Professional Documents
Culture Documents
Hurto:
o Hurto simple
o Hurtos agravados
o Hurto de hallazgo
o Hurto de energa elctrica
Robo:
1.- El Robo con fuerza en las cosas:
o Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o en
sus dependencias.
o Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado
o Robo con fuerza en las cosas, en bienes nacionales de uso pblico y sitios no
destinados a la habitacin.
o Fabricacin de instrumentos destinados al robo.
o Presuncin legal de tentativa de robo.
2.- El robo con violencia o intimidacin en las personas
o Robo simple.
o Robo calificado
o Robo por sorpresa.
o Piratera, Extorsin.
o Disposiciones comunes a los delitos comunes de hurto y robo:
Disposiciones relativas a los delitos de hurto y robo.
Disposiciones relativas al iter criminis
Disposiciones relativas a la participacin criminal.
Disposiciones relativas a los recursos y reincidencias.
Disposiciones relativas a las circunstancias de comisin.
La Usurpacin:
o Usurpacin violenta.
o Usurpacin no violenta
o Alteracin o destruccin de deslindes
o Usurpacin de aguas.
1
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Estafas:
o La figura fundamental: Art 468 del CP
o Entregas fraudulentas
o Supuestas remuneraciones a empleados pblicos.
o Suscripcin engaosa de documento
o Celebracin fraudulenta de contratos aleatorios
o Fraudes en el juego.
Los otros engaos:
o Fraudes por abuso de confianza
o Apropiacin indebida
o Administracin fraudulenta
o Aviso de firma en blanco
Fraudes impropios:
o Destruccin de la cosa embargada
o Hurto de posesin
o Celebracin de contratos simulados
o Destruccin de los documentos.
Fraudes establecidos en leyes especiales:
o Delitos aduaneros
o Depositario alzado
o Enajenacin de cosas compradas a plazo.
o Delitos relativos a las prendas especiales.
o Otros fraudes.
Usura
Figura fundamental
Figuras calificadas
Figuras privilegiadas
El itir criminis en el incendio
Las presunciones legales del delito de incendio
Estragos
Daos.
2
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Cuestiones generales
Malversacin: Sustraccin dolosa.
Malversacin: Sustraccin culposa
Malversacin: aplicacin a usos impropios o ajenos.
Malversacin: Otros aspectos.
Fraudes y exacciones ilegales.
Cohecho.
Hurto:
o Hurto simple
o Hurtos agravados
o Hurto de hallazgo
o Hurto de energa elctrica
El Robo con fuerza en las cosas
o Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o en
sus dependencias.
o Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado
o Robo con fuerza en las cosas, en bienes nacionales de uso pblico y sitios no
destinados a la habitacin.
o Fabricacin de instrumentos destinados al robo.
o Presuncin legal de tentativa de robo.
El robo con violencia o intimidacin en las personas
o Robo simple.
o Robo calificado
o Robo por sorpresa.
o Piratera, Extorsin. Disposiciones comunes a los delitos comunes de hurto y robo:
Disposiciones relativas a los delitos de hurto y robo.
Disposiciones relativas al iter criminis
Disposiciones relativas a la participacin criminal.
Disposiciones relativas a los recursos y reincidencias.
Disposiciones relativas a las circunstancias de comisin.
Usurpacin:
o Usurpacin violenta.
o Usurpacin no violenta
3
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
4
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
5
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
derecho habiente), sino tambien la tenencia legtima frente al poseedor (Art. 471 N 1 del CP)
y ciertos derechos de credito o personales (como en la extorsion del Art. 438 del CP y, en
general, en todas las formas de estafas).
Por lo anterior, se ha planteado en la doctrina, la sustitucion, en materia penal, del
concepto de propiedad por el de patrimonio, sobre todo para los delitos de defraudacion, por
ser una denominacion mas amplia. A pesar de ello, tampoco se soluciona con la propuesta,
completamente, la crtica efectuada al respecto, ya que se han dado diferentes definiciones
de patrimonio, como podremos constatar posteriormente en el desarrollo del curso, al analizar
dichos delitos en particular.
Ademas, muchas de las figuras contempladas en este ttulo, bajo la denominacin de
delitos contra la propiedad, el bien jurdico protegido no es la propiedad o el patrimonio, o no
exclusivamente, sino que pretenden establecer una especial proteccion a bienes jurdicos
personalsimos, como la vida, la salud, la seguridad y la libertad personal, lo que sucede
evidentemente en el caso de los delitos de robo con violencia e intimidacion y, como una
forma de delito de peligro abstracto, en el caso del robo con fuerza en lugar habitado.
Es por ello que al analizar cada tipo penal o grupo de figuras en particular deberemos
volver sobre el tema del bien jurdico que all se protege, dejando de lado, desde ya, toda
pretension de establecer e identificar, un unico bien jurdico para la gran diversidad de
figuras que la ley contempla en este Ttulo del CP, situacin que por lo dems es recurrente con
cada agrupacin de delitos que el legislador hace en el Cdigo.
La clasificacion usual de estos delitos, en la doctrina penal, se hace en la distincion
entre los denominados delitos de enriquecimiento (aquellos en que el autor obtiene una
determinada ventaja patrimonial: hurto, robo estafas, etc.) y delitos sin enriquecimiento
(aquellos en que el sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo, sin obtener provecho o
ventaja patrimonial alguna: incendio, estragos y danos) contra la propiedad y el patrimonio.
La utilidad de esta clasificacin, en opinin de algunos autores, parece reservarse solo a los
fines didacticos o expositivos, pues al estudiarse separadamente cada grupo de delitos se
vera que, del mismo modo como segun se ha dicho no es posible admitir un unico bien
jurdico que gue la interpretacion de todos estos delitos, tampoco lo es seguir una taxonoma
exacta en su tratamiento.
Para efectos didacticos, los profesores Matus y Ramrez1, utilizan en su obra, el siguiente
esquema, siguiendo para ello, las enseanzas de Cuello Caln:
1. DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO
1.1.) Delitos de enriquecimiento por apoderamiento o apropiacion: (hurtos y robos).
1.1.1.) Apoderamiento sin violencia: hurtos y robos con fuerza en lugares no
habitados
1.1.2.) Apoderamiento sin violencia, pero con peligro para las personas: robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado
6
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
7
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Todas estas disposiciones tienen por objetivo sancionar el denominado "hurto hormiga" en
establecimientos de comercio con sistema de autoservicio, los cuales suelen constituir en si
mismos grandes superficies (como los supermercados y grandes tiendas del retail tiendas de
venta al detal o de venta al detalle) o ubicarse en otras grandes superficies (como los
establecimientos dentro de los centros comerciales). Resulta discutible sancionar penalmente
dichas conductas y menos en la progresiva forma agravada en que se ha ido haciendo. La
cuestion acerca de la legitimidad de sancionar o no esta clase de conductas no puede ser
abordada en detalle en esta oportunidad, salvo para constatar y poner en evidencia: el hecho
de que nuestro legislador democratico le ha otorgado especial atencion, quizas por la
(justificada o no) importancia social que le atribuye a esta clase de establecimientos
comerciales. En efecto, en primer lugar, es llamativo que se haya establecido un delito
especial de hurto frustrado falta (Art. 494 bis del CP), cuando la regla general (Art. 9 del CP) es
que: las faltas slo se castigan cuando estan consumadas (alterando una regla histrica del
derecho penal) y, ademas, cuando la doctrina mayoritaria insiste en que en esta clase de
delitos la frustracion parece ser analticamente inconcebible. (Los sistemas de vigilancia y
control electrnico de las grandes tiendas del retail (detal o venta al detalle), impiden la
apropiacin de los bienes por parte de los agentes) Tambien parece indicar un especial
reconocimiento a esta clase de establecimientos cuando el CPP dispone que en casos de
hurto, si "se cometiere en un establecimiento de comercio, para la determinacion del valor de
las cosas hurtadas se considerara el precio de venta, salvo que los antecedentes que se
reunan permitan formarse una conviccion diferente". Y es, por otra parte, claro que con la
8
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
modificacion del Art. 451 del CP 5 , al permitir la acumulacion de los hurtos faltas para
transformarlos en simples delitos se elude una interpretacion del anterior texto que haca
imposible esta transformacion del cumulo de faltas en un simple delito.6
El problema principal que en estos casos se presenta es, como dejan entrever las
disposiciones modificadas e incorporadas a nuestra legislacion, el tratamiento de quienes son
sorprendidos saliendo de los establecimientos con bienes tomados dentro de los mismos, pero
sin pagarlos, esto es, la determinacion del momento de la consumacion del hurto en tales
casos.
Segun Carnevali, 7 en tales recintos, solo podra decirse que se consuma el delito
cuando se ha traspasado la lnea de cajas sin ser sorprendido, y que, por tanto, todo lo que
ocurra dentro del establecimiento, mas precisamente, antes de la lnea de cajas, debe
considerarse a lo mas tentativa, tal como lo ha resuelto la Corte Suprema en los fallos que
cita. Del mismo modo, sostiene que debe considerarse tentativa el hecho de descubrirse el
proposito del autor al momento de traspasar la caja y si es detenido en ese momento o
despues, siempre que haya existido una persecucion continuada desde el momento del
traspaso, incluso si ha realizado al interior del establecimiento actos inequvocos de
apropiacion, como la ocultacion de los bienes dentro de sus ropas. En todos estos casos,
segun Carnevali, el autor no estara en condiciones de disponer o aprovecharse
materialmente del objeto y, por tanto, no habra consumado el delito.
Esta solucion, segn los profesores Matus y Ramrez, bien intencionada y con claros
efectos de reduccion del ambito de lo punible, produce como resultado que todo
descubrimiento de hurto en un establecimiento o a su salida sera calificado de tentativa (dos
grados menos) y, tratandose de faltas, sera conforme a las reglas generales impune, lo que en
opinin de los autores referidos, no puede aceptarse en terminos tan generales. Sin embargo,
en nuestra opinin es absolutamente criticable extender y anticipar la aplicacin del derecho
penal a delitos de bagatela, vulnerandose con ello, el principio de que el derecho penal debe
reservarse como mecanismo de ltima ratio por parte del derecho, para sancionar las
conductas contrarias a las normas jurdicas mas graves y, que afectan los bienes jurdicos mas
relevantes para la vida en sociedad.8
En efecto y, en nuestra opinin, las conclusiones del profesor Carnevali, se ajustan al
tratamiento penal correcto y a la justificacin del derecho penal como ltima ratio del
5 Art. 451. En los casos de reiteracin de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas
en una misma casa, establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificar el ilcito y
har la regulacin de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustrados, y la impondr al delincuente
en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 447. Texto modificado por la Ley N 19.950-2004.
6 Puede verse a este respecto Fernndez Daz, Alvaro. Hurto-Falta. Una reforma mal hecha y otra pendiente. Sentencias
destacadas 2005.
7 Carnevali Rodrguez, Ral. Criterios para la punicion de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de
autoservicio. Consideraciones politico criminales relativas a la pequena delincuencia patrimonial. Revista Politica Criminal.
Polit. Crim, N 1. 2006. A2. Pgs. 1-17.
8
Puede verse a este respecto. Revista de Doctrina y Jurisprudencia Penal de la Universidad de Los Andes,
Facultad de Derecho. Doctrina y jurisprudencia Penal N 28. Agenda Corta Antidelicuencia. Primeras
repercusiones de la Ley N 20.931. Thomson Reuters. 2017.
9
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
derecho. No esta dems plantear el argumento del derecho penal subisidiario y fragmentario,
en virtud del cual es el recurso de ltima ratio y slo para las afectaciones ms graves a las
condiciones de existencia del individuo dentro de una sociedad. De esta manera, si en nuestro
pas existen conductas que tienen una lesividad social sumamente alta, y aun as no se
sancionan con pena privativa de libertad, (delitos econmicos colusin), mal podemos
justificar la aplicacin de dicha sancin a delitos de bagatela contra la propiedad, como
resulta ser el hurto falta. Este delito, pese al usual argumento que se da por parte de las
empresas del retail (que, sumadas las prdidas totales, el dao s es cuantioso), es muestra
palpable de la evidente arbitrariedad con que el legislador nacional sanciona las conductas y
grada las penas, obviando la referencia a la preponderancia de cada bien jurdico.
Algunos autores, entre ellos, los profesores Matus y Ramrez, parecen asumir la nacesidad
de persecucin penal en estos casos, sin explicar cuales son la razones de Derecho penal que
las justifican. En efecto, dicen que: aunque es cierto que en esta clase de establecimientos
parece existir una costumbre comercial que admite el arrepentimiento, esto es, el desistimiento
en la compra hasta llegar a la lnea de cajas (particularmente las de supermercados) o mas
bien, la salida del local en aquellos establecimientos donde no existe lnea de cajas, esta
costumbre no alcanza a la ocultacion en las ropas u otros lugares de los bienes expuestos (o de
sus envases en caso que puedan consumirse al interior del local). Agregan que, una cosa es
que el cliente pueda desistirse de una compra hasta el momento de llegar a la caja, caso en el
cual no existira ni siquiera un acto preparatorio o un comienzo en la ejecucion del delito, si la
cosa se ha llevado siempre expuesta en las manos, los carros o dispositivos dispuestos al efecto;
y otra muy distinta la necesidad de dejar espacio para el desistimiento del delito.
Siguiendo esta lnea, los profesores Matus y Ramrez, sealan: como se puede apreciar
claramente en el caso del consumo con ocultacion de envases, difcilmente podra
sostenerse que el hechor no se ha aprovechado del delito, esto es, no ha dispuesto de la cosa.
El CP considera en el caso del Art. 496 N 33 del CP, una situacion similar en que, a falta
de ingreso a un lugar cerrado y por la escasa cuanta de lo apropiado, castiga como autor de
falta (consumada) al que "entrare en heredad ajena para coger frutas y comerlas en el acto",
lo que muestra que en tales situaciones la sustraccion se ha completado. Tambien es bastante
claro que quien destruye los mecanismos y sellos de seguridad de las cosas que oculta en sus
ropas para no ser detectados al salir ha realizado algo mas que un acto preparatorio
equvoco y que tal conducta esta alejada de la costumbre comercial de venta con sistema
de autoservicio, esto es, que la aprehension de las cosas de esa manera no esta hecha con
la voluntad de sus duenos.
La cuestion aqu, es determinar, si tales actos pueden verse o no como actos de
sustraccion, de manera objetiva y, en caso afirmativo el grado de desarrollo en que se
encuentra el delito. No se puede anticipar la reaccin penal, ni menos olvidarnos de las
diversas categoras tradicionales para su calificacin en cuanto al grado de desarrollo del
delito (tentado, frustrado, consumado).
A su juicio y, al contrario de lo advertido por nuestra parte, sostienen los profesores Matus
y Ramrez, que ello es as pues en ambos casos sealados precedentemente, el autor
constituye una esfera de custodia propia, sustrayendo las cosas de la anterior en que se
10
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
encontraban las mismas, que de ese modo se aprehenden, pues los terceros no pueden
legtimamente entrar a registrar sus vestidos ni su cuerpo, sin recurrir al auxilio de la fuerza
publica. En ambos casos, el delito se consuma desde el momento de la creacion de una
nueva esfera de resguardo, aunque esta se encuentre dentro de otra mayor. Tal situacin,
no es completamente efectiva en la prctica, ya que personal de seguridad de dichas casas
comerciales, registra vestimentas y cuerpo de los imputados sin participacin de la fuerza
pblica y retiene a las personas amparada en la existencia de un hecho flagrante.
Luego, el problema es responder a la pregunta de cual esfera concentrica de
custodia es la que cuenta para la consumacion del hurto?
Responden los profesores Matus y Ramrez, que la mas interna, aquella donde los
terceros no pueden acceder aunque sean los custodios de la mayor.
De este modo, la cuestion acerca de si en tales establecimientos "la lnea de caja"
constituye o no el lmite de su esfera de custodia no puede ser resuelta a priori, pues
dependera de si las especies han sido o no apropiadas por el autor en el interior del local,
esto es, si ste las ha incorporado o no a su esfera de custodia con exclusion de terceros.
Tal propuesta, parece ser acertada en cuanto a resolver casuisticamente el problema,
ms no, en la anticipacin de los lmites de la esfera de custodia, hasta el punto de que ella se
extiende incluso cuando la cosa no ha podido en modo alguno ser sustrada de la esfera de
custodia de su titular.
En cuanto al desistimiento, sealan los profesores Matus y Ramrez, este solo es valido
hasta el momento en que el delito se encuentra consumado y siempre que sea voluntario.
Luego, si una persona comienza dentro del vestidor a ponerse bajo sus ropas las de la tienda o
a intentar romper sus sellos y dispositivos de seguridad, bien puede desistirse voluntariamente y
salir del vestidor con las ropas de la tienda en la mano o dejarlas all el probador, para que
sean recuperadas por el personal de la tienda. Lo mismo ocurre con quien empieza a consumir
mercaderas y decide dejar el envase a la vista para ser presentado a pago. Pero otra
situacion es la de quien es sorprendido con las cosas ocultas en su cuerpo al salir del
establecimiento comercial, pues en tal caso no se desiste y mucho menos de manera
voluntaria, sino que comete delito consumado. Discutible tal afirmacin delito frustrado
parece ms acorde con el hecho, por cuanto, slo habra delito consumado, cuando
efectivamente el agente hubiere salido del establecimiento comercial sacando las cosas
apropiadas de la esfera de custodia de su titular, ms no antes.
Los errores, olvidos y otras circunstancias subjetivas de quienes consumen o portan bienes
de los establecimientos y salen sin pagarlos, son circunstancias que eximen de responsabilidad
penal pero no porque objetivamente no se haya producido un desplazamiento a la esfera de
resguardo personal, sino porque este se ha realizado sin animo de senor y dueno y, no
puede su conducta ser considerada dolosa.
El problema no radica en lo expuesto por los profesores Matus y Ramrez, los cuales no se
hacen cargo por la dems, de la cuestin ms relevante, es acaso el Derecho penal, el
mecanismo jurdico para resolver el problema?
No constituye una exageracin, bajar las barreras para la aplicacin del derecho penal
(Art. 446 N 3 del CP) y los lmites punitivos para hacerlos conductas penales tpicas (delito falta
11
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
que pasa a ser simple delito, sancin del delito falta cuando se encuentra en grado de
tentado o frustrado), todo ello, sin perjuicio del problema que se deriva de falta de
proporcionalidad entre la conducta y la sancin.9
La funcin del Derecho penal debiera ser preventiva. Seala el profesor Etcheverry, que
es una ilusion o una utopa pensar que el Derecho penal puede llegar a suprimir los delitos.
Agrega en la denominada lucha contra la delincuencia, que es en realidad contra sus
causas, el Derecho penal, tiene un papel auxiliar importante, pero no el principal.
Para ilustrar mejor la discusin resulta vlido traer a colacin lo que nos deca Cesare
Beccaria al respecto: Los hurtos que no tienen unida violencia deberan ser castigados con
pena pecuniaria. Quien procura enriquecerse de lo ajeno, debiera ser empobrecido de lo
propio. Pero como ordinariamente este delito proviene de la miseria y desesperacion,
cometido por aquella parte infeliz de hombres a quien el derecho de propiedad (terrible, y
acaso no necesario derecho) ha dejado solo la desnuda existencia; y tal vez las penas
pecuniarias aumentaran el numero de los reos conforme creciese el de los necesitados,
quitando el pan a una familia inocente para darlo a los malvados, la pena mas oportuna sera
aquella unica suerte de esclavitud que se pueda llamar justa, esto es, la esclavitud por cierto
tiempo que hace a la sociedad senora absoluta de la persona y trabajo del reo, para
resarcirla con la propia y perfecta dependencia del injusto despotismo usurpado contra el
pacto social. Pero cuando el hurto sea violento (robo), la pena debe ser una mezcla de
corporal y servil. Otros escritores antes que yo (dice Beccaria) han demostrado el evidente
desorden que nace cuando no se distinguen las penas que se imponen por hurtos violentos de
las que se imponen por hurtos dolosos, igualando con absurdo una gruesa cantidad de dinero
a la vida de un hombre; pero nunca es superfluo repetir lo que casi nunca se ha puesto en
practica. Las maquinas polticas conservan mas que cualquiera otras el movimiento que
reciben y son las mas difciles en adquirir otro nuevo. Estos son delitos de diferente naturaleza
(hurto y robo), y es ciertsimo aun en la poltica aquel axioma de matematica, que entre las
cantidades heterogeneas hay una distancia infinita que las separa.10 Sabias palabras de
Beccaria que algunos pretenden obviar en los tiempos actuales.
