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Determinacin Conceptual.
La clusula penal se puede conceptuar como una obligacin impuesta por las
partes, mediante la que se busca sancionar con una penalidad a quien,
estando obligado a lo que es debido, inejecutando o incumple la prestacin en
modo, tiempo y lugar, sin observar lo que previamente ha quedado establecido.
En otras palabras, se sanciona una obligacin con otra obligacin, pues la pena
no es otra cosa que una prestacin acumulada a la principal pero que no se
ejecutara, si no cuando la obligacin principal sea incumplida o inejecutada.
Naturaleza Jurdica
As, para MESSINEO la clusula penal es una promesa accesoria; para este
autor, el hecho de considerar a la clusula penal como accesoria, es acertada,
ya que nunca se exigir el cumplimiento de la prestacin accesoria a ttulo de
pena, si es que no se han cumplido los presupuestos convencionales para que
ella opere, necesariamente, la inejecucin o el incumplimiento de la prestacin
principal.
Cuando el legislador afirma que la clusula penal puede darse por acto
posterior; es por la propia naturaleza convencional de la penalidad, ya que
durante la vigencia de la prestacin o mejor dicho, durante el transcurso de sus
efectos o realizacin, las partes si as lo estimen conveniente pueden
incorporar a la prestacin principal inicial, una obligacin accesoria a ttulo de
pena. Esta estipulacin posterior debe realizarse de la misma forma empleada
para la prestacin principal.
Caractersticas
Funcin Compulsiva
Por otra parte, como ya se anticip, la clusula penal cumple tambin una
funcin compulsiva. No hay duda de que la compulsividad ser mayor cuando
mayor sea el monto de la pena y ms an si sta es intangible por el juez. Sin
embargo, como veremos luego, la inmutabilidad de pena es cuestionable,
sobre todo en las relaciones de mercado, que es donde las relaciones
obligacionales operan; y es que actualmente se ha demostrado que en todas
las economas modernas, pues los mercados no operan a la perfeccin en
forma que suponen los modelos simplistas que presumen competencia e
informacin perfecta.
Funcin resolutoria
Funcin Liberatoria
Clases
La clusula penal en este caso no tiene efecto liberatorio, pues el sujeto que
inejecuta la prestacin, tiene no solo la obligacin de cumplir con la penalidad
sino de cumplir con la prestacin debida, siempre que el acreedor se lo haya
demandado; pues de ser as, solo cumplira la penalidad. Esta norma es
potestativa al decir que el acreedor tiene derecho refiere que si desea
exigir la penalidad, puede irrogarle al inejecutante que cumpla la obligacin.
Exigibilidad de la pena
Artculo 1343: Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los
daos y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella solo puede exigirse cuando el
incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario.
La clusula penal, busca de alguna manera servir a la parte que pueda sentirse
perjudicada, como un medio eficaz de sobreponerse a la inejecucin o
incumplimiento de la obligacin, sea asumiendo ntegramente la prestacin
(clusula compensatoria) o asumiendo la demora de la prestacin (clusula
moratoria). Por ello no se requiere la prueba del dao, bastando solo probar
que la obligacin principal no ha sido ejecutada, para la clusula penal opere
de modo automtico.
Principio de accesoriedad
Por otra parte, al tener la clusula penal carcter accesorio (pues no podra
existir sin una obligacin cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de
obligacin con clusula penal no resulta errado, en la medida en que se
estar haciendo referencia a aquellas relaciones obligatorias que incluyen una
penalidad convenida por las partes.