conclusin sera inaceptable, si el
delito cometido fuese un delito especial propio: tanto el ejecutor directo como el hombre de atrs

quedaran impunes, puesto que ninguno de ellos puede ser autor, y si no hay autor tampoco puede haber
participacin.
Por lo tanto, en estos casos excepcionales tambin debe considerarse autor mediato al sujeto idneo, no
solo resultara punible este, sino que, a su vez, el instrumento doloso no cualificado respondera como
partcipe en el hecho del autor mediato. Debemos recordar que en estos delitos es solo necesario, pero a
la vez esencial, la infraccin de un deber especfico.
1.1.2. En los delitos especiales impropios
Admitida la autora mediata en los delitos especiales propios con instrumento doloso no
cualificado, lo mismo cabra hacer cuando se tratase de delitos especiales impropios, aunque en estos
casos la no admisin de esta tesis no comportara la impunidad del intraneus y del extraneus, ya que este
siempre sera autor directo, al menos, del delito comn correspondiente, y, por tanto, el intraneus podra
ser considerado un partcipe punible (normalmente inductor).
Ejemplo: el marido induce a su amante para que mate a su esposa. La amante que ejecuta la muerte no es
autora directa de un parricidio, pero s de un homicidio. Respecto al marido de la vctima caben tres
posibilidades:
1) Considerarlo partcipe-inductor de un homicidio (teora de la unidad del ttulo de imputacin); 2)
considerarlo partcipe-inductor de un parricidio (ruptura del ttulo de imputacin) 3) considerarlo autor
mediato de un parricidio (tesis del instrumento doloso no cualificado aplicada a los delitos especiales
impropios).
GMEZ BENTEZ, manifiesta que la primera de las soluciones es la correcta de acuerdo con la teora de
la imputacin objetiva al autor en los delitos especiales impropios.
La tercera opcin, a saber, la de la autora mediata, parece incorrecta porque en los delitos especiales
impropios no es suficiente para ser autor haber infringido el deber especfico, sino tambin haber
dominado el hecho, siquiera en su forma de dominio de la voluntad, y esto no acontece en estos
supuestos de utilizacin de instrumento doloso aunque no cualificado- plenamente responsable.
Precisamente por esto el supuesto instrumento domina su propia voluntad. Tal como se ha visto, las nicas
excepciones que admite esta norma son los casos de aparatos organizados del poder y de los delitos
especiales propios ejecutados por un instrumento doloso no cualificado. En los delitos especiales
impropios no es preciso establecer una excepcin.
Una vez rechazada la tercera opcin hay que fundamentar la preferencia por la primera, y, por tanto, la
incorreccin de la teora de la ruptura del ttulo de imputacin. La explicacin es la siguiente. La
consideracin de que estos delitos especiales impropios no son ms que supuestos agravados por una
circunstancia agravante genrica y personal con la vctima, permite aplicar a los tribunales el art. 64 CP,
primer prrafo: las circunstancias agravantes o atenuantes que consistieren en la disposicin moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido, o en otra causa personal, servirn para atenuar
o agravar la responsabilidad de solo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran.
Por la tanto, la conclusin del anterior ejemplo sera el siguiente: el partcipe inductor tiene una relacin
de parentesco con la vctima; concurre en l, por tanto, la agravante personal del parricidio, luego es
inductor a un parricidio, aunque lo realizado por el autor en quien no concurre la agravante personal es

un homicidio. Esta posicin entiende que el art. 64 CP se aplica tambin a los tipos especiales y no slo a
las agravantes genricas.
Por el contrario, la postura mantenida por GMEZ BENTEZ, es mantener el ttulo de imputacin, y
calificar a ambos sujetos como inductor y autor del hecho tpico realizado por este ltimo (en el ejemplo,
homicidio), por aplicacin de la teora general de la participacin, respetuosa con el dolo manifestado por
el autor. Adems, debemos tener presente que el art. 64 CP est pensado solo para las circunstancias
agravantes genricas y no para tipos penales cualificados o agravados, como es el caso del parricidio.
VI. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA AL AUTOR EN LOS DELITOS DE

PROPIA MANO
La especificidad de estos delitos desde el punto de vista de la imputacin objetiva al autor es

exclusivamente que este tiene que realizar personal o fsicamente el tipo penal, y que, por tanto, no es
posible se autor mediato de estos delitos. La mayora de las veces esta exigencia est implcita en la propia
descripcin tpica de la accin, que debe ser ejecutada corporalmente y que imposibilita la autora
mediata. Vase, los delitos de violacin y estupro.
VII. IMPUTACIN DE HECHOS DELICTIVOS EN ESTRUCTURAS EMPRESARIALES

COMPLEJAS
De la comisin de un delito en el seno de una persona jurdica se pueden derivar dos tipos de
responsabilidad: una individual, es decir, los autores y partcipes y otra colectiva respecto de la propia
persona jurdica.
1.- La determinacin de los autores y partcipes37
Las sociedades actuales se caracterizan por una nueva forma de organizacin: las estructuras
empresariales complejas. Sin embargo, el derecho penal y la dogmtica penal estn configurados para
imputar el delito y la correspondiente pena a las personas fsicas (trabajadores, administradores,
directivos, etc.) como conductas realizadas individualmente, donde el autor domina de manera completa
el contenido del delito o, a lo sumo, se permite el dominio funcional de figuras penales, como la violacin,
que no son especialmente complejas y, en las que se exige un acuerdo en comn. De esta manera, la
dogmtica tradicional y la praxis judicial no han tenido presente la compleja estructura de ciertas
organizaciones, que viene siendo tratada por la denominada sociologa de la organizacin. As, se ha
puesto de relieve que, por ejemplo, ciertas empresas no pueden ser tratadas como una suma de sujetos
individuales, sino que suponen una nueva realidad social distinta a aquellos. En estas estructuras
organizativas ya no encontramos a un autor que ejecute un hecho tpico con conocimiento del alcance de
su decisin, sino que, por el contrario, no resulta posible encontrar, o al menos, resulta extremadamente
difcil, una persona en el entramado empresarial en la que coincidan creacin del riesgo y participacin
en el mismo con la correspondiente relacin subjetiva (dolo o imprudencia), sino que por el contrario,
participan varias personas sin que en ninguna de ellas coincida plenamente la parte objetiva y subjetiva
del tipo penal. La complejidad de estas empresas puede ser de tal calibre que nadie, incluso, los propios
directivos, posean una visin global que les permita entender la peligrosidad que encierran determinadas
37
Este epgrafe toma como referencia la investigacin realizada por Feijoo Snchez, Bernardo, Imputacin de
hechos delictivos en estructuras empresariales complejas, en Centro de Investigacin Interdisciplinaria en
Derecho Penal Econmico, 2009.

actividades industriales o empresariales. A mayor abundamiento, en la gran empresa no suele concurrir

en las mismas personas la informacin, conocimientos tcnicos, capacidad para tomar decisiones y
ejecucin de estas38. As, la doctrina califica los frecuentes casos de impunidad en el mbito de las grandes
empresas como irresponsabilidad penal organizada39. Como manifiesta Feijoo Snchez esta situacin
no se debe principalmente a una creacin intencionada o fraudulenta de irresponsabilidad, sino ms bien
como un problema estructural de esto tipo de organizaciones40.
La necesidad de una adecuada respuesta jurdico penal ante estas nuevas relaciones sociales resulta
tambin necesaria para evitar la tambin estructural tendencia del derecho penal de aplicarse a las clases
ms vulnerables, es decir, en el caso que nos ocupa, a los ltimos eslabones de cadena empresarial, que
normalmente, ejecutarn la conducta que lesionar o pondr en peligro el bien jurdico protegido. Ahora
bien, tampoco se debe tender a castigar a los directivos, gerentes o dueos de la empresa por el solo hecho
de ostentar un deber general de vigilancia sobre todos sus trabajadores. Incluso, desde una posicin social-
demcrata de la poltica criminal que plantee una incorporacin de las clases poderosas al derecho penal,
no resultan aceptables manifestaciones del bienestar ismo autoritario en la aplicacin del derecho penal,
que en ltimo trmino podra derivar en una responsabilidad penal objetiva. Por el contrario, debe partirse
de una adecuada legislacin penal, una desarrollada dogmtica penal, de unos operadores policiales y
jurdicos especializados para hacer efectivo, dentro de la estructural naturaleza discriminatoria del derecho
penal, los postulados del contrato social.
Una respuesta ante este nuevo desafo dogmtico ha consistido en aplicar los criterios de
imputacin de la teora del dominio del hecho mediante aparatos organizados del poder, a partir de la
pionera contribucin de Schnemann en 197941. Feijoo Snchez manifiesta que, ms all de las crticas
que ha recibido el tratamiento de los aparatos organizados del poder por la teora del dominio del hecho,
resulta evidente que Roxin no construy esta categora dogmtica para resolver los problemas que
presentan las estructuras empresariales complejas, sino para los delitos de Estado o grandes
organizaciones criminales42. En estos casos, no estaramos ante un dominio fctico del hecho concreto,
como sucede en los crimines contra la humanidad cometidos por el Estado, sino ante un dominio sobre
la organizacin43.
Finalmente, Feijoo Snchez acude a los principios de confianza y divisin del trabajo para delimitar las
esperas de responsabilidad dentro de las organizaciones empresariales complejas, posicin que no debe
resultar extraa ya que el autor constituye un referente dogmtico en los delitos imprudentes, y ha sido en
el seno de estos donde se han desarrollado estos principios.
38
Feijoo Snchez, (n30), pp. 1-5.
39
Por todos, Feijoo Snchez, (n30), p.6. A este concepto le aadira el adjetivo de fctica para recalcar que la
irresponsabilidad se debe ms a cuestiones de hecho que jurdicas.
40
Feijoo Snchez, (n30), p.6.
41
Unternemhencriminalitt und Strafrecht.
42
Feijoo Snchez, (n30), p.12. Adems, como manifiesta el autor citado, el propio Roxin se muestra en contra de
esta posicin. Roxin, Claus, Autora, p.729.
43
Vase la doctrina citada por Feijoo Snchez, (n30), p.14 (nota 21). Tambin vase la crtica a la que se adhiere
el autor citado sobre la posicin de Roxin que concretiza la imputacin del dominio de la organizacin a travs de
los denominados delitos de infraccin del deber, obligacin que consistira en una suerte de posicin de garante
de la legalidad. Pero esto significara, de acuerdo con Feijoo, una renuncia a la idea rectora del dominio del hecho
(Feijoo Snchez, (n30), p. 15, es decir, a la imputacin material en los delitos comunes.

Desde la aplicacin de estos principios destinados a transmitir el riesgo entre los miembros de la
organizacin se plantean algunos supuestos problemticos:
a) Las relaciones entre los grupos de empresas. Aqu deber establecerse, adems de la relacin
normativa, si efectivamente se ha transmitido el riesgo entre ellas o, como manifiesta, Feijoo
Snchez si se conserva una posicin de garante, normalmente, entre la empresa matriz y las
subsidiarias.
b) Los organigramas internos de la empresa, solo poseen una funcin indiciaria para determinar el
dominio del hecho dentro de la organizacin44, es decir, debemos evitar acudir a criterios formales
como sucedi en las primeras formulaciones dogmticas sobre la posicin de garante en los delitos
de comisin por omisin.
c) Se debe determinar dentro de cada seccin o departamento qu funciones ostentan de manera
totalmente independiente o autnoma45. Esto significa que la investigacin policial e instruccin
penal debern ir acotando el espacio empresarial donde supuestamente se ha cometido el injusto
penal.
d) El deber general de comunicacin y coordinacin del Consejo de Administracin. Aqu se puede
dar tanto un peligro de organizacin como un peligro de desorganizacin que pueden fundamentar
una responsabilidad penal. Aqu resultar de especial importancia la implementacin, adems de
la legislacin y reglamentacin, de cdigos de buenas prcticas, sistemas de anlisis de riesgos,
etc.
e) Consejos de Administracin en delitos de comisin por omisin imprudente. En estos casos es
donde se pueden plantear mayores problemas dogmticos y probatorios a la hora de imputar el
injusto penal a uno o varios miembros del mximo rgano ejecutivo de la empresa. A fin de
asegurar la adecuada transmisin del riesgo en aquellos casos especialmente graves, como por
ejemplo, grandes empresas potencialmente contaminantes, existe una tendencia en el orden
internacional de incluir en los consejos de administracin miembros especializados en el control
y supervisin de estos riesgos46.
2.- La responsabilidad penal de las personas jurdicas
La responsabilidad de las personas jurdicas es una institucin nacida en el derecho anglosajn y

que, en los ltimos aos, se ha ido incorporando al derecho continental, heredero de la tradicin romanista,
que ha venido entendiendo el derecho penal como una responsabilidad exclusivamente individual (vase
el art. 58 CPP). Esta situacin ha generado un intenso debate en la doctrina sobre si las personas jurdicas
son o deben responsables penalmente, discusin que se ha reproducido en la doctrina chilena.
Con independencia de si ontolgica o poltico criminalmente resulta posible o adecuado establecer una
responsabilidad penal de las personas jurdicas, el legislador chileno ha incluido, mediante la Ley N
20.393, de 2 de diciembre de 2009, un sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas.
En cuanto al mbito de aplicacin ha establecido un sistema de numerus clausus: delitos de lavado de
activos (artculo 27 de la ley N19.913), financiamiento del terrorismo (artculo 8 de la ley N18.314) y
cohecho a funcionario pblico nacional e internacional (250 y 251 bis) y receptacin (456 bis A Cdigo
Penal).
44
45
46

A efecto de esta ley, son sujetos activos del delito: las personas jurdicas de derecho privado y a las
empresas del Estado (art.2). Por tanto, se excluyen todos los dems organismos del Estado que no tengan
la condicin de empresa del Estado.
Establece tres requisitos o reglas de imputacin:
1. Que algunas de las personas que forman parte de la persona jurdica comentan alguno de los
delitos sealados. As, la personas jurdicas sern responsables de los delitos sealados en el
artculo 1 , solo cuando participen a ttulo de autor sus dueos, ejecutivos principales, quienes
realicen actividades de administracin y supervisin o por personas naturales que estn bajo
la direccin o supervisin directa de alguno de los sujetos mencionados.
2. Que la conducta punible sea realizada directa o indirectamente en inters o provecho de la
persona jurdica. Atribucin de responsabilidad penal. Por tanto, las personas jurdicas no
sern responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores,
hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.
3. Que la comisin del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de sta, de los
deberes de direccin y supervisin.
Se considerar que los deberes de direccin y supervisin se han cumplido cuando, con
anterioridad a la comisin del delito, la persona jurdica hubiere adoptado e implementado
modelos de organizacin, administracin y supervisin para prevenir los citados delitos.
La Ley, junto a las reglas de imputacin penal, contempla un sistema de prevencin. La adopcin de un
sistema de prevencin de riesgos no resulta obligatoria, pero establecida puede tener eficacia como causa
de exclusin de la responsabilidad penal (atipicidad o ausencia de punibilidad). La Ley establece una serie
de requisitos:
1. La designacin de un encargado o responsable de la prevencin de estos delitos dentro de la
persona jurdica.
2. Este responsable deber establecer un sistema de prevencin donde se detalle las actividades
sospechosas de alguno de estos delitos y los correspondientes protocolos internos.
3. Este sistema podr ser certificado por una auditora externa.
La responsabilidad de las personas jurdicas, si bien requiere la comisin de un hecho delictivo por una
persona natural, esta resulta autnoma en algunos supuestos expresamente sealados. As, podr
iniciarse un procedimiento penal contra la persona jurdica en los casos en que se haya extinguido la
responsabilidad penal de las personas naturales por muerte del responsable o por prescripcin de la accin
penal (art.93.1 y 2 CP) y sobreseimiento temporal de el o los imputados, conforme a las causales de las
letras b) y c) del artculo 252 del CPC (Rebelda del imputado y enajenacin mental).
Tambin se contemplan circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad, como la cooperacin

de los responsables de la persona jurdica en la investigacin y la reincidencia.
El sistema de penas contempla, entre otras, la disolucin de la persona jurdica, prohibicin de realizar
actos u contratos con el Estado y multa.
VIII. LA REGULACIN DE LA AUTORA EN EL CP CHILENO

La regulacin de la autora en el art. 15 CP, como hemos manifestado, por una parte, no incluye
todos los supuestos que se derivan de la interpretacin de los diferentes tipos penales de la parte especial,
y, por otra parte, contiene claras referencias al concepto unitario y extensivo de autor (art. 15. 1 in fine y
15. 3 CP).
Adems, acude a la teora del acuerdo previo para fundamentar la coautora en los casos regulados en el
art. 15. 3 CP.
Por ltimo, incluye un sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas.
LECCIN 21. TIPOS DE PARTICIPACIN 47
I. TEORA GENERAL DE LA PARTICIPACIN
El partcipe es quien, sin realizar ni directa ni mediatamente el tipo penal, contribuye de forma
relevante a que lo realice el autor.
Debemos recordar que tenemos una posicin distinta a la de la mayora de la doctrina, ya que
consideramos la participacin como un tipo penal y no como una forma especial de aparicin del delito.
1. Tipos de participacin
Los tipos de participacin estn en una relacin de subsidiariedad respecto del autor:
a) En los delitos comunes; quien no domina el hecho.
b) En los delitos especiales: quien no infringe el deber especfico extrapenal, por lo tanto, son tambin
partcipes quien dominan el hecho, pero incumplen este deber.
Desde una perspectiva dogmtica deben ser considerados partcipes los inductores y los cmplices.
2. El fundamento material y accesoriedad en la participacin
Recordemos que la teora subjetiva no es posible de aplicar en Chile, ya que se diferencia

esencialmente por datos objetivos (art. 14, 15 y 16 CP). As, las teoras objetivas o del favorecimiento
fundamentan la tipicidad de la participacin en:
a) La contribucin del partcipe en la puesta en peligro del bien jurdico o a su lesin.
b) En el favorecimiento del partcipe en el injusto penal realizado por el autor.
Estamos ante una conducta o delito accesorio ya que necesita un presupuesto tpico: la comisin de
un delito. Las distintas posiciones sobre la accesoriedad entre la participacin y la autora son las
siguientes: a) solo es necesario que concurra el tipo de autora (accesoriedad mnima); b) se requiere que
adems el hecho sea antijurdico (accesoriedad limitada); c) por ltimo, se aade la culpabilidad o
responsabilidad (accesoriedad mxima). La dominante es la limitada. Por lo tanto, cabe la participacin
en el caso de que el autor del delito no sea responsable, por ejemplo, por ser menor de catorce aos
(inimputabilidad):
47
La presente gua constituye un breve resumen de la problemtica de la participacin. El estudio de esta leccin
deber complementarse con el manual de POLITOFF/MATUS/RAMIREZ, p. 417-439.

3. Elementos comunes a las formas de participacin
3.1. La eficacia de la aportacin del partcipe
El participe realiza su conducta a travs del autor, es decir, favorece, aporta algo eficaz para que
el autor pueda realizar el tipo penal, pero el resultado no debe ser objetivamente imputable a la accin u
omisin del partcipe, porque si no sera autor.
3.2. El dolo del partcipe y acuerdo de voluntades
La participacin debe ser dolosa, desde una perspectiva normativa -para otros ontolgica- el partcipe
debe actuar dolosamente. Otra cuestin es si el delito previo tambin debe ser doloso.
Adems del dolo del partcipe resulta necesario un acuerdo de voluntades. En todo caso, debe aceptarse
el acuerdo de voluntades tcito por hechos concluyentes.
3.2.1. El problema de los delitos cualificados por resultado y los delitos complejos
En estos delitos el dolo del partcipe debe abarcar no solo el tipo bsico, sino tambin el resultado
cualificado. En caso contrario, deber romperse el ttulo de imputacin (por ejemplo, el autor realiza un
robo con homicidio, pero el dolo del partcipe solo comprenda un robo con intimidacin).
3.2.2. El dolo del partcipe y los excesos del autor

La responsabilidad del partcipe acaba all donde termina su dolo termina. Esto significa que el partcipe
no responde de los excesos dolosos del autor, no queridos o aceptados por aqul. Podra responder
exclusivamente por imprudencia a travs del error vencible.
3.3. La accesoriedad y exterioridad de la participacin
Los tipos de participacin son accesorios de los tipos de autora. Como hemos manifestado la mayora de
la doctrina se decanta por la accesoriedad limitada (tipo del injusto).
Del principio de accesoriedad se deriva otro principio, denominado de exterioridad, que requiere que se
haya comenzado la ejecucin del delito para castigar la participacin (tipo de participacin de un tipo
tentado).
3.4. La comunicabilidad
Estamos ante el problema, ya abordado en la autora (delitos especiales), si se comunican ciertas

caractersticas especiales del autor de relevancia tpica al partcipe.
As, tenemos:
a) Delitos especiales propios. El partcipe extranei responde por el mismo delito del autor intranei
(amante extranei inductora de su marido juez que prevarica (art. 233. 1 CP).
Delitos especiales impropios: en los casos de un inductor intranei y ejecutor extranei, la Jurisprudencia
dominante aboga por la aplicacin del art. 64 CP y, por tanto, el primero responde por parricidio y el

segundo por homicidio (ruptura del ttulo de imputacin). Nosotros, por el contrario, abogamos por la
unidad del ttulo de imputacin. Ambos responden por el delito cometido por quin ejecuta el hecho (el
inductor intranei y ejecutar extranei por un delito de homicidio).
II. TIPOS DE PARTICIPACIN
1. LA INDUCCIN
El art. 15.2 CP considera merecedor de la misma pena del autor al que induce a otro a ejecutar un delito.
Estamos ante una manifestacin ms del concepto unitario de autor.
Podemos definir la induccin como aquella conducta activa que directamente hace surgir la voluntad de
consumar un delito doloso concreto en otro y que empieza, efectivamente, a ejecutarlo. En caso contrario,
estaremos ante una proposicin.
1.1. Las formas de la induccin
La induccin solo es posible si es activa. Una omisin puede influir a fortalecer una previa resolucin o
interpretarse como asentimiento de un plan delictivo, pero difcilmente puede decirse que la omisin sea,
por s misma, la que hace surgir la determinacin delictiva en alguien. Parte de la doctrina se plantea la
posibilidad de imputar la omisin como complicidad.
1.2. La eficacia de la induccin: las caractersticas del inducido
La induccin debe hacer surgir la voluntad delictiva de otro. De esto se deduce:

a) Que la induccin debe ser eficaz, esto es, aceptada por el inducido que ha de iniciar la ejecucin,
b) Que debe dirigirse a persona o personas determinadas.
c) Y que el receptor no debe ser una persona ya resuelta a cometer el delito
1.3. El dolo del inductor y exceso del inducido
La induccin debe ser dolosa y el delito tambin debe ser doloso. No cabe la induccin por imprudencia
ni una induccin dolosa a un delito imprudente. Estos casos se resuelven como casos de autora accesoria.
El inductor como partcipe solo responde de aquello que ha sido captado por su dolo. Tambin en los
casos en que el inducido realiza un delito menos grave, el inductor responde solo por lo realizado por el
autor debido a las exigencias derivadas del principio de accesoriedad.
En cuanto al denominado agente provocador, recordar que no hay induccin si la conducta del agente
provocador consiste en reafirmar el propsito delictivo del autor.
1.4. El comienzo de la realizacin del hecho por parte del inducido
Recurdese que si no se comienza la ejecucin estaremos ante una provocacin.

1.5. La induccin en una tentativa voluntariamente desistida por el inducido
Tesis dominante no es punible, solo provocacin.
1.6. La induccin en cadena
El instigador induce a otro para que este induzca, a su vez, a una tercera persona a la comisin de un
delito. Se discute si el trmino directamente de la induccin permite esta posibilidad. GMEZ
BENITEZ, mantiene que resulta posible porque este trmino debe interpretarse en el sentido de que deber
ser una instigacin personificada. POLITOFF en contra, porque considera que no cabe la instigacin a la
instigacin.
2. LA COMPLICIDAD (ART. 16 CP)
Constituye un tipo de recogida: toda cooperacin que no constituya autora, coautora, induccin.
Desde una perspectiva dogmtica debemos recordar que el n. 3 del art. 15 recoge supuestos de
complicidad equiparados a efectos de la pena a la autora.
2.1. La aportacin del cmplice
Puede ser anterior o simultnea. En el primer caso, debemos tener presente que la mayor parte de
las cooperaciones anteriores a la comisin del delito se castigan conforme con el n 3 del art. 15.
2.2. La complicidad psquica y por omisin
Se requiere exclusivamente que sea eficaz, por lo que es posible la complicidad psquica o auxilio
moral y la omisin. En este ltimo caso, se viene exigiendo la posicin de garante, pero su aportacin no
debe equiparse a la accin.
2.3. La cuestin de la causalidad de la complicidad
La participacin no es causal en s misma, sino favorecedora de la causalidad de la conducta del

autor. La complicidad aumenta el riesgo de que se realice el delito, pero el autor poda haber realizado el
delito sin la aportacin del cmplice.
2.4. El dolo del cmplice
Debe ser dolosa y no cabe la participacin imprudente.
3. EL ENCUBRIMIENTO
3.1. Naturaleza jurdica: crtica a su consideracin como una forma de participacin criminal
Contradice la ms elemental lgica la consideracin del encubrimiento como una forma de

participacin en la realizacin del hecho por el autor. El encubridor se caracteriza por actuar despus de

la ejecucin del hecho, y no se puede participar en algo que ya se ha ejecutado. Adems, protege un bien
jurdico diferente al del delito previo (en la mayora de los casos la Administracin de Justicia). As, en el
Derecho comparado y el proyecto de CP el encubrimiento se traslada a la Parte Especial.
El encubrimiento pertenece a la categora delictual denominada delitos de intervencin postdelictum, ya
que tiene como caracterstica la previa comisin de otro delito. Este presupuesto previo concurre en otras
figuras delictivas como la receptacin (art. 456 bis A CP), el denominado lavado de dinero (art. 27 Ley
19.913) y los delitos de encubrimiento especiales de los artculos 269 bis y ter CP. Una deficiente tcnica
legislativa en la descripcin de estas figuras delictivas ha causado importantes problemas concursales y
quiebras del principio de proporcionalidad de las penas.
En el encubrimiento tambin se exige una relacin de accesoriedad. La mayora de la doctrina exige una
accesoriedad limitada (tipicidad y antijuricidad), aunque en los casos de aprovechamiento, nos inclinamos
por una accesoriedad mnima (solo tipicidad). As, por ejemplo, estaramos ante un tipo de encubrimiento
cuando un sujeto se aprovecha de los beneficios obtenidos por la comisin de un tipo penal justificado.
3.2. Requisitos generales
3.2.1. Presupuestos tpicos objetivos
a) La comisin o inici de ejecucin de un crimen o simple delito.
b) La intervencin con posterioridad a la ejecucin del delito. Debe realizarse despus de que se haya
ejecutado la conducta tpica (comienzo de la ejecucin).
c) No haber participado ni como autores ni como cmplices. No se castiga el auto encubrimiento (concurso
aparente de leyes). Parte de la jurisprudencia y de la doctrina califican el hecho como participacin o
coautora si ha existido acuerdo previo. Esta posicin, estrictamente subjetiva, debe ser rechazada.
3.2.2. Presupuesto tpico subjetivo y tipicidad subjetiva
El presupuesto tpico subjetivo previo a la conducta del encubrimiento reside en el conocimiento

previo de la comisin de un delito. CURY manifiesta que en la cuarta forma de encubrimiento
(favorecimiento personal habitual) no es necesaria que se conozca la comisin de un delito, sino que
simplemente, se sepa que son malhechores. Estamos ante una reminiscencia del derecho penal de autor.
Ante esta situacin caben dos posibilidades: la primera, consiste en realizar una interpretacin teleolgica
que exija el previo conocimiento de la comisin de un delito; la segunda, declarar inaplicable
(inconstitucional) esta forma de encubrimiento por vulnerar directamente el derecho de presuncin de
inocencia.
En cuanto a la tipicidad subjetiva, se requiere que el encubrimiento sea doloso. Se discute si cabe el dolo
eventual.
3.3. Tipos encubrimiento
3.3.1. El aprovechamiento o receptacin general

Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los
efectos del crimen.
Recoge dos conductas:
a) El propio aprovechamiento del delito. Aqu debemos tener presente el posible concurso aparente
de leyes penales con el delito de receptacin (art. 456 bis A), donde el aprovechamiento debe provenir de
un delito de hurto y robo.
b) EL favorecimiento para que otros se aprovechen. Requiere un elemento subjetivo del injusto.
3.3.2. Favorecimiento real
Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para
impedir su descubrimiento. Requiere un elemento subjetivo del injusto
Cabe la omisin, si el sujeto est en posicin de garante.
La mayora de la doctrina excluye aquellos casos de ocultamiento de rastros u objetos que permitiran
identificar la delincuente, ejecutados con posterioridad al descubrimiento del delito, que ya en el
favorecimiento real se exige precisamente el ocultamiento el delito.
3.3.3. Favorecimiento personal
a) Favorecimiento personal ocasional
Albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable.
b) Favorecimiento personal habitual
Se requiere habitualidad, varios son los supuestos:

- Acoger o proteger a los malhechores.
- Facilitar los medios para reunirse, ocultar las armas o efectos.
- Suministrar auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven.
3.4. Causa especfica de exclusin de la responsabilidad penal: el encubrimiento entre parientes
Estamos ante una causa de exclusin de la punibilidad (excusa absolutoria).

No opera respecto de las conductas de aprovechamiento propio o de los partcipes del delito previo.
3.5. La problemtica de las causas de atipicidad48
Uno de los aspectos de la teora jurdica del delito en los que se puede apreciar una gran disparidad
de opiniones es respecto a la conceptualizacin y criterios de imputacin de las causas de atipicidad. Falta
de un consenso mnimo por parte de la doctrina sobre las diferentes clases o causas de atipicidad y sobre
el mbito de aplicacin de cada una de ellas. No obstante, desde el concepto garantista de la tipicidad, lo
48
Se recomienda estudiar este apartado despus de abordar el tipo imprudente.

esencial reside en determinar si el hecho era tpico o no, con independencia de la causa de atipicidad donde
subsumamos el hecho o de la posicin doctrinal que adoptemos.
Una parte de la doctrina, principalmente seguidores de la escuela finalista, postula como nicas causas
de atipicidad las referidas a la teora del bien jurdico y a la falta de tipicidad subjetiva. Por lo tanto, niegan
el carcter autnomo de la falta de imputacin objetiva y los supuestos que presuntamente comprende
esta se resuelven mejor a travs de las dos causas mencionadas. En concreto, Cuello Contreras (1996:
110-113) reubica los grupos de casos de la imputacin objetiva de la siguiente manera:
a) Los casos de disminucin del riesgo se resuelven con la teora del bien jurdico en cada tipo de la
parte especial. El clsico supuesto del cirujano que corta una pierna para salvar la vida a un
paciente supone un supuesto de falta de lesin al bien jurdico integridad fsica que no debe
entenderse exclusivamente de una forma biolgica (perdida de un miembro) sino desde una
manera valorativa como proteccin de la salud o bienestar, fsico, mental o social.
b) El riesgo permitido se resuelve a travs de la tipicidad subjetiva. Aqu en la medida en que
aumenta el conocimiento del autor sobre sobre la situacin del riesgo, el riesgo pasa de estar
permitido a no estarlo. Por eso, los mismos hechos, muerte del boxeador, por ejemplo, constituiran
una muerte imprudente o, incluso, dolosa, o fortuita segn que el otro boxeador conociera o
debiera conocer la grave enfermedad cardiaca del contrincante.
c) El aumento del riesgo encuentra una mejor explicacin en la nocin del injusto finalista que se
centra en los riesgos que se ha representado el autor (tipicidad subjetiva). El finalismo entiende
que existen, tantas normas de cuidado, como supuestos pueda representarse el autor. As, en el
caso del ciclista ebrio y el camionero tendramos dos normas de cuidado: una destinada para
ciclistas sobrios y otras para ciclistas ebrios. Si no se represent o pudo prever la norma de
distancia del ciclista ebrio estaremos ante un error de tipo invencible, en caso contrario, estaremos
ante una imprudencia.
d) Prohibicin de regreso se explica de manera ms convincentemente a travs de los conocimientos
subjetivos del autor. El principio de confianza que regula las relaciones sociales (nos comportamos
de acuerdo a las reglas sociales con la confianza que los terceros tambin lo harn) tienen como
presupuesto los conocimientos del autor. Prueba de ello, es quien conoce que un tercero se
comportar dolosa o imprudentemente puede llegar a actuar como autor mediato.
e) Los riesgos asumidos libres y voluntariamente por la vctima se resuelven tambin a travs de la
teora del bien jurdico. Debe determinarse qu tutela dispensa el Ordenamiento jurdico a cada
bien jurdico protegido para determinar que riesgos asumidos por la vctima son atpicos. As en
el caso del homicidio consentido, nuestro CP al castigar el auxilio al suicidio declara como tpicos
aquellos casos en que la conducta del sujeto est destinada exclusivamente acabar con la vida de
otra con independencia de la concreta finalidad perseguida. En cambio, en los casos de la
ortotanasia, el consentimiento previo de la vctima si podra tener validez, ya que la conducta del
sujeto (mdico) con el tratamiento paliativo no puede poner en riesgo la vida del sujeto que se
encuentra en una fase terminal, sino que por el contrario la protege al mermar su sufrimiento.
Un aspecto especialmente problemtico en la doctrina reside en los efectos que puede producir en la
tipicidad el grado de socializacin de la conducta formalmente criminalizada. En el mbito dogmtico su
tratamiento resulta problemtico ya que supone una excepcin fctica al principio de legalidad. Incluso,
en muchos casos, esta facticidad llega hasta tal punto de una completa y generalizada falta de conciencia
social de que ciertas conductas puedan revestir la categora de delito. As, por ejemplo, muchas conductas

relacionadas con una protesta universitaria, podran catalogarse como una falta de coacciones (impedir
con violencia la entrada al campus universitario), pero este fenmeno se encuentra tan enraizado y
normalizado en la sociedad que pocos se percatan de sus consecuencias penales.
En el caso de que no exista conciencia de la desvaloracin de la conducta normalmente se suele ocurrir

a instrumentos procesales como el principio de oportunidad, las diferentes salidas alternativas o
directamente el sobreseimiento en este caso debido, no a la falta de pruebas o indicios, sino a la falta
de voluntad poltica de no investigar ciertas conductas adecuadas socialmente. En el mbito dogmtico
penal la adecuacin social de la conducta o la falta de ella suele tratarse travs de una causa de tipicidad
o como exclusin de la punibilidad. En el mbito de la tipicidad, prcticamente todos los supuestos
desarrollados por la doctrina hacen referencia en mayor o en menor medida al grado de socializacin
como posible fundamento de su exclusin. As, podemos mencionar la ausencia de lesin o puesta en
peligro del bien jurdico protegido, en especial, a travs del principio de insignificancia; la falta de
imputacin objetiva, en especial, en el mbito de proteccin de la norma; y la falta de adecuacin social
de la conducta.
Ha sido desde la teora de la adecuacin social, iniciada por Welzel, la que ha abordado directamente
las implicaciones, valga la redundancia, del grado de socializacin de la conducta. Zipf desde su teora
dinmica del tipo describe con acierto cmo el grado de socializacin de una conducta afecta a la hora de
interpretar y aplicar las normas penales. Los tipos penales se fundamentan en la nocividad social de
determinadas formas de conducta, pero su tipificacin resulta estructuralmente imperfecta debido a la
imposibilidad de que pueda captar y desechar a priori con precisin todas las relaciones sociales que
pueden subsumirse en su mbito de aplicacin tpica. Si esta imperfeccin no se tomara en cuenta dejara
fuera del mbito penal los cambios producidos como consecuencia del desarrollo social. As, de acuerdo
con el autor citado, la correccin a esta deficiencia estructural debemos encontrarla en la teora de la
adecuacin social. El grado de socializacin pone en evidencia que el proceso de legitimacin de una ley
penal no finaliza con su promulgacin, sino que subsiste con posterioridad.
LECCIN 22.- TEORA DE LA ANTIJURICIDAD49
I. LA ANTIJURIDICIDAD Y SU RELACIN CON LA TIPICIDAD: LA SOLUCIN DE

CONFLICTOS SOCIALES
Cuando una determinada conducta queda tipificada adquiere ya un cierto sentido de desvaloracin
social a pesar de que la conducta pueda estar justificada. La tipicidad constituye la lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico protegido, en cambio la antijuricidad supone la completa desvaloracin social
de una conducta. En sentido contrario, una conducta justificada supone, una lesin o puesta en peligro de
un bien jurdico protegido que no se considera desvalorada, o siendo ms precisos, que desgraciadamente
es valorada positivamente. La tipicidad por lo tanto constituye un indicio de antijuricidad, o, en otras
palabras, la tipicidad constituye su contenido esencial, es decir, una conducta tpica ser antijurdica salvo
en contadas excepciones (funcin de llamada del tipo).
49
Esquema Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales- Prof. Jos ngel Fernndez Cruz.

La antijuricidad formal, dominante hasta tiempos recientes, entiende como antijuricidad como aquella
conducta que es contraria a derecho. En cambio, otros autores (Bustos/Hormazbal y
Politoff/Matus/Rodrguez) otorgan un contenido material a la antijuricidad: la efectiva lesin del bien
jurdico. Por el contrario, entendemos que el bien jurdico protegido forma parte de la tipicidad (objetiva).
Cuando alguien realiza un hecho tpico lesiona o pone en peligro definitivamente un bien jurdico, y lesin
o puesta en peligro no desaparece porque la conducta est justificada. Pero el pleno contenido de la
desvaloracin social no desaparece hasta la confirmacin de su carcter antijurdico. Por lo tanto, el
contenido material de la antijuricidad es la completa desvaloracin social de la conducta. La concurrencia
de una causa de justificacin lo nico que permite es considerar que el hecho lesivo de bienes jurdicos
no es antijurdico, porque existe un inters prevalente.
La necesidad de que una conducta tpica sea antijurdica proviene de dos circunstancias: La primera que,
en ocasiones, la sociedad y el ordenamiento jurdico permiten la realizacin de un hecho tpico como
consecuencia de un conflicto entre bienes jurdicos (legtima defensa y estado de necesidad justificante);
la segunda que, en aras del cumplimiento del principio de unidad del ordenamiento jurdico, ste no puede
dar diferentes respuestas jurdicas ante un mismo hecho (el cumplimiento de un deber). Por ejemplo, si
una norma permite a la polica utilizar la violencia fsica bajo ciertos requisitos, las eventuales lesiones
que puedan ocasionarse no se castigarn porque, en caso contrario el ordenamiento jurdico dara dos
respuestas totalmente contradictorias.
Podemos diferenciar tres grupos de casos: (a) causas de justificacin estrictamente penales, donde su
naturaleza, funcin y contenido es estrictamente penal, como por ejemplo la legtima defensa; causas de
justificacin extrapenales, donde su contenido se dota a travs del resto del ordenamiento jurdico (el
cumplimiento de un deber); (c) y causas de justificacin supralegales, donde aparecen reguladas
expresamente pero que la doctrina y jurisprudencia las consideran como tales, como es el caso del
consentimiento de la vctima.
Las causas de justificacin son normas que permiten la realizacin de conductas prohibidas por los tipos
penales. Se produce un conflicto entre la necesaria vigencia general de las normas de prohibicin (tipos
penales) y la no menos necesaria vigencia excepcional de las normas permisivas
La funcin poltico criminal de las causas de justificacin radica en la solucin de conflictos sociales. La
propia dinmica de la sociedad hace que el contenido de la antijuricidad se encuentre en constante proceso
de cambio. As, por ejemplo, en el caso de la legtima defensa se ha pasado de un cuasi derecho absoluto
de defensa a considerar que el sujeto debe soportar una cierta agresin antes de estar justificada su legtima
defensa.
II. SISTEMTICA Y FUNDAMENTO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Teoras sobre el fundamento de las causas de justificacin:

A) Monistas: postulan un nico fundamento para todas las causas de justificacin: principio del
inters preponderante
B) Teoras pluralistas: entiende que existen varios fundamentos dependiendo de cada una de las
causas de justificacin. La doctrina destaca el principio de ausencia de inters y el principio de
inters preponderante

IV. DOGMTICA DE LA EXCLUSIN DEL INJUSTO
El injusto penal es el hecho tpico y antijurdico, es decir, el hecho contrario al ordenamiento jurdico. El
concepto de antijuricidad fue incluido por BELING, en su ensayo Doctrina del Delito-Tipo
1. Justificacin objetiva: La Teora casualista
Para la doctrina causalista clsica y neoclsica el fundamento del injusto radica en el desvalor del
resultado. No reconocen la existencia de una parte subjetiva en las causas de justificacin. Ejemplo: una
persona rompe unos cristales sin saber que as salva la vida de quien estaba a punto de perecer asfixiado
por acumulacin de gas txico. En este caso, con independencia del dolo la conducta del autor (daar la
propiedad ajena) estara justificada.
2. Los elementos subjetivos de justificacin: Teoras finalistas de la congruencia y de justificacin

separada
Para los finalistas o quienes defienden su teora del injusto, el fundamento de ste est tanto el desvalor
de la accin como el desvalor del resultado.
A) Teora de la congruencia
Finalistas ortodoxos: es necesario para que quede excluido el injusto tanto el desvalor del resultado
como el desvalor de la accin.
Esta teora incluye un desvalor subjetivo en las causas de justificacin: no es suficiente que concurra una
situacin de justificacin, sino que adems es necesario que el sujeto haya percibido esa situacin y haya
dirigido su voluntad hacia el ejercicio de una causa de justificacin. Por lo tanto, cuando falta el elemento
subjetivo de justificacin, se hace merecedor de la pena correspondiente al delito consumado que
efectivamente quiso realizar. As, en el ejemplo anterior el delito de daos no estara justificado.
B) Teora de la justificacin separada
Parte del presupuesto idntico de la teora de la congruencia: la exclusin del injusto depende tanto
del valor de la accin como del valor del resultado. Pero la concurrencia de cada uno de ellos debe hacerse
por separado, no se comunican entre s: que concurra el desvalor de la accin no significa en todos los
casos concurra el desvalor del resultado. As, en los casos de que falte el elemento subjetivo de la causa
de justificacin, se castigara como tentativa del delito, ya que su resultado no es desvalorado: al romperse
las ventanas se salv la vida de una persona. Como crtica a esta teora puede aducirse que entiende de
manera ficticia que el resultado realmente no se produjo y suprimir un resultado (lesivo) se contradice con
el fundamento material del derecho penal.
3. Los elementos esenciales y accidentales de las causas de justificacin

Respecto de algunas causas de justificacin, y en especial, aquellas que exigen varios requisitos,
resulta necesario que concurra el elemento esencial para aplicar la atenuante de eximente incompleta
(art11.1 CP), por ejemplo, la agresin ilegtima en la legtima defensa.
4. Otras cuestiones relativas a la teora general de la antijuricidad

a) La falta de antijuricidad afecta a todos los partcipes.
b) Se plantean dudas sobre la responsabilidad civil ya que no existe ninguna regulacin expresa, pero la
doctrina y el derecho comparado permiten la concurrencia de una responsabilidad civil en los casos
de estado de necesidad como un supuesto de responsabilidad extracontractual (enriquecimiento
injusto).
II. LAS CAUSALES DE JUSITIFICACIN

1. LA LEGTIMA DEFENSA
Podemos definir la LD como la comisin de un tipo penal racionalmente necesario para repeler o
impedir una agresin ilegtima no provocada, y dirigida en contra de su propia persona o derechos o contra
un tercero o sus derechos. En palabras de JIMNEZ DE ASUA (IV, 26): la repulsa de la agresin
ilegtima, por el atacado o por tercera persona contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y
dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla
El CP regula 4 supuestos de LD:

1. defensa propia
2. defensa de parientes
3. defensa de extraos
4. privilegiada (CP belga)
1.1. Fundamento
Dos son los fundamentos:
a) El principio de autoproteccin en los casos de que el agredido no sea protegido por la autoridad o
ste impedido de acudir a ella.
b) La confirmacin del derecho (prevencin general positiva); no slo se defiende los derechos del
agredido o de un tercero, sino tambin la proteccin del propio sistema jurdico.
1.2. Requisitos
El art. 10. 4 CP exige expresamente tres condiciones: agresin ilegtima, necesidad racional del
medio empleado para repelerla y falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. Esta ltima,
tiene un especial tratamiento, o su exigencia es menor, respecto de los casos de defensa de un pariente, y
de un extrao. A estos requisitos tenemos que aadir como requisito general de la necesidad de la defensa.
Debemos aadir como requisito de acuerdo con una interpretacin sistemtica de los nms. 4 y 5- los
bienes que pueden ser objeto de defensa: vida o integridad fsica o de sus derechos (cualquier otro derecho
ligado a su persona: libertad sexual, honor, libertad, propiedad, etc.). Vase, por tanto, no cabe la defensa
de bienes colectivos, como la patria o el orden constitucional.

A) La agresin ilegtima
La agresin es el presupuesto y la esencia de la legtima defensa, sin su concurrencia no es posible

considerar la concurrencia de la eximente incompleta.
a) Debe ser una agresin injusta. Agresin es cualquiera actividad humana que pone en peligro a una
persona o bien jurdico defendible. GARRIDO, no se requiere que sea un delito.
POLITOFF/MATUS/RAMREZ entienden que deber ser ilcita, aunque no necesariamente tpica, ni
mucho menos culpable. Por ejemplo, la utilizacin no autorizada de un vehculo de motor.
b) En principio debe ser activa y dolosa. POLITOFF/MATUS/RAMREZ, en cambio se muestran a favor
de incluir la imprudencia.
c) Deber ser una agresin real; en caso contrario puede concurrir un error sobre los presupuestos de una
causa de justificacin.
d) Deber ser una agresin inminente, pero no es necesario esperar que se produzca el ataque. Tampoco
cabe las agresiones futuras, no es posible las acciones tpicas preventivas. Mientras no finalice la situacin
tpica y antijurdica resulta factible la defensa (por ejemplo, un secuestro). Si no concurre la agresin o no
es inminente cabe la atenuante n 4 del art. 11CP: actuar en vindicacin prxima.
C) Falta de provocacin suficiente
Se entiende como provocacin suficiente la adecuada para motivar una agresin. Si ha existido
provocacin cabe la legtima defensa incompleta. En ningn caso, la provocacin no debe ser una agresin
ilegtima, si fuera as, cabra entonces una legtima defensa.
D) Necesidad racional de la defensa
No se requiere una equiparacin entre el ataque y la reaccin. Se requiere una proporcionalidad o

racionalidad en el medio empleado teniendo presente la concreta situacin en la que se encontraba el
sujeto.
En otros pases la proporcionalidad y la necesidad de defensa estn mucho ms limitados: As, POLITOFF
pone en evidencia que a veces estamos obligados a tolerar un acto injusto de otros sin que sea admisible
tomarnos la justicia por nuestra mano. Por el contrario, de la regulacin de la legtima defensa, en
especial la privilegiada en Chile podemos colegir que prevalece ms el derecho a repeler la agresin que
evitarla.
F) Aspecto subjetivo de la defensa

Se discute por la doctrina si la preposicin en defensa constituye un elemento subjetivo del injusto.
1.3. Clases de legtima defensa
A) Defensa de parientes
No se exige que al pariente a quien se defiende no haya provocado al agresor, de modo que puede
protegerse al pariente de un ataque que ste ha provocado, siempre y cuando el defensor no haya
participado en tal provocacin. Puede concurrir, en todo caso, una actio libera in causa, en el caso de que

el sujeto cree o se aproveche de una agresin contra un pariente para cometer un delito contra el supuesto
agresor.
B) Defensa de extraos
Tampoco se exige que el tercero no haya provocado al agresor y, adems, se aade un elemento subjetivo
negativo, que no haya obrado impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo. Este ltimo
requisito debe entenderse derogado tcitamente, ya que se supone una valoracin exclusivamente moral.
C) La legtima defensa privilegiada
Constituye una ofensa a los principios y lmites que operan en el Derecho penal, pero lo que ms
sorprende es que subsista en nuestros das y que, incluso, se haya ampliado el mbito de aplicacin. En
una norma candidata a un recurso de inaplicabilidad por infringir el principio de proporcionalidad (en
sentido amplio).
No obstante, estamos ante una presuncin que permite prueba en contrario.
La disposicin plantea tres supuestos diferenciados:
a) El rechazo al escalamiento de una casa departamento u oficina habitados o en sus dependencias. Deben
estar en ese momento habitados, no basta que estn destinados a la habitacin.
El escalamiento debe realizarse conforme establece el art. 440 nm. 1: por va no destinada al efecto, o
por rompimiento de pared o ventanas. Puede ser tanto de da como de noche
b) Rechazo al escalamiento de noche en local comercial est habitado o no.
c) Impedir o tratar de impedir la comisin de una serie de delitos50.
Como se puede apreciar estamos una presuncin que da mayor valor a la propiedad que a la vida a pesar
del art. 19, nm.1 CPR.
La CS ha intentado mitigar las perniciosas consecuencias de este precepto, y exige que el escalamiento o
fractura debe existir en el momento de la agresin, si ya est dentro de la morada en principio no es
aplicable. Esta interpretacin, si bien pretende limitar la falta de proporcionalidad de esta causa de
justificacin, carece de la ms elemental lgica, puesto que la entrada del sujeto a la vivienda o local
comercial presupone una mayor peligrosidad de la conducta y, por ende, una legtima defensa ms
agresiva.
1.4. La legtima defensa incompleta
Debemos recordar que debe concurrir el elemento esencial de la agresin ilegtima.

Pueden suceder en dos supuestos:
a) Que no concurra algunos de los requisitos no-esenciales. El ms comn es la utilizacin de un
medio desproporcionado. En este caso se aplicara la eximente incompleta del nm. 1 del art. 11
CP.
b) Error de prohibicin vencible indirecto o sobre los presupuestos de hecho de una causa de
justificacin. En el primer caso estamos ante un error la existencia de la legtima defensa sobre sus
los lmites. En el segundo caso, tambin denominado como legtima defensa putativa que,
50
Delitos de secuestros, sustraccin de menores, violacin propia, violacin impropia, agresin sexual con objetos, parricidio,
homicidio, robo con violencia o intimidacin y robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

entendemos que debe solucionarse de la misma manera que un error de prohibicin vencible. Se
entiende que en estos casos tambin puede aplicarse la eximente incompleta. Aqu faltara la
concurrencia de un elemento para que concurra la completa responsabilidad del sujeto: la
conciencia de la antijuricidad de su conducta. Tambin esos casos se pueden reconducir a un miedo
insuperable.
1.5. Legtima defensa y fuerzas de seguridad del Estado
Ante una agresin cometida contra los miembros de las fuerzas armadas o de seguridad, puede
concurrir no slo una legtima defensa, sino tambin un ejercicio legtimo de un derecho o cargo. En el
caso del ejercicio legtimo del derecho no se requiere que agresin ilegtima sea inminente y, adems, en
estos casos, las fuerzas de seguridad del Estado deben tolerar ciertas agresiones ilegtimas.
Relacionado con lo anterior nuestro Sistema penal establece una regulacin especial de la legtima defensa
realizada por fuerzas y miembros de la seguridad del Estado. El art. 410 CJM manifiesta que ser causal
de eximente de la responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso de armas en defensa propia o
en la defensa inmediata de un extrao al cual, por razn de su cargo, deban prestar proteccin. Parecida
regulacin establece el art. 23 bis de la Ley Orgnica de las Polica de Investigaciones: uso de armas para
rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia.
Los arts. 411 y 412 CJM incluyen una suerte de legtima defensa privilegiada o cumplimiento de un deber,
oficio o cargo, ya que la agresin ilegtima no radica en un peligro grave o inminente, sino, por ejemplo,
la fuga de un detenido o preso, donde se permite el uso de armas para evitarla.
2. EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE
2.1. Introduccin: la nueva regulacin del estado de necesidad en Chile

El estado de necesidad supone un conflicto real e inminente entre bienes jurdicos: una
determinada situacin de peligro para un bien jurdico, donde la nica manera de evitarlo es a travs de la
comisin de un tipo penal, es decir, a travs de la puesta en peligro o lesin de otro bien jurdico.
El conflicto entre bienes jurdicos se puede presentar entre bienes jurdicos de diferente valor o entre
bienes jurdicos de igual valor. Esta doble posibilidad de colisin ha dado lugar a que en la doctrina se
plantee si esta causa de exencin de la responsabilidad criminal tiene naturaleza exclusivamente
exculpante o exclusivamente justificante (teoras de la unificacin) o participa de ambas (teoras de la
diferenciacin). Esta teora entiende que estaremos ante una causa de justificacin cuando nos
encontremos ante conflictos de bienes jurdicos de desigual valor en que se sacrifica el de menor valor, y
ante una causa de exculpacin cuando el conflicto entre bienes jurdicos de igual valor y, en nuestro caso,
de un bien jurdico de desigual valor en que se sacrifica el de mayor valor, siempre que no sea
sustancialmente superior. Por tanto, la tesis diferenciadora establece dos clases de estado de necesidad:
1. El estado de necesidad justificante: el bien necesitado de proteccin resulta superior al necesitado
de agresin. Por tanto, como causa de justificacin la conducta no es contraria a derecho que
supone, por ejemplo, su extensin a todos los partcipes.
2. El estado de necesidad exculpante: el bien necesitado de proteccin, es decir, lesionado o puesto
en peligro, es de igual valor o superior (en nuestro caso, no sustancialmente superior).