El profesor Etcheverry, en su propuesta de Proyecto de Reforma del Cdigo Penal, sigue
a Beccaria y dice, que los delitos contra la propiedad, no estan sancionados con reclusion,
salvo que se haya empleado violencia, a la que el proyecto le asigna mucha importancia.11
9 Puede verse sobre la materia a Oliver Caldern, Guillermo. ANALISIS CRITICO DE LAS ULTIMAS MODIFICACIONES
LEGALES EN MATERIA DE HURTO-FALTA. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Tomo
XXVI. Valparaiso. Chile. 2005. Semestre I. Pgs. 295 - 307. Fernndez Daz, Alvaro. HURTO-FALTA: UNA REFORMA MAL
HECHA Y OTRA PENDIENTE. Puede verse adems: Sentencia de la Corte Suprema. Pronunciada por la Segunda Sala
integrada por los ministros seores Alberto Chaigneau del C., Milton Juica A., Nibaldo Segura P., Adalis Oyarzn M. y la
abogada integrante seora Luz Mara Jordn A. en la causa rol N 5.990-04.
10 Beccaria, Cesare. Tratado de los Delitos y de las penas. Universidad Carlos III, Madrid Espaa. 2015. Pg. 49. Version
electronica disponible en e-Archivo http://hdl.handle.net/10016/20199.
11 Etcheverry Orthusteguy, Alfredo. El Mercurio Legal. 31 de Julio de 2016.
12
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
13
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Como puede apreciarse de la definicin legal de ambos delitos (robo y hurto), los
elementos que los tipifican son los mismos, en otras palabras, los requisitos generales para su
configuracin, son comunes a ambos tipos penales; pero se diferencian el uno del otro, en
cuanto a los medios para conseguir la apropiacin, es decir, en el uso de la violencia, de la
intimidacin o de la fuerza en las cosas, si ellas concurre para producir la apropiacin,
hablamos de robo, en defecto de ellas, hablamos de hurto.
En el estudio de estos delitos y, en el desarrollo del Derecho penal, vale la pena recordar
nuevamente, la opinin de Beccaria (Cesare), quien en una particular visin de estos delitos, si
bien no propiciaba la despenalizacion del delito de hurto, sealaba que su castigo deba
considerar unicamente una pena pecuniaria que deba ser satisfecha con el trabajo del
condenado, as nos deca que: "quien procura enriquecerse de lo ajeno debiera ser
empobrecido de lo propio", "pero agregaba como ordinariamente este delito proviene de
la miseria y la desesperacion, cometido por aquella parte infeliz de hombres, a quien el
derecho de propiedad (terrible, y acaso no necesario) ha dejado slo la desnuda existencia, y
tal vez las penas pecuniarias aumentaran el nmero de los reos conforme creciese el de los
necesitados, quitando el pan a una familia inocente para darlo a los malvados, la pena ms
oportuna ser aquella nica suerte de esclavitud que se puede llamar justa, esto es, la
esclavitud por cierto tiempo, que hace a la sociedad seora absoluta de la persona y trabajo
del reo para resarcirla con la propia y perfecta dependencia del injusto despotismo usurpado
contra el pacto social".14
En efecto, tal como se desprende de los dichos de Beccaria, la principal razon que se
esgrime para mantener la punibilidad de la apropiacion ilegtima de especies ajenas, esto es,
sin la voluntad de su poseedor reconocido jurdicamente, es que ella, afecta por definicion
las bases esenciales del capitalismo moderno, esto es, la idea que la cantidad de bienes que
se pueden adquirir depende de la cantidad de bienes que se puedan producir para
intercambiar, libre y consentidamente, con otros que tengan necesidad de ellos. Si los bienes
ajenos se pudiesen adquirir con su sola aprehension material, independientemente de la
voluntad del anterior poseedor, carecera de objeto dicen sus defensores, dedicar tiempo y
esfuerzo a la produccion de bienes de intercambio, pues ese intercambio no sera necesario
para la subsistencia. Desde esta perspectiva, parecera completamente absurdo que unas
personas entregaran dinero en la caja de un supermercado por bienes que se podran tomar y
sacar del mismo sin que fuese exigible su pago. El problema, en todo caso ya lo expone
Beccaria y, propone por lo dems, como debiera ser sancionada esa conducta.
14
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
accion, debe tratarse de una cosa corporal, mueble, ajena, susceptible de apropiacion y
de apreciacion pecuniaria.15
15
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
16
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
19 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de julio de 2008, dictada en causa Rol N 2788-2008.
20 Matus Ramrez. Ob. Cit. Tomo II. Pgs. 29-30.
17
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
pierde su calidad de tal; su derecho de dominio se mantiene inclume. Lo que sucede es que,
de hecho, el delincuente se arroga las facultades del dueo, quien se ve privado de la cosa y
no puede ejercer sobre ella las facultades propias del dueo.21
En consecuencia, la conducta tpica del hurto consiste en la realizacin de cualquier
forma de sustraccin que implique apoderarse de la cosa. Lo ms frecuente ser la
aprehensin manual de la misma, pero nada obsta a la utilizacin de otras formas de
aprehensin.22
El profesor Oliver Caldern ha sealado al respecto que: el legislador chileno ha
decidido aludir al comportamiento punible con la voz apropiarse. Segun su opinion, esta
manera de describir la conducta, al igual que la que usa la voz apoderarse, desde el punto de
vista de una mejor proteccion del bien jurdico, resulta preferible a aquellas que utilizan las
voces sustraer o tomar, ya que estas ultimas expresiones parecen algo restrictivas, al aludir
a un concreto modo de ejecucion. Al exigirse una apropiacion o apoderamiento de la
cosa, o sea, hacerla propia un individuo o sujetarla a su poder lo cual no parece que pueda
determinarse con prescindencia total de criterios normativos, es indiferente el modo en que
esto tenga lugar. Por ejemplo, si al patio de la casa de una persona, que se encuentra con el
porton abierto, llegara imprevistamente un animal perteneciente a un vecino, y el dueno de
la casa cerrara el porton para que el animal no pueda salir nunca mas, podra
argumentarse que ha habido apropiacion o apoderamiento, pero difcilmente podra
sostenerse que el animal ha sido sustrado o tomado. En otras palabras, en Chile, el hurto
parece ser un delito de medios indeterminados.
Sin embargo, sostiene Oliver, a pesar de que el legislador no ha determinado el modo en
que debe tener lugar la apropiacion, una interpretacion sistematica de las disposiciones
relativas al hurto permite concluir que ella debe verificarse a traves de una sustraccion de la
cosa objeto material del delito. En efecto, seala que, el Art. 448 CP. contempla el
denominado hurto de hallazgo, que consiste, en terminos generales, en encontrarse
especies muebles al parecer perdidas o abandonadas y no entregarlas a su dueo o a la
autoridad. En estos casos, la cosa objeto del delito se encuentra fuera de la custodia de su
titular. Por lo tanto, resulta forzoso entender que para que tenga lugar la apropiacion en un
hurto o en un robo, es necesario que la cosa aun se encuentre bajo la esfera de custodia o
resguardo de su titular, esfera desde la cual debe ser sustrada. En otras palabras, conforme al
Codigo Penal chileno, en el hurto y en el robo la cosa debe ser apropiada mediante su
sustraccion.
Desde luego, el hecho de que el legislador chileno exija una apropiacion no significa
que quien comete hurto o robo se convierte en propietario de la cosa hurtada o robada, ya
que los delitos no constituyen modos de adquirir el dominio. El dueno de la cosa hurtada o
robada no pierde su calidad de tal; su derecho de dominio se mantiene incolume. Lo que
sucede es que, de hecho, el delincuente se arroga las facultades del dueno, quien se ve
privado de la cosa. En consecuencia, la conducta consiste en la realizacion de cualquier
forma de sustraccion que implique apoderarse de la cosa. Lo mas frecuente sera la
21 Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte especial. 4 Edicin. Santiago de Chile. Editorial Jurdica de Chile. 2008.
Tomo IV. Pg. 159.
22 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pg. 361 y 362.
18
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
aprehension manual de la misma, pero nada obsta a la utilizacion de otras formas, tales
como perros amaestrados, trampas, imanes potentes, etc.
Sin embargo, si bien esto es cierto desde el punto de vista de la parte objetiva de la
estructura tpica comun del hurto y del robo, tambien lo es, que no resulta suficiente para
realizar el comportamiento tpico. La apropiacion exigida por la ley supone algo mas que el
simple apoderamiento mediante sustraccion. En efecto, para realizar el tipo es necesario que
la sustraccion este acompanada del denominado animus rem sibi habendi, animus domini
o animo de senor y dueno. Este animo, que junto con otro mas (animo de lucro) y con el
dolo integran la parte subjetiva del tipo, consiste en la intencion de comportarse como
dueno de la cosa sustrada. Por lo tanto, la apropiacion constituye un elemento tpico
complejo, que abarca dos partes: una objetiva (la sustraccion) y otra subjetiva (el animo de
senor y dueno). Apropiarse de una cosa significa, por ende, apoderarse de ella mediante su
sustraccion, con animo de senor y dueno.23
Con todo, resulta conveniente tener presente que este es el significado de la
apropiacion para efectos de los delitos de hurto y de robo, ya que en el artculo 470 N 1 del
CP, que tipifica el delito de apropiacion indebida, la ley utiliza el mismo verbo rector
(apropiarse), a pesar de que la cosa ajena se encuentra bajo custodia previa del sujeto activo.
Esto permite conceptualizar en terminos mas normativos la conducta de apropiacion, en
el sentido del hurto y del robo, por oposicion al sentido que tiene en la apropiacion indebida,
como la ruptura de la custodia ajena y la constitucion de una nueva custodia sobre la cosa,
con animo de senor y dueno.
JURISPRUDENCIA:
1.- El hurto en un sistema de venta de supermercado, se produce al traspasar las cajas
registradoras sin cancelar el valor de la especie, en consecuencia, hasta antes de ese
momento, slo haba una mera tenencia de la especie y no una posesin como seor y dueo,
la que en el caso sub lite, fue interrumpida por el guardia de seguridad que impidi se
perfeccionara el ilcito al ver que el imputado traspasaba las cajas sin cancelar su valor, es
decir, con su intervencin frustr el delito, no dando ocasin al delincuente para actuar como
seor y dueo. La infraccin de autos no sera punible, ya que se tratara de una falta y por lo
tanto atendido el grado de desarrollo que es de frustrado. (Debe dictarse sentencia absolutoria
respecto del acusado). (Sentencia Juzgado de Garanta Considerando 7 - Sentencia de la
Corte Suprema) Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 16 de junio de 2004, dictada en la
causa Rol 1611-2004. Debemos tener presente que, esta jurisprudencia hoy en da estara
absoleta considerando lo dispuesto en el Art. 494 bis del CP, que posibilita ahora la sancin del
hurto falta. (Ley 20.140)
2.- De al que este ilcito se tipifica al traspasar el imputado los sistemas de seguridad, ya que
con lo cual el hurto se consuma cuando el hechor saca la cosa de la esfera de custodia de la
vctima. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 25 de octubre de 2007,
Causa Rol 2144-2007.
23 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 2788-2008.
19
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
3.- Que tendr que convenirse, entonces, que la consumacin es la etapa superior del iter
criminis y que ella se produce cuando la accin tpica corresponde al resultado esperado y
que la ley ha prohibido u ordena. Y en el caso del delito de hurto aquella se produce cuando
el sujeto incorpora, con nimo de seor y dueo a su esfera de cuidado la especie ajena, es
decir, desposee o saca el objeto de la esfera de poder del dueo y contra la voluntad de ste.
(debi decir sin la voluntad del dueo, ya que si fuere contra la voluntad de su dueo
estariamos ante el delito de robo). Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de
fecha 24 de enero de 2007, dictada en la causa Rol 117-2007.
4.- Que la calificacin que corresponde a tales hechos es la de hurto frustrado porque si bien es
cierto que debe hacerse que la esfera de resguardo se extiende ms all de las cajas de
pago, no lo es menos que luego de pasar por ellas sin presentar la especie para solucionar su
valor se ha extinguido la posibilidad normal de hacerlo. Esto implica que aun cuando se est
dentro del radio de proteccin, se ha desarrollado toda la actividad tpica y que es imposible
su desistimiento, de suerte tal, que al interrumpirse el curso por la intervencin de terceros el
hecho ha de calificarse de frustrado. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 01 de
agosto de 2007, causa Rol 1525-2007.
5.- Que el delito de hurto consiste en la apropiacin de especies ajenas sin conocimiento o
contra la voluntad de su dueo. (La expresin contra la voluntad de su dueo es discutible ya
que ella parece ser ms propia del robo que del hurto). En lo que interesa, uno de los
elementos de su esencia es la apropiacin. Apropiarse es hacerse dueo de una cosa que se
toma, con la liberalidad de quien lo hace por su propia autoridad. Sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de fecha 09 de marzo de 2007, causa Rol 28748-2003.
24 Art. 565 del CC. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.
Art. 566 del CC. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
Art. 580 del CC. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han
de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para
que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
20
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
sustrados de una esfera de custodia o resguardo. El objeto material del delito es, pues, una
cosa corporal.25
Sin embargo, la doctrina nacional suele sealar que el concepto civil de cosa corporal
no resulta aplicable en esta materia, porque existen ciertas cosas que a pesar de que tienen un
ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, no se las considera un posible objeto material
de estos delitos, ya que no pueden ser aprehendidas y desplazadas de un lugar a otro, como
por ejemplo, el sonido, la luz, el calor, el fro, las energas. Con mayor precision, entonces, la
doctrina plantea que ademas de que sean reales y puedan ser percibidas por los sentidos,
deben tener cierta extension, ocupar un lugar en el espacio.
El punto ha cobrado especial relevancia en lo que dice relacion con la energa
electrica. Por la falta de corporeidad que se le ha atribuido, algunos autores argumentan que
no resulta posible un hurto o un robo de electricidad y que tal es la razon por la que fue
necesario crear una figura especial, contenida en el DFL N 1, de 1982, del Ministerio de
Minera, cuyo actual texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL N 4, de
2007, del Ministerio de Economa, figura a la que, se conoce con el nombre de hurto de
energa electrica, tipo penal aplicable, en terminos generales, en los casos de consumo
clandestino o fraudulento de dicha energa.
Segun el profesor Oliver Caldern, es perfectamente posible considerar como cosa
corporal, la energa electrica, y por ende, como hurto o robo, la sustraccion de electricidad.
Es claro que dicha energa forma parte de la realidad natural y puede ser percibida por los
sentidos. Basta, nos dice Oliver Caldern, con introducir los dedos en una toma de corriente
para comprobarlo. Ademas, no es cierto que no tenga corporeidad. Como bien se encarga
el profesor Guzman Dalbora de recordarnoslo, la fsica moderna ha superado la antigua
separacion entre materia y energa. Actualmente se sostiene que toda materia esta
compuesta de electricidad y que los iones (elementos basicos de la energia electrica)
tienen un soporte material. Por lo tanto, si materia y energa son solo dos formas de
aparicion de un mismo sustrato, no tiene sentido negar a la segunda su existencia individual
por una supuesta falta de delimitacion. La energa electrica es materia e incluso puede ser
separada del aparato que la genera.
Por otra parte, la forma en que esta descrita la conducta punible en el tipo de hurto de
electricidad aporta otro argumento a favor de la opinion del profesor Oliver Caldern. En
efecto, seala Oliver Caldern, el Art. 215 del citado DFL N 4, de 2007, sanciona el
comportamiento de sustraer energa electrica. No resultara posible realizar esta accion si tal
energa no tuviera materialidad ni ocupara un lugar en el espacio.
Por lo demas, una interpretacion progresiva o evolutiva de la expresion cosa
contenida en el Art. 432 del CP, no puede quedar congelada en su sentido originario, sino que
debe tomar en cuenta las modificaciones que se producen en el concoimiento humano y en
la sociedad para adaptarse a las necesidades actuales. Una de tales modificaciones a estas
alturas, ya no tan reciente ha sido precisamente el surgimiento de la electricidad, la que a la
poca de la redaccin orginal de la norma era desconocida.
21
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
En consecuencia, con independencia del hecho de que existe una ley especial que
sanciona la conducta lo que plantea un problema, porque dara pie para sostener que la
sustraccion no autorizada de otras energas (caloricas, por ejemplo) no estara sancionada,
la energa electrica reune las condiciones necesarias para ser objeto material de un hurto o
un robo. La definicion civil de cosa corporal puede ser aplicada sin problemas en esta
materia.
Lo dicho permite considerar tambien como objeto material de tales delitos otras
cosas, tales como los gases, los lquidos, los fluidos, etcetera.
2. Cosa mueble.
El citado Art. 432 del CP, exige que la cosa apropiada sea mueble. Es evidente que debe
tratarse de una cosa mueble, ya que la conducta que se reprime es la de sustraer, lo que
implica la posibilidad de aprehension y desplazamiento.
Conforme al Codigo Civil, son muebles las cosas que pueden transportarse de un lugar
a otro, sea moviendose ellas a s mismas, sea que solo se muevan por una fuerza externa
(artculo 567). El mismo Codigo distingue tres clases de cosas inmuebles: las que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras (inmuebles por naturaleza); las que adhieren
permanentemente a ellas, como los arboles (inmuebles por adherencia) y las que estan
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de ellas, como los animales destinados
al cultivo de una finca, puestos en ella por el dueno de la misma (inmuebles por
destinacion) (Arts. 568, 569 y 570 del CC.)26.
El problema que se presenta es si puede utilizarse en esta materia el concepto civil de
cosa mueble. En este tema, una antigua opinion doctrinal postulaba que dicho concepto era
aplicable. La apropiacion de una cosa adherida o permanentemente destinada a un
inmueble por naturaleza puede constituir un hurto o un robo, a pesar de que la ley civil la
considera inmueble. Pero dicha opinion doctrinal planteaba que no por eso deba sostenerse
que el concepto penal de cosa mueble era distinto del civil, porque conforme a la ley civil los
inmuebles por adherencia o destinacion pasan a ser muebles desde el instante mismo en que
26 Art. 568 del CC. Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro;
como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
Art. 569 del CC. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus races, a menos que estn en
macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.
Art. 570 del CC. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por
ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal
que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial
adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que
stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.
22
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
el ladron realiza la apropiacion. En efecto, por lo que respecta a los inmuebles por
adherencia, conforme al Art. 573 del CC., estos no dejan de serlo por su separacion
momentanea, pero desde que se separan para darles un destino diferente, recuperan su
calidad de muebles. Y en cuanto a los inmuebles por destinacion, del Art. 570 del mismo
Codigo se desprende que si desaparece su destino permanente, tambien vuelven a ser
muebles. Como el ladron sustrae la cosa inmueble por adherencia o destinacion para darle
un destino diferente, se tratara de una cosa mueble.
