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LA CLUSULA PENAL

INTRODUCCION DEL TEMA.

Determinacin Conceptual.

La Clusula Penal, como un instrumento jurdico cuya semntica legislativa


corresponde a la inejecucin de las obligaciones, se presenta como un sello
de seguridad generalmente para el acreedor. Sin embargo, muchos comparten
la idea que, la clusula penal tambin puede operar en beneficio del deudor.

La clusula penal se puede conceptuar como una obligacin impuesta por las
partes, mediante la que se busca sancionar con una penalidad a quien,
estando obligado a lo que es debido, inejecutando o incumple la prestacin en
modo, tiempo y lugar, sin observar lo que previamente ha quedado establecido.
En otras palabras, se sanciona una obligacin con otra obligacin, pues la pena
no es otra cosa que una prestacin acumulada a la principal pero que no se
ejecutara, si no cuando la obligacin principal sea incumplida o inejecutada.

Naturaleza Jurdica

La clusula penal es entendida dentro de la Doctrina como la fijacin


convencional de una obligacin accesoria en calidad de indemnizacin por el
dao producido por la inejecucin o incumplimiento de la prestacin de vida. La
clusula penal tiene entonces una naturaleza jurdica convencional y accesoria.

La clusula penal tiene una naturaleza accesoria, porque depende


ntegramente de la prestacin principal. As lo entiende nuestra legislacin:

Artculo 1345: La nulidad de la clusula penal no origina la de la obligacin


principal.

As, para MESSINEO la clusula penal es una promesa accesoria; para este
autor, el hecho de considerar a la clusula penal como accesoria, es acertada,
ya que nunca se exigir el cumplimiento de la prestacin accesoria a ttulo de
pena, si es que no se han cumplido los presupuestos convencionales para que
ella opere, necesariamente, la inejecucin o el incumplimiento de la prestacin
principal.

Por otro lado, la clusula penal es convencional, pues es producto de la


autonoma privada de la voluntad de las partes, en un sentido general. Es decir,
la clusula penal incorporada como complemento a la prestacin principal,
busca que las partes sientan seguridad; de un lado que se ejecute la prestacin
debida y del otro, la posibilidad de satisfacer la necesidad preestablecida.

As se pronuncia nuestra actual legislacin:

Artculo 1344: La clusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la


obligacin o por acto superior.

La pena es el resultado de propio convencionalismo que ha de existir entre las


partes, de all que la exigibilidad de lo que sera debido corresponde a quien se
beneficia de la penalidad preestablecida (estipulacin conjunta) o establecida
por acto posterior.

Cuando el legislador afirma que la clusula penal puede darse por acto
posterior; es por la propia naturaleza convencional de la penalidad, ya que
durante la vigencia de la prestacin o mejor dicho, durante el transcurso de sus
efectos o realizacin, las partes si as lo estimen conveniente pueden
incorporar a la prestacin principal inicial, una obligacin accesoria a ttulo de
pena. Esta estipulacin posterior debe realizarse de la misma forma empleada
para la prestacin principal.

La clusula penal como un elemento accesorio y convencional de la obligacin


con la finalidad de evitar sea inejecutada, imprime sobre la voluntad de los
sujetos criterios de justicia patrimonial, entendiendo a ella, la posibilidad de que
ambas partes salgan beneficiadas con la celebracin del acto jurdico
obligacional.

Es decir, la clusula penal confiere a las partes asumir de manera irrestricta la


prestacin que le es debida, sin que lo signifique una inobservancia a las
normas jurdicas mnimas, pues la obligacin a ttulo de pena mantiene una
relacin inmediata y compartida con la ley que le otorga seguridad jurdica a la
posibilidad de su establecimiento, Esta idea la resumimos en el grafio
precedente.

Es la impresin de la justicia sobre la voluntad de las partes por la que la


clusula penal no puede rebasar los lmites de la propia prestacin.

Caractersticas

Del anlisis semntico de la clusula penal en nuestro ordenamiento legal,


tenemos las siguientes caractersticas generales:

- No es necesaria la prueba de los daos y perjuicios (Art. 1344).

- Se estipula conjuntamente con la obligacin o por acto posterior (Art. 1345).

- Es accesoria (Art. 1345).

- Puede pactarse en que ella sea divisible e indivisible o en su caso solidaria.


(Art. 1346, 1347 y 1348 del C.C.).

- Se tramite por herencia a prorrata a los herederos en razn a su participacin


de acciones y derechos (cuota hereditaria) sobre de la masa hereditaria (Art.
1349 segundo prrafo).

Funciones que cumple la clusula penal.

