rea Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial VII
Penalidades en contrataciones del Estado
Ficha Tcnica Respecto al segundo punto, el procedi- gaciones contractuales, de acuerdo a lo miento, causales y caractersticas de la dispuesto en el Reglamento. Autor : Dr. Sergio Tamayo* resolucin del contrato sern comentadas (resaltado agregado) quizs en otra oportunidad. Para poder Ttulo : Penalidades en contrataciones del Estado entender mejor el mecanismo de reso- Como se advierte, la Ley se limita a re- Fuente : Actualidad Gubernamental, N 78 - Abril lucin es necesario previamente analizar mitirse al Reglamento para regular esta 2015 una de sus causas: la acumulacin del materia. Quizs por esa razn en la nueva monto mximo de penalidades. Por esa ley, la Ley N 30225 que an no entra en razn, en este artculo solo analizaremos vigencia8, ni siquiera se ha hecho mencin el tema de las penalidades. al tema. S u m ari o Asimismo, si bien las penalidades son Cabe recordar cul es el objetivo de la 1. Introduccin hechos que pueden surgir durante la 2. Sobre las penalidades existencia de estas penalidades. Como ejecucin contractual, su importancia 3. Palabras finales ha sido sealado en la Opinin N 035- no se limita a esta etapa del proceso, 2014/DTN, emitida por el Organismo pues las penalidades son tambin criterio Supervisor de Contrataciones del Estado importante al momento de evaluar los (en adelante, OSCE), las penalidades que 1. Introduccin factores de evaluacin, motivo por el puede aplicar la entidad al contratista Cuando uno celebra un contrato con al- cual su definicin es relevante al momen- cumplen una doble funcin: desincentivar guien solo existe un deseo: que cumpla, y to de un proceso de seleccin. el incumplimiento de las obligaciones a que cumpla bien, es decir, a tiempo y de Esto se aprecia de los artculo 445, 456 y cargo del contratista; as como resarcir a acuerdo con lo requerido. En ese sentido, la entidad por el perjuicio que el retraso 467 del reglamento, que establecen los el objetivo que persiguen estos actos patri- en la ejecucin de las prestaciones le factores de evaluacin para la contrata- moniales es sencillo. No existe diferencia hubiera causado. cin de bienes, de servicios en general para el caso de los contratos pblicos que, y de servicios en consultora. En todos En esa lnea, en el reglamento se pueden en resumidas cuentas, persiguen el mismo los casos citados se toma en cuenta el distinguir bsicamente dos tipos de pe- objetivo, con otras palabras lo seala el nmero de contratos en los que se no nalidades: 1) las penalidades por mora Decreto Legislativo N. 1017, Ley de recay en ninguna penalidad, los que y 2) otras penalidades. Esta divisin est Contrataciones del Estado1 (en adelante, dan puntos extra al momento de la relacionada a dos tipos de incumplimiento la ley), especficamente el artculo 22. calificacin y posible otorgamiento de que pueden darse en el contrato: 1) al Asimismo, un tema que puede parecer una buena pro. incumplimiento del plazo y 2) a otros tan evidente, como la exigencia del cum- plimiento de lo pactado, se encuentra en incumplimientos (por ejemplo, referidos a el artculo 49 de la misma ley3. las caractersticas del objeto del contrato). 2. Sobre las penalidades Vamos a analizar estos dos supuestos por Lamentablemente, no siempre las cosas re- La Ley hace una mencin muy escueta al separado. sulten como uno las planea. En esa lnea, tema de las penalidades, en su artculo 48: es lgico que durante la ejecucin de un contrato puedan surgir contratiempos, 2.1. Penalidades por mora retrasos, imprevistos y muchos de estos, Artculo 48.- Intereses y penalidades En caso de atraso en el pago por parte de la El artculo 165 del reglamento, que es el en el peor de los casos, pueden desem- Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o que regula este tipo de penalidad, es un bocar en el completo incumplimiento fuerza mayor, esta reconocer al contratista dispositivo extenso, motivo por el cual es del contrato. los intereses legales correspondientes. Igual mejor examinarlo por partes. Empezare- Al respecto, la ley como el Reglamento derecho corresponde a la Entidad en caso mos por el primer prrafo: sea la acreedora. de la Ley de Contrataciones del Estado, El contrato establecer las penalidades Artculo 165.