Reconociendo la lucidez de dicha opinion, no resulta aceptable segn el profesor
Oliver Caldern. Efectivamente, el citado Art. 573 del CC, senala que las cosas accesorias a
bienes raices no dejan de considerarse inmuebles por su momentanea separacion, y lo
que pretende el ladron no es su separacion momentanea, sino definitiva. Pero podra
ocurrir que la cosa sea momentaneamente separada por su dueo, manteniendo por tanto su
calidad de inmueble, y apropiada por un tercero durante dicha separacion. Para el derecho
penal podra haber un hurto o un robo, a pesar de que para la ley civil se tratara de una cosa
inmueble.
Ademas, dice el profesor Oliver Caldern, dicha opinion no soluciona
satisfactoriamente las hipotesis de tentativa, ya que mientras no tenga lugar la separacion de
la cosa del inmueble al que esta adherida o destinada, no se trataria aun de cosa mueble
para la ley civil. Haciendose cargo de este punto, Oliver Caldern seala que la opinion
que critica, sostenia que lo que devuelve al inmueble por adherencia o destinacion su
caracter de mueble no es tanto su efectiva separacion, sino la voluntad de separarla
definitivamente, creyendo ver en el Art. 571 del CC un argumento a favor de esta idea (el
tenor de esta disposicion es el siguiente: Los productos de los inmuebles, y las cosas
accesorias a ellos [...], se reputan muebles, aun antes de su separacion, para el efecto de
constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueno). Pero es
obvio que al apropiarse de la cosa, el ladron no constituye ningun derecho sobre ella por
ende la anticipacin como cosa mueble del derecho civil no podra operar.
Ademas, de lo dispuesto en el Art. 573 del CC, no se desprende que las cosas
accesorias a bienes raices dejen de ser inmuebles desde que se pretende separarlas con el
objeto de darles un destino diferente, sino desde que efectivamente se separan con dicho fin.
En consecuencia, el concepto civil de cosa mueble del artculo 573, no es aplicable en
esta materia. Para efectos del hurto y del robo, debe entenderse por cosa mueble cualquier
objeto corporal que pueda moverse de un lugar a otro. Se trata, por ende, de un concepto
ms amplio que el concepto del derecho civil. As lo sostiene por lo menos, la mayora de la
doctrina nacional.
En todo caso, debe tenerse presente que existen cosas que a pesar de ser muebles
conforme al concepto sealado, no pueden ser objeto material del hurto ni del robo. Se trata
de las aguas que se encuentran en cauces o depsitos naturales o artificiales, ya que ellas
pueden ser objeto material de otro delito: el de usurpacin de aguas (Arts. 459 a 461 del CP).
Pero si se encuentran envasadas, s pueden ser objeto de hurto o robo (ejemplo, botellas de
agua).
23
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Debemos tener presente que en Chile el profesor Alessandri, desde el derecho civil,
sealaba que el concepto de cosa mueble del Derecho civil, es aplicable en materia penal y
considera que la opinin contraria revela "un conocimiento incompleto de los preceptos del
Cdigo Civil que reglan la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles". Agrega, el
profesor Alessandri, slo son verdaderos inmuebles las tierras y las minas, o sea, los nicos bienes
que tienen una situacin fija y que no pueden materialmente ser transportados de un lugar a
otro. En cuanto a los inmuebles por adherencia o por destinacin, "desde que se separan con
objeto de darle diferente destino, dejan de ser inmuebles". De manera que todas las cosas que
el ladrn separa de su situacin permanente de inmuebles ficticios, si bien son muebles para el
derecho Penal, lo son tambin para el derecho Civil".
Por su parte, entre quienes sostienen que el concepto de cosa mueble del Derecho civil
no aplica en materia penal, podemos mencionar entre ellos, al profesor Politoff, quien, desde el
derecho penal, sostiene lo contrario del profesor Alessandri; y, finalmente existe una tercera
corriente doctrinaria, que aparece representada por el profesor Etcheberry (Alfredo), quien le
resta importancia a la controversia.
La jurisprudencia nacional ha sealado al respecto, que el concepto civil de mueble e
inmueble, no es aplicable en su integridad al derecho penal. En sede penal, se consideran
como especies muebles incluso aquellas exceptuadas por el Cdigo Civil. En efecto, el
concepto de mueble en los delitos contra la propiedad se extiende a todo aquello que pueda
trasladarse de un lugar a otro, sea po s mismo o por una fuerza externa, aunque sufra
detrimento. La nocin de inmueble slo quedar reducida a lo que no pueda trasladarse;
Considerando 11 Sentencia Tribunal Oral en lo Penal y referida por la Corte Suprema.27
En resumen podemos decir que, coinciden todos los autores, en que la cosa mueble
debe, adems de ser mueble, debe ser corporal, poseer extensin y ocupar por ello un lugar
en el espacio, sin que precise que sea tangible y de algn valor, por pequeo que sea, valor
que puede ser de cambio, o sea, tener un precio, un uso o simplemente subjetivo, incluso su
valor puede ser de afeccin.
En ese sentido, una cosa mueble, ser todo objeto corporal, susceptible de ser
aprehendido materialmente y que puede ser trasladado de un lugar a otro por sus propios
medios o mediante una fuerza externa y, con independencia de si ese traslado le produce o no
detrimento. Solo se requiere que la cosa que se sustrae posea extension y que ocupe un
cierto volumen.
El problema del hurto de energa elctrica, el de agua potable y otros similares en relacin al
hurto y el robo en trminos generales.
Debemos recordar que el hurto de ellos, se encuentra regulado en el Art. 447 bis del CP
(incorporado por Ley N 20.273-2008). Sin perjuicio de lo anterior, su obtencion indebida,
mediante conexiones clandestinas o fraudulentas a las redes de suministro se castiga en las
leyes especiales que regulan los servicios respectivos y, tratandose del agua que circula en
27Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de junio de 2007, dictada en la causa Rol N 2470-2007. En el mismo sentido,
sentencia de la Corte Suprema de fecha 26 de julio 2004, dictada en la causa Rol N 1700-2004.
24
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
redes de suministro o alcantarillado, por el delito de usurpacion de aguas del Art. 459 N 1 del
CP, Art. 213 de la Ley General de Servicios Elctricos DFL N 4-2007.
Art. 459 del CP. Sufriran las penas de presidio menor en su grado min imo y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, los que sin tit ulo legit imo e invadiendo derechos ajenos:
1. Sacaren aguas de represas, estanques u otros depositos; de rios, arroyos o fuentes; de
canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones domiciliarias de estas, y se las apropiaren
para hacer de ellas un uso cualquiera.
2. Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes
s, arroyos, fuentes, depositos, canales o acueductos.
existentes en los rio
3. Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere sobre dichas aguas.
4. Usurparen un derecho cualquiera referente al curso de ellas o turbaren a alguno en su
legit ima posesion.
3) COSA AJENA
No puede haber hurto ni robo respecto de la apropiacin de una cosa propia, aunque se
crea ajena al momento de intentar apropirsela (delito imposible). En todo caso, si el dueo se
25
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
apropia de una una cosa que se encontraba en poder de su legtimo poseedor, estariamos
frente a un hurto de posesin, sancionado en el Art. 471 N 1 del CP.
Tampoco son susceptibles de ser robadas o hurtadas las cosas que no tienen dueo, ni
las abandonadas por sus dueos.
La cosa debe estar incorporada al patrimonio de una persona distinta del sujeto activo;
debe pertenecer a otro. La ajenidad consiste, pues, en que la cosa "no sea propia". Sin
embargo, se presentan algunos problemas a considerar respecto de cosas que no son propias,
pero tampoco son ajenas.
No puede haber hurto respecto de las res nullius (Art. 606 del CC) o de las res derelictae
que su dueo ha abandonado para que cualquier persona se las pueda apropiar, ni tampoco
de las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (como el aire) Art. 585
del CC, ni de los bienes nacionales de uso publico (Art. 589 del CC), ya que su dominio
pertenece a la nacin misma.
Es discutible, por otra parte, la existencia de un hurto por parte de los comuneros que
poseen un bien proindiviso, pues el Codigo Civil declara en su Art. 1.231 del CC, que tanto el
heredero o el legatorio pueden "substraer" "efectos pertenecientes a la sucesion",
imponiendoles las sanciones civiles que all se expresan y aclarando que uno y otro
"quedaran, ademas, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan". Se
entiende en ese caso, que la cosa poseida en comunidad, es ajena, no corresponde al
comunero.
A juicio del profesor Oliver Caldern, a pesar del silencio de nuestro Codigo sobre este
punto, el hurto entre comuneros es admisible y puede ser sancionado. El hecho de que
cuando la accion tiene lugar, la cosa permanece indivisa y el sujeto activo tiene un derecho
sobre ella, no impide afirmar que se esta apropiando de algo ajeno: aquella parte del bien
comun a que no tiene derecho y que es extrana a su patrimonio sera ajena. Esta parte es
tan ajena como cualquier otra cosa de la que quien se apropia no sea comunero.
Ademas, a la idea proveniente del derecho civil, de que el comunero se entiende
poseer por todos los demas y que a todos ellos les esta permitido el uso de la cosa comun,
puede replicarse que el propio legislador civil reconoce la posibilidad del hurto entre
comuneros herederos. En efecto, conforme al Art. 1231 del CC, seala que, el heredero que
sustrae objetos pertenecientes a una sucesion, ademas de perder la facultad de repudiar la
herencia y de no tener parte alguna en los efectos sustrados, quedara sujeto criminalmente
a las penas que por el delito correspondan. Como es obvio, este delito del comunero no
puede ser otro que el de hurto (o robo) de la parte de la cosa que no sea suya.
Por otro lado, debe tenerse presente que en el ttulo 4 de la Ley general de hurtos y
robos, de 1849, antecedente o precedente histrico de nuestro CP, se contemplaba una
eximente de responsabilidad penal que se aplicaba cuando la cosa objeto del delito era de
propiedad comun. Como es sabido, al redactarse el CP, no se previo ninguna disposicion
similar, por lo que es posible entender que es voluntad de la ley sancionar el llamado hurto
entre comuneros.
Finalmente y como ultimo argumento a este respecto, esta el tenor literal del Art. 432
del CP, que simplemente alude a una cosa ajena, no resta fuerza a la opinion indicada, ya
26
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
que nada impide entender incluidas, ademas de las cosas totalmente ajenas, de las que lo
son parcialmente ajenas. La cosa sigue siendo ajena, a lo menos, en aquella parte que
pertenece a los dems comuneros.
Por otra parte, cabe sealar que el socio que sustrae cosas que pertenecen a la
sociedad comete el delito de hurto, ya que la cosa es ajena, es de propiedad de la sociedad,
a menos que el agente sea el socio administrador, en cuyo caso la no restitucion de los
bienes sociales al momento de rendirse la cuenta pertinente dara origen al delito de
apropiacion indebida, previsto en el Art. 470 N 1 del CP.
Carece de importancia para los efectos penales que el sujeto activo conozca la
identidad del dueno de la cosa, como asimismo que esta pertenezca a uno o varios sujetos.
En este ultimo caso siempre se configura un solo delito de hurto o de robo segn corresponda.
En la hipotesis de las cosas prdidas o al parecer prdidas, ellas son ajenas y hay
apropiacin de ellas, aun cuando no hay sustraccion de estas, pues ya se encontraban
fuera del ambito de custodia del poseedor, esto es, fuera de una esfera de resguardo. Sin
embargo, en nuestra legislacion existe en todo caso una disposicin especial al respecto, que
sanciona el denominado hurto de hallazgo (Art. 448 del CP).
Por ultimo, a este respecto cabe tener presente el hallazgo del tesoro, en que no hay
hurto, ya que el tesoro se equipara a las res nullius segun el Art. 625 del CC, y cuando se
encuentra en propiedad ajena, rigen las reglas de la copropiedad.
En general, la doctrina suele senalar que solo tienen el caracter de cosa susceptible
de apropiacion los objetos y los animales. No as las personas.
Los cadaveres como hemos sealado, tampoco pueden ser considerados cosas
susceptibles de apropiacion, sin perjuicio de la posible comision de un delito de
inhumacion o exhumacion ilegal (Art. 320 y 322 del CP) o de violacion de sepulcro o
sepultura (Art. 321 del CP). Lo mismo sucede con las partes del cuerpo de una persona viva,
que dependiendo del fin posdra estar sancionado por leyes especiales, sin perjuicio, que en
esos casos podra haber adems delito de lesiones.
Sin embargo, es necesario tener en consideracin respecto de estas tajantes
afirmaciones, algunas observaciones especiales que pueden por excepcin hacer cambiar
dicha conclusin. Por ejemplo, si bien es cierto que los cadaveres no revisten el caracter de
cosas susceptibles de apropiacion ya que no estn en el comercio humano, en ocasiones
pueden llegar a tener dicho atributo, cuando entran a formar parte del comercio, como
sucede, por ejemplo, con las momias en los museos. Lo mismo ocurre con los organos y fluidos
del cuerpo. Piensese, por ejemplo, en los bancos de sangre y de semen, y en los miembros
corporales que son objeto de investigacion cientfica en centros de estudio. La sustraccin y
apropiacin de ellos, en las circunstancias indicadas constituira el delito de hurto o robo segn
corresponda.
En todo caso, el hecho de que, en general, el cadaver no sea cosa susceptible de
apropiacion para efectos del delito de hurto o robo, no impide considerar que s puedan ser
objeto de dicho delito, las ropas, joyas u otros objetos con que se le haya revestido, ya que
estos pertenecen a la sucesion del difunto, aun cuando se encuentren depositados en la
tumba donde el cadver haya sido dispuesto. La circunstancia de que tales objetos esten en
27
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
un sepulcro no permite sostener que hayan sido abandonados para que cualquier persona se
los pueda apropiar, sino solo que se encuentran en una esfera de custodia, dentro de la cual
se quiere que permanezcan siempre. No impide esta conclusion la existencia del Art. 321 del
CP, que sanciona al que violare los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que
tienda directamente a faltar el respeto debido a la memoria de los muertos, porque el fin de
esta disposicion no es proteger la propiedad, sino los sentimientos de piedad por los difuntos,
especialmente los de sus familiares y seres queridos, de manera que, habra un concurso de
delitos, si el objeto de la violacin del sepulcro, es la sustraccin de especies que se
encuentran en las tumbas. Tal situacin debe resolverse dando aplicacin al Art. 75 del CP.
5) NIMO DE LUCRO:
Consiste en el propsito de obtener una ventaja de la cosa, sea sta material o moral,
directa o indirecta, grande o pequea, para s o para un tercero.
La jurisprudencia ha sealado que el nimo de lucro constituye una disposicn anmica
de enriquecerse u obtener un aprovechamiento econmico ya sea para s o para otro, que
debe ir inserto en el acto de apropiacin.28
Un problema especial se presenta en las cosas corporales que tienen un valor que va
mas alla del de su materialidad, como los documentos de pago y credito, los billetes de
lotera premiados, etc. La clave para resolver este problema la encontramos en la valoracion
que del papel moneda se hace en nuestra actual organizacion economica: representa un
medio de pago cuyo valor se encuentra impreso y es indiscutible. As, el hurto de cantidades
de papel moneda no se califica por su numero fsico, sino por la suma de sus valores impresos.
Lo mismo ha de valer para los cheques, su valor es el representado en el documento, los
billetes de banco, los vales vista, las boletas de garanta y, en general, todo documento que
sirva de medio de pago o represente una cantidad de dinero impresa en el documento o
exigible contra su presentacion, como sucede tpicamente con los boletos de lotera
premiados.
Mas problemas presenta la avaluacion de los derechos exigidos mediante
expedientes judiciales o administrativos, cuyo extravo podra ocasionar la perdida de la
posibilidad real de hacerlos exigibles. Dada la incertidumbre propia de los litigios y del valor
potencial de los expedientes en que se manifiestan, segun sea su resultado, el legislador ha
debido crear un delito especial para su tratamiento, el llamado hurto de expedientes,
contemplado en el Art. 4 de la Ley N 5.507, que establece una pena unica, sin atencion al
28 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de fecha 11 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 137-2008.
28
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
valor del soporte material del expediente o de las expectativas jurdicas que en ellos se
manifiestan, de reclusion menor en su grado mnimo y una multa en escudos hoy imposible de
cuantificar. El problema, deber replantearse con la entrada en vigencia de la ley sobre
tramitacin electrnica, el 18 de junio de 2016 en la II Regin de Antofagasta y dems pilotos y,
el 18 de Diciembre de 2016, en las restantes jurisdicciones.
Aunque la ley no lo diga expresamente, para poder apreciar un robo, la cosa apropiada
debe tener un valor economico. Si no lo tiene, a efectos penales solo interesara el
atentado contra otros bienes jurdicos que en un robo podran verse afectados, como la
inviolabilidad del hogar, la vida, la salud, etc., los que en caso de resultar lesionados o
expuestos a un riesgo, daran lugar a un delito distinto.
De lo senalado se desprende que no basta con que la cosa sustrada tenga
unicamente un valor de afeccion, como sera, por ejemplo, el caso de una flor marchita
que se guarda entre las paginas de un libro, como recuerdo de un amor de la adolescencia. Ni
siquiera podria aceptarse que se diga que en tales casos se trate de un hurto falta,
argumentando que lo unico que exige el Art. 494 bis del CP, es que la cosa hurtada no valga
mas de media unidad tributaria mensual, ya que tal disposicion seala que el valor de la cosa
hurtada no debe pasar de dicha cantidad, lo que demuestra que la cosa debe tener algun
valor economico, al no tenerlo no puede configurarse el delito.
Problema, que pasa si lo sustraido son los documentos de una persona, por ejemplo,
cdula nacional de identidad, licencia de conducir, credencial universitaria, talonario de
cheques, etc.
En todo caso, se debe ser especialmente cuidadoso en esta materia, ya que a veces
ciertas cosas carecen de valor economico o este es practicamente inexistente para la
generalidad de las personas, pero s lo tienen, ademas de un valor afectivo, dentro de un
circulo mas o menos amplio de gente. Piensese, por ejemplo, en el valor que se atribuye a
un antiguo sello de correos usado dentro de un grupo de filatelistas.
Un punto interesante en relacion con el valor economico de la cosa apropiada es el
de la situacion de los documentos de pago. Como es sabido, dichos documentos tienen una
materialidad (papel) que, intrinsecamente considerada, es de un valor economico mnimo,
como sucede, por ejemplo, con los billetes de banco, los cheques, los vales vista, etcetera.
Sin embargo, se les considera como medios de pago cuyo valor pecuniario esta constituido
por la cantidad de dinero que en ellos aparezca en el momento de la sustraccin, valor que es
adquirido por el sujeto activo junto con la apropiacion del documento.
En consecuencia, si el sujeto se apropia de diez billetes de diez mil pesos, cada uno de
los cuales tiene una materialidad que cuesta solo diez pesos, no comete un hurto de una cosa
que vale cien pesos, sino uno de una cosa que vale cien mil pesos. Del mismo modo, si se
apropia de un cheque que se encuentra girado al portador por una suma de quinientos mil
pesos, teniendo el papel en que consta un valor de trescientos pesos, no hurta una cosa que
vale trescientos pesos, sino una que vale quinientos mil pesos.
En ambos casos, el sujeto se hace de un medio de pago que puede, sin mas, utilizar en el
mercado (en el primero, de cien mil pesos, con que puede adquirir bienes o servicios; en el
29
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
segundo, de quinientos mil pesos, con que tambien puede realizar una adquisicion o cobrar
el documento).
Pero si en nuestro ejemplo el cheque del que se apropia el agente se encuentra con
todas sus menciones en blanco como muchas veces sucede en la practica, el hurto es de
una cosa que solo vale trescientos pesos (el costo del papel), ya que no se hace de un medio
de pago que pueda utilizar sin mas en el mercado. Para poder usarlo en la adquisicion de
bienes o servicios o en su cobro necesita llenar sus menciones, lo que puede configurar un
delito de estafa. Lo mismo ocurre si lo apropiado es un talonario de cheques en blanco o un
cheque nominativo (que solo puede ser cobrado por su beneficiario). Por eso, bien cabra la
posibilidad de aplicar en estos casos el principio de insignificancia, como criterio excluyente de
la imputacion objetiva del comportamiento a efectos del hurto, sin perjuicio de la eventual
responsabilidad por el posterior delito de estafa.