Con anterioridad a la Reforma del CP (Ley N20.480 de 18 de diciembre de 2010), donde se dio un
nuevo contenido al N 11 del art.10 CP, el estado de necesidad se encontraba solamente regulado como
una causa de justificacin en el art. 10.7 del CP. Conforme a este precepto, queda exento de
responsabilidad criminal el que para evitar un mal ejecuta un hecho que produce un dao en la
propiedad (tipo penal contra la propiedad), siempre y cuando que aquel no se mayor del que se trata de
evitar.
Esta regulacin ha sido objeto dos importantes crticas. La primera radica en una de las principales
diferencias de este estado de necesidad respecto a otras regulaciones en el derecho comparado: la
limitacin de los bienes jurdicos susceptibles de lesin a aquellos que protegen la propiedad, ya que
deja fuera del mbito de aplicacin de estas numerales, situaciones de necesidad que deberan estar
justificadas, es decir, sometidas a la funcin de proteccin de bienes jurdicos. As, vase el caso en
que para salvar la vida de su hijo el padre coacciona o lesiona levemente a un tercero. As, para estas
situaciones de necesidad no quedaba ms remedio que incluirlos de manera ficticia en otras causales
de exclusin de la responsabilidad penal, como son el miedo insuperable o la fuerza irresistible, a saber,
presuponer, aunque fuera falso, que el padre realiz el tipo penal en una situacin de inexigibilidad.
La segunda crtica era que no contemplaba su manifestacin como causa de no exigibilidad de una
conducta distinta, es decir, cuando a tenor el conflicto entre bienes jurdicos no se pudiera justificar la
conducta, pero s entender que ella no poda ser reprochable al autor. Y la tercera crtica radica en su
escasa aplicacin prctica debido, precisamente, en su reducido mbito de aplicacin
Con la nueva redaccin del art.10.11 CP51 se solventa expresamente la segunda crtica
mencionada: la inclusin del estado de necesidad exculpante. As se solventa una de principales lagunas
que exista en el mbito de las causas de exencin de la responsabilidad penal: los casos de
inexigibilidad que no tienen como causa un miedo o fuerza irresistible. Una parte importante de la
doctrina con anterioridad a la esta reforma, entenda que a pesar de que el estado de necesidad
exculpante no se encontraba expresamente regulada en el nuestro Sistema penal, tena cabida en las
causales de no exigibilidad del art.10. 9 CP, pero, conforme con Hernndez (2010:271), la inclusin
del N 11 del art.10 CP pone en evidencia la existencia de supuestos de inexigibilidad fundamentados
en el carcter extraordinario de la situacin fctica y no en el impacto emocional de la misma (el
miedo).
En cuanto a la primera crtica, la falta de una regulacin del estado de necesidad justificante general,
es decir, sin que se limite los bienes jurdicos lesionados o puestos en peligro, el nuevo art.10. 11 CP no
parece ofrecer una respuesta clara a tenor de la doctrina nacional. La cuestin que se suscita este epgrafe
es si el N11 del art. 10 CP, adems de incluir el estado de necesidad exculpante, regula tambin el estado
de necesidad justificante. La razn de esta duda estriba en su regulacin sobre los males en conflicto:
Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. Esta regla al establecer solo un
lmite por arriba, permite tres tipos de conflictos entre males, a saber: (1) Que el mal que se infrinja sea
mayor que el que se trata de evitar, siempre y cuando no sea sustancialmente mayor; (2) Que el mal que
se infrinja se igual que al que se trata de evitar; (3) Que el mal que se realice sea menor que el que se trata
de evitar. Como se puede apreciar este ltimo conflicto entre bienes jurdicos deben entenderse, en
principio, como una legtima defensa justificante. Ahora contra esta afirmacin, tenemos tener presente
el requisito de exigibilidad recogidos en la regla 4 de citado precepto que forma parte del fundamento de
lo que se entiende como una causa de no inexigibilidad de una conducta distinta (Hernndez, 2010:270-
271; Maalich, 2011:97, nota 33). Si tomamos como correcta esta afirmacin, tememos que llegar a la
51
De acuerdo con Cury, su precedente en el derecho comparado se encuentra en el antiguo art. 34 del Cdigo Penal Suizo.

afirmacin de que el estado de necesidad justificante solo es aplicable como tal a los casos descritos en el
N 7 del art.10 CP y que en los dems supuestos se deber exigir, adems de que el mal que se trata de
evitar sea mayor al que se ocasiona con la realizacin del tipo penal, un contexto de inexigibilidad. En
otras palabras, cuando el mal que sea realiza afecte un bien jurdico distinto que la propiedad el sujeto
deber estar en una situacin de inexigibilidad. Esto supone en trminos poltico criminales aadir un
requisito, el de inexigibilidad que atenta o, al menos contradice, el criterio de preponderancia de un
determinado inters, que fundamenta el estado de necesidad justificante. Hernndez, ante estos casos,
donde el mal producido es menor del que se trata de evitar, pero fuera de los lmites del N7 del art.10
CP, argumenta su posicin en contra de su calificacin como causa de justificacin, en el mero descuido
legislativo que olvid regular expresamente el estado de necesidad justificante, donde el mal que se
produce no afecta la propiedad (2010:271).
Por el contrario, entendemos que el N 11 del art.10 CP contempla los casos de estado de necesidad
justificante no amparados por el N 7 del art.10 CP. Coincidimos con Hernndez, que la Reforma del CP
de 18-12-2010 resulta un ejemplo ms de la mala tcnica legislativa a la que nos tiene acostumbrado el
legislador penal. La deficiencia de esta reforma no afecta esencialmente al contenido del n11, sino a la
falta de una regulacin general y sistematizada del estado de necesidad. Antes de afrontar la regulacin
del estado de necesidad exculpante, que era la idea inicial de la reforma, la deficiente regulacin del estado
de necesidad justificante que, como venimos criticando se restringe exclusivamente a los delitos contra la
propiedad, ameritaba una regulacin general de esta causal de justificacin. As, formalmente, tenemos
una regulacin del estado de necesidad realmente curiosa. Por una parte, como causa de justificacin solo
se circunscribe a los delitos contra la propiedad y, en cambio, como causa de no exigibilidad de una
conducta distinta se puede afectar cualquier bien jurdico, es decir, que puede ostentar una mayor
relevancia que la propiedad, cuando precisamente el fundamento de la antijuricidad nos dice todo lo
contrario: en los casos en que para salvaguardar un bien de mayor importancia sea necesario lesionar uno
de menor, el mbito de aplicacin de este no debera limitarse.
El argumento de que el N11 del art.10 CP contempla exclusivamente una causal de no exigibilidad de
una conducta distinta reside en la exigencia de que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda
ser razonablemente exigido (). Ahora bien, entendemos que debe ser matizado en los casos en que el
mal causado sea menor del que se trata de evitar. En las causas de justificacin, como la legtima defensa
o el estado de necesidad (justificante) se da tambin un requisito de inexigibilidad: si estamos ante una
agresin ilegtima real o inminente o ante una situacin de peligro en ambos casos reales e inminente se
produce un contexto de no exigibilidad de una conducta distinta (por ejemplo, no se le podra exigir que
un tercero ante una agresin ilegtima que soportara esta),pero debido a que, existe con anterioridad un
fundamento de exencin radicado en el injusto tpico, su inclusin no resulta necesaria o superflua. En
otras palabras, todos los supuestos de hecho concretos amparados por una causa de justificacin se deben
considerar inexigibles, sin necesidad de realizar un examen del caso concreto sobre su exigibilidad, es
decir, constituyen casos de no exigibilidad de carcter abstracto y general. Como conclusin, entendemos
que el art.10 N 11 CP abarca los estados de necesidad no contemplados en el N 7 del mismo precepto,
donde la exigibilidad concurrir sin necesidad de un examen del caso concreto cuando se den los genuinos
requisitos del estado de necesidad justificante, a saber, actualidad o inminencia del mal, que no exista
medio perjudicial para evitarlo y que el mal causado sea menor del que se trata de evitar.
El nuevo contenido del N 11 del art. 10 CP, adems de pretender solventar estas crticas, tiene
una supuesta especial funcin poltico criminal. Una de las razones de esta reforma era mejorar la
situacin de la mujer que en el contexto de una situacin de violencia intrafamiliar cometa un delito

contra la vida o integridad fsica (Hernndez, 2010: 267). As, el numeral citado permite en una situacin
de necesidad cometer un tipo penal que conlleva un mal o lesin a un bien jurdico protegido superior (un
homicidio) al que se trata de evitar (una lesin en el contexto de una violencia intrafamiliar), siempre y
cuando, el sujeto se encontrara en una situacin de inexigibilidad. No obstante, Hernndez entiende que
la regulacin del estado de necesidad del art.10.11 CP no otorga una respuesta adecuada a la ratio legis
mencionada, ya que el principal obstculo para eximir de responsabilidad penal a la mujer que, vctima
de reiterados maltratos por parte de su marido o cnyuge y ante el temor de ser objeto de un nuevo
maltrato, comete un delito de homicidio o lesiones cuando el marido, por ejemplo se encontraba
durmiendo, radica en la actualidad o inminencia del ataque del agresor. Pero el art. 10.11, 1 exige
expresamente para su concurrencia la actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. Por esta
razn, concluye el autor citado, que la solucin a este problema tendra que haber consistido de la inclusin
de una nueva variante de legtima defensa privilegiada que relativizar, precisamente, la exigencia de
actualidad o inminencia de la agresin ilegtima, (Hernndez, 2010:269).
Por ltimo, la Parte Especial puede contemplar, al igual que ocurre con los casos de legtima
defensa cometidos por carabineros, estados de necesidad especiales, como ocurre con el art. 145. CP que
excluye la responsabilidad penal al que entra en morada ajena para evitar un mal grave a s mismo, a los
moradores o a un tercero y al que lo hace para prestar algn auxilio a la humanidad o la justicia.
Uno de las crticas que plantea la regulacin del estado de necesidad justificante radica en las
consecuencias que puede derivarse de su aplicacin automtica. As, resulta problemtico la justificacin
de un hecho antijurdico cuando exista una mnima diferencia entre los bienes o males en colisin (Mir
Puig, PG, 446).
A continuacin, estableceremos los requisitos o condiciones comunes de los nmeros 7 y 11 del art. 10
CP respecto del estado de necesidad justificante. En la leccin dedicada a las causas de inexigibilidad
abordaremos el estado de necesidad exculpante.
2.2. El estado de necesidad defensivo y agresivo52
La diferenciacin tradicional entre estado de necesidad y legtima defensa se ha centrado en el
estatus del tercero que genera la situacin de necesidad. Si la accin defensiva se dirige contra el sujeto
que ha desencadenado la situacin de peligro, entonces, procedera la justificacin en legtima defensa;
por el contrario, si la defensa se realiza sobre un sujeto ajeno a la fuente de peligro estaramos ante un
estado de necesidad justificante. Sin embargo, desde hace tiempo, tanto la doctrina comparada como
nacional ha puesto de relieve un grupo de casos caracterizado por la existencia de una accin defensiva
dirigida hacia un sujeto que, de algn modo, ha participado en la creacin del estado de peligro, pero que,
a la vez, tampoco puede ser calificada como una agresin ilegtima.
As, tendramos dos clases de estados de necesidad: el defensivo que concurre en los casos en que
el peligro procede del mbito organizacional del titular del bien jurdico afectado por la reaccin del
necesitado; y el agresivo donde el afectado por la comisin del tipo penal es completamente ajeno e
inocente a la creacin del riesgo. Este nexo entre el peligro y el sujeto sobre el que recae la accin
defensiva habilita al necesitado a lesionar en mayor medida los intereses de aqul (el que genera la
situacin de necesidad) que la injerencia establecida en el estado de necesidad agresivo.
52
Este epgrafe toma como referencia el artculo de Coca Vila, Iv, Entre responsabilidad y la solidaridad. El estado de
necesidad defensivo, en InDret, 1/2011. http://www.indret.com/pdf/789.pdf

Un ejemplo de estado de necesidad agresivo sera el caso en que un andinista ante un grave peligro
de muerte por fro y deshidratacin ingresa por la fuerza mediante rompiendo de una puerta en un refugio
privado, donde toma (se apodera) de bebidas y comida. Como el propietario del refugio nada tiene que
ver con la situacin de necesidad del andinista, su deber de tolerancia es menor, en todo caso, respecto de
la legtima defensa (mnima solidaridad intersubjetiva), y tambin, en los casos de estado de necesidad
defensivo. Cuando nos encontremos ante un estado de necesidad agresivo el deber de tolerancia mnimo
solo habilita a que los intereses salvaguardados deban ser en todo caso preponderar sobre los lesionados
(Por todos, Coca Vila, 2011, 6)
La mayor parte de la doctrina se muestra de acuerdo en permitir que el estado de necesidad
defensivo se pueda lesionar ms intensamente los intereses de sujeto destinatario de la accin defensiva
que en los casos de estado de necesidad agresivo. El disenso doctrinal se centra en la delimitacin entre
el estado de necesidad defensivo y la legtima defensa, ya que como hemos visto, en ambas causas de
justificacin el sujeto que sufre la accin defensiva ha participado de alguna manera en la creacin del
peligro.
El estado de necesidad defensivo agrupa dos grupos de casos:
1. Donde se puede constatar la creacin responsable del peligro, pero la vez que no ostente la
intensidad de una agresin ilegtima. El mbito paradigmtico de aplicacin es la creacin
imprudente de la situacin de peligro, siempre y cuando no se entienda esta como una agresin
ilegtima. As, por ejemplo, estaramos ante un estado de necesidad defensivo en el caso de
que un taxista de forma imprudente pone en peligro a un peatn y ste responde disparando
contra las ruedas del automvil, provocando al taxista una lesin mayor que las que hubiera
sufrido el peatn. Por lo tanto, en estos casos se justificara una mayor tolerancia que la exigida
en el estado de necesidad agresivo.
2. Donde solo se puede constatar una creacin meramente fctica de la situacin de peligro.
Tomando como referencia el ejemplo anterior, el taxista crea el peligro no por una conducta
imprudente, sino por una fortuita, como un ataque al corazn.
El problema de interpretacin se presenta, como se puede apreciar, en este ltimo caso, ya que surge
la duda de si debe calificarse como un estado de necesidad agresivo o como uno defensivo. Vase, que
la solucin que adoptemos va a legitimar un mayor o menor grado de tolerancia por parte del que sufre
la accin defensiva.
La doctrina ha establecido tres criterios de delimitacin:
1. La sola exigencia de un vnculo fctico. Esta posicin es mantenida por gran parte de la doctrina
comparada, y solo requiere una aportacin causal al peligro. Una de las fundamentaciones a esta
postura se encuentra en el hecho de que, a pesar de ser una mera aportacin causal, esta ha surgido
del mbito de libertad organizativo (casum sentit dominus). As, el conductor (domimus) que por
accidente (casum) sufre un ataquen al corazn est obligado a soportar las consecuencias lesivas
de haber tomado la decisin de manejar un auto. Este criterio ha sido criticado ya que estaramos
ante un caso anlogo de responsabilidad penal objetiva.
2. La exigencia de una quasiresponsabilidad. Este criterio de fundamenta en el principio del
ocasionamiento que postulan un deber de estatus preferente (una posicin de competencia especial)
al sujeto que haya tenido la posibilidad organizar una de manera distinta una determinada relacin
social y se constate una prdida de control. Estamos ante prdidas de control antijurdica de una

fuente de peligro donde no se deriva una responsabilidad penal o de otra ndole directa, pero s
fundamentara un deber intensificado de tolerancia respecto de un eventual estado de necesidad.
Jakobs tambin postula un criterio de quasiresponsabilidad a la hora fundamentar el estado de
necesidad defensivo. Entiende que el comportamiento organizador, aun siendo permitido, debe
haber aumentado el riesgo. Este criterio ha sido tambin cuestionado, ya que, en ltimo trmino,
estamos ante un criterio de fctico o uno fundamentado en la responsabilidad: un comportamiento
correcto jurdicamente no puede fundamentar un deber de tolerancia intensificado. Adems, tiene
poco sentido atribuir este deber de tolerancia intensificado a los supuestos en que un sujeto
convierte el mundo en algo ms peligroso, ya que prcticamente hoy ya nadie puede actuar sin
incrementar el riesgo para terceras personas (Coca Villa, 2011,33), es decir, el estado de necesidad
agresivo de facto no tendra casi aplicacin
3. La responsabilidad. Aqu se requiere que el peligro se genere en esfera organizativa que es objetiva
(incremento ilcito del riesgo o imprudentemente imputable a un comportamiento organizador del
mismo (Bald Lavilla, 1994). Vase que en el caso de la legtima defensa (defensa necesaria) el
comportamiento es imputable a ttulo de dolo, mientras que en el estado de necesidad agresivo se
caracteriza porque el sujeto que soporta la defensa es completamente ajeno, incluyndose los casos
de vinculacin fctica o de quasiresponsabilidad. En cambio, en el estado de necesidad defensivo
al exigirse una vinculacin jurdica (un riesgo no permitido o imprudencia) permitira un rgimen
de responsabilidad intermedio: una lesin de intereses equivalentes o superiores a los amenazados,
pero nunca excesivamente desproporcionados
2.3. Requisitos:
A). Estado de necesidad o situacin de peligro
Es el elemento fundamental de estas causales, sino concurre no es posible aplicar la eximente

incompleta (arts. 7.1 y 11.1).
El peligro puede recaer sobre la persona misma o sobre un tercero, as como sobre cualquiera de sus
derechos.
El mal puede proceder:
a) de la accin de un tercero (doloso, imprudente o fortuito)
b) de fuerzas de la naturaleza o fuerzas vivas (animales)
c) del propio sujeto, salvo que haya provocado este estado de necesidad dolosamente para
producir el mal. Garrido incluye tambin la imprudencia.
De acuerdo con una parte de la doctrina, que la comparacin debe realizarse entre males y no entre bienes
jurdicos (penales) (por todos, Cury, 252). No obstante, entendemos que la valoracin debe realizarse
entre un mal y la lesin o puesta un bien jurdico, ya el estado de necesidad presupone, precisamente, la
necesidad de realizar un tipo penal. El mal debe entenderse como aquello que la ley no valora
positivamente. Por lo tanto, el conflicto no se produce en todos los casos entre bienes jurdicos penalmente
protegidos, sino que en ocasiones concurrir entre un mal que se pretende evitar y un bien jurdico penal
protegido que se necesita lesionar. Adems, la valoracin entre males tiene una serie de limitaciones. As,
las vidas no resultan mensurables, como, por ejemplo, el caso de que para salvarla vida de un gran nmero
de personas se sacrifica la vida de unos pocos. Tambin, la dignidad de la persona, reconocida en nuestra

Constitucin, limita la comparacin entre ciertos males y, en especial, con la integridad de la persona.
As, tampoco cabra un estado de necesidad justificante en el caso de un mdico que para salvar la vida
de un paciente extrae un rin de otro para trasplantrselo.
No obstante, se discute si existen ciertos males para determinados sujetos que estn obligados a soportar
el mal (militares o bomberos).
Los requisitos para establecer la necesidad de lesin de un bien jurdico protegido son:
1. El mal debe ser real. Este requisito viene contemplado expresamente el estado de necesidad
especial del art. 10.7 CP (circunstancia, 1). En cambio, en el estado de necesidad general del art.
10. 11 CP se omite a esta referencia a la realidad del mal (art.10.11, 1 CP). No obstante, esta
condicin puede extraerse va interpretacin de la propia necesidad o situacin de peligro. En caso
de que no sea real el peligro puede concurrir un estado de necesidad putativo.
2. El mal debe ser inminente. Viene establecido expresamente en ambos estados de necesidad.
3. No debe existir otro medio para evitar el mal. Viene establecido en ambos estados de necesidad.
B) El mal debe ser mayor que el que lo causa
El mal tiene que se tiene que evitar debe ser el mayor que el dao ocasionado. En el caso del
nmero 7 del art. 10 CP se exige que el dao o tipo penal cometido debe recaer en a la propiedad. La
jurisprudencia ha incluido en estos casos -como un supuesto de dao a la propiedad- la inviolabilidad del
domicilio.
Para establecer la preponderancia del bien, debe acudirse a la Constitucin poltica, al resto del
ordenamiento jurdico (en especial el CP) y al contexto social e histrico.
C) Aspecto subjetivo
Se requiere que se realice con el fin de evitar el mal. Por otra parte, debemos aadir que el estado
de necesidad no haya sido provocado intencionalmente.
2.2.2. Situaciones especiales vinculadas al estado de necesidad
A) Auxilio necesario
Es posible el estado de necesidad de terceros
B) Justificante incompleta
No concurre cuando no existe el estado de necesidad
Concurre cuando:
1. Cuando el mal no haya sido, ni actual, ni inminente que tambin puede ser provocado por un error
vencible de estado de necesidad putativo).
2. Cuando ha existido un exceso que tambin puede ser ocasionado por un error vencible putativo o
sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificacin.
C). Estado de necesidad putativo: error sobre los presupuestos de hecho de una causal de justificacin
D). El hurto famlico como estado de necesidad

Difcil que en la actualidad se den todos los requisitos, algunos autores lo califican ms como una
fuerza irresistible
E). El supuesto de deber de aceptacin de peligro o de resistencia al mal como requisito del estado de
necesidad
Con acierto manifiesta POLITOFF/MATUS/RODRGUEZ: 2003, p. 233 que la afirmacin de Cousio,
en el sentido de que los bomberos no pueden ampararse en el estado de necesidad cuando realizan su
actividad protectora, la que se extiende a todos los riesgos inherentes a ella, incluso el propio sacrificio de
la vida resulta enteramente inaceptable, cuanto ms que entre nosotros constituye una actividad altruista.
2. Responsabilidad civil en el estado de necesidad
Debe admitirse la responsabilidad civil, ya que el que sufre el mal no ha realizado ninguna accin
u omisin antijurdica y, en especial, respecto del estado de necesidad agresivo, donde el titular del bien
jurdico afectado por el estado de necesidad ha sido totalmente ajeno a la creacin del riesgo. En caso
contrario, estaramos ante un caso de enriquecimiento injusto o un dao que tiene la obligacin de reparar.
3. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER (ART. 1, N. 10)
Tanto el cumplimiento de un deber, como el ejerci legtimo de un derecho a cargo cumplen la
funcin de resolver los conflictos entre la prohibicin de una norma penal y el mandato extra penal a favor
de esta ltima.
Para saber cundo estamos ante alguna de estas causas de justificacin, debemos recurrir otras ramas del
ordenamiento jurdico. A veces, la regulacin de estos supuestos no es la ms correcta respecto de los
principios que informan estas causas de justificacin. As, por medio de conceptos jurdicos
indeterminados y de clusulas abiertas se dejan un amplio margen a la discrecionalidad que puede derivar
en una injustificada arbitrariedad de la autoridad a la hora de valorar los presupuestos objetivos o los
lmites jurdicos de su actuacin.
Existen dos requisitos aplicables a la normativa extrapenal permisiva: la necesidad de la medida,
normalmente de actos violentos, y su adecuacin proporcional al hecho.
1. Naturaleza jurdica
La doctrina mayoritaria concluye que estamos ante una causal de justificacin. No obstante,
Garrido y Bustos, incluyen algunos supuestos como causas de atipicidad: los casos en que si no cumple
con el deber podra ser castigado penalmente (el polica que usa la fuerza para aprehender a una
delincuente in fraganti). En cambio, estaramos ante una causal de justificacin en los casos, por ejemplo,
de resistencia a la polica.
2. Requisitos
Objetivos:
a) Cumplimiento de una obligacin de naturaleza jurdica, normalmente contenida en reglamentos.
Garrido entiende que quedan excluidos los supuestos de rdenes antijurdicas que reconduce a las
causas de no exigibilidad de una conducta distinta. Como veremos, esta posicin resulta discutible
en los casos de rdenes que no son manifiestamente antijurdicas.
b) El acto tpico debe ser necesario.
c) El acto tpico realizado deber quedar comprendido en los lmites de lo necesario
(proporcionalidad) para cumplir con el deber: el acto tpico.

Subjetivo: que el sujeto acte con conciencia de que cumple un deber
4. OBRAR EN EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO (ART. 10 N. 10)

1. Naturaleza jurdica
Parte de la doctrina entiende, que estamos ante una causa de atipicidad, ya que quien ejercita un acto
permitido por el sistema no puede estar al mismo tiempo prohibido, y de otro lado el ejercicio abusivo no
puede estar justificado por s mismo. Desde esta perspectiva el supuesto sera superfluo.
No obstante, se discute si el derecho permite en casos excepcionales: el derecho de correccin de los
padres respecto de los hijos (coacciones).
2. Realizacin arbitraria del propio derecho
El CP recoge tipos atenuados fundamentados en el ejercicio ilegtimo de un derecho. Art. 494 n 20
sanciona como falta al que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor; y art. 471 n
1: delito al dueo de una especie mueble que la sustrae de quien la tiene legtimamente en su poder.
5. EL EJERCICIO LEGTIMO DE UNA AUTORIDAD, OFICIO O CARGO

En realidad, no se diferencia de los dos supuestos anteriores
Requisitos:
a) Que el sujeto est investido de autoridad, oficio o cargo tenga la obligacin o facultad de actuar.
b) Que el sujeto acte dentro del mbito del cumplimiento del deber que se le impone y slo en cuanto
el acto tpico aparece como necesario a ese efecto
c) Subjetivamente el autor debe actuar con la voluntad de cumplir con el deber.
1. La facultad de corregir que se confiere a algunas personas

Se contradice con su posicin respecto a la naturaleza jurdica de esta causal como un deber y no como el
ejercicio de un derecho. En la actualidad est en crisis este supuesto como causa de justificacin
3. El ejercicio de la actividad mdica
Los supuestos del ejercicio mdico coercitivo por razones de salud pblica.
4. La actividad deportiva
Se discute si son atpicas o antijurdicas
En todo caso deben concurrir los siguientes requisitos:
a) el consentimiento
b) el respeto de las reglas de la actividad
c) los resultados no deben sobrepasar los lmites socialmente permitidos.
6. INCURRIR EN OMISIN POR CAUSA LEGTIMA O INSUPERABLE (ART. 10 N. 12)

Dos supuestos:

a) Por causa insuperable: atipicidad (vis absoluta).

b) Por causa legtima: justificante. El caso en que en un mdico slo puede atender a un paciente.
7. ESTUDIO DE LA OBEDIENCIA DEBIDA COMO CAUSA DE JUSTIFICACIN
Esta causa de exencin de la responsabilidad penal no est recogida expresamente con carcter general,
pero si en los casos de militares y Carabineros (Cdigo de Justicia Militar art.335 y 214), y respecto de
los funcionarios judiciales (art. 252 CP). La Comisin redactora entendi que estos casos se encuentran
incluidos en el nm. 10 del art.11 CP, aunque, como apreciaremos a continuacin, la obediencia debida
no resulta subsumible en el cumplimiento de un deber.
Son supuestos de cumplimiento de rdenes antijurdicas. Se requiere la concurrencia de las formalidades

legales para dictar la orden, en especial la competencia del superior, y que no sea manifiestamente injusta.
Se excluye, por tanto, la obediencia ciega.
La doctrina chilena y parte de la extranjera entienden que estamos ante una causa de no exigibilidad de
una conducta distinta puesto que, debido a su relacin de subordinacin, no se le puede exigir que acte
de otra manera. Esta posicin, permite la legtima defensa respecto a estos hechos ilcitos.
Por el contrario, entendemos que estamos una causa de justificacin, porque el Estado y sus estructuras
jurdicas no permiten que cada orden sea sometida a un escrupuloso examen sobre su legalidad. Es decir,
el propio Estado permite la comisin de tipos penales por parte de sus funcionarios. La presente causa de
justificacin est pensada para amparar la ejecucin de rdenes antijurdicas, aunque no claramente
antijurdicas, que comporten lesiones a bienes jurdicos, ya que la ejecucin de rdenes legtimas no
requerira de esta causa de justificacin, sino que bastara la del ejercicio legtimo de un cargo.
Los requisitos de la obediencia debida se deducen a contrario sensu de los arts. 335 y 214 CJM y art. 252
CP53:
a) Competencia y dems requisitos formales.
53
Art. 334. Todo militar est obligado a obedecer, salvo fuerza mayor, una orden relativa al servicio que, en uso de atribuciones
legtimas, le fuere impartida por un superior.
El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni
suspende el cumplimiento de una orden del servicio.
Art. 335. No obstante lo prescrito en el artculo anterior, si el inferior que ha recibido la orden sabe que el superior al dictarla,
no ha podido apreciar suficientemente la situacin, o cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o aparezca
que sta se ha obtenido por engao, o se tema con razn que de su ejecucin resulten graves males que el superior no pudo
prever, o la orden tienda notoriamente a la perpetracin de un delito, podr el inferior suspender el cumplimiento de tal orden,
y en casos urgentes modificarla, dando inmediata cuenta al superior.
Si ste insistiere en su orden, deber cumplirse en los trminos del artculo anterior.
Art. 214. Cuando se haya cometido un delito por la ejecucin de una orden del servicio, el superior que la hubiere impartido
ser el nico responsable; salvo el caso de concierto previo, en que sern responsables
todos los concertados.
El inferior que, fuera del caso de excepcin a que se refiere la parte final del inciso anterior, se hubiere excedido en su ejecucin,
o si, tendiendo la
orden notoriamente a la perpetracin de un delito, no hubiere cumplido con la formalidad del artculo 335, ser castigado con
la pena inferior en un grado a la asignada por la ley al delito.

b) Que la orden no constituya una infraccin manifiesta; el funcionario slo dispone de una limitada
facultad de examinar la legalidad o ilegalidad material de la orden recibida.
Sobre la consideracin de la no ilicitud manifiesta de la orden existen dos posiciones:

a) La Teora de la apariencia. Exige una orden aparentemente conforme a Derecho, por lo tanto, permite
la justificacin de rdenes que constituyan delito, ya que no se atiende a la menor o mayor gravedad
intrnseca, sino al carcter manifiesto o no de la ilicitud.
b) Teora estricta del Derecho administrativo. Aqu la orden no debe ser nula de pleno derecho.
Diferencia entre nulidad y anulabilidad de la orden. No cabe prcticamente el error. Pero permite al
funcionario mayor amplitud para examinar la orden, ya que no es necesario que sean o no manifiestamente
antijurdicas para examinarlas.
Parece que la regulacin chilena se acerca ms a la teora de la apariencia. Pero tanto una como otra
permiten al inferior jerrquico solicitar que el superior jerrquico reconsidere la orden previamente
emitida.
Si concurre esta causa de justificacin, el superior jerrquico puede ser calificado como autor mediato.
Tambin cabe aplicar subsidiariamente en estos casos respecto del subordinado un posible error sobre los
presupuestos de la causa de justificacin. Y en los casos en que la orden sea manifiestamente antijurdica
y el subordinado conozca tal situacin siempre cabe aplicar el miedo insuperable o la fuerza irresistible,
siempre cuando, concurra efectivamente la situacin de inexigibilidad.
8. EL CONSENTIMIENTO
La ubicacin sistemtica del consentimiento de la vctima en la teora jurdica del delito se sita entre
dos grandes posiciones doctrinales. La primera la ubica dentro de las causales de justificacin y la segunda la
adelanta a las causas de atipicidad
Como causa de justificacin, una de las primeras posiciones fue la desarrollada a partir de la obra de
MEZGUER, que postula un sistema dualista de fundamentacin de las causas de justificacin. Conforme a este
sistema, la justificacin debe obedecer en la mayora de los casos al principio de inters preponderante, salvo
en el caso del consentimiento que se fundamenta en el principio de ausencia de inters. Por tanto, el
consentimiento constituira una causa de justificacin supralegal. No obstante, recordemos que esta posicin,
neoclsica, acepta el consentimiento como cauda de atipicidad cuando esta aparezca descrita en el tipo penal
como es el caso paradigmtico del hurto. Su ubicacin como causa de justificacin presupone que los bienes
jurdicos, en especial los de titularidad individual deben ser protegidos con independencia de la voluntad del
titular (las lesiones consentidas) y solo en casos excepcionales estar permitida su lesin o puesta en peligro.
Como causa de atipicidad, en primer lugar, se aboga por una posicin monista de justificacin, que parte del
presupuesto poltico criminal de que la descripcin tpica de una conducta, supone una desvaloracin, la ms
grave, que realizan los ciudadanos a travs de sus representantes legtimos. Esto supone que la lesin o puesta
en peligro del bien jurdico protegido constituye un elemento ms de la tipicidad. Es decir, deber establecerse
si un concreto bien jurdico ha incluido el consentimiento dentro su contenido. Esta inclusin puede ser expresa,
como es el caso, del delito de violacin propia del art. 361 CP o tcita, por el ejemplo, el delito de incesto del
art. 375 CP. Es decir, en ciertos bienes jurdicos como la libertad sexual, el consentimiento constituye un
elemento esencial, es decir, la autonoma de la voluntad constituye un elemento inseparable del bien jurdico

libertad sexual. As, el consentimiento, como causa de exclusin de la responsabilidad criminal, debe ser tratado
en sede de tipicidad, y no de antijuricidad, porque en este ltimo caso, el tipo penal ha concurrido y, por lo
tanto, se ha producido la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido. La antijuricidad descansa,
precisamente, en la ponderacin sobre qu bienes jurdicos la sociedad prefiere, en casos excepcionales,
lesionar o poner en peligro.
El argumento decisivo para la aceptacin de que todo el consentimiento eficaz excluye el tipo radica en la teora
liberal del bien jurdico referido al individuo. Como manifiesta con claridad ROXIN: Si los bienes jurdicos
sirven para el libre desarrollo del individuo, no puede existir lesin alguna del bien jurdico cuando una accin
se basa en una disposicin del poder jurdico que no menoscaba su desarrollo, sino que por el contrario
constituye su expresin54. Continuando con esta lnea de argumentacin, el error sobre el consentimiento
debemos calificarlo como un error de tipo.
Otras posiciones eclcticas limitan el mbito de aplicacin del consentimiento como causa de atipicidad.
LUZN PEA, en este sentido, afirma que no se puede aceptar en la mayora de los casos citados usualmente
que el consentimiento excluye la tipicidad por no afectacin del bien jurdico, pues pese al consentimiento
subsiste un menoscabo del bien jurdico, que no es simplemente la voluntad55. El autor pone como ejemplo las
intervenciones mdico-quirrgicas de resultado positivo, pues pese a su sentido curativo supone por ejemplo
en el caso de las amputaciones, un menoscabo de la integridad corporal y, por tanto, del bien jurdico. En
cambio, continua el autor citado, s se puede admitir que en algn caso el consentimiento del sujeto pasivo
excluye ya la lesin o afectacin del bien jurdico, como el consentimiento vlido del dueo en que otro se
apodere de la cosa, pues no se ataca su derecho de propiedad, sino que se ejercita precisamente tal derecho al
usar la facultad de disposicin. Este ltimo ejemplo resulta perfectamente extrapolable a los delitos sexuales,
ya que el consentimiento vlido del sujeto de realizar un acto sexual no ataca su derecho a ejercer la libertad
sexual, sino que se ejercita, precisamente, tal facultad de relacionarse sexualmente.
Existe una ltima posicin, mantenida por Kindhuser, que entiende que el consentimiento no constituye
una causa de atipicidad ni una causa de justificacin, sino una cancelacin de la norma general y abstracta.
Esta posicin mantiene que el hecho de actuar con consentimiento del titular no excluye el tipo: una lesin
corporal sigue siendo tpica a pesar del consentimiento y su efecto jurdico se corresponde con el de una
causa de justificacin, en el sentido de que una norma de permisin desplaza a una de prohibicin. Pero a
la vez se diferencia de las causas de justificacin porque el consentimiento no supone una colisin de
inters alguno con la prohibicin respectiva. No se trata de que el agente se comporte de modo en s
prohibido y slo excepcionalmente tenga una razn que hace admisible el comportamiento. As, el autor
citado pone el ejemplo de una intervencin curativa de un paciente que con su consentimiento le produce
una lesin a su integridad fsica56. En este caso, la valoracin general de un bien jurdico -que sujeto a la
condicin general de que el titular en el caso concreto no haya renunciado expresamente a su proteccin,
es decir, con su consentimiento-, resulta cancelada como fundamento de validez de la norma.
LECCIN 23. TEORA GENERAL DE LA CULPABILIDAD57
54
ROXIN, Claus, Derecho Penal, cit., p. 517.
55
LUZN PEA, Derecho penal, cit., p. 560 y 561.
56
Kindhuser, El consentimiento en el Derecho penal. Reflexiones desde las teoras de las normas, Boletn de la Faculta de
Direito, Estudios en Homenaje del Prof. Doctor Jorge de Figueiredo Dias, nm. 9, p. 576 y ss.
57
Esta leccin constituye una adaptacin al derecho penal chileno del artculo del Prof. Hernn Hormazbal, Una necesaria
revisin del concepto de culpabilidad, en Revista de Derecho (Valdivia), v. 18, n 2, 2005

1. Introduccin
En el comienzo de la relativamente corta historia de la teora del delito el concepto de culpabilidad fue
por antonomasia el continente de lo subjetivo, referido tanto al actuar del sujeto (tipicidad subjetiva) como al
sujeto mismo (reprochabilidad o responsabilidad). As, para la teora psicolgica de la culpabilidad, a la que
adhera el causalismo naturalista, sta era solo o dolo o culpa, es decir, nica y exclusivamente el momento
donde deba analizarse si entre la accin del sujeto y el resultado exista una vinculacin subjetiva que slo
poda ser psicolgica y que se expresaba en una de estas dos formas.1 A esta teora, en consecuencia, para
determinar la culpabilidad le bastaba con que el resultado le fuera imputable subjetivamente al autor.
Las crticas de que fue objeto este concepto, principalmente en la imposibilidad de demostrar la presencia de
una vinculacin psicolgica en la culpa inconsciente2 y ser inoperante para la cuantificacin de la pena,
llevaron a configurar la culpabilidad (Frank3, Goldschmidt,4 Freudenthal5 Mezger6) antes que nada como un
juicio normativo de reproche al autor por haber cometido el delito. Este aspecto normativo hara que dolo y
culpa en adelante no se presentaran como formas de culpabilidad, sino como elementos de ella. El proceso de
desplazamiento del dolo y de la culpa, como es sabido, culmin con Welzel.7 Este autor, al reelaborar el
concepto de accin como accin final, pudo con coherencia y fuerza lgica sostener que dolo y culpa no eran
formas de culpabilidad, por tanto, valoracin, sino solo formas con que el sujeto se vinculaba con la accin y
que, en consecuencia, en tanto que objeto valorado perteneca, implcitamente, la mayor parte de las veces, al
tipo penal. Con el desplazamiento del dolo y de la culpa o imprudencia al tipo penal, la culpabilidad qued
reducida en lo normativo al juicio de reproche al autor "por haber podido actuar de otro modo" y en lo subjetivo
en la exigencia de "capacidad del sujeto para motivarse por la norma". 8 El finalismo junto con acentuar el
normativismo9 en la culpabilidad sintetiz todo su contenido en un juicio de reproche al autor por haber podido
actuar de otra manera y no hacerlo. Con este planteamiento el juicio de reproche, de culpabilidad, en definitiva,
qued restringido a la persona del sujeto consignado como autor por no haber omitido la accin antijurdica en
circunstancias que estaba en condiciones de poder hacerlo.10
La teora final de la accin, como es sabido, dio lugar a una larga y rica discusin de carcter sistemtico, 11
pero en lo que a los objetivos de este trabajo importa debemos destacar dos muy importantes. Por una parte la
discusin sobre la vacuidad del llamado principio de culpabilidad y superfluidad de la categora dogmtica
"culpabilidad", problemtica que ya abordamos en la las lecciones dedicadas al ius puniendi,5812; y por la otra,
la a nuestro juicio clara y radical separacin entre el injusto y la culpabilidad.
2.- La distincin entre injusto y culpabilidad
Claus Roxin comienza su artculo "'Culpabilidad y 'responsabilidad como categoras sistemticas

jurdico-penales", diciendo: "La distincin entre injusto y culpabilidad es considerada con razn como una de
las perspectivas materiales ms importantes que ha logrado elaborar nuestra ciencia del derecho penal en los
ltimos cien aos".29 En efecto, el injusto personal a que llega el finalismo desdibuj la armona formal del
modelo causalista-naturalista en que todo lo objetivo quedaba contenido en el injusto y todo lo subjetivo en la
culpabilidad. Con el finalismo tanto tipicidad y antijuridicidad como culpabilidad pasaron a ser continentes
tanto de aspectos objetivos como subjetivos.30
58
Vase, Lecciones de Derecho penal chileno, Vol. I., p. 157.

Sin embargo, Roxin, a pesar de lo que pareca anunciar el comienzo de su artculo, no extrae todas las
consecuencias de su contundente afirmacin, como se desprende de lo que seala en la pgina siguiente:31
"Con independencia de tales precisiones conceptuales, la cuestin decisiva -verdadero problema bsico de la
dogmtica jurdico- penal- sigue siendo saber qu es lo que realmente fundamenta en el aspecto material el
reproche de la culpabilidad, es decir, por qu caracterizamos como "culpable" o "no culpable" una conducta
ilcita, si concurren determinados requisitos positivos y negativos". Como puede apreciarse, el autor,
distancindose de lo que parece anunciar al comienzo, sigue considerando a la categora culpabilidad como un
atributo de la accin, como el tercer elemento reductor de la accin,32 por tanto, como un elemento del hecho
punible, lo que, a nuestro entender, ya qued establecido con la determinacin del injusto. En el injusto ya
qued plasmada objetiva y subjetivamente su participacin en el hecho delictivo. No obstante, para la reaccin
punitiva hace falta algo ms, un momento en el anlisis referido a la persona a la que indiscutiblemente en el
injusto se le ha atribuido el carcter de partcipe (autor o partcipe en sentido estricto). Una categora, en
definitiva, que haga de puente entre el injusto y la pena referida a la persona, pero independiente del hecho
injusto.
Creemos que esta concepcin del delito en que la culpabilidad aparece como un tercer elemento del delito no
es ni siquiera coherente con una teora normativa de la culpabilidad. El juicio de reproche en esta teora est
dirigido al autor que qued establecido al determinarse el injusto. Se le reprocha no haberse abstenido de
realizar el injusto en circunstancias que hubiera podido hacerlo. Es evidente que injusto y culpabilidad
constituyen categoras independientes que slo se vinculan con el juicio de reproche al autor del injusto. La
teora normativa de la culpabilidad da la respuesta que se espera que se d en la culpabilidad, cierto que en
absoluto satisfactoria, pero da su respuesta a la pregunta de por qu se ha de castigar al autor. A esta pregunta
la teora normativa de la culpabilidad responde que se le castigar, porque habiendo podido evitar cometer el
injusto, haciendo un mal uso de su libertad, opt por cometerlo.33
A nuestro entender, el delito se agota con el injusto. Con la acreditacin del injusto queda individualizado el
hecho tpico y antijurdico, as como su autor doloso o culposo. Tendr que ser a ese autor doloso o culposo al
que tendra que dirigirse el juicio de reproche por haber cometido el injusto cuando podra libremente haberlo
evitado. De ello se desprende que la culpabilidad, o cualquiera que sea el nombre que se le d a la categora
que sea continente de las condiciones para que se pueda responder por qu se ha de penar o no al autor ya
individualizado del injusto, es absolutamente independiente de la accin tpica. El delito no es accin culpable.
El delito es accin tpica y antijurdica. La teora del delito slo tiene estos dos elementos, pero stos no son
suficientes para llegar a fundamentar la responsabilidad penal del autor. sta tiene que hacerse en un momento
posterior donde no se trata de determinar una accin culpable, sino un sujeto culpable o responsable personal
del injusto.
Luego, a una teora del delito ha de seguir una teora de la responsabilidad o del sujeto responsable, como la
denomina Bustos Ramrez, que es absolutamente independiente de la accin. El delito no es injusto culpable,
es slo injusto y otra cosa es la responsabilidad del sujeto que tiene que ser establecida de acuerdo con reglas
y principios propios de culpabilidad.
Este planteamiento ha sido objeto de crtica por parte de Terradillos Basoco35 que afirma: "La teora de la
culpabilidad se distancia de la teora del injusto, lo que ha llevado a Bustos y Hormazbal a desgajar, de la
teora del delito, la teora del sujeto responsable. No parece, sin embargo, que sea precisa esta parcelacin, por
ms que las diferencias de objeto sean obvias, mxime si se comparte que la culpabilidad va siempre referida
a un hecho concreto, tpico y antijurdico". Como puede apreciarse, el catedrtico de la Universidad de Cdiz
constata, al igual que Roxin, que hay una clara separacin entre injusto, y culpabilidad, y tambin que las

diferencias de objeto de uno y otra son obvias, pero entiende que esta separacin no puede efectuarse, porque
la culpabilidad va "siempre referida a un hecho concreto, tpico y antijurdico", como dice textualmente
precisando el punto de discrepancia.
La repuesta a esta objecin es clara, cuando Terradillos Basoco dice que la culpabilidad va referida al injusto,
est afirmando el principio garantista de culpabilidad por el acto o hecho, pero ese acto o hecho es el injusto
personal del autor, doloso o culposo. La comprobacin del carcter tpico y antijurdico del hecho conlleva la
vinculacin personal de ese hecho con una persona que ha de estar dentro de una de las categoras a las cuales
el ordenamiento hace responsable de los delitos, esto es, a una de las categoras de la teora de la participacin.
El partcipe, sea autor o partcipe en sentido restringido, ha quedado individualizado en el injusto. Luego no se
trata de un hecho en abstracto, sino de la accin tpica y antijurdica de ese partcipe al cual ste le ha dado
sentido. De esta forma, la culpabilidad no est referida al hecho, sino a la persona autora (o partcipe) de ese
hecho. Tan obvio es, en consecuencia, que las diferencias de objeto entre injusto y culpabilidad son diferentes,
como que la culpabilidad no es un atributo de la accin. A este argumento lgico podemos agregar uno de
fondo. Si estamos de acuerdo que el objeto de la culpabilidad es la persona misma y que el objeto del injusto
es un hecho, si no se separa radicalmente injusto y culpabilidad y no se acepta como aqu se propone que dan
lugar a dos teoras diferentes, a una teora del injusto o delito y a una teora de la culpabilidad, la persona
pasara a ser un elemento factual, se le estara "cosificando" dentro de la teora del delito; en definitiva,
considerndola como un subsistema dentro del sistema normativo,36 lo cual es ciertamente inaceptable en un
Estado social y democrtico de derecho. Las normas penales en el Estado democrtico no son simplemente
imperativos frente a las cuales a la persona no le queda otro remedio que obedecer, sino que ejercen una funcin
comunicativa en el sentido de informar cmo no debe actuar (o actuar) para resolver sus conflictos, si no quiere
hacerse acreedor a una pena.
Las normas estn dirigidas a personas, las que, como tales, el Estado democrtico les reconoce su dignidad y
autonoma tica. Por lo tanto, la norma no es simplemente una cuestin de obediencia o desobediencia. El
injusto es el momento del anlisis de un hecho o situacin antinormativo en la que aparece vinculada la persona.
Pero en el momento de la culpabilidad ya constatada, el injusto, su injusto (el de la persona), se trata de
considerar a esa persona en su plenitud frente al Estado en su antinomia manifestada en la comisin del injusto.
Por eso, por la propia naturaleza del juicio de culpabilidad, cuyo objeto es la persona, no pueden aplicarse los
mismos principios que rigen el injusto, que es un hecho o situacin. La culpabilidad no puede ser un elemento
de la accin como lo plantea la doctrina. As como el hecho da lugar a una teora del delito o del injusto, la
culpabilidad tiene que dar lugar a una teora de la culpabilidad con reglas y principios diferentes.
3. La reduccin de la culpabilidad al fin preventivo general de la pena
Una clara y manifiesta consecuencia de la aplicacin mecnica de las reglas y principios que rigen el
injusto en la culpabilidad se puede apreciar en el modelo funcionalista sistmico donde todo es imputacin.
Constatado el injusto personal con la inapreciable ayuda de la teora de la imputacin, la culpabilidad queda
automticamente establecida. De acuerdo con Jakobs, el sujeto es culpable cuando la actuacin antijurdica "no
slo indica una falta de motivacin jurdica dominante -por eso es antijurdica-, sino cuando el autor es
responsable de esa falta. Esta responsabilidad se da cuando falta la disposicin a motivarse conforme a la norma
correspondiente y este dficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la confianza general en la norma.
Esta responsabilidad por un dficit de motivacin jurdica dominante, en un comportamiento antijurdico, es la
culpabilidad. La culpabilidad se denominar en lo sucesivo como falta de fidelidad al Derecho o, brevemente,

como infidelidad al Derecho". Y ms adelante seala el autor alemn: "Al igual que el injusto del hecho consiste
en la realizacin del tipo faltando un contexto justificante, la culpabilidad consiste en la realizacin del tipo de
culpabilidad faltando un contexto exculpante".37 Dicho de otra forma, la culpabilidad ya est ah, pues con el
injusto qued demostrada con la falta de motivacin jurdica y desde luego la responsabilidad del autor por el
dficit de motivacin jurdica no necesita demostracin. La culpabilidad es sinnimo de infidelidad al derecho
y la infidelidad al derecho qued manifiesta cuando el sujeto actu antijurdicamente.
En suma, una culpabilidad vaca de contenido, pues de acuerdo con su propuesta, sta ya qued establecida
con su actuar antijurdico que puso de manifiesto su infidelidad al derecho. En suma, para Jakobs pareciera que
la culpabilidad no tiene otra funcin en la teora del delito que darles cabida sistemtica a las causas de
inimputabilidad y de exculpacin.
Urruela Mora, 38 con referencia a dos destacados representantes de la corriente funcionalista sistmica, seala
que "dado que dotan a la culpabilidad exclusivamente de perfiles preventivos, pese a aceptar que la misma
pueda constituir el fundamento de la pena, no estarn consagrando otra cosa que el sometimiento de la sancin
estatal (en su modalidad de pena) a criterios poltico-criminales". Dicho de otra forma, la pena, de acuerdo con
esta postura, se fundamenta nica y exclusivamente en los fines del Estado con absoluta prescindencia de la
persona, lo que ciertamente no ocurre con la culpabilidad de retribucin.
El funcionalismo sistmico, sin embargo, no viene sino a ser la culminacin radical de una corriente iniciada
en los aos sesenta que, declarando, por tanto, tambin dndolo por hecho, el efecto preventivo general de la
pena, determin el contenido de la culpabilidad con esta funcin de la pena, pero sin llegar a los extremos que
hemos visto anteriormente. En efecto, en el ao 1973, Roxin40 deriva un concepto de culpabilidad a partir del
fin preventivo general de la pena. De esta manera, a su juicio, la culpabilidad se presentara como un lmite a
la potestad estatal de castigar, pues de lo que se trata es de resolver "la cuestin de si es necesaria una sancin
contra el autor concreto desde puntos de vista jurdico-penales".42 En esta lnea puntualiza ms adelante. "Lo
decisivo no es el poder actuar de otro modo, sino que el legislador desde puntos de vista jurdico-penales quiera
hacer responsable al autor de su actuacin"43 con una pena. Y la pena slo se puede imponer "cuando ello sea
imprescindible por razones de prevencin especial o general para mantener el orden social pacfico" "la
culpabilidad del autor es una condicin necesaria, pero de ningn modo suficiente para imponer una pena"44
Distingue, por eso, entre culpabilidad y responsabilidad. La pena derivar de la responsabilidad, un estadio en
el que el juez deber ponderar todas las circunstancias, las "situaciones jurdicas especiales" y decidir conforme
a criterios preventivos sobre la imposicin de la pena.45
El pensamiento de Roxin sobre la culpabilidad en su versin ms acabada46 puede sintetizarse de la siguiente

forma: culpabilidad y necesidad preventiva constituyen presupuestos de la responsabilidad penal. La
responsabilidad implica "una valoracin desde el punto de vista del hacer responsable penalmente al sujeto"47
y "el sujeto acta culpablemente cuando realiza un injusto jurdico penal, pese a que (todava) le poda alcanzar
el efecto de llamada de atencin de la norma en la situacin concreta y posea una capacidad suficiente de
autocontrol, de modo que le era psquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho.48
Luego para Roxin, el sujeto es culpable del hecho injusto, si lo lleva a cabo a pesar de que la norma pudo
haberlo motivado en sentido contrario. Es decir, parte de dos premisas. Primero, que la norma produce un
efecto de llamada o es capaz de dirigir el actuar de las personas, y segundo, que la persona es sensible a ese
efecto de llamada y habiendo podido auto controlarse y actuar conforme a Derecho, sin embargo, no lo hace.