- Penalidad por mora en aprobado mediante Decreto Supremo que debern aplicarse al contratista ante la ejecucin de la prestacin N. 184-2008-EF4 (en adelante, el Re- el incumplimiento injustificado de sus obli- En caso de retraso injustificado en la ejecu- glamento) prevn estas situaciones en cin de las prestaciones objeto del contrato, sus disposiciones. Sobre este punto, cabe 5 Artculo 44.- Factores de evaluacin para la contratacin de la Entidad le aplicar al contratista una diferenciar que existen bsicamente dos bienes () penalidad por cada da de atraso, hasta tipos de medidas ante los incumplimien- g) Cumplimiento de la prestacin, el cual se evaluar en funcin al por un monto mximo equivalente al diez tos: 1) las penalidades y 2) la resolucin nmero de certificados o constancias que acrediten que aquel se por ciento (10%) del monto del contrato efectu sin que se haya incurrido en penalidades, no pudiendo ser vigente o, de ser el caso, del tem que debi del contrato. mayor de veinte (20) contrataciones. Tales certificados o cons- ejecutarse ... (resaltado agregado). tancias deben referirse a todos los contratos que se presentaron para acreditar la experiencia del postor. En el caso de suministro 1 Publicado el 04-06-08. de bienes, se evaluarn los certificados y constancias emitidos De lo anterior se advierte que existen 2 Decreto Legislativo N. 1017 respecto de la parte del contrato ejecutado . Artculo 2.- Objeto dos condiciones para la aplicacin de la 6 Artculo 45.- Factores de evaluacin para la contratacin de El objeto del presente Decreto Legislativo es establecer las normas servicios en general () penalidad por mora, es decir, por retraso orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en 2. Adicionalmente, podrn considerarse los siguientes factores en el tiempo de entrega del bien, servi- las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Pblico, de evaluacin de la propuesta tcnica, segn corresponda al de manera que estas se efecten en forma oportuna y bajo las cio u obra o, expresado de otra forma, tipo del servicio, su naturaleza, finalidad y a la necesidad de mejores condiciones de precio y calidad, a travs del cumpli- por incumplimiento del plazo. Estas dos la Entidad: a) Cumplimiento del servicio, el cual se evaluar en miento de los principios sealados en el artculo 4 de la presente funcin al nmero de certificados o constancias que acrediten condiciones son las siguientes: a) que el norma. que aqul se efectu sin que se haya incurrido en penalidades, 3 Artculo 49.- Cumplimiento de lo pactado retraso en la ejecucin de las prestaciones no pudiendo ser mayor de diez (10) servicios. Tales certificados o Los contratistas estn obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestacin formal constancias debern referirse a los servicios que se presentaron sea injustificado, y b) que la penalidad no para acreditar la experiencia del postor. documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso supere el monto mximo equivalente al del proceso de seleccin o en la formalizacin del contrato, as 7 Artculo 46.- Factores de evaluacin para la contratacin de como a lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del artculo 1774 del servicios de consultora () 10% del contrato o del tem que debi Cdigo Civil. 2. Adicionalmente, podr considerarse el factor de evaluacin 4 Publicado el 31-12-08. cumplimiento del servicio, el que se evaluar en funcin al nmero de certificados o constancias que acrediten que aqul se 8 Publicada el 11-07-14.
Actualidad Gubernamental N 78 - Abril 2015 VII 5
VII Informes Especiales ejecutarse. Vale la pena explicar breve- Asimismo, cabe hacer una precisin diez por ciento (10%) corresponder al tope mente en qu consisten ambos requisitos. importante: mximo de la penalidad por mora y el diez por ciento (10%) restante al tope mximo a) Que el retraso en la ejecucin de () El vencimiento del plazo de ejecucin de las otras penalidades. las prestaciones sea injustificado de la prestacin originalmente pactado en el contrato no determina por s solo la El trmino injustificado ha sido definido aplicacin de la penalidad por mora, c) Cmo se calculan las penalida- tambin en la referida Opinin N 035- sino que previamente a efectuar el pago des? 2014/DTN. Al respecto, ha sealado que: respectivo, deben resolverse las solicitudes de ampliacin de plazo que se hubieran Habiendo explicado