En sintesis, como afirma el profesor Garrido Montt, lo decisivo [...] en estos casos, es si el
valor que representa el ttulo es o no adquirido por el delincuente conjuntamente con su
apoderamiento.
Por la misma razon, cuando se trata de documentos que permiten a quien los porta
adquirir algun bien o servicio, su valor pecuniario es el del bien o servicio a que dan derecho,
no el de su materialidad. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las entradas para asistir al cine, los
billetes para viajar en bus, etcetera. En avin es discutible porque el ticket es nominativo.
Otro punto, vinculado con el anterior, es el relativo a la situacion de los billetes de
lotera o de otros juegos de azar. La doctrina suele efectuar a este respecto un distingo, segun
si el billete resulta en definitiva premiado o no: si asi ocurre, resulta premiado, el valor de la
cosa hurtada es el del monto del premio; si no sucede asi, el valor es el del billete (lo que
costo su adquisicion). Como se puede advertir, se parte de la premisa de que la conducta
tiene lugar antes de que se realice el sorteo. Si la accion se ejecuta despues de que se sabe
que el objeto a ser apropiado es el billete premiado, hay claridad en que el valor de la cosa
hurtada no puede ser otro que el monto del premio.
Segun el profesor Oliver Caldern dicha tesis, no puede aceptarse, ya que la solucion
del problema se hace depender del azar. No es posible sostener que el valor de la cosa
hurtada se determine por una circunstancia fortuita que pueda ocurrir con posterioridad al
momento en que se ejecuto la accion, de lo cual puede depender la calificacion del
hecho como simple delito o como falta, con las importantes consecuencias practicas que ello
tiene. Si la conducta se realiza cuando aun no tiene lugar el sorteo, el valor de la cosa
apropiada no puede ser otro que el costo del billete, pues en el va incorporada toda la
expectativa del premio. El hecho de que en definitiva aquel resulte premiado solo podria
tomarse en cuenta para efectos de la responsabilidad civil, y eventualmente en la
determinacion de la cuanta exacta de la pena, conforme al criterio de la mayor o menor
extension del mal producido por el delito (Art. 69 del CP).
En otro orden de ideas, como cualquier otro elemento del delito, el hecho de que la
cosa apropiada sea susceptible de apreciacion pecuniaria debe ser acreditado en el
proceso. Ello, no solo cuando se trata de un hurto, cuya sancion depende precisamente de
cual sea el valor de la cosa sustraida, sino tambien en el robo, por las razones de antijuridicidad
30
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
material expuestas mas arriba. Sin embargo, en este ltimo caso la determinacin del valor
resulta de menor trascendencia, ya que basta que sea valorable pecuniariamente para
configurar el delito de robo, independientemente del mayor o menor valor de la cosa
apropiada.
A proposito de este punto, debe tenerse presente que en nuestro sistema economico,
en general, es el mercado el que determina el valor de las cosas. En consecuencia, es este
valor, al que se llega por el juego de las leyes de oferta y demanda, el que debe ser probado
en el proceso penal por hurto o por robo. El valor que la cosa tena cuando fue apropiada, no
el que tiene cuando el proceso se lleva a cabo.
Normalmente, cuando se trata de la apropiacion de cosas que se encuentran a la venta
en establecimientos comerciales, su precio de venta corresponde, mas o menos, al del valor
de la cosa, incluso considerando que entre los diversos establecimientos puede haber
diferencias de precio. Sin embargo, no siempre existe dicha correspondencia, ya que a veces
se colocan objetos a la venta muy por debajo de su precio de mercado (por ejemplo, para
sacar del mercado a algun competidor) o, a la inversa, a un precio muy superior al de
mercado. En estos casos, el precio de venta de la cosa no coincide con el valor que el
mercado le asigna, lo que en sistemas que, como el nuestro, establecen la sancion del hurto
en funcion del valor de la cosa sustraida, implica que la determinacion de la pena queda
en buena medida entregada a la victima. Por eso no resulta aconsejable que el legislador
establezca en materia de hurto o robo una regla absoluta que considere, como valor de la
cosa hurtada o robada, su precio de venta, tal como ocurre, por ejemplo, en el artculo 365,
parrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espanola. En este sentido, parece
mas razonable lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 390 de nuestro Codigo Procesal
Penal, que tras sealar que si un hurto falta se comete en un establecimiento de comercio,
para determinar el valor de la cosa se considerara su precio de venta, agrega la siguiente
frase: salvo que los antecedentes que se reunan permitan formarse una conviccion diferente.
Nos parece que esto hace posible prescindir del precio de venta de la cosa, precisamente,
cuando este difiere del valor de mercado.
31
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
29Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de fecha 22 de enero de 2008, dictada en causa Rol N 440-2007.
30Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 2788-2008. En el mismo sentido,
Sentencias de la Corte Suprema de fecha 20 de diciembre de 2005, dictada en causa Rol N 5125-2005; de fecha 05 de
enero de 2004, dictada en la causa Rol N 3773-2003; de fecha 24 de diciembre de 2003, dictada en la causa Rol N 5154-
2003; de fecha 19 de febrero de 2003, dictada en la causa Rol N 1257-2002.
32
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
existe voluntad del dueo de la cosa, por concurrir la causal de justificacin fundada en el
consentimiento del ofendido.
Adems, el Cdigo Penal chileno presenta una curiosidad en este punto, ya que
mientras, por una parte, el citado Art. 432 del CP, exige que la apropiacin tenga lugar sin la
voluntad de su dueo, el epgrafe del prrafo en el que se contiene dicha disposicin legal no
contempla la misma expresin sino que seala: De la apropiacin de las cosas muebles
ajenas contra la voluntad de su dueo. La discrepancia es evidente. No es lo mismo obrar sin
la voluntad del propietario, que contra su voluntad. En el primer caso, no es necesario que el
dueo se entere de la accin que pretende realizar el sujeto activo o agente. En el segundo, s
lo es, ya que slo as puede manifestar una voluntad contraria a la apropiacin.
Esta contradiccin ha originado en la doctrina una discusin. Hay quienes sostienen que
la expresin contra la voluntad de su dueo es aplicable al robo, en tanto que la voz sin la
voluntad de su dueo lo es al hurto. La verdad es que esta opinin se encuentra
prcticamente abandonada en la actualidad, porque no parece justificada. Conforme a los
trminos del Art. 432 del CP, la voz sin la voluntad de su dueo es aplicable tanto al hurto
como al robo.
La razn de la discrepancia es histrica. Resulta que, en el proyecto de redaccin de la
regulacin del robo y del hurto, que en la sesin N 91 de la comisin redactora del CP, de 5 de
junio de 1872, present don Manuel Rengifo, tanto en el epgrafe del primer prrafo como en el
Art. 419 del proyecto antecedente del actual Art. 432, se utilizaba la frase contra la voluntad
de su dueo. Dicha frase fue sustituida en la sesion siguiente, de fecha 7 de junio de 1872, por
la de sin la voluntad de su dueo, porque con la anterior redaccion podran no
comprenderse los casos de hurtos hechos sin noticia del dueo de la cosa hurtada. Por la
misma razn, tampoco se podran entender incluidos los casos de robos efectuados sin noticia
del dueo de la cosa robada. Sin embargo, la comisin hizo el cambio slo en el Art. 419 del
proyecto, olvidando realizar la misma sustitucin en el epgrafe del prrafo correspondiente. En
consecuencia, la subsistencia de la voz contra la voluntad de su dueo contenida en el
prrafo respectivo, obedece slo a una omisin del legislador.
Lo que la ley pretende es sancionar la apropiacin de cosa ajena efectuada sin la
voluntad de su dueo, haya tenido ste noticia del hecho o no. De lo dicho se desprende que
cuando la apropiacin de la cosa ajena se realiza con la voluntad de su dueo, no hay delito.
Si bien esto es claro, no existe unanimidad en la doctrina nacional acerca de cul es el
concreto elemento del delito que en tal caso no concurre? Mientras unos afirman que falta la
antijuridicidad del comportamiento, otros sostienen que falta la tipicidad de la conducta. En
opinin del profesor Oliver Caldern, se trata de una hiptesis de atipicidad.31 En efecto, dado
que el legislador ha incorporado dentro del tipo penal la exigencia de que se obre sin la
voluntad del dueo, el comportamiento apropiatorio que tiene lugar con su consentimiento
no puede ser considerado tpico.
En otro orden de ideas, se ha suscitado en la doctrina una discusin acerca del alcance
que debe atribuirse a la expresin dueo. Algunos autores afirman que dicha voz debe ser
33
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
entendida en sentido estricto. Otros sostienen que se le debe dar un alcance ms amplio,
comprensivo tambin del mero tenedor. En opinin del profesor Oliver Caldern, para
abordar este tema deben examinarse las consecuencias a que conducen una y otra opinin
en las hiptesis de consentimiento antagnico. Con esta denominacin se conocen los casos
en que, encontrndose la cosa en manos de un mero tenedor, un tercero se la apropia con la
voluntad de ste, pero no con la del dueo, o a la inversa, lo hace con la voluntad del
propietario, pero no con la del mero tenedor.
Para examinar mejor este tema, hay que referirse separadamente, a las cuatro posibles
situaciones que pueden originarse a raz de la presencia o ausencia de voluntad de dichas
personas, en relacin con la apropiacin:
i) No existe voluntad del propietario, ni tampoco del mero tenedor: En este caso, cualquiera sea
el alcance que se atribuya a la expresion dueo, el requisito tpico se cumple.
ii) Hay voluntad tanto del propietario como del mero tenedor: En esta hiptesis, cualquiera sea
el sentido de la voz dueo, la exigencia tpica no se satisface.
iii) No existe voluntad del propietario, pero s del mero tenedor: En este supuesto, la solucin del
problema depender del alcance que se asigne al termino dueo. Si se le atribuyera un
sentido lato, no podra apreciarse un hurto en la apropiacin que realice el tercero; si se le
diera un alcance restringido, el requisito tpico se considerara cumplido. El profesor Oliver
Caldern, sostiene que en este caso no es posible considerar que haya un delito de hurto, ya
que la esencia de ste, como lo dijimos anteriormente, est en el rompimiento de la custodia
ajena y la constitucin de una custodia nueva sobre la cosa, con nimo de seor y dueo. Esto
quiere decir que para que haya hurto de una cosa debe obrarse sin la voluntad de quien se
encuentra custodindola. Si el custodio consiente en que el tercero se lleve la cosa, mal
podra decirse que este ltimo rompe la custodia anterior; en realidad, es el propio mero
tenedor quien pone fin a dicha custodia. En todo caso, esto no obsta a la posibilidad de
apreciar la existencia de un delito de apropiacin indebida por la imposibilidad del mero
tenedor de restituir la cosa a su dueo en su oportunidad.
iv) Hay voluntad del propietario, pero no del mero tenedor: En este caso, al igual que en el
anterior, la solucin del problema pasa por determinar el sentido de la voz dueo. Si se le
diera un alcance amplio, podra apreciarse un hurto; si se le atribuyera un sentido restringido,
no se podra hacer dicha apreciacin.
Segn nuestra opinin, en esta hiptesis s puede apreciarse un hurto, ya que como lo
dijimos, para que dicho delito se configure es necesario que se obre sin la voluntad de quien se
encuentra custodiando la cosa. Al no consentir el mero tenedor en que el tercero se lleve la
cosa, es posible afirmar que ste rompe la custodia ajena y constituye una nueva sobre la
misma. La opinin de quienes creen que en este caso no puede apreciarse un hurto no nos
parece correcta, porque conduce a conclusiones absurdas. En efecto, no resulta razonable
afirmar que si un tercero, con consentimiento del dueo de la cosa, la sustrae de su mero
tenedor, no comete hurto, toda vez que si es el propio dueo quien la quita al mero tenedor,
comete el denominado delito de hurto de posesin, contemplado en el Art. 471 N 1 del CP.
En otras palabras, si lo hiciera un tercero con consentimiento del dueo, no se le castigara; en
cambio, si lo hiciera el propio dueo, s se le sancionara. Esto, en opinin de Oliver Caldern,
34
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
no es lgico. En consecuencia, la expresion dueo, contenida en el Art. 432 del CP, debe ser
entendida en forma amplia, comprensiva tambin del mero tenedor de la cosa que se sustrae.
Como resulta obvio, la ausencia de voluntad del dueo, entendido ste en sentido
amplio, no debe estar referida al aspecto material de la salida de la cosa de la esfera de
custodia de su titular, sino a su aspecto jurdico. Si acepta slo la entrega de la cosa, no est
consintiendo realmente en su apropiacin.
Para que el consentimiento del dueo de la cosa pueda convertir en atpica la
apropiacin de sta por un tercero, es necesario que cumpla ciertos requisitos, tanto en lo que
respecta a su temporalidad como a su validez.
Desde el punto de vista temporal, el consentimiento debe existir antes de la apropiacin.
Si es posterior, la exigencia legal estar satisfecha y habr hurto.
Un sector de la doctrina sostiene que la voluntad del dueo no slo puede existir antes
del apoderamiento, sino tambin durante ste. Segn la opinin del profesor Oliver Caldern,
esta afirmacin debe ser matizada. Si despus de iniciada la ejecucin del delito y antes de su
consumacin, el dueo consiente en la apropiacin de la cosa, ciertamente no podr
apreciarse un hurto o robo consumado, pero al menos habr alcanzado a realizarse el
correspondiente tipo penal de tentativa.
En relacin con su validez, el consentimiento debe emanar de una persona con
capacidad para ello y estar exento de vicios. En cuanto a la capacidad, un sector de la
doctrina plantea que no es posible considerar capaces a los dementes y a los menores de
edad. A juicio del profesor Oliver Caldern, el examen de este requisito debe realizarse caso a
caso, sin que sea imprescindible la aplicacin de las normas civiles. Si bien es cierto que, en
general, los menores de edad y los dementes no tienen capacidad para disponer de sus
bienes, tambin lo es que, a veces, en la vida diaria se les reconoce dicha capacidad. Por
ejemplo, no parece discutible que un nio pueda disponer de la suma de dinero que
diariamente le dan sus padres para comprar golosinas en el colegio. Pero s lo parece el hecho
de que pueda disponer del computador personal porttil que sus padres le han regalado para
su cumpleaos. En suma, no pueden darse reglas absolutas en esta materia. De lo contrario,
aun la venta de un dulce a un menor sera un hurto, puesto que el menor no pagara, sino que
sufrira la sustraccin, sin su consentimiento, del dinero que entrega, lo que resulta insostenible.
Por otro lado, el consentimiento debe estar exento de vicios. Esto no quiere decir que si
est viciado no hay delito alguno. Slo significa que el hecho no ser sancionado a ttulo de
hurto, pero podr serlo a otro ttulo.
Por ejemplo, si el consentimiento se obtiene mediante intimidacin, habr un robo; si se lo
consigue mediante engao, habr estafa.
La ausencia de voluntad del dueo, como cualquier otro requisito tpico, debe ser
probada en juicio por la acusacin, por lo que no cabe presumirla.
En algunas sentencias del Tribunal Supremo espaol se ha sostenido, a partir de la
constatacin de que no es necesario que el consentimiento del dueo sea expreso para
eliminar la tipicidad del comportamiento, que la falta de voluntad se presume. A nuestro juicio,
esto es inaceptable, por contradecir la garanta de presuncin de inocencia, al producir una
alteracin en la carga de la prueba. En efecto, una manifestacin de dicha garanta la
35
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
36
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
distinguir esta figura del comportamiento consistente en sustraer la cosa para destruirla,
hiptesis que configurara un delito de daos.
Otro punto discutido en la doctrina es el relativo a si existe o no una relacin lgica entre
el nimo de lucro y el nimo de seor y dueo o nimo de apropiacin. Algunos autores
sealan que entre ambos nimos media una relacin de gnero a especie, siendo el nimo de
lucro el gnero y el de apropiacin la especie. As las cosas, la exigencia legal de nimo de
lucro sera superflua, ya que el nimo de apropiacin estara incluido en ste. Otros sostienen
que no existe dicha relacin y que puede haber nimo de apropiacin sin nimo de lucro,
como por ejemplo, cuando se realiza la accin para perjudicar a la vctima, destruyendo la
cosa u ocultndola, y tambin nimo de lucro sin nimo de apropiacin, como por ejemplo,
cuando se sustrae la cosa para obtener un dinero dndola en arriendo y restituirla pocas horas
despus. Esta segunda opinin, cuyos mantenedores pueden remontar hasta Paulo, es de
antigua raigambre en la tradicin espaola y en la italiana.
Como se advertir, esta discusin pone de relieve la existencia de una nueva
divergencia, no explicitada, acerca de lo que significa el lucro. Quienes afirman que entre el
lucro y la apropiacin existe una relacin de gnero a especie, respectivamente, lo hacen
concibiendo al lucro como el propio del hurto o robo que revela la intencin de apropiarse de
la cosa, de incorporarla al propio patrimonio. En cambio, quienes niegan la existencia de dicha
relacin, lo hacen a partir de una nocin de lucro que pone nfasis en el simple
aprovechamiento de la cosa derivado de su uso.
El profesor Oliver Caldern adhiere a una nocin amplia de nimo de lucro, que lo
concibe como el propsito de obtener un provecho cualquiera de la cosa sustrada,
apreciable pecuniariamente, razn por la cual, le parece que el nimo de lucro y el nimo de
seor y dueo son elementos subjetivos diferentes; puede concurrir el primero sin el segundo y
viceversa.
En consecuencia, no se verifica el hurto si la cosa es apropiada para alcanzar un fin
distinto de la obtencin de una utilidad pecuniariamente apreciable que emane de ella, como
por ejemplo, slo para esconderla.
Es cierto que la doctrina actualmente mayoritaria en Espaa, cuyo Cdigo Penal
contiene una exigencia subjetiva similar a la nuestra, sostiene que el nimo de lucro debe ser
interpretado como nimo de apropiacin. Lo hace principalmente para evitar concluir que el
llamado hurto de uso deba sancionarse, dado que en el tipo penal del hurto se emplea la voz
tomar.
Esto podra hacer pensar que en el CP chileno la expresion animo de lucro resulta inutil,
porque la conducta se describe como apropiarse, lo que adems del apoderamiento
mediante sustraccin supone nimo de seor y dueo. Sin embargo, de ello no
necesariamente se colige que el nimo de lucro deba ser entendido como animus rem sibi
habendi, ya que tambin puede plantearse que, adems del nimo de lucro, debe concurrir
el nimo de apropiacin, por tratarse de elementos diferentes. Esta es, precisamente, la
opinin del profesor Oliver Caldern.32
37
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
38
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
33 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 11 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 137-2008.
39
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
JURISPRUDENCIA NACIONAL:
1.- La figura de hurto ha sido entendida tanto por la doctrina nacional como la comparada
como un puro disvalor de acto en cuanto a una infraccin en lo relativo a la apropiacin de lo
ajeno con nimo de lucro que se consuma por el solo hecho de la apropiacin, entendindose
por tal la sustraccin de la cosa o cosas de la esfera de resguardo de una persona, realizada
con nimo de seor y dueo. Lo anterior, sin perjuicio de que una parte cada vez ms amplia
de la doctrina aboga por la exigencia del perjuicio patrimonial, econmicamente avaluable
tal como ocurre en otros ilcitos como en la estafa y en la apropiacin indebida (Mera
Figueroa, Jorge. Hurto y Robo. Editorial LexisNexis. Pg. 71). Considerando 4 de la Sentencia del
Tercer Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago.35
2.- La apropiacin se entiende como toda actividad dirigida a desplazar el bien desde el
mbito de proteccin material del dueo al agente, la que se entiende concurrir cuando se
arrebatan sus pertenencias a la vctima. El nimo de lucro, entendido como la intencin de
34 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de fecha 11 de julio de 2008, dictada en la causa Rol N 137-2008.