Como puede apreciarse, Roxin finalmente da un concepto de culpabilidad, y lo integra con un criterio lmite
del ius puniendi de necesidad preventiva de la pena dando lugar con ello a la categora de responsabilidad
jurdico-penal.
El problema sigue estando en el concepto de culpabilidad pues aquello del "efecto de llamada de la norma" y
la "capacidad de autocontrol" no son ms que reformulaciones de la "motivabilidad" de la norma que poco o
nada agregan.
A este respecto, Baratta (50) hace una crtica a la culpabilidad desde la teora de las subculturas que nos parece
pertinente para la posicin de Roxin y en general para todas las que afirman la capacidad de motivacin de la
norma y que por su claridad y precisin debe ser transcrita textualmente: "La teora de las subculturas
criminales", dice este autor, "niega que el delito pueda ser considerado como expresin de una actitud contraria
a los valores y a las normas sociales generales", y afirma que existen valores y normas especficos de diversos
grupos sociales (subculturas). stos, a travs de mecanismos de interaccin y de aprendizaje en el seno de los
grupos, son interiorizados por los individuos pertenecientes a ellos y determinan, pues, su comportamiento, en
concurrencia con los valores y las normas institucionalizados del derecho y de la moral "oficial". No existe,
entonces, un sistema de valores, o el sistema de valores, ante los cuales el individuo es libre de determinarse,
siendo culpable la actitud de quienes, pudiendo, no se dejan "determinar por el valor", como quiere una
concepcin antropolgica de la culpabilidad, cara sobre todo a la doctrina penalista alemana (concepcin
normativa, concepcin finalista). Creo que no es pertinente agregar nada a las palabras de Alessandro Baratta.
3. Cambio de enfoque
En general, la determinacin de la responsabilidad se establece siempre desde el individuo o, mejor

dicho, desde una visin antropolgica. El sujeto ser responsable penalmente a partir de ciertas condiciones
que se le atribuyen de antemano. Ser responsable, porque dotado de libertad opt por la comisin de un delito
para resolver su conflicto, o porque el delito no fue ms que una manifestacin de su peligrosidad, o porque, a
pesar de su motivabilidad por la norma, opt por infringirla.
Todas estas construcciones, en definitiva, cuyo objetivo ltimo es dar una base de racionalidad a la
responsabilidad penal, se fundamentan en dogmas metafsicos que carecen de base cientfica, pero en lo que se
refiere a los que se utilizan para fundamentar la categora dogmtica culpabilidad, por lo menos, aunque sea
artificiosamente, cumplen con la tarea de darle algn sustento por lo menos formal a una institucin
indiscutiblemente necesaria, pero carente de base cientfica.
La indiscutible necesidad de esta categora ha dado lugar, ante la imposibilidad de fundamentar cientficamente
el libre albedro, a una corriente que simplemente afirma que la culpabilidad debe ser aceptada como una ficcin
necesaria.51 Una propuesta que puede ser calificada de honesta, sin duda, lo es, pero en todo caso poco seria
aun cuando se puedan compartir sus fines. Sin embargo, al mismo tiempo es indiciaria de una de las ms
importantes lagunas en el discurso penal y que, a mi juicio, la doctrina cientfica mayoritaria an no ha resuelto
satisfactoriamente.
A mi juicio, el fracaso de los esfuerzos para satisfacer esta demanda se debe a que el discurso penal ha insistido
en buscar los fundamentos de la disciplina en la metafsica, olvidando que el problema penal es esencialmente
poltico desde la creacin de la norma hasta su aplicacin. En esta lnea entiendo que el problema de
fundamentacin que presenta la culpabilidad no debe buscarse en la metafsica, sino en otras disciplinas que

entiendan al hombre y sus conflictos como fenmenos histricos y polticos, como ciertas corrientes en la
sociologa y la antropologa y principalmente en la filosofa poltica.
En el derecho penal ha habido ya esfuerzos, y en particular en el debate sobre la culpabilidad en este sentido.
Cronolgicamente, los de Juan Bustos Ramrez52 y los de los autores argentinos E. Ral Zaffaroni, Alejandro
Aliaga y Alejandro Slokar expuesto en su notable Derecho Penal.53
Ambas posturas, si bien diferentes, comparten un mismo punto de partida que es la posicin de antinomia de
la persona con el Estado y que en la culpabilidad lleva a invertir el planteamiento del problema de la
culpabilidad: no es la persona la que tiene que demostrar que no estaba en condiciones de cumplir con la norma,
sino el Estado el que tiene que demostrar que a esa persona concreta le poda exigir un comportamiento
conforme a la norma.
A continuacin, haremos una sntesis de ambas posturas comenzando, por razones expositivas, por la de los
autores argentinos.
3.1. Culpabilidad por la vulnerabilidad de Zaffaroni, Aliaga y Slokar
Para estos autores el Derecho Penal tiene el cometido tico de actuar como un dique de contencin y
reduccin de un poder punitivo que se encuentra en relacin dialctica con el Estado de Derecho.54 Sealan
que no existe un Estado de Derecho puro, pues ste en su interior alberga un Estado polica puramente que
pugna por salir. El Derecho Penal al contener la represin penal impulsa el Estado de Derecho.
La teora del delito constituye un sistema de filtros reductores de la criminalizacin secundaria en s misma
selectiva, ya que se dirige hacia los hechos burdos y groseros (la obra tosca de la criminalidad cuya deteccin
es ms fcil, y a personas con menor capacidad de acceso al poder poltico y econmico o a la comunicacin
masiva). Esta seleccin vulnera el principio de igualdad, continan Zaffaroni-Aliaga-Slokar (PG, 55) constata
la peligrosidad del sistema penal para las personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad (PG, 56).
La agencia judicial (el juez) con la comprobacin de la existencia de un delito (accin tpica, antijurdica y
culpable) habilita para el ejercicio de poder punitivo, con lo que se consuma la criminalizacin secundaria.57
Esta habilitacin conlleva una responsabilidad, la de la agencia judicial que habilit para el ejercicio del poder
punitivo. "En este sentido" sealan, "con la responsabilidad penal se construye un concepto diferente al
usualmente manejado: el desplazamiento del sujeto de la exigencia tica, desde el sujeto criminalizable hacia
la agencia criminalizante, importa un paralelo desplazamiento de la responsabilidad. No es la persona
criminalizada la que debe responder, sino la agencia criminalizante debe hacerlo, evitando que se ejerza sobre
aqulla un poder punitivo intolerablemente irracional" (PG, 58)
A partir de estos presupuestos construyen la teora de la culpabilidad por vulnerabilidad. Para ellos la
culpabilidad en su funcin reductora y de contencin del ius puniendi debe incorporar el dato del carcter
selectivo y peligroso del Derecho Penal para ciertas personas vulnerables y procurar compensarlo o reducirlo
rebajando su cuota de ilegitimidad hasta donde le es posible, cumpliendo con ello su cometido tico.59 Pero,
claro, que no basta con esta constatacin, sino que es necesario que el autor deba poner algo para ser
criminalizado que cubre el espacio entre su potencial criminalidad y el acto criminal concreto. Por eso, la
culpabilidad debe ser entendida "como reproche del esfuerzo personal por alcanzar la situacin concreta de
vulnerabilidad al poder punitivo".60

Zaffaroni, Aliaga y Slokar se fundamentan, en este tema como en otros, en datos de la sociologa criminal. Su
concepto de culpabilidad lo elaboran a partir de una concepcin del hombre alejada de los planteamientos
metafsicos de los que adhieren a la teora normativa de la culpabilidad o a las posturas que la dotan de
contenidos preventivos. Para ellos el reproche no se dirige a un ser abstracto dotado de libre albedro y con una
racionalidad homognea, sino a un hombre concreto en una sociedad desigual y discriminatoria. Este concepto
de culpabilidad lleva implcita la idea de corresponsabilidad social en el proceso de criminalizacin, pues ya
no se trata solo del reproche al autor del injusto, sino tambin de la responsabilidad del Estado titular de un
poder punitivo irracional que se dirige precisamente a los grupos sociales cuya mayor vulnerabilidad no le es
ajena.
Sin duda que esta idea de corresponsabilidad social en los procesos de criminalizacin abre interesantes
perspectivas de investigacin en la relacin Estado-delito. La idea vulnerabilidad de la persona en general
frente a un sistema penal que opera como freno de los excesos del Estado polica que guarda en su interior el
Estado de Derecho, introduce en el juicio de culpabilidad un factor de valoracin que obliga al intrprete a
considerar las circunstancias concretas de la persona a fin de establecer su responsabilidad. La vulnerabilidad
es genrica, pero hay, por sus circunstancias vitales, personas ms vulnerables que otras y el delito que se le
imputa constituye el plus de riesgo necesario para que tenga lugar la criminalizacin secundaria. Una idea
interesante, sin duda, pero creo que incluso hay que ir ms all. Es cierto que hay una relacin dialctica entre
Estado polica y Estado de Derecho. Esta relacin est siempre presente y no es ms que la relacin entre
Estado absoluto y Estado democrtico, como lo demuestra el hecho de que en las situaciones de crisis del
Estado democrtico vuelve el Estado primigenio: el Estado absoluto. Creo que la antinomia hay que plantearla
derechamente entre el individuo y el Estado, sea absoluto o democrtico, entre la persona y la forma de
organizacin social en que ella est sin mediatizaciones. El sistema penal y su funcionamiento real, de esta
forma, se erige en el parmetro para medir el grado de profundizacin democrtica del Estado.
3.2. La Teora del sujeto responsable
Una teora de la responsabilidad penal por el injusto necesariamente tiene que distinguirse del injusto
mismo, pues ya no se trata del hecho, sino de la persona que aparece como autor de ese hecho. El problema es
establecer si se le puede castigar. No se trata, en consecuencia, de una idea de persona en abstracto, sino de la
persona real que vive en un medio social determinado, que se relaciona e interacciona con otras, que est
condicionada social y culturalmente y al mismo tiempo es un sujeto condicionante respecto de otros.
En un Estado social y democrtico de derecho y de economa de mercado esta persona concreta es sujeto de
derechos y obligaciones. El Estado, por una parte, se compromete a asegurarle sus derechos polticos y las
condiciones para ejercerlos que incluye la satisfaccin de sus necesidades mnimas, sus necesidades
econmico-sociales y tambin ms ampliamente a tomar las medidas que sean necesarias para que el derecho
de igualdad sea una realidad efectiva.
Es a este sujeto al que se dirige la Constitucin Poltica de la Repblica cuando le garantiza sus derechos
individuales y polticos y se compromete a promover las condiciones para que la libertad e igualdad sean reales
y efectivas (art. 1, inc. 2 CPR). Parte, en consecuencia, de la realidad de que las personas viven en sociedad y
que dentro de ella no todas se encuentran en las mismas condiciones, que hay desigualdades entre ellas
provocadas por el mismo modelo de sociedad. El Estado asume la tarea de intervenir en los procesos sociales
no slo con el fin de evitar que se profundicen las desigualdades, sino tambin para que desaparezcan. Se trata
de un mandato derivado del reconocimiento de los principios de igualdad y de dignidad de la persona (art. 5,
inc. 2 CPR). Por lo tanto, a partir de la autonoma tica del individuo frente al Estado este no puede ser objeto

de ninguna discriminacin arbitraria (art. 19. 2 CPR). En suma, es el Estado el que est al servicio de la persona
y de ningn modo sta al servicio del Estado.
Luego, como puede apreciarse, la imagen del hombre y de la sociedad que refleja la Constitucin es muy
diferente de la que parten las teoras penales de la culpabilidad. El hombre real est lejos de gozar de esa libertad
absoluta que solo con las limitaciones de la naturaleza podra tenerla nicamente un hombre aislado
socialmente. La teora normativa de la culpabilidad parte de esta irrealidad para enseguida sealar con un
inexplicable salto en el vaco, pues ahora el hombre de no social pasa a ser social, que la norma tiene capacidad
para motivar a todos los hombres por igual. En suma, la teora normativa de la culpabilidad61 en esta versin
parte de un hombre no social al que le atribuye una libertad absoluta de determinacin, para en seguida
considerarlo integrado dentro de una sociedad en que todos sus individuos tienen una racionalidad homognea
y, por tanto, todos susceptibles de ser motivados por el sistema normativo.
La experiencia indica que la realidad es otra, que el hombre real es el hombre en una sociedad concreta que
genera desigualdades y en la que el Estado ha de asumir la tarea de nivelarlas. Hay diferencias entre las personas
provocadas por el propio modelo de sociedad. En consecuencia, la teora de la responsabilidad penal o de la
responsabilidad del sujeto tiene que partir de estas premisas y tambin de una bsica que encuentra sus races
en la Ilustracin: la antinomia entre la persona y el Estado que est latente en el propio texto constitucional.
El reconocimiento de la igualdad de las personas, y la interdiccin de toda discriminacin establecida en el

artculo 19. 2 CPR, constituyen el planteamiento bsico a partir del cual se puede hacer realidad la justicia
social que este mismo texto consagra en su artculo 1, inc. 2:
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Este reconocimiento en el texto constitucional es necesario a partir de la constatacin en la realidad social de
desigualdades entre los individuos, tanto naturales, como provocadas por la propia estructura social que son
fuente de situaciones de injusticia. Ello obliga al Estado a una accin positiva de redistribucin de los bienes
sociales a fin de hacer efectiva la igualdad.62
De esta manera, si proyectamos estos principios constitucionales al Derecho Penal, el momento hacer efectiva
la justicia no puede ser sino otro que aqul en que se ha de enfrentar al individuo con su hecho, esto es, el del
establecimiento de su responsabilidad que, como hemos explicado anteriormente, es independiente del hecho
punible. En ese momento el juez ha de entrar a considerar todas las circunstancias del individuo especialmente
las que dicen relacin con sus oportunidades de acceso a los bienes naturales y sociales, de considerarlo no
slo en su posesin de bienes, sino tambin en su carencia de los mismos.
Este planteamiento, que a partir del texto constitucional deviene en exigencia, no puede conciliarse con la teora
normativa de la culpabilidad. En su base est la falacia de una igual distribucin de los bienes, de una igualdad
natural de todos los hombres que de modo general hara a todos "capaces de culpabilidad".63 De este modo, el
Estado estara amparado de modo general por una presuncin que lo legitimara de forma permanente para
exigir responsabilidad a toda persona que vulnerara la norma. La "capacidad de culpabilidad" de todos se
constituira en una categora general legitimaste del poder punitivo del Estado sobre todas las personas.

El problema tiene que ser planteado de otra forma. No puede partirse de una legitimacin genrica del Estado
para exigir respecto de cada individuo una responsabilidad por el injusto, pues tal planteamiento vulnerara los
principios constitucionales a que hemos hecho referencia anteriormente. A nuestro entender, el problema debe
ser planteado justamente al revs. El Estado no est legitimado de modo general para exigir responsabilidad,
sino que debe legitimarse en cada caso respecto de cada individuo en concreto. En esta legitimacin ha de
entrar a considerar la forma en que se han distribuido los bienes sociales y la responsabilidad que pueda llegar
a tener en una distribucin desigual de stos respecto del individuo en concreto.
Por eso, estimamos con Bustos Ramrez que la responsabilidad es igual a exigibilidad, entendiendo por tal
exigibilidad la capacidad del Estado para exigir responsabilidad64 al individuo, lo que significa que tiene que
legitimarse en cada caso considerando la responsabilidad que pueda caberle en el caso de que ese individuo
haya sido objeto de discriminacin. Luego, el problema no es si el Estado debe exigir responsabilidad al autor
del injusto, sino si puede exigir dicha responsabilidad a la persona concreta.
La responsabilidad as entendida obliga a considerar todas las circunstancias vitales del autor a efecto de no
solo establecer su responsabilidad, sino tambin, si la hay, la medida de sta que depender de su acervo de
bienes culturales, sociales y econmicos, en definitiva, de los bienes en cuya distribucin tiene responsabilidad
el Estado. Luego, la responsabilidad entendida como exigibilidad no es slo responsabilidad del autor por el
injusto, sino que es una responsabilidad social. No es lo mismo la responsabilidad de una persona que cuenta
con una gran cantidad de bienes sociales, que la de una persona que carece de ellos hasta el punto de no poder
satisfacer sus necesidades mnimas. En este caso hay una persona que ha sido objeto de discriminacin y la
capacidad del Estado para exigir responsabilidad en este caso, en tanto que responsable en la distribucin de
bienes, ser mayor y menor la de la persona. La responsabilidad as planteada, si se llega a establecer, ser una
corresponsabilidad de la persona y del Estado, en definitiva, como decamos, una responsabilidad social.
Aparece en este planteamiento una clara vinculacin entre la responsabilidad y la pena. El Estado solo podr
imponerla teniendo en cuenta su mayor o menor corresponsabilidad y solo en tanto que sta aparezca como
necesaria. Ello lo obligar a tomar en cuenta tambin las consecuencias sociales que su imposicin y ejecucin
pudieran acarrear. Por lo tanto, la ejecucin penal dista mucho de ser un categrico imperativo tico, ni siquiera
una necesidad. De esta manera, parafraseando el kantiano ejemplo de la isla podramos decir que la imposicin
de una pena cuando el Estado no est legitimado para exigir responsabilidad o la ejecucin de una pena no
necesaria es la que har recaer la culpa sobre cada uno de los individuos de una sociedad que ha decidido auto
disolverse.
3.2.1. La teora del sujeto responsable y las causas de inimputabilidad y exculpacin
Un planteamiento de esta naturaleza no est de ningn modo reido con el texto del Cdigo Penal
vigente. Si bien, este no determina el contenido y fines de la culpabilidad o responsabilidad como categora
jurdica del delito o, en nuestro caso, como la potestad del Estado de manera de exigir responsabilidad al sujeto
concreto, en las determinadas causas de excluyen la culpabilidad podemos encontrar manifestaciones expresas
o implcitas de nuestra concepcin de culpabilidad como culpabilidad social.
La teora penal distingue entre las causas que excluyen la culpabilidad por razones histricas entre
causas de inimputabilidad (arts. 10.1 y 2) y de exculpacin (arts. 10.9, 11 y 12 CP). Para la teora alternativa
que proponemos, tanto las causas de inimputabilidad, como de exculpacin son causas de inexigibilidad, es
decir, supuestos expresamente reconocidos en la ley en los que el Estado no est legitimado para exigir
responsabilidad al individuo en concreto. De esta manera, los supuestos de inexigibilidad, pueden ser agrupados

dentro de tres categoras: una primera categora de inexigibilidad en la que se contemplaran los supuestos en
que la distribucin de recursos naturales ha sido desigual, es decir, supuestos de inexigibilidad por falta de
salud psquica y fsica y de madurez mental; una segunda en que la causa de inexigibilidad vendra planteada
al individuo en concreto por no haber interiorizado los valores del sistema social, y una tercera en que la
inexigibilidad vendra dada por las circunstancias fcticas concretas del individuo en el momento de la
comisin del hecho. Dentro de la segunda categora, podemos encontrar una manifestacin del concepto social
de culpabilidad en el denominado error de prohibicin culturalmente condicionado que, en relacin con el art.
54 de la Ley 19.253, ha permitido excluir de responsabilidad penal a miembros de comunidades indgenas,
precisamente, por no haber interiorizado los valores del sistema social.
Por otra parte, no hay ningn obstculo legal para admitir dentro de la teora del sujeto responsable causas
supralegales de exencin de responsabilidad criminal que signifiquen supuestos de inexigibilidad. Una
interpretacin conforme a la Constitucin y a los principios bsicos del Estado social y democrtico de derecho
permitira aplicar causas de supralegales de exencin de la responsabilidad penal.
Como conclusin podemos afirmar que la adecuacin del concepto y contenido de la culpabilidad a los
derechos constitucionales constituye una de las ms importantes lagunas en el discurso penal. El concepto de
culpabilidad debe volver a la antinomia entre ciudadano y Estado de la Ilustracin, no desde una perspectiva
abstracta y una supuesta racionalidad homognea, sino desde la premisa de la desigualdad social. Ello obliga
al Estado a una accin positiva de redistribucin de los bienes sociales que en el mbito penal se concreta en
la toma de consideracin a la hora de imponer la pena del acervo de bienes culturales, sociales y econmicos
del individuo. La responsabilidad no es slo responsabilidad del autor por el injusto, sino tambin una
responsabilidad social.
Notas
1 Liszt, F. Tratado de Derecho Penal, T. II, Ed. Reus, Madrid, (1917), p. 388.
2 Eduard Kohlrausch ante el inconveniente que para la teora psicolgica representaba la culpa inconsciente
tuvo que afirmar que ella no representaba culpabilidad. Vide, "Die Schuld" en Aschrott-Liszt Die Reform des
Reichsstrafgesetzbuch T. I., 1910.
3 Frank, R., ber den Aufbau des Schuldbegriffes, Huyesen, 1907.
4 Goldschmidt, J., Normativer Schuldbegriff, en Frank Festgabe, 1930.
5 Freudenthal, B., Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, 1922.
6 Mezger, E., Tratado de Derecho Penal Alemn, trad. de la 2 Ed. alemana de J.A. Rodrguez Muoz, Madrid,
T. II, 1957, p. 9 y ss.
7 Welzel, H. Derecho Penal Alemn, traduccin de la 11 edicin alemana de Bustos Ramrez y Yez Prez,
Ed. Jurdica, Santiago de Chile, 1970, p. 197.
8 Sobre la culpabilidad, de reciente aparicin en la literatura espaola, Terradillos Basoco, La Culpabilidad,
Mxico, 2002; Melendo Pardos, M., El concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad: sobre
el nacimiento y evolucin de las concepciones normativas, Comares, 2002; de la Cuesta Aguado P.M.,
Culpabilidad. Exigibilidad y razones para la exculpacin, Dykinson, Madrid, 2004; Urruela Mora, A.,
Imputabilidad penal y anomala o alteracin psquica, Comares, Granada, 2004.
9 Jakobs discpulo de Welzel lleva hasta sus ltimos extremos la normativizacin de la culpabilidad
construyendo un concepto funcional de culpabilidad, es decir, un concepto orientado al fin preventivo general
de restablecer el derecho quebrantado, un ejercicio de fidelidad al derecho. El binomio culpabilidad y pena se
establece jurdicamente asignndole a la pena una funcin de conservacin de la norma y constituye una
respuesta jurdica al que la ha infringido y al mismo tiempo una reafirmacin del derecho. Vase Jakobs, G.,

Derecho Penal. Parte General, trad. de la 2 ed. alemana de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo,
1995, p. 579 y ss.
10 V. nota 7;
11 En particular y por su proximidad, citamos dentro de la abundante literatura que llen la postguerra hasta
aproximadamente los aos setenta en que la discusin se ampli a aspectos poltico-criminales, procesales,
penitenciarios, criminolgicos, etc., entre otros, Roxin, C., "Contribucin a la crtica de la teora final de la
accin", en Problemas Bsicos de Derecho Penal, Ed. Reus, Madrid, 1976; y en nuestra literatura Rodrguez
Muoz J.A., La doctrina de la accin finalista, 2 Ed., Valencia, 1978.
12 Sobre los contenidos del principio de culpabilidad y sus variaciones, De la Cuesta Arzamendi, J. L. "El
legado gentico y el principio de culpabilidad. Algunas consideraciones provisionales", en El Derecho ante el
Proyecto Genoma Humano II, Madrid, 1994.
13 Obras bsicas en la doctrina alemana sobre el principio de culpabilidad: Kaufmann, A., Das Schuldprinzip,
2 Ed., 1976; Stratenwerth G., Die Zukunft des Strafrechtlichen Schuldprinzip, 1977.
14 Garca Arn, M., "El llamado principio de culpabilidad: no hay pena sin culpabilidad", en Estudios Penales
en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Aranzadi, 2001, pp. 401-415, con interesantes reflexiones
sobre el principio y su recepcin en el Parlamento espaol en la redaccin del CP, 1995.
15 Maihofer, W. Der Handlungsbegriff im Verbrechensystem, Tbingen, 1953.
16 Crdoba Roda, J.: Culpabilidad y Pena, 1977, p. 18 y ss. Debe sealarse que la culpabilidad por el hecho
suele no presentarse en forma pura. Las legislaciones suelen contemplar conceptos que la distorsionan como
habitualidad o reincidencia que son propias de una culpabilidad de autor vinculada a un positivismo de defensa
social. Como dicen Zaffaroni, E.R.; Aliaga A. y Slokar, A. Derecho Penal. Parte General., 2. Ed., Ediar,
Buenos Aires, (2002), p. 663, al procesado se le reprocha algo ms que el acto mismo. En esta lnea se
encuentran expresiones como culpabilidad del carcter o culpabilidad por la propia orientacin de la vida
(Lebensfhrungschuld). Esta ltima expresin se debe a Edmund Mezger, el ms destacado sistemtico del
causalismo valorativo, pero tambin jurista al servicio del nacionalsocialismo. Vase Muoz Conde F.,
Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, 4 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
17 "Y por justicia yo no entiendo otra cosa que el vnculo necesario para mantener unidos los intereses
particulares, sin el cual se disolveran en el antiguo estado de insociabilidad. Todas las penas que sobrepasan
la necesidad de conservar este vnculo son injustas por su naturaleza", en Beccaria, C., De los delitos y las
penas, Edicin de Franco Venturi, 1 Ed. Bruguera, 1766.
18 Crdoba Roda, J. 1977, op. cit. nota 16, p. 22 y ss.
19 Una visin crtica sobre las teoras de la pena en Bustos, J. / Hormazbal H., "Pena y Estado" en Papers
Revista de Sociologa, 1980, pp. 13, 97-128.
20 Schnemann, B.: "La funcin del principio de culpabilidad en el derecho penal preventivo", en AA.VV. El
sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Madrid, Tecnos, 1991, p. 149. Este trabajo se
public originalmente en la obra colectiva editada por el mismo autor "Grundfragen des modernen
Strafrechtssystem, de Gruyter, Berln.
21 Ob. cit. nota 8, p. 149 y, en general, Cerezo Mir y sus discpulos.
22 Gimbernat, E., "Tiene futuro la dogmtica jurdico-penal?"; l mismo, "El Sistema del Derecho Penal en
la actualidad", trabajos estn recopilados en Estudios de Derecho Penal, Ed. Tecnos, 1991.
23 Sobre las teoras abolicionistas Pavarini, M., "El sistema de derecho penal entre abolicionismo y
reduccionismo", en Poder y Control 1, 1987, pp. 141-157.
24 En nuestra doctrina Gimbernat, ob. cit, nota 22. Adems, Introduccin a la Parte General del Derecho Penal
Espaol, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 1979; para informacin sobre la discusin
en la doctrina alemana Roxin, C., "Das Schuldprinzip im Wandel", en LH a Arthur Kaufmann, 1993,
Heidelberg, pp. 519 a 535.

25 Schnemann, B. ob. cit. nota 19.

26 Ibd., p. 165.
27 A nuestro juicio, como veremos ms adelante, el problema de la imposicin de la pena no puede resolverse
exclusivamente con el binomio "injusto y pena"; es necesaria otra categora entre el injusto y la pena para
resolver este problema, categora que no necesariamente tiene que ser "culpabilidad" que tiene una fuerte carga
ajena al carcter laico del Estado democrtico de derecho. Por el contrario, Zaffaroni- Aliaga-Slokar, op. cit.,
nota 16, sostienen que "no se hace necesario reemplazar la denominacin, a condicin de tomarla como criterio
til para la reduccin del poder punitivo y no para la legitimacin discursiva de ste". Tambin de la misma
opinin, Terradillos Basoco, ob cit. nota 8: "Desde el punto de vista poltico, el principio de culpabilidad
despliega, as, importantes efectos garantistas, ya que, en ausencia, no cabe el recurso a la pena", p. 1.
28 Sin duda un sistema de pena mxima, esto es, sin especificar una pena mnima para cada delito, sera el
modelo coherente con esta forma de entender la funcin de la culpabilidad.
29 Roxin, C. "Problemas bsicos del derecho penal", trad. Diego Manuel Luzn Pea, Ed. Reus, Madrid 1985,
p. 200. En el mismo sentido Cuello Contreras J., El Derecho Penal Espaol. Parte General, 3 Ed. Dykinson,
Madrid, 2002, p. 909.
30 Sobre la evolucin de la teora del delito: Bustos y Hormazbal: Lecciones de Derecho Penal, I, Ed. Trotta,
Madrid, 1997, p. 129 ss. Tambin Roxin, C. Sobre la culpabilidad en el derecho penal, trad. Bustos-
Hormazbal, PPU, Barcelona, 1992, pp. 115-143;
31 Op. cit. nota 29, p. 201.
32 Evidentemente ser el tercero si se adhiere a una teora tripartita del delito. Para los que adhieren a la teora
de los elementos negativos del tipo o cualquier otra propuesta que confunda tipicidad y antijuridicidad, ser el
segundo elemento. Sobre las variaciones sistemticas en la teora del delito: Bustos, J. / Hormazbal, H.
Lecciones de Derecho Penal, II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 177 y ss.
33 En este punto hay que hacer notar, como lo hizo Crdoba Roda en su oportunidad, ob cit. nota 15, p. 72,
que el poder o libertad de actuacin del sujeto en el momento de cometer el hecho delictivo, as como la
aminoracin de la capacidad de actuar conforme a derecho deben ser tomados en cuenta por el juez a los efectos
de excluir o atenuar la pena "en cuanto sean comprobados en el proceso penal". Lamentablemente ocurre en la
prctica judicial que los aspectos referidos al sujeto mismo, sus incapacidades, por ejemplo, juegan un papel
secundario. La culpabilidad opera como una presuncin, del mismo modo como se presuma la voluntariedad
de las acciones en el CP de 1870, y la defensa tiene que acreditar la causa de inimputabilidad o de exculpacin
mediante pruebas periciales la mayor parte de las veces, sobre todo en las causas de inimputabilidad. El juez
suele mecnicamente fallar en el sentido del informe del forense que suele acreditar que el sujeto tena
capacidad de conocer y de obrar, es decir, se limitan a decir si el sujeto obr o no obr dolosamente, cuestin
ajena a la imputabilidad o inimputabilidad.
34 En la 1 edicin de su Manual de Derecho Penal Espaol (Editorial Ariel, Barcelona), Juan Bustos Ramrez,
ya en el ao 1984, propona la distincin entre una teora del delito (tipicidad y antijuridicidad) y una teora del
sujeto responsable, sealando que la culpabilidad era responsabilidad y no reproche o que el sujeto poda actuar
de otra manera. En esa ocasin afirm que el punto de partida de la responsabilidad deba ser el hombre
concreto en sociedad (pp. 371 y ss.). Posteriormente en la tercera edicin de ese Manual (1989, 327) desarroll
ms ampliamente este concepto diciendo textualmente: "En definitiva lo que interesa es la persona responsable
frente al sistema penal criminal. Ello significa que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le
exige el sistema. Luego responsabilidad implica exigibilidad. Esto es, se trata de qu es lo que puede exigir el
sistema de una persona frente a una situacin concreta. Responsabilidad y exigibilidad son dos trminos
indisolublemente unidos". El planteamiento se mantuvo en la cuarta edicin de este Manual en el ao 1994 en
la Editorial PPU. (p. 512) de la cual fui responsable y pas a la primera edicin de las Lecciones de derecho
penal en la que figuro como coautor con Juan Bustos Ramrez (Editorial Trotta, Madrid, 1999, pp. 311 y ss.)

35 Ob. cit. nota 8, p. 29.

36 Para una crtica a las teoras de la norma penal y una propuesta alternativa, puede verse: Bustos, J. /
Hormazbal, H., "Bases para una revisin de la teora de la norma penal", publicado en la Revista General de
Derecho Penal, 1, en el portal electrnico www. iustel.com., 2004. Tambin ver el captulo correspondiente en
Bustos, J. / Hormazbal, H. Bases para un nuevo derecho penal, 2004, Ed. Trotta, Madrid.
37 Jakobs, G. ob. cit., nota 9, pp. 566-567.
38 Ob. cit. nota 8, p. 148. Cita a Jakobs y Achenbach.
39 Para mayor informacin sobre el derecho penal en Alemania en dicha poca Hassemer, W., "La ciencia
jurdico-penal en la Repblica Federal Alemana", en ADPCP, trad. Hormazbal Malare, pp. 3580, 1993.
40 Roxin, C. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2 Ed., 1967, p. 33.
41 "Sentido y lmite de la pena estatal", en op. cit., nota 11, pp. 11-36. Este artculo dirigido fundamentalmente
a estudiantes se public originalmente en Jun, 1966.
42 Ob. cit, nota 29, p. 210.
43 Ibd.
44 Op. cit. p. 211.
45 Op. cit. p. 213 y ss.
46 Roxin, C., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3 ed., Mnchen, 1997, p. 724 y ss. Hay traduccin al espaol de la
2 edicin de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo, y de Vicente Remesal con notas: Derecho Penal. Parte
General, Civitas, Madrid, 1997. Como las citas que haremos en el texto estn referidas a prrafos que
permanecen iguales en la 3 edicin, las haremos referidas a la versin espaola de este libro.
47 Op. cit., p. 791.
48 Ibd.
49 Baratta, A., Criminologa crtica e critica del diritto penale, Il Mulino, Bologna, 1982. [ Links ] Hay
traduccin al espaol de Bunster, A., Criminologa crtica y crtica del derecho penal. Siglo XXI, 1986, Mxico.
Las citas se harn en referencia a la edicin en espaol.
50 Op. cit., p. 71. Cursivas en el original.
51 Schnemann, B., op. cit. nota 20, p. 152.
52 Al cual yo mismo he adherido posteriormente, vase nota 34.
53 Ob. cit. nota 16.
54 "El derecho penal es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes penales, propone
a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el
progreso del Estado constitucional de derecho", ob. cit. nota 16, p. 5.
55 Ob. cit., p. 9.
56 Ob. cit., p. 654.
57 Ob. cit., p. 390.
58 Ob. cit., p. 391.
59 Ob. cit., p. 653.
60 Ob. cit., p. 654, cursivas en el original.
61 Es preciso precisar en este punto que la historia del Derecho Penal pone de manifiesto que no ha habido una
sola teora normativa de la culpabilidad, sino varias, pero con muchos elementos en comn. Sobre el particular
ver Melendo Pardos, M., Ob. cit., nota 8.
62 Para Rawls la justicia se resume en la siguiente idea central: "Todos los bienes primarios sociales -libertad
y oportunidad, ingresos y riqueza, y los fundamentos de la propia estima- tienen que distribuir- se de modo
igual a menos que una distribucin desigual de alguno de estos bienes o de todos ellos resulte ventajosa para
los menos favorecidos", en Teora de la Justicia, 1971, p. 303.

63 Empleo deliberadamente el concepto de un modo amplio con plena conciencia de que el trmino lo restringe
la teora penal a la imputabilidad.
64 De la Cuesta Aguado, P.M., ob. cit., nota 8, plantea tambin la culpabilidad como un problema de
exigibilidad, pero de una manera totalmente diversa a la nuestra. En efecto, lo plantea no como exigibilidad al
Estado, sino como exigibilidad al individuo.
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LECCIN 24. CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD
Podemos distinguir tres clases de causas de exclusin de la culpabilidad:

1. La imputabilidad.
2. La falta de conocimiento del injusto (error de prohibicin invencible).
3. La inexigibilidad.
1. IMPUTABILIDAD
1.1. Introduccin
El pensamiento tradicional que entiende la imputabilidad exclusivamente como un examen sobre la

inteligencia o de voluntad ha de ser abandonado. Esta categora jurdico penal tiene un contenido valorativo-
normativo como, por ejemplo, sucede con el establecimiento de la minora de edad.
La imputabilidad no depende, tanto de la libertad de determinacin, como de la capacidad de motivacin. As,

la imputabilidad gira en torno a la posibilidad que tena el autor o partcipe del injusto penal de motivarse por
la norma. El problema se plantea en establecer los niveles en que una conducta est afectada por esta
deficiencia, ya que cientficamente todava no se ha llegado a resultados concluyentes, lo que deriva en una
situacin de inseguridad jurdica.
La capacidad de culpabilidad no es, por tanto, exclusivamente un problema de facultades intelectivas o volitivas
del sujeto, sino que es algo ms complejo. En el proceso de interaccin social aparecen otros factores que
afectan a la capacidad de motivacin. La imputabilidad, por tanto, pretende constatar la motivabilidad del
mismo para as ejercer mediante normas y las penas una eficaz labor preventiva de los delitos. En caso
contrario, la imposicin de una pena privativa de libertad tendra un sentido meramente segregatorio. As, en
estos casos, lo ideal es someter a estas personas a un tratamiento. No obstante, subsiste un peligro para la
sociedad por lo que este tratamiento se debe combinar con medidas asegurativas. Estamos por lo tanto ante un
concepto normativo de imputabilidad.
Una cuestin que todava queda sin resolver es que existen supuestos de inimputabilidad, como es el caso de
las oligofrenias profundas, en que se asemejan a los supuestos de ausencia de accin, o en nuestro, casos de
atipicidad (domino o posibilidad objetiva de la propia voluntad). As, resulta cuando menos problemtico que
un sujeto con una oligofrenia profunda, al ser declarado inimputable, se presuponga de acuerdo con la teora
jurdica del delito que actu con dolo o imprudencia.
EL CP recoge expresamente los siguientes casos:

a) Enajenacin mental (art. 10.1)
b) Trastorno mental transitorio (art. 10.1)

c) Minora de edad (art. 10.2 y 3).
Existen tres sistemas para determinar a la imputabilidad de un sujeto:

a) El biolgico o siquitrico. Tiende a una enumeracin expresa de los supuestos de inimputabilidad. Este
sistema tiende a incluir los supuestos que posean una base orgnica, como las psicosis endgenas, en detrimento
de aquellas las anomalas que no tienen un componente orgnico (las neurosis).
b) El psicolgico: establece unos criterios generales que, con independencia de las causas biolgicas,
afectivas o sociales, determinan cuando se entiende mermada la posibilidad de comprensin. Este sistema no
slo incluye enfermedades en sentido clnico-psiquitrico, sino todo tipo de trastornos de la actividad
intelectual, as como de la vida volitiva o afectiva que menoscabe las representaciones y sentimientos existentes
en una persona.
c) Mixto o psquico-normativo: requiere tanto que el sujeto est incluido en alguno de los diagnsticos
psicopatolgicos como que no pudo adecuar su conducta a la norma.
Por ltimo, el CPP en sus arts. 455 y ss. establece un procedimiento para la aplicacin exclusiva de medidas
de seguridad.
1.2. La locura o demencia
La nomenclatura utilizada por el CP est abandonada por la psiquiatra y la psicologa.

El art. 10. 1 CP opta por un sistema biolgico y psicolgico, pero como veremos no todos los trastornos tienen
consecuencias penales, ni de la misma intensidad.
A) El delincuente enfermo
La palabra psicopatologa significa patologa de la psique. Debe destacarse que el nmero de actos
criminales realizado por enfermos mentales est cada vez ms condicionado por la atencin, asistencia y
tratamiento a que se ven sometidos.
La siquiatra acude al sistema diseado por KRAEPELIN para sistematizar las diferentes anomalas
mentales que en la actualidad se encuentra en revisin.
1. Las enfermedades mentales propiamente dichas, denominadas comnmente como psicosis, y que se
caracterizan por tener una alteracin somtica o funcional del organismo. Son enfermedades propiamente
dichas ya que tienen como origen un proceso o malformacin orgnica.
2. Las denominadas neurosis.
3. Las psicopatas
4. Las depresiones, no es una psicopatologa autnoma, sino que son se suelen englobar en las dos
anteriores.
5. Las oligofrenias.
a) La psicosis
Son enfermedades mentales en el sentido estricto de la palabra, esto es, surgen como consecuencia de
enfermedades somticas.
Suelen tener las siguientes caractersticas:

a) Tienen una raz orgnica y suelen ser hereditarias.

b) No son consecuencia de vivencias o impactos emocionales, si bien, pueden a los ms acelerar o agravar
la enfermedad.
c) Son muy resistentes al tratamiento psicoteraputico, mientras responden al farmacolgico y fsico
(electroshock).
d) Parte de los sntomas no tienen semejanza con las vivencias de los hombres normales.
e) El paciente no suele tener conciencia de la enfermedad.
Suelen clasificarse en orgnicas y funcionales, segn se conozca o no la raz orgnica de la enfermedad.
1. Psicosis orgnicas
a) Las epilepsias
La mayora de la psiquiatra niega que sean realmente una psicosis y las clasifica como simples
reacciones orgnicas.
Es un fenmeno clnico de sintomatologa diversa que se presenta bruscamente y que est motivado por la
descarga paroxstica de un grupo de cdulas corticales. La descarga elctrica de un grupo de cdulas.
La sintomatologa es muy variada:

1. El Gran Mal: Comprende a la vez: el Aura (sensacin intensa de luz, olor etc.); la fase tnica (cada
al suelo y rigidez); la fase clnica (sacudidas, espuma, etc.); la fase de relajacin paulatina que
finaliza cuando el enfermo vuelve a su estado normal.
2. El petit mal: se distingue en tpico (ausencias breves, sin prdida aparente del conocimiento) y
atpico; (pequeas sacudidas).
3. Distimias; ataques de agresividad que se alternan con fases contrarias de apatas
4. Los estados crepusculares: existe una baja notablemente el nivel de conciencia. No se percibe por
los dems, por ejemplo, realizar un viaje y despertar sin saber dnde se est.
Su vertiente crimingena: no es muy relevante: daos, delitos relativos a la conduccin.
b) Las psicosis txicas
Se deben a la ingestin de sustancias qumicas capaces de producir un estado de intoxicacin aguda con
sndromes psicolgicos. Debemos destacar las toxicomanas.
La vertiente crimingena es importante: delitos contra el patrimonio y violentos.
c) Psicosis seniles
Envejecimiento del cerebro. Arterioesclerosis y la demencia senil. Vertiente criminolgica: abusos sexuales.
2. Psicosis funcionales
No se conoce su raz orgnica pero la siquiatra postula su existencia y creen que su causa es orgnica.
a) La esquizofrenia

Se caracteriza por una escisin de la personalidad.

Sntomas: la sonoridad del pensamiento, ilusiones (percepciones reales, pero deformadas); alucinaciones
(percepciones falsas).
Es una de las enfermedades mentales ms frecuente, tiene preferencia por el sexo femenino, y es esencialmente
juvenil.
Las principales formas son:
a) La hebefrenia
Tipo desorganizado, cuya principal alteracin radica en la esfera de la afectividad y del pensamiento, con
prdida de capacidad asociativa, llegando a la incoherencia y al pensamiento mgico. Tendencia al retraimiento
y a la soledad
Se caracteriza por la frialdad. Coincide con casos considerados en el medievo como posesin
demonaca.
b) La catatonia
Puede adoptar dos formas: la peridica, que evoluciona a travs de brotes sumamente tormentosos, que
se corresponde con el ataque de locura; y la forma crnica.
Su comportamiento es primitivo, y puede oscilar entre la agitacin: chillar, gritar, hablar de forma incoherente
etc., y el estupor en el que el enfermo aparecen en estado vegetal, mudo o inmvil
c) La esquizofrenia paranoide
Predominan las alucinaciones con sonorizacin del pensamiento, y en fases agudas pueden ser visuales
y olfativas. La paranoia consiste en un delirio crnico sistematizado, irrebatible a toda argumentacin lgica.
Es sistematizado porque todas las ilusiones o alucinaciones ser renen alrededor en una idea. Por ejemplo, la
idea de persecucin, una mujer pasea con los tajones, y se piensa que es el enemigo que est transmitiendo en
morse. La paranoica conserva ntegra su memoria, su afectividad, e incluso, su inteligencia. Se pone a la
inteligencia a servicio del delirio, crea grandes problemas de pericia pues el ciudadano, e incluso los tribuales,
pueden dudar de encontrarse en presencia de un autntico enfermo mental
Hay que distinguir el delirium de las ideas delirantes. En las primeras se vive con conciencia rebajada,
en un estado crepuscular el que se llena de alucinaciones de todo tipo, y suele corresponder con cuadros
psicticos exgenos, por ejemplo, el delirium tremens del alcohlico.
En cambio, las ideas delirantes se viven con conciencia clara, pudindose distinguir entre:
- Primarias o incompresibles, por ejemplo, el ver un cenicero puede llevar a la interpretacin de que le
persiguen unos marcianos.
- Secundarias o comprensibles. Suponen la transformacin de las ideas en creencias.
Vertiente crimingena: peligrosos en tiempos agitados, capacidad de convencer a las masas. En tiempos
normales, peligrosos sobre todo en los casos de persecucin.

Se suele dar en personas mayores. La mayor potencialidad del paranoico aflora cuando de perseguido se
convierte en perseguidor, en especial, cuando deriva a comportamientos mesinicos: homicidios en masa.
d) Psicosis mnico-depresivas
Se suele mostrar como el ciclo que pasa de la excitacin a la depresin, aunque hay enfermos que slo
presentan una de las fases. Mientras que las psicosis anteriores se centran en la inteligencia, estas se sitan
tambin en la afectividad.
La fase mnica: alegra radiante inmotivada, actividad desbordante, pero improductiva.
La fase depresiva: tristeza sin motivo, cansancio.
Vertiente crimingena: en cuanto a la fase depresiva, se tratar con las depresiones. La fase mnica, peleas y
despilfarros con bienes de los familiares, Suele cometer agresiones, desacatos a la autoridad, tambin
falsificaciones, estafas, exhibicionismo
b) La neurosis
Estamos ante modos anmalos de reaccionar ante los estmulos del medio que se manifiestan en
trastornos funcionales o del comportamiento y que tienden a hacerse crnicos.
Caractersticas:
- Son adquiridas y no hereditarias, aunque se pueden heredar ciertas tendencias. Se deben a una educacin
equivocada, a un shock emocional. Tiene su origen en lo psquico, pero se manifiesta en lo orgnico o
comportamental.
- Tratamiento psicoteraputico.
- Tiene cierta semejanza con las vivencias normales de los hombres, aunque deformadas o exageradas.
- Suele haber conciencia de enfermedad.
Suelen clasificarse en:

- Neurosis Actuales: afectan ms a las funciones que al comportamiento: terror, de angustia. Tenemos la
neurastemia que conlleva fatiga mental, depresin, sensacin de cansancio.
- Psiconeurosis: afectan principalmente al comportamiento. As, por ejemplo, tenemos:
a) La histeria: trastorno de la afectividad como consecuencia de una deficiente socializacin (personas
poco maduras). Fcilmente sugestionables, ansiosos de atraer la atencin, frialdad y cierta pobreza
afectiva. Intentos de suicidios.
b) La obsesin: a veces comete delitos para justificarla.
c) Las depresiones
En muchas ocasiones, constituye un sntoma que suele ir unido a todos los fenmenos psicopatolgicos,
aunque, tambin aparece por s sola.
Constituye uno de los males del siglo, y difcil de definir por la multitud de formas de manifestarse.
Caractersticas: tristeza psicolgica o vital, la ansiedad y la prdida del sentido de la realidad.
Vertiente crimingena: suicidio, en especial, el suicidio ampliado.

d) Las sicopatas
La moderna psiquiatra no las admite, ya que las reduce a psicosis leves o neurosis graves. Suelen
definirse como malformaciones congnitas de la personalidad o del carcter, bajo las cuales sufre el individuo
o hace sufrir a la sociedad. Se manifiesta principalmente con un dficit de la afectividad, no tiene ligazn
afectiva con el entorno, conoce los valores, pero no se siente identificado. Psicpata desalmado.
Vertiente crimingena: pueden cometer los crmenes ms violentos.
e) Las oligofrenias
Una de las frecuentes, afecta al 2% de la poblacin mundial. Estamos ante un dficit intelectual; un
estado de dficit de la personalidad congnito o precozmente adquirido. El trmino estado de dficit se
refiere a aquellos casos que no tienen cura, para diferenciarlo de lo que se conoce como fase o proceso del
desarrollo de la personalidad.
Debe establecer antes de la edad madura, porque si es despus estamos ante una demencia. El oligofrnico es
la persona que ha nacido pobre y va a morir pobre, y el demente es la persona que nace rico y se vuelve
pobre.
En la actualidad se establecen test psicomtricos que determinan la edad mental y el coeficiente intelectual a
travs de diferentes escalas mentales o distintos grados de oligofrenias. El coeficiente intelectual que se obtiene
despus de multiplicar por cien la edad mental y dividirla por la edad cronolgica. La edad mental
completamente formada oscila entre 17 y 60 aos.
El CIE 10 establece los siguientes grados

a) Retraso mental grave: Coeficiente entre 20 y 34. Suelen tener como causa lesiones en la gestacin, el
nacimiento o los primeros meses de vida. Podemos diferenciar entre los trpidos, permanentemente apticos y
difcilmente estimularles; y los erticos, con gran vivacidad motriz y constantemente inquietos
b) Retraso mental moderado: entre 35 y 49. Igual que las graves.
c) Retraso mental leve: entre 50 y 70. Tiene un componente hereditario o social e, incluso, debido a una
mala alimentacin. Hijos de oligofrnicos o el caso de los nios lobo.
d) Retraso mental lmite: entre los 71 y 80.
e) Inteligencia baja: entre 81 y 90.
f) Media normal: de 91 a 110.
g) Superior: 111 a 120.
h) Muy superior: 121 a 135.
i) Superdotados: por encima de 135.
Vertiente crimingena:
Son junto con los psicpatas, los dos grupos ms importantes que pueden entrar en conflicto con el
Derecho penal. Las razones son las siguientes:
a) El gran nmero de oligofrnicos.
b) En ocasiones pueden derivar en una gran irritabilidad.

c) Los problemas sociales en que se ven inmersos; son los primeros en sufrir el desempleo y rechazo social
que les lleva a un estado de tensin e irritabilidad.
Entre los delitos que pueden cometer destacan los delitos contra la propiedad (hurtos y robos). Con frecuencia
son cmplices o estn dirigidos por terceros (autora mediata). En ocasiones los robos van seguidos de actos
violentos y con medios desproporcionados.
Tambin podemos destacar los ataques a la libertad sexual, en especial, las derivadas de actitudes pedfilas, ya
que la vctima se aproxima su edad mental.
B) Regulacin penal de la enajenacin
La jurisprudencia nacional entiende que el art. 10.1 CP requiere, en todo caso, que el hecho se haya
cometido bajo la influencia de la psicopatologa, en cambio, si se obr en intervalo lcido es imputable. Esta
interpretacin resulta discutible en casos en que la enfermedad mental se compone de fases en que no se percibe
ningn sntoma, pero el sujeto tiene comprometida su capacidad de culpabilidad.
La jurisprudencia entiende en todo caso un supuesto de enajenacin: las psicosis y las oligofrenias
profundas y medias. En cuanto a la paranoia, suele distinguirse entre la esquizofrenia paranoica y los rasgos
paranoicos. En cambio, los supuestos de la psicopata y las neurosis no se suelen excluir, salvo que sean muy
graves.
El CPP regula un procedimiento especial en sus arts. 455 y ss. Se requiere la comisin de un hecho tpico y
antijurdico y un peligro de que el enajenado pueda atentar contra s mismo o contra otra persona.
En ningn caso, se podr ejecutar las medidas de seguridad en un establecimiento carcelario.
Clases de medidas de seguridad: internamiento, custodia y tratamiento
1.3. La privacin temporal total de la razn por causas independientes de la voluntad
Son supuestos que, a pesar de no concurrir una enajenacin, por cualquier causa independiente a la
voluntad del agente, se haya privado su voluntad, es decir, la prdida de las facultades psquicas en forma
temporal. Entre las posibles causas podemos sealar: una impresin intensa, un traumatismo violento,
substancias qumicas como frmacos o alucingenos.
Requisitos:
a) Prdida de la razn, o de las facultades intelectivas y volitivas, de carcter total.
b) Debe ser ajena a la voluntad del afectado y, por tanto, resulta posible aplicar la regla de imputacin
contenida en la teora de la actio libera in causa.
A) El caso especial de la embriaguez y la droga
En Chile una parte importante de los crmenes violentos se realizan bajo la influencia de bebidas
alcohlicas. La Comisin Redactora del CP excluy la embriaguez ya que proceda de la voluntad del agente,
aunque como GARRIDO mantiene no se plasm expresamente en la ley, y, por tanto, la interpretacin de la
Comisin no es vinculante para los jueces. En todo caso debemos tener presente que el alcoholismo patolgico
es un supuesto de demencia.