en las pginas ante- () el retraso en la ejecucin de las presta- presentado, a fin de determinar si el contra- riores en qu consiste la penalidad por ciones objeto del contrato, ser injustificado tista se ha retrasado injustificadamente en la mora, es momento de explicar cmo se cuando no se haya solicitado la ampliacin ejecucin de dicha prestacin o no debe calcular esta penalidad. Sabemos del plazo contractual o cuando habindose (resaltado agregado). que no pude superar el 10% del monto solicitado no haya sido aprobado por no verificarse ninguna de las causales previstas del contrato y que se cobra un monto fijo en el Reglamento: artculo 175 para el caso De lo anterior se tiene que, aunque por da (por cada da de retraso), pero no de bienes y servicios9, y artculo 200 para el haya vencido el plazo de ejecucin de la sabemos cunto sera ese monto fijo en caso de obras10. prestacin, si la entidad no ha resuelto un caso concreto. Al respecto, el artculo las solicitudes de ampliacin de plazo 165 seala lo siguiente: Es decir, existen dos supuestos de retraso presentadas por el contratista, este plazo injustificado: no ha vencido y, por ende, no se podra Artculo 165.- Penalidad por mora en 1. Cuando no se ha solicitado la amplia- aplicar ninguna penalidad. la ejecucin de la prestacin () cin del plazo contractual. Asimismo, en el caso de obras, el artculo En todos los casos, la penalidad se aplicar automticamente y se calcular de acuerdo 2. Cuando habindose solicitado, no ha 210 del Reglamento seala que el retraso con la siguiente frmula: sido aprobada esta ampliacin. en la subsanacin de observaciones du- Penalidad diaria = 0.10 x Monto rante el procedimiento de recepcin de F x Plazo en das Como vemos, todo depende de la so- obra, se considera causal de aplicacin Donde F tendr los siguientes valores: licitud de ampliacin del plazo y de su de penalidades11. a) Para plazos menores o iguales a sesenta correcta justificacin, para que un retraso no sea causal de penalidad. En ese sen- (60) das, para bienes, servicios y ejecu- b) Que la penalidad no supere el cin de obras: F = 0.40. tido, es necesario recordar que, segn monto mximo equivalente al b) Para plazos mayores a sesenta (60) das: el objeto del contrato, las caractersticas b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25. de la solicitud de ampliacin de plazo 10% del contrato o del tem que debi ejecutarse b.2) Para obras: F = 0.15. pueden variar. As, existen diferencias Tanto el monto como el plazo se refieren, entre la ampliacin de plazo para bienes Como se advierte del texto de la norma, segn corresponda, al contrato o tem que y servicios, en comparacin con el caso para hacer ms claro el mandato, se indica debi ejecutarse o, en caso que estos invo- de obras. que el monto mximo debe ser del contrato lucraran obligaciones de ejecucin peridica, o, en el caso de procesos por tems, del tem a la prestacin parcial que fuera materia de Concerniente al tema, la Opinin N 005- retraso. 2014/DTN ha sealado que: que debi ejecutarse. Esto tiene lgica, en concordancia con el concepto de tem pues, () mientras en el caso de bienes y como ha sido mencionado en opiniones Si bien, como se advierte del texto de la servicios para que el contratista pueda previas () en el proceso de seleccin se- norma, se ha previsto distintos factores solicitar la ampliacin del plazo contractual (F) para el caso de plazo mayores a la aprobacin del adicional debe habrsele gn relacin de tems, cada tem constitu- sesenta (60) das, de acuerdo al objeto notificado o el hecho o evento generador ye un proceso menor dentro del proceso del atraso o paralizacin debe haber cesa- principal, por lo que, una vez consentido del contrato, puede darse el caso de do, siendo que este ltimo supuesto puede el otorgamiento de la buena pro, cada contratos que tenga distintas presta- ocurrir con anterioridad o posterioridad al tem dar origen a una relacin jurdica ciones. Esto ocurre con el contrato de trmino del plazo originalmente pactado sin independiente entre la Entidad y el pro- llave en mano o el de concurso oferta que ello dependa de la voluntad del contra- que, como es conocido, implican dos tista; en el caso de obras, el contratista veedor ganador del respectivo tem12. (El necesariamente debe presentar su solicitud resaltado es agregado). prestaciones, de acuerdo con el artculo antes del vencimiento del plazo originalmen- 41 del reglamento13. te pactado en el contrato, sea que el hecho Asimismo, debe tomarse en cuenta que o evento generador del atraso o paralizacin el lmite al 10% se refiere solo a la pena- En esa lnea, se deben diferenciar las supere o no el vencimiento de dicho plazo lidad por plazo, no tomando en cuenta prestaciones, para poder aplicar a cada (resaltado agregado). uno la penalidad correspondiente. Esto otras penalidades para este porcentaje. As, en la Opinin N 121-2014/DTN se 9 Artculo 175.