En todo caso en el mismo sentido puede verse sentencia de la Corte Suprema, de fecha 11 de marzo de 2008, dictada en la
causa Rol N 1045-2008.
35 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 02 de Julio de 2008, dictada en la causa Rol 2788-2008.
40
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
lograr una ventaja de ndole patrimonial con el apoderamiento para s o un tercero, se acredita
con el hecho de sacar las especies del patrimonio de la vctima trasladndolas al de los
agentes, con su consiguiente aumento. En cuanto a la falta de voluntad del dueo de las
especies, es suficiente que ste no haya dado consentimiento para la apropiacin por parte
del tercero, sin que sea necesario que tome conocimiento de ello en el momento en que se
lleva a cabo y menos que se haya opuesto. Hay intimidacin cuando se lleva a cabo una
amenaza dirigida a una persona de que se le infrngir un mal de manera inmediata, si no se
procede a la entrega de una cosa mueble o renuncia a impedir quien la expresa se apropie
de inmediato a su vez.
Se entiende que existe fuerza, no slo cuando se produce una lesin o mutilacin en la
vctima, sino tambin cuando existen malos tratamientos de obra o cualquier acometimiento
fsico en contra de una persona.
Ambos elementos (fuerza o intimidacin) deben ser de una adecuada intensidad, deben
constreir a la vctima para que se comporte de la manera indicada, adems de ser
inmediata, es decir, inferirse el mal o la violencia, precisamente en el momento de la negativa.
Tanto la violencia como la intimidacin deben ejercerse en contra del titular del bien sustrado
o de terceros que se encuentren presentes, siempre que la violencia est relacionada con la
apropiacin. En cuanto al momento en que deben ejercerse, puede ser antes de aquella para
facilitar la ejecucin, en el acto o despus de ella, para favorecer la impunidad.36
1.1. HURTO SIMPLE O TPICO: es el definido por el Art. 432 del CP, apropiacin de cosa mueble
ajena, no concurriendo la violencia o la intimidacin o la fuerza en las cosas. Lo sanciona el Art.
446 del CP, de conformidad al valor o cuanta de la cosa apropiada, as si el valor de la cosa
sustrada, excede de media UTM es hurto del Art. 446 N 3 del CP, si no excede de medio UTM
se castiga como hurto falta, de acuerdo con el Art. 494 bis del CP.
Art. 446.- Los autores de hurto seran castigados:
1. Con presidio menor en sus grados medio a maximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la
cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro
unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad
tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar la pena de presidio
menor en su grado mximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
Art. 494 bis. Los autores de hurto seran castigados con prision en su grado minimo a medio y multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.
36Sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de marzo de 2008, dictada en la causa Rol N 1045-2008. En el mismo sentido
puede verse sentencias de la Corte Suprema de fecha 15 de diciembre de 2009, dictada en la causa Rol N 7975-2009; de
fecha 03 de abril de 2006, dictada en causa Rol N 4280-2005; de fecha 22 de diciembre de 2004, dictada en causa Rol N
5488-2004; de fecha 02 de junio de 2004, dictada en causa Rol N 1359-2004; de fecha 26 de mayo de 2004, dictada en
causa Rol N 1371-2004; de fecha 04 de marzo de 2004, dictada en causa Rol N 2068-2003; de fecha 19 de enero de 2004,
dictada en causa Rol N 5363-2003.
41
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
La falta de que trata este articulo se castigara con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en
grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podra conmutar la multa por la realizacion de trabajos determinados en beneficio de la
comunidad, senalando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duracion y la persona o institucion encargada
de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizaran, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor,
con un maximo de ocho horas semanales. La no realizacion cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejara sin
efecto la conmutacion por el solo ministerio de la ley, y debera cumplirse integramente la sancion primitivamente aplicada.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho anos y menores de esa edad, se aplicara a los
mayores la pena que les habria correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si estos se han prevalido de los menores en
la perpetracion de la falta.
En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicara la multa aplicada. Se entendera que hay reincidencia cuando el
responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de
cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o mas veces se triplicara la multa aplicada.
La agravante regulada en el inciso precedente prescribira de conformidad con lo dispuesto en el articulo 104. Tratandose de
faltas, el termino de la prescripcion sera de seis meses.
1.2. HURTO AGRAVADO O CALIFICADO: est sealado en el Art. 447 del CP, son delitos de hurto
agravados porque el delincuente se ha valido de una vinculacin con el dueo de la cosa
para cometer el delito, y en el fondo estara constituyendo una agravante de haber cometido
el delito abuso de confianza; por ejemplo, el hurto domstico a que se refiere el N 1 del Art.
447 del CP.
En definitiva, el fundamento de la mayor penalidad radica en el abuso de confianza que
lleva implcita la conducta del agente. Por tal motivo, siendo tal abuso inherente al delito, no
puede apreciarse la agravante respectiva para agravar la pena, de acuerdo con lo
preceptuado en el Art. 63 del CP (ello por la circunstancia del N 7 del Art. 12 del CP).
Art. 447. En los casos del artculo anterior podra aplicarse la pena inmediatamente superior en grado:
1. Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en
aquella a que lo hubiere llevado su amo o patron.
2. Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacn de su maestro o de la persona para
quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
3. Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la
posada o fonda.
4. Cuando se cometiere por patron o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda-
almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.
1.3. HURTO DE HALLAZGO: Art. 448 del CP, hay dos formas;
a. especies al parecer perdidas.
b. especies abandonadas a consecuencia de un naufragio, inundacin, incendio o
terremoto, etc. En ambos casos, la persona propietaria no tiene la cosa en su poder, y por lo
tanto, no habra tcnicamente una apropiacin, sino que existe un hurto sin sustraccin.
Art. 448. El que hallandose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual,
no la entregare a la autoridad o a su dueno, siempre que le conste quien sea este por hechos coexistentes o posteriores al
hallazgo, sera castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.
Tambien sera castigado con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que se
hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inundacin, incendio, terremoto, accidente en
ferrocarril u otra causa analoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueos
o a la autoridad en su defecto.
42
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
1.5. HURTO DE USO: En este caso, no hay intensin de apoderarse de la cosa ajena, sino que se
aprovecharse del uso de la cosa; por ejemplo, hurto de vehculos motorizados con el solo
objeto de utilizarlo. A diferencia de la generalidad de los hurtos, aqu existe la intencin de
devolver la especie.
Sus elementos son:
a) - apoderamiento de cosa muebles ajena
b) - sin consentimiento de su dueo.
c) - nimo de aprovecharse de la cosa.
d) - uso temporal.
e) - devolucin cercana o inmediata despus del uso.
La conducta no sera punible.37
El hecho de que el legislador describa la conducta en el hurto y en el robo como
apropiarse de una cosa, es de la mayor relevancia, ya que permite colegir que en Chile no se
castiga el denominado hurto de uso.
Se conoce con este nombre el comportamiento consistente en apoderarse de una cosa
sin nimo de seor y dueo, para usarla y luego restituirla a su propietario38. Se le ha definido
tambin como la apropiacin de una cosa ajena sin nimo de seor y dueo 39, pero como se
comprender, si dicho nimo no estuviera presente, mal podra hablarse de apropiacin40.
Durante algn tiempo, se sostuvo que era posible sancionar en nuestro pas el hurto de
uso. Raymundo Del Ro afirmaba que era posible sancionar en Chile, el hurto de uso,
argumentando que la ley no distingua clases de hurto y que el nimo de devolucin no
impeda entender configurado el delito 41 y, efectivamente, algunas sentencias antiguas de
nuestros tribunales, as lo declararon.
No obstante, en la actualidad, prcticamente no se tienen dudas acerca de la
atipicidad del denominado hurto de uso, ya que la conducta descrita en el artculo 432 del
CP la apropiacin exige, adems del apoderamiento mediante sustraccin, el animus de
seor y dueo o de hacer suya la cosa. Slo podra tener cabida esta figura si el tipo penal,
37 Adaptacin del trabajo publicado por Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pgs. 363 y siguientes.
38 Garrido Montt, Mario. Ob. Cit. Derecho penal. Tomo IV. Pg. 172.
39 As, Alfredo Etcheberry. Derecho penal. Ob. Cit. Tomo III. Pg. 306.
40 Vase la crtica en tal sentido, de Bullemore, Vivianne Mackinnon. Curso de Derecho Penal. Tomo IV: Parte Especial. Pgs. 24 y siguientes.
41 Del Ro, Raimundo. Derecho Penal. Santiago de Chile. Editorial Nascimento. 1935. Tomo III. Pg. 426.
43
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
42 Entre otras, puede verse la sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 2 de octubre de 1997, dictada en causa Rol N 1955-1997.
43 Oliver Caldern, Guillermo. Ob. Cit. Pgs. 363 y siguientes.
44 En este mismo sentido, pero aludiendo a la atipicidad del hurto de uso de objetos distintos de vehculos de motor en el Cdigo Penal espaol, vase la
argumentacin de Rodrguez Ramos, Luis. El hurto de uso en general, en Cuadernos de Poltica Criminal, 1 (1977). Pg. 139.
44
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
sea guardada para una ocasin futura), que ste sea slo temporal (que la cosa se utilice por
un breve tiempo), que no implique la destruccin de la cosa (de lo contrario, habra un delito
de daos) y que tras el uso la cosa sea inmediatamente devuelta a su titular (que la cosa
usada no sea guardada para utilizarla nuevamente).
En efecto, por mucho que el sujeto reconozca en todo momento dominio ajeno, si
sustrae la cosa para usarla durante un tiempo prolongado, por ejemplo, diez aos, parece
razonable afirmar que comete del delito de hurto o de robo.
En ese sentido, cabe agregar que algunas legislaciones que tipifican el delito de hurto de
uso, exigen expresamente, para su aplicacin, que la cosa sea devuelta en un breve plazo. Es
lo que sucede, dice el profesor Oliver, en el CP espaol, cuyo Art. 244, que tipifica el robo y
hurto de uso de vehculos, exige que la cosa sea restituida dentro de un plazo de cuarenta y
ocho horas, vencido el cual el hecho es castigado como hurto o robo, segn corresponda.
En el fondo, si un sujeto sustrae una cosa ajena para usarla diez aos, por mucho que
reconozca el dominio ajeno y declare que ella pertenece al afectado y que no se la quiere
apropiar, en los hechos ya se la habr apropiado.
El profesor Oliver Caldern nos advierte que todo cuanto llevamos dicho hasta ahora,
acerca del hurto de uso se refiere slo a una de las dos clases de dicha figura que la doctrina
reconoce: aquella en la que el sujeto sustrae una cosa ajena para usarla y luego devolverla.
Esto es a lo que normalmente se refieren los autores cuando emplean dicha denominacin de
hurto de uso.
Pero tambin se utiliza esa terminologa, aunque en forma aislada, para aludir a un
comportamiento distinto: el de usar indebidamente una cosa ajena que ya se posea,
conducta que, al parecer, corresponde al sentido que tena el llamado furtum usus en el
Derecho romano.
Para hacer referencia a este comportamiento se emplean tambin las denominaciones
hurto por exceso de uso, por abuso de uso, de uso ilegtimo, no autorizado, o
usurpacin de uso. Como se comprender, esta clase de conducta constituye en Chile una
modalidad del delito de apropiacin indebida, previsto en el artculo 470 N 1 del CP.
Esta disposicin (Art. 470 N 1 del CP) sanciona a los que en perjuicio de otro se
apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido
en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarla
o devolverla. El comportamiento de distraer corresponde precisamente a esta segunda forma
de entender la expresin hurto de uso, ya que significa, en trminos generales, dar a una cosa
un uso o destino diferentes de los que le estn asignados.
45
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Hay un sector de la doctrina que estima que el delito de robo no es sino un hurto
agravado. Sin embargo, la jurisprudencia nacional lo califica como un delito especfico, distinto
y autnomo del delito de hurto.
Por otra parte en el delito de hurto para fijar la pena correspondiente se atiende al valor
de la cosa hurtada; en cambio, en el delito de robo este valor carece de relevancia, ya que el
legislador ha sealado una pena especfica para cada clase de robo, atendiendo
principalmente al grado de afectacin de los bienes jurdicos protegidos, que no son
exclusivamente patrimoniales.
No obstante, sus elementos comunes con el delito de hurto, lo que distingue una clase y
otra, de acciones delictivas, son los medios a travs de los que se cometen; destacndose en
el robo la concurrencia de las circunstancias integrantes del tipo penal de la violencia o
intimidacin en las personas o la fuerza en las cosas.
46
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacion en las personas, sea que la violencia o la
intimidacion tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucion, en el acto de cometerlo o despues de
cometido para favorecer su impunidad, sera castigado:
1. Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasion
del robo, se cometiere, ademas, homicidio o violacion.
2. Con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasion del robo,
se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los articulos 395, 396 y 397, numero 1.
3. Con presidio mayor en su grado medio a maximo cuando se cometieren lesiones de las que trata el
numero 2 del articulo 397 o cuando las victimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a
aquel que resulte necesario para la comision del delito.
47
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
JURISPRUDENCIA.
1.- El delito de robo con homicidio es uno (un delito) de carcter complejo, cuyo ncleo
rector es el ataque a la propiedad ajena. Est integrado por la necesaria concurrencia de dos
elementos: a) un atentado contra la propiedad, y b) un atentado contra las personas,
debiendo existir relacin estrecha entre ambos antentados. Para que el delito quede
totalmente integrado, se requiere de un atentado a la propiedad y que antes, durante o
48
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
despus de ste, se verifique la muerte de una persona. En efecto, la ley subordina el homicidio
a la figura principal robo -, pues comprende tanto el caso del que mate para facilitar el robo
con motivo-, como aquel en que el homicidio resulta a consecuencia de l con ocasin -,
bastando que el propsito de robar sea el motivo inicial del delito, pues no resulta necesario
que el agente hubiere tenido la dirigida intencin de quitar la vida a la vctima del robo, sino
que ambos atentados se encuentren ligados en ntima conexin subjetiva (Considerando 3
Sentencia de la Corte de Apelaciones).45
2.- El robo con homicidio es un delito complejo que comprende un acto contra la
propiedad y un atentado contra la vida, estando vinculados ambos actos ideolgicamente. 46
3.- La existencia de co-autora en un delito de robo con homicidio supone la
convergencia del dolo en relacin a ese homicidio. Si ello no se comprueba, el resto de los
involucrados slo debe ser sancionado como autores de robo con violencia o intimidacin
simple.47
4.- Si se establece que una persona mata a otra, por razones ajenas al acto apropiatorio
de bienes de la vctima, el hecho de que posteriormente se haya afectivamente apropiado de
esos bienes no transforma a la conducta en un robo con homicidio.48
JURISPRUDENCIA.
1.- El hecho encuadra en la figura penal del Art. 433 N 1 del CP, robo con violacin. Se
arriba a la conclusin de una figura penal compleja como la sealada, integrada, a su vez por
un robo con intimidacin y una violacin, toda vez que en esta audiencia se ha acreditado,
que con ocasin del ilcito que importa un atentado contra el patrimonio de la vctima, se
45 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 04 de junio de 2008, causa Rol 6749-2007. Puede verse en el mismo sentido las
sentencias de la Corte Suprema de fecha 18 de octubre de 2007, dictada en causa Rol 4352-2007; sentencia de fecha 12 de
julio de 2007, en causa Rol 2426-2007; sentencia de fecha 11 de noviembre de 2003, dictada en causa rol 4193-2003;
sentencia de fecha 08 de octubre de 2003, dictada en la causa rol 3214-2003; sentencia de fecha 01 de abril de 2003, dictada
en la causa rol 929-2003 y sentencia de fecha 10 de abril de 2002, dictada en la causa rol 934-2002.
46 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 04 de noviembre de 1996, dictada en causa rol 32351-1996.
47 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 29 de enero de 1997, dictada en causa rol 3660-1996.
48 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de enero de 2000, dictada en causa rol 4080-1999.
49
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
2.1.2.3.- ROBO CON CASTRACIN, MUTILACIN O LESIONES GRAVSIMAS. Art. 433 N 2 del CP.
Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacion en las personas, sea que la violencia o la
intimidacion tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucion, en el acto de cometerlo o despues de
cometido para favorecer su impunidad, sera castigado:
2. Con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasion del
robo, se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artic ulos 395, 396 y 397, numero 1.
Se consideran dentro del texto legal la castracin (Art. 395 del CP), las mutilaciones (Art.
396 del CP) y las lesiones gravsimas (Art. 397 N 1 del CP). Cualquiera otra lesin grave (Art. 397
N 2 del CP) resultante de la comisin del delito no configura el delito en estudio, sino el delito
de robo calificado del Art. 433 N 3 del CP, o el delito de robo simple del Art. 436 del CP, segn
los casos.
Para el profesor Etcheberry, las lesiones gravsimas pueden ser causadas con dolo directo
o eventual.
2.1.2.4.- ROBO CON RESCATE, CON RETENCION DE MAS DE UN DIA O CAUSANDO LESIONES
GRAVES (Art. 433 N 3 del CP)
Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacion en las personas, sea que la violencia o la
intimidacion tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucion, en el acto de cometerlo o despues de
cometido para favorecer su impunidad, sera castigado:
3. Con presidio mayor en su grado medio a maximo cuando se cometieren lesiones de las que trata
el numero 2 del articulo 397 o cuando las victimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a
aquel que resulte necesario para la comision del delito.
49 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 31 de julio 2003, causa rol 2838-2003; en el mismo sentido, sentencia de la Corte
Suprema de fecha 13 de agosto de 2002, dictada en la causa Rol 1631-2002.
50 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de fecha 27 de octubre de 2008, dictada en la causa rol 422-2008.
50
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
51
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Lugar destinado a la habitacin es aquel que tiene el destino actual de ser habitado,
aunque no lo est en el momento de perpetrarse el delito; por ejemplo, una casa de campo o
de un balneario, cerrada por ausencia de sus dueos.
Por dependencias de un lugar habitado se comprende todos aquellos lugares que estn
dentro del mismo recinto que el principal, o en tal situacin que, por la proximidad al habitado,
estn bajo la inmediata vigilancia y defensa de las personas que habiten aqul.
Los conceptos de lugar habitado y lugar destinado a la habitacin tiene un factor o
elemento comn: es el de ser sitios que sirven de morada, de hogar domstico, a una o ms
personas. La diferencia entre ambos conceptos radica en que: si los moradores se
encontraban presentes al momento de perpetrarse el robo, diremos que se trataba de un lugar
habitado, y si no se encontraban presentes en ese preciso momento, de un lugar destinado a
la habitacin. De acuerdo a este razonamiento, una casa de verano, que se ocupa como
morada nicamente dos o tres meses en el ao, no puede considerarse como un lugar
destinado a la habitacin en el mes de julio, cuando nadie la habita y se destina slo a
guardar enseres.
1) Escalamiento:
Escalamiento "entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto,
por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas" (Art. 440 N
1 del CP). Este trmino denota la idea de trepar o usar escalas para superar reparos de altura,
tiene entre nosotros una acepcin mucho ms amplia. Es suficiente entrar por va no destinada
al efecto.
El escalamiento exige necesariamente la entrada a un lugar cerrado. No existiendo
penetracin al lugar cerrado, no existe escalamiento; es as que no lo realiza quien sube por
una escalera apoyada en la parte exterior de una casa y roba unas macetas que hay en el
balcn del segundo piso, ni el que roba una bandera desplegada frente a un edificio.
Entrar por una ventana, aunque est abierta, constituye escalamiento. No existe, en
cambio, escalamiento, respecto del que entra por va destinada a ese fin (puerta lateral) y sale
por una que no lo es (ventana).