En la mayora de los supuestos no concurrir esta causa de inimputabilidad, ya que el sujeto no ha perdido la
razn. A lo sumo podra aplicarse la eximente incompleta (Art. 11. 1 CP). En el caso de las drogas, la comisin
de un delito se realiza normalmente en la fase de abstinencia. En estos casos, tambin puede aplicarse la
eximente incompleta.
Desde una perspectiva de lege ferenda el ordenamiento jurdico debera tratarlos como delincuentes enfermos:
aplicar medida de seguridad en un centro especial, y rehabilitados cumplir el resto de la condena, aunque
dejando la posibilidad de conmutar el resto de la condena. La reciente reforma de la Ley 18.216 establece como
una de las condiciones de la libertad vigilada un tratamiento de rehabilitacin (Art. 17 bis CP)
1.4. La minora de edad
El art. 10. 2 CP, de manera algo confusa, establece tres clases de respuestas jurdicas atendiendo a la
edad del sujeto que ha cometido un tipo del injusto.
1. Mayores de 18 aos, donde se aplica el derecho penal comn, es decir, las penas establecidas en el CP y las
leyes especiales.
2. Mayores de 14 y menores de 18 aos, donde se aplica una ley especial propia: la Ley 20.84 de
Responsabilidad Penal de los Adolescentes (LRPA), salvo en la mayor parte de las faltas que son de
conocimiento de la jurisdiccin civil (Ley 19.968 de los Tribunales de Familia). La LPRA considera a estos
sujetos con capacidad de culpabilidad, pero disminuida.
3. Menores de 14, donde se aplica la Ley 19.968 de los Tribunales de Familia de naturaleza tutelar. En estos
casos, a efectos penales son considerados inimputables. Como hemos mencionado, tambin son de
conocimiento de los tribunales de familia la mayor parte de las faltas cometidas por menores de 18 aos.
Como podemos apreciar nuestra legislacin nacional, igual que el resto de los ordenamientos jurdicos
democrticos, establece una regulacin especial para los menores infractores. Su fundamento podemos
encontrarlo a partir de las afirmaciones postuladas por la sicologa del desarrollo. As, podemos destacar:
1. Una menor capacidad para razonar y entender
2. Una menor capacidad de juicio y de autocontrol.
3. Una mayor sensibilidad a la pena y vulnerabilidad a los efectos perjudiciales de la crcel.
La criminologa ha puesto de manifiesto alguna de las caractersticas ms comunes o paradigmas de la
delincuencia juvenil.
La primera es la denominada curva de la edad de la delincuencia. Esta tiene una forma como de campana. Va
aumentando a finales de la infancia, se incrementa en la adolescencia (15-19 aos), y va disminuyendo a partir
de los 20 aos. Efectivamente, cuando se alcanza la madurez, el rol social del infractor se estabiliza y aumenta
la incidencia de los medios de control social (familia, trabajo, etc.). En estos casos no resulta aconsejable una
intervencin penal de carcter formal, sino medio resolucin de conflicto informales.
En segundo lugar y relacionado con la anterior afirmacin, una reaccin penal frente a las primeras
manifestaciones de la criminalidad de un adolescente puede acarrear efectos crimingenos. Este efecto aumenta
en el caso de las penas privativas de libertad.
Y, en tercer lugar, existe una mayor eficacia resocializadora cuando se aplican medidas desformalizadas,
especializadas y multidimensionales, y con previo compromiso activo del menor infractor. Estamos ante
programas basados en la evidencia, donde se aplican terapias que tratan de manera especfica todas las
disfunciones del menor (familiares, educacionales, culturales, afectivas, etc.).
En cuanto a los contextos socioculturales en los que se produce la delincuencia juvenil podemos destacar: las
bandas juveniles, la violencia en los centros educacionales, incluidas las universidades, y los denominados

delios de odio, principalmente contra mujeres, minoras sexuales e inmigrantes. Los delitos contra la propiedad
(robos y hurtos) acaparan casi el 40% y las lesiones el 20% de la total de la criminalidad detectada.
En cuanto los modelos de justicia penal de menores podemos destacar:
1. El tutelar o de proteccin.
2. El educativo.
3. El de responsabilidad.
4. El norteamericano, denominado como el de las 4 d: Despenalizacin, desjudicializacin, proceso justo
(Dues process) y desinstitucionalizacin.
5. El de justicia reparadora (mediacin, conciliacin y reparacin).
Gran parte de las normas que conforman nuestra legislacin nacional aplicada a menores infractores
obedece al cumplimiento de tratados internacionales o tienen como referencia otros instrumentos
internacionales (soft law). As, podemos destacar:
1. La Convencin sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989. Como desarrollo al CDN se
han elaborado tres instrumentos:
1.1.Las Directrices de la Naciones Unidad para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil de 14
de noviembre de 1990.
1.2. Las Reglas Mnimas Uniforme de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia
de Menores de 29 de noviembre de 1985.
1.3.Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de Menores Privados de Libertad de 14
de diciembre de 1990.
2. En el mbito americano, la propia CADH dedica varios de sus preceptos a la proteccin y garantas de los
menores infractores (Arts. 5.5 y 19). En el mismo sentido, la Corte ha elaborado opiniones consultivas (OC
17/2002), directrices que ha aplicado en el ejercicio de su actividad jurisdiccional.
A) Menores de catorce aos ley nm. 19.968 crea los tribunales de familia
Esta ley establece dos sistemas:

a) Uno tutelar para los menores de 14 aos.
b) Uno contravencional para mayores de 14 aos y menores de 18 aos que hayan cometido una falta. Pero
en el caso en que el menor sea mayor de 16 aos y menor de 18 aos, se aplicar la LRPA cuando hayan
cometido alguna de las faltas establecidas expresamente en la propia Ley 20.084 (art. 1, inc. 3 LRPA). En el
mismo sentido, el art. 8 LTF establece: todos los asuntos en que se impute la comisin de cualquier falta a
adolescentes mayores de catorce y menores de diecisis aos de edad, y las que se imputen a adolescentes
mayores de diecisis y menores de dieciocho aos, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del
artculo 1 de la ley N 20.084.
En el sistema de responsabilidad contravencional (art. 102 y ss. LTF) el juez podr imponer al adolescente
nicamente alguna de las siguientes sanciones contravencionales (art.102 J):
a) Amonestacin;
b) Reparacin material del dao;
c) Peticin de disculpas al ofendido o afectado;
d) Multa de hasta 2 Unidades Tributarias Mensuales;
e) Servicios en beneficio de la comunidad, de ejecucin instantnea o por un mximo de tres horas, y
f) Prohibicin temporal de asistir a determinados espectculos, hasta por tres meses.

El tribunal podr aplicar conjuntamente ms de una de las sanciones contempladas en este artculo, lo que
deber fundamentarse en la sentencia.
En caso de incumplimiento de la sancin impuesta, el tribunal remitir los antecedentes al Ministerio Pblico
para los efectos previstos en el inciso segundo del artculo 240 del Cdigo de Procedimiento Civil. Este
precepto contempla la imposicin de una pena de reclusin menor en su grado medio a mximo.
B) Responsabilidad penal de los adolescentes: ley nm. 20.084
Estamos ante una ley penal especial de contenido dogmtico, procesal y penitenciario.
El artculo 1 LRPA establece su objeto y contenido:

La presente ley regula la responsabilidad penal de los adolescentes por los delitos que cometan, el
procedimiento para la averiguacin y establecimiento de dicha responsabilidad, la determinacin de las
sanciones procedentes y la forma de ejecucin de stas. En lo no previsto por ella sern aplicables,
supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Cdigo Penal y en las leyes penales especiales.
Tratndose de faltas, slo sern responsables en conformidad con la presente ley los adolescentes mayores de
diecisis aos y exclusivamente tratndose de aquellas tipificadas en los artculos 494 nmeros 1, 4,
5 y 19, slo en relacin con el artculo 477, 494 bis, 495, nmero 21, y 496, nmeros 5 y 26, del Cdigo Penal
y de las tipificadas en la ley N 20.000. En los dems casos se estar a lo dispuesto en la ley 19.968.
En su artculo 2, contempla los principios y lmites poltico criminales que informan tanto el propio contenido
de la ley, su aplicacin por parte de los tribunales penales como su ejecucin por parte de las instituciones
penitenciarias (Servicio Nacional de Menores).
1- El inters del menor
2- El principio garantista: aplicacin de todas las garantas de los adultos y de las derivadas de la
Convencin sobre los Derechos del Nio.
En cuanto a su mbito de aplicacin

a) Personal (art. 3 LRPA). La ley se aplicar aquellos sujetos que, en el momento de iniciar la ejecucin
de delito, sean mayores de 14 aos y menores de 18 aos.
a. El art. 4 LRPA establece una regla especial para los delitos sexuales donde, tanto la vctima, como el
victimario sean menores de edad y exista consentimiento entre ellas (sin que concurran las circunstancias de la
violacin o el estupro). En el caso de la violacin impropia del art. 362 CP debe existir una diferencia de edad
que no supere los dos aos. En el resto de los delitos, como, por ejemplo, los abusos sexuales y el delito de
sodoma, la diferencia se ampla hasta los tres aos.
b) Material: crimines, simples delitos y cuasi delitos. Respecto de las faltas slo las expresamente
mencionadas en el art. 1 inc.3 (destacan la falta hurto del art. 494 bis CP y el consumo de drogas del art. 50
de la ley 20.000)
a) Sistema de penas
El aspecto ms relevante de la LRPA es sin duda el sistema de penas. As, contempla un sistema de
penas inspirado en el inters superior del menor. Una de sus las principales caractersticas radica en carcter
alternativo de este sistema de penas que se asemeja a nuestra posicin sobre los fines de la pena (derecho penal

de alternativas), que permite al juez imponer y sustituir la pena que se adecue mejor a la reinsercin y
rehabilitacin del menor.
La LRPA contempla dos penas privativas de libertad: el internamiento en rgimen cerrado y semicerrado. El
primero de ellos es el que se asemeja a la pena prisin. Supone la internacin en rgimen cerrado con programa
de reinsercin social (art. 17). El Internamiento en rgimen semicerrado consiste en la residencia obligatoria
en el centro y programas de reinsercin, tanto en el interior como en el medio libre (art. 16). En cuanto a la
extensin de estas penas privativas de libertad, en el caso de menores de 17 no podrn sobrepasar los 5 aos y
10 aos en el caso de superen esta edad.
En cuanto a las penas pecuniarias, se contempla la pena de multa que puede ser sustituida por trabajos en
beneficios de la comunidad (art. 9), adems se incluye la reparacin del dao como penal principal (art. 10)
La LPRA contempla penas restrictivas de derechos con una finalidad resocializadora. As, tenemos, por una
parte, el programa de libertad asistida, donde puede contemplar la prohibicin de asistir a determinadas
reuniones, recintos o espectculos o de aproximarse a determinadas personas (art. 13); y por otra, la libertad
asistida especial (art. 14) que contempla un programa intensivo de actividades socioeducativas u de reinsercin
social en el mbito comunitario.
b) Otras consideraciones de la LRPA.
La LRPA no contempla tribunales especializados, sino que conocen los tribunales comunes (de garanta
y juicio oral en lo penal). En el derecho comparado suelen existir tribunales y fiscales y defensores
especializados. La competencia de los tribunales penales comunes para conocer de la aplicacin de la LRPA,
constituye una de las principales crticas a este modelo de responsabilidad penal juvenil, ya que no facilita la
especializacin de los operadores jurdicos y corre el riesgo de transferir actitudes punitivista del derecho penal
de adultos al de menores.
La LRPA prev la suspensin condicional de la condena igual o inferior a 540 das (art. 41)
En cuanto a las normas de derecho penitenciario, el Servicio Nacional de Menores es el rgano
encargado de ejecutar las penas sealadas con anterioridad. Existen tres tipos de centros: de privacin de
libertad cerrado, semicerrado y de internacin provisoria (art. 43). Tambin se contempla un rgimen
disciplinario dentro de estos establecimientos penitenciarios. El control jurisdiccional corresponde al juez de
garanta
Posterior sustitucin de la condena (art. 53).
Posterior remisin de la condena (art. 55)
II. LA FALTA DE CONCIENCIA DE LA ANTIJURICIDAD. EL ERROR DE PROHIBICIN
1. Cuestiones generales
El autor tiene conciencia de la antijuricidad cuando lo ilcito le es conocido en el momento del hecho,
y de modo especificado (referido a un injusto especfico), aunque solo lo sea condicionadamente (JAKOBS,
PG: 667). Este ltimo, es especialmente problemtico, porque la conciencia del injusto no slo concurre cuando
el autor ya no tiene dudas sobre si su comportamiento no ser conforme a Derecho, sino ya cuando considera
seriamente que su comportamiento puede ser contrario a la norma JAKOBS, PG, 671).

El objeto de la conciencia de la antijuricidad, abarca el conocimiento formal de la contrariedad a Derecho, y el

conocimiento material, es decir, la perturbacin social de su comportamiento, aunque sea un conocimiento
discrepante, por ejemplo, el cumplimiento del servicio militar. El conocimiento ser el propio del profano, al
igual, que en el dolo.
2. El error de prohibicin (vase, supra, leccin 15, II, 3.2)
III. LAS CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
1. Cuestiones generales y naturaleza
La mayora de la doctrina, aade al concepto de culpabilidad, la exigibilidad de que el sujeto pudiera

realizar una conducta distinta jurdicamente permitida. As, este tercer elemento de la culpabilidad es definido
como la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurdico, de obrar en una forma distinta y mejor que
aqulla por la que el sujeto decidi. Estamos ante supuestos que el sujeto se encuentra en una situacin
extremadamente anmala.
La mayora de la doctrina niega la posibilidad de aplicar causas de no exigibilidad de una conducta distinta
supralegales. As, conforme con carcter general, la doctrina nacional reconoce la fuerza irresistible y el miedo
insuperable, (10.9) y el estado de necesidad exculpante (art. 10.11CP). Tambin, parte de la doctrina considera
como causas de inexigibilidad, omisin por causa insuperable (10.2 CP), que nosotros consideramos como una
causa de atipicidad; el encubrimiento entre parientes (art. 17 inc. final CP), que nosotros consideramos como
una causa de exclusin de la pena (excusa absolutoria); y la obediencia debida (art. 214 CP y 355 CPM), que
la hemos tratado como una causa de justificacin.
Al igual que ocurre con los dems elementos de la reprochabilidad o responsabilidad personal, la
exclusin de la responsabilidad penal no se extiende a los dems partcipes.
Estas causas de exencin de la responsabilidad penal no contienen ninguna limitacin en razn de la

cualidad del sujeto, pero aquellas personas que se encuentran en posicin de garante de un bien jurdico
protegido, resulta evidente que la posibilidad de aplicar una causa de no exigibilidad de una conducta distinta
se reduce, ya que se deben afrontar mayores riesgos y deben resistir en mayor medida el miedo. En todo caso,
como manifiesta CURY la profesin de hroe no existe.
3. Causales de no exigibilidad del CP
3.1. La fuerza irresistible Art. 10, n. 9.
Estamos ante un caso de vis compulsiva: un contexto exgeno o endgeno de cualquier naturaleza que
repercute en la psiquis del afectado, con tal intensidad que le compele a realizar el acto tpico. No obstante,
esta intensidad no debe ser de tal naturaleza que le anule completamente la facultad volitiva (trastorno mental
transitorio). Debemos recordar la diferenciacin entre vis compulsiva y vis absoluta. Esta ltima constituye
para la mayor parte de la doctrina nacional un supuesto de ausencia de accin y que nosotros hemos calificado
como un supuesto de falta de tipicidad.

Requisitos:
a) que la fuerza produzca en el sujeto una situacin de inexigibilidad. No concurrir, en los casos, en que
est obligado a soportarla, por ejemplo, un mdico o un bombero;
b) que la fuerza sea compulsiva, es decir, de tal naturaleza que no se le pueda exigir una conducta distinta;
c) que sea actual.
3.2. El miedo insuperable Art. 10, n. 9 CP.
Por miedo se entiende un estado emocional producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave
e inminente, que sobrecoge el espritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad. No debe alcanzar una
intensidad tal que prive al sujeto de sus facultades psquicas (trastorno mental transitorio art. 10. 1).
Requisitos:
a) que el miedo sea insuperable: ha de considerarse en trminos valorativos (normativos);
b) debe ser actual;
c) en principio, el mal debe ser mayor, pero caben excepciones;
d) que el sujeto no est obligado a soportarlo;
Por ltimo, cabe en este caso y en la fuerza irresistible la eximente incompleta del n. 1 del art. 11 CP.
3.3. Estado de necesidad exculpante (art.10.11 CP)
Como hemos visto con anterioridad, la teora diferenciadora postula dos clases de estado de necesidad:
uno justificante y otro exculpante. As, cuando la valoracin de los bienes o males en conflicto permite
establecer un inters preponderante, es decir, cuando el sacrificado sea de menor entidad que el causado,
estaremos ante una causa de justificacin; por el contrario, cuando los bienes sean de igual entidad o el causado
sea mayor (en nuestro caso no sustancialmente mayor) nos encontraremos ante una causa de inexigibilidad. En
este sentido, debemos recordar que la circunstancia 4 del art. 10. 11 CP, referida a la exigibilidad, solo ser
aplicable precisamente en los casos en que los bienes en conflicto son iguales o el lesionado en mayor que el
que se pretende de evitar.
No obstante, la teora de la diferenciacin que, en nuestro caso ha sido asumida por nuestro derecho
positivo, ha sido puesta entre dicho por una parte importante de la doctrina. As, la regulacin del estado de
necesidad exculpante en el derecho alemn (pargrafo 35 StGB) requiere que el hecho antijurdico sea realizado
para evitar un peligro para la vida, integridad fsica o la libertad del agente o de una persona a l allegada. Por
tanto, aqu no se establece solo una comparacin entre los bienes en conflicto, sino tambin valoracin especial
de los bienes en peligro. La razn estriba en que la regulacin del estado de necesidad exculpante alemn no
toma solo la comparacin de los bienes, sino la idea de la anormal motivacin subjetiva del sujeto, y esta
motivacin solo se ve comprometida cuando el sujeto se ve ante un peligro para un bien personalsimo suyo o
de un allegado y con independencia de la ponderacin de los males en conflicto (por todos, Mir Puig, PG, 446).
Nuestro art. 10.11 CP, al igual que el CP espaol, no establece un criterio cualitativo en el caso del estado de
necesidad exculpante, solo uno cuantitativo (de igual valor o no sustancialmente mayor), pero a la vez,
contempla el requisito de inexigibilidad. As, si aceptamos como correcta la fundamentacin de la regulacin
del derecho penal alemn, podemos interpretar que un conflicto entre bienes iguales o no sustancialmente
mayores, solo concurrir cuando afecte a bienes personalsimos del propio agente o de allegados, porque,
precisamente, en esos casos donde solo puede predicarse una situacin de inexigibilidad.

LECCIN 25. LA PUNIBILIDAD
1. Presupuestos de la punibilidad y la punibilidad como elemento del delito.
La punibilidad puede definirse como la potestad que tiene el legislador de sealar una pena a un
comportamiento tpico, antijurdico y culpable. El injusto culpable condiciona principalmente el merecimiento
de la pena, en cambio la punibilidad determina la necesidad de la pena. Estamos ante una potestad jurdica que
se deja en manos del legislador, tiene una naturaleza poltica criminal de carcter pragmtico y utilitarista. No
obstante, y aun aceptando de este tipo de potestades discrecionales, ests debern, de acuerdo con un Estado
constitucional de derecho, ser limitadas a casos excepcionales, ya que pueden entrar en conflicto con derecho
fundamentales, como el principio de igualdad.
Ahora bien, desde que desde los aos 70 una parte importante de la doctrina (Roxin entre otros) ha
venido integrando consideraciones poltico criminales en la teora jurdica del delito. As, la mera mencin a la
naturaleza poltico criminal de la punibilidad no resulta suficiente para otorgarla una categora autnoma como
elemento del delito. Por esta razn, esta corriente doctrinal niega la naturaleza autnoma de la punibilidad. Esta
presunta categora agrupa un revoltijo de causas de exclusiones muy heterogneas, sobre los que es casi
imposible hacer afirmaciones generales. Muchas de estas causas, realmente, pertenecen a la tipicidad, la
antijuricidad o a la responsabilidad. Adems, esta categora no se puede equiparar al resto de los elementos
esenciales del delito debido a su carcter residual y excepcional. Por regla general una accin tpica, antijurdica
y efectuada responsablemente tambin es punible. La punibilidad no constituye una cuarta categora ms all
del sistema tripartito del delito, es decir, entendida como un presupuesto general del delito, y, por esta razn,
no puede tener el mismo rango que la tipicidad, la antijuricidad y la responsabilidad
Por el contrario, nosotros entendemos que la punibilidad posee una naturaleza autnoma, precisamente,
porque su nico fundamento podemos encontrarlo en la poltica como medio para resolver un conflicto social.
En ocasiones y, al menos, as no lo viene demostrando la historia, slo se puede el afrontar un conflicto que
subyace de un delito con medidas que se apartan de la justicia, la igualdad y la proporcionalidad. Las
consideraciones poltico criminales incluidas en otras categoras jurdicas las fundamentan de manera
accesoria, como es el caso del concepto de responsabilidad postulado por Roxin, donde las consideraciones
preventivas matizan o amplan el concepto general de culpabilidad. En cambio, estas causas tienen su
fundamento esencial en consideraciones de poltica criminal. Vase, los casos de indultos o amnistas.
Las causas de exclusin de la pena dejan intactas las restantes caractersticas del delito, cabe la legtima
defensa y la responsabilidad civil.
Las causas de inimputabilidad plantean varias cuestiones dogmticas, entre las que destacamos (Garca
Prez, 1997: 83 y ss.):
A) Error
La doctrina casi unnimemente considera que el error sobre las condiciones objetivas de punibilidad y
las excusas absolutorias es irrelevante ya que no es necesario que sea abarcado por el dolo ni requiere una
previsibilidad (imprudencia). No obstante, esta posicin lleva a una contradiccin: si se afirma que la pena
cumple una funcin motivadora (prevencin general) supone que el sujeto debe conocer sta y, por tanto,
debera plantearse si al error invencible sobre este conocimiento, por ejemplo, respecto de una excusa

absolutoria debe otorgrsele alguna consecuencia. Esta situacin ha llevado a una doctrina minoritaria
(Bacigalupo) a conceder relevancia jurdico penal al error sobre las causas de exclusin de la punibilidad.
B) Participacin
La participacin en una conducta exenta de pena por la ausencia de una condicin objetiva de
punibilidad no resulta punible (vase, el auxilio al suicidio, art. 394 CP), mientras que la participacin en un
injusto culpable acaparado por una excusa absolutoria es punible (vase en los hurtos, defraudaciones y daos
el art. 489 CP). Asimismo, si el partcipe interviene tras la realizacin del injusto culpable, pero antes de la
verificacin de la condicin punibilidad, slo cabe la concurrencia del encubrimiento.
C) Comienzo del plazo de la prescripcin

La doctrina se plantea si el comienzo del plazo de la prescripcin debe correr ante o despus de que
concurra la condicin objetiva de punibilidad.
2. Causas de exclusin de la punibilidad
1.1. Las causas personales. Las inmunidades (vase leccin 13: mbito de aplicacin de la ley penal)
1.2. Las excusas absolutorias
Son supuestos en los que, aun dndose una conducta tpica, antijurdica y culpable, el legislador por
razones de poltica criminal declara expresamente exentos de pena, debido a los mayores perjuicios que la
imposicin de la pena puede ocasionar a otros bienes protegidos. Sus razones pueden buscarse en la pretensin
de hacer desistir a los autores de la accin criminal emprendida; en la mayor utilidad para el sujeto pasivo o
para la sociedad que supone brindar al autor del injusto tpico y culpable la realizacin de una determinada
conducta a cambio del perdn legal; o en la oportunidad de que repare el dao causado.
Las causas absolutorias que tienen como fundamento (poltico) los perjuicios que producira a la familia
la imposicin de una pena a uno de sus miembros, son las de mayor relevancia prctica. Vase el art. 489 CP:
impunidad por lo hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaran ciertas personas vinculadas
parental o matrimonialmente; y el encubrimiento entre parientes del art. 17 CP.
1.3. Condiciones objetivas de la punibilidad
Estamos ante un grupo de casos que la concurrencia de un hecho descrito en la disposicin penal no
queda sujeta a la voluntad del actor, sino a las fuerzas de la naturaleza o a la voluntad de terceros, pero que
necesariamente deben concurrir para que pueda imponerse una pena a un hecho tpico, antijurdico y culpable.
Un ejemplo paradigmtico podemos encontrarlo en la consideracin de la muerte del suicida como una
condicin objetiva de punibilidad. En el delito de auxilio al suicidio (art. 393 CP), donde la conducta del que
presta la cooperacin a la persona que pretende poner trmino a su vida solo es posible castigarla si sobreviene
la muerte del suicida. Vase que no podemos imputar objetivamente la muerte al cooperador ni tampoco ste
domina el hecho, es decir, la imposicin de la pena depende de la muerte del suicida
1.4. Las condiciones objetivas de procedibilidad

Son obstculos procesales que impiden la imposicin de una pena. Al igual que las denominadas
condiciones de punibilidad, son independientes a la voluntad del autor, por ejemplo, la denuncia de la ofendida
o de sus parientes inmediatos en los delitos de violacin, estupro, abusos sexuales (art. 369 CP).
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Generalidades:
Antes de aplicar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal comprobar que no es
inherente al tipo penal (art. 63 CP expresa o tcita).
Comunicabilidad: Art. 64 CP.
1. Circunstancias atenuantes (Art. 11 CP): eximente incompleta, provocacin o amenaza, vindicacin

prxima de una ofensa, estmulos, poderosos, celo a la justicia, conducta anterior irreprochable, reparacin
celosa, confesin espontnea, denunciarse y confesar el delito.
2. Circunstancias agravantes (Art. 12 CP): premeditacin conocida, carcter pblico del culpable,
reincidencia, abuso de confianza, precio, recompensa o promesa, medios catastrficos, astucia, fraude o
disfraz, superioridad de sexo o fuerzas, aadir ignominia, calamidad o desgracia, auxilio de gente armada,
nocturnidad o despoblado, desprecio u ofensa a la autoridad, lugar de ejercicio de culto, ofensa o desprecio
al respecto debido, fractura o escalamiento, porte de armas y agravante de discriminacin.
3. Circunstancias mixta de parentesco. (Art.13 CP)
4. Error vencible de prohibicin y sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificacin: se
atena la pena.
La atenuante de prescripcin gradual (Art. 130 CP)
La Corte Suprema ha aplicado esta atenuante a delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura
militar. La cuestin que se plantea es que, a partir de la sentencia de la Corte Interamericana de Derecho
Humanos (Almonacid y otros v. Chile) que establece la imprescriptibilidad de esto delitos, prohbe tambin
aplicar la denominada prescripcin gradual. La CS desde el caso Juan Rivera Matus ha fundamentado esta
interpretacin. As, se ha establecido ficticiamente una fecha de defuncin de la vctima (90 das de realizado
el secuestro), para de esta forma iniciar el cmputo requerido por el Art. 103 CP59.
El fallo de la CIDH prohbe cualquier tipo de medida de derecho interno que exima de responsabilidad criminal
y, por tanto, la aplicacin de esta atenuante no vulnerara esta prohibicin, pero esta interpretacin ira en contra
del espritu de los principios que inspiran el ius cogens y, adems, podra calificarse como una medida de
derecho interno que de facto lleva a la impunidad de los responsables de estos delitos, entendida por impunidad
como merecimiento de una pena.
Posteriormente, en el Caso Garca Lucero, se plante expresamente por los representantes de la vctima como
una violacin del principio de proporcionalidad la aplicacin del Art. 103 CP en caso de delitos de lesa
humanidad. La Corte no se pronunci, ya que del acervo probatorio no deduca que eta norma tuvieran
aplicacin directa o efectos en el caso. No obstante, la Corte observa que la perita Cath Collins ha sealado que
[l]a reduccin de penas por la concesin de la prescripcin gradual es [] una de las principales explicaciones
para el hecho de que solamente un 30% de los condenados por violaciones a los derechos humanos en Chile
va finalmente a la crcel, ya que la mayora del 70% restante ha visto sus penas iniciales reducidas de este
modo. Ha sido aplicado en todos los (hasta ahora pocos) fallos finales por torturas hasta la fecha conocid[o]s.
59
Silva, Matas, La situacin del Decreto Ley de Amnista despus del fallo Almonacid Arellano, Persona y sociedad, 2,
2011, 125-140

Tambin expres la perita que [h]ay seales de que algunos abogados del Estado y algunos ministros de salas
inferiores comparten [las] preocupaciones [sobre aplicar penas proporcionales a la gravedad de los crmenes].
En agosto de 2011 la Corte de Apelaciones de San Miguel se pronunci explcitamente en contra de la
aplicacin de la prescripcin gradual a crmenes de lesa humanidad [. ] Sin embargo, dad[a] la ausencia de
la obligatoriedad del precedente como referente jurisprudencial, las diferencias de opinin al respecto [] dan
origen a una situacin inestable y poco consistente. (Declaracin pericial de Cath Collins rendida mediante
affidvit, Expediente de Fondo, Tomo II, fs. 546 y 547).
ESQUEMA TEORA JURDICA DEL DELITO
1. LA TIPICIDAD
Requisitos y fundamento Ausencia de tipicidad
A) Tipicidad objetiva
a) La conducta y el resultado tpico - Falta de causalidad natural: ruptura del
1. Comprobar la existencia y nmero de acciones u nexo causal.
omisiones tpicas. Subsumir los hechos al tipo penal. - Falta de imputacin objetiva.
2. Comprobar la existencia de un resultado: - Adecuacin social de la conducta.
- Delito formal pasamos al siguiente elemento de la - El consentimiento como causa de
tipicidad. atipicidad.
- Delito material: relacin de causalidad- imputacin - Ausencia de lesin o puesta en peligro
objetiva. del bien jurdico protegido.
1. Relacin de causalidad natural.
2. Teora de la imputacin objetiva:
a) creacin de un riesgo no permitido.
b) aumento ilcito de un riesgo permitido.

c) mbito de proteccin de la norma.
Criterios especficos de imputacin objetiva en los

delitos de comisin por omisin.
1. Probabilidad de rayana certeza de la accin omitida.
2. Posicin de garante:
a) la norma.
b) el contrato.
c) Injerencia.
b) Resto de los elementos tpicos objetivos: objeto No concurre algn elemento del tipo.
tpico, elementos agravantes y atenuantes etc.
B) Tipicidad subjetiva:
a) Tipo doloso

- Requisitos: conocimiento de los hechos o el tipo

penal y voluntad de realizar el tipo. Error de tipo invencible (art. 1 CP)
- Diferenciar entre dolo eventual e imprudencia
consciente: Teora de la probabilidad pruebas
indiciarias.
- Comprobar la existencia de un elemento subjetivo
del tipo: p. ejemplo, nimo de lucro.
b) Tipo imprudente Numerus clausus (art. 4 y 10. 13

CP). Error de tipo vencible (ausencia del tipo
A) Clasificacin legal delitos contra las personas doloso).
(arts. 490-493 CP)
a) Imprudencia temeraria
b) Imprudencia profesional
c) Imprudencia simple
d) Imprudencia simple con infraccin de
reglamentos
C) Tipos de autora y de participacin

Principio de accesoriedad: primero los autores, segundo
los autores asimilados a la autora, tercero los cmplices,
y cuarto los encubridores.
a) Autora Los estados de sueo, actos reflejos, etc.
1. El dominio o posibilidad objetiva de dominio de la La fuerza irresistible
propia voluntad La acto libera in causa
2. El dominio del hecho (tipos dolosos) Falta de alguno de los elementos de la
autora, comprobar que no es partcipe.
Los criterios de imputacin objetiva al autor en los
delitos especiales.
b) Partcipes asimilados a la autora

- La induccin
- La participacin especial del n. 3 del art. 15 CP
1. Previo concierto.
2. Facilitar los medios o presenciar sin tomar parte.
c) La complicidad (art. 17)
d) El encubrimiento
Requisitos:
1. Comisin de un delio previo intervenir con
posterioridad a su ejecucin.
2. No haber participado ni como autor ni como cmplice
Formas del encubrimiento criminal

1.El aprovechamiento

1.El favorecimiento
A) Favorecimiento real
B) Favorecimiento personal
a) Favorecimiento personal ocasional
b) Favorecimiento personal habitual
e) Contribucin plural a un hecho culposo No se transmite el riesgo entre los

participante en el hecho cometido en comn.
D) Iter criminis (tipos preparatorios, tentados y
frustrados)
1. Actos preparatorios: numerus clausus. Recordar:
- Comienzo de la ejecucin se aplica tentativa:
concurso de leyes.
- Provocacin + ejecucin del delio: induccin.
2. Tentativa y frustracin
- Numerus apertus: difcil concurrencia en los delitos de
peligro
3. Consumacin: no confundir con el agotamiento del
delito.
- Las faltas slo se castigan cuando han sido
consumadas, salvo Parte Especial (art.494 bis CP.
E) Establecer la concurrencia material de un posible
concurso aparente de leyes y/o de delitos
2. LA ANTIJURICIDAD
Requisitos y elementos Causas de justificacin
Principio de inters preponderante 1. Legtima defensa.
Principio de ausencia de inters 2. Estado de necesidad general (art.10.11 CP) y
especial (art.10.7 CP)
3. Cumplimiento de un deber.
4. Obrar en ejercicio legtimo de un derecho.
5. El ejercicio legtimo de una autoridad, oficio o
cargo.
6. Incurrir en omisin por causa legtima o
insuperable.
3. LA RESPONSABILIDAD.

Requisitos y fundamento Exclusin de la responsabilidad

1. Imputabilidad Causas de inimputabilidad:
a) Enajenacin
b) Trastorno mental transitorio
c) Minora de edad.
2. Conocimiento del injusto tpico Error de prohibicin invencible. Error sobre los
presupuestos de una causa de justificacin: se
asimila al error de prohibicin.
3. Exigibilidad de una conducta distinta a) Miedo insuperable.
b) Fuerza irresistible.
c) Estado de necesidad exculpante (art.10.11 CP).
4. Punibilidad
Requisitos y fundamento Causas de exclusin de la punibilidad
Depende de la poltica criminal mantenida por el a) Inmunidades.
legislador b) Excusas absolutorias.
c) Condiciones objetivas punibilidad.
d) Principio de oportunidad.
e) Acuerdos reparatorios
LECCIN 26. LA TEORA DE LA PENA Y SU DETERMINACIN
I. Planteamiento general
De acuerdo con lo que hemos venido planteando hasta ahora, junto a la teora del delito referida al hecho
punible y a la teora del sujeto responsable referida al sujeto, ha de ser otra teora la que se ocupe de la
pena. Con estas tres teoras se completa el contenido especfico propio de la teora penal. Tan importante
como las dos teoras anteriores, a pesar de la poca atencin que ha recibido, pues, en definitiva, es la pena
la que sufre la persona concreta. La reduccin de la teora penal slo a la teora del delito y del sujeto
responsable es una forma de encubrimiento que impide ver la realidad del sistema penal, esto es, sus
efectos sobre la persona. Con la teora de la pena se trata, desde una perspectiva poltico criminal, poner
en evidencia las antinomias en la aplicacin de las penas, y esta manera, realizar una revisin crtica no
slo de la pena sino del sistema penal en su conjunto.
En la teora de la pena tienen tambin vigencia todos los principios garantistas materiales y formales del
derecho penal por la incidencia directa y la especial significacin que tiene para el sujeto. Debemos
recordar que la pena es un mal, pues siempre contiene una prdida de derechos para el delincuente y no
es apta para eliminar materialmente el dao especfico producido por el delito en el bien jurdico que la
ley quiere tutelar (Novoa Monreal 2005, 269) Esto significa que en la determinacin de la pena juegan
criterios relativos al delito (injusto) en que es preeminente el principio material del bien jurdico, tambin
relativos al sujeto responsable en el que destaca el principio de la autonoma tica de la persona y los

especficos de este aspecto de la teora penal global que son la de necesidad de pena y el de indemnidad
personal.
La teora de la pena y su determinacin comprende el estudio de las diferentes penas, su clasificacin y

efectos, as como las reglas para su determinacin en el caso concreto,
A continuacin, desarrollando lo expresado anteriormente haremos referencia a estos principios

especficos y su desarrollo jurisprudencial.
II. El principio de necesidad de la pena
El principio de necesidad de la pena engloba varios subprincipios (cf. Supra leccin 7). En la
determinacin de la pena tienen especial importancia los de extrema ratio y de proporcionalidad.
El principio de extrema ratio, desde la perspectiva de la pena tiene una dimensin diferente al que tiene
en la criminalizacin primaria o momento de creacin de la norma. En ella tiene importancia para
determinar qu debe tipificarse. En cambio, en la criminalizacin secundaria o momento de aplicacin de
la norma implica prescindir de la pena cuando el injusto est determinado muy vagamente o la
responsabilidad del sujeto no pueda establecerse con certeza. Concretamente, en el estadio de la
determinacin de la pena, el carcter de extrema ratio debiera implicar para el Juez facultades para poder
prescindir de ella con criterios fundados.
El principio de proporcionalidad, en primer lugar, presupone que la pena ha de estar en una determinada
relacin con el bien jurdico afectado. No toda afectacin a un bien jurdico ha de acarrear una pena
privativa de libertad. La proporcionalidad supone una jerarquizacin de los bienes jurdicos y una
determinacin cualitativa y cuantitativa de la pena conforme a la entidad del respectivo bien jurdico y la
intensidad del ataque.
Como se ver ms adelante, el sistema de determinacin cuantitativa de la pena concreta en el derecho
penal chileno establece para cada delito una pena mnima y una mxima dejando un estrecho margen de
discrecionalidad del juez. Sin duda, este sistema dificulta la realizacin del principio de necesidad de la
pena. De ah que de lege ferenda sera ms recomendable una pena mxima para cada delito.
Sin embargo, en la lnea de la realizacin de la proporcionalidad cabe apreciar en el sistema penal chileno
en especial en la ley 18.216 y el CPP- la suspensin de la ejecucin y la sustitucin de la pena privativa
de libertad, con la reserva de que puedan a la larga significar una ampliacin del control penal a mbitos
donde antes no llegaba con la prisin. Ello ocurrira con la institucin de la remisin condicional de la
pena que permitira que penas cortas privativas de libertad fueran sencillamente remitidas sin que el
afectado se viera obligado a soportar una penal alternativa.
III. El principio de indemnidad de la persona
Este principio deriva del principio constitucional de dignidad de la persona como derecho esencial que
emana de la naturaleza humana- reconocido en el inc. 2 del art. 5 CPR.
Segn este principio la pena impuesta no puede afectar al sujeto en su dignidad ni sobrepasar los efectos
de la pena misma como ser social. En este sentido, la Constitucin y los tratados internacionales vigentes

en Chile sealan, junto al reconocimiento del derecho a la vida, la exclusin de la tortura, as como penas
y tratos inhumanos. Desgraciadamente, nuestra CPR recordemos promulgada en rgimen un dictatorial-
reconoce en el art. 19. 1 la posibilidad de incluir la pena de muerte en nuestro Sistema penal la pena de
muerte, con el nico lmite de exigir un qurum calificado.
El principio de dignidad de la persona cuestiona la pena privativa de libertad. Como ha quedado

demostrado suficientemente a lo largo de la historia, es inhumana y discriminatoria. Lo es, en primer
lugar, porque por sus efectos implica la total despersonalizacin del sujeto y, en segundo lugar, porque
slo se aplica mayoritariamente a los sectores sociales ms desfavorecidos por el sistema, y cuando,
excepcionalmente, un miembro de una clase poderosa ingresa en la crcel, el propio sistema se ocupa que
tenga un rgimen penitenciario ms benigno. La pena privativa de libertad significa la mayor violencia
del sistema sobre una persona y, por lo mismo, cuestionable desde las bases mismas del Estado
constitucional. Con la pena de prisin se concreta una contradiccin esencial en la Constitucin, que slo
se salva relativamente considerndose que esta clase de pena debe procurar no atentar contra la
indemnidad de la persona como ser social.
Precisamente en la perspectiva de observar este lmite de la pena de prisin, en el sentido de que no deben
afectar a la indemnidad de la persona como ser social, se han criticado tanto las penas demasiadas largas
como las demasiado cortas por su efecto despersonalizador y de carcter inhumano.
LECCIN 27
LAS CLASES DE PENAS
Las penas pueden ser clasificadas conforme a su autonoma en penas principales y accesorias; a
su gravedad en penas graves (crmenes), menos graves (simples delitos) y leves (faltas); desde una
perspectiva material en penas privativas de libertad, penas pecuniarias, restrictivas de libertad y privativas
de derechos; y desde perspectiva temporal en penas divisibles e indivisibles.
I. Segn su autonoma: penas principales y penas accesorias
Son penas principales aqullas que no dependen de otras para su imposicin. Dentro de tal
categora estn comprendidas las penas privativas de libertad, las penas privativas de otros derechos y la
multa.
Son penas accesorias aqullas que presuponen la imposicin de otra principal. Ahora bien, el
principio de legalidad (garanta penal) exige que la sentencia condenatoria recoja expresamente la pena
accesoria. No es un simple efecto de la principal, pues requieren la imposicin expresa por parte del
tribunal (arts. 76 CP y 348 CPP respecto al comiso), que no es ms que expresin del aspecto de garanta
jurisdiccional del principio de legalidad (inc. 4, n.3 del art. 19 CPR y art. 1. CPP).
La tendencia moderna es irlas suprimiendo por su carcter negativo para el desarrollo del sujeto o
reconvirtindolas en penas sustitutivas a la de privacin libertad en ciertos delitos.
Las penas accesorias deben respetar los principios y lmites penales, y en especial, los de necesidad de
pena y proporcionalidad. Adems, debido a su naturaleza accesoria debe existir un vnculo entre la pena
y las particularidades de la comisin del hecho y del sujeto responsable. As, por ejemplo, la sujecin a
vigilancia a la autoridad en ciertos sexuales que establece el art. 372 ter CP resulta conveniente en ciertos

casos atendiendo a la naturaleza del hecho y del sujeto responsable. No obstante, el CP ha optado por
aplicar automticamente la mayor parte de las penas accesorias (sistema de numerus apertus). Los
principios penales de proporcionalidad, responsabilidad por el hecho y resocializacin de la pena
aconsejan la instauracin de un sistema de numerus clausus donde su imposicin, en la mayora de ellas,
debera ser facultativa de acuerdo con las circunstancias concretas del hecho cometido y del sujeto
responsable. As, podemos apreciar un ejemplo de irracionalidad en la imposicin de una pena accesoria
en el comiso especial en el delito de trfico de drogas (art. 45 ley 20.000), que obliga a decomisar la
vivienda familiar de un micro traficante que la ha utilizado para sus fines delictivos. Una regulacin
facultativa impedira que terceras personas sufrieran de facto las consecuencias de un delito.
El elenco de penas accesorias de nuestro sistema penal viene recogido tanto en el CP como en diferentes
leyes especiales. Vase, como ejemplo, la ley de violencia intrafamiliar (Art. 9) donde el juez podr
decretar, entre otras medidas accesorias, la obligacin a abandonar el hogar que comparte con la vctima;
prohibirle acercarse a la vctima o a su domicilio, lugar de trabajo o estudio; o hacerlo asistir a programas
teraputicos.
En principio, la naturaleza y duracin de la pena accesoria atiende a la gravedad del delito

principal. No obstante, la aplicacin del principio de proporcionalidad resulta discutible en algunos
supuestos.
El CP regula de una manera confusa el sistema de penas accesorias. Existen penas accesorias que pueden
imponerse tambin como principales, y en cambio otras, que poseen una naturaleza estrictamente
accesoria (el comiso y la incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal). Adems, el CP
establece varios sistemas de incriminacin. (1) El art. 22 CP establece un sistema de numerus apertus,
donde las penas accesorias comprendidas en los art. 27 a 31 CP se imponen sin necesidad de que el delito
las contemple expresamente. (2) Por el contrario, las penas accesorias de caucin e incomunicacin en
establecimientos penitenciarios se rigen por un sistema de numerus clausus, y, por tanto, deben
contemplarse en la Parte Especial. Respecto a la primera, as lo exige el art. 22 CP. En cuanto la pena de
incomunicacin, si bien no se establece expresamente un sistema de numerus clausus, al estar descrita en
el art. 21 CP, que enumera el elenco de penas que puede imponer el legislador, debe tambin mencionarse
expresamente en la Parte Especial. Ahora bien, como manifiesta la doctrina, los dos nicos casos en que
el CP la impone (art. 90 y 91 inc. segundo del CP) tiene la naturaleza de principal (Por todos, Etcheverry,
II, 140). (3) La sujecin a la vigilancia de la autoridad posee un sistema de incriminacin mixto, se impone
con carcter general y obligatoria a las penas de presidio, reclusin y relegacin perpetuos (art. 27 CP),
y en los dems casos, debe establecer expresamente (por ejemplo, en ciertos delitos sexuales, art. 372 ter
CP).
El sistema de incriminacin general y obligatorio de penas accesorias regulado en el CP es el siguiente:
a) Las penas de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, de conformidad con lo que seala el art. 27 del
CP llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos
polticos por el tiempo de la vida de los penados y la de sujecin a la vigilancia de la autoridad por el
mximun que establece este Cdigo.

b) Las penas de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin mayores, llevan consigo
la de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos y la de
inhabilitacin absoluta para profesionales titulares mientras dure la condena (art. 28 CP).
Respecto de este ltimo supuesto de inhabilitacin especial, el CP no establece a la hora de su imposicin

una relacin directa entre el delito cometido y los derechos laborales de los que se priva al condenado,
situacin que puede acarrear una segregacin y estigmatizacin del autor carente de legitimacin penal.
c) Respecto de las penas de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores en

sus grados mximos, las penas accesorias que llevan consigo son la de inhabilitacin absoluta perpetua
para derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de
la condena.
La privacin perpetua de los derechos polticos de penas que, en principio, van asociadas a delitos menores
supone un claro ejemplo de estigmatizacin social y contradiccin en la aplicacin de la reinsercin social
como fin de la pena.
d) Las penas de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin de menores en sus gados
medios a mnimos, y las de destierro y prisin tienen asignadas las penas accesorias de suspensin de
cargo pblico durante el tiempo de la condena.
e) Las penas impuestas por un crimen o simple delito llevan consigo el comiso de los efectos que de l
provengan y de los instrumentos con que se ejecut, a menos que pertenezca a un tercero no responsable
del crimen o simple delito (art. 31 CP); y la incomunicacin con personas extraas al establecimiento
penal, en conformidad al Reglamento carcelario.
El comiso tiene una especial relevancia en la criminalidad organizada ya que supone la privacin de sus
fuentes de financiacin. Por esta razn, en algunas de sus manifestaciones, como el trfico de drogas tiene
una regulacin especial (art. 45 ley 20.000).
II. Segn su gravedad: crmenes, simples delitos y faltas
Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y faltas y se califican como
tales segn la pena que les est asignada en la escala general del art. 21 CP
El art. 21 CP describe para cada una de las citadas infracciones una escala de penas que el legislador puede
imponer en la Parte Especial. Adems, establece como penas comunes a todas las infracciones penales la
multa y el comiso.
La presente clasificacin despliega importantes efectos penales. En primer lugar, el juez se encuentra
obligado a imponer algunas de las penas establecidas en el art. 21 CP. En segundo lugar, la determinacin
de la pena toma como referencia esta clasificacin. Y, en tercer lugar, tiene importancia a efectos
procesales, ya que determina la competencia de los jueces y tribunales, as como el procedimiento penal
en el caso de las faltas, donde el Juez de Garanta es el rgano jurisdiccional competente para su
conocimiento y fallo de acuerdo con el procedimiento simplificado (art. 14 d) COT y arts. 388 y ss. CPP).

El art. 21 CP seala la escala general de penas.
Las penas de crimines comprenden: 1) presidio perpetuo calificado; 2) presidio perpetuo; 3) reclusin
perpetua; 4) presidio mayor; 5) reclusin mayor; 6) relegacin perpetua; 7) confinamiento mayor; 8)
extraamiento mayor; 9) relegacin mayor; 10) inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios
pblicos, derechos polticos y profesionales titulares; 11) Inhabilitacin especial perpetua para algn cargo
u oficio pblico o profesin titular; 12) Inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o
profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con
personas menores de edad; 13) Inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y
profesiones titulares; 14) Inhabilitacin especial temporal para algn cargo u oficio pblico o profesin
titular.
Las penas de simples delitos comprenden: 1) presidio menor; 2) reclusin menor; 3) confinamiento menor;
4) extraamiento menor; 5) relegacin menor; 6) destierro; 7) inhabilitacin absoluta temporal para
cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin
directo y habitual con personas menores de edad; 8) suspensin de cargo u oficio pblico o profesin
titular; 9) Inhabilitacin perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal; 10) suspensin
para conducir vehculos a traccin mecnica o animal.
Las penas de las faltas comprenden: 1) prisin; 2) inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin
mecnica o animal; 3) suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal.
Las penas comunes a las tres anteriores comprenden: 1) multa; 2) prdida o comiso de los instrumentos o
efectos del delito
Las penas accesorias de los crmenes y simples delitos comprenden: 1) Incomunicacin con personas
extraas al establecimiento penal, en conformidad al Reglamento carcelario. El artculo tambin seala
como pena accesoria a todos los crmenes o simples delitos el comiso (art. 31 CP).
Por ltimo, las penas sustitutivas por va de conversin de multa comprenden la prestacin de servicios
en beneficio de la comunidad. Ahora bien, nuestro Derecho positivo contempla otras penas sustitutivas,
dentro de la cuales debemos mencionar las comprendidas en la Ley N 18.216 que establece penas que
indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad (infra)
III. Segn su duracin: penas divisibles e indivisibles
Las penas de acuerdo a su duracin se clasifican en divisibles o temporales e indivisibles. Las primeras
de ellas, el CP las divide en tres grados atendiendo a la gravedad del delito. De hecho, la gravedad de la
mayora de las penas se manifiesta en la duracin de tiempo que comprenden cada una de ellas
La presente clasificacin constituye el eje central sobre los que gira el posterior proceso de determinacin
de la pena (infra, 24).
El cmputo de la duracin de las penas temporales empieza a contarse desde el da de la aprehensin del
imputado (art. 26 CP). As, tanto el tiempo que el imputado ha estado detenido en las dependencias

policiales como el que ha permanecido en prisin preventiva se computan como una anticipacin del
cumplimiento efectivo de la pena posteriormente establecida en una sentencia judicial firme.
El CP establece cinco escalas temporales: las penas temporales mayores, las penas temporales menores y
el destierro, la inhabilitacin absoluta y especial temporales, la suspensin de cargo y oficio pblico y
profesin titular y la prisin.
Las escalas o penas temporales a la vez se dividen en tres grados. A continuacin, y tomando como
referencia la Tabla Demostrativa que aparece en el CP (art. 56 CP), reproducimos el siguiente cuadro
explicativo donde se establece la extensin de cada pena y sus respectivos grados.
Penas Tiempo que Tiempo de su Tiempo de su Tiempo de su

comprende la pea grado mnimo grado medio grado mximo
Presidio, De cinco aos y un De cinco aos y un De diez aos y un De quince aos y
reclusin, da a veinte aos da a diez aos da a quince aos. un da a veinte
confinamiento, aos.
extraamiento y
relegacin
mayores
Inhabilitacin De tres aos y un De tres aos y un De cinco aos y un De siete aos y un
absoluta y especial da a diez aos da a cinco aos. da a siete aos. da a diez aos.
temporales
Presidio, De sesenta y un De sesenta y uno a De quinientos De tres aos y un
reclusin, da a cinco aos. quinientos cuarenta y un das da a cinco aos
confinamiento, cuarenta das. a tres aos
extraamiento y
relegacin
menores y
destierro.
Suspensin de De sesenta y un De sesenta y un De un ao y un da De dos aos y un
cargo pblico y das a tres aos. das a un ao. a dos aos. da a tres aos.
oficio pblico y
profesin titular.
Prisin De uno a sesenta De uno a veinte De veintiuno a De cuarenta y uno
das das cuarenta das. a sesenta das.
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LECCIN 28
LAS CLASES DE PENAS: LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
I. Introduccin
El Cdigo Penal, al igual que el antiguo CP espaol de 1870, fundamenta y clasifica las penas
privativas de libertad en criterios retributivos extremos. En efecto, la Escala N. 1 del art. 59 CP distingue
hasta once diferentes penas privativas de libertad que se distinguen entre s por su duracin y las
consecuencias accesorias que acarrean. Hoy estas distinciones no tienen sentido a los efectos de una
imposicin humanizada de la pena con lo establecido en el art. 5. 2 y 6 CADH y, en especial con nuestra
comprensin del derecho penal como un derecho penal de alternativas (supra 5.6). Nuestra Sistema penal
contempla la pena de crcel como la nica respuesta a la prctica totalidad de los delitos,
independientemente de las caractersticas de los condenados y de sus necesidades de resocializacin
(Mera, 1996, 461); y, adems, son las penas que, efectivamente, se aplican en nuestro sistema penal. A lo
anterior debemos aadir que la prisin preventiva, entendida como una medida cautelar excepcional, cada
vez est cobrando ms relevancia en nuestro Derecho procesal penal como una pena anticipada.
Sin embargo, hay que hacer notar que la duracin de las penas, como veremos ms adelante, permite la
suspensin de la ejecucin y la sustitucin de la pena, as como ciertos beneficios durante su
cumplimiento.
El CP contempla como penas privativas de libertad la reclusin, el presidio y la prisin. Las dos primeras
se imponen a los crmenes y simples delitos y la tercera a las faltas. Debemos resear que, en la actualidad,
la distincin entre presidio y reclusin resulta superflua y carente de efectos prcticos. Si bien, el art. 32
CP distingue entre presidio y reclusin en atencin a los trabajos prescritos por los reglamentos, el
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios establece un rgimen penitenciario comn para todas las
penas privativas de libertad, donde no se contempla los trabajos forzados.