- Ampliacin del plazo contractual seal que: 13 Artculo 41.- Modalidades de Ejecucin Contractual Procede la ampliacin del plazo en los siguientes casos: Cuando se trate de bienes u obras, las bases indicarn la modalidad en que se realizar la ejecucin del contrato, pudiendo esta ser: 1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte En caso coexistan en una misma relacin el plazo. En este caso, el contratista ampliar el plazo de las 1. Llave en mano: Si el postor debe ofertar en conjunto la cons- contractual la aplicacin de penalidad por truccin, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de garantas que hubiere otorgado. 2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista. mora y otras penalidades, el tope mximo determinada obra, y de ser el caso la elaboracin del Expediente 3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la presta- total por el cual pueden aplicarse estas pe- Tcnico. En el caso de contratacin de bienes el postor oferta, adems de estos, su instalacin y puesta en funcionamiento. cin del contratista por culpa de la Entidad; y, nalidades es el veinte por ciento (20%) del 4. Por caso fortuito o fuerza mayor. (...). 2. Concurso oferta: Si el postor debe ofertar la elaboracin del monto del contrato vigente o, de ser el caso, Expediente Tcnico, ejecucin de la obra y, de ser el caso el 10 Artculo 200.- Causales de ampliacin de plazo del tem que debi ejecutarse; del cual el terreno. Esta modalidad solo podr aplicarse en la ejecucin de De conformidad con el artculo 41 de la Ley, el contratista podr obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre solicitar la ampliacin de plazo pactado por cualquiera de las que el valor referencial corresponda a una Licitacin Pblica. siguientes causales ajenas a la voluntad del contratista, siempre 11 Artculo 210.- Recepcin de la Obra y plazos () Para la ejecucin de la obra es requisito previo la presentacin y que modifiquen la ruta crtica del programa de ejecucin de 5. Todo retraso en la subsanacin de las observaciones que aprobacin del Expediente Tcnico por el ntegro de la obra. obra vigente al momento de la solicitud de ampliacin exceda del plazo otorgado, se considerar como demora para En el caso de obras convocadas bajo las modalidades anteriores, 1.Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contra- efectos de las penalidades que correspondan y podr dar lugar a en que deba elaborarse el Expediente Tcnico y efectuarse la tista. que la Entidad resuelva el contrato por incumplimiento. Las ejecucin de la obra, el postor deber acreditar su inscripcin 2.Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus presta- penalidades a que se refiere el presente artculo podrn ser en el RNP como ejecutor de obras y consultor de obras. En caso ciones por causas atribuibles a la Entidad. aplicadas hasta el tope sealado en la Ley, el Reglamento o el que el postor sea un consorcio, la acreditacin de la inscripcin 3.Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado. contrato, segn corresponda. en el RNP se efectuar de acuerdo a lo dispuesto en la Directiva 4.Cuando se aprueba la prestacin adicional de obra. (). 12 Opinin N 059-2011/DTN. que el OSCE apruebe para tal efecto.