En general, la funcin que siempre cumple la clusula penal es de garanta, es


decir, de proteccin o aseguramiento del crdito. Sin embargo, ya en la
prctica, la pena convencional puede desarrollar distintas funciones en virtud
de la configuracin otorgada por las partes y permitidas por la ley, en la medida
en que las normas sobre el Derecho de Obligaciones son bsicamente derecho
dispositivo, salvo cuando la propia ley lo establezca. Todo esto en estricta
inteligencia con los principios de libertad econmica y libertad de iniciativa
privada consagrados en la Constitucin (artculos 58 y siguientes)
Funcin indemnizatoria

La norma bajo comentario recoge la funcin indemnizatoria inherente a la pena


convencional. En realidad, actualmente no se discute la posibilidad que tiene la
clusula penal de cumplir esta funcin; lo que se "debate" es si sta es la
funcin principal o si es la funcin exclusiva. Nosotros creemos que esta
discusin no deja de tener un tono excesivamente conceptual, pues como ya lo
adelantamos la funcin o funciones que cumplir la clusula penal sern las
que le den las partes y la ley permita.

Ahora bien, cuando la clusula penal cumple la funcin indemnizatoria, est


destinada a limitar la reparacin de los perjuicios que pudieran originarse como
consecuencia del incumplimiento de la obligacin. Se trata de un pacto que
opera a manera de tope convencional-acordado por anticipado- y que liquida
ante la cuanta de los daos

La mutabilidad de la clusula penal adoptada por el Cdigo es relativa, pues


para que se morigere el monto habr de ser manifiestamente excesiva o
haberse cumplido en parte o irregularmente la obligacin.

Ahora bien, segn hemos referido, la funcin indemnizatoria debe ser


apreciada como el avalo anticipado de los daos y perjuicios que el
incumplimiento pudiera causar. Dicho en otros trminos, en principio, es la
penalidad convenida, no los daos y perjuicios realmente causados la que
deber considerarse como monto indemnizatorio a pagar. De este modo, las
partes fijan de forma previa los posibles daos que el acreedor pudiera sufrir,
sustituyendo a una futura indemnizacin de daos y perjuicios por
incumplimiento

Como se puede advertir, la principal ventaja de la funcin liquidadora de la


penalidad es evitar las dificultades relativas a la probanza de la existencia de
los daos y de su cuanta. En tal virtud, no ser necesario discutir la
indemnizacin, pudiendo el acreedor reclamar directamente la cuanta
prefijada.
Ello obedece a que "los contratantes acuden al establecimiento de clusulas
penales liquidatorias, en las que con carcter previo se fija el valor de la
indemnizacin derivada del incumplimiento o cumplimiento inexacto, fijando
normalmente cantidades superiores a la que estimaran los tribunales como
resarcimiento por daos y perjuicios, lo que fuerza el exacto cumplimiento de lo
pactado"

No obstante, advirtase que "la liquidacin convencional de los daos e


intereses se hace a prdidas y ganancias puesto que no se sabe por anticipado
cul ser el dao real"

Funcin Compulsiva

Por otra parte, como ya se anticip, la clusula penal cumple tambin una
funcin compulsiva. No hay duda de que la compulsividad ser mayor cuando
mayor sea el monto de la pena y ms an si sta es intangible por el juez. Sin
embargo, como veremos luego, la inmutabilidad de pena es cuestionable,
sobre todo en las relaciones de mercado, que es donde las relaciones
obligacionales operan; y es que actualmente se ha demostrado que en todas
las economas modernas, pues los mercados no operan a la perfeccin en
forma que suponen los modelos simplistas que presumen competencia e
informacin perfecta.

Funcin resolutoria

Hemos sealado que la clusula penal cumple una primera funcin


indemnizatoria limitativa de responsabilidad. Adicionalmente, la norma bajo
anlisis establece que adems de limitar el resarcimiento, la penalidad tiene
como efecto que el deudor devuelva la contraprestacin abonada por el
acreedor, si la hubiere.

Esta segunda consecuencia permitira otorgar efectos resolutorios a la clusula


penal, en la medida en que la ejecucin de la pena tendra efectos resolutorios
del contrato.

La funcin resolutoria de la pena convencional es una de las funciones ms


cuestionables. El punto medular en este tema radica en determinar si al
momento de hacerse efectiva, la clusula penal importara la resolucin del
contrato fuente de la obligacin principal.

Funcin Liberatoria

Por ltimo, tambin se postula como funcin de la clusula penal su capacidad


liberatoria, al indicarse que sta podra cumplir el papel de una especie de
pena de arrepentimiento, por cuanto el deudor podra, a su libre arbitrio,
librarse de la obligacin principal pagando la pena convenida, es decir que el
deudor tendra el derecho de elegir entre cumplir la prestacin principal o pagar
el dinero de arrepentimiento.

La llamada pena convencional liberatoria constituye en realidad un supuesto de


obligacin facultativa donde el deudor se libera con la realizacin de una
prestacin.