La duracin de las penas privativas de libertad oscila entre la privacin de libertad del condenado de por
vida (presidio perpetuo) hasta la privacin de un solo da de libertad (prisin). Las penas privativas de
libertad, excepto el presidio perpetuo poseen la naturaleza de penas temporales divididas en sus
respectivos grados (vase, sufra).
Por ltimo, El CP en su art. 49 contempla una pena privativa de libertad para el caso de impago de una
pena de multa y en el caso de que el condenado no aceptar la pena de prestacin de servicios en beneficio
de la comunidad que ser examinada conjuntamente con la pena pecuniaria (infra).
II. Origen, evolucin, funcin y crisis de la pena privativa de libertad
El origen de la pena privativa de libertad es relativamente moderno. Aparece con el Estado liberal
especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora. Su humanitarismo
radicaba en modificar la situacin existente de tormentos, penas de galeras y en general las de carcter
corporal. Su utilitarismo resida en aprovechar para el Estado y el mercado de trabajo la mano de obra
ociosa y marginal. Su resocializacin consista justamente en disciplinar al campesino y al marginal para
el trabajo en la fbrica (Melossi y Pavarini, 1978, 201 y ss.)
Pero, sus antecedentes ya se pueden encontrar en los siglos XVI, XVII y XVIII, especialmente en
Holanda, donde surgen las llamadas casas de trabajo (Spinnhuis, casas de hilados; Rasphuis, casas de
escofinar maderas y Tuchthuis, casas de telas), que tenan por objeto recluir y hacer trabajar para el Estado
a toda clase de marginales (vagos, prostitutas, delincuentes, viudas, ancianos, etc.). Estas casas de trabajo
cumplan una funcin econmica, pues formaban parte de la tendencia general de la necesaria
acumulacin de capital y tambin la necesaria ruptura del monopolio de los gremios para la creacin y la
circulacin del capital (Rusche y Kirchheimer, 1984, 25 sgtes.). El concepto se extendi a Francia
(Hpitaux Gnraux) y a Inglaterra (House of Correction).
Por otra parte, la pena privativa de libertad cumpla con los fundamentos ideolgicos utilitaristas
del nuevo Estado. Conforme a los planteamientos de Bentham, la pena poda graduarse y cumplir con los
objetivos preventivos generales de la pena. Al ser una pena divisible poda aumentarse o disminuirse su
gravedad conforme a su poltica criminal utilitarista: al afectar a la libertad, bien fundamental del que
dispona todo hombre, le quedaba claro al futuro delincuente el costo del delito. Esta posibilidad de clculo
de costo y beneficio era bsica para la coaccin psicolgica que pretenda la prevencin general.
Posteriormente, la pena se la otorg una funcin preventivo especial o resocializadora, pero

investigaciones posteriores en diferentes pases (Estados Unidos, Alemania, Pases Nrdicos) han venido
a demostrar que una pena privativa de libertad no puede ser resocializadora, ya que destruye la
personalidad del sujeto (Bergalli, 1976). Al ser una institucin total, (Goffmann., 1972) el sujeto pierde
su identidad dentro de ella y pasa a ser slo un nmero y lo inserta dentro de la llamada subcultura
carcelaria (Irwin, 1970, 64 y ss.).; Wolfgang y Ferracuti, 1970, 153 y ss.).
De ah la crisis actual de la pena privativa de libertad y la tendencia a buscar penas sustitutivas, en

especial para las penas cortas privativas de libertad que aparecen como las ms nocivas para el desarrollo
personal y la dignidad del sujeto. Por eso el postulado resocializador y reeducador debe entenderse en la
direccin de bsqueda de alternativas a la prisin, ya que una resocializacin mediante la crcel es una

contradiccin de principios, pues no se puede educar para la libertad, precisamente privando de libertad.
Tambin como se ha destacado, la resocializacin de por si resulta cuestionable, ya que no se puede
determinar a qu tipo de sociedad, ni tampoco hasta qu punto puede intervenir el Estado en la conciencia
del sujeto, ni cules son los valores cuestionados, cules los de reemplazo y por qu (Crdoba, 1977, 65
y ss..; Muoz Conde, 1980, 61 y ss.).
Estas crticas han trado un amplio movimiento que van desde alternativas a la crcel, pasando por
alternativas a la pena hasta la postura ms radical de abolicin del derecho penal.
No obstante, junto a las medias y penas sustitutivas de la prisin, se est estaba produciendo un
acelerado proceso de recuperacin del prestigio de las penas privativas de libertad, lo que est dando lugar
a una serie de reformas legales destinadas a aumentar los tiempos de condena, limitar la aplicacin de las
medidas o penas sustitutivas a la prisin y endurecer los beneficios penitenciarios durante su ejecucin.
Su redescubrimiento no tiene que ver con una mejora de sus potencialidades reeducadoras, que siguen
considerndose escasas o negativas, sino con su capacidad para garantizar otros efectos sociopersonales
de la pena: En primer lugar, los intimidatorios y los meramente retributivos, que con la adquisicin por el
delincuente del estatus de persona normal y el ascenso de los intereses de las vctimas han pasado al primer
plano; en segundo lugar, los efectos inocuizadores, en virtud de los cuales se responde con el aislamiento
social y reclusin del delincuente al fracaso de la sociedad en la resocializacin de sus desviados y, sobre
todo, a su negativa a asumir los costes econmicos y sociales vinculados al control de la desviacin en
sus orgenes mediante las correspondientes transformaciones sociales (Dez Ripolls, 2004:15-16).
1. Excurso sobre el presidio perpetuo calificado
La pena de presidio perpetuo calificado regulado en el art. 32 bis CP fue introducida por la ley
19.734 que, como hemos analizado con anterioridad, derog parcialmente la pena de muerte en tiempos
de paz, sustituyndola por la pena in comento.
La pena de presidio perpetuo calificado supone una privacin de libertad del condenado de por
vida, bajo un rgimen especial de cumplimiento, que consiste en la necesidad de que transcurran cuarenta
aos de privacin de libertad efectiva para solicitar la libertad condicional, cualquier beneficio
penitenciario que importe la puesta en libertad del condenado y la imposibilidad de la concesin de
indultos o amnista generales. El indulto particular slo proceder por razones de Estado o el padecimiento
de un estado de salud grave o irrecuperable.
Esta pena atenta directamente con el art. 5.6 CADH, donde expresamente proclama que las penas
privativas de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y readaptacin de los delincuentes, fin
que resulta ontolgicamente incompatible con la pena de presidio perpetuo calificado que, en la mayora
de los casos, supone de facto una pena de por vida para el condenado. No podemos ms que adherirnos a
las palabras de POLITOFF/MATUS/RAMREZ (Parte general, 2004, 477) al afirmar que este
despropsito legislativo requiere una urgente revisin para que nuestro sistema de penas cumpla
efectivamente los fines que se declara, entre ellos, la rehabilitacin del delincuente ().
Adems, esta pena vulnera otros principios y lmites penales. En primer lugar, supone una quiebra
del principio de proporcionalidad de las penas. Una parte importante de las figuras delictivas que
contemplan esta pena son delitos complejos y cualificados por resultado, porque la pena resulta mayor

que la suma aritmtica (art. 74 CP) o jurdica (arts. 75 CP y 351 CPP) de las penas de los delitos tipificados
separadamente. Por ejemplo, el art. 433. 1 CP permite la imposicin de un presidio perpetuo calificado a
un sujeto que con ocasin del robo viola a la vctima, por el contrario, el mismo sujeto comete un robo
con violencia y posteriormente, una violacin a una tercera persona ajena al robo puede imponrsele una
pena privativa de libertad significativamente menor. En segundo lugar, atenta con el principio de
culpabilidad, entendido no slo como una responsabilidad del autor del delito, sino tambin como una
responsabilidad social ante el presupuesto de la desigualdad social en el acervo de bienes culturales,
sociales y culturales de gran parte de los ciudadanos de nuestro pas. La pena de presidio perpetuo
calificado impide una accin positiva de redistribucin de los bienes sociales a travs de un derecho penal
de alternativas (Hormazbal, 2005).
LECCIN 29. EL SISTEMA DE MEDIDAS Y PENAL ALTERNATIVAS A LA PRISIN
Como consecuencia de las crticas dirigidas contra las penas privativas de libertad, sobre todo las
de corta duracin, y como medio para paliar el hacinamiento en los establecimientos penitenciarios,
especialmente palpable en nuestro pas, se han articularon varios sistemas que ofrece la oportunidad al
procesado o condenado a una pena privativa de libertad, normalmente no reincidente y bajo ciertas
obligaciones, de cumplirla en libertad o dejar la condena en suspenso.
Dos son los sistemas de suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad. La primera, de
origen centroeuropeo, sustituye una pena efectivamente impuestas; la segunda, de origen anglosajn, deja
pendiente el pronunciamiento de la sentencia bajo la condicin de cumplir ciertas obligaciones
asegurativas y resocializadoras. A partir de estos dos sistemas, la doctrina diferencia entre las medidas de
suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad y las penas alternativas a la prisin (Horwitz,
1992). Las primeras, como su propio nombre indica, suspenden la pena prisin bajo ciertas condiciones y
cuyo incumplimiento conlleva la imposicin de la pena de prisin inicialmente impuesta. En cambio, las
segundas, suponen un cambio de una pena privativa de libertad impuesta, normalmente, para penas leves
o menos graves, por otra pena. El incumplimiento de la pena sustituida no acarrea la imposicin de la
pena privativa de libertad.
Nuestro Sistema penal recoge ambos sistemas que se encuentran reguladas en distintos cuerpos
legales. El presupuesto de aplicacin de todas ellas radica en la gravedad del delito. As, dentro del sistema
centroeuropeo tenemos la Ley 18.612, modificada sustancialmente por la Ley N 20.603 de 27 de junio
de 2012, que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad (en lo sucesivo
LMAP) y su correspondiente Reglamento (Decreto N 1.120, reformado por el Decreto N 629, de 27 de
diciembre de 2013). En cuanto al sistema anglosajn, destacan el art 398 CPP que regula la suspensin
de la imposicin de la condena en procedimiento simplificado y el art. 20 de la Ley 18.287 que permite
la suspensin de las penas o sanciones conocidas por los Juzgados de Polica Local. El principal efecto
de estas medidas y penas alternativas reside en que transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de
las medias alternativas que establece la ley, sin que ella haya sido revocada, se tendr cumplida la pena
privativa de libertad inicialmente impuesta.
Varios son los objetivos que perseguidos por las medidas alternativas de la prisin (por todos,
Rozas, (2005, 103): (a) Tienden a favorecer la reinsercin social del condenado a travs de su
incorporacin a la comunidad. (b) Protegen a la vez, como toda sancin penal, a la sociedad de ser vctima

de nuevos delitos a travs de las medidas y condiciones que se imponen en su cumplimiento. (c) Evitan
al desocializacin de los condenados. Por tanto, la instauracin de estas medidas constituye el
reconocimiento implcito por parte del Estado de los efectos negativos de la prisin (desarraigo familiar,
marginalidad y desintegracin social). (d) Indirectamente al reducir la poblacin penitenciaria, potencian
la eficacia de la crcel, ya que favorece que el sistema carcelario se centre a aquellos casos que resulten
imprescindibles. (e) Contribuyen a las polticas encaminadas a disminuir la delincuencia a travs de las
medidas de tratamiento, como por ejemplo la libertad vigilada, que permiten reducir los factores de riesgo
de la delincuencia y evitar la reincidencia. No obstante, la falta de financiacin ha contribuido al fracaso
o a la falta de aplicacin de estas medidas. (f) Reducen los costos carcelarios. En este sentido, son
esclarecedoras las palabras del antiguo Ministro de Justicia, Jos Antonio Gmez (El Mercurio, 10 de
abril de 2000): El costo diario por interno intramuros es de 11 dlares, sin considerar amortizacin de la
inversin en infraestructura, y el de atencin por detenido en las opciones del medio libre es de 0,37
dlares.
Varias de estas medidas se aplican tambin a las penas restrictivas de libertad. La remisin
condicional de la pena se aplica no slo a las penas cortas privativas de libertad, sino tambin a las
restrictivas de ellas. Si bien, en un principio, la inclusin de estas ltimas fue criticada, la experiencia ha
demostrado que la ejecucin de toda pena que afecta a la libertad del sujeto posee tambin un efecto
estigmatizante, adems de otras consecuencias negativas en el condenado y su entorno familiar, por lo
que su inclusin resulta conveniente (CURY 2005, 730). No obstante, como tendremos ocasin de
analizar, las penas restrictivas de libertad, como penas principales, apenas se aplican en nuestro sistema
penal (infra).
I. Penas alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad establecidas en la LMAP
Debemos destacar que la Ley 18.216 fue objeto de una profunda revisin que tuvo como referencia
nuestra concepcin de los fines de la pena como un derecho penal de alternativas. As, se ha ampliado el
catlogo de medidas con las que cuenta el juez, como por ejemplo, la prestacin de servicios en beneficio
de la comunidad; se han flexibilizado los requisitos o presupuestos de aplicacin, por ejemplo, ampliado
los lmites temporales de las penas; se ha establecido la posibilidad de aplicar estas medidas a delincuentes
reincidentes y de reemplazar tanto la pena privativa de libertad impuesta por la sentencia (penas mixtas),
como la pena sustitutiva por el transcurso de su cumplimiento. No obstante, la Ley 18.216 mantiene una
serie de excepciones relativas a los delitos contra la libertad o indemnidad sexual, delitos de trfico de
drogas y delitos contra la propiedad que pueden limitar injustificadamente las posibilidades de reinsercin
de los condenados.
La Ley 18.216 tiene una importante relevancia prctica hasta tal punto de que una gran parte las
atenuantes aplicadas por nuestros operadores jurdicos no tiene como fundamento consideraciones de
correccin subsuntiva, sino de tipo instrumental, ya que lo que buscan es una reduccin de la pena que
permita la aplicacin de algunas de las medidas contempladas en esta ley.
La Ley 18.216 contempla en su art. 1 seis medidas alternativas: la remisin condicional (en lo
sucesivo RC), la reclusin parcial (en lo sucesivo RP), la libertad vigilada (en lo sucesivo LV), la libertad
vigilada intensiva (en lo sucesivo LVI) y la prestacin de servicios en beneficio de la comunidad (en lo
sucesivo (PBC). En el mismo precepto se establece una serie de lmites aplicables a todas ellas. As, no
podrn aplicarse en los casos de delitos consumados, considerados por el legislador especialmente graves,

como el homicidio, la violacin o secuestros agravados, salvo que concurriere la atenuante de eximente
incompleta (art. 11. 1 CP). En cuanto a la Ley 20.000 sobre drogas como criterio general se establece
como requisito para la aplicacin la concurrencia de la atenuante de cooperacin eficaz (art. 22 Ley
20.000), excepto en el caso de la PBC, donde se prohbe en todo caso. Esta prohibicin absoluta tambin
se aplica varios delitos contemplados en la Ley 17.598 de Control de _Armas, salvo que concurra la
atenuante de eximente incompleta del Art. 11. 1 CP. Tampoco se podrn aplicar estas medidas a
condenados por un delito de robo con violacin bsico (art. 436 CP) que hubiese condenado con
anterioridad por el mismo delito de robo o por uno agravado (arts. 43 y 440 CP).
Tambin podemos encontrar restricciones a la aplicacin de la LMAP en otras leyes penales. As,
la Ley de Trnsito en su artculo 196 ter establece un plazo de suspensin de un ao para la eventual
aplicacin alguna de las medidas alternativas de la LMAP para los delitos de conduccin en estado de
ebriedad o bajo la influencia de estupefacientes y sustancias sicotrpicas con el resultado de muerte o de
lesiones graves gravsimas.
El ltimo inciso del art. 1 de la Ley 18.216 establece, a los efectos de esta ley, un plazo de
prescripcin de 10 aos para los delitos de crimen y 5 aos. Cumplidos estos plazos, las condenas
impuestas no tendrn incidencia en la aplicacin de esta ley y, en especial, respecto al requisito de no
reincidencia contemplado en la mayora de las penas alternativas.
La LMAP, con carcter general, establece unos requisitos previos de aplicacin y unas condiciones
durante la imposicin de las penas sustitutivas. Entre los primeros dos son los requisitos fundamentales:
que el delito cometido no sea de cierta gravedad y que exista pronstico favorable de reinsercin. En
cuantos los segundos, debemos destacar un plazo de observacin, la sujecin al control administrativos y
a la asistencia de Gendarmera de Chile.
1. La remisin condicional de la pena
De acuerdo con el art. 3 LPAP, la remisin condicional consiste en la sustitucin del

cumplimiento de la pena privativa de libertad por la discreta observacin y asistencia del condenado ante
la autoridad administrativa durante un cierto tiempo.
Es una de las formas ms antiguas conocidas para evitar el cumplimiento de las penas privativas
de libertad de corta duracin. En el derecho comparado se reconocen dos sistemas, el de la probation,
propio del derecho anglosajn y el belga-francs o sursis. En el primer sistema se somete a observacin
al sujeto y al cumplimiento de ciertas tareas. En el segundo basta con el transcurso de un determinado
plazo sin que el sujeto vuelva a delinquir. Diferente a esta medida de suspensin es la denominada libertad
condicional, en la que el preso cumple la ltima etapa de cumplimiento de la pena privativa de libertad
fuera del establecimiento penitenciario (supra).
Estamos ante una medida de tipo sociopedaggico, ya que combina la vigilancia con el tratamiento
en funcin de las necesidades especficas del destinatario (Rozas, 2002, 105). As, el Departamento de
Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmera ha desarrollado un Modelo de Intervencin Diferenciada,
donde su objetivo fundamental es desarrollar un conjunto de estrategias de intervencin especializada por
tipo de delito funcionales para los propsitos, caractersticas sociales, individuales y criminolgicas,

habilidades y dficit que estos presentan al momento de ser intervenidos por el Delegado Libertad
Vigilada (Gendarmera, 2000, 3).
Si bien, en los inicios de la Ley 18. 216 existi un importante crecimiento en la imposicin de esta
medida, a partir del ao 2000 el nmero de beneficiados se ha estabilizado. Los porcentajes de
reincidencia son notablemente inferiores respecto de los del sistema de intramuros. Los principales
problemas que plantea esta medida se centran, principalmente, a la escasa relacin con instituciones claves
para su desarrollo principalmente jueces- y con el medio social, as como, en la falta de recursos
materiales y humanos asignados para su funcionamiento (Rozas, 2002, 108-114). Tambin, tenemos que
destacar sus requisitos son ms exigentes respecto de otras medidas de suspensin o penas sustitutivas
como uno de las causas que inciden en menor aplicacin (Politoff/Matus/Ramrez, 2004, 542-543).
Los requisitos previos para su concesin son los siguientes (art. 4 LMAP):
a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere de tres
aos;
b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito;
c) Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible
y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permitieren presumir que no
volver a delinquir, y
d) Si las circunstancias indicadas en las letras b) y c) precedentes hicieren innecesaria una
intervencin o la ejecucin efectiva de la pena.
La LMAP descarta la aplicacin de la RC respecto de algunos delitos, a los cuales la propia ley
contempla una medida alternativa ms intensa. En primer lugar, tenemos los delitos de microtrfico (art.
4 Ley 20.000) y la conduccin en estado de ebriedad con de resultado de muerte o lesiones (art. 196, inc.
1 y 2 de la Ley de Trnsito), siempre y cuando la pena impuesta fuere superior a 540 das y no excediere
de tres aos. En estos casos, se podr aplicar la LV (art. 15 bis LMAP). Y, en segundo lugar, los delitos
contra vida (salvo el infanticidio, art. 394 CP), castracin (art. 395 CP), mutilaciones (art. 396 CP),
lesiones gravsimas, graves y menos graves (arts. 397, 398 y 399 CP), cometidos en el contexto de
violencia intrafamiliar, y algunos de los siguiente delitos contra la libertad o indemnidad sexual: estupro
(art. 363 CP), abusos sexuales (arts. 365 bis, 366, 366 bis, exposicin de menores a actos de significacin
sexual (art.366 quater CP), produccin de pornografa infantil (art. 366 quinques CP), favorecimiento a la
prostitucin (arts.367 y 367 ter CP) y trata de personas (art. 411 ter CP). En todos los delitos sealados la
pena impuesta deber ser superior a 540 das y no exceder de 5 aos. En estos casos, se podr aplicar la
LVI (art.15 bis CP).
Las condiciones de aplicacin son las siguientes (art. 5 LMAP):

a) Un plazo de observacin que no ser inferior al de la duracin de la pena, con un mnimo de un
ao y un mximo de tres.
b) Residencia en un lugar determinado, que podr ser propuesto por el condenado. ste podr ser
cambiado, en casos especiales, segn la calificacin efectuada por Gendarmera de Chile;
c) Sujecin al control administrativo y a la asistencia de Gendarmera de Chile, en la forma que

precisar el reglamento. Dicho servicio recabar anualmente, al efecto, un certificado de antecedentes
prontuariales, y

d) Ejercicio de una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el condenado careciere de
medios conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de estudiante.
2. Reclusin parcial
La pena de reclusin parcial consiste en el encierro en el domicilio del condenado o en

establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales.(art. 6 LMAP).
De acuerdo, con las necesidades preventivo especiales, la RP podr ser diurna, nocturna o de fin de
semana. En principio, su cumplimiento se realizar en el domicilio del condenado, establecindose el
sistema de monitoreo telemtico como mecanismo de control.
El art. 8 LMAP establece como requisitos previos para su aplicacin:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere de tres aos;
b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, o lo hubiese
sido a una pena privativa o restrictiva de libertad que no excediere de dos aos, o a ms de una,
siempre que en total no superaren de dicho lmite. Tampoco se podr imponer la RP si, dentro de
los plazos de prescripcin (diez o cinco aos), le han impuesto al condenado dos reclusiones
parciales.
c) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que justificaren la
pena, as como si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al
hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito, permitieren
presumir que la pena de reclusin parcial lo disuadir de cometer nuevos ilcitos.
A la hora de determinar la duracin de la RP se computarn ocho horas continuas de reclusin parcial

por cada da de privacin o restriccin de libertad (artculo 9 LMAP).
Cabe destacar que la LMAP no contempla expresamente ninguna condicin de aplicacin, salvo la
obligacin del condenado de permanecer en su domicilio y los horarios establecidos en la sentencia.
3. Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad
La pena de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad consiste en la realizacin de

actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de personas en situacin de
precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmera de Chile (art. 10 LMAP).
El trabajo en beneficio de la comunidad ser facilitado por Gendarmera de Chile, pudiendo establecer
los convenios que estime pertinentes para tal fin con organismos pblicos y privados sin fines de lucro.
Los requisitos previos para su aplicacin son (art. 11 LMAP):
a) Si la pena originalmente impuesta fuere igual o inferior a trescientos das;

b) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que justificaren la
pena, o si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho
punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permitieren presumir que

la pena de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad lo disuadir de cometer nuevos

ilcitos;
c) Si concurriere la voluntad del condenado de someterse a esta pena. El juez deber informarle acerca
de las consecuencias de su incumplimiento. Este requisito tiene como fin evitar que esta medida se
convierta en una pena de trabajos forzados prohibidos por la Constitucin y los tratados
internacionales.
Esta pena proceder por una sola vez y nicamente para el caso en que los antecedentes penales
anteriores del condenado hicieren improcedente la aplicacin de las dems.
El art. 12 LMAP establece la duracin y clculo de las horas de prestacin de servicios en beneficio
de la comunidad. As, como regla general se considerarn 40 horas trabajo por cada 30 das de privacin
de libertad y, en el caso de que la pena privativa de libertad fuese superior se realizar un cmputo
proporcional de acuerdo con la citada regla. En todo caso, la pena o medida impuesta no podr exceder
de 8 horas diarias.
Un delegado de Gendarmera ser el responsable de gestionar y fiscalizar el cumplimiento de la prestacin

en beneficio de la comunidad (arts. 12 bis y 12 ter LMAP).
4. La libertad vigilada
La libertad vigilada consiste en someter al penado a un rgimen de libertad a prueba que tender
a su reinsercin social a travs de una intervencin individualizada, bajo la vigilancia y orientacin
permanentes de un delegado (art. 14 LMAP).
Los requisitos previos de aplicacin son los siguientes (art.15 LMAP):

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a dos aos y no
excediere de tres, o
b) Si se tratare de alguno de los delitos contemplados en el artculo 4 de la ley N 20.000, que sanciona
el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, o en los incisos segundo y tercero del
artculo 196 del decreto con fuerza de ley N 1, de 2009, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Trnsito,
y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta das
y no excediere de tres aos.
En los casos previstos en las dos letras anteriores, deber cumplirse, adems, lo siguiente:
1.- Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
2.- Que los antecedentes sociales y caractersticas de personalidad del condenado, su conducta anterior
y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito permitieren
concluir que una intervencin individualizada de conformidad al artculo 16 de esta ley, parece eficaz en
el caso especfico, para su efectiva reinsercin social. Dichos antecedentes debern ser aportados por los
intervinientes antes del pronunciamiento de la sentencia o en la oportunidad prevista en el artculo 343
del Cdigo Procesal Penal. Excepcionalmente, si stos no fueren aportados en dicha instancia, podr el

juez solicitar informe a Gendarmera de Chile, pudiendo suspender la determinacin de la pena dentro del
plazo previsto en el artculo 344 del Cdigo Procesal Penal.
El art. 16 LMAP determina que el plazo de la libertad vigilada ser igual al que correspondera si
se aplicara efectivamente la pena privativa o restrictiva de libertad. Adems, el delegado designado para
el cumplimiento de esta medida confeccionar un plan de intervencin individual de reinsercin y
rehabilitacin social que deber aprobarse por el juez o tribunal que conozca la causa penal. Adems, el
delegado podr solicitar al juez o tribunal la reduccin o trmino anticipado de la intervencin o de la
propia pena. Este programa deber incluir la asistencia obligatoria del condenado a encuentros peridicos
previamente con el delegado (art. 17 quater LMAP).
Los delegados de libertad vigilada, tanto la bsica, como la intensiva, son funcionarios de
Gendarmera que debern poseer el ttulo de psiclogo o asistente social. Tienen, entre otras funciones y
obligaciones: conducir el proceso de reinsercin social e informar al tribunal sobre la evolucin y
cumplimiento del plan de intervencin (arts. 20 a 23 LMAP).
El art. 17 establece las siguientes condiciones en la aplicacin de la medida:
a) Residencia en un lugar determinado, el que podr ser propuesto por el condenado, debiendo, en todo
caso, corresponder a una ciudad en que preste funciones un delegado de libertad vigilada o de libertad
vigilada intensiva. La residencia podr ser cambiada en casos especiales calificados por el tribunal y
previo informe del delegado respectivo;
b) Sujecin a la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado por el perodo fijado, debiendo

el condenado cumplir todas las normas de conducta y las instrucciones que aqul imparta respecto a
educacin, trabajo, morada, cuidado del ncleo familiar, empleo del tiempo libre y cualquiera otra que
sea pertinente para una eficaz intervencin individualizada, y
c) Ejercicio de una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las modalidades que se
determinen en el plan de intervencin individual, si el condenado careciere de medios conocidos y
honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de estudiante.
En los casos en que el condenado presentare un consumo problemtico de drogas y alcohol, el

tribunal deber imponer, adems, la obligacin de asistir a un programa de tratamiento de rehabilitacin
(art. 16 LMAP).
5. La libertad vigilada intensiva
La libertad vigilada intensiva consiste en la sujecin del condenado al cumplimiento de un

programa de actividades orientado a su reinsercin social en el mbito personal, comunitario y laboral, a
travs de una intervencin individualizada y bajo la aplicacin de ciertas condiciones especiales (art. 14,
inc. 2 LMAP).
Los requisitos previos de aplicacin son, de acuerdo con el art. 15 bis en relacin con el art. 15
LMAP, las siguientes:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a tres aos y
no excediere de cinco, o
b) Si se tratare de alguno de los delitos establecidos en los artculos 296, 297, 390, 391, 395, 396, 397,
398 o 399 del Cdigo Penal, cometidos en el contexto de violencia intrafamiliar, y aquellos
contemplados en los artculos 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quter, 366 quinquies, 367, 367 ter y
411 ter del mismo Cdigo, y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere
superior a quinientos cuarenta das y no excediere de cinco aos.
c) Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito.
d) Que los antecedentes sociales y caractersticas de personalidad del condenado, su conducta anterior
y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito
permitieren concluir que una intervencin individualizada de conformidad al artculo 16 de esta
ley, parece eficaz en el caso especfico, para su efectiva reinsercin social.
Adems, debern decretarse una o ms de las siguientes condiciones (art.17 ter LMAP) condiciones:
a) Prohibicin de acudir a determinados lugares;
b) Prohibicin de aproximarse a la vctima, o a sus familiares u otras personas que determine el tribunal,
o de comunicarse con ellos;
c) Obligacin de mantenerse en el domicilio o lugar que determine el juez, durante un lapso mximo
de ocho horas diarias, las que debern ser continuas, y
d) Obligacin de cumplir programas formativos, laborales, culturales, de educacin vial, sexual, de

tratamiento de la violencia u otros similares.
Tambin le son aplicables las condiciones impuestas en el art. 16 LMAP: determinacin del plazo
la libertad vigilada -que deber ser igual al que correspondera si se aplicara efectivamente la pena
privativa o restrictiva de libertad- y de un plan de intervencin individual de reinsercin y rehabilitacin
social. Adems, se intensificar la periodicidad de los encuentros peridicos con el delegado y la
aplicacin de intervencin psicosocial (art. 17 quater, in fine LMAP).
6. El monitoreo telemtico
Conforme con el art.23 bis LMAP, consiste en la supervisin de las medidas alternativas por
medios tecnolgicos.
Solo puede aplicarse en los casos de reclusin parcial y libertad vigilada intensiva y, respecto de
esta ltima, en los casos de algunos de los delitos enumerados en el art. 15 bis LMAP.
Adems, el citado artculo contempla la posibilidad de aplicar un monitoreo telemtico a la vctima con
el fin de protegerla, siempre y cuando concurra el consentimiento de esta.
7. El reemplazo de la pena sustitutiva

El reemplazo de la pena sustitutiva consiste en, una vez cumplida la mitad del perodo de observacin de
la pena sustitutiva respectiva, y previo informe favorable de Gendarmera de Chile, el tribunal, de oficio
o a peticin de parte, en la sustitucin de esta por otra pena otra pena sustitutiva ms beneficiosa para el
condenado. El Art. 31 LMAP establece las siguientes posibilidades:
a) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado fuere la libertad vigilada
intensiva, podr sustituirla por la libertad vigilada.
b) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado fuere la libertad vigilada,
podr sustituirla por la remisin condicional.
Cuando a un penado se le hubiere sustituido la libertad vigilada intensiva por la libertad vigilada, slo
podr reemplazarse esta ltima por la remisin condicional si se contare con informe favorable de
Gendarmera de Chile y el condenado hubiere cumplido ms de dos tercios de la pena originalmente
impuesta.
Para estos efectos, el tribunal citar a los intervinientes a audiencia, en la que examinar los
antecedentes, oir a los presentes y resolver.
En caso que el tribunal se pronunciare rechazando el reemplazo de la pena sustitutiva, ste no podr
discutirse nuevamente sino hasta transcurridos seis meses desde de su denegacin.
8. La pena mixta
La pena mixta consiste en la interrupcin de la pena privativa de libertad originalmente impuesta,

reemplazndola por el rgimen de libertad vigilada intensiva, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
a) Que la sancin impuesta al condenado fuere de cinco aos y un da de presidio o reclusin mayor
en su grado mnimo, u otra pena inferior;
b) Que, al momento de discutirse la interrupcin de la pena privativa de libertad, el penado no registrare

otra condena por crimen o simple delito, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 15
bis;
c) Que el penado hubiere cumplido al menos un tercio de la pena privativa de libertad de manera
efectiva, y
d) Que el condenado hubiere observado un comportamiento calificado como "muy bueno" o "bueno"
en los tres bimestres anteriores a su solicitud, de conformidad a lo dispuesto en el decreto supremo N
2.442, de 1926, del Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley de Libertad Condicional.
Esta pena puede aplicarse de oficio por el Tribunal o a peticin de parte, previo informe favorable de
Gendarmera de Chile

En el caso que el tribunal dispusiere la interrupcin de la pena privativa de libertad, reemplazndola por
el rgimen de libertad vigilada intensiva, sta deber ser siempre controlada mediante monitoreo
telemtico.
9. Incumplimiento y quebrantamiento
Los Art. 24 a 27 LMAP regulan el procedimiento y efectos del incumplimiento de las condiciones
impuestas en la pena sustitutiva, as como los casos en que el condenado comenta un nuevo delito en el
periodo de cumplimiento de la pena sustitutiva. As, establece tres clases de efectos: la revocacin, el
reemplazo y la intensificacin de las condiciones de la pena sustitutiva.
1. La revocacin por el solo ministerio de ley en los casos de que el beneficiado por la medida sea
condenado por sentencia firme por un crimen o simple delito, y otro sistema de arbitrio judicial.
2. Tratndose de un incumplimiento grave o reiterado de las condiciones impuestas y atendidas las
circunstancias del caso, el tribunal deber revocar la pena sustitutiva impuesta o reemplazarla por otra
pena sustitutiva de mayor intensidad.
3. Tratndose de otros incumplimientos injustificados, el tribunal deber imponer la intensificacin de
las condiciones de la pena sustitutiva. Esta intensificacin consistir en establecer mayores controles
para el cumplimiento de dicha pena.
9. Suspensin condicional de faltas y simples delitos de reclusin menor en su grado mximo
El art. 398 CPP otorga a los Juzgados de Garanta la posibilidad de aplicar la suspensin
condicional para las penas para las faltas y los simples delitos para los cuales el ministerio pblico requiere
la imposicin de una pena que no excediere de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, salvo
que su conocimiento y fallo se sometiere a las normas del procedimiento abreviado.
38.3.1.4. Suspensin condicional de las faltas conocidas por los Juzgados de Polica Local
El art. 52 LPL permite a los jueces de Polica Local imponer penas privativas de libertad (prisin)
en los casos que, expresamente, sealen las leyes. El art. 20 de la ley 18.287 que establece el
procedimiento ante los Juzgados de Polica Local declara: Si resultare mrito para condenar a un infractor
que no hubiere sido antes sancionado, el juez le impondr la pena correspondiente, pero si aparecieren
antecedentes favorables podr dejarla en suspenso hasta por un ao, declarndolo en la sentencia misma
y apercibiendo al infractor para que se enmiende. Si dentro de ese plazo ste reincidiere, el fallo que se
dicte en el segundo proceso lo condenar a cumplir la pena suspendida y la que corresponda a la nueva
contravencin o falta de que se le juzgue culpable. No podr suspenderse la pena en que se condene en
los casos de infracciones calificadas de gravsimas o graves por la Ley de Trnsito.
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Leccin 30. Las clases de penas: las penas restrictivas de libertad, las penas privativas de derechos
y la pena pecuniaria
I. Las penas restrictivas de libertad

Histricamente esta clase de penas han sido objeto de numerosas crticas por su utilizacin para
los delincuentes polticos.
Nuestro CP mantiene vigentes en la escala general de penal el extraamiento, el confinamiento, la
relegacin y el destierro, aunque su aplicacin es mnima debido a que apenas son utilizadas en la Parte
especial y cuando esto ocurre su naturaleza es facultativa. En el Derecho comparado se tienden a suprimir
la aplicacin de estas penas debido a que no cumplen en la prctica ninguna finalidad til a la prevencin
(Politoff, Matus, Ramrez, 2004, 476) y a los efectos negativos que pueden producir a terceras personas
como la familia (Cury, buscar nueva edicin
El confinamiento consiste en la expulsin del condenado del territorio de la Repblica con

residencia forzosa en un lugar determinado (art. 33 CP). El extraamiento supone la expulsin del
condenado del territorio de la Repblica al lugar de su eleccin (art. 34 CP). La relegacin es la traslacin
del condenado a un punto habitado del territorio de la Repblica con prohibicin de salir de l, pero
permaneciendo en libertad (art. 35 CP). Y el destierro es la expulsin del condenado de algn punto de la
Repblica.
No obstante, en los ltimos tiempos se han aparecido nuevas penas restrictivas de la libertad
destinadas aquellos conflictos sociales donde la vctima resulta especialmente vulnerable a nuevo ataque
por parte del condenado. Ahora bien, debido a que su finalidad principal reside en la proteccin a la
vctima su naturaleza jurdica se asemeja a una medida de seguridad, aunque conserve su condicin
aflictiva. Ejemplos paradigmticos son los delitos contra la libertad sexual y la violencia de gnero o
intrafamiliar y donde su necesidad y aplicacin prctica cobran mayor relevancia. As, el art. 372 ter CP
permite imponer por razones fundadas las medidas de proteccin del ofendido y su familia que estime
pertinentes, entre otras, la prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento
educacional del ofendido; la prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la
obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul. La reforma del CP de 2004 (ley 19.927) que
afect esencialmente a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual introdujo el art. 39 bis CP a fin
de delimitar el alcance y extensin de las penas de inhabilitacin que contemplan el art. 372 bis CP.
En el mbito de la legislacin especial debemos destacar las siguientes penas restrictivas de libertad
II. Las penas privativas y restrictivas de derechos
Las penas privativas de derechos contempladas en las escalas graduales del art. 59 CP las
inhabilitaciones y suspensiones. Como hemos analizado con anterioridad, normalmente tiene la naturaleza
de accesoria (supra). La aplicacin como penas principales aparece en los delitos de mediada gravedad
contra la Administracin pblica (arts. 220, 221, 229 etc.) (Politoff, Matus, Ramrez, 2003, 481).
El CP distingue entre inhabilitaciones absolutas o temporales, inhabilitaciones especiales

perpetuas o temporales, las suspensiones y la sujecin a la vigilancia de la autoridad.
La pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos pblicos y oficios pblicos, derechos
polticos y profesiones titulare, y la de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y
profesiones titulares producen:

1. La privacin de todos los honores, cargos, empleos y oficios pblicos y profesiones titulares de
que estuviese en posesin el penado, aun cuando sean de eleccin popular.
2. La privacin de todos los derechos polticos activos y pasivos y la incapacidad perpetua para
obtenerlos.
3. La incapacidad para obtener honores, cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados,
perpetuamente si la inhabilitacin es perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal (art. 38
CP)
Las penas de inhabilitacin especial perpetua y temporal para algn cargo u oficio pblico o
profesin titular, producen:
1. La privacin del cargo, empleo, oficio o presin sobre que recaen, y la de los honores anexos a l,
perpetuamente si la inhabilitacin es perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal.
2. La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o profesin u otros de la misma carrera,
perpetuamente cuando la inhabilitacin es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal.
La suspensin de cargo y oficio pblico y profesin titular, inhabilita para su ejercicio durante el
tiempo de la condena (art. 40 CP). Esta pena resulta prcticamente inaplicable, ya que como seala Cury
(buscar nueva edicin) el Estatuto Administrativo ha suprimido de facto los lmites entre la inhabilitacin
y la suspensin de cargo pblico ya que quien ha sido suspendido en su cargo por una sentencia pierde
tambin definitivamente esta condicin.
La sujecin a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el derecho de determinar ciertos

lugares en los cuales est prohibido al penado presentarse despus de haber cumplido la condena y de
imponer a ste una serie de obligaciones (art. 45 CP). Esta pena restrictiva de derechos, como hemos
mencionado con anterioridad, tiene la naturaleza de accesoria.
En este sentido, resulta curioso que el art. 41 CP no extienda los efectos de las penas inhabilitacin y
suspensin cuando recaiga en persona eclesistica a los cargos, derechos y honores que tenga por la
Iglesia.
III. La multa
1. Planteamiento general
La multa es la pena pecuniaria clsica y fundamental. Por su divisibilidad y compatibilidad con la

libertad, constituye en el moderno Derecho penal la pena bsica para sustituir la pena privativa de sta.
Las leyes N 19.450 y 19.501 articularon la pena de multa exclusivamente en atencin a la

gravedad del delito cometido, sin tener presente, salvo para casos excepcionales, la capacidad econmica
del condenado y, por tanto, resulta intrnsecamente discriminatoria. El sistema de das-multa establecido
en el Cdigo penal espaol procura atenuar los efectos discriminatorios de la multa tradicional al intentar
regular su cuanta de acuerdo con los ingresos del condenado (Landrove, Consecuencias, 90-91; Mapelli
y Terradillos, Consecuencias, 162). Como regla general, el sistema de das-multa consistente en fijar unas
cuotas diarias, semanales o mensuales que el penado deber satisfacer y que se calcula sobre la base de
los ingresos del condenado. De acuerdo con el 50.3. del CP espaol, la extensin mnima ser de 10 das
y la mxima de dos aos, que se impondr de acuerdo a la gravedad delito y la responsabilidad del

condenado. En cuanto a su cuanta, segn el art. 50.4. CP espaol, la mnima ser de dos euros y la mxima
de 400 euros. El importe de las cuotas lo ha de fijar el Juez o Tribunal teniendo en cuenta para ello,
exclusivamente la situacin econmica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas
familiares y dems circunstancias personales, segn el art. 50.5. C. P. En todo caso, el Juez o Tribunal
puede excepcionalmente modificar el importe de las cuotas, si variase la situacin econmica del penado,
de acuerdo con el art. 51 del CP espaol.
A fin de tener actualizada su cuanta con los procesos de inflacin o deflacin monetarios se acudi
a la unidad tributaria mensual (UTM) que como expresa el art. 8 DL 830, DO 31.12.1974 es una
cantidad de dinero determinada por ley y permanentemente actualizada.
El CP estable una cuanta mxima para los crmenes (30 UTM), los simples delitos (20 UTM) y
las faltas (4 UTM), sin perjuicio de que otros preceptos o leyes especiales puedan imponer una cantidad
superior como ocurre en numerosos preceptos de la ley 20.000 (art. 25 inc. 6 CP). Cuando la ley imponga
multas cuyo cmputo deba hacerse en relacin a cantidades indeterminadas, nunca podr aquellas exceder
de 30 UTM (art. 25 inc. 8 CP)
El pago de la pena de multa debe realizarse en pesos, y a la hora de determinar su cuanta debe
tenerse como referencia el valor que tenga la UTM en el momento del pago (art. 25 inc. 7 CP).
La multa es la pena aplicable cuando las penas de inhabilitacin o suspensin no se pueda aplicar
a algunos de los partcipes (vase, participacin en los delitos especiales).
Po ltimo, el art. 70 CP posibilita el pago aplazado de la multa.
En cuanto a la determinacin de la pena de multa,
2. La pena de multa proporcional.
Junto al sistema general de multas en el que se establece un mximo de la cuanta, el Cdigo

contempla excepcionalmente en algunos supuestos la pena de multa proporcional. Se trata, en general, de
delitos de gran significacin econmica. As, por ejemplo, para los delitos de uso de informacin burstil
del art. 285, receptacin del art. 301, contra la salud pblica en los arts. 368 y 371, violacin de secretos
del art. 418, cohecho de los arts. 419 y 421 o trfico de influencias de los arts. 428 y 429 del CP, se
contempla un sistema de multa proporcional calculable como el dao causado, el valor del objeto del
delito o el beneficio reportado por el mismo.
3. Responsabilidad subsidiaria en caso de impago
Hasta la reforma del CP (Ley N 20.720) la responsabilidad personal subsidiaria por impago, de
acuerdo con el art. 49 CP consista en la aplicacin de una pena privativa de libertad. El precepto citado
estableca que, si despus de intentarse el cumplimiento forzado de la multa el sentenciado no tuviese
bienes para satisfacer la multa, sufrir por va de sustitucin y apremio, la pena de reclusin, regulndose
un da por cada quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda acceder de seis meses.
Esta regulacin supona una clara vulneracin de un Derecho penal de alternativas. Estamos ante un
sistema perverso, si tenemos presente la capacidad econmica de las mayoras de los clientes del sistema
penal, este precepto vulnerar en no pocas ocasiones el principio de igualdad y de proporcionalidad, ya

que, si bien los delitos que contemplen una pena de multa es debido a su menor gravedad, la situacin
econmica del condenado ser el criterio para convertir esta pena pecuniaria en una pena privativa de
libertad. Resulta necesario articular un sistema de penas alternativas a la multa como los trabajos en
beneficio de la comunidad.
Con la citada reforma, este problema se ha solventado o, al menos, aminorado. As, la prestacin
de servicios en beneficio de la comunidad constituye la regla general. Ahora bien, al igual que ocurre en
la LMAP, se requiere el acuerdo del condenado y, en el caso de que no concurra, se impondr la pena de
reclusin, imponindose un da por cada tercio de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca
exceder de 6 meses (Art. 49). Tambin, se impondr este sistema de responsabilidad personal subsidiaria
en los casos de que se revoque la pena de prestacin de servicios en beneficio de la comunidad (Art. 49
sexies). El procedimiento y requisitos para la aplicacin de esta pena viene regulados en los Arts. 49 bis
a 49 quinquies CP.
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Leccin 31. El Sistemas de penas en la Ley de Responsabilidad penal Juvenil
LECCIN 31. EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
I. Cuestiones generales
Constituyen un conjunto de situaciones heterogneas que, o bien ocasionan la exclusin total o parcial de los
efectos de una responsabilidad penal previamente existente y declarada (por ejemplo, la muerte del
condenado), o bien determinan slo la imposibilidad de pronunciarse sobre la responsabilidad penal (por
ejemplo, la prescripcin del delito o de la pena).

Muchas de ellas tienen su fundamento similar a las causas de exclusin de la punibilidad (el perdn del
ofendido); otras estn fundadas en la imposibilidad de ejecutar la pena (muerte del reo); y otras, en
cumplimiento del principio de legalidad (cumplimiento de la condena); y otras en razones de seguridad jurdica y
prevencin especial (la prescripcin).
Respecto de aqullas que no permiten un pronunciamiento sobre una posible responsabilidad penal, la principal
diferencia con las causas de exclusin de la responsabilidad penal (atipicidad, causas de justificacin etc.) radica
en que las causales del art. 93 CP y ciertas disposiciones del CPP ponen trmino a la responsabilidad penal sin
cuestionarse la existencia de un delito. En cambio, aqullas que se aplican determinada previamente la
responsabilidad penal, parte de la doctrina a nuestro entender correctamente, manifiesta que existen estrechas
similitudes con ciertas causas de exclusin de la punibilidad.
Respecto de su naturaleza, la mayora de la doctrina promulga su indiscutible naturaleza penal, frente a la

posibilidad de considerarlas como normas procesales. Esta afirmacin trae como consecuencia que se apliquen
a estos supuestos de extincin de la responsabilidad penal los principios y prerrogativas penales como los
principios de irretroactividad y retroactividad penal.
A efectos prcticos, en especial en la resolucin de casos prcticos, si bien las causas de extincin de la
responsabilidad criminal se estudian en las ctedras de derecho penal al final de sus programas, en la resolucin
de los casos prcticos deben afrontarse a su inicio como un presupuesto previo a la determinacin de los
diferentes elementos de la responsabilidad criminal. Vase en este sentido el art. 264 CP que recoge las
denominadas excepciones de previo y especial pronunciamiento donde el acusado antes de que el tribunal
proceda a conocer los hechos, podr oponer previamente como excepcin la posible extincin de la
responsabilidad penal. As, y a modo de ejemplo, deber determinarse previamente si el delito o la pena han
prescrito antes de abordar la posible concurrencia de la responsabilidad criminal.
II. CAUSALES DE EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Art. 93 CP contempla como causa de extincin de la responsabilidad penal: la muerte del condenado, el
cumplimiento de la condena, la amnista, el indulto, el perdn del ofendido y la prescripcin del delito o de la
pena.
1. La muerte del procesado o del reo
Cabe distinguir dos situaciones:
Antes de la sentencia ejecutoria: extingue las posibles responsabilidades pecuniarias (multa, comiso o
caucin).

Despus de la sentencia ejecutoria: no extingue las responsabilidades pecuniarias, sino que se extiende
a terceras personas (herederos).
En todo caso subsiste la posible responsabilidad civil (jurisdiccin civil) que puede afectar a los herederos del
delincuente fallecido.
2. Cumplimiento de la condena
Por cumplimiento de la condena se entienden los siguientes casos:
1. Cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad y restrictivas de derechos.
2. El pago total y completo de las penas pecuniarias.
3. El cumplimiento de las penas sustitutivas contempladas en la Ley 18.216.
4. El cumplimiento de la suspensin condicional del procedimiento.
5.El cumplimiento de la pena a travs del beneficio de la libertad condicional. Es un beneficio penitenciario que
no extingue ni modifica la duracin de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad,
con la obligacin de firmar una vez a la semana en Centro de Apoyo para la Integracin Social, CRS o unidad ms
cercana al lugar de la residencia (DL521).
6. El sobreseimiento definitivo total o parcial dictado como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones
contradas por el imputado en los acuerdos reparatorios (art.242 CPC).
No obstante, despus del cumplimiento de la pena no se produce automticamente la reintegracin plena del
condenado a la sociedad. Tras el cumplimiento de la conceda persisten los antecedentes penales, que pueden
limitar al sujeto el ejercicio de algunos derechos, como la incorporacin a un servicio pblico, adems de servir
como requisito para una eventual agravante de reincidencia. El DL n. 409 de 20 de agosto de 1932 permite
que, cumplidas ciertas condiciones, el penado pueda ser considerado a todos los efectos legales y
administrativos como si nunca hubiera cometido un delito, y especialmente en lo referente al otorgamiento
del certificado de antecedentes penales.
3. La amnista
Art. 93. n 3 CP: extingue por completo la pena y todos sus efectos. Solo subsisten los efectos civiles.
Puede otorgarse antes de que se inicie el proceso criminal, durante su tramitacin, despus de la sentencia, e
incluso cumplida la condena. Parte de la doctrina manifiesta acertadamente que debera tambin despus de
declarada la responsabilidad penal y no antes. As, la doctrina diferencia entre:

a) Propia: cuando se dirige a hechos no enjuiciados todava, impidiendo la condena por los mismos.
b) Impropia: cundo slo afecta a penas ya impuestas.
Existe cierto consenso en la doctrina que ha abordado el tema que el derecho penal internacional que
este no establece una prohibicin absoluta a los estados a regular y aplicar las amnistas. As, se distingue entre
la autoamnista, que son expedidas a favor de quienes ejercen la autoridad y por estos mismos y la amnista
(heternoma) que resulta de un proceso de pacificacin con sustento democrtico y alcances razonables, que
excluyen la persecucin de conductas realizadas por miembros de los diversos grupos en contienda, pero dejan
abierta la posibilidad de sancionar hechos gravsimos, que ninguno de aqullos aprueba o reconoce como
adecuados. Pero aun en este caso, como la amnista importa slo la extincin de la responsabilidad penal, no
borra el delito ni la culpabilidad del sujeto, esto es, no implica la negacin de responsabilidad. Es ms, para que
se produjeran los efectos pacificadores de la misma cabra exigir, en determinados casos, la atribucin expresa
de responsabilidad en el proceso penal (Horvitz, Mara Ins, Amnista y prescripcin en caudas de violacin de
derechos humanos en Chile, Anuario de Derechos Humnos,2006, p. 222.)
4. El indulto
Solo extingue la pena, pero no otros efectos o consecuencias derivadas de esta, como, por ejemplo, la
reincidencia.
Puede ser general o particular.
a) General: art.60. 16 Constitucin, por ley.
b) Particular: por el Presidente de la Repblica. Art. 32 Constitucin, Ley 18.050 y su reglamento de desarrollo
(Decreto Supremo nm. 1542 de 26 de noviembre de 2003). No es aplicable a los delitos terroristas salvo para
conmutar la pena de muerte por el presidio perpetuo.
Respecto a sus efectos puede ser total (remisin de la pena) o parcial (reduccin o conmutacin de la pena).
Dlbora y Mattus, con acierto, afirman que, si bien resulta discutible el fundamento del ejercicio de esta gracia,
lo cierto es que parece un buen remedio prctico en tanto subsistan penas perpetuas y la pena de muerte en
nuestro Ordenamiento.
Vase la Ley 20.588 sobre el Indulto General, de 2012.
5. El perdn del ofendido
El CPP ha modificado de hecho esta causa de extincin de la responsabilidad penal a partir de las causas
de exclusin de la punibilidad contempladas en el CPP. As, podemos distinguir entre delitos de accin privada,
accin pblica y el denominado perdn oficial.
A) DELITOS DE ACCIN PRIVADA
Concedido por el sujeto pasivo del delito despus de la consumacin del hecho tpico. ART. 93. 5 CP: delitos
respecto de los cuales la ley slo concede accin privada.
a) El perdn del ofendido como causa de exclusin de la punibilidad: art. 19 CP: antes de que exista una
condena. El perdn del ofendido se articula a travs del desistimiento por parte del ofendido de la accin penal.