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rea Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial VII ha sido precisado, respecto del caso del En cambio, en el primer caso, no. Pero plazo adicional, pueden igualmente apli- contrato bajo llave en mano, en la Opinin en ambos igualmente puede cobrarse las carse las penalidades correspondientes. N 051-2013/DTN que seal: penalidades. 2. Si no hay pago, la penalidad se Al respecto, resulta pertinente indicar que cobra de la garanta: pero puede Conforme a lo antes sealado y teniendo Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo darse el caso de contratos que no en consideracin la regla general establecida Freyre sealan que la resolucin de con- concluyan de la forma sealada lneas en el punto 2.1.2 de la presente opinin, si durante la ejecucin de un contrato de obra trato no implica, en modo alguno, que arriba. Por ejemplo, de contratos que, celebrado bajo la modalidad llave en mano las penalidades moratorias no puedan ante el incumplimiento, concluyen por que incluye la elaboracin del expediente ser exigidas16. su resolucin. En ese sentido, en los tcnico, el contratista se retrasa injustificada- casos de resolucin de contrato, ante Sobre el cobro de la penalidad por mora, mente en la elaboracin de dicho expediente, un incumplimiento particularmente para el clculo de penalidad diaria se utilizar el mismo artculo 165 del reglamento seala: grave, no hay pago. el monto y el plazo en das correspon- dientes a esta prestacin, as como el factor Si no hay pago, de dnde se cobra la F aplicable a servicios. Artculo 165.- Penalidad por mora en la garanta? La norma permite que se cobre En cambio, si el contratista se retrasa injusti- ejecucin de la prestacin () de la ejecucin de las garantas de fiel ficadamente en la ejecucin de la obra, para Esta penalidad ser deducida de los pagos a cumplimiento o por el monto diferencial el clculo de penalidad diaria se utilizar el cuenta, del pago final o en la liquidacin fi- de propuesta, las que se encuentran re- monto y el plazo en das correspondien- nal; o si fuese necesario se cobrar del monto tes a esta prestacin, as como el factor F resultante de la ejecucin de las garantas de guladas en los artculos 158 18 y 160 del fiel cumplimiento o por el monto diferencial reglamento19. aplicable a obras. de propuesta. Esto est relacionado con las causales de ejecucin de garantas, previstas en d) Cmo se cobran las penalida- En ese sentido, puede decirse que para el el artculo 164 del reglamento, espec- des? cobro de la penalidad por mora existen tres supuestos: ficamente en el numeral 2, que seala: Luego que ya tengamos definido el monto que la garanta de fiel cumplimiento de la penalidad diaria, y luego de calcular 1. La penalidad por mora se cobra del y la garanta adicional por el monto cuanta penalidad corresponde segn la pago: la norma seala que en estos diferencial de propuesta se ejecutarn, cantidad de das de retraso, puede suceder casos, la penalidad se cobra descon- en su totalidad, solo cuando la reso- lo siguiente: tndose del pago, el que puede ser lucin por la cual la Entidad resuelve 1) Que el monto no supere el 10% del el pago a cuenta (cuando se trata de el contrato por causa imputable al contrato. contratos de ejecucin peridica, en contratista, haya quedado consentida 2) Que el monto supere el 10% del los que se paga mensualmente, por o cuando por laudo arbitral consentido contrato. ejemplo), puede ser el pago final o la y ejecutoriado se declare procedente liquidacin final, en el caso de obras. la decisin de resolver el contrato. El En el segundo caso, la entidad puede declarar la resolucin del contrato, de Este supuesto se da en los casos de contra- monto de las garantas corresponder acuerdo con lo establecido tanto en el tos que concluyen segn lo acordado, es ntegramente a la Entidad, indepen- mismo artculo 165, como en el artculo decir, luego de la entrega y el respectivo dientemente de la cuantificacin del 168, numeral 2 del reglamento14. Debe pago. Al respecto, debe tomarse en dao efectivamente irrogado. (El recordarse tambin que, en caso el monto cuenta que, para el caso de bienes y ser- resaltado es agregado). de la penalidad supere el 10% del contra- vicios, de acuerdo con el artculo 176 del 3. Y si no hay pago ni garanta?: to, tanto en el caso de la penalidad por reglamento17, el proceso de recepcin y como explicamos antes, puede darse mora como de otras, no es necesario el conformidad permite el otorgamiento de el caso que no haya pago en un con- requerimiento previo para la resolucin un plazo adicional para que el contratista trato, en el caso que este se resuelva. del contrato, de acuerdo al artculo 169 pueda subsanar observaciones, en caso En ese caso se paga de las garantas. del reglamento15. existan. Si no se cumple despus de este Pero tambin puede darse el caso de que no haya garantas. 