Clases

Clusula Penal Compensatoria


Artculo 1341: El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento,
uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el
efecto de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a que se devuelva la
contraprestacin si lo hubiere ; salvo que se halla estipulado la indemnizacin
del dao ulterior. En este ltimo caso el deudor deber pagar el integro de la
penalidad, pero esta se computa como parte de los daos y perjuicios si fueran
mayores

Es aquella que tiene por finalidad el resarcimiento de la prestacin que ha sido


incumplida o inejecutada en tiempo, modo y lugar, de acuerdo a lo previsto
para la obligacin principal. En otras palabras, la clusula penal compensatoria,
ingresa a reemplazar en sus efector a la prestacin principal por haber sido
esta inejecutada o incumplida.

La obligacin accesoria a ttulo de pena se limita a la prestacin principal


inejecutada o incumplida, es decir, asume la misma posicin y sus mismos
efectos, y si existiere contraprestacin, para que ella opere bajo el principio de
equidad, se requiere que la contraprestacin sea devuelta ya que d,
mantenerla el sujeto sancionado con la obligacin accesoria a ttulo de
penalidad.

Por tanto se exigir la penalidad a ttulo de indemnizacin; sin embargo, si


hubiera dao ulterior el pago de una indemnizacin independiente tiene que
haber sido pactada expresamente, en este caso, la penalidad establecida se
paga ntegramente y formara parte de los daos y perjuicios si fueran mayores
en su monto (se pagara una diferencia adicional).

Efectos en el caso de la clusula penal compensatoria.

El efecto ms importante es el que solo el acreedor podr pedir se ejecute la


prestacin a ttulo de pena. Es decir, tiene efecto liberatorio de cumplir la
prestacin principal.

Una hiptesis fctica de lo antes glosado sera el caso de una obligacin de


Hacer donde por ejemplo.- La Empresa Constructora (deudora) se oblig a
edificar un centro educativo de dos pisos y con stano en el plazo de tres
meses (prestacin principal) a favor de un consorcio educativo (acreedor),
estipulado adems en el contrato que en caso la deudora incumpliera su
obligacin abonar a favor de la acreedora la suma de diez mil dlares
americanos. Si efectivamente se inejecutara totalmente la obligacin por dolo o
culpa inexcusablemente de la parte deudora, la entidad acreedora exigir el
pago de la suma indicada, a ttulo de penalidad por los daos y perjuicios
irrogados y en modo alguno pretender adems exigir el cumplimiento de la
prestacin principal: la edificacin del centro educativo.
Clusula Penal Moratoria

Artculo 1342: Cuando la clusula penal se estipula para el caso de mora o en


seguridad de un pacto determinado, al acreedor tiene derecho para exigir,
adems de la penalidad el cumplimiento de la obligacin.

La clusula penal en este caso no tiene efecto liberatorio, pues el sujeto que
inejecuta la prestacin, tiene no solo la obligacin de cumplir con la penalidad
sino de cumplir con la prestacin debida, siempre que el acreedor se lo haya
demandado; pues de ser as, solo cumplira la penalidad. Esta norma es
potestativa al decir que el acreedor tiene derecho refiere que si desea
exigir la penalidad, puede irrogarle al inejecutante que cumpla la obligacin.

La clusula penal en el caso de mora imputable en la que ha incurrido el


deudor. Su naturaleza es distinta que la anterior pues est segura que el
tiempo que debe ser ejecutada la prestacin principal, que es la nota
diferenciadora con la primera que solo asegura los efectos finales de la
inejecucin, sin tener en cuenta el tiempo en que ella se debe de cumplir, sin
importar si ella se llegara a incumplir parcial, tarda o defectuosa.

Efectos de la clusula penal moratoria

El efecto ms importante es que el acreedor puede pedir el pago de la


obligacin principal si as lo estimare conveniente.

Exigibilidad de la pena

Se discute en Doctrina cual sera claramente la finalidad de incorporar en la


obligacin principal, una a ttulo de pena. As lo deja entrever nuestra
legislacin:

Artculo 1343: Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los
daos y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella solo puede exigirse cuando el
incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario.

La clusula penal, busca de alguna manera servir a la parte que pueda sentirse
perjudicada, como un medio eficaz de sobreponerse a la inejecucin o
incumplimiento de la obligacin, sea asumiendo ntegramente la prestacin
(clusula compensatoria) o asumiendo la demora de la prestacin (clusula
moratoria). Por ello no se requiere la prueba del dao, bastando solo probar
que la obligacin principal no ha sido ejecutada, para la clusula penal opere
de modo automtico.

Carcter accesorio de la clusula penal

La accesoriedad de la pena se puede ver plasmada en dos principios:

Principio de accesoriedad

Segn hemos referido, la pena obligacional tiene carcter accesorio respecto


de la obligacin principal. Es por ello que la nulidad de la pena no conlleva la
de la obligacin principal.