Forado supone el agujero, abertura a travs de un muro o de las defensas de la
propiedad (techo, pared, etc.). La remocin de tejas o tablas, por ejemplo, que deja al
52
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
descubierto una va de entrada, no ser forado, aunque siempre habr escalamiento, por
tratarse de una va no destinada al efecto.
Rompimiento, implica destruccin mediante fuerza fsica. La ley lo ha restringido a las
paredes y techos, en circunstancias que puede perfectamente concebirse el rompimiento de
pisos.
Fractura de puertas o ventanas, denota separacin violenta. No es fractura la torsin o
separacin no violenta de una parte; por ejemplo, removiendo sin romper el vidrio de una
ventana, etc. Debe recaer sobre las puertas o las ventanas (en este caso exteriores del
inmueble), es decir, las que cierren el paso del exterior al interior, y no sobre las que existan
entre uno y otro aposento en el interior del lugar.
MODALIDADES DE EJECUCIN DEL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR NO HABITADOS.
ART. 442 DEL CP
Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigara con presidio menor en sus grados medio a
maximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
53
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
1a. Escalamiento.
2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o
sellados.
3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraido, de ganzuas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.
1) Escalamiento: Lo mismo que se ha dicho respecto del Art. 440 del CP, que comprende
tanto el escalamiento propiamente tal como la fractura.
2) Fractura interior: Se trata de fractura "de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase
muebles u objetos cerrados o sellados". Es fractura interior, porque no recae sobre los
resguardos externos del lugar, sino que sobre los resguardos particulares de las cosas mismas
objeto del robo.
Se ha dejado fuera el rompimiento de paredes o techos interiores o de pisos.
De la misma forma, la referencia a cualquier otra clase de muebles u objetos, permite
incluir cualquier dispositivo o receptculo que el propietario utilice para la proteccin de sus
bienes.
3) Uso de llaves falsas, verdaderas, ganzas: es similar al Art. 440 del CP, pero se
diferencian en cuanto a que mientras en ste tienen por objeto exclusivo obtener acceso al
lugar del robo, en el Art. 442 del CP, adems tiene por finalidad abrir los muebles cerrados.
MODALIDADES DE COMISIN O DE EJECUCIN DEL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN BIENES
NACIONALES DE USO PBLICO Y EN SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACIN ART. 443 DEL CP.
Es una figura introducida por la Ley N 11.625, fundamentalmente destinada a reprimir el
robo de automviles y otros vehculos estacionados en la va pblica.
Art. 443. Con la misma pena senalada en el articulo anterior se castigara el robo de cosas que se encuentren en bienes
nacionales de uso publico o en sitio no destinado a la habitacion si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan
substraido, de ganzuas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros,
candados u otros dispositivos de proteccion o si se utilizan medios de traccion.
Si el delito a que se refiere el inciso precedente recayere sobre un vehculo motorizado, se impondra la pena de presidio
menor en su grado maximo.
Si con ocasion de alguna de las conductas sealadas en el inciso primero, se produce la interrupcion o interferencia del
suministro de un servicio publico o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o
telefonia, la pena se aplicara en su grado maximo.
1) Uso de llaves falsas, verdaderas sustradas y ganzas: slo se exige que el ladrn las
haya utilizado de alguna manera para cometer el robo; sin restringir su empleo a la entrada al
lugar o la apertura de cierros interiores o exteriores. Por lo general, el lugar del robo no ser un
lugar cerrado.
54
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
tercero pueda tener acceso a la cosa o trasladarla fsicamente (ejemplo; cadena que ate al
objeto a un poste). No lo constituir, para el caso, un aparato con alarma automtica.
3) Uso de medios de traccin: es el arrastre o tiro. Como la ley exige el empleo de medios
de traccin, es necesario que el hechor haya empleado algn mtodo que aumente su simple
fuerza fsica, pero no lo sera halar simplemente con una cuerda el objeto sustrado (el
remolque de un vehculo, por ejemplo, si lo hara).
55
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzuas u otros
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente
sobre su fabricacion, expendicion, adquisicion o conservacion, sera castigado con presidio menor en su
imo.
grado min
Es una figura especial contemplada en el Art. 445 del CP. Se refiere a la fabricacin de
llaves falsas, ganzas u otros instrumentos conocidamente tiles para el robo, su expedicin y
tenencia. Son simples actos preparatorios que solamente arrojan una presuncin de que es el
robo el objeto a que se dirigen. La ley, creyendo conveniente reprimir tales hechos, ha
necesitado penarlos expresamente como delitos sui gneris siempre que no se de un a
explicacin o descargo suficiente que haga desaparecer la presuncin.
56
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Art. 452. El que despues de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos, ademas de
las penas que le correspondan por el hecho o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podra imponerle la de sujecion a la
vigilancia de la autoridad dentro de los limites fijados en el articulo 25.
Art. 453. Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se senala pena diversa segun los
parrafos precedentes, se aplicara la de las circunstancias que en aquel caso particular la merezcan mas grave, pudiendo el
tribunal aumentarla en un grado.
Art. 454. Se presumira autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su
legitima adquisicion o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presuncion en contrario.
Art. 455. Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa substraida ni pudiere estimarse por peritos u otro
arbitrio legal, el tribunal hara su regulacion prudencialmente.
Art. 456. Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prision devolviere voluntariamente la cosa robada
o hurtada, no hallandose comprendido en los casos de los articulos 433 y 434, se le aplicara la pena inmediatamente inferior en
grado a la senalada para el delito.
Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto seran circunstancias agravantes las siguientes:
1. Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin transito habitual o que por cualquiera otra
condicion favorezcan la impunidad;
2. Ser la vctima nio, anciano, invalido o persona en manifiesto estado de inferioridad fisica;
3. Suprimido.
4. Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la victima, salvo que este hecho importe otro delito, y
5. Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, segun el numero 1 del articulo 10.
Las circunstancias agravantes de los numeros 1 y 5 del articulo 12 seran aplicables en los casos en que se ejerciere
violencia sobre las personas.
En estos delitos no podra estimarse que concurre la circunstancia atenuante del numero 7 del articulo 11 por la mera
restitucion a la victima de la especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez debera considerar, especificada, la
justificacion del celo con que el delincuente ha obrado.
JURISPRUDENCIA:
1. Robo con fuerza en las cosas. Este delito est caracterizado por el empleo de energa
especial para vencer una especial proteccin de que la cosa apropiada est revestida, y en
consecuencia la fuerza se ejerce sobre la defensas o resguardos de la cosa sustrada, y tiene
una mayor pena que el hurto, porque el autor del delito, al vencer diversos obstculos que se
oponen a su accin, demuestra mayor peligrosidad y decisin, para cometer el hecho ilcito y
por consiguiente una voluntad ms decidida para delinquir.
- que todos los robos que se atribuyen a los reos fueron cometidos en los antejardines o
patios de los domicilios de los ofendidos, lo que lleva a concluir que estas conductas ilcitas
estn descritas y sancionadas en el Art. 440 CP, como quiera que ellas se ejecutaron en
dependencias de lugares habitados, esto es, en espacios dedicados al servicio de una casa.
Existe sin embargo, variada jurisprudencia que ha entendido que la apropiacin de
bienes que se encuentran en los antejardines de un inmueble habitado, constituye el delito de
robo en lugar no destinado a la habitacin o de hurto, dependiendo de la modalidad de la
apropiacin. En todo caso la jurisprudencia no es uniforme y parece ser que han ido
resolviendo el problema en forma casuistica, dependiendo del caso concreto.
2. Robo en grado de frustrado. El robo qued en grado de frustrado, puesto que los
delincuentes entraron al antejardn, rompieron un vidrio de la ventana de un dormitorio, y
57
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
58
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Contemplado en el Art. 438 del CP. Para algunos es un delito autnomo y para otros es
una subclase de robo simple con algunas caractersticas. En el lenguaje comn extorsin es
engao con violencia.
En la extorsin se obra con violencia o intimidacin; significa presin. En nuestra
legislacin es restringida y se conoce como chantaje.
En otras legislaciones la figura es ms amplia; el sujeto activo se enriquece y el pasivo se
empobrece.
Se requiere el nimo de defraudar.
Elementos:
1. la violencia o intimidacin en otro (a otro). Sobre la vctima. La violencia es el medio de
comisin o de perpetracin.
Cundo debe ejercerse? Debe ser antes, previa; la presin debe ser mantenida y
constante. Si la violencia es posterior no hay extorsin.
2. La violencia o intimidacin debe referirse a los siguientes actos tpicos: suscribir,
otorgar, entregar, un instrumento privado o pblico.
Obligar; es intimidar, constreir a una persona.
Suscribir; es firmar. La regla general es que la firma se hace al final del documento, y la
persona consiente con lo que est escrito; no es necesario que el documento haya sido escrito
de puo y letra de la vctima, puede venir de un tercero, pero la firma no, bastando cualquier
tipo de firma.
Otorgar; extender, redactar un documento.
Entregar; consiste en poner a disposicin de un tercero el instrumento propiamente tal.
Aqu se ha resuelto por la jurisprudencia que no se exige que el culpable haya participado en
el hecho de la confeccin.
3. Debe recaer sobre documentos, documento es "todo escrito en que conste un hecho".
El cual puede ser pblico, privado, falso o nulo.
4. El documento debe importar una obligacin estimable en dinero. El documento tiene
que tener un contenido patrimonial.
5. nimo de defraudar, de perjudicar, engaar, etc. Para Cuello Caln, es el elemento
subjetivo, el dolo.
IV.- DELITO DE ABIGEATO (ARTS. 448 BIS A SEXIES del CP). (Hurto de animales o de ganado).
Art. 448 bis. El que robe o hurte uno o ms caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado
mayor o menor, comete abigeato y sera castigado con las penas sena
ladas en los Parrafos 2, 3 y 4.
Asimismo, se considerara autor del delito de abigeato al que sin el consentimiento de quienes pueden
disponer del ganado:
1. Altere o elimine marcas o senales en animales ajenos.
59
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
60
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
En efecto, tras la reforma completa de las disposiciones antes contenidas en el Art. 449
del Codigo Penal, primero por la Ley N 20.090 de fecha 11.01.2006, y por la Ley N 20.596, de
2012, la regulacion del abigeato se ha transformado en un especial estatuto punitivo que
agrava obligatoriamente la sustraccion y beneficio de animales o partes de los mismos que
sirven normalmente a un predio y establece otras reglas especiales que contribuyen a facilitar
la prueba del delito, imponer penas agravadas a quienes participan en el en cualquier
momento, y medidas de control para su prevencion y parecen dar ahora razon a quienes
afirmaban de antiguo su caracter de delito autonomo. Ademas, su traslado como nuevo 4
bis, antecedente al que establece propiamente las disposiciones comunes a los delitos de
hurto y robo, permite sin discusion la aplicacion de estas a los casos de abigeato
contemplados en este parrafo.
El titulo de la ultima ley modificatoria del Codigo en esta materia, "Mejora la
fiscalizacion para la prevencion del delito de abigeato", indica claramente cierta frustracion
en el cumplimiento de la ley, a pesar de la reforma de 2006. Como senala el Mensaje con que
se inicio su discusion, las modificaciones introducidas tendrian por objeto abordar
especialmente el "robo o hurto de animales" porque "constituye una problematica que se ha
ido incrementando en los ultimos anos, afectando a miles de propietarios de ganado de
nuestro pais". Es decir, se trata de una especial regulacion pensada en la proteccion de los
intereses de un determinado grupo social: los propietarios de animales. Aunque este
fundamento es dificil de compartir por su discutible constitucionalidad al tenor de lo dispuesto
en el Art. 19 N 2 de la CPR, lo cierto es que s puede verse una racionalidad en el castigo
especial del hurto y robo de animales, por la particular desproteccion en que ellos se
encuentran generalmente en los campos, donde solo en contadas ocasiones se guarecen en
lugares cerrados. No obstante, la especial agravacion por esa circunstancia ya se
encontraba prevista en alguna medida en el castigo de los robos en bienes nacionales de uso
publico y en sitios no destinados a la habitacion del Art. 443 del CP. Es por ello, que quizas la
explicacion mas coherente a las ultima reformas legales en esta materia, se encuentre en el
reconocimiento del caracter organizado y lucrativo de la sustraccion de esta clase de objetos,
que parece transformar su consideracion social desde el castigo de la aislada sustraccion de
ganado a su apreciacion como un delito de emprendimiento con objeto ilcito, lo cual
permite entender no solo la imposicion de penas que van mas alla del simple valor de lo
sustraido (como medida de disuasion), sino particularmente las formas especiales de cometer
el delito que se expresan en los diversos articulos de este 4 bis del Titulo IX del Libro II del CP y
las especiales medidas de prevencion, fiscalizacion y sanciones que se contemplan,
incluyendo las llamadas entregas vigiladas verificables al amparo de la normas legales
comentadas, Art. 448 quater, inciso final del CP, y el comiso ampliado del Art. 448 sexies del CP
que abarca los vehiculos motorizados en que se desplazan los autores. En este sentido, no
es casualidad que la Ley N 20.596 tambien haya introducido una modificacion a la Ley N
11.564 para hacer mas efectiva la fiscalizacion por parte de Carabineros de la operacion de
mataderos clandestinos destino frecuente de los animales hurtados o robados,
considerados como "todo local o establecimiento en que se realice el beneficio habitual de
animales vacunos, equinos, ovejunos, caprinos y porcinos, y cuya instalacion se hubiere
61
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Formas de abigeato.
Arts. 448 bis y siguientes del CP.
62
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
51
Aguilar Aranela, Cristin. El delito de receptacin. Doctrina y Jurisprudencia. (Nuevo Sistema Procesal Penal). Editorial
Metropolitana Limitada. Santiago de Chile. 2002.
63
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
sujeto activo de este delito puede ser cualquiera, menos el dueno de las cosas hurtadas o
robadas u objeto de abigeato o receptacion.
Su objeto material ha sufrido diversas alteraciones para aumentar el ambito de
aplicacion de la norma, que no solo alcanza a los objetos robados o hurtados o producto
de un abigeato, sino tambien a los objetos de apropiacion indebida y receptacion y a los
objetos en que tales cosas se han transformado. Esta extension de los objetos parece permitir
ahora la llamada receptacion en cadena, esto es, la receptacion de objetos de receptacion
(tpicamente, la venta minorista de objetos robados que un receptador "mayorista" ha recibido
previamente), e incluso la receptacion sustitutiva, claramente en el caso de la apropiacion
indebida, cuando reace sobre dinero, y en los restantes casos, cuando las cosas se han
transformado en partes o piezas de otras (como suele suceder al desguazarse vehculos
sustraidos). Es discutible, sin embargo, que dicha transformacion se refiera al dinero que se
obtiene de la venta de las cosas objeto del delito.
Por lo que respecta a la conducta, como puede apreciarse en la discusion legislativa de
la Ley N 20.253, la principal preocupacion del legislador en esta materia ha sido procurar
sancionar la conversion de la receptacion en un delito de emprendimiento con objeto ilicito,
esto es, una actividad lucrativa mas o menos permanente, iniciada o no por quien es
sancionado y en la que se participa una y otra vez. Asi se castiga tanto al que compra,
vende, transforma, comercialice "en cualquier forma" o simplemente tenga en su poder
especies hurtadas, robadas, objeto de abigeato y de la propia receptacion, tecnica legislativa
que se asemeja a la empleada tanto para el castigo del delito del Art. 445 CP como del
trafico ilcito de estupefacientes de la Ley N 20.000, como a la que se emplea para sancionar
el lavado de activos del Art. 27 de la Ley N 21.913 y es plenamente coherente con las
modificaciones antes vistas a los delitos de abigeato.
En cuanto a la culpabilidad, hay que distinguir entre las exigencias del conocimiento y la
voluntad exigidos para la tenencia, compra, venta, transformacion y comercializacion de las
cosas objeto del delito donde el aspecto lucrativo del mismo parece indicar la necesidad de
acreditarse dolo directo, de las referidas a la circunstancia de proceder los objetos del delito
de un hurto, robo, abigeato o una receptacion anterior. Respecto de esta circunstancia, la
ley se conforma con un simple conocimiento potencial, equivalente al dolo eventual, al
emplear las expresiones "conociendo" o "no pudiendo menos que conocer" el origen de tales
objetos. No se requiere, por tanto, que se conozca la clase ni naturaleza del delito concreto del
cual proceden las especies receptadas, sino solo que cualquier persona, atendidas las
circunstancias del hecho (como el precio en que se ofrecen las cosas, la falta de cumplimiento
de las disposiciones tributarias, su venta fuera del comercio formal u otras por el estilo), pueda
sospechar aplicando un mnimo de inteligencia que las especies no tienen un origen lcito. Pero
si el agente ni siquiera se ha representado dicho origen ilicito porque, por ejemplo, las compra
a precio de mercado en un local establecido recibiendo boleta o factura por ello (y pagando
en consecuencia el impuesto respectivo), entonces no habra tal delito.
El caracter autonomo de esta figura permite, ademas, teoricamente su potencial
castigo a titulo de tentativa y frustracion, as como a titulo de complicidad y encubrimiento.
64
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
65
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
LA USURPACIN:
Usurpacin de inmuebles
o Usurpacin violenta.
o Usurpacin no violenta
Usurpacin de aguas
Alteracin o destruccin de deslindes
1. Sujetos de la usurpacin.
El sujeto activo en el delito de usurpacin puede ser cualquier persona, sin que sea
necesario que cumpla con condiciones especiales, o bien pueden ser varias personas. Incluso
el mismo dueno de la cosa puede ser el sujeto activo, si usurpa derechos reales
legitimamente constituidos sobre su propio bien a favor de terceros, tal como se senala en
doctrina.
El profesor Garrido Montt, a este respecto, sostiene que en la usurpacion violenta, el
dueno de la cosa o su poseedor regular pueden ser sujetos activos de usurpacion, en
consideracion al inciso 2 del Art. 457 del CP, que refiere expresamente a ellos cuando obran
contra el poseedor de menor derecho o el tenedor ilegitimo con titulo aparente. Los
profesores Politoff/Matus/Ramirez considerando la disposicion del Art. 457 del CP, sostienen
que el tenedor ilegtimo no esta amparado frente al propietario cuando este no emplee
medios violentos al buscar la restitucion del bien y no detente al menos un titulo aparente.
Se ha suscitado una controversia respecto de los comuneros, ya que, por una parte, se
sostiene, por algunos autores como Politoff/Matus/Ramirez, que los comuneros no pueden ser
sujetos activos del delito de usurpacion por cuanto el comunero se entiende poseer por todos
los demas.
Por otra parte, el profesor Etcheberry afirma que es posible que un comunero sea sujeto
activo de usurpacion, fundado en que, a pesar de que el comunero posee por todos, puede
que de hecho actue con el animo de ser el unico senor y dueno de la cosa,
excluyendo a los demas comuneros.
Los profesores Politoff/Matus/Ramirez y Balmaceda posicion a la que adherimos
critican esta afirmacin del profesor Alfredo Etcheberry, ya que parece llevar a la conclusion
de que la unica va util para resolver estos conflictos es la penal, olvidando que el derecho
penal debe ser el ltimo mecanismo al cual se debe recurrir para resolver un conflicto jurdico.
66
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
El profesor Garrido Montt al igual que Etcheberry, piensa tambien que, la usurpacion
como delito se refiere a una situacion de hecho y no de derecho, por lo tanto, si un
comunero se comporta como el unico senor y dueno podra incurrir en el tipo penal que
estamos estudiando.
Por su parte el profesor Oliver Caldern, igual que Garrido Montt y Etcheverry, cree que
los comuneros s pueden ser sujetos activos de este delito, aplicando una argumentacion muy
similar a la empleada a proposito del hurto entre comuneros.