16 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, vol. XVI - cuarta parte - tomo XV, Lima: 18 Artculo 158.- Garanta de fiel cumplimiento 14 Artculo 168.- Causales de resolucin por incumplimiento Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el La Entidad podr resolver el contrato, de conformidad con 2003, pg. 2764. postor ganador debe entregar a la Entidad la garanta de fiel el inciso c) del artculo 40 de la Ley, en los casos en que el 17 Artculo 176.- Recepcin y conformidad cumplimiento del mismo. Esta deber ser emitida por una suma contratista: La recepcin y conformidad es responsabilidad del rgano de equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato 1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, administracin o, en su caso, del rgano establecido en las Bases, original y tener vigencia hasta la conformidad de la recepcin legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de organizacin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso de bienes y para ello. interna de la Entidad. servicios, o hasta el consentimiento de la liquidacin final, en el 2. Haya llegado a acumular el monto mximo de la penalidad La conformidad requiere del informe del funcionario responsable caso de ejecucin y consultora de obras. por mora o el monto mximo para otras penalidades, en la del rea usuaria, quien deber verificar, dependiendo de la De manera excepcional, respecto de aquellos contratos que ejecucin de la prestacin a su cargo; (). naturaleza de la prestacin, la calidad, cantidad y cumplimiento tengan una vigencia superior a un (1) ao, previamente a la 15 Artculo 169.- Procedimiento de resolucin de Contrato de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas suscripcin del contrato, las Entidades podrn aceptar que el Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, que fueran necesarias. ganador de la Buena Pro presente la garanta de fiel cumplimien- to la parte perjudicada deber requerirla mediante carta notarial Tratndose de rdenes de compra o de servicio, derivadas de y, de ser el caso, la garanta por el monto diferencial de la para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) das, Adjudicaciones de Menor Cuanta distintas a las de consultora y propuesta, con una vigencia de un (1) ao, con el compromiso bajo apercibimiento de resolver el contrato. ejecucin de obras, la conformidad puede consignarse en dicho de renovar su vigencia hasta la conformidad de la recepcin de Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, en- documento. la prestacin o exista el consentimiento de la liquidacin del vergadura o sofisticacin de la contratacin, la Entidad puede De existir observaciones se consignaran en el acta respectiva, contrato. establecer plazos mayores, pero en ningn caso mayor a quince indicndose claramente el sentido de estas, dndose al con- 19 Artculo 160.- Garanta por el monto diferencial de propuesta (15) das, plazo este ltimo que se otorgar necesariamente en el tratista un plazo prudencial para su subsanacin, en funcin Cuando la propuesta econmica fuese inferior al valor referencial caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento contina, a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podr ser en ms del diez por ciento (10%) de ste en el proceso de la parte perjudicada podr resolver el contrato en forma total o menor de dos (2) ni mayor de diez (10) das calendario. Si pese seleccin para la contratacin de servicios, o en ms del veinte parcial, comunicando mediante carta notarial la decisin de al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la por ciento (20%) de aqul en el proceso de seleccin para la resolver el contrato. subsanacin, la Entidad podr resolver el contrato, sin perjuicio adquisicin o suministro de bienes, para la suscripcin del con- No ser necesario efectuar un requerimiento previo cuando la de aplicar las penalidades que correspondan. trato el postor ganador deber presentar una garanta adicional resolucin del contrato se deba a la acumulacin del monto Este procedimiento no ser aplicable cuando los bienes y/o por un monto equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la mximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o servicios manifiestamente no cumplan con las caractersticas y diferencia entre el valor referencial y la propuesta econmica. cuando la situacin de incumplimiento no pueda ser revertida. condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectuar la Dicha garanta deber tener vigencia hasta la conformidad de En este caso, bastar comunicar al contratista mediante carta recepcin, debiendo considerarse como no ejecutada la la recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso notarial la decisin de resolver el contrato. prestacin, aplicndose las penalidades que correspondan. de bienes y servicios.