Entre la obligacin principal y la penalidad subsiste una relacin necesaria,


pero no recproca: la alternancia jurdica que reviste la obligacin principal
puede encontrar respaldo en la obligacin accesoria representada por la
clusula penal, implicndola, por ejemplo, en un hecho extintivo; sin embargo,
no es posible afirmar que se produzca una relacin inversa". No obstante, si
bien existe una estrecha vinculacin entre la obligacin principal y la pena, no
debemos perder de vista que se trata de negocios jurdicos autnomos. En
efecto, "la clusula no determina el cmulo de la obligacin principal con la
penalidad: por el contrario, la penalidad y el contrato concurren como el
concurso natural de 'accesorio y principal'". La independencia de las
estipulaciones no se encuentra reida con la naturaleza accesoria de la pena;
no obstante encontrarse ligadas, ambas puede coexistir conservando su
autonoma.

Autonoma de la pena obligacional

El fundamento para sustentar la autonoma de la clusula penal reside en


considerar que tiene una causa distinta a la del contrato principal. La clusula
penal es un negocio autnomo pero accesorio respecto de un negocio principal
distinto. Sin embargo, estos negocios responden a naturalezas distintas. Tal
distincin obedece a que la funcin sancionatoria propia de la penalidad no
puede explicarse sino en relacin a una funcin preceptiva, entendida en
sentido amplio, realizada respecto a un negocio distinto que no viene a
constituirse.

Reduccin judicial de la pena

La reduccin judicial de la pena, es un derecho exclusivo del deudor pues as


queda establecido en el artculo 1346del CC.

Artculo 1346: el Juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la


pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal
hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.

Como vemos, la clusula penal se establece por una relacin enteramente


convencional, querida por los sujetos, sin embargo, resulta que en muchos
casos la misma rebasa el propio lmite de la prestacin debida, en cuyo caso se
reduce por equidad, para que de ese modo el deudor pueda cumplirla a su
integridad.

El hecho que el deudor solicite, la reduccin es la clara salida de que tiene la


intencin de cumplir con la penalidad pues supone la imposibilidad de haber
cumplido a la prestacin principal que se le fue exigida.

En el otro caso, tenemos que el sujeto obligado a la prestacin la cumple, pero


parcial, tarda o defectuosa en tal caso la obligacin en ttulo de pena se reduce
a la proporcin que se ha dejado de cumplir, pues ya el sujeto acreedor est
gozando parte de la prestacin, sin embargo, no est en su entera satisfaccin,
pues en este caso se debi cumplir con toda la prestacin.
REFLEXIONES DE LA CLAUSULA PENAL.

La clusula penal es la estipulacin en un contrato que se refiere a la pena o


penalidad convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo dems,
que toda vez que las partes pacten una penalidad, lo harn a travs de una
clusula en la que se refieran a ella, independientemente de si dicha clusula
slo alude a tal penalidad o si incluye, adems, disposiciones de otra
naturaleza.

Por otra parte, al tener la clusula penal carcter accesorio (pues no podra
existir sin una obligacin cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de
obligacin con clusula penal no resulta errado, en la medida en que se
estar haciendo referencia a aquellas relaciones obligatorias que incluyen una
penalidad convenida por las partes.

En la funcionabilidad de la clusula penal tenemos que referirnos a su funcin


compulsiva, la que estar presente como un elemento que refuerce el
cumplimiento de las obligaciones, sin constituir, en estricto, una garanta.

Si fuera compulsiva y compensatoria, la clusula penal estar destinada a


sustituir la prestacin incumplida por la penalidad pactada (perdiendo el
deudor)

La clusula penal compensatoria tiene por finalidad sustituir la prestacin


incumplida. En tal sentido, si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la
penalidad pactada, es evidente que ya no podra subsistir la obligacin
principal; o, dicho en otras palabras, el deudor no podra continuar obligado a
cumplir la prestacin principal, la cual fue sealada, desde un comienzo.
La clusula penal siempre cumplir una funcin indemnizatoria, tanto cuando
ella pudiera corresponder en su monto a la cuanta de los daos y perjuicios
verdaderamente causados, como cuando resultare diminuta o excesiva.

Si la clusula penal fuera diminuta y no se hubiera pactado la indemnizacin


del dao ulterior, resulta evidente que el acreedor no podra demandar el
aumento de la pena estipulada, aquello que cobre, en este caso, slo
indemnizar parcialmente los daos y perjuicios causados.

En tal sentido, por ms que la indemnizacin de los daos y perjuicios fuera


slo parcial, resulta indudable que la clusula penal seguira teniendo funcin
indemnizatoria.

En el otro extremo, si la clusula penal fuese excesiva en comparacin con los


daos y perjuicios causados, pero el deudor, por los motivos que fuere, no
solicitara su reduccin, quedara obligado a pagarla en su integridad.

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