As, en resumen, este ltimo autor senala que el comunero que pretende actuar como
unico senor y dueo, se esta apoderando de una parte del inmueble que no le pertenece
y que, es mas, le es (...) tan ajena como cualquier otro bien raiz del cual no sea
codueno, tal posicin olvida que la cosa no es enteramente ajena al comunero y puede
que en el proceso de adjudicacin respectivo, el dominio total de ella (la cosa), se adjudique
a quien eventualmente la usurpa parcialmente.
El sujeto pasivo del delito de usurpacin puede ser cualquiera que sea tenedor o titular
legtimo del dominio sobre un inmueble, de un derecho real constituido sobre el mismo o de un
derecho personal que lo transforme en legitimo tenedor.
El profesor Garrido Montt anade que puede serlo el poseedor ilegitimo con titulo
aparente. Sin embargo nosotros pensamos, junto a los profesores Politoff/Matus/Ramirez,
Balmaceda y Oliver Caldern, que la ley no protege al tenedor ilegitimo sino cuando se de
un caso de realizacion arbitraria del propio derecho por el dueno o poseedor regular. A este
respecto, el profesor Etcheberry sostiene que solo son sujetos pasivos de este delito los que
tienen un titulo legitimo sobre la cosa, pero destaca que la ley sanciona el uso de violencia
privada aunque se emplee para restablecer el derecho propio, por lo tanto, la conducta no
seria impune a pesar de que se actuara en contra de quien no tiene un titulo legitimo.
67
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
talar arboles para sacar madera no comete usurpacion, sino que comete el delito de hurto.
Tampoco es usurpacion el coger frutas y comerlas en el acto, ya que eso esta expresamente
sancionado en el Art. 496 N 33 del CP, como hurto.
Respecto a los inmuebles por destinacion o adherencia que no son frutos del inmueble
por naturaleza, si el usurpador los usa o goza de ellos, puede esta conducta considerarse
abarcada por el delito de usurpacion si lo hace solo mientras sirven o estan adheridos al
inmueble. Sin embargo, si se separan del inmueble o se destinan a otro lugar, el agente estara
apropiandose de cosa mueble ajena, lo que debera sancionarse de acuerdo a las reglas
que rigen el robo o el hurto, segun sea el caso, ms no como usurpacin.
3. Conducta en la usurpacin
Los profesores Politoff/Matus/Ramirez ven a la usurpacion como un delito de despojo o
de desposesion material. El delito puede recaer sobre un bien inmueble, con lo que se
denominara ocupacion a la conducta prohibida. La ocupacion consiste en la invasion o
entrada al inmueble, seguida de la permanencia, haciendose cargo el agente del inmueble
y asumiendo su uso y goce.
Esta ocupacion del inmueble debe evidenciarse por medio de actos materiales, por lo
tanto, no es suficiente sacar al detentador del inmueble, sino que el agente debe introducirse
efectivamente en el lugar y permanecer en el.
Esto ultimo, (permanecer en el inmueble) es acorde a la doctrina, lo que le da el
caracter de delito permanente a la usurpacion, lo que trae como consecuencia que estara
en estado de consumacion mientras la usurpacion se mantenga.
Si se trata de un derecho real se habla propiamente de usurpacion. En este caso el
agente debera realizar actos que le correspondan al titular del derecho, que impliquen su
goce o disposicion, es decir, sustituir al titular, lo que debe hacerse tambien de manera
permanente. Asi, en ambos casos (ocupacin o usurpacin) se exige el animo de senor y
dueno.
A nuestro parecer, siguiendo en esto al profesor Oliver Caldern, y en lo relativo a que el
agente ocupe el inmueble como senor y dueno-, permite establecer una clara diferencia
con el delito de allanamiento de morada, cuando el mismo (autor) se encuentra con personas
habitandola.
Ademas, senala Oliver Caldern, este ilcito se catalogara como uno permanente,
toda vez que el tipo exige ocupar el inmueble no simplemente ingresar a el, lo que
implicaria que la figura se seguiria cometiendo hasta que cese la ocupacion, en cambio
en el allanamiento de morada la permanencia no existe, es ms de carcter temporal.
El tipo subjetivo esta compuesto por el animo de apropiacion del agente y de ejercer
las facultades del dueno con cierta permanencia, no de servirse temporalmente del
inmueble.
El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo.
4. Usurpacion violenta
Esta figura se encuentra tratada en el Art. 457 del CP.
68
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
69
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
bien o el poseedor regular -que sera sancionado con una multa de seis a diez UTM, o bien,
si se trata de cualquier otra per sona, en cuyo caso la multa asciende de once a veinte UTM.
Cabe sealar que la multa establecida para las formas violentas de usurpacion, se
aplicara sin perjuicio de las penas en que el agente incurra por la violencia causada
(lesiones). Es decir, las violencias deben causar una lesion o ataque a la integridad de las
victimas que sea sancionable de acuerdo al Art. 399 del CP.
Ademas, los profesores Politoff/Matus/ Ramirez advierten que se altera el regimen
concursa! aplicable, pasando del Art. 75 al Art. 74 del CP, al concurrir un delito permanente
con uno instantaneo, a saber, las lesiones que se produjeren durante la usurpacion.
Finalmente, el profesor Oliver Caldern, senala que si se producen las lesiones que trata
el artculo 494 N 5 del Codigo, estas deben entenderse absorbidas por el delito de
usurpacion por su menor penalidad.
5. Usurpacion no violenta
La figura de la usurpacion no violenta se encuentra sancionada en el Art. 458 del CP.
Los profesores Politoff/Matus/Ramirez senalan que no es suficiente la mera ocupacion
material, sino que es necesario el despojo del derecho habiente, usando intimidacion, astucia,
engano, etc., ya que la simple ocupacion ignorada por el titular del derecho o dueno del
inmueble constituye precario, del Art. 2195 del CC.
El profesor Alfredo Etcheberry, en el mismo sentido que los profesores
Politoff/Matus/Ramirez, sostiene que los medios de comision de la usurpacion no violenta
deberan ser la clandestinidad, la astucia, el engao, el abuso de confianza, hasta la
ocupacion pacifica por ignorancia o negligencia de su dueno, o algun otro medio
semejante. Asimismo, el profesor Garrido Montt senala que el usurpador puede emplear
cualquier sistema para ocupar el inmueble, mientras no sea la violencia en las personas.
En cuanto al tipo subjetivo de la figura, tanto la ocupacion y la usurpacion exigen
dolo directo, ya que se encuentra implicito en la descripcion del tipo el elemento subjetivo
del animo de apropiacion y de aprovechamiento de la propiedad ocupada.
70
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
agua ajenos; y el ejercicio fraudulento del propio derecho de agua. Segun el profesor Garrido
Montt, en las disposiciones del CP se da un uso impropio a la nocion de usurpacion5 ya que se
califican como tales a hechos que consisten en la sustraccion de aguas.
Concordamos con los profesores Oliver Caldern y Balmaceda, quienes, por su parte,
senalan que las aguas (...) cuando se encuentran en depositos o cauces naturales o
artificiales son asimiladas a los inmuebles, por lo que en caso de que alguien se apropie de
ellas, no comete un delito de hurto o robo, sino de usurpacion. Pero, dichos autores, agregan
que la sustraccion de aguas es una usurpacion diversa a la que ya hemos revisado, toda vez
que las aguas son inmuebles por destinacion, siempre y cuando esten destinadas al uso,
cultivo y provecho del inmueble.
Para entender esta figura es necesario recalcar que la usurpacion de aguas se
relaciona con el concepto del derecho de aprovechamiento, que es un derecho real sobre el
cual su titular tiene la propiedad. Este derecho de aprovechamiento va a servir para fijar la
extension y alcance del derecho a usar las aguas, lo que es relevante ya que el Art. 461
sanciona a quienes se exceden en el ejercicio de ese derecho.
71
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
72
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Ahora bien, y en segundo lugar, si las lesiones que resultaren del empleo de la violencia
correspondieran a las simplemente graves u otras de mayor gravedad, o si el empleo de la
misma genera un homicidio, Oliver Caldern seguido por Balmaceda Hoyos, senala que
debiese aplicarse la pena que quepa al tipo de lesiones o de homicidio, mas la pena del Art.
459 del CP; situacion que, a su parecer, generara un concurso de delitos.
73
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
74
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Labatut Glena, Gustavo. Derecho Penal. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. VII
Edicin actualizada por el profesor Julio Zenteno Vargas. Tomo II. 2005.
Matus A., Jean Pierre y Ramirez G., Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte
Especial. Tomo II. Ediciones Thomson Reuters. Santiago de Chile. 2015.
Mayer Lux, Laura. El animo de lucro en los delitos contra intereses patrimoniales. Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Catolica de Valparaiso XLII (Valparaiso, Chile, 2014, 1
Semestre) [pp. 285 - 319].
Mera Figueroa, Jorge. Delitos contra la propiedad revision critica y propuestas de reforma.
REJ Revista de Estudios de la Justicia N 13 Ano 2010.
Oliver Caldern, Guillermo. Acerca de la retencion de las victimas en la comision de un
delito de robo con violencia o intimidacion en las personas. A proposito de un caso real.
Comentario a la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Quillota de 22 de agosto
de 2007, RIT 35-2007. Revista Politica Criminal. N 4. 2007, D6, p.1-16.
[http://www.politicacriminal.cl].
Oliver Caldern, Guillermo. Analisis critico de las ultimas modificaciones legales en
materia de hurto-falta. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica de
Valparaiso XXVI (Valparaiso, Chile, 2005, Semestre I) [pp. 295 - 307].
Oliver Caldern, Guillermo. Estructura tpica comn de los delitos de hurto y robo. Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Tomo XXXVI 2011. Pgs. 359-395.
Oliver Caldern, Guillermo. Vulneraciones de derechos fundamentales en la regulacin de los
delitos de hurto y robo. Revista de Derechos Fundamentales. Universidad de Via del Mar. N 8.
2012. Pgs. 15 44.
Politoff L., Sergio; Matus A., Jean Pierre y Ramirez G., Mara Cecilia. Leciones de Derecho Penal
Chileno. II Edicin Actualizada. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2005.
Yaez, Rodrigo. Una revision critica de los habituales conceptos sobre el iter criminis en los
delitos de robo y hurto. Revista Politica criminal. Vol. 4, N 7 (Julio 2009), Art. 3, pp. 87-124 (1-
38). [http://www.politicacriminal.cl/Vol_04/n_07/Vol4N7A3.pdf].
75
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
76
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
77
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
78
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
52 Balmaceda Hoyos, Gustavo. El delito de Estafa en la Jurisprudencia Chilena. Revista de Derecho (Valdivia). Volumen
XXIV. N 1. Julio 2011. Pgs. 58 a 85.
53 Cabrera Guirao, J.; Contreras Enos, M., El engao tpicamente relevante a ttulo de estafa. Modelo dogmtico y anlisis
jurisprudencial, Editorial legalPublishing. Santiago de Chile. 2009. Pg. 1 siguientes; Hernndez Basualto, Hctor.
Aproximacin a la problemtica de la estafa. En aavv, Problemas actuales de Derecho Penal. Universidad Catlica de
Temuco. Temuco - Chile. 2003. Pg. 149; Hernndez Basualto, Hctor. Normativizacin del engao y nivel de proteccin
de la vctima en la estafa: lo que dice y no dice la dogmtica. En Revista Chilena de Derecho. Vol. 37, N 1. Ao 2010. Pg.
10; Balmaceda Hoyos, Gustavo. Estafas y otros engaos, en Cdigo Penal y Normas Complementarias. Legis. Santiago
de Chile. 2011. 2314. similar, para el caso Argentino, Soler, Sebastin. Derecho penal argentino. Tomo IV. Tipogrfica
Editora Argentina. Buenos Aires. Ao 1992. Pg. 345, sostiene que la norma posee una ...redaccin difusa y ejemplificadora
[que] se presta a equivocos. y ya hace ms de cincuenta aos, Antn Oneca, Jos, Estafa, en Nueva Enciclopedia
Jurdica, Carlos-e. Mascareas (dir.), Editorial Francisco Seix, Barcelona-Espaa, Tomo IX, Ao 1958. Pg. 57, adverta para
el caso espaol anterior a la reforma de 1983 que el cdigo [...] sigue la va antigua, o sea, el mtodo ejemplificador, con
multitud de figuras incompletas y algunas frmulas vagas complementarias; simples bocetos y no definiciones precisas como
las ordinariamente usadas por la tcnica penal. Inclusive, antiguamente la jurisprudencia equivocaba la terminologa, por
ejemplo, confundiendo la estafa con el delito de apropiacin indebida (Por todas, GT 4 sem. secc. crim. CAP de Concepcin
1901. Pg. 284; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Concepcin 1901. Pg. 432; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Tacna 1901. Pg.
483; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Valparaso. Ao 1901. Pg. 323; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Valparaso. Ao 1901.
Pg. 435; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Valparaso. Ao 1901. Pg. 871; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Valparaso. Ao
1901. Pg. 1000; GT 4 sem. secc. crim. CAP de Talca. Ao 1901. Pg. 345; GT 1 sem. secc. crim. CAP de La Serena. Ao
1902. Pg. 87; GT 1 sem. secc. crim. CAP de Valparaso. Ao 1902. Pg. 564; GT 1 sem. secc. crim. CAP de Valparaso.
Ao 1902. Pg. 143; GT 1 sem. secc. crim. CAP de La Serena. Ao 1902. Pg. 286; GT 1 sem. secc. crim. CAP de
Concepcin. Ao 1906. Pg. 298; GT 1 sem. secc. crim. CAP de Valparaso. Ao 1908. Pg. 87; GT 2 sem. secc. crim. CS
Ao 1909. Pg. 1058; GT 1 sem. secc. crim. CAP de Concepcin. Ao 1911. Pg. 298; GT 1 sem. secc. crim. CAP de La
Serena. Ao 1911. Pg. 739; GT 2 sem. secc. crim. CAP de Tacna. Ao 1911. Pg. 177; GT 1 sem. secc. crim. CS Ao 1911.
Pg. 556; GT 1 sem. secc. crim. CAP de Valparaso. Ao 1915. Pg. 259; GT 1 sem. secc. crim. CAP de Concepcin. Ao
1919. Pg. 814; GT 1 sem. secc. crim. CS ao 1922. Pg. 479; GT 2 sem. secc. crim. CS Ao 1931. Pg. 390; GT 2 sem.
secc. crim. CS Ao 1933. Pg. 239; GT 1 sem. secc. crim. CS Ao 1935. Pg. 246; GT 1 sem. secc. crim. CS Ao 1940. Pg.
243; GT 2 sem. secc. crim. CAP de Santiago. Ao 1950. Pg. 545).
54 Quintano Ripolls, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho penal. Tomo II, Madrid-Espaa, Editorial Revista de
Derecho Privado, Ao 1977, Pg. 589; Antn Oneca, Jos, Estafa, Pg. 61; Yubero Canepa, J., El engao en el delito de
estafa, editorial Jurdica conosur ltda., Santiago de Chile, Ao 1993, Pg. 47; Cabrera Guirao, J.; Contreras Enos, M., El
engao tpicamente relevante a ttulo de estafa. Modelo dogmtico y anlisis jurisprudencial, Pg. 41 siguientes; Soler,
Sebastin., Derecho penal argentino, Tomo IV, Pg. 345; Balmaceda Hoyos, Gustavo. El engao en el delito de estafa,
en Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 1, 2010, Pg. 3 y siguientes. De igual forma se pronuncia la jurisprudencia,
por todas, RDJ Tomo lXXXIV secc. iv CS Ao 1987. Pg. 86 (cuando manifiesta que el requisito esencial de la estafa es el
engao); GT 4 sem. secc. crim. CAP de Tacna. Ao 1901. Pg. 307 (donde se establece que el elemento diferenciador entre
el hurto y la estafa es el engao. similar, ms de 100 aos despus, la STOP de La Serena 27/04/2009, Rit 174-07,
establece que en el ilcito de estafa el que recibe la cosa se la apropia con el propsito de defraudar y engaar; en cambio,
quien hurta, toma o sustrae con la intencin de apoderamiento de una especie mueble); GT 2 sem. secc. crim. CAP de
Iquique. Ao 1919. Pg. 661; GJ N 130. CAP de Santiago. Ao 1991. Pg. 76; GT 1 sem. secc. crim. CS Ao 1919. Pg. 394
(que seala como elemento esencial del delito la defraudacin, es decir, ...una actuacin idnea para engaar desarrollada
79
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
nosotros de una abrumadora mayora)55. Por lo anterior, el anlisis que se hace del perjuicio es
escaso, debido a que la jurisprudencia chilena no se ha preocupado mayormente del
problema56.
El Art. 473 del CP, figura base de la estafa, castiga con la pena de presidio o relegacion
menores en sus grados mnimos y multa, al que "defraudare o perjudicare a otro usando de
cualquier engano que no se halle expresado en los artculos anteriores".
La simpleza de este artculo se debe, basicamente, a lo expuesto por Alejandro
Fuenzalida57, cuyo comentario ilustra muy bien lo que con el se pretende: "El Cdigo ha
con la finalidad de causar un perjuicio SCS 25/01/2000, Rol 4622-99); RDJ T. lX secc. iv CS Ao 1963. Pg. 217 (al decir
que para poder cometerse el delito de estafa es esencial que medie un ardid, engao o maniobra dolosa); GJ N 158 CS Ao
1993. Pg. 78 (donde se sostiene algo sumamente importante y que muchos al da de hoy todava confunden, relegando
estos casos a la justicia civil: para que se configure la estafa contractual es indispensable la induccin al contrato mediante
el engao. en el mismo sentido, STOP de Punta arenas 23/04/2008, Rit 14-08; STOP de Punta Arenas 20/11/2006, Rit 77-06;
SCS 12/10/2004, Rol 2570-02); SJG de La Serena 24/05/2004, Rit 83-02 (afirma que el engao es el elemento
caracteristico de la estafa); STOP de Antofagasta 12/04/2008, Rit 27-08 (definiendo al engao como el astuto despliegue
de medios engaosos); STOP de antofagasta 20/05/2008, Rit 69-08 (al manifestar que este tipo penal tiene como elemento
bsico la realizacin de una gestin engaosa para llevar a error a la vctima con el objeto que realice una disposicin
patrimonial que le cause perjuicio); SCS 28/01/2009, Rol 697-08 (que exige que el engao sea fraudulento, serio y capaz,
vale decir, se sostiene que cualquier engao no basta, siendo preciso que tenga por fin inducir a la vctima a obrar de una
forma determinada y que adems debe ser de tal entidad que a travs de l se pueda conseguir el fin previsto por el autor);
SCS 25/08/2009, Rol 5259-08 (donde se manifiesta que el engao no puede consistir en una simple mentira, sino que en
una farsa inserta en un despliegue engaoso externo, requisito que regira para todas las hiptesis de estafa, entre ellas las
contempladas en los Arts. 468 y 473 del CP, preceptos que se distinguiran entre s slo por la gravedad o despliegue
escnico del engao, afirmndose que lo propio del Art. 468 sera el ardid, maquinacin o mise en scne, pero siempre a
partir de ese umbral mnimo comn); GJ N 130 CAP de San Miguel. Ao 1991. Pg. 82 (al decir que el elemento propio y
caracterstico de la estafa est constituido por el ardid o maquinacin engaosa).
55 Por todos, Etcheberry Orthusteguy, Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial, tomo iii, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile. Ao 1998. Pgs. 406 y siguiente. El autor citado expone que la teora consiste en un despliegue externo de
apariencias falsas que presten verosimilitud a una afirmacin mendaz. as, la SCS 26/06/2002, Rol 1124- 01, afirma: Que, en
efecto, es jurisprudencia constante en esta corte y, en general, de nuestros tribunales, que el engao a que se refiere el tipo
mencionado no implica nicamente la existencia de una mendacidad, sino que exige, adems, la concurrencia de un ardid,
esto es, de una maquinacin destinada a revestir de verosimilitud a las falsedades que se afirman, de suerte que la vctima
caiga en el error precisamente porque se le ha deformado la realidad y no, simplemente, por falta de acuciosidad y diligencia
en la verificacin relativa a la veracidad de lo que se le afirma.