Aqu, segn CURY se permitira el rechazo del imputado, por que considere que es inocente. No obstante, si bien
existe un eventual derecho del querellado del delitos de obtener una sentencia absolutoria (art. 401 CPP), al
permitrsele rechazar el desistimiento del querellante, esta posibilidad en la prctica resulta irrelevante pues el
art. 402 CPP deja entregada a la voluntad del querellante la decisin de abandonar la accin penal, abandono
que produce exactamente el mismo efecto que el desistimiento: desistimiento definitivo, pero que sin el
querellado pueda oponerse (POLITOFF, 2005: 567).
b) El perdn del ofendido como causa de extincin de la responsabilidad penal del art. 93. 5 CP. Aqu se requiere
que la pena se haya impuesto.
El limitado nmeros de delitos de accin privada (delitos y faltas de injurias, la calumnia, la provocacin al duelo
y la denostacin pblica por no haberlo aceptado y la celebracin por menores de un matrimonio sin
consentimiento de sus representantes legales.
B) EN LOS DELITOS DE ACCIN PBLICA
Art. 241 CPP: acuerdos reparatorios. El Juez de Garanta debe aprobar un acuerdo preparatorio
celebrado entre la vctima y el imputado, siempre que se haya convenido libremente entre ellos y con el pleno
conocimiento de sus derechos. En este caso, se extinguir, total o parcialmente la responsabilidad penal del
imputado que lo hubiere celebrado (art. 242 CPP).
Los delitos a los cuales se puede practicar un acuerdo preparatorio son aquellos que afectaren a bienes jurdicos
disponibles de carcter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.
Excepcionalmente la ley permite rechazar un acuerdo reparatorio.
C) EL PERDN OFICIAL
Aqu se incluye el principio de oportunidad (art. 170 CPP) y la suspensin condicional del procedimiento
y la suspensin de la imposicin de la pena (art. 398 CPP).
6. La prescripcin
Constituye la extincin de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo. Se discute su

fundamentacin: seguridad jurdica, y prevencin tanto general o especial.
Dos clases de prescripcin:
A) Prescripcin del delito.
La denominacin de prescripcin de la accin penal que aparece en el Art. 96. 6 CP resulta incorrecta, ya
que el plazo empieza a correr no desde que se tiene el ejercicio de la accin, sino desde la comisin del delito.
Uno de los mecanismos establecidos para la impunidad de los delitos de los poderosos. El Informe Engel
propone la ampliacin de los plazos de prescripcin para los casos de corrupcin.

Se discute si estamos antes una norma penal o procesal penal. Esta diferenciacin resulta para parte de
la doctrina relevante en la aplicacin de los principios y lmites penales, como es el caso, de la regla de
retroactividad ms favorable al reo
Plazos: art. 94 CP:
15 aos: presidio y reclusin perpetua.
10 aos: dems crmenes.
5 aos: simple delitos
6 meses: faltas.
Se establecen plazos especficos para determinados delitos: importante injurias y calumnias art. 431 CP, un ao
El trmino de la prescripcin empieza a correr desde el da en que se cometido el delito. Art. 95 CP. Es
una cuestin problemtica: dos posturas: teora del resultado y la teora de la accin: CURY. En los delitos
permanentes el plazo empieza a correr desde que cesa la situacin antijurdica y en los delitos instantneos de
efectos permanentes, como la bigamia, desde que se inicia la accin u omisin creadora de la situacin
antijurdica.
El Art. 96 CP regula la interrupcin y suspensin de la prescripcin. Se interrumpe perdindose el tiempo

transcurrido cuando se comete un nuevo delito. Se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el
delincuente, si se paraliza durante tres aos contina la prescripcin como si no se hubiere interrumpido.
B) Prescripcin de la pena
Contempla iguales plazos que para la prescripcin del delito.
El plazo comienza desde la fecha de la sentencia o desde el quebrantamiento de la condena, (art. 99).
Se interrumpe en los mismos casos que en la prescripcin del delito, pero no se suspende.
C) Reglas comunes a la prescripcin
Art. 100 CP: norma especial para el cmputo de la prescripcin cuando el reo se ausente del territorio de la
repblica. Dos das por cada un da.
Art. 102 CP: se aprecia de oficio por el tribunal.
Art. 103 CP: prescripcin gradual: debe haber transcurrido la mitad del tiempo: deber considerarse como un
hecho que concurre dos o ms circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante.
Art. 104 CP: plazos de prescripcin de la reincidencia regulada en los numerales 15 y 16 del Art.12 CP no se
tomar en cuenta, en los crimines despus de 10 aos, y simple delitos despus de cinco aos.
Art. 105: prescripcin de inhabilidades legales: mismo plazo que la pena principal, salvo la prdida de derechos
polticos, que se somete a los arts. 17 de la Constitucin poltica.

LECCIN 32. LA DETERMINACIN DE LA PENA I60
I. Planteamiento general
De acuerdo con lo que hemos venido planteando hasta ahora, junto a la teora del delito referida al
hecho punible y a la teora del sujeto responsable referida al sujeto, ha de ser otra teora la encargada de
establecer un sistema de interpretacin a la hora de determinar la pena. Con estas tres teoras se completa
el contenido especfico propio de la teora penal. A pesar de la poca atencin que ha recibido por la
doctrina, estamos ante una teora tan importante como las dos anteriores, pues, en definitiva, es la pena la
que sufre la persona concreta. La reduccin de la teora penal slo a la teora del delito y del sujeto
responsable es una forma de encubrimiento que impide ver la realidad del sistema penal, es decir, sus
concretos efectos sobre la persona. La teora de la pena, desde una perspectiva poltico criminal, pone en
evidencia con toda su crudeza las antinomias del poder punitivo, y esta manera, permite realizar una
revisin crtica no slo de la pena misma sino del sistema penal en su conjunto. Pero, adems, en la
prctica estas reglas adquieren una mayor relevancia, puesto que la mayor parte de los casos penales no
se discute sobre la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad, sino sobre las reglas de penalidad
asociada a la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y a la aplicacin
de alguna pena sustitutiva.
En la teora de la determinacin de la pena tienen tambin vigencia todos los principios garantistas
materiales y formales del derecho penal por la incidencia directa y la especial significacin que tiene para
el sujeto. Debemos recordar que la pena es un mal, pues siempre contiene una prdida de derechos para
el delincuente y no es apta para eliminar materialmente el dao especfico producido por el delito en el
bien jurdico que la ley quiere tutelar (Novoa Monreal 2005, 269) Esto significa que en la determinacin
de la pena juegan criterios relativos al delito (injusto) -donde resulta preeminente el principio material del
bien jurdico- tambin relativos al sujeto responsable -en el que destaca el principio de la autonoma tica
de la persona- y los especficos principios polticos criminales como el de necesidad de pena y el de
indemnidad personal.
Parte de la doctrina nacional otorga una funcin predominantemente dogmtica a la determinacin

judicial de la pena (por todos, Weezel, 1997, 460) en contraposicin de la funcin eminentemente
poltica de la fase de determinacin legal de la pena. Ahora bien, esta afirmacin ha contribuido a
la ausencia de cualquier fundamentacin poltico criminal a la hora de determinar la pena por parte
de nuestros jueces. La falta de fundamentacin a la hora de concretar el arbitrio judicial,
especialmente, del derivado del art. 69 CP constituye un mal endmico de nuestra jurisprudencia
si se tiene presente que, en no pocas ocasiones, existen mrgenes de ms de cinco aos de privacin
de libertad. Normalmente, la omisin de una fundamentacin poltico criminal, al amparo del
supuesto carcter tcnico de la determinacin de la pena, se esconden principios poltico criminales
difciles de justificar. Por esta razn, constituye un reto de la dogmtica penal elaborar unos
criterios de racionalizacin a la hora de determinar judicialmente la pena.
60
La presente leccin supone una adaptacin del manual de BUSTOS/HORMAZABAL, Lecciones de Derecho penal, Madrid:
Trotta, (2006).

En la determinacin de la pena se trata de decidir el tipo de penas y el quantum de estas. En este

proceso de concrecin se pueden reconocer tres fases o etapas: la determinacin legal, judicial y judicial-
administrativa de la pena.
La fase de la determinacin legal de la pena es competencia del legislador. La ley seala en

abstracto la clase de pena y su posible extensin (marco de pena). Tambin, nuestro Derecho positivo
establece reglas determinacin legal que concretan dicho marco genrico, como son la determinacin del
grado de desarrollo del delito, el nivel de participacin que ha tenido el sujeto en su comisin y algunos
supuestos relativos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Estamos ante reglas
que, si bien son aplicadas por los operadores jurdicos, est vetado el arbitrio judicial. As, por ejemplo,
en el caso de las formas de imperfecta ejecucin, nuestro CP obliga a bajar la pena uno en el caso del tipo
frustrado (art. 51 CP) y dos grados en el caso del tipo tentado (art. 52 CP). Estas reglas pueden considerarse
en la fase de determinacin judicial, en el sentido institucional de que son los operadores jurdicos los
encargados de aplicarlas.
La fase de determinacin judicial es competencia de lo operadores jurdico, en especial, los jueces

y tribunales de justicia, aunque existen casos como en la aplicacin del principio de oportunidad, donde
la determinacin de la pena la realiza otro operador jurdico (el fiscal). Esta fase consiste, a partir del
conocimiento y conjugacin de todos los elementos de la teora penal, en individualizar la pena establecida
por la ley al caso concreto. La funcin principal de esta fase determinacin consiste en determinar el
quantum de la pena. No obstante, el derecho positivo otorga en algunas ocasiones al juez la determinacin
del tipo o calidad de pena a aplicar. As, en el caso de que se contemplen penas alternativas, corresponde
al juez determinar cul de ellas es aplicable al caso concreto (vase, por ejemplo, el Art. 399 CP). Adems,
en esta fase tambin se aplican las denominadas penas sustitutivas a las penas privativas de libertad
continua. Por tanto, la fase de la determinacin judicial contempla aquellas reglas de determinacin de la
pena que, para su aplicacin, dependen de una previa decisin (fundada) del operador jurdico.
As, por ejemplo, el art. 66 CP en su inc. 2 contempla una regla de determinacin legal, ya que
obliga al juez a aplicar el grado mnimo o mximo cuando concurra una sola atenuante o agravante
respectivamente. En cambio, su inc. 1 contempla una regla de determinacin judicial de la pena,
ya que otorga al tribunal la potestad de imponer la pena en cualquiera de sus grados, cuando no
concurran ni atenuantes ni agravantes.
La fase de individualizacin judicial-administrativa se realiza en el momento de la ejecucin de la

pena, especialmente, la privativa de libertad. En esta fase concurre al Administracin penitenciaria y los
tribunales penales. El sistema progresivo o individualizado otorga un margen en la determinacin de la
ejecucin de la pena y, por tanto, de la pena que en concreto se le impone al condenado. En algunos casos,
la individualizacin de la pena corre a cargo de la Administracin de penitenciaria; en otras ocasiones, se
requiere la concurrencia de los tribunales de justicia para fiscalizar la posible vulneracin de un derecho
fundamental o para resolver los recursos interpuestos por una resolucin de la autoridad administrativa y,
en otras ocasiones, corresponde la decisin a los tribunales de justicia previo informe favorable de la
Administracin penitenciaria (Art. 33 Ley 18.216).
Como puede apreciarse las diferentes fases de determinacin de la pena significan una progresin
en el proceso de individualizacin. La determinacin legal es abstracta y genrica. La determinacin
judicial ya no es abstracta. La hace el Juez o Tribunal sobre la base del injusto concreto realizado y del

sujeto concreto responsable. Con la determinacin en la fase penitenciaria, culmina ya en la ejecucin

penal la individualizacin en la persona concreta.
La decisin sobre el quantum de la pena, en general, est condicionada por la funcin que se cree
que sta debe perseguir. Para tal decisin resultan bsicas las diferentes posturas sobre el sentido y fin de
la pena, pues ellas se manifiestan en los diferentes momentos o fases de su determinacin. De todas estas
fases, sin duda, la principal es la judicial. En ese momento se resume el porqu y el para qu de la pena.
La individualizacin judicial en el sistema del derecho penal chileno otorga un estrecho margen a
la discrecionalidad judicial. El estrecho margen de discrecionalidad que posee el juez penal chileno tiene
como fundamento poltico criminal la reaccin del Iluminismo contra el derecho penal del Ancien
Rgimen, que otorgaba a la jurisprudencia una arbitrariedad sin lmites, unido a la desconfianza de que
los jueces se sometieran al dogma revolucionario del imperio de la ley emanada del pueblo. Esta
desconfianza se tradujo en un sistema de determinacin de la pena que otorgaba un escaso arbitrio al juez.
En cambio, en los pases de influencia anglosajona no existi esta desconfianza ante el poder judicial, ya
que la llegada de la burguesa inglesa al poder se efectu sin el nivel de confrontacin de la Revolucin
francesa. Y si aadimos a lo anterior el mayor prestigio con que contaban los jueces, todo esto desemboc
en un mayor arbitrio judicial en la determinacin de la pena en el sistema anglosajn. No obstante, este
fundamento poltico criminal ha perdido, desde hace ya bastante tiempo, parte de su vigencia, ya que el
poder judicial constituye en la actualidad el principal garante del principio de legalidad. Este cambio de
paradigma ha contribuido a que numerosos pases de tradicin continental hayan modificado sus sistemas
de determinacin de la pena, otorgando al juez un mayor arbitrio. En todo caso nuestro CP, a pesar de
establecer un sistema rgido de determinacin de la pena, muy rara vez indica una sancin fija e invariable
para un delito (Novoa Monreal 2005, 116). Desafortunadamente, esta desconfianza ha renacido en los
ltimos aos en el contexto del modelo penal seguridad. Este modelo que tiene entre otras caractersticas
el redescubrimiento de las penas de prisin (efectiva) y el denominado populismo penal, situacin que ha
generado una desconfianza infundada sobre el desmedido cariz garantista de los jueces penales (vase, el
topoi puerta giratoria. As, y como veremos infra en los ltimos aos se han incluido reglas de
determinacin de la pena destinadas a limitar el arbitrio judicial.
Ahora bien, es preciso aclarar que no necesariamente el arbitrio judicial tiene que traducirse en
arbitrariedad. A veces son deseables mayores mbitos de discrecionalidad que impediran imponer penas
notablemente excesivas en determinados supuestos concretos. La arbitrariedad tambin puede tener sede
en la determinacin legal, cuando el legislador, anclado en el dogma del carcter preventivo general de la
pena, las exacerba en la creencia que con ello evitara delitos futuros. Pese a lo anterior, nuestro vetusto
CP permite en determinados marcos penales un amplio margen de arbitrio judicial que puede suscitar
roces con el mandato de lex certa.
Ejemplo. La violacin impropia del art. 362 CP establece como pena en abstracto el presidio mayor
en cualquiera de sus grados y, en el caso de una autora consumada sin que concurra ninguna
circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, este marco penal permite al juez un arbitrio
judicial entre cinco aos y un da a 20 aos.
II. Principios polticos criminales en la determinacin de la pena

A continuacin, haremos referencia a los principales principios polticos criminales que poseen
una incidencia ms directa en el proceso de determinacin de la pena.
1. El principio de proporcionalidad
Constituye el punto de partida en la valoracin poltico criminal de la determinacin de la pena.

El principio de proporcionalidad, en primer lugar, presupone que la pena ha de estar en una determinada
relacin con el bien jurdico afectado. No toda afectacin a un bien jurdico ha de acarrear una pena
privativa de libertad. La proporcionalidad supone una jerarquizacin de los bienes jurdicos y una
determinacin cualitativa y cuantitativa de la pena conforme a la entidad del respectivo bien jurdico y la
intensidad de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido.
Como se ver ms adelante, el sistema de determinacin cuantitativa de la pena concreta en el

derecho penal chileno establece para cada delito una pena mnima y una mxima dejando un estrecho
margen de discrecionalidad del juez. Sin duda, este sistema dificulta, entre otros, la realizacin del
principio de proporcionalidad. De ah que de lege ferenda sera ms recomendable establecer slo una
pena mxima para cada delito.
El art. 69 CP establece expresamente, como veremos en un apartado posterior, una relacin directa
entre la determinacin de la pena y el injusto (bien jurdico), cuando declara que el juez a la hora de
determinar la cuanta de la pena deber tener presente, entre otros factores, la mayor o menor extensin
del mal producido por el delito.
En los ltimos tiempos, junto al concepto clsico de proporcionalidad de las penas, se ha aplicado
al derecho penal el denominado principio de proporcionalidad en sentido amplio. Este principio o forma
de interpretacin es utilizado en el control de constitucionalidad de las leyes penales. En primer lugar,
establece como presupuesto que la finalidad perseguida por la norma sea constitucionalmente legtima;
en segundo lugar, realiza un juico fctico sobre la idoneidad y necesidad de la medida; y, en tercer lugar,
aplica un juicio normativo sobre proporcionalidad de la medida. Como puede apreciarse, esta forma de
ponderacin recoge principios penales, como el de necesidad que veremos en el siguiente apartado.
Nuestro TC ha acudido a esta estructura para determinar la constitucionalidad (inaplicabilidad) de las
penas, como, por ejemplo, respecto del Art. 450.1 CP y el Art. 196 ter de la Ley de Trnsito. Esta forma
de interpretacin resulta aplicable tambin en la fase judicial y penitenciaria de la pena, como, por
ejemplo, a la hora de concretar una pena alternativa o fundamentar el arbitrio judicial.
2. El principio de necesidad de la pena
La necesidad de pena es un criterio poltico criminal consubstancial y un lmite bsico a la facultad de

sancionar del Estado. Est presente en toda la teora penal. Sin embargo, el principio de extrema ratio,
desde la perspectiva de la pena tiene una dimensin diferente al que tiene en la criminalizacin primaria
o momento de creacin de la norma, es decir, sobre qu debe tipificarse. En cambio, en la criminalizacin
secundaria o momento de aplicacin de la norma implica tomar en consideracin tanto el injusto como el
momento de la exigibilidad de responsabilidad del sujeto que ha realizado ese injusto. Por eso, en la
medida de que el principio de necesidad ha informado a la calificacin del injusto y del sujeto responsable,
debe tener este principio su reflejo en el momento de la determinacin de la pena.

Hay que considerar en primer lugar el injusto realizado. Ello implica tomar en cuenta todos los
aspectos del mbito tpico, as como las diferentes valoraciones de la antijuricidad. Es decir, la posicin
del sujeto activo en su contexto social e igualmente respecto del sujeto pasivo y la vctima, as como las
recprocas interacciones.
Lo mismo cabe decir respecto a las consideraciones sobre el sujeto responsable. Resulta
indispensable, desde su calidad de actor social tomar en cuenta todos los procesos que rodean al sujeto al
momento de la realizacin del comportamiento injusto.
La necesidad de la pena como tal ha de concurrir como criterio correctivo ltimo. Ah entran a
jugar los criterios preventivos, generales y especiales, para dar un fundamento correcto en el caso preciso
en que la pena o su cuanta no aparece como necesaria. A mayor abundamiento, el principio de necesidad
conecta el injusto y el sujeto responsable a las por s discutibles exigencias preventivas de la pena.
A) La prevencin general como principio en la determinacin de la pena
Sin perjuicio de poner en cuestin la prevencin general, es decir, la utilidad de la pena como
explicacin de la facultad de castigar del Estado, no hay duda que, desde el punto de vista del Estado, el
efecto lgico perseguido es el de la eficacia de la pena. En ese sentido la definicin del delito y la pena
lleva una nota preventivo general que surge como efecto y es consubstancial a la sancin misma. Pero se
ha de dejar claro que slo es un efecto caracterstico de la pena, pero no dice relacin con su esencia o
finalidad de la sancin, pues sera incompatible con un Estado social y democrtico de derecho. Como
oportunamente se explic, con la pena el Estado se auto constata y su finalidad al imponerse, debe ser la
bsqueda de alternativas de dignificacin del sujeto, de aumentar su capacidad de libertad, de ser actor
social. Luego, el efecto preventivo general que eventualmente pudiera producir la pena, tiene que quedar
siempre subordinado a lo que debe ser la pena en un Estado social y democrtico de derecho y a lo que
ste debe perseguir.
Como hemos mencionado, no se puede dejar de lado un aspecto bsico de carcter poltico criminal
que limita la facultad de sancionar del Estado: el de la necesidad de la pena. Si el Estado debe estar al
servicio del hombre, para su felicidad, no tiene sentido imponer una pena innecesaria. Para la precisin
de lo que no es necesario, puede servir el criterio de prevencin general como eventual efecto de la
sancin. Esto significa que si el hecho o la actitud del sujeto no han tenido un efecto socialmente
contraproducente la pena ser innecesaria, ya que no tiene sentido un efecto preventivo general.
Estas consideraciones informan, entre otras, al principio de oportunidad regulado en el art. 170
CPP que permite al Ministerio Pblico no iniciar no iniciar la persecucin penal o abandonar la
ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el inters pblico.
B) La prevencin especial como principio en la determinacin de la pena
Prevencin especial y conceptos afines como tratamiento, reeducacin, reinsercin o

resocializacin son criticables desde la perspectiva de los fines de un Estado social y democrtico de
derecho. Ahora, si como se ha explicado, la pena en el nivel de su imposicin ha de perseguir el aumento
de la capacidad de libertad del sujeto, se da alguna relacin con el contenido tradicional de la prevencin
especial. Si se trata de presentar al sujeto alternativas para el desarrollo de su personalidad, la pena ha de

estar dirigida a una mayor humanizacin y en ese sentido adecuarse a las caractersticas particulares del
cada sujeto. Desde esa perspectiva es rescatable un efecto preventivo especial en un Estado social y
democrtico de derecho.
Un paso en este sentido, aunque no suficiente, lo encontramos en las diferentes salidas alternativas,
como el caso de los acuerdos reparatorios y las penas sustitutivas a la prisin contemplada en la Ley
18.126. No obstante, una deuda pendiente reside en el establecimiento de un sistema de penas alternativas
en la propia descripcin de los diferentes delitos contemplados en la Parte Especial. Efectivamente,
nuestro sistema de penas contempla penas privativas de libertad con independencia de las caractersticas
especiales del delito y particularidades de los sujetos. En todo caso, como hemos mencionado, las ltimas
reformas penales en determinacin de la pena caminan en sentido contrarios.
3. El principio de indemnidad de la persona
Este principio deriva del principio constitucional de dignidad de la persona reconocido en el inc.
2 del art. 5 CPR.
Segn este principio la pena impuesta no puede afectar al sujeto en su dignidad ni sobrepasar los
efectos de la pena misma como ser social. En este sentido, la Constitucin y los tratados internacionales
vigentes en Chile sealan, junto al reconocimiento del derecho a la vida, la exclusin de la tortura, as
como penas y tratos inhumanos. Desgraciadamente, nuestra CPR (art. 19.1) recordemos promulgada en
rgimen un dictatorial- establece la pena de muerte con el nico lmite la necesidad de un qurum
calificado.
Abundando en la anterior afirmacin, debemos ya manifestar que nuestro Sistema penal no

contempla una codificacin penitenciaria que contenga, entre otras cuestiones, los fines, lmites y control
jurisdiccional de la ejecucin penitenciaria, simplemente, contamos con un reglamento (Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, Ministerio de Justicia, 1998). Estamos, no solo ante una clara
vulneracin del principio de legalidad penal, sino ante un debilitamiento o, incluso, una supresin absoluta
del control judicial de la actividad penitenciaria que debe tener como una de sus principales funciones,
precisamente, la dignidad del condenado a una pena.
El principio de dignidad de la persona cuestiona la pena privativa de libertad. Como ha quedado

demostrado suficientemente a lo largo de la historia, es inhumana y discriminatoria. Lo es, en primer
lugar, porque por sus efectos implica la total despersonalizacin del sujeto y, en segundo lugar, porque
slo se aplica mayoritariamente a los sectores sociales ms desfavorecidos por el sistema, y cuando,
excepcionalmente, un miembro de la clase poderosa ingresa en la crcel, el propio sistema contempla
legalmente o de facto un rgimen penitenciario privilegiado. La pena privativa de libertad significa la
mayor violencia del sistema sobre una persona y, por lo mismo, cuestionable desde las bases mismas del
Estado constitucional. Con la pena de prisin se concreta una contradiccin esencial en la Constitucin,
que slo se salva relativamente considerndose que esta clase de pena debe procurar no atentar contra la
indemnidad de la persona como ser social.
Precisamente en la perspectiva de observar este lmite de la pena de prisin, en el sentido de que

no deben afectar a la indemnidad de la persona como ser social, se han criticado las penas demasiadas
largas por su efecto despersonalizado y carcter inhumano.

A) Excurso: la pena de muerte
Como hemos manifestado la CPR reconoce expresamente la posibilidad de aplicar la pena de

muerte en nuestro sistema penal. Ni siquiera, como declaran otras constituciones, se limita a tiempos de
guerra. No obstante, como veremos, por va legal se ha limitado en Chile en casos de conflicto armado.
Conviene recordar los argumentos que se utilizan en contra de ella, ya que, como consecuencia
del modelo penal de seguridad ciudadana, se va vuelto a plantear su instauracin en el derecho penal
comn. La argumentacin fundamental para su abolicin es que se opone al valor que hoy se reconoce a
la dignidad del hombre. El individuo no est al servicio del Estado, sino el Estado al servicio del individuo.
La pena de muerte no afirma un derecho; niega, por el contrario, el ms importante. Es por ello
socialmente malsana, y el Estado, imponindola, da un ejemplo corruptor (Barbero Santos, 1981, 42-43).
Resulta contradictorio que un Estado que proclama como bien fundamental la vida, al mismo tiempo, se
reserve el derecho para eliminarla.
Los argumentos a favor de la pena de muerte se basan en criterios radicales retributivos,

expiatorios de la pena, o bien en criterios de peligrosidad del sujeto o, en ltimo trmino, en criterios de
eficacia extrema, ciertamente indemostrable. Estos argumentos son insostenibles en un Estado
democrtico y social de derecho, pues significan una vuelta al Estado polica o del terror.
A pesar de que la Ley N 19.734 derog parcialmente la pena de muerte, esta afect
exclusivamente a los delitos cometidos en tiempos de paz, mantenindose, por tanto, aquellos delitos
que con carcter excepcional entran en vigor en tiempos de guerra. La mayora de ellos estn descritos en
el CJM y en diversas leyes especiales. A lo anterior, como manifiesta (Matus/Ramrez, 2015: 356), en la
citada ley no se hizo siquiera distincin entre una guerra exterior y una guerra interna, a pesar de que
nuestra reciente y penosa experiencia histrica habra justificado limitar tal excepcin a la primera.
A lo anterior y, sin perjuicio de nuestro ms absoluto rechazo de mantener la pena de muerte, existen
varios preceptos del elenco de delitos donde se mantiene la pena de muerte que no cumplen los requisitos
mnimos de proporcionalidad y necesidad de la pena. Vase, por ejemplo, la falta de suministros a las
tropas en tiempo de guerra con perjuicio del Ejrcito o el robo de material de guerra se encuentran
castigados con la pena capital (arts. 347 y 354 CJM).
4. El principio de culpabilidad
La culpabilidad por el hecho como criterio en la determinacin de la pena contina teniendo una
especial trascendencia, sobre todo como lmite de ella. Significa que, a efectos de la responsabilidad penal,
slo se pueden considerar los hechos referidos a la accin culpable y no otros elementos referidos a la
personalidad del autor como una manera de ser o comportarse socialmente. Por tanto, se est haciendo
referencia a un comportamiento tpico que ser fundamento de la responsabilidad penal (Crdoba, 1977,
18 ss.). Ser, por tanto, este hecho tpico y antijurdico el que determinar la pena. Tambin, la
culpabilidad entendida como responsabilidad social obliga al Estado a una redistribucin de los bienes
sociales que en el mbito penal se concreta en la toma de consideracin a la hora de imponer la pena del
acervo de bienes culturales, sociales y econmicos. Por esta razn, la responsabilidad no es slo
responsabilidad del autor por el injusto, sino tambin una responsabilidad social (Hormazabal, 2005:167).

LECCIN 33. LA DETERMINACIN DE LA PENA II: EL PROCESO POR CADA

INFRACCIN
La fundamentacin material a la hora de determinar la pena viene dada por la aplicacin de las
reglas de interpretacin contempladas en la teora del delito y del sujeto responsable. As, por ejemplo, la
calificacin del hecho como una tentativa en el que concurre una eximente incompleta tendr su
correspondiente reflejo en la determinacin de la pena. Las fases fundamentales de este proceso, que parte
con la pena impuesta en la disposicin normativa que tipifica el delito, son las siguientes:
1. Reglas para determinar el iter criminis y participacin en el delito (Art. 50 a 55 CP).
2. Reglas para el caso de concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
(Arts. 62 a 68 bis CP).
3. La aplicacin del denominado arbitrio judicial (Art. 69 CP).
4. Reglas de penalidad en el caso de que concurran un concurso de delitos (Arts. 74 y 75 CP y
351 y 397 CPP).
5. Reglas para aplicar una pena sustitutiva (Ley 18. 216).
El CP establece un sistema general de determinacin de la pena, aplicable, fundamentalmente a

las penas divisibles (privativas y restrictivas de libertad) y unas reglas especiales para determinadas penas
como el caso de la multa.
Solamente se van a exponer las reglas de determinacin legal y judicial, y, por tanto, se excluye la
penitenciaria que se tratarn en una leccin posterior.
De acuerdo con el sistema general en la concrecin de la pena a aplicar en el caso particular

debemos diferenciar dos grandes etapas: una destinada a determinar la pena por cada infraccin penal, y
otra, en el caso de que concurran varias figuras delictivas, referida a las reglas de determinacin de la pena
establecidas para los concursos de delitos, especialmente, las contenidas en los arts. 74, 75 y 451 CP y
351 CPP. Esta divisin resulta necesaria, no slo por aplicacin del principio de legalidad (lex stricta) y
de personalidad de las penas, sino tambin en virtud del principio de determinacin de la pena favorable
al reo reconocido expresamente en el concurso de delitos del art. 351 CPP y extensible por la
jurisprudencia en virtud del principio de analoga a favor del reo al concurso ideal y medial del art. 75.

De esta manera, si no conocemos con anterioridad la pena impuesta por cada infraccin no podremos
aplicar las reglas de acumulacin aritmtica del art. 74 CP o jurdica de los arts. 351 CPP y 75 CP.
Como presupuesto al proceso de determinacin de la pena debemos subsumir correctamente el

supuesto de hecho concreto de acuerdo con los parmetros o elementos establecidos por la teora jurdica
del delito. Sucintamente, recordamos, desde una perspectiva temporal, las principales categoras jurdico
penales que permiten subsumir y argumentar si a un determinado sujeto se le puede imputar una
determinada pena por la comisin de un determinado hecho.
Primero Debemos encuadrar los hechos en algn tipo penal.
Segundo. - Posteriormente, determinamos el grado de ejecucin del delito. El art. 7 del CP establece y
define los tres grados de ejecucin: consumado frustrado y tentado. El art. 9 del CP seala, como principio
general, que las faltas solo se castigan en grado de consumadas.
Tercero. - A continuacin, establecemos el grado de participacin de cada uno de los partcipes

involucrados. Ello teniendo presente lo dispuesto en los artculos 14 a 17 del CP.
Cuarto. - Y, por ltimo, comprobamos la posible concurrencia de circunstancias modificatorias de

responsabilidad penal (art. 11, 12 y 13 CP). No debemos olvidar situaciones especiales, como, por
ejemplo las establecidas en los artculos 13, que puede operar tanto como una agravante como una
atenuante, y las numerosas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal contempladas en
el Parte Especial, tanto en el CP, como por ejemplo, las contempladas en el Art. 456 bis (agravantes
especiales para delitos de robo y hurto), como en las leyes penales especiales, como por ejemplo, las
agravantes contempladas en el Art. 19 de la Ley 20.000.
Quinto. Extraer de los hechos probados aquellos aspectos que pudieran servir de insumo a la hora de
concretar el arbitrio judicial. As, por ejemplo, debe individualizarse aquellos hechos que no se encuentren
descritos en los diferentes tipos penales pero que podran tener relevancia para fundamentar la extensin
del mal causado de Art. 69 CP. Tambin, resultan especialmente relevantes concretar las circunstancias
personales del sujeto a la hora de aplicar el tipo y quantum de pena.
Si el supuesto de hecho plantea la posibilidad de aplicar varias figuras penales, deber determinarse
la pena por cada partcipe (primero los autores y despus los partcipes en sentido estricto) por cada delito.
Finalizado este proceso de subsuncin y argumentacin tenemos la informacin necesaria para

iniciar la determinacin de la pena. El proceso para determinar la pena para cada delito podemos
sistematizarlo de acuerdo con las siguientes etapas que exponemos a continuacin.
I. La pena impuesta por la ley

EL mandato de reservar legal exige que la pena se encuentre tipificada en una ley. Las penas
contempladas en las diferentes figuras penales constituyen el punto de partida para determinar la pena en
concreto, denominadas como penas en abstractos o marcos penales. Esta regla de determinacin de la
pena viene expresada en el art. 50 CP que seala que a los autores del delito se impondr la pena que
para ste se hallare sealada por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que
la impone al delito consumado.
As, por ejemplo, cuando el art. 440 CP seala al robo con fuerza en las cosas en lugar habitado
una pena de presidio mayor en su grado mnimo (cinco aos y un da a diez aos, art. 56 CP), est
diciendo que esa pena es la que se ha de aplicar al autor del delito consumado.
Tambin, encontramos tipos autnomos de imperfecta ejecucin y de participacin expresamente

tipificados que contemplan una pena en abstracto (art.55 CP), normalmente, superior a las establecidas en
el sistema general de los arts. 50 y ss. y, en no pocas ocasiones, con la misma penalidad del tipo consumado
correspondiente.
As, por ejemplo, tenemos el Art. 3 de la Ley 20.000 que castiga un supuesto especial de tentativa
de trfico de drogas (el trfico de precursores) castigado con las mismas penas del delito
consumado de trfico de drogas (Art. 1), es decir, presidio mayor en sus grados mnimo a medio
y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales. Otro ejemplo, especialmente
relevante, es la regla de penalidad contemplada en el art. 450 inciso 1 CP que obliga, respecto de
los delitos de robo con violencia y robo con fuerza en las cosas en casa habitada, a imponer la pena
del delito consumado a los tipos de imperfecta ejecucin.
III. Reglas generales relativas a las formas de imperfecta ejecucin y de participacin
Los art. 51 a 55 CP describen las reglas de determinacin de la pena en atencin a la participacin

(incluido el encubrimiento) y al iter criminis. Estas normas no se aplican si el supuesto de hecho est
especialmente penado por la ley (art. 55), ni tampoco respecto de los actos preparatorios (provocacin y
conspiracin) que, de acuerdo con el sistema de incriminacin de numerus clausus descrito en el art. 8
CP, sus penas estn descritas expresamente en la ley.
A continuacin, reproducimos el siguiente cuadro explicativo.
Autor Cmplice Encubridor

Delito consumado Art. 50 toda la penaArt. 51: un grado Art. 52: dos grados
menos. menos.
Delito frustrado Art. 51: un grado Art. 52: dos grados Art. 53: tres grados
menos. menos. menos.
Tentativa Art. 52: dos grados Art. 53: tres grados Art. 54: cuatro
menos. grados menos.
Como podemos apreciar estos preceptos disminuyen o aumentan la pena de acuerdo a las formas
de participacin y el iter criminis y para ello utiliza un sistema de grados que pasamos a explicar a
continuacin. Este sistema de grados tambin se aplica a algunos de los supuestos de concurrencia de
agravantes y atenuantes tanto en la Parte general (arts. 65 a 68 CP), como en la Parte Especial (Art. 411
sexies CP; a las reglas de determinacin del concurso de delitos (Art. 351 CPP); y en algunos casos de
determinacin de la pena de un tipo cualificado o atenuado (Vanse, por ejemplo, los Arts. 411 bis, inc.
3 CP y Art. 1, inc. 2 Ley 20.000 de drogas).
Este sistema de divisin de grados de penas divisibles solo se aplica a las penas divisibles que
contempla el CP y, por tanto, se excluyen las que por su naturaleza son indivisibles (penas de presidio
perpetuo calificado, presidio, reclusin y relegacin perpetuas, inhabilitaciones absolutas y especiales
perpetuas y el comiso); y a las penas que aun siendo por su naturaleza divisibles poseen unas reglas
especiales, como, por ejemplo, la multa.
En cuanto a las faltas debemos recordar que en el caso de los tipos frustrados y tentados se
contempla un sistema de incriminacin de numerus clausus, y por tanto, la pena viene contemplada en el
propio delito tentado o frustrado. En cambio, en el caso de la complicidad la determinacin de la pena
resulta ms problemtica. El Art. 498 CP prev para estos casos una pena que no exceda de la mitad de la
que corresponde a los autores. Parte de la doctrina entiende que esta regla solo se aplica cuando la pena
es pecuniaria, pero cuando contempla una pena privativa de libertad no resulta posible aplicar la mitad de
esta, sino que debe aplicase tambin la pena de multa. La razn es que la nica pena de falta que contempla
una pena privativa de libertad es la de hurto falta del Art. 494 bis CP y, al estar compuesta de dos grados
(prisin en su grado mnimo a medio), nuestro derecho penal no contempla ninguna regla que nos indique
cul como se determina la mitad de una pena compuesta por dos o ms grados. Adems, si se impusiere
una pena privativa de libertad en el caso del cmplice en el caso del hurto falta, se producira una lesin
al principio de proporcionalidad, ya que el propio Art. 494 bis CP contempla para el tipo frustrado una
pena de multa, cuando ambas situaciones son tratadas de manera semejante en el Art. 52 CP (Couso,
Comentario: 545-546, en contra, Oliver, 2016: 787).
1. Consideraciones para determinar el grado de penalidad
La determinacin del grado de penalidad resulta de especial relevancia prctica, ya que una parte
relevante de las condenas en el pas se impone una pena por debajo del marco penal abstracto (Hurtado y
Vargas, 2003, 59-68).
La pena establecida por la ley (art. 50 CP) constituye el marco general o punto de partida a partir
del cual se inicia el proceso de determinacin de la pena. Esta pena debe encuadrarse en alguna de las
cinco escalas enumeradas en el art. 59 CP. Cada una de las penas sealadas en estas escalas constituye un
grado de penalidad. El art. 57 CP establece expresamente que, en los supuestos de penas divisibles, cada
grado de una pena divisible constituye una pena distinta. As, por ejemplo, segn el grado de desarrollo
del delito y la participacin, aumentamos disminuimos la pena en grado dentro de su respectiva escala.
Ejemplo: El robo con fuerza en casa habitada del art. 440 CP contempla la pena de presidio mayor
en su grado mnimo. Para aumentar o disminuir esta pena debemos situarla en alguna de las cinco
escalas del art. 59 CP (Escala Nmero 1). Si aplicamos la pena a un cmplice debemos bajar la
pena un grado (presidio menor en su grado mximo).
En los supuestos de penas alternativas antes de iniciar el proceso de aumento y disminucin del
grado de penalidad debe decidirse cul de las penas alternativas se va aplicar de acuerdo con los principios
penales que informan el proceso de determinacin de la pena, y en especial, el de necesidad de pena

(40.2.). En todo el caso, el tribunal no est obligado a imponer a todos los responsables las mismas penas
(art. 61, 3 CP)
Ejemplo: el tipo bsico de daos del art. 487 CP contempla dos clases de penas: reclusin menor
en su grado mnimo o multa. Si el juez decide aplicar la pena de reclusin menor, est ser la pena
en abstracto sobre la cual se subir o bajar en grado de acuerdo al grado de participacin, iter
criminis etc.
Cuando la ley contempla en el marco penal varias penas o diversos grados de una pena debemos tener
presente, como manifiesta Etcheverry (PG, II, 172) que a efectos de la determinacin de la pena cada
pena es un grado y cada grado es una pena.
Como ejemplo del primer caso (cada pena es un grado), el art. 372 bis CP contempla dos penas
distintas: presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado. A efecto de la determinacin de la pena
significa que cada una de estas penas constituye un grado. Como ejemplo del segundo supuesto,
(cada grado es una pena) la pena impuesta al delito de violacin impropia del art. 362 CP es la de
presidio mayor en cualquiera de sus grados. Esto significa que cada grado corresponde a una pena
diferente (presidio mayor en grado mnimo, presidio mayor en su grado medio y presidio mayor
en su grado mximo).
Como regla general, y en especial cuando la pena est constituida por un grado de penalidad, a la
hora de aumentarla o disminuirla en grado se debe partir del grado mximo o mnimo establecido en el
marco penal o pena en abstracto respectivamente.
Ejemplo. En un aborto frustrado consentido por la mujer y cometido por un facultativo, respecto
de este ltimo y por disposicin expresa del art. 345 CP debemos subir un grado a la establecida
en el art. 342.3 CP (presidio menor en su grado mximo) y, despus, bajar la pena un grado de
acuerdo al art. 51 CP (presidio menor en su grado medio).
Ahora bien, cuando las penas comprenden diversos grados (por ejemplo, la pena de presidio mayor
en su grado mnimo a medio del delito de lesiones del art. 395 CP), la doctrina y jurisprudencia se
encuentra dividida a la hora de subir un grado la penalidad. En cuanto a la disminucin en uno o ms
grados de la pena se aplica la misma regla que la establecida cuando la pena en abstracto o marco penal
est compuesto por un grado de penalidad. As se deprende de lo previsto en los Arts. 61 regla 2, 66,
inc. !, 68, inc. 3, 68 bis y 73, inc.1 CP, todos cuales sealan que la rebaja debe hacerse desde el
mnimo. La misma solucin es propuesta por la doctrina para los casos en que la ley no seala
expresamente la forma de disminuir una pena compuesta de varios grados (Por todos, Oliver, 2016, 770).
A la hora de subir en grado, la doctrina y jurisprudencia plantean dos formas de cmo subir un grado
la pena. La primera consistira en subir o bajar uno o ms grados desde el grado mximo o mnimo,
respectivamente, de la pena. La segunda, en cambio, subira o bajara ambos grados de la pena y, por
tanto, se mantendra una pena compuesta de dos grados (Vanse la doctrina y jurisprudencia citada en
Oliver, 2016, 770, n.12 y 12). No obstante, la jurisprudencia ms moderna parece decantarse por la
segunda variante interpretativa.

Ejemplo: As, en el caso del delito de castracin de art. 395 CP, el grado superior de acuerdo con la
primera interpretacin correspondera con la pena de presidio mayor en su grado mximo, en cambio,
si acogemos la segunda postura la pena superior en grado sera la de presidio mayor en su grado medio
(se sube un grado el lmite mnimo) a presidio mayor en su grado mximo (se sube un grado el lmite
mximo). Vase el mayor margen de arbitrio judicial que permite esta ltima posicin, en este caso,
para imponer una pena menor.
Como manifiesta Oliver (2016, 771) caben otras posibilidades interpretativas a la hora de subir un grado.
As, puede consistir en subir solo un grado el grado inferior, interpretacin avalada por varias sentencias
de Corte de Apelaciones (Oliver, 2016, 770, n.14); o solo el grado superior, manteniendo inalterable el
grado inferior.
Doctrina. A favor de la interpretacin de subir el grado desde el grado mximo del marco penal,
se han aducido, en primer lugar, que se aplicara en nmero considerables de casos una pena similar
para los casos en concurren varias agravantes frente a los casos de reiteracin de delitos de la misma
especie o en los casos en que el legislador ha establecido un tipo cualificado al que le impone una
pena superior en grado, situaciones que son valorativamente distintas. en segundo lugar, se permite
aplicar una pena que ya se encuentra comprendida dentro del marco penal disponible antes de efectuar
el aumento y, por tanto, estaramos ante una interpretacin ms all del sentido literal posible. En
tercer lugar, desde un punto de vista sistemtico y desde el mando de igualdad en aplicacin de la ley,
resulta ms coherente y menos arbitrario mantener el mismo sistema de determinacin tanto para bajar
en grado como para subirlo. Los que se han mostrado partidarios del denominado aumento en
bloque han sostenido, principalmente, dos argumentos. El primero de ellos, entiende que, de acuerdo
con el Art. 57 CP, que cada grado de la pena constituye una pena distinta permite entender que la
subida en grado puede realizarse a cada una de ellas. El segundo argumento acude a una interpretacin
a contrario sensu de los dispuesto en el Art. 68 CP, donde se establece expresamente una subida de
grado a partir del grado mximo establecido en el marco penal, es decir, cuando el legislador ha
querido optar por este sistema lo ha hecho expresamente (Vase una crtica en Oliver, 2016: 776-778).
Esta controversia doctrina y jurisprudencial no puede entenderse si no se tiene presente el especial

carcter punitivo y discriminatoria del sistema de penas chileno. As, la variante interpretativa de subida
del grado en bloque tiene como fundamento una concepcin crtica de los fines de la pena, ya sea como
una limitacin del poder punitivo a partir de Estado de derecho, o, en nuestro caso, como aplicacin del
derecho penal de alternativas. Efectivamente, con esta forma de determinacin de la pena ofrece ms
posibilidades a la de establecer el tipo y cantidad de pena. Si tenemos presente el elenco de principios y
lmites al ius puniendi que hemos abordado con anterioridad (supra 8), entre los que destacan el de
dignidad de la persona y necesidad de pena, debemos aplicar aquella interpretacin que nos permita
aplicar en mayor medida el derecho penal de alternativas que proponemos en estas lecciones. As, en el
caso de bajar uno o ms grados de penalidad deber partirse del grado mnimo de la pena, ya que va a
permitir, en principio, poder aplicar alguna de las penas sustitutivas de la Ley 18.216; y en cambio a la
hora de subir uno o ms grados de penalidad se aumenta tanto el grado mnimo y mximo de la pena.
Creemos que el denominado sentido literal posible constituye el lmite infranqueable a la hora de
interpretar una disposicin normativa y entendemos que esta no se ve transgredida por esta variante
interpretativa, como s ocurrira en el caso previsto en el art. 68, inc. 4 que impone expresamente subir la
pena inmediatamente superior en grado al mximo de los designados por la ley cuando concurran dos o
ms agravantes. Cuando la ley manifiesta que la pena se superior en un grado ambas variantes
interpretativas son posibles. Parte de la doctrina y la jurisprudencia se decantar por la que establece la

subida en grado a partir del grado mximo establecido en el marco, fundamentando su decisin en
consideraciones sistemticas o en virtud del principio de aplicacin igualitaria del derecho. Y otra parte
de la doctrina y jurisprudencia, por el contrario, en virtud de otros principios o fines de la pena subir la
pena en bloque. La cuestin, por tanto, es una decisin poltico criminal del aplicador del derecho.
Tomando como referencia el ejemplo anterior y adelantndonos a los epgrafes posteriores, al

cmplice del delito de castracin consumado se le impondr la pena de presidio menor en su grado
mximo (se baja un grado a partir del mnimo de la pena de acuerdo con el art. 51 CP) y, por el
contrario, al autor del mismo en el que concurre un concurso del inciso primero de art. 351 CPP,
que impone superior en un grado, la pena resultante es la de presidio menor en sus grados medio
a mximo. Pero si concurren dos ms agravantes al autor del delito consumado del art. 395, la pena
resultante ser la de presidio mayor en su grado mximo (art.68 inc.4).
Cuando no exista en las Escalas del art. 59 CP un grado superior o inferior el Art. 77 CP establece las
siguientes reglas:
A) Escala nm. 1 (penas privativas de libertad). Si no existe grado superior: se aplica la pena de presidio
perpetuo calificado.
B) Escala nm. 2 y 3 (penas restrictivas de libertad). Si no existe grado superior se aplica la pena de
presidio perpetuo. Si bien estas penas, como hemos mencionado con anterioridad tienen una escasa
aplicacin prctica, la aplicacin de esta regla puede derivar en una quiebra del principio de
proporcionalidad de las penas, ya que la pena superior a una relegacin perpetua que supone la
traslacin del condenado a un punto habitado del territorio de la Repblica con prohibicin de salir
de l, pero permaneciendo en libertad- se transformara en una pena privativa de libertad perpetua.
C) Escala nm. 4 y 5 (inhabilitaciones y suspensiones de derechos). Si no existe grado superior se

aplica la pena de reclusin menor en grado medio. La aplicacin de esta regla puede derivar de facto
en una situacin ms favorable al condenado, ya que la pena de reclusin puede beneficiarse de la
mayora de las medidas y penas alternativas que contemplan nuestro sistema penal. No obstante, la
doctrina ms relevante mantiene que la diccin se agravarn deben entenderse no por un reemplazo
de la pena sino por una adiccin, es decir, a la pena de inhabilitacin o suspensin mayor prevista en
las citadas escalas se la aade la de reclusin (Matus, Texto y Comentario, 406). Ello por la redaccin
en comparacin a los anteriores incisos. Por ejemplo, en la primera parte del inciso segundo dice que
si no hay pena superior se impondr el presidio perpetuo, es categrico al sealar una pena
determinada. En similares trminos se pronuncia la segunda parte y, tambin en el inciso cuarto al
referirse a la multa.
C) Faltando grado inferior se aplicar la multa, salvo los casos regulados en los Arts. 304, 402 y 403 CP,
donde no se permite aplicar una pena inferior a la ltima contemplada en la respectiva escala.
Nuestro Sistema penal contiene penas que no se encuentran en ms de una de las escalas del Art. 59
CP como, por ejemplo, la suspensin de cargo u oficio pblico o profesin titular. Esto supone que el
aplicador del derecho podra, al cambar de grado, encontrarse con dos penas diferentes, se encontrara
ante dos penas diferentes. As, en el caso del ejemplo anterior, el grado superior seria la inhabilitacin
absoluta (escala N 4) o inhabilitacin especial (escala N 5). Como puede apreciarse, estamos ante
un supuesto de especial de penas alternativas y, por tanto, el aplicador del derecho deber imponer

aquella que mejo adecu a los principios poltico criminales que informan la teora de determinacin
de la pena (Oliver, 2016: 779).
Otro problema, en este caso laguna, es cuando la pena establecida en la disposicin normativa no
se encuentra comprendida en alguna de estas escalas como, por ejemplo, la privacin temporal o
definitiva de la licencia de conducir. Aqu, la solucin correcta de acuerdo con Couso (Comentario,
557-558, n. 39) es la siguiente. En primer lugar, en caso de subir en grado, el aumento no podr tener
lugar en virtud de la prohibicin de analoga en contra del reo. En segundo lugar, en el caso de bajar
en grado, tampoco podr realizarse cuando nos encontremos ante tipos de imperfecta ejecucin,
complicidad o encubrimiento en virtud del principio de legalidad de las penas que obliga al legislador
a establecer expresamente la pena asociada a cada delito. En cambio, cuando nos encontremos ante la
concurrencia de atenuante, se podr aplica analgicamente las reglas establecidas en los Art. 66 y ss.
CP. La doctrina se decanta por aplicar analgicamente el Art. 60 inc. 1 CP, es decir, imponer la pena
de multa, pero tambin resulta plausible aplicar algunas de la inhabilitaciones o suspensiones
establecidas en las escalas del Art. 59 CP y, a partir de ah, bajar en grado la penalidad (vase, la
jurisprudencia citada en Oliver, 2016: 782, n.50).
III. Concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
El sistema general de determinacin de la pena, en el caso de que concurra alguna circunstancia

modificativa de la responsabilidad criminal, viene recogido en los arts. 65 a 68 bis CP. Como ya tuvimos
ocasin de mencionar, las circunstancias del delito son elementos accidentales dentro de la estructura del
delito que influyen en la determinacin de la pena. Su carcter accidental implica darle mayor precisin
al injusto y a la responsabilidad del sujeto a efectos de la determinacin de la pena. Estos preceptos
constituyen la mxima expresin de nuestro sistema de determinacin legal relativa de la pena, donde
nuestro legislador decimonnico intent limitar la arbitrariedad de la jurisprudencia del Ancien Rgimen.
Esta situacin que se ha agravado, como veremos infra, con las ltimas reformas en materia de
determinacin de la pena que han retomado esta desconfianza hacia los tribunales penales, pero, no
debido, a su adscripcin al monarca absoluto y arbitrario, sino por su defensa de un derecho penal
respetuoso con los principios de un Estado constitucional.
Las reglas que regulan los efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal toman como referencia la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito.
Este sistema es aplicable tanto para las circunstancias enumeradas en los arts. 11, 12 y 13 CP, como
aquellas recogidas en la Parte Especial que no contengan una regla especial de determinacin de la pena.
El art. 456 bis CP recoge un elenco de agravantes especficas para los delitos de robo y hurto, pero
no establece ninguna regla especial de determinacin de la pena por lo que debemos aplicar el
sistema general (Arts. 65 a 68 bis CP). En cambio, el art. 456 CP establece para el caso de que el
responsable devuelva voluntariamente la cosa robada o hurtada una regla especial de
determinacin de la pena (pena inmediatamente inferior en grado a la sealada por el delito).