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VII Informes Especiales Como se recuerda, el artculo 161 del una clusula bastante abierta para fijarlas, persona reemplazada para brindar el reglamento 20, prev seis supuestos en en el artculo 166, que seala lo siguiente: servicio. los que los contratistas estn excep- Penalidad ausencia: por la ausencia tuados de presentar garantas. En ese Artculo 166.- Otras penalidades En las Bases se podrn establecer penalida- de personal segn el requerimiento sentido, puede darse perfectamente des distintas a la mencionada en el artculo mnimo solicitado y ofertado. el caso de que se le resuelva a alguien el contrato y este no haya presentado precedente, siempre y cuando sean Penalidad materiales: cuando [los] objetivas, razonables y congruentes garantas. Entonces, de dnde se cobra trabajador[es] del contratista no con el objeto de la convocatoria, hasta la penalidad en este caso? por un monto mximo equivalente al diez cuente[n] con los materiales requeri- Al respecto, la Opinin N 018-2015/DTN por ciento (10%) del monto del contrato dos o que los tenga[n] incompletos. seala lo siguiente: vigente o, de ser el caso, del tem que debi Para el caso de bienes suelen emplearse ejecutarse. Estas penalidades se calcularn de forma independiente a la penalidad por estas penalidades: Si el contratista no hubiese presentado mora (resaltado agregado). Penalidad cronograma: cuando garantas para suscribir el contrato y adems hubiese quedado sin efecto la obligacin de el contratista incumple o cambia la efectuar el pago final como consecuencia Sin embargo, como se advierte de la parte programacin de distribucin de los de la resolucin contractual la Entidad en su resaltada, por ms abierta que se la dispo- bienes objeto del contrato. calidad de garante del inters pblico deber sicin, tambin prev ciertas garantas para Penalidad documentos: cuando el adoptar las acciones que resulten necesarias a los contratistas. Al respecto, la Opinin efectos de cobrar la penalidad por mora. En N 79-2014-OSCE seal lo siguiente: contratista incumple con remitir las esa medida, la Entidad debe solicitar el pago certificaciones, garantas, manuales, al contratista, otorgndole un plazo para tal Esta potestad de las Entidades debe ser entre otros, de los bienes adquiridos efecto, y ante la falta de pago, debe acudir ejercida observando, cuando menos, tres pa- por la entidad. a la va correspondiente con la finalidad de rmetros: la objetividad, la razonabilidad y la hacer valer su derecho al cobro. Penalidad condiciones de entrega: congruencia con el objeto de la convocatoria. cuando el contratista incumple con (i) La objetividad implica que la Entidad Solo despus del cobro de las penalidades, establezca de manera clara y precisa entregar los bienes en el lugar o con se otorgar la conformidad y la constancia los tipos de incumplimiento que sern los controles de seguridad establecidos de prestacin, en la que se detallar las penalizados, los montos o porcentajes en el contrato. penalidades en las que se incurri, de de la penalidad para cada tipo de incum- Penalidad accesorios: cuando el con- acuerdo con lo establecido en el artculo plimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificar la ocurrencia tratista incumple con entregar el kit de 178 del Reglamento21. de tales incumplimientos, segn la na- mantenimiento del bien contratado. 2.2. Otras penalidades turaleza y caractersticas particulares de Y para el caso de obras, entre otras, existen Luego de analizar la penalidad por excelen- cada contratacin; estas penalidades: cia, es decir, la penalidad por mora, cabe (ii) Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o porcentajes de Penalidad materiales o herramien- sealar que existen otras penalidades ade- la penalidad que se aplicar al contratista tas: cuando [los] trabajador[es] del ms de la citada, que pueden incluirse en sean proporcionales a la gravedad y un contrato. Al respecto, en defensa de los contratista no cuente[n] con los ma- reiteracin del incumplimiento. intereses de la entidad, el reglamento deja teriales requeridos o que los tenga[n] (iii) Finalmente, la congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se penalice incompletos. el incumplimiento de alguna obligacin Penalidad seguridad de obra y seali- 20 Artculo 161.