Los artculos 65, 67, 68 y 68 bis CP pueden resumirse en la siguiente tabla61:
Art. 65 Art. 66 Art.67 Art.68

Una pena Pena compuesta de Un grado de una Pena divisible en dos o
Penas indivisible dos indivisibles (372 divisible ms grados:
asignadas (art.233, bis CP) (art. 392) a) Una o dos penas
inhabilitac indivisibles y uno o
in ms grados de otra
absoluta) divisible. (art.390
CP)
b) Diversos grados de
una pena divisible
(art.362, 391.2 CP)
No Pena Se puede imponer Se puede recorrer la Se puede recorrer la pena

concurren prevista cualquiera de sus pena en toda su en toda su extensin
atenuantes grados, recorriendo extensin
ni toda su extensin
agravantes
Concurre Pena Se aplica el grado Se aplica el mnimum No se aplica el grado
una prevista mnimo mximo
atenuante
y ninguna
agravante
Concurre Pena Se aplica el grado Se aplica el maximun No se aplica el grado
una prevista mximo mnimo
agravante
y ninguna
atenuante
Concurren Se puede Se puede rebajar en Se puede rebajar en Se puede rebajar en uno,
dos o ms aplicar la uno o dos grados uno o dos grados dos o tres grados
atenuantes pena
y ninguna inferior en
agravante uno o dos
grados
Concurren Pena Se aplica el grado Se puede aplicar la Se puede aplicar la pena
dos o ms prevista mximo (no est pena superior en un superior en grado al
agravantes expresamente grado mximo designado por la
establecido) ley.
61
La configuracin del presente cuadro explicativo ha tomado como referencia: MATTUS ACUA y WEEZEL, Alex, De
la determinacin de las penas, (en) Texto y Comentario del Cdigo penal chileno, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, (2002),
p.323-407.

y ninguna
atenuante
Concurre Se puede Se puede imponer la Se puede imponer la Se puede imponer la pena

una sola imponer la pena inferior en un pena inferior en un inferior en un grado al
atenuante pena grado al mnimo de la grado al mnimo de la mnimo de la sealada
muy inferior en sealada sealada
calificada grado al
(art. 68 bis mnimo de
CP)62 la sealada
Concurren Pena Compensacin Compensacin Compensacin racional
atenuantes prevista racional racional
y
agravantes
Las extensiones concretas resultantes de la regla establecida en el Art. 67 son las siguientes:
PENAS MINIMUM MAXIMUN

Presidio, reclusin, De 15 aos y un da a 17 aos y De 17 aos y 184 das a 20 aos
confinamiento, 183 das
extraamiento y relegacin
mayores en su grado
mximo
Presidio, reclusin, De 10 aos y un da a 12 aos y De 12 aos y 184 das a 15 aos
confinamiento, 183 das
mayores en su grado medio
Presidio, reclusin, De 5 aos y un da a 7 aos y 183 De 7 aos y 184 das a 10 aos
confinamiento, das
mayores en su grado
mnimo
Presidio, reclusin, De 3 aos y un da a 4 aos De 4 aos y un da a 5 aos
confinamiento,
menores en su grado
mximo
Presidio, reclusin, De 541 a 818 das De 819 das a 3 aos
confinamiento,
Presidio, reclusin, De 61 das a 300 das De 301 a 540 das
confinamiento,
62
Vase, infra, especial referencia al art. 68 bis CP.

Prisin en su grado mximo De 41 a 50 das De 51 a 60 das

Prisin en su grado medio De 21 a 30 das De 31 a 40 das
Prisin en su grado mnimo De 1 a 10 das De 11 a 20 das
La jurisprudencia absolutamente constante de la Corte Suprema y la doctrina nacional entienden

que para los casos en que concurran dos o ms circunstancias atenuantes sin que el mismo tiempo
concurran concurra ninguna agravante, nos encontramos a una facultad enteramente discrecional por parte
de los tribunales penales. No obstante, la SCS de 18-08-2004, Rol 2809-04, estableci que en el caso del
art. 68, inc. 3 CP se estableca, tanto una regla de determinacin legal la obligatoriedad de bajar la pena
al menos un grado- como judicial en este caso, la facultad de bajar la pena en dos o tres grados (vase
en extenso, Maalich, 2009:16 y ss. y n.34 y 35). Efectivamente, el argumento exegtico atinente a la
utilizacin de la forma verbal podr, si bien constituye una justificacin concluyente a favor una regla
de determinacin judicial de la pena, tambin contempla una regla legal de determinacin. Como sugiere
Maalich (2009:19) las propiedades semnticas del trmino podr en relacin con la determinacin de
la pena resultan ms complejas que las atribuidas por la mayora de la doctrina y jurisprudencia. Sirva, el
ejemplo, de las reglas de penalidad del art. 351 CP donde se establece, precisamente, la obligatoriedad de
subir la pena, al menos, en un grado. Adems, desde una interpretacin sistemtica de los arts. 65 a 68 CP
resulta incoherente obligar a reducir la pena en el caso de que concurra una atenuante y, por el contrario,
en el caso de que concurran ms de una permitir al tribunal no realizar rebaja alguna. Por tanto, en el caso
de que concurran varias atenuantes y ninguna agravante deber obligatoriamente bajar la pena un grado
y facultativamente dos grados, en los casos de los arts. 65 y 67, o dos o tres grados en el caso del art. 68
CP.
1. Especial referencia al art. 68 bis CP
Esta regla, de manera literal, requiere como presupuesto que slo concurra una atenuante (muy
calificada) y ninguna agravante, atenuando la pena en un grado al grado mnimo de la sealada por el
delito. La jurisprudencia maneja dos alternativas para que proceda la aplicacin de esta norma.
a) Una literal que considera que su mbito de aplicacin se circunscribe al supuesto en que el juicio solo
se haya acogido una atenuante y ninguna agravante.
b) Una amplia que incorpora el supuesto en que despus de efectuada la compensacin racional entre
agravantes y atenuantes, subsista una sola atenuante que pueda ser considerada como calificada.
Actualmente, es la interpretacin de mayor aplicacin.
Tambin puede suceder que concurran solo varias atenuantes y una de ellas merezca la
consideracin de calificada. En estos casos debemos aplicar preferentemente las reglas de penalidad de
los arts. 65 a 68 CP que pueden imponer una pena inferior hasta tres grados (]Art. 68, inc. 3 CP), ya que
estos preceptos no impiden la concurrencia de una o ms atenuantes cualificadas. Por lo tanto, la
cualificacin de la atenuante deber tenerse presente a la hora de aplicar la pena en concreto (art. 69 CP),
interpretacin que se encuentra especialmente abalada su tenor literal, al establecer como uno de los
criterios de la determinacin del arbitrio judicial la entidad de la circunstancias atenuantes o agravantes.
2. La compensacin racional
La compensacin racional debe realizarse con anterioridad a la aplicacin de las reglas generales
de los arts. 65 a 68 CP.
La compensacin racional entre circunstancias no significa el resultado de su suma y resta aritmtica. Una
interpretacin sistemtica y poltico criminal del CP lleva a otorgar ms peso a las atenuantes a la hora de
determinar la pena.
Parte de la doctrina y jurisprudencia entiende que no resulta posible compensar las agravantes ni
atenuantes de efectos extraordinarios (Arts.73, 142 bis y 449 CP) con agravantes ni atenuantes de efectos
normales. En estos casos, se realiza la compensacin racional de las circunstancias de efecto normal y,
una vez obtenido el grado de penalidad, se aplica las rebajas o aumentos que la ley imperativamente
atribuye a las circunstancias de eficacia extraordinaria. No compartimos esta interpretacin y abogamos
no solo por la compensacin de circunstancias de efectos extraordinarios con circunstancias de efectos
normales, sino tambin entre circunstancias de efectos extraordinarios. El principio de analoga a favor
del reo nos lleva a esta interpretacin.
IV. La determinacin concreta de la pena
Debe realizarse dentro de los lmites establecidos en los pasos anteriores y supone la imposicin
de una pena determinada y concreta, y, por ende, la mxima expresin del principio de legalidad penal.
El art. 69 CP nos otorga dos criterios aunque no de manera suficiente- de cmo determinarse la pena en
concreto. El primero de ellos, hace referencia expresa al concepto material de delito, al tomar en
consideracin la mayor o menor extensin del mal producido por el delito. Este criterio permite al
intrprete incorporar situaciones pertenecientes al injusto como el sujeto responsable que no se han
incorporado en las normas penales, pero que merecen una valoracin jurdico penal.
La pena del delito de hurto toma como referencia el valor de la cosa sustrada (art. 446 CP). As,
la mxima penalidad impuesta a este delito (presidio menor en su grado mximo y multa de 21
UTM) concurre cuando la cosa hurtada supere las 400 UTM. Por tanto, cualquier cosa hurtada que
supere esta cantidad partir de este marco penal. Ahora bien, tenemos que coincidir que el desvalor
del hecho resulta diferente entre un hurto de 401 UTM y otro de 40.000 UTM. En estos casos, el
Art. 69 CP permite adecuar la pena a estas situaciones.
El segundo criterio resulta ms controvertido. El art. 69 CP nos indica que el tribunal determinar
la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes.
Parece indicarnos el precepto que en el caso de que concurra un nmero importante de agravantes o de
atenuantes el juez deber imponer, dentro de los mrgenes establecidos por las anteriores reglas de
determinacin, una pena ms o menos graves respectivamente. El problema reside en que el caso de las
agravantes ya que estas ya fueron desvaloradas de acuerdo con las reglas establecidas en los arts. 65 y ss.
CP, y si se toman de nuevo en consideracin, entraramos en conflicto directo con el principio non bis in
dem. Una solucin respetuosa con el principio citado de esta regla sera en el caso de que concurrieran
ms de dos agravantes, ya que solo bastan dos para subir la pena (arts. 65 a 68 CP), y el resto de ellas
pueden fundamentar la aplicacin, dentro del grado determinado, de una pena mayor. Weezel, por el
contrario, entiende que la nica manera de evitar que la doble consideracin de la concurrencia de
agravantes primero en la concrecin del marco, despus en la individualizacin de la pena exacta
resulte contraria al principio de doble valoracin o de ne bis in idem, sera asumiendo que en la aplicacin
del art. 69 el tribunal debera asumir un punto de vista orientado a la prevencin. (1996: 403-40). Esta
propuesta debe ser rechazada, entre otras razones (vase en extenso, Maalich, 2009: 11-13), porque la

funcin preventiva de la pena ya ha sido tomando en cuenta a la hora de tipificar el extenso catlogo de
agravantes que contempla nuestro Derecho penal.
En cuanto a la incidencia de las atenuantes, de acuerdo con el derecho penal de alternativas que
propugnamos, no existe ningn obstculo para el juez pueda volver a valorarlas en la determinacin
concreta de la pena. Tambin, puede suceder que un atenuante o sus efectos no puedan ser valorados por
el juez, como por el ejemplo, el supuesto citado de que concurran varias atenuantes y una de ellas pueda
ser considerada como calificada
Pero como hemos manifestado, los criterios de determinacin de la pena del art. 69 CP no son
excluyente, sino que permiten, y nos atreveramos a afirmar, obligan a incorporar otros principios poltico
criminales, como los de necesidad y proporcionalidad de las penas, que resultan determinantes para aplicar
una pena en concreto de acuerdo con nuestro modelo de Estado constitucional.
En el caso de que el intrprete considere que la pena impuesta por el legislador resulta
desproporcionada situacin frecuente en nuestra reciente legislacin penal- nada obsta para que,
dentro de los mrgenes permitidos por el art. 69 CP- se mitigue esta situacin. Un ejemplo
paradigmtico lo encontramos con las penalidades impuestas en los delitos contra la propiedad.
Tambin resulta plausible adecuar la pena a los fines resocializadores y a la realidad penitenciaria
chilena, donde el actual hacinamiento de los presos amerita una determinacin de la pena que
permita la aplicacin efectiva de un derecho penal de alternativas, principalmente, a las penas de
prisin. En todo caso, el reflejo de estos principios en el proceso de determinacin de la pena debe
fundamentarse expresamente en la sentencia.
V. Aplicacin de penas alternativas
Finalmente, establecida en concreto la pena debe determinarse si resulta posible aplicar alguna
pena o medida alternativa a las penas de prisin.
Como hemos visto con anterioridad, la Ley 18.216 contempla varios beneficios que suspenden la
ejecucin de la pena privativa de libertad continua y que de cumplirse el tiempo por el que se impusieron,
sin mediar revocacin, se entienden las penas cumplidas (art. 1 y 28).
Estas penas sustitutivas de las penas de libertad continua se imponen a partir de la pena en concreto que
imponga la sentencia condenatoria. No obstante, se plantea un problema interpretativo a la hora de aplicar
estas penas sustitutivas en los casos de concurso de delitos. Caben dos posibilidades: la posibilidad de
imponerlas por separado en cada delito concurrente o, por el contrario, aplicarlas a partir de la suma total
de las penas de libertad resultantes. El texto de la ley parece inclinarse por esta segunda posibilidad. As
al establecer que la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere (),
incluye los casos de concurso de delitos (Matus 2008:540). No obstante, puede suceder que, a partir de
criterios resocializadores, sea conveniente imponer varias penas sustitutivas.
De acuerdo con el art. 2de la Ley 118.216, en los casos de faltas, regir lo dispuesto en el artculo 398
del Cdigo Procesal Penal, en los casos que conozca el Juez de Garanta o en la Ley N 18.287, en el caso
que conozca el Juez de Polica Local.

VI. Reglas especiales de determinacin de la pena
Nuestra legislacin penal posee un gran nmero de reglas especiales de determinacin de la pena.
La mayora de ellas con una vocacin punitiva, claramente discriminatorias y desproporcionadas.
La especialidad de estas reglas puede consistir en las dos siguientes peculiaridades: a) reglas de
preferente aplicacin al sistema general de determinacin de la pena, que pueden operar, o bien antes de
aplicar las reglas referidas al grado de desarrollo del delito y participacin, o bien, a antes de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; b) reglas especiales que excluyen la
aplicacin del sistema general de determinacin de la pena o parte de l. A continuacin, mencionamos
algunos ejemplos:
a) Reglas de preferente aplicacin temporal respecto al sistema general de determinacin
En el caso de que concurra una eximente incompleta, el art. 73 CP obliga al juez a aplicar la pena
inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, es decir, con anterioridad de la
aplicacin de las reglas generales para determinar el grado de participacin, iter criminis y la posible
concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal.
Ahora bien, y atendiendo a la naturaleza jurdica del elenco de eximentes de responsabilidad criminal que
recoge el art. 10 CP, debemos diferenciar entre aquellas eximentes incompletas que tienen como
referencia una causa de justificacin de aqullas otras que tienen como referencia una causa de exclusin
de la responsabilidad, ya que las primeras afectan al injusto, y las segundas al sujeto responsable. En el
primer supuesto, la disminucin de la pena en uno, dos o tres grados afecta a todos los partcipes; y el
segundo supuesto, por el contrario, exclusivamente a aquellos partcipes en que concurra la eximente
incompleta.
La atenuante de prescripcin del art. 103 CP obliga al tribunal a considerar el hecho como revestido
de dos o ms circunstancias muy cualificadas y de ninguna agravante, para posteriormente aplicar las
reglas generales de determinacin de la pena relativas a las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal (arts.65 a 68 CP).
El art. 142 bis CP obliga a rebajar la pena en dos grados en el caso en que los partcipes de un
delito de secuestro antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas para devolver a la vctima,
la devolvieren libre de todo dao. Aqu debemos rebajar la pena en dos grados con anterioridad a la
aplicacin de las reglas del arts. 51 y 54 CP.
b) Reglas especiales que excluyen la aplicacin del sistema general de determinacin de la pena o parte
de l
Las faltas poseen un sistema especial de determinacin de la pena. Como principio general solo
se castigan las consumadas (art. 9), y los cmplices se les debe aplicar una que no exceda de la mitad de
la que corresponda a los autores (art. 498 CP). Al menos, misma rebaja debe aplicarse en el caso de
tentativa y frustracin, salvo disposicin expresa (art. 494 bis CP)

En la Parte Especial tanto en el CP como en las leyes penales especiales- encontramos un elenco de
reglas especiales de determinacin de la pena. As a modo ejemplo podemos mencionar: los art. 400, 450
del CP y el art. 19 Ley 20.000 sobre drogas. Dentro de esta, merecen una especial atencin una serie de
recientes reformas que ponen en evidencia una nueva tendencia poltica criminal en materia de
determinacin de las penas privativas de libertad.
1. Las reglas especiales exclusin del sistema general en caso de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal.
El estudio de este sistema especial de determinacin de la pena corresponde a la Parte Especial del
derecho penal, pero debido, por una parte, a la alta incidencia estadstica de gran parte de los delitos a los
que se aplica (delitos contra la seguridad vial y la propiedad); y, por otra parte, porque pareciese que esta
es la tendencia legislativa en materia de determinacin de la pena camina, hemos considerado oportuno
realizar una somera referencia a estas reglas de determinacin de la pena. Este sistema se aplica a los
delitos ms graves contemplados en la Ley N 18.290 de Trnsito, a los delitos tipificados en la Ley N
17.789 de Control de Armas y a la gran mayora de los delitos contra la propiedad.
Este sistema de determinacin de las penas tiene la finalidad de limitar el arbitrio judicial y de
aumentar la pena en determinados casos y solo puede comprenderse si se tiene presente el modelo penal
de seguridad ciudadana. La regulacin de la determinacin de la pena en estos delitos, establece un sistema
especial de determinacin de la penal en los casos de que concurra una o ms circunstancias modificativas
de la responsabilidad penal. Con este sistema se pretende impedir que, a travs de la concurrencia de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se pueda bajar la pena ms all del marco penal
resultante de la aplicacin de los Art. 50 a 55 CP. En sustitucin se aplica la regla del Art. 69 CP. En otras
palabras, este sistema suprime una de las etapas en el sistema general de determinacin de la pena (Art.
66 a 68 bis CP).
A partir del texto de la ley puede decirse que el legislador actu de manera equitativa al limitar
tanto el aumento y disminucin de la pena ms all del marco penal, pero debe tenerse presente las penas
totalmente desproporcionadas impuestas en estos delitos, que limitan en gran medida la aplicacin de las
penas u otras salidas alternativas a la prisin, por lo que la reforma est pensada para que los jueces no
puedan rebajar la pena de tal forma que puedan aplicar estas penas o salidas alternativas. Esta situacin
resulta an ms grave en los casos de primeras condenas, ya que aumenta la posibilidad de que el
condenado cumpla una pena efectiva de prisin.
En cuanto a los delitos contra la seguridad vial contemplados en la Ley, este sistema fue
introducido por la Ley 20.770 (Art. 196 bis). Este sistema establece unas reglas especiales de
determinacin de la pena en el caso de concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal y, consecuentemente, no resultan en principio aplicables los artculos 66 y 68 CP Penal. Por
tanto, se aplican todas las reglas contempladas en la Parte general (Art. 50 a 65 y 68 bis a 78 CP), entre
las que destacan las establecidas para el iter criminis, participacin y pena de multa. No obstante, veremos
que tambin se excluye otros preceptos como el Art. 68 bis CP
Las reglas son las siguientes:

1.- Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal podr recorrer

toda la extensin de la pena sealada por la ley al aplicarla.
Como puede apreciarse, no introduce ninguna modificacin, ya que los Arts. 67, inc. 1 y 68 inc.
1 establecen la misma la regla de penalidad.
2.- Si, tratndose del delito previsto en el inciso tercero del artculo 196, concurren una o ms
circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondr la pena de presidio menor en su grado
mximo. Si concurren una o ms agravantes y ninguna atenuante, aplicar la pena de presidio mayor en
su grado mnimo.
Vase la deficiente y confusa redaccin de estas reglas con el trmino delito previsto, ya que el
inc. 3 tipifica dos figuras penales con sus correspondientes marcos penales. Este inciso del Art. 196
contempla dos tipos cualificados por el resultado de la conduccin, operacin o desempeo ejecutados en
estado de ebriedad, o bajo la influencia de sustancias estupefacientes: el primero, cuando resulten lesiones
graves gravsimas (397.1. CP) con una pena de presidio menor en su grado mximo y, el segundo, cuando
conlleve la muerte de la vctima con una pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor
en su grado mnimo. Veamos cada una de ellas por separado:
a) Conduccin en estado de ebriedad con resultado de lesiones graves gravsimas.

a. Si concurre una o ms circunstancias atenuantes y ninguna agravante, sorprendentemente,
se impone la misma pena que en el caso de que no concurran ni agravante ni atenuantes (presidio
menor en su grado mximo). Aqu, solo cabe aplicar el arbitrio judicial del Art. 69 CP. Vase que
el sistema general de determinacin de la pena permite bajar la pena en uno o dos grados (Art. 67,
inc.4 CP).
b. Si concurre una o ms agravantes y ninguna atenuante, como se puede apreciar se sube la
pena un grado (presidio mayor en su grado mnimo). Vase aqu que en el caso de que concurra
una agravante y ninguna atenuante, la pena establecida es mayor a la contemplada en el sistema
general (el maximun de la pena, Art. 67, inc. 4 CP) y, en el caso de que concurran dos o ms
agravantes y ninguna atenuante el aumento de grado resulta obligatorio, mientras que en el Art.
67, inc. 5 forma parte del arbitrio del juez.
b) Conduccin en estado de ebriedad con resultado de muerte.
a. Si concurre una o ms circunstancias atenuantes y ninguna agravante se suprime el grado
mximo de la pena. Vase que el caso de que concurran dos o ms atenuantes y ninguna agravante
la pena resultante es ms gravosa que respecto del sistema general que permite bajar hasta tres
grados del mnimo establecido por la ley (Art. 68, inc. 3 CP).
b. Si concurre una o ms agravantes y ninguna atenuante, debe aplicarse el grado mximo de
la pena establecida en el Art. 196, inc. 3 (presidio mayor en su grado mnimo). Vase que, en el
caso de que concurran dos o ms agravantes y ninguna atenuante, la pena resulta ms beneficiosa
para el condenado que la establecida en el sistema general (la posibilidad de subir un grado, Art.
68, inc. 3 CP).
3.- Si, tratndose del delito establecido en el inciso cuarto del artculo 196, concurren una o ms
circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondr la pena en su grado mnimo. Si
concurren una o ms agravantes y ninguna atenuante, la impondr en su grado mximo. Para determinar

en tales casos el mnimo y el mximo de la pena, se dividir por mitad el perodo de su duracin: la ms
alta de estas partes formar el mximo y la ms baja el mnimo.
El inciso citado del Art. 196 establece un tipo cualificado para las conductas de conduccin con
resultado de lesiones graves-gravsimas o muerte cuando concurra de manera alternativa: (1) una condena
previa por alguna de los delitos contemplado en el Art. 196, (2) que el hecho hubiera sido cometido por
un conductor profesional (3) o el autor tuviere la licencia de conducir caducado o hubiere sido inhabilitado
a perpetuidad a conducir vehculos motorizados.
En cuanto a la regulacin de la agravante de reincidencia la Ley de trnsito establece una

regulacin compleja, confusa y redundante. Para su mejor compresin incluimos la siguiente tabla
explicativa.
Delito base Delito cometido Regla aplicable Comentario

con anterioridad
CED con resultado Alguno de los Art. 196,inc. 4 No se aplica el Art.
de lesiones graves- delitos contemplado 196 bis N 2 y 3 en
gravsimas o muerte en el Art. 196 virtud del Art. 63
CP
CDE bsico, Alguno de los Reglas generales de La Ley de Trnsito
lesiones leves, delitos de CED del los Art. 67 y ss. CP no contempla
menos graves y Art. 196 ninguna regla
graves especial
CED con resultado Alguno otro delito Art. 196 bis, N 2. Se aplica en virtud
de lesiones graves- distinto a los del Art. 63 CP
gravsimas o muerte contemplados en el
Art. 196
CDE bsico, Alguno otro delito Reglas generales de La Ley de Trnsito
lesiones leves, distinto a los los Art. 67 y ss. CP. no contempla
menos graves y contemplados en el ninguna regla
graves Art. 196 especial
CED con resultado Dos o ms delitos Art. 196, inc. 4 Podra plantearse la
de lesiones graves- contemplados en el posibilidad de
gravsimas o muerte Art. 196 aplicar
conjuntamente las
reglas del Art. 196,
inc. 4 y Art. 196 N
3.
En el ltimo supuesto de la tabla la solucin depende de qu entendamos por la expresin Si el

responsable hubiese sido condenado anteriormente por alguno de los delitos previstos en este artculo
del Art. 196, inc. 4, N 1. Aqu, en virtud del mandato de lex stricta y el principio indubio pro reo,

entendemos que este inciso contempla el supuesto de que haya sido condenado por dos o ms delitos
tipificados en el Art. 196.
4.- Si concurren circunstancias atenuantes y agravantes, se har su compensacin racional para la

aplicacin de la pena, graduando el valor de unas y otras.
Aqu, se reproduce de manera innecesaria lo establecido en las reglas generales de determinacin

de la pena.
5.- El tribunal no podr imponer una pena que sea mayor o menor al marco fijado por la ley. Con
todo, podr imponerse la pena inferior en un grado si, tratndose de la eximente del nmero 11 del artculo
10 del Cdigo Penal, concurriere la mayor parte de sus requisitos, pero el hecho no pudiese entenderse
exento de pena.
Esta ltima regla, adems confusa, ya que no se entiende a qu se refiere el legislador con el
trmino marco fijado por la ley. Si se entiende por la pena sealada por el delito como expresa, por
ejemplo, el Art. 68 bis CP, entonces el propio Art.196 bis N 2 establece en el caso del delito de
conduccin en estado de ebriedad con resultado de muerte, castigado con una pena de presidio mayor en
su grado mnima, una pena inferior en un grado (presidio menor en su grado mximo). Pareciese que la
intencin del legislador es prohibir la imposicin de una pena inferior o superior en grado a la resultante
de las reglas establecidas en los Arts. 196 y 196 bis.
Esto supondra, por ejemplo, que no podra aplicarse el Art. 68 bis CP, pero hay que advertir que lo que
prohbe la regla N 5 del Art. 196 bis es sobrepasar los marcos penales resultantes de la aplicacin del
resto de las reglas de penalidad del citado artculo y no la aplicacin del supuesto de hecho del Art. 68 bis
CP. Pareciese en principio que esta posibilidad tiene nula relevancia prctica, pero si en la sentencia se
constata la concurrencia de una atenuante calificada, este hecho debe formar parte de la fundamentacin
a la hora de concretar la pena de acuerdo con el Art. 69 CP.
Por ltimo y en cuanto a la aplicacin de las penas, el Artculo 196 ter establece una limitacin en
los casos de que concurra los delitos de conduccin en estado de ebriedad con resultado de lesiones graves-
gravsimas o muerte, a la hora de aplicar una eventual pena sustitutiva de acuerdo con la Ley 18.216. La
limitacin consiste en que la pena sustitutiva quedar en suspenso por un ao, tiempo durante el cual el
condenado deber cumplir en forma efectiva la pena privativa de libertad a la que fuere condenado. El
precepto tambin excluye en estos la posibilidad de aplicar el Art. 38 de la Ley de Trnsito, adems de
que en ningn caso la sustitucin de la pena privativa de libertad implicar la sustitucin o suspensin
del cumplimiento de las multas, comiso e inhabilitaciones impuestas.
Esta regla plantea, en especial respecto de la limitacin impuesta a la Ley 18.216, serias dudas de
constitucionalidad tenor de la gravedad del delito y su comparacin con otras figuras penales a las que no
se le aplica esta limitacin. En este sentido, el TC declar inaplicable esta regla de aplicacin de penas
por vulnerar el principio de proporcionalidad de las penas y el fin o mandato de resocializacin de las
penas (STC N 2983-16).
El sistema de determinacin de penas establecido en los Art. 196 bis y ter, es aplicable tambin a
los delitos de omisin del deber de socorro y de negativa a realizar el examen de alcoholemia o drogas en

el caso de que en el momento del accidente existan indicios de que se ha producido una lesin grave-
gravsima o muerte (Arts. 195, inc. 3 y 195 bis, inc. 2).
El Art. 17 B de la Ley de Control de Armas establece:

Para determinar la pena en los delitos previstos en los artculos 8, 9, 10, 13, 14 y 14 D, y en
todos los casos en que se cometa un delito o cuasidelito empleando alguna de las armas o elementos
mencionados en el inciso anterior, el tribunal no tomar en consideracin lo dispuesto en los
artculos 65 a 69 del Cdigo Penal y, en su lugar, determinar su cuanta dentro de los lmites de
cada pena sealada por la ley al delito, en atencin al nmero y entidad de circunstancias
atenuantes y agravantes, y a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito. En
consecuencia, el tribunal no podr imponer una pena que sea mayor o menor a la sealada por la
ley al delito, salvo lo dispuesto en los artculos 51 a 54, 72, 73 y 103 del Cdigo Penal, en la ley
N20.084 y en las dems disposiciones de esta ley y de otras que otorguen a ciertas circunstancias
el efecto de aumentar o rebajar dicha pena.
Como puede este sistema se aplica no solo a los delitos de tenencia ilegal de armas, sino tambin
a todos los delitos cometidos con el empleo de estos. Adems, menciona expresamente las reglas de
penalidad del sistema general aplicables a estos delitos.
Respeto de los delitos contra la propiedad, la Ley 20.931 que Facilita la Aplicacin Efectiva de las
Penas Establecidas para los Delitos de Robo, Hurto y Receptacin y Mejora la Persecucin penal en
Dichos Delitos, denominada coloquialmente como la (segunda) Agenda Corta contra la Delincuencia,
estableci en el Art. 449 CP un sistema de determinacin de las penas inspirado en el regulado en la Ley
Emilia. Como puede verse, el ttulo de la Ley muestra claramente la intencin del legislador.
Es rgimen es aplicable a los delitos de hurto, robo con fuerzas en las cosas, violencia e intimidacin,
hurto de hallazgo en casos de catstrofe, el vetusto delito de apropiacin de pelos y plumas y el delito de
receptacin CP) y el delito de abigeato con las excepciones
El Art. 449 CP establece:
Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Prrafos 1 a 4 bis, con excepcin de aquellos
contemplados en los artculos 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artculo 456 bis A, no se
considerar lo establecido en los artculos 65 a 69 y se aplicarn las reglas que a continuacin se sealan:
1. Dentro del lmite del grado o grados sealados por la ley como pena al delito, el tribunal determinar
la cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes
concurrentes, as como a la mayor o menor extensin del mal causado, fundamentndolo en su sentencia.
2. Tratndose de condenados reincidentes en los trminos de las circunstancias agravantes de los
numerales 15 y 16 del artculo 12, el tribunal deber, para los efectos de lo sealado en la regla anterior,
excluir el grado mnimo de la pena si sta es compuesta, o el mnimum si consta de un solo grado.
Como puede apreciarse, en la primera regla el juez deber compensacin racional entre atenuantes
y agravantes y determinar la gravedad de la extensin del mal causado para establecer la pena en concreto.
Como puede apreciarse, se reproduce el contenido el Art. 69 CP, salvo con la inclusin expresa de la
exigencia de fundamentar la determinacin concreta de la pena. No obstante, debemos recordar que la
necesidad de fundamentar las decisiones judiciales y, en especial, las penales constituye una garanta
aplicable a todo el sistema pena y, por tanto, aplicable al propio Art. 69 CP.

VII. La determinacin de la pena de multa
La multa posee un sistema especial de determinacin de la pena regulado en el art. 25, incisos 6 a 9 y 70
CP.
Aunque de la lectura del art. 25 CP pueda concluirse que el tribunal podr recorrer en toda su extensin
al momento de imponer la multa en el caso concreto, no significa que no se vea sometida a unos criterios
mnimos de racionalizacin. Conforme con los arts. 25 inc. 6 y 70 inc. 1 CP la determinacin de la pena
de multa se estructura en dos etapas: a) la determinacin del marco penal o pena abstracto en atencin a
la naturaleza a la gravedad del delito por imposicin del art. 25 CP; b) y la determinacin concreta de la
cuanta en atencin a la (posible) concurrencia de la agravantes y atenuantes de la responsabilidad criminal
y, en especial, el caudal del culpable.
Ahora bien, la diccin literal del CP requiere una ulterior interpretacin que complemente los criterios de
determinacin de la pena de multa y resuelva algunas cuestiones. A continuacin, desarrollaremos estas
dos fases de determinacin de la pena
En primer lugar, debemos establecer la pena o cuanta en abstracto de la multa de acuerdo a la naturaleza
de la pena y antes de efectuarse las rebajas correspondientes. El sistema general viene descrito en el art.
25, inc.6 CP.
Existen dos posibles interpretaciones:
A)
1. Crimen: 0 a 30 unidades tributarias mensuales.
2. Simple delito: 0 a 20 unidades tributarias mensuales.
3. Falta: 0 a 4 unidades tributarias mensuales.
B)
1. Crimen: ms de 2 a 30 unidades tributarias mensuales.
2. Simple delito: ms de 4 a 20 unidades tributarias mensuales.
3. Falta: ms 0 a 4 unidades tributarias mensuales.
La primera de ellas permite establecer una pena ms proporcional atendiendo al caudal del culpable. En
este caso, la proporcionalidad en las penas pecuniarias debe tener presente el principio de igualdad
material que informa al Estado social. Por el contrario, la segunda interpretacin resulta, desde una
interpretacin sistemtica, ms acorde con las reglas generales de determinacin de la pena, donde las
diferentes extensiones de los grados de penalidad no coinciden.
Las escalas pueden partir de menos 1 UTM, de hechos los jueces de garanta sancionan con o 1/5 de
UTM, especialmente en relacin a lo sealado en el art.49 del CP para darles las penas por cumplidas con
el tiempo que pasaron detenidos (prisin preventiva).
Recurdese, no obstante, que el legislador penal puede imponer multas de cuanta superior en
determinados delitos o categoras delictuales (art. 25 inc.1 CP). Pero tambin, de cuanta inferior
conforme a la regla de especialidad como uno de los criterios de interpretacin en el concurso aparente de
leyes penales o, mejor dicho, de penas.

En segundo lugar, determinado en el caso concreto el mnimo y mximo de la cuanta de la multa (el
marco de penalidad o pena en abstracto) deben tomarse en consideracin las circunstancias modificativas
y, en especial, el caudal del ofendido. La primera cuestin que suscita radica en determinar cules de los
dos criterios de ponderacin tiene preferencia. Expresamente el art. 70 inc. 1 CP establece como criterio
determinante el caudal del ofendido, esto significa que despus de determinada el marco de penalidad en
abstracto o legal debe fijarse un marco de penalidad que podramos denominar como marco de penalidad
social. Es decir, el intrprete debe delimitar que cuantas de multa el culpable puede hacer frente teniendo
presente su condicin social y econmica. Establecido este nuevo marco de penalidad deber concretarse
la cuanta de la multa de acuerdo a la posible concurrencia de agravantes o atenuantes.
Cuando concurran agravantes o atenuantes el CP establece las siguientes reglas especiales:

a) La concurrencia de agravantes no permite exceder el lmite mximo previsto en el art. 25 CP,
puesto que el art. 70 CP no contempla ninguna regla especial.
b) En casos especiales (concurrencia de varios atenuantes, una muy cualificada o la situacin
econmica del culpable) y no concurriendo ninguna agravante se faculta al juez imponer una
cuanta inferior a la sealada en la ley.
Por ltimo, el art. 70 CP el tribunal puede autorizar al afectado pagar la multa por parcialidades.
41.4 Importancia de la determinacin de la pena en el contexto del proceso penal
La determinacin de la pena posee tambin unas importantes consecuencias en el proceso penal,

que deben ser tomadas en consideracin en el anlisis de los diferentes elementos del delito. As podemos
destacar:
A) En el nivel de la tipicidad o pena en abstracto
a) Principio de Oportunidad (170 CPP): no procede si la pena mnima asignada al delito es superior a
presidio o reclusin menor en su grado mnimo.
b) Archivo Provisional del Fiscal (167 CPP): Si el delito mereciere pena aflictiva (art. 37 CP), el fiscal
debe requerir aprobacin del Fiscal Regional.
B) En el nivel de la concreta determinacin de la pena.
a) Suspensin Condicional del Procedimiento (237 CPP): procede si la pena que pudiere imponerse (pena
efectiva) al imputado, no excediere de tres aos de privacin de libertad.
C) Procedimientos
La determinacin provisional de la pena determina, entre otras cuestiones, el proceso penal que
debe aplicarse al hecho que posee indicios racionales de criminalidad.
1.- Abreviado (406 CPP): procede cuando el fiscal requiere (pena efectiva) la imposicin de una pena
privativa de libertad no superior a cinco aos de presidio o reclusin menor en su grado mximo, o bien,

cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, cualquiera fuere su entidad o monto, ya fueren ellas nicas,
conjuntas o alternativas.
2.- Simplificado (388 CPP): procede respecto de faltas y de simples delitos respecto de los cuales el fiscal
requiera la imposicin (pena efectiva) de una pena que no excediere de presidio o reclusin menores en
su grado mnimo.
LECCIN 32. DETERMINACIN DE LA PENA III: PLURALIDAD DE DELITOS
En el caso en que en un juicio se deba sustanciar la prueba y calificacin de varios hechos

presumiblemente tipificado penalmente, la pena resultante puede ser de tal gravedad que vulnere
principios y lmites penales tan importantes como el de dignidad de la persona, proporcionalidad y
necesidad. Las reglas de concursos de delitos en sus inicios tuvieron la pretensin de mitigar esta situacin,
pero, como se ver a continuacin sus ltimas manifestaciones han perseguido una finalidad totalmente
opuesta.
Las reglas de determinacin de la pena en caso de pluralidad de delitos tratan de fijar qu pena se
ha de aplicar en los casos en que concurren varios delitos, todos cometidos por un nico sujeto, respecto
de los cuales aun no ha recado ninguna sentencia condenatoria por ellos. Al igual que la problemtica del
concurso de leyes, estamos con carcter previo tambin ante un problema de interpretacin. As, como la
delimitacin entre un concurso aparente de leyes y concurso de delitos constituye una cuestin de
interpretacin (vase, supra 14), tambin debemos determinar o subsumir el concreto concurso de delitos
(ideal, medial o real). Especialmente palpable es la situacin del art. 351 CPP, donde el intrprete tiene la
ardua tarea de establecer cundo varios delitos afectan a un similar bien jurdico. Por tanto, la aplicacin
de un concurso de delitos requiere, en primer lugar, un doble proceso de interpretacin: uno para
determinar si estamos ante un concurso aparente de leyes o de delitos y otro para delimitar el tipo de
concurso; y, en segundo lugar, un proceso de determinacin de penas.
En cuanto al proceso de interpretacin, resulta conveniente recordar un problema previo al

concurso aparente de leyes penales: cundo hay un solo hecho o unidad de accin y cuando hay una
pluralidad de hechos que pueden constituir un solo delito (concurso ideal o medial). Todo lo cual,
ciertamente, tendra efectos sobre la pena. Para establecer cuando hay unidad de hecho hay que atender a
lo que da sentido y significacin al hecho, esto es, a la forma de comunicacin social que le sirve de base
y esta es la accin (o bien la omisin). Ahora bien, la configuracin de la unidad de accin slo se puede
configurar desde un punto de vista psicolgico-valorativo, esto es, que el simple o complejo proceso de
comunicacin, implique un solo momento de resolucin ejecutiva del sujeto contra el ordenamiento
jurdico. En tales casos habr un solo hecho, pues hay una sola accin, sin que entren en consideracin
las normas infringidas ni los resultados producidos.
Nuestro Derecho positivo contempla dos sistemas de determinacin de la pena en caso de concurso: la
acumulacin aritmtica y la jurdica. La primera supone aplicar la suma total de las penas, mientras que
el segundo consiste en imponer una nica pena agravada. Esta agravacin puede consistir una
exasperacin de la pena, que supone que pena nica agravada excede el marco penal impuesto para alguno
de los delitos cometidos, normalmente el ms grave de ellos; o en absorcin de la pena que, por el
contrario, la pena nica agravada no debe superar el marco penal de alguno del delito, normalmente, el
ms grave.

Las situaciones que se pueden dar son las siguientes: 40.3.3.1. Pluralidad de hechos tpicos y pluralidad
de delitos; 40.3.3.2. Unidad de hecho y pluralidad de delitos; 40.3.3.3. Un hecho constitutivo de delito
como medio para cometer otro delito (delito medial) 40.3.3.3. Pluralidad de hechos y un solo delito (delito
continuado).
I. Pluralidad de hechos tpicos y pluralidad de delitos (concurso real)
El llamado concurso real de delitos constituye el caso ms simple: hay varios hechos y cada uno de esos
hechos significa una realizacin delictiva. El problema surge con la pena a aplicar. El Cdigo contempla
dos sistemas: el denominado como acumulacin aritmtica destinado para los concursos reales
homogneos y el de acumulacin jurdica contemplado para los concursos reales heterogneos.
1. Concurso real heterogneo (art. 74 CP)
El art. 74 CP se aplica -de acuerdo a una interpretacin a contrario sensu del art. 351 CPP, que regula el
concurso real homogneo- cuando los diferentes delitos no afectaren al mismo bien jurdico.
Sencillamente se aplican las penas correspondientes a los diferentes delitos. El citado precepto regula dos
formas de cumplimiento. La primera, el cumplimiento simultneo de todas las penas, cuando la naturaleza
y efectos de stas as lo permitan.
.
Ejemplo: un empleado pblico condenado por un delito de violacin del art. 361 CP -castigado
con una pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio- y por otro de cohecho del art. 248
CP -sancionado con una pena de suspensin en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al
tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados- puede cumplir simultneamente todas
las penas impuestas.
La segunda forma es el denominado cumplimiento sucesivo que concurre, cuando dada la naturaleza y
efectos de las penas no fuere posible o si de ello resultara ilusoria. El art. 74 CP acude a la regla de la
respectiva gravedad de los delitos. La graduacin de la gravedad debe realizarse en el caso concreto, es
decir, determinando previamente la pena para cada delito, incluyndose el arbitrio judicial.
Ejemplo: el condenado como cmplice de un delito consumado de homicidio (art. 391.2 CP) sin
que concurra ninguna atenuante ni agravante y como autor de un delito consumado de robo con
fuerza en las cosas (440 CP), donde concurren dos agravantes, ambos sancionados con una pena
privativa de libertad, debe cumplir ambas penas. Si el juez decide subir un grado la pena del delito
de robo (art.67 CP), deber cumplir primero la pena resultante de este y posteriormente la del
homicidio.
Debemos mencionar que nuestro Sistema penal no contempla un lmite al cumplimiento aritmtico de
penas del art. 74 CP, salvo en el establecido en el Art. 18 de la LRPA. Esta situacin resulta intolerable,
ya que puede derivar en cumplimientos efectivos de penas excesivamente altos que contradicen el
principio de humanidad o dignidad de las penas. Debiera irse, en lugar de una acumulacin material, a
una valoracin jurdica de los delitos, a saber, a un sistema de acumulacin jurdica en el que se establezca

un mximo de tiempo de cumplimiento de una pena con independencia de los delitos cometidos. No
obstante, esta propuesta requiere, previamente, la derogacin de las penas de presidio perpetuo.
2. Concurso real homogneo
Como ya hemos apuntado estamos ante concursos reales donde las diferentes figuras penales afectan a un
mismo bien jurdico.
Estamos ante la regla concursal, junto con el art. 74 CP, de mayor incidencia prctica, ya que gran parte
de nuestra delincuencia registrada atenta de manera reiterada contra bienes jurdicos de la misma
naturaleza.
Nuestro sistema penal contempla un sistema general, (art. 351 CPP y 397 CPP, faltas), pero tambin,
podemos encontrar reglas para determinadas categoras delictuales como, por ejemplo, el destinado a los
delitos y faltas de hurto en concretos contextos situacionales (art. 451 CP) o para los delitos de receptacin
(Art. 456 bis A, inc. 4 CP).
A) Concurso real homogneo general (art. 351 CPP)
A la hora de aplicar este precepto el ncleo central radica en determinar si estamos ante crmenes
o simples delitos de una misma especie. El propio art. 351 CPP seala como criterio de interpretacin
aquellos que afectan a un mismo bien jurdico. Nuestra posicin que requiere que el bien jurdico comn
a todos los delitos debera representar el ncleo esencial de prohibicin de cada uno de ellos (En sentido
prximo, Maalich, 2015:514). De acuerdo con Oliver (2013, 171) solo se requiere que en todos los
delitos concurrentes exista, al menos, un mismo bien jurdico.
Establecida la concurrencia de delitos de la misma especie, el art. 351 CPP contempla dos sistemas de
acumulacin jurdica de penas. a) Cuando las diversas infracciones se puedan estimar como un solo delito,
se impondr una nica pena aumentada uno o dos grados b) En caso contrario, el tribunal aplicar la pena
de aquella infraccin que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada una
pena mayor, la que deber ser aumentada en uno o dos grados, segn el nmero de delitos.
Vase que en la diccin literal del precepto el criterio del nmero de delitos concurrentes como criterio
para determinar el grado de penalidad slo se aplica a esta segunda modalidad. No obstante, nada obsta
para aplicarlo tambin al primer supuesto.
Como puede apreciarse la posibilidad o no de considerar las diversas infracciones como un solo delito
constituye la condicin de aplicacin para aplicar alguno de los dos sistemas de determinacin
contemplados en el Art. 351 CPP. Existe unanimidad en incluir los casos en que se comete el mismo delito
o distinto, pero con igual penalidad, siempre y cuando estemos ante delitos de la misma especie.
.
Ejemplo: en el caso de varios delitos de lesiones graves-gravsimas del art. 397.1 CP, resulta
posible estimar las diversas infracciones como un solo delito, dado que tiene la misma pena en
abstracto (presidio mayor en su grado mnimo) y subir la pena en uno o dos grados (presidio mayor
en su grado medio o mximo). En cambio, la concurrencia de un delito de hurto del art. 446.3 CP
y otro de robo por sorpresa del art. 436, inc. 2 CP con penas diferentes, y, por tanto, no siendo
posible considerarlos como un solo delito, se tomar el ms grave (robo por sorpresa) y se
aumentar la pena uno o dos grados (presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su

grado mnimo, o presidio mayor en su grado mnimo a presidio mayor en su grado medio). Un
ejemplo de distintos delitos, pero homogneos que pueden considerarse como un mismo delito es
el caso de la concurrencia de un delito de apropiacin indebida (Art. 470. 1 CP) con un delito de
estafa del Art. 467 CP, ya que este ltimo se remite al primero a la hora de establecer el marco
penal en abstracto.
La doctrina mayoritaria incluye, a partir de la tesis defendida por Novoa (Curso: 225 y ss.) tambin los
casos en que los delitos se encuentran estructurados sobre bases acumulables que se puedan sumar. Se ha
entendido que estas bases acumulables hacen referencia a un importe expresado en dinero (Couso,
Comentario:647, n. 26), aunque tambin se han incluido otros supuestos de magnitudes acumulables como
las lesiones (Maalich, 2015:518). Esta posibilidad ha sido criticada, ya que conlleva una vulneracin,
entre otros, a los principios ne bis in dem y de igualdad en la aplicacin de la ley. As, en el caso de
reiteracin de hurtos no comprendidos en el Art. 451 CP, se debera sumar el valor de los hurtado por
cada delito para determinar el marco penal de acuerdo con el Art. 446 CP y, posteriormente, subir la pena
en uno dos grados en atencin al nmero de delitos cometidos. El trato arbitrario se percibe en el sistema
establecido en el segundo inciso, ya que se toma como marco penal de referencia el delito que tenga
asignado una pena mayor, estimando que con la subida de grado resulta suficiente la desvaloracin del
concurso de delitos. (Vase en extenso, doctrina y jurisprudencia en Oliver, 2013:172, n.19 y 20).
Maalich entiende, por el contrario, que resulta posible y, se entiende tambin conforme con la
Constitucin, la posibilidad de considerar como un solo delito la concurrencia de tipos penales que
expresan magnitudes acumulables. Para esto se requiere dos condiciones de aplicacin: que la
concurrencia de los delitos se corresponda con la realizacin de un mismo tipo y la posibilidad de una
unificacin hipottica de las diferentes instancias de realizacin del tipo. As, pone el ejemplo, de la
comisin de dos delitos de lesiones a una misma persona cometidos con una separacin temporal
suficiente para ser considerados como dos delitos. Si ambas conductas hubieran sido cometidas en un
mismo momento y se pudiera determinar que estamos ante una misma accin (un solo delito), entonces
estaremos ante una concurrencia de varios delitos que por su naturaleza pueden considerarse como un
mismo delito.
Esta posicin cabe hacerle dos crticas. La primera se centra en la necesidad de que se cometa el mismo
tipo penal, ya que dejara fuera de este sistema de determinacin los casos de concurrencia de distintos
delitos con una misma penalidad. El requisito relativa a la misma naturaleza no debe considerarse como
una restriccin al requisito general delitos de la misa especie, sino como un complemento. La referencia
a la misma naturaleza se refiere a la posibilidad, desde el punto de vista de la determinacin de la pena,
de que varios delitos homogneos pueden considerarse como un mismo delito. La segunda es que la
condicin hipottica debe realizarse una ulterior precisin en el sentido de que debe aplicarse exactamente
el mismo tipo penal en el caso de que la conducta se hubiera realizado en un mismo momento temporal,
porque puede ocurrir que dos golpes realizado en un mismo momento puedan derivar en una lesin ms
grave que si estos se realizaran en dos momentos diferentes, y en este caso, no podra entenderse que
estamos ante un mismo delito. En todo caso, los problemas probatorios que se derivan de este juicio
hipottico hacen desaconsejable su aplicacin.
A la hora de determinar la pena ms grave en el segundo sistema de acumulacin jurdica, se exige que
se tomen en cuenta las circunstancias del caso. Desde posiciones diversas, la doctrina entiende que este
requisito tambin opera respecto del inc. 1 del Art. 351 CPP (Oliver, 2103:175-17 y Maalich, 2015:521-
522).

Este requisito de concrecin debe valorarse, por tanto, desde la perspectiva del individuo que va a sufrir
la pena y no solo desde valoraciones abstractas del delito Este requisito tiene presente que la gravedad de
la pena no depende del marco penal establecido por el legislador, sino de la pena finalmente aplicable al
condenado. Por circunstancias del caso debemos entender no slo el iter criminis y el grado de desarrollo
del delito y la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sino
tambin, en ocasiones el arbitrio judicial. La mayora de la doctrina, al menos para el caso el caso del 2
inciso del Art. 351 CPP, solo requieren tomar en cuenta las circunstancias modificativas y, a partir del
marco penal resultante, aumentar la pena uno o dos grados. No obstante, puede suceder que el marco penal
sea el mismo para todos los delitos concurrentes y, por tanto, resulta necesario acudir al Art. 69 CP para
establecer la pena mayor. En este caso, deber subirse la pena establecida en aqul marco penal resultante
de la aplicacin de los Arts. 66 a 68 del CP que se haya aplicado una pena mayor de acuerdo con el Art.
69 CP.
Ejemplo: un delito de robo con violencia del art. 436 inc. 1CP (presidio mayor en su grados
mnimo a medio), donde concurren dos atenuantes y ninguna agravante y un delito de robo con
fuerza en las cosas en casa habitada del art. 440 CP (presidio mayor en su grado mnimo), donde
concurren dos agravantes y ninguna atenuante, la pena ms grave, de acuerdo a las circunstancias
del caso es la establecida a este ltimo delito (presidio mayor en su grado medio o mnimo en su
mximum, dependiendo del arbitrio que otorga el inc. 5 del art. 67 CP, frente a presidio menor en
su grado mximo, medio o mnimo, dependiendo, tambin, del arbitrio que concede el inc. 3 del
art.68 CP).
Uno de los problemas que plantea la acumulacin jurdica de la pena reside en los efectos que debemos
otorgar a las circunstancias modificativas responsabilidad criminal, ya que pueden concurrir atenuantes
y/o agravantes diferentes en cada infraccin. En estos casos debemos acudir a los criterios de
compensacin racional anteriormente expuestos. No obstante, en los casos de concurso real homogneo,
donde no existe una pena nica, la aplicacin de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal puede derivar en penas excesivas. En concreto, nos referimos en aquellas circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal que son de aplicacin general y que no tienen una relacin
ni con el injusto tpico ni con reprochabilidad del autor, como, por ejemplo, la reincidencia y la
irreprochable conducta anterior. Especial incidencia posee en estos casos las agravantes de reincidencia.
Por ejemplo, en un concurso real de tres delitos, donde concurre la reincidencia, se plantea la cuestin si
debera aplicarse en tres ocasiones, situacin que puede producir un importante aumento de penalidad,
por ejemplo, el aumento de un grado por concurrir dos agravantes y ninguna atenuante. En estos casos, la
reincidencia solo deber aplicarse a uno de los delitos. Esta interpretacin se fundamenta en el hecho,
precisamente, de que esta circunstancia no tiene ninguna relacin con los delitos cometidos. A la hora de
elegir el delito donde aplicar la reincidencia aqu el principio al que se debe atener es el de ms favorable
al reo. En el caso de las atenuantes independientes del delito, en principio, se aplicar la misma regla. En
el caso de la irreprochable conducta anterior su aplicacin a uno solo de los delitos se justifica en el hecho
de que la condicin de irreprochable se perdera con el primero de los delitos cometidos.
La cuestin que se plantea es si despus de subir la pena en uno o dos grados deben considerarse las reglas
relativas a las circunstancias modificativas. En el caso del primer inciso del Art. 351 CPP, en el que no se
parte del delito ms grave, se deber primero realizar una compensacin racional de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal y, segundo, aplicar los Art. 65 a 68 bis CP. En el caso del inc.

2, por el contrario, se aplica directamente el Art. 69 CP, ya que las circunstancias modificativas ya se
tomaron en cuenta para determinar el delito que tiene asignado una pena mayor.
Tomemos el ejemplo anterior. En primer lugar, debe determinarse la pena por cada delito, incluyendo el
arbitrio judicial. En el caso del robo con violencia (436, inc. 1 CP) optamos por bajar un solo grado (art.
68 CP), con una pena resultante de presidio menor en su grado mximo; posteriormente, concretamos el
arbitrio judicial de acuerdo con el art. 69 CP y decidimos imponer una pena de tres aos y un da (la
mnima penalidad). Para el supuesto del robo con fuerza en las cosas en casa habitada, optamos por subir
un grado (presidio mayor en su medio) y conforme al art. 69 decidimos imponer diez aos y un da (la
mnima penalidad). En segundo lugar, debemos establecer la pena a aquella infraccin que, considerada
aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviera asignada una pena mayor, aumentndola en uno dos
grados. Hemos visto, que el delito de robo con fuerza en las cosas tiene asignada una pena mayor a la que
debemos subir uno o dos grados: optamos por subir un solo grado (presidio mayor en su grado mximo).
Por tanto, en este caso, determinamos en el arbitrio judicial que debera ser la mnima penalidad (quince
aos y un da) ya que ha sido el criterio utilizado para cada una de las infracciones.
Por ltimo, el art. 351 CPP incluye una excepcin a la acumulacin jurdica de penas. El propio precepto
obliga a aplicar la regla de acumulacin aritmtica del art. 74 CP si la pena acumulada resulta mayor.
Ejemplo: En el supuesto que venimos analizando, el presente ejemplo resultara ms beneficiosa para el
reo la acumulacin aritmtica (3 aos y 1 da + 10 aos y un da= 13 aos y dos das).
Por ltimo, resulta posible que en un mismo juicio en el que concurren varios delitos en los que algunos
son de la misma especie y otros, se apliquen conjuntamente las reglas de determinacin del Art. 74 y 351
CPP.
B) Concurso real homogneo especial (art. 451 CP)
El art. 4 del Ttulo IX dedicado a los crimines y simples delitos contra la propiedad, contempla una regla
especial concursal en el caso de reiteracin de hurtos. Si bien su estudio corresponde a la Parte Especial,
dada su importancia prctica no olvidemos que aproximadamente corresponde al 18% de total de los
delitos detectados por las agencias policiales y judiciales- realizaremos una breve referencia a sus reglas
interpretativas y de penalidad.
El hurto consiste en la apropiacin de una cosa mueble sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucro
sin que concurran la circunstancia de fuerza en las cosas o violencia e intimidacin en las personas (art.
432 CP). El art. 446 CP grada la gravedad de la pena atendiendo al valor de lo sustrado.
El art. 451 CP establece una nica pena en el caso de reiteracin de hurtos siempre que: a) que afecte a
una misma persona; o b) a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro
comercial, feria o recinto o lugar.
El mbito de aplicacin se extiende a las faltas de hurto (494 bis CP) que, en la prctica, la mayora de las
reiteraciones de faltas de hurto se les aplique una pena de un simple delito.

La regla de acumulacin jurdica toma como referencia el total de los objetos sustrados de acuerdo con
el art. 446 CP, para posteriormente imponer la pena en su grado superior. Esta ltima agravacin requiere
que la pena conste de dos o ms grados.
Ejemplo: tres hurtos cometidos en un mismo establecimiento comercial, con un valor de 30, 50 y
100 UTM respectivamente. Primero se suman el importe total de los objetos sustrados (180 UTM)
y se determina la pena de acuerdo con las reglas de penalidad contenidas en el art. 446 CP, en este
caso el nm. 1 del citado artculo (presidio menor en sus grados medio a mximo y multa), para
posteriormente imponer la pena en su grado superior, es decir, presidio menor en su grado mximo.
No obstante, la regla de penalidad establecida en el Art. 451 CP solo es aplicable a aquellos casos en que
las penas establecidas en el Art. 446 y 494 bis CP estn compuestas por dos o ms grados. Por tanto, en
los supuestos en que la pena est compuesta por un solo grado (Art. 446. 2, 3 e inc. final CP) la agravacin
no resulta aplicable. Podra pensarse en estos casos, aplicar el maximun de la pena, pero debe descartarse
en virtud de la prohibicin de analoga en contra del reo.
Establecida la pena en su grado superior se aplicarn las reglas de determinacin de la pena relativas al
iter criminis, grado de participacin y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Finalmente, se aplicar el arbitrio judicial para imponer la pena concreta. Debemos tener presente que la
extensin del mal producido por el delito (art.69 CP), cobra una especial importancia en la determinacin
de la pena de esta regla concursal. Debemos recordar que, el caso de la comisin de un solo delito de
hurto, el valor de lo sustrado puede fundamentar una mayor pena (vase, por ejemplo, un hurto de 4000
UTM). No obstante, en el caso de reiteracin de hurtos la posibilidad de aumentar la pena en atencin al
mal causado debe rechazarse. Debe negarse la posibilidad de aumentar la pena en atencin al valor de lo
sustrado, puesto que ya ha sido tomado en cuenta al acumular los diferentes valores e imponer el grado
de la pena ms grave. Ahora bien, podra considerarse una excepcin los casos en que no es posible
imponer el grado de penalidad ms grave, debido a que la pena contemplada en algunos de las reglas de
penalidad del Art. 446 CP est compuesta por un solo grado de penalidad. Pero en este supuesto, incluso,
resulta problemtico porque el valor de lo sustrado ya se tuvo en cuenta para determinar el marco penal
en abstracto (Art. 446 CP). Ahora bien, la extensin del mal causado puede tenerse en cuenta para aplicar
una pena menor si se considera que la aplicacin de las reglas de los Art. 446 CP y 451 CP resultan
desproporcionadas.
Ejemplo: La reiteracin de hurtos por un valor total de 4.000 UTM tiene el mismo rango de penalidad que
la reiteracin de varios hurtos por un valor total de 401 UTM (presidio mayor en su grado mnimo). Aqu
podran imponerse una pena ms grave en aplicacin del Art. 69 CP, ya que estamos ante un grado de una
pena. En cambio, en el caso de una reiteracin de hurtos por un valor total de 180 UTM, no podra
agravarse en atencin al mal causado, ya que, al estar compuesta la pena en dos grados (presidio menor
en su grado medio a mximo) es posible aplicar en su grado superior (presidio menor en su grado
mximo).
La acumulacin jurdica del art. 451 CP puede tener efectos agravantes o atenuantes de acuerdo al valor
total de lo sustrado (POLITOFF/MATUS/RODRGUEZ, PG, 312).
.
Ejemplo: al autor de tres delitos de hurto cada uno de ellos con un valor de los objetos sustrados
de 20 UTM (total 60 UTM), puede castigarse con menor pena (presidio menor en su grado mximo
(1096 das a 1.825 das) que la acumulacin aritmtica de tres penas de presidio menor en su grado

medio (desde 1623 das 3285 das). Por el contrario, en el caso de una reiteracin de diez faltas
de hurto de un valor de 1/2 UTM (valor total de 5 UTM), se impondr la pena de presidio menor
en su grado medio (540 y 1 da a 1095 das) ser sensiblemente mayor a la resultante de una
acumulacin aritmtica de diez penas de prisin en su grado mnimo a medio (como mximo 400
das de prisin).
A la vista de este ejemplo, apreciamos una clara discriminacin respecto del art. 351 CPP, ya que no es
posible aplicar una acumulacin aritmtica, no porque no se contemple expresamente el reenvo al Art.
74 CP establecido en el Art. 351 CP, ya que en este caso podran realizarse una aplicacin analgica al
favor del reo, sino porque el Art. 451 CP obliga a imponer la pena atendiendo al valor total de los objetos
sustrados.
II. Concurso ideal y medial (art. 75 CP)
El art. 75 CP, como hemos visto con anterioridad (recoge dos tipos de concursos de delitos: el concurso
ideal y medial (infra). Este precepto resuelve el problema concursal con una pena nica agravada
(acumulacin jurdica). En esta lnea seala el art. 75 CP que en estos casos slo se impondr la mayor
pena asignada al delito ms grave. Se puede apreciar que, en este caso, el legislador ha adoptado un
sistema de acumulacin jurdica que tiene como presupuesto la pena en abstracto y, no en concreto como
sucede con el art. 351 CPP. Pero a pesar de esta referencia, entendemos que este cotejo para determinar
la gravedad ha de realizarse en concreto, no slo porque podra suceder que la solucin ms favorable en
abstracto, en concreto llegue a ser la ms gravosa, sino tambin, porque -aceptada la jurisprudencia de la
CS que aplica analgicamente a favor del reo la regla de renvo al art.74 CP establecida en el citado
precepto del CPP- la nica manera de realizar esta comparacin es, precisamente, con la determinacin
de la pena en concreto.
En cambio, Politoff/Matus y Ramrez (PG498), entienden que la determinacin del delito ms grave
debe realizarse una vez determinado el grado de desarrollo de cada uno de los partcipes.
III. El delito continuado
Esta figura concursal, debido al hecho de que no se encuentra tipicidad expresamente en nuestro
Ordenamiento jurdico, presenta varias interpretaciones sobre la regla de penalidad aplicable. En cuanto
a la determinacin de la pena discrepancias doctrinales. Normalmente aquellos que tratan el delito
continuado como un concepto similar o cercano al de unidad jurdica imponen la pena en abstracto del
tipo penal. En cambio, aquellos que postulan que el delito continuado tiene como presupuesto negativo,
precisamente, que no exista una unidad jurdica, y, por tanto, la existencia de varios tipos penales, abogan
por una pena nica agravada. As CURY, equipara el delito continuado con el delito medial del art. 75
CP. Por ltimo, desde una perspectiva ms respetuosa con el principio de legalidad, hay quienes opinan,
como es en nuestro caso, que debe aplicarse las reglas generales del concurso real.
IV. Implicaciones del proceso penal en el concurso de delitos: especial referencia al Art. 164 COT
Como hemos visto la aplicacin de las reglas de determinacin de penas en caso de concurso de
delitos depende de que el conocimiento de los diferentes delitos se sustancie ante un mismo tribunal. Por
tanto, puede ocurrir, por ejemplo, que si los delitos se han cometido en diferentes lugares estos puedan

ser juzgados por diferentes tribunales. Como puede advertirse, esta posibilidad podra conllevar a una
situacin perjudicial para el condenado, ya que se aplicara un sistema aritmtico de acumulacin de penas
en casos que, si lo hubiera conocido un mismo tribunal, podra haberse aplicado algunos de los sistemas
de acumulacin jurdica contemplados en nuestro Sistema penal. Tambin el conocimiento separado de
las causas puede conllevar a una determinacin de la pena ms agravada, ya que no permite una aplicacin
armnica de las reglas de determinacin de la pena relativas a las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal. As, por ejemplo, la condena en uno de los delitos puede suponer la aplicacin de
algunas de las modalidades de la reincidencia (ha habido ya una condena firma por parte de alguno de los
tribunales concurrente), situacin que no acaecera si hubiera conocido de todos los delitos un mismo
tribunal.
Para solucionar este problema, los arts. 18563 y 27464 CPP y 16465 COT nos entregan una serie de
reglas relativas a la acumulacin de procesos y unificacin o, mejor dicho, de modificacin de penas en
caso de distintas sentencias condenatorias. La acumulacin de procesos puede realizarla, tanto el Fiscal
(185 CPP), como el Juez de Garanta (274 CPP). No obstante, a la hora de acumular distintos procesos
penales no solo deben tener en cuenta los problemas de proporcionalidad ocasionados por la no aplicacin
de un concurso de delitos, sino que pueden existir otras razones de poltica criminal, de estrategia o de
simples necesidades de servicio. En estos casos, ser el tribunal, de acuerdo con el Art. 164 COT, el que
debe modificar la pena.
Centrndonos en el Art. 164 COT, el tribunal debe adaptar la determinacin de la pena establecida
para el delito que conoce. Aunque el Art. 164 COT hable de acumulacin de penas, el tribunal no dicta
una nueva sentencia, es decir, no acumula procesos o sentencias, sino que en la sentencia de la causa que
conoce debe adecuarla de tal manera de que se evite una situacin perjudicial al condenado por el hecho
de haber sido sancionado por distintos tribunales.
As, cada tribunal que dicte una condena contra alguien que fue ya condenado por un hecho distinto,
deber realizar los siguientes pasos: a) calcular la pena concreta que corresponda imponer al hecho que
se juzga en forma posterior; b) calcular la pena que habra correspondido imponer si tal hecho hubiera
63
Artculo 185 CPP. - Agrupacin y separacin de investigaciones. El fiscal podr investigar separadamente cada
delito de que conociere. No obstante, podr desarrollar la investigacin conjunta de dos o ms delitos, cuando ello
resultare conveniente. Asimismo, en cualquier momento podr separar las investigaciones que se llevaren en
forma conjunta.
Cuando dos o ms fiscales se encontraren investigando los mismos hechos y con motivo de esta circunstancia se
afectaren los derechos de la defensa del imputado, ste podr pedir al superior jerrquico o al superior jerrquico
comn, en su caso, que resuelva cul tendr a su cargo el caso.
64
Artculo 274 CPP. - Unin y separacin de acusaciones. Cuando el ministerio pblico formulare diversas
acusaciones que el juez considerare conveniente someter a un mismo juicio oral, y siempre que ello no perjudicare
el derecho a defensa, podr unirlas y decretar la apertura de un solo juicio oral, si ellas estuvieren vinculadas por
referirse a un mismo hecho, a un mismo imputado o porque debieren ser examinadas unas mismas pruebas. El
juez de garanta podr dictar autos de apertura del juicio oral separados, para distintos hechos o diferentes
imputados que estuvieren comprendidos en una misma acusacin, cuando, de ser conocida en un solo juicio oral,
pudiere provocar graves dificultades en la organizacin o el desarrollo del juicio o detrimento al derecho de defensa,
y siempre que ello no implicare el riesgo de provocar decisiones contradictorias.
65
Art. 164 COT. Cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias de un mismo imputado, los tribunales que dictaren
los fallos posteriores al primero no podrn considerar circunstancias modificativas que de haberse acumulado los procesos no
se hubieren podido tomar en cuenta. Debern, asimismo, regular la pena de modo tal que el conjunto de las penas no pueda
exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente.

sido juzgado conjuntamente con los otros, para determinar si es posible aplicar un una pena ms favorable
al imputado, y c) en caso efectivo, regular la pena a imponer por el hecho que se juzga en forma posterior,
de modo que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse
juzgado conjuntamente los delitos (Matus, 2008:542). A la vez, la modificacin de penal podr consistir
en: (a) disminuir la pena que va a imponer o que impuso; (b) condenar sin imponer pena alguna o
modificar la sentencia condenatoria que ha dictado; (c) condenar y otorgar algn beneficio compatible
con la pena que habra podido imponer en un eventual juzgamiento conjunto o modificar la sentencia
condenatoria para imponer algn beneficio; (d) aplicar atenuantes o descartar agravantes en la condena
que dicte o modificar la sentencia condenatoria para considerar alguna atenuante o descartar alguna
agravante (Oliver, 2012:254).
Las distintas sentencias pueden provenir de tribunales del antiguo sistema de enjuiciamiento
criminal, de otras jurisdicciones penales como la militar y, por supuesto, de distintos tribunales del actual
Sistema penal (Juez de Garanta, Tribunales del Juicio Oral, Corte de Apelaciones o Corte Suprema).
En los casos de sentencias condenatorias pronunciadas en procedimientos simplificados con

admisin de responsabilidad o en procedimientos abreviados, en los cuales, como es sabido, el juez de
garanta no puede imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal en su requerimiento o en su
acusacin, respectivamente (arts. 395 inc. 2 y 412 inc. 1 CPP), el clculo de pena de respetar estos
lmites, ya que se puede considerar la rebaja de pena acordada en estos procedimientos como una
atenuante (en el mismo sentido, Oliver,2012:257-258).
El requisito o presupuesto fundamental de aplicacin del Art. 164 COT reside en determinar si el hecho
que se juzga en forma posterior pudo ser juzgado conjuntamente con los hechos que lo fueron en las
sentencias condenatorias anteriores. De acuerdo con Oliver (2012: 258) la doctrina y jurisprudencia han
desarrollado tres posiciones:
1) La restrictiva: consiste en determinar si los diversos procesos tramitados en forma separada, se
hayan sustanciado simultneamente en el tiempo, al menos en parte, ya que slo de este modo podra
habrselos acumulado.
2) La intermedia: consiste en exigir que entre los hechos juzgados en forma separada no medie una
sentencia condenatoria firme, ya que slo as podra aplicarse alguna regla sobre concurso de delitos que
resulte ms favorable para el imputado.
3) La extensiva: una tercera manera de comprender el requisito en anlisis consiste en exigir cierta
cercana temporal entre cada uno de los hechos juzgados en forma separada, aun cuando respecto de
alguno de ellos se haya dictado sentencia condenatoria ejecutoriada.
La primera posicin se enfrenta con un problema procesal. La acumulacin de procesos solo puede
realizarse por el Ministerio Pblico o por el Juez de Garanta, por tanto, si las causas se tramitan de forma
separada y se hubiera llegado a la etapa de juicio oral solo podra aplicase el Art. 164 COT en un momento
posterior, es decir, dictada una sentencia condenatoria por parte de uno de los tribunales. La tercera
posicin, sin duda, es el que ofrece mayores alternativas a la hora de aplicar una pena ms proporcionada,
ya que impedira la aplicacin de la agravante de reincidencia, siempre y cuando exista una conexin
temporal razonable, pero se enfrenta a un conflicto de normas, ya que la regulacin de la reincidencia
exige una condena previa. A lo anterior se suma, el hecho de que la mayora de la doctrina diferencia
entre los casos de concurso de delitos y la aplicacin de la agravante de reincidencia en el hecho,
precisamente, de que no exista una condena firme. Para nosotros, la cuestin es que en el caso de una
condena firme tambin se producira una agravacin de la pena por un hecho azaroso. El Art. 164 CP no

dice nada al respecto y, por tanto, caben dos caminos a seguir. El primero desde una interpretacin
sistemtica con la regulacin de la reincidencia y con una posicin prevencionista de la pena entender que
este precepto no se aplica a los delitos en los que exista una condena firme (Oliver, 2012:260); y, el
segundo, desde una perspectiva del derecho penal de alternativas, incluir tambin estos casos. En todo
caso, una parte considerable de la mejor doctrina se decanta la posicin intermedia (Vase Oliver,
2012:260, n. 42).
Los supuestos un juzgamiento conjunto puede conllevar a una menor pena que la acumulacin de penas
impuestas por diferente tribunales o procedimientos pueden ser dos: la concurrencia de circunstancias
modificativas, establecida expresamente, y la aplicacin de un concurso de delito con pena nica
agravada.
En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la situacin resulta

especialmente compleja. Recordemos que el Art. 264 COT establece que no podrn considerar
circunstancias modificativas que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en
cuenta. Pero, a la vez, establece una regla de penalidad en el sentido de que la suma del conjunto de las
penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente.
Las circunstancias modificativas pueden tener relevancia en dos contextos diferentes: el primero
es el contemplado expresamente en el Art. 164 COT: circunstancias modificativas que de haberse
acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta; y, el segundo; la concurrencia de las
circunstancias modificativas que s podran haberse tenido en cuenta en un eventual juzgamiento conjunto,
pero que no concurren en el nuevo juzgamiento. Veamos por separado cada uno por separado,
distinguiendo a la vez entre atenuante y agravantes.
En el caso de que concurra una agravante que de haberse acumulado los procesos no se hubieren
podido tomar en cuenta, esta podr aplicarse. En cambio, respecto de las atenuantes, la cuestin resulta
ms complicada. Estamos ante el caso de que un juez no aplique una atenuante con el fundamento de que
si se hubieran juzgado todos los delitos en un mismo proceso esta no habra concurrido.
El Art. 164 COT habla de circunstancias, por lo que, a priori, si concurre una atenuante en el
juicio, pero esta no hubiera concurrido si se hubieran conocido todos los hechos por un mismo tribunal,
no deber tenerse en cuenta.
En este caso, se producira un efecto contrario perseguido por el Art. 164 COT, aplicar una pena ms
grave en la acumulacin de sentencias condenatorias, pero no respecto a la resultante de un juzgamiento
en comn de todas ellas, sino respecto a esta propia acumulacin aritmtica de penas impuestas por
distintos tribunales sin aplicar el propio Art. 164 CP.
Oliver (2012: 263-264) entiende, a partir de una interpretacin teleolgica, el Art. 164 COT debe
aplicarse solo a los casos que favorezcan al condenado y, por tanto, si en el juzgamiento ulterior el tribunal
estima concurrente la circunstancia, a su juicio, debera aplicarla, a pesar de que si el hecho se hubiera
juzgado conjuntamente con el delito anterior no se habra podido tomar en cuenta. Nosotros vamos a un
pasa ms all. Entendemos que por circunstancias modificativas deben entenderse como agravantes y, por
tanto, el Art. 164 COT no resulta aplicable a estos casos.
No obstante, debe mencionarse que resulta difcil encontrar un ejemplo de esta situacin.

Puede darse el caso contrario del que contempla expresamente el Art. 164 COT: que el fallo
posterior analice la concurrencia de las circunstancias modificativas que s podran haberse tenido en
cuenta en un eventual juzgamiento conjunto, pero que no concurren en el nuevo juzgamiento. Esta
hiptesis no se menciona expresamente en el Art. 164 COT, por tanto, cobra especial relevancia los lmites
establecidos por el mandato de lex estricta.
Cuando en el juzgamiento ulterior no concurre una agravante que se podra haber tenido en cuenta
si el hecho se hubiera juzgado conjuntamente con el delito anterior, dicha circunstancias no puede tomarse
en cuenta, ya que la decisin de juzgar de manera separada los hechos beneficia al reo (Oliver, 2012:264)
y, sobre todo, porque nos encontraramos ante una analoga en contra del reo.
En el caso de atenuantes, por el contrario, debern tenerse en cuenta, ya que se aplica directamente el Art.
164 COT, al prohibir que la acumulacin de penas conlleve una pena mayor que la establecida en un
juzgamiento conjunto.
En cuanto la posibilidad de rebajar la pena por la eventual concurrencia de un concurso de delitos, el

supuesto de mayor relevancia prctica es respecto del concurso real homogneo (Art. 3551 CPP). As, En
caso de que el supuesto juzgado por el tribunal posterior pueda considerarse un delito de la misma especie
que alguno de los juzgados anteriormente y que pudieron haber sido juzgados en un mismo proceso,
corresponder al Tribunal posterior realizar las siguientes
Operaciones (Matus, 2008:544):
i) imponer la pena concreta que correspondera al caso que juzga (sin tomar en consideracin la
circunstancia agravante de la reincidencia, que no podra haberse considerado de juzgarse conjuntamente
los hechos);
ii) hacer, hipotticamente, la regulacin de la pena conforme a las reglas del art. 351 CPP, antes
explicadas;
iii) comparar dicha pena con la suma de la duracin de las antes impuestas y de la que resulte del propio
hecho que juzga; y
iv) si la pena nica del art. 351 CPP resulta menor que la suma antedicha, reducir la pena concreta ya
calculada para el caso que se juzga, de manera que la suma resultante no exceda de la pena nica que
podra haberse impuesto, de juzgarse todos los hechos conjuntamente.
La aplicacin del Art. 164 COT plantea la cuestin sobre la posibilidad de aplicar alguna de las penas
sustitutiva de la Ley 18.216. Cmo la sentencia posterior no permite modificar las penas impuestas en las
sentencias anteriores, sino solo modificar esta, entonces el tribunal deber regular la pena de modo tal
que el conjunto de las penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado
conjuntamente.
En cuanto a los aspectos procesales de este precepto podemos destacar dos. En primer lugar, la solicitud
de regulacin de pena conforme al Art. 164 COT puede dirigirse de forma sucesiva a cada uno de los
tribunales que dicten un nuevo fallo condenatorio o, cada uno de ellos puede de oficio realizar la
adecuacin de la pena. En segundo lugar, respecto al momento procesal oportuno existen dos
posibilidades: en la audiencia de determinacin de la pena (Art. 243, inc. 4 CP) o, en el caso de que el
tribunal ya dict el fallo, convocar una audiencia especial (Oliver, 2012:271).

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LECCIN 34. SISTEMA DE PENAS Y SU DETERMINACIN EN LA LEY DE

RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE
I. Introduccin
El sistema de determinacin de la pena en la LRPA contempla en sus arts. 21 a 24 unas reglas especiales
de determinacin y judicial de la penal, entre las que destaca la rebaja obligatoria de un grado a la pena
establecida para el delito en la Parte especial. No obstante, en cuanto a las reglas generales de
determinacin de la pena se establecen tres relaciones. La primera es una remisin expresa a las reglas
sobre iter criminis, participacin y circunstancias modificativas; la segunda relacin de exclusin, como
ocurre con el Art. 69 CP; y, por ltimo, una relacin de subsidiariedad o supletoriedad de las reglas
generales respecto de todos aquellos aspectos que no hayan sido regulados de maneras expresa por la
LRPA. Debemos destacar desde ya un mayor mbito de discrecionalidad judicial en comparacin con el
establecido en el derecho penal de adultos.
Sin embargo, el sistema de determinacin de penas es ms complejo que el de adultos ya desde el

comienzo, al establecer una escala general de sanciones para los delitos y no una consecuencia
determinada para cada ilcito. Luego, se establecen reglas y se sealan criterios para la eleccin de la clase
y cuanta de pena, pero de forma desordenada y poco clara. No obstante, esta falta de claridad no se debe
solo a una mala tcnica legislativa, sino tambin, al conflicto que se produce a la hora de determinar una
pena que cumpla, en la mayor medida posible, con principios o fines de la pena como la retribucin y la
prevencin especial (en el mismo sentido, Vargas, 2010:476). As el juez tiene la ardua tarea de aplicar
una pena que haga efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan
y a la vez, la sancin forme parte de una intervencin socioeducativa amplia y orientada a la plena
integracin social Art. 20 LRPA.
Podemos reconstruir este proceso de determinacin en cinco etapas: (1) La determinacin del marco
abstracto de la pena, (2) La aplicacin de las reglas generales de determinacin de la pena sobre iter
criminis, participacin y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, (3) la aplicacin de
las reglas especiales sobre naturaleza o clase de pena, (4) la aplicacin de las reglas especiales relativas
a la determinacin concreta de la pena y (5) las reglas sobre concurso de delitos
II. La determinacin del marco abstracto de la pena
El punto de partida es la pena establecida en el derecho penal comn a la cual debe rebajarse un grado.
Esta rebaja se realiza a partir la pena asignada al mnimo de los sealados en el derecho penal comn (art.
21 LRPA). De esta manera, la LRPA contempla dos marcos penales abstractos. El primero, el
contemplado en el CP o leyes penales especiales, que podemos denominar pena o marco en abstracto
comn, y el segundo que es la resultante de rebajar la pena en un grado que podemos denominar pena o
marco en abstracto atenuada o, tambin denominada como base legal (Vargas, 2010: 491)

La doctrina ha fundamentacin esta regla de penalidad atenuada en atencin a la culpabilidad disminuida

del infractor (una menor capacidad de culpabilidad) como en criterios preventivos especiales (en extenso,
Vargas, 2010: 490 y ss.). En nuestro caso, la fundamentacin de esta rebaja reside en aplicacin del fin
de la penal como un derecho penal de alternativas.
Al establecer la bajada en grado a partir de la pena mnima sealada en el marco en abstracto comn, la
pena resultante ser en la mayora de los casos un nico grado de una pena.
II. La aplicacin de las reglas generales de determinacin de la pena sobre iter criminis,
participacin, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concurso de delitos
A partir de la pena en abstracto juvenil, el Art. 21 LRPA nos remite a las reglas generales del CP
a la hora de determinar la pena de acuerdo con el grado de participacin e iter criminis, la posible
concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la tambin posible
concurrencia de un concurso de delitos (Arts. 50 a 78 bis CP, salvo el Art. 69 CP). El art. 21 LRPA, al
remitirse expresamente a los Arts. 50 a 78 bis CP, incluye las reglas de penalidad de los concursos de
delitos. Sus reglas de penalidad debern aplicarse despus de rebajada la pena en un grado. Un tratamiento
anlogo debe aplicarse a los casos en que concurran otros concursos de delitos y, especial, los
contemplados en los Arts. 351 CPP y 451 CP. En conclusin, debern las reglas de determinacin de la
pena por cada delito en el siguiente orden:
1. Reglas referidas a la autora y participacin.
2. Reglas relativas a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
En el caso de que concurra un concurso de delitos, en primer lugar debe calcularse la pena en concreto
dentro del grado a aplicar, antes de hacer la sustitucin a que se refiere el artculo 23 LRPA, ya que la
nica comparacin posible entre el rgimen del art. 74 CP y el 351 CPP. Aqu se plantean un problema a
la hora de determinar la pena en concreto, ya que el Art. 21 LRPA, que excluye expresamente la aplicacin
del art. 69 CP. La primera solucin, es entender que las reglas del art. 24 LRP son tambin aplicables a
estos supuestos. Otra solucin posible, aunque en contra del texto de la ley, es afirmar que esta exclusin
solo opera a la hora de determinar la pena y duracin en concreto ya sustituida o convertida a algunas de
las penas contempladas en la LRPA y, por tanto, puede aplicarse a la hora de determinar la pena en
concreto a la hora de establecer el rgimen concursal aplicable. Otra posibilidad es la propuesta por Matus
(2008: 548) que aboga por imponer el mnimo de la extensin de la pena aplicable, con la fundamentacin
que con esta regla interpretativa se consigue responsabilizar al menor y, a la vez, posibilitar de una pena
juvenil conforme con las necesidades resocializadoras del menor.
La verdad es que la exclusin del Art. 69 CP es solo aparente, ya que sus dos criterios de determinacin
se encuentran tambin incluidos en el Art. 24 LRPA. En todo caso, el mandato constitucional de legalidad
penal y el principio del inters superior del menor, reconocido tambin como una norma adscrita a nuestra

Constitucin, fundamentan la necesidad de que el juez determine la pena de forma concreta en la forma
que mejor proteja la menor.
Otro aspecto relevante relacionado con el concurso de delitos es la operatividad del Art. 164 COT. De
acuerdo con Matus (2008:550 y ss.) existen dos grupos de casos. El primero cuando todas de sanciones
impuestas procede todas de la LRPA. Aqu, tras establecer el rgimen concursal aplicable y los lmites
establecidos en el Art. 22 LRPA, deber sustituirse la pena hipottica por alguna de las sanciones del Art.
6 LRPA. El segundo grupo de casos concurre cuando nos encontramos con penas impuestas por la LRPA
y por el derecho penal de adultos. En estos casos, debemos tener presente dos preceptos de la LRPA: si el
delito se inici entre los 14 y 18 aos, pero consum ms all de los 18 aos, la legislacin aplicable ser
la que se rija para los mayores de edad (art. 3 LRPA); y si a una misma persona se le imputa una infraccin
sancionada por esta ley y un delito cometido siendo mayor de 18 aos, la investigacin y juzgamiento se
regirn por la normas del CPP aplicable a los mayores de edad (Art. 28 LRPA). En este ltimo supuesto
Matus (2008: 553) entiende que, a pesar de aplicarse el derecho penal de adultos, debera rebajarse
obligatoriamente la pena en un grado (Art. 21 LRPA), en atencin a la menor culpabilidad del autor en el
momento de los hechos). Ahora bien, estos dos preceptos mencionados parecen entrar en contradiccin
con el Art. 56 LRPA que establece que, si durante el procedimiento o ejecucin de la pena el procesado o
condenado cumple la mayora de edad, continuar sometido a las normas de esta ley hasta el trmino de
la condena o procedimiento. Aqu, de acuerdo con el autor citado, el Art. 56 LRPA no hace ninguna
referencia a una situacin concursal, sino solo establece una serie de reglas especiales o excepciones para
los casos en que el menor de edad cumple la mayora de edad antes de la condena respectiva o, habiendo
sido ya condenado, la cumpla durante su ejecucin. As, por ejemplo, si Si al momento de alcanzar los
dieciocho aos restan por cumplir menos de seis meses de la condena de internacin en rgimen cerrado,
permanecer en el centro de privacin de libertad del Servicio Nacional de Menores (Art. 56, inc. 2
LRPA).
Esta sancin en abstracto se ve constreida por unos lmites absolutos. As, cabe destacar los lmites
temporales establecidos a las penas privativas de libertad contemplados en el art. 18 LRPA, donde las
penas de internacin en rgimen cerrado o semicerrado no podrn exceder de 5 aos si el infractor tuviese
menos de 16 aos, o de 10 si aqul tuviere una edad superior, es decir, entre 16 y 17 aos. Esto significa
que el tribunal deber rebajar la pena en grado hasta aqul que no supere dichos lmites.
Otro lmite digno de mencin es el establecido en el inc. final del art. 26 LRPA, donde se prohbe la
aplicacin de una sancin privativa de libertad a un menor en los casos en que concurriendo un adulto
no debiera una sancin de dicha naturaleza. Esta prohibicin alude directamente a la posibilidad de
sustitucin de una pena privativa de libertad por alguna de las medidas que contempla la Ley 18.216.
Caber preguntarse si resulta posible incluir los casos de suspensin condicional del procedimiento. A esta
cuestin se podra responder negativamente, aduciendo que la propia LRPA contempla una medida
similar: la suspensin condicional de la pena (Art. 41 LRPA). No obstante, este precepto establece como
el lmite mximo una sancin privativa o restrictiva de libertad igual o inferiores a 540 das, y puede
ocurrir que a un adulto pueda verse beneficiado por una suspensin condicional del procedimiento

superior a 540 das. Por tanto y siempre y cuando concurrieren antecedentes favorables no podrn
aplicarse una medida internamiento en los casos en que si hubiera sido un adulto se hubiera aplicado una
suspensin condicional del procedimiento, es decir, hasta una pena de tres aos es posible que al menor
infractor no se le aplique una sancin de internamiento.
La LPRA, como consecuencia de su concepcin de un derecho penal juvenil de alternativas, permite la

imposicin de la sancin de libertad asistida como medida complementaria a las sanciones de
internamiento, con la excepcin del supuesto contemplado del art.23. 1 LPRA (penas superiores a 5 aos,
donde solo se permite su sustitucin por una sancin de internamiento semicerrado transcurrido dos aos
de cumplimiento de la condena en rgimen cerrado. Estas sanciones mixtas que puede aplicarse (art. 19
LPRA):
a) Con posterioridad a la ejecucin de la pena privativa de libertad, siempre y cuando en total no se supere
la duracin mxima de sta, o
b) En forma previa a su ejecucin. En este caso la pena principal quedar en suspenso y en carcter
condicional, para ejecutarse en caso de incumplimiento de la libertad asistida en cualquiera de sus formas,
en el caso de las penas que se extienden hasta quinientos cuarenta das.
Ejemplo: Un delito de homicidio con ocasin de una violacin del art. 372 bis CP en grado de
tentativa cometido por un menor de 15 aos. En primer lugar, debemos establecer la pena en
abstracto establecida en citado precepto (presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado). En
segundo lugar, deberemos rebajar la pena en grado al mnimo establecido en la pena en abstracto,
es decir, presidio mayor en su grado mximo. A continuacin, debemos aplicar los arts. 50 y ss.
CP. Como nos encontramos ante un tipo tentado la pena en abstracto ser la de presido mayor en
su mnimo (5 aos y un da a 10 aos), pero como este marco penal supera el lmite absoluto
establecido a los menores de 16 aos (5 aos), el tribunal deber bajar la pena al grado que
contempla esta duracin, es decir, presidio o reclusin menor en su grado mximo (3 aos y un
da a 5 aos).
III. La aplicacin de las reglas especiales sobre naturaleza o clase de pena
Establecida el grado o marco de pena de acuerdo las reglas generales sobre iter criminis, participacin y
circunstancias modificativas, el Art. 23 LRPA establece un sistema de conversin del marco penal
expresado en penas para adultos en un marco penal adecuado a algunas de las penas contempladas en el
Art. 6 LRPA. Este sistema de conversin viene estructurado de acuerdo a la gravedad de la pena
establecida para adultos y contiene reglas legales, es decir, obligatorias para los operadores jurdicos,
como judiciales, en la que su aplicacin depende del arbitrio judicial. As, en primer lugar, catalogarse el
marco penal o grado de pena de adultos en algunos de los grupos y extensiones de pena y, en segundo
lugar, aplicar la pena o penas juveniles contempladas para cada uno estos. En el caso de que se contemplen
varias penas, estas se entienden como penas alternativas. A continuacin, se expone el siguiente cuadro
explicativo

Grado o marco penal Naturaleza de la pena

de adultos
Penas superiores a 5 Internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social.
aos y 1 da de
privacin de libertad
Penas de privativas de Internacin en rgimen cerrado con programa de reinsercin social.
libertad entre 3 aos y Internacin en rgimen semicerrado con programa de
1 da a 5 aos. reinsercin social.
Penas restrictivas de Libertad asistida especial
libertad superior a 3
aos
Penas privativas o Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin
restrictivas de libertad social.
entre 541 y 1 da y tres Libertad asistida en cualquiera de sus formas.
aos Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad.
Penas privativas o Internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social.,
restrictivas de libertad Libertad asistida en cualquiera de sus formas.,
entre 61 y 1 da y 540 Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad
das. Reparacin del dao causado.
Penas iguales o Prestacin de servicios en beneficio de la comunidad.,

inferiores a 60 y penas Reparacin del dao causado.
no constitutivas de Multa.
privacin o restriccin Amonestacin
de libertad
La ltima regla se aplica tambin para la pena de multa, ya que constituye la principal pena no privativa
o restrictiva de libertad contemplada en la legislacin comn, aunque la propia LRPA la contemple
tambin como pena.
Si bien este sistema de conversin de penas constituye un importante avance a la hora de articular un
derecho penal de alternativas, la pena de prisin, es decir, el internamiento, contina teniendo un peso
muy relevante en la LRPA.
Como regla general la duracin de la sancin establecida debe ser igual a la extensin de la sancin en
abstracto con los correspondientes lmites absolutos. As, por ejemplo, en el caso de una violacin del art.
361 CP, la pena resultante, despus de bajar un grado, sera una pena de presidio menor en su grado
mximo le correspondera, en el caso de que se impusiere una sancin de internacin, una pena con la
misma duracin (3 aos y un da a 5 aos. Ahora bien, el propio art. 23 in fine LRPA establece que la
duracin o extensin de las sanciones de libertad asistida, libertad asistida especial y prestacin de
servicios se regirn por los arts. 11, 13 y 14 de la presente ley y no por la extensin de la sancin en
abstracto. As en el ejemplo anterior, si se eligiere la sancin de libertad asistida especial, esta no podr
superar los tres aos de acuerdo con el art. 14 in fine LRPA. Este lmite absoluto establecido para la
libertad asistida especial, tambin contemplado para la libertad asistida, tiene como fundamento promover
los procesos de socializacin del menor, propsito que no se cumplira si la sancin de libertad asistida es
demasiada prolongada en el tiempo (Horvitz,2006:105)

Para la eleccin del tipo o naturaleza de pena la doctrina mayoritaria entiende que debe realizarse,
principalmente, a partir de criterios preventivos especiales. No obstante, como veremos en siguiente
apartado, se plantea la posibilidad de aplicar las reglas establecidas en el Art. 24 LRPA, en los que se
incluyen criterios referidos a la retribucin o gravedad del hecho cometido.
IV. La aplicacin de las reglas especiales relativas a la determinacin concreta de la pena
En tercer y ltimo lugar, consiste en el proceso de individualizacin de la naturaleza de la pena.

Como hemos visto, el Art. 21 LRPA excluye expresamente la aplicacin del Art. 69 CP. El propsito de
esta excepcin pareciese ser en la voluntad de aplicar los criterios contemplados en el Art. 24 LRPA.
As el precepto manifiesta:
Artculo 24.- Criterios de determinacin de la pena. Para determinar la naturaleza de las sanciones, dentro
de los mrgenes antes establecidos, el tribunal deber atender, dejando constancia de ello en su fallo, a
los siguientes criterios:
a) La gravedad del ilcito de que se trate;

b) La calidad en que el adolescente particip en el hecho y el grado de ejecucin de la infraccin;
c) La concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal;
d) La edad del adolescente infractor;
e) La extensin del mal causado con la ejecucin del delito, y
f) La idoneidad de la sancin para fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de
las personas y sus necesidades de desarrollo e integracin social.
El art. 24 LRPA plantea dos problemas interpretativos. El primero se refiere a las etapas o fases de la
determinacin en los que se puede aplicar los criterios contemplados en este, ya que, por una parte, en su
encabezado hace referencia a los criterios de determinacin de la pena y, por otra, manifiesta a regln
seguido que estos criterios sern tenidos en cuenta para determinar la naturaleza de las sanciones, dentro
de los mrgenes antes establecidos. La Corte Suprema (rol N 316-2008).26 ha sealado que los
criterios que all se contienen permiten fijar el quantum preciso del castigo y no slo la clase de sancin
(en el mismo sentido, Medina, 301-211). Por tanto, el art. 24 LRP cumple una doble funcin: orientar la
decisin sobre la clase de sancin y entregar criterios para establecer la cuanta de la pena. Para el autor
citado, estaramos ante mismos criterios con distintos objetos o fundamentos. Esta diferenciacin va a
tener relevancia con abordemos el segundo problema interpretativos.
El segundo problema se plantea radica en el hecho de que varias de estos criterios se encuentran presentes
en reglas generales de determinacin de la pena sobre iter criminis, participacin y circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal (Arts. 50 a 78 bis CP, salvo el Art. 69 CP). Adems, si
aceptamos la doctrina que entiende que el Art. 24 LRPA tambin se puede aplicar a la hora de determinar
el tipo o naturaleza de pena, entonces tambin podra plantear la posibilidad de que algunos de sus criterios
se apliquen tanto en la determinacin de la naturaleza de la pena como en la aplicacin de las reglas
generales de los Arts. 50 a 78 bis CP o/y la determinacin concreta de la pena. As, por ejemplo, la
concurrencia una agravante puede ser considerada en tres etapas de la pena: (1) para subir un grado (en el

caso de concurra con otra agravante ms, para excluir el mnimo de la pena o para aplicar el maximun de
esta; (2) para establecer el tipo o naturaleza de pena; y (3) para determinar la pena en concreto.
Medina (219) entiende que cuando concurren las etapas 1 o 3 con la 2 no se produce una vulneracin del
principio ne bis in dem, ya que estas obedecen a un distinto fundamento: la determinacin del tipo de
pena y la determinacin de la cuanta. Por el contrario, cuando los criterios del Art. 24 LRPA concurren
en las etapas 1 y 3 pueden plantearse problemas de doble valoracin.
Nosotros entendemos que esta diferenciacin de fundamentos para permitir la doble valoracin de reglas
de determinacin de la pena, resulta incorrecta. Si bien ambas tienen como objeto diferentes etapas del
proceso de determinacin, su fundamento contina siendo el mismo: concretar la pena de acuerdo a la
desvaloracin del injusto, culpabilidad y necesidades preventivos especiales del menor. Por tanto, si se
aplican estos criterios ms de una vez con independencia en la etapa en que nos encontremos se estara
vulnerando el principio ne bis in dem.
Para la aplicacin de estos criterios debemos distinguir entre sanciones divisibles o no divisibles (Horvizt,
112-115). Respecto de las primeras y de acuerdo con parte de la doctrina nacional, estimamos que algunos
los criterios sealados, como la concurrencia de las circunstancias agravantes y el grado el grado
participacin o desarrollo del delito, vulneran el principio ne bis in dem y el propio principio del inters
superior del menor, ya que privilegia los fines meramente retributivos en detrimento de los
resocializadores (Horvitz, 2006, 112-113). Incluso, respecto al criterio de la gravedad de la sancin, la
propia LRPA en su art. 23 establece, como hemos visto, unas reglas de determinacin legal atendiendo,
precisamente, a la gravedad de la infraccin. Por tanto, y a pesar de lo expresado en el art. 24 LRPA, el
tribunal solo deber tener presente los criterios referidos a la edad del infractor y a la idoneidad de la
sancin para su desarrollo personal e integracin social. Adems, en cuanto a la edad, solo podr
considerarse en un sentido favorable, es decir, la menor edad del infractor constituir una razn o peso
para la imposicin de una pena menos aflictiva.
Bustos (64-66) mantiene que las reglas del art. 24 LRPA deben aplicarse para determinar la naturaleza o
tipo de pena aplicable al menor conforme al art. 23 LRPA. En cuanto a la reiteracin de criterios (grado
de desarrollo del delito, participacin y circunstancias modificativas), entiende que no habras una
vulneracin al principio ne bis in dem si esta es aplicada para proteger al menor infractor.
En cuanto a las sanciones no divisibles (la amonestacin, la multa, la reparacin del dao causado y la
prestacin de servicios en beneficio de la comunidad) son aplicables sin restricciones los criterios del art.
24 LRPA, tanto para la determinacin de la naturaleza como para su cuanta y extensin. La razn es
simple y estriba en el hecho de que para determinar su extensin no resulta suficiente el procedimiento
establecido en el art. 22 LRPA. As, por ejemplo, si se determina una pena de 540 das el art. 22 LRPA
no nos ofrece ningn criterio de conversin en una sancin como la multa o la reparacin del dao. La
segunda razn es que los criterios establecidos en el art. 24 LRPA no han sido tenidos en cuenta con
anterioridad a la hora de establecer la sancin en abstracto. Esta interpretacin la avala el art. 9 LRP que
para la determinacin del monto de la multa se remite al art. 24 LRPA.
V. Procedimiento y reglas especiales.
Conforme al inc. 1 del art. 27 LRPA la investigacin, juzgamiento y ejecucin de la responsabilidad por
infracciones a la ley penal se regir por las disposiciones contenidas en esta ley y supletoriamente por

las normas del Cdigo Procesal Penal. No obstante, como veremos a continuacin, las normas procesales
de la LRPA son escasas y, por tanto, la normas del CPP sern las aplicables en la mayor parte de los
procesos seguidos contra menores infractores.
El menor desarrollo de los menores infractores debe tenerse presente a la hora de aplicar salidas
alternativas como los acuerdos reparatorios o procedimientos como el abreviado, donde se requiere el
consentimiento del imputado. As, debera rechazarse la aplicacin de estas instituciones cuando se denote
en el menor una falta de comprensin cabal de sus derechos y de las consecuencias jurdicas de su
consentimiento. (Horvizt, 2006:115).
Una regla procesal especial consiste en la aplicacin de los procedimientos simplificado y monitorio
cuando el fiscal solicite una pena no privativa de libertad. La razn de la ampliacin del mbito de
aplicacin de estos procedimientos radica en la necesidad de establecer mecanismos breves y simples para
aquellos delitos menos graves cometidos por adolescentes que no conlleven penas privativas de libertad,
y as evitar dilaciones que pueden afectar a la propia resocializacin del menor (Segundo Informe,
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, Indicacin N 121, Boletn
3.021-07. El procedimiento simplificado se aplicar tambin, en virtud del carcter supletorio del CPP;
en aquellos casos en que el Ministerio Pblico requiera la imposicin de un apena que no supere la
extensin de presidio o reclusin menores (art.388 CPP).
Bibliografa
Horvitz, Lennon, Mara Ins, Determinacin de las sanciones en la Ley de responsabilidad penal
juvenil y procedimiento aplicable en Revista de Estudios de Justicia, N| 7, 2006, pp.97-119.
Bustos, Juan, El derecho penal del nio-adolescente: estudio de la ley de responsabilidad penal del
adolescente, EJS, 2007.
Vargas, Tatiana La determinacin judicial de la sancin penal juvenil Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
XXXIV (Valparaso, Chile, 1er Semestre de 2010.


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APUNTES DE TEORA JURDICA DEL DELITO

LECCIONES SOBRE LA TEORA DEL TIPO PENAL

LECCIN 13: LA TEORA JURDICA DEL DELITO

I. SIGNIFICADO Y DESARROLLO DE LA TEORA DEL DELITO

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 1

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 2

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 3

II. DESARROLLO HISTRICO DE LA TEORA JURDICA DEL DELITO

1.1. Concepto causal-naturalstico de accin y estructura clsica del delito.

As la estructura del delito sera:

1.1.1. Crtica al concepto clsico del delito

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 4

b) La tipicidad: no resuelve satisfactoriamente las siguientes cuestiones:

c) Antijuridicidad: no puede explicar los elementos subjetivos en las causas de justificacin.

d) Culpabilidad: reduce su contenido a un concepto estrictamente psicolgico, incurriendo en las

1.2. Concepto Neoclsico del delito

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 5

2. La Teora de la accin finalista

a) El contenido ontolgico de la finalidad: la accin es definida como ejercicio de la finalidad; como

b) Se establece el concepto de injusto personal: la accin tpica y antijurdica incluye el dolo o la

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 6

de realizar el tipo, no se considera el conocimiento y voluntad de realizar el injusto (dolus malus). En

d) La tipicidad: el tipo penal es la descripcin de la materia penalmente prohibida, dotada de significacin

III. LA TEORA JURDICA DEL DELITO EN LA ACTUALIDAD: ONTOLOGISMO VERSUS

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 7

En la actualidad la lucha de escuelas se ha aglutinado en dos grandes categoras metodolgicas:

2. Las teoras funcionalistas

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 8

2.1. El sistema teleolgico y poltico criminal

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 9

Los aspectos preventivos especiales afectan a la responsabilidad del autor (reprochabilidad o

2.2. El sistema funcional sistmico

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 10

IV. LNEAS GENERALES DE LA TEORA DEL DELITO

Se admite generalmente que el delito es un comportamiento humano tpicamente antijurdico y culpable,

b) La culpabilidad, reprochabilidad o responsabilidad: significa la contrariedad al derecho desde un punto

1. La tipicidad es el primer elemento del delito: la descripcin de formas de conductas socialmente

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 11

2. El tipo penal es la descripcin de la materia penalmente prohibida, dotada de significacin social

3. Incluye la teora de la imputacin objetiva, exigible, fundamentalmente, en los delitos de resultado

4. Se establece el concepto de injusto personal: la accin tpica y antijurdica incluye el dolo o la

III. REPROCHABILIDAD O RESPONSABILIDAD

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 12

V. SON LA ACCIN Y LA PUNIBILIDAD ELEMENTOS DEL DELITO? *

LECCIN 14. TEORA GENERAL DE LA TIPICIDAD

I. ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 13

II. Tipicidad subjetiva

II. CLASES DE ELEMENTOS DEL TIPO

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 14

4. Las condiciones objetivas de punibilidad

III. CLASES DE TIPO PENALES6

1.1 Modalidades de accin

1.1.1. Delitos de mera actividad y de resultado

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 15

1.1.2. Delitos de accin y de omisin

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 16

1.1.3. Delitos de medios determinados y resultativos

1.1.4 Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos

1.2. Sujetos intervinientes

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 17

1.3. Modalidades tpicas de proteccin del bien jurdico

Jos ngel Fernndez Cruz Universidad Austral de Chile Pgina 18