- Excepciones comprendida o relacionada con el objeto zacin: cuando el contratista no cuen- No se constituir garanta de fiel cumplimiento y garanta de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias en los siguientes de la convocatoria. te con los dispositivos de seguridad casos: De esta manera, la previsin de penalidades en la obra tanto peatonal o vehicular, 1. Contratos derivados de procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta para bienes y servicios, siempre que no provengan de distintas a la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin en las Bases de incumpliendo las normas, adems de procesos declarados desiertos. Dicha excepcin tambin ser aplicable en los contratos derivados de procesos de seleccin un proceso de seleccin implica observar las sealizaciones solicitadas por la segn relacin de tems, cuando el valor referencial del tem o la los parmetros antes mencionados, con la Entidad. finalidad de evitar que durante la ejecucin sumatoria de los valores referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido para convocar Penalidad indumentaria e implemen- a una Adjudicacin de Menor Cuanta. contractual surjan discrepancias entre la En- 2. Contratos de servicios derivados de procesos de Adjudicacin tidad y el contratista respecto de la aplicacin tos de proteccin personal: cuando Directa Selectiva o de procesos de seleccin segn relacin de de estas penalidades. el contratista no cumpla con dotar tems cuando el valor referencial del tem o la sumatoria de los valores referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor a su personal de los elementos de no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicacin Si es que se cumple con esos parmetros, seguridad. Directa Selectiva. 3. Adquisicin de bienes inmuebles. pueden plantearse diversas penalidades. 4. Contratacin ocasional de servicios de transporte cuando Existen muchos ejemplos de ellas. Por la Entidad recibe los boletos respectivos contra el pago de los 3. Palabras finales pasajes. ejemplo, para el caso de servicios, como 5. Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles. seguridad o vigilancia suelen preverse las Como se puede ver, aunque existan algu- 6. Las contrataciones complementarias celebradas bajo los siguientes penalidades: nos extremos de la regulacin actual que alcances del artculo 182, cuyos montos se encuentren en los supuestos previstos en los numerales 1) y 2) del presente Penalidad Uniforme: por cada per- puedan parecer confusos, las entidades artculo. La garanta por el monto diferencial de la propuesta tienen en las penalidades una herramienta no se presentar en los casos previstos en los numerales 1, 3, 4, sona designada por el contratista que 5 y para la celebracin de las contrataciones complementarias incumpla con el uso del uniforme, o lo til e importante para poder desincentivar bajo los alcances del artculo 182. el incumplimiento de los contratistas. use de modo inadecuado (sucio, roto 21 Artculo 178.- Constancia de prestacin y otros), incluido el administrador. Otorgada la conformidad de la prestacin, el rgano de adminis- Sin embargo, deben aplicarse correcta- tracin o el funcionario designado expresamente por la Entidad es el Penalidad identificacin: por cada mente para no trasgredir los derechos de nico autorizado para otorgar al contratista, de oficio o a pedido de persona designada por el contratista parte, una constancia que deber precisar, como mnimo, la los contratistas y producir un efecto no identificacin del objeto del contrato, el monto correspondiente y que incumpla con el uso de fotochek. deseado, como lograr que en el futuro las penalidades en que hubiera incurrido el contratista. Solo se podr diferir la entrega de la constancia en los casos en Penalidad hoja de vida: por falta haya menos concurrencias a los procesos que hubieran penalidades, hasta que estas sean canceladas. de entrega de hojas de vida de cada de contratacin de la Entidad.