56 y no lo ha hecho, como pone de manifiesto Hernndez Basualto, Hctor. En su trabajo Aproximacin a la problemtica
de la estafa, Pgs. 163 y siguientes, por un problema de identidad normativa. En efecto, en nuestro sistema son
esencialmente relevantes los filtros normativos en el nivel del engao, en desmedro de los filtros que dicen relacin con el
perjuicio.
57 Fuenzalida, Alejandro. Comentarista del Cdigo Penal Chileno, quien public sus Comentarios siendo Juez Letrado en lo
Criminal en Lima, a nombre de la ocupacin chilena, recuerda con estas palabras su formacin en la Universidad de Chile:
"toda la ciencia penal de la juventud que se ilustraba consista en ciertos apuntes sobre las teoras de Bentham que al poco
tiempo de estudiadas no dejaban siquiera una reminiscencia" y aunque dedica su texto a don Manuel Montt, "en testimonio de
gratitud i veneracin", tal afecto es, como se comprender, de carcter personal y no acadmico En efecto, sus fuentes,
reconocidas explcitamente, fueron "los conocidos criminalistas Pacheco, Rossi, Carrara, Filangeri, Bertaut, Haus, Ortolan,
Mittermaier, Boitard, i Chauveau i Hlie" Es ms, no slo esto es prueba del carcter autodidacta del autor, sino tambin la
historia que nos relata de sus esfuerzos por participar, como alumno, en el primer curso de "Cdigo Penal", dictado en la
Universidad de Chile por Alejandro Reyes en 1875 despus que "la elevada discusin que hubo en el Senado sobre algunos
artculos del Cdigo" despert en l "cierto inters que no se tena por la materia": "El que suscribe relata sobre s Fuenzalida,
con un estudio somero del Cdigo Penal, de las actas de la comisin, de las disposiciones concordantes de otros Cdigos i
de los comentario de algunos criminalistas, se prepar para que esas lecciones no fuesen sembaradas en tierra inculta", pero
80
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
tomado en cuenta especial cuantos casos de estafas i enganos ha podido prever, auxiliado en
esta materia por la lejislacion antigua espanola, por los codigos especiales i por otras
lejislaciones; pero, como esta materia es tan inconmensurable como la intelijencia y la
perversidad humanas, no ha podido decir su ultima palabra sobre ella sino en una disposicion
jeneral que previniese todos los hechos olvidados i mal expresados".
Aqu, en este prrafo, siguiendo el modelo de nuestra codificacion penal, y tal como
sucede respecto a los homicidios y las lesiones, el legislador expreso primero todos los hechos
que le parecan especialmente graves, para solo al final establecer la regla general, la figura
delictiva que reune los elementos esenciales de toda estafa, elementos a los que los casos
especiales de estafa del CP se agregan las particularidades que las identifican.
En la legislacion extranjera moderna, el estilo es diferente. Desde luego, la figura bsica
se inserta al principio del apartado correspondiente y tiende a expresar un concepto mas
acabado del delito que se trata. As, el Art. 248 del CP espanol del ao 1995, establece que
"cometen estafas los que con animo de lucro utilizaren engao bastante para producir error en
otro, induciendolo a realizar un acto de disposicion en perjuicio propio o ajeno". Por su
parte, el 263 StGB alemn, castiga "al que con la intencion de obtener para s o para un
tercero una ventaja patrimonial indebida, disminuya el patrimonio de otro, mediante la
simulacion, alteracion u ocultacion de un hecho verdadero que mantenga o provoque un
error en otro"; y el CP italiano, en su Art. 640 sanciona penalmente "al que, con artificios o
embustes, induciendo a error a otro, procura para s o para otro un provecho injusto que
importa un dano a otro".
Sin embargo, las expresiones de nuestro Art. 473 del CP, comprenden sin duda la mayor
parte de los elementos descriptivos del tipo que se incorporan a las definiciones de las
legislaciones extranjeras. En dicha disposicion, se contemplan dos extremos: el engano y el
perjuicio. Elementos que son esenciales en el delito de estafa.
El engano consiste tanto en una actividad del agente, la simulacion, alteracion u
ocultacion de un hecho verdadero en terminos del StGB, como en un efecto sobre la
vctima, el error o falsa representacion de la realidad.
As lo senala expresamente el Diccionario de la RAE, que define el engano como
"accion y efecto de enganar", y por enganar se entiende, en primer lugar dar a la mentira
apariencia de verdad, y en segundo termino, inducir a otro a tener por cierto lo que no lo
es, valiendose de palabras o de obras aparentes o fingidas.
Por otra parte, segun el Diccionario de la RAE el perjuicio tiene un significado asociado
al Derecho mas o menos preciso: "ganancia lcita que deja de obtenerse, o demeritos o
gastos que se ocasionan por acto u omision de otro, y que este debe indemnizar, a mas del
agrega: "desgraciadamente el seor Reyes se concret ensear sus alumnos i entonces fu preciso satisfacer el deseo
de aprender la ciencia penal en otras fuentes de enseanza". Puede verse a Matus A., Jean Pierre. Fernndez, Fuenzalida
y Vera: Comentaristas, autodidactas y olvidados. Anlisis diacrnico y sincrnico de la doctrina penal chilena del siglo
XIX. Revista Ius et Praxis, 12 (1): Pgs. 31 67. Ao 2006.
81
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
dano o detrimento material causado por modo directo". O, en otras palabras, el perjuicio
importa por tanto la representacion de un hecho que realiza o afecta al perjudicado una
disposicion patrimonial (entregar algo, perder algo, o dejar de ganar algo) que es
provocada por otro, y que tiene como resultado una perdida patrimonial avaluable en
dinero para el perjudicado.58
Por tanto, los elementos objetivos especficos de esta figura legal son:
i) El engano (accion de enganar);
ii) El error que ese engano produce en la vctima (efecto de enganar);
iii) La disposicion patrimonial (acto que genera el perjuicio) que provoca el autor del
delito mediante su engano, y
iv) El perjuicio patrimonial (perdida propiamente tal) que sufre una persona.
Ademas, as como entre la accion de matar y la muerte del ofendido en el homicidio,
entre el engano y el resultado del delito (el perjuicio patrimonial), debe existir una relacion
causal; esto es, debe poder imputarse objetivamente al autor del engano el resultado que se
trata de evitar (el perjuicio). Sin embargo, a diferencia de un delito simple de resultado, como
el homicidio, aqu la cadena causal es mucho mas extensa, y abarca los siguientes extremos:
i) el engano debe producir el error;
ii) el error, debe producir la disposicion patrimonial, y
iii) la disposicion patrimonial, debe producir el perjuicio.
De all que es mas o menos comprensible que a partir de la obra de Jos Anton
Oneca 59 sobre la estafa, la doctrina y jurisprudencia espanolas vinieran afirmando un
concepto de la misma que inclua todos los elementos recogidos posteriormente en la reforma
de 1983 y en el actual CP espanol de 1995: engano, error, acto de disposicion patrimonial,
perjuicio, animo de lucro y vinculacion causal y funcional entre los cuatro primeros extremos.
Con mas o menos variantes, este concepto de estafa y los elementos del delito que de
el emanan son admitidos por la mayora de la doctrina nacional.
As, el profesor Etcheberry afirma que "los elementos tpicos del fraude por engano son:
1.- La simulacion,
2.- El error,
3.- La disposicion patrimonial y
4.- El perjuicio".
5.- El nimo de lucro.
El profesor Etcheverry discute acerca de la viabilidad de exigir en Chile un elemento
subjetivo adicional, como sera el animo de lucro, elemento que Gustavo Labatut agrega a
los ya mencionados precedentemente, junto con el requisito de "idoneidad para estafar" que
debiera cumplir el engano.
58 Balmaceda Hoyos, Gustavo Ferdinand Peller, Michael. Anlisis dogmtico del concepto de perjuicio en el delito de
Estafa. Especial referencia al concepto de perjuicio en forma de peligro. REJ. Revista de Estudios de la Justicia. Facultad de
Derecho Universidad de Chile. N 7 Ao 2006. Pg. 185.
59 Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros engaos, en el Cdigo Penal y en la Jurisprudencia. Artculo Publicado en el
Tomo IX de la Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona Editorial Francisco Seix, S.A., 1957. 34 Pginas.
82
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
A este respecto, los profesores Matus y Ramrez, estiman mas acertada la opinin del
profesor Etcheberry que la del profesor Gustavo Labatut, pues no parece existir en las
disposiciones relativas a las estafas ningun elemento que haga deducir la existencia de un
animo especial, como s lo requieren expresamente las legislaciones extranjeras. Sin embargo,
alguna jurisprudencia nacional parece considerar la necesidad de exigir este animo adicional
(de lucro).
En todo caso, cabe sealar que, la discusion no es irrelevante, pues admitir o no ese
elemento subjetivo significa tanto como considerar o no responsable del delito de estafa a
quien engana a otro con supercheras para que entregue un donativo de caridad a una
institucion determinada: Si se estima que se exige el animo de lucro, no estaramos en esos
casos ante una estafa, y s sera un delito de estafa, la obtencin de dicha donacin de
caridad a una institucin mediante supercheras en caso que, dicho animo de lucro no fuera
exigible para configurar el delito.
83
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
B. TIPICIDAD
1) Sujetos
Sujeto activo. En principio, no parece haber mayor problema en la determinacion del
sujeto activo, quien es a estos efectos irrelevante (tendra importancia, eso s, en los delitos
calificados de entrega fraudulenta y en otras estafas especiales).
Sujeto pasivo (y, por tanto, vctima en el sentido del Art. 108 del CPP), es quien soporta en
su patrimonio el perjuicio. Puede ser una persona natural o jurdica, de derecho publico o
privado, e incluso potencias extranjeras en la medida que sean competentes los Tribunales
chilenos para conocer del delito, y siempre que el perjuicio no provenga de la elusion de un
acto de soberana extranjera que imponga la obligacion de un pago, como sera la elusion
fraudulenta de impuestos extranjeros. Un ejemplo de lo anterior, es vender, desde Chile hacia
Mexico, mercanca importada desde un tercer pas para beneficiarse de la rebaja
arancelaria mutua.
b) Puede el sujeto pasivo (vctima) ser una persona diferente del enganado?
Es evidente que cuando se afecta el patrimonio de una persona jurdica, no es esta la
enganada. Sin embargo, todava hay que encontrar una justificacion dogmatica a esta
afirmacion. La sola lectura del Art. 473 del CP, nos indica que el engano es un medio para
84
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
defraudar o perjudicar a otro, por lo que ese medio puede o no recaer sobre el perjudicado. Es
mas, siguiendo un ejemplo propuesto por el profesor Etcheberry, todava es posible afirmar que
ni aun la disposicion patrimonial debe ser hecha materialmente por el perjudicado, como sera
si alguien engana a un Agente de un Banco para obtener el cobro de un cheque extranjero
falso, pagandose posteriormente por la caja la cifra defraudada: aqu el sujeto pasivo es la
institucion financiera que sufre el detrimento patrimonial, el que se produce mediante el
engano al Agente, quien ordena al cajero practicar una disposicion patrimonial. El
problema no requiere ser tan rebuscado para ejemplificar la situacin, se engaa al hijo
(mayor de edad) o a la cnyuge para que entregue bienes del padre o del marido que no
esta en la casa, el engaado es el hijo y quien dispone del bien es el mismo, en cambio, el
perjudicado es el padre.
2) La conducta
a) El engano como conducta defraudatoria
Segun el profesor Etcheberry, el engano, que el denomina "simulacion", es, en
sentido amplio "cualquier accion u omision que pueda crear en otro una falsa
representacion de la realidad", y segun el profesor Labatut, "el engao consiste en la
mutacion o alteracion de la verdad, tendiente a provocar o mantener el error ajeno, como
medio de conseguir la entrega de la cosa". En la doctrina espanola, el profesor Bustos
Ramirez se refiere al "ardid, una determinada maquinacion o simulacion por parte del sujeto,
(...) que tiene la aptitud suficiente para inducir a error a otro", y mas sencillamente
Bajo/Perez, hablan de una "falta a la verdad en lo que se dice o hace de modo bastante
para producir error e inducir al acto de disposicion patrimonial". Es interesante anotar que estos
ultimos autores parecen considerar la expresion "cualquier engao" antes vigente en
Espana, como indicativa de enganos que podran ser simples mentiras. Situacin esta
ltima, que ha sido discutida en Chile como constitutiva de engao. Por su parte,
Cramer/Schonke/Schroder sostienen que engao es "cualquier conducta que, influyendo
en la representacion intelectual de otro, le conduzca a una falsa idea de la realidad o lo
mantenga en ella".
Por ahora, nos quedaremos con esta ultima definicion, para discutir enseguida los tres
problemas mas relevantes que se presentan en relacin al engao:
i) Las formas del engano;
ii) El objeto del engano, y
iii) La idoneidad del engano.
85
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
86
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
siguiendo a Manzini, que quien realiza una colecta con un falso pretexto (para comprar
medicamentos para su hijo menor enfermo), a fin de apropiarse del dinero que obtenga,
estafa, igual que quien realiza una promesa "y muy conocido a este respecto es el cuento del
matrimonio"; agregando, en cambio, que no hay engano, por no ser fraudulentas, en "las
simples alabanzas que los comerciantes hacen de las mercaderas que expenden" (la
ponderacion o dolo bueno del Derecho Civil).
La cuestion que aqu se presenta tiene relacion, basicamente, con el engao por
simulacion expresa, y consiste en determinar la naturaleza de las expresiones que pueden
considerarse propias de un engano. As, de las citas recien hechas podemos deducir que el
profesor Etcheberry parece admitir que tales afirmaciones solo pueden referirse a sucesos,
objetos o circunstancias del mundo exterior presentes y pasadas; y, en cambio, que para
Gustavo Labatut, no son expresiones que conduzcan a una falsa idea de la realidad aquellas
que representen simples valoraciones de sucesos, objetos o circunstancias, que no constituyen
un juicio de verdad o falsedad sobre esos sucesos, objetos o circunstancias. Pero al admitir el
profesor Labatut, como un tpico caso de engano, el de la promesa matrimonial no cumplida,
esta diciendonos que considera tambien como sucesos, objetos o circunstancias
susceptibles de un juicio de verdad o falsedad, aquellos pertenecientes al mundo interior de
una persona.
En Espana, la jurisprudencia y la doctrina no tienen problemas en admitir como
supuestos de engano la falsa promesa matrimonial, pero en cuanto a los juicios de valor, las
opiniones estan divididas, existiendo autores que afirman que esos juicios no pueden
considerarse objetos de un engano, por cuanto no son susceptibles de un juicio de verdad o
falsedad, otros que sostienen que tales juicios solo podran configurar un engano si
presuponen la existencia o no de sucesos susceptibles de un juicio de verdad o falsedad, y
quienes afirman que nada impide, de lege data, considerar engano una apreciacion
axiologica, lo que solo estara impedido en el Derecho aleman. Por ultimo, hay quienes
afirman que este problema debe resolverse caso a caso, en atencion a las circunstancias del
mismo y al conocimiento que de ellas tenga el autor del delito.
La doctrina y la jurisprudencia alemanas resuelven, por su parte, de forma bastante clara
el problema. Asi, segun Cramer/Schonke/Schroder, el engao puede referirse a "todos los
sucesos u objetos presentes o pasados del mundo exterior y tambien a los del mundo interior de
los hombres", susceptibles de un juicio de verdad o falsedad, opinion que parece razonable.
En consecuencia, conforme a lo anterior, puede considerarse como hechos susceptibles de
juicios de verdad o falsedad, los siguientes:
i) Hechos del mundo exterior presentes o pasados,
ii) Hechos del mundo exterior futuros, pero ciertos, desde el punto de vista cientfico o
convencional, de manera que su afirmacion pueda considerarse un hecho presente. Por
ejemplo, que manana sale el sol.
iii) Hechos y circunstancias fsicas o sociales de los hombres, como su sexo, edad,
filiacion, posicion social o solvencia economica.
iv) Capacidades de los hombres, como por ejemplo, la capacidad para celebrar ciertos
contratos, para conducir ciertos vehculos, y aun para producir ciertas cosas.
87
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
88
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
[condicion que domina en todas las estafas] es que los medios empleados sean suficientes
para enganar al hombre que pone en sus negocios i en sus cosas siquiera la mediana dilijencia
que le permita su discernimiento, es decir, su inteligencia, su instruccion y su experiencia de su
vida. La lei no puede ni tiene para que penar los enganos que, con una mediana dilijencia,
han podido i debido prevenirse; i si los hombres son enganados por abandono de sus cosas o
por imprevisiones temerarias, la lei debe dejar que sufran sus consecuencias para inducirlos a
que obren con la dilijencia que de ellos dependa: as los que celebran contratos con menores,
mujeres casadas i, en jeneral, con incapaces de contratar, i los que movidos de un deseo de
lucrar compran una alhaja por un precio exorbitante solamente porque una persona, que
racionalmente debe presumirse concertada con el dueno de la especie, le ofrece otro mayor,
no podran ser perseguidos como reos de estafa (quienes enganan); pues que los hechos han
podido evitarse con la prudencia que la lei puede exigir a los hombres (...). En resumen, la lei
no ampara a los necios ni a los supinamente descuidados".
La importancia de esta tradicion no debe mirarse en menos, puesto que ella llevo a la
jurisprudencia espanola a incorporar dentro de su concepto de estafa, hoy recogido por el
CP espanol, la idea de que el engao debe ser "bastante", "suficiente" en los terminos de
Fuenzalida, para inducir a error.
89
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
riesgo del error que padece la vctima del engano, rechazandose de este modo el criterio
de la "puesta en escena" como unico distintivo del engano de la estafa, reemplazandolo
por el criterio que se denomina "mixto objetivo-subjetivo".
Por su parte, esta discusion no existe en Alemania, donde la falta a la verdad destinada
a causar un perjuicio a otro se ha considerado siempre engao suficiente para configurar el
delito de estafa, si esa falta a la verdad puede por s misma conducir a un error a otra persona.
No esta demas senalar aqui que la antigua legislacion espanola, vigente en buena
parte en Chile hasta la promulgacion del CP en 1874, estimaba tambien como una forma
de estafa la mentira, y asi disponan las siete partidas (Partida VII, Tit. XVI, Ley N 1), que
haban dos clases destacables de enganos punibles: "la primera es cuando se hacen por
palabras mentirosas o arteras; la segunda es cuando preguntan a algun ome sobre alguna
cosa e callarse enganosamente, no queriendo responder, e si responde dice palabras
encubiertas". En esta tradicion, es evidente que no se requiere una maquinacion o algo
semejante para estafar, sino que se atiende mas bien al merito de la mentira en s misma
considerada.
En definitiva, lo relevante a la hora de enjuiciar si una conducta determinada (falta de
verdad en lo que se dice o se hace con o sin puesta en escena) es o no un engao bastante,
idoneo para estafar, es si esa conducta, ex ante considerada, genera o no el riesgo de
inducir o mantener en otro una falsa representacion de la realidad que lo lleve a realizar un
acto de disposicion patrimonial, tomando como base las circunstancias conocidas o
reconocibles por la persona a que se dirige el mensaje de la accion enganosa, mas las
circunstancias conocidas o reconocidas por el autor del engano.
Por tanto, no podemos excluir como engano suficiente, una simple mentira o
afirmacion mendaz, si en el caso concreto esta era apta para inducir a error a la persona a
quien se dirige el mensaje que contiene dicha mentira. Las palabras de un amigo, de un
medico, de un sacerdote, etc., son buenos ejemplos de lo anterior. Por lo demas, en Chile,
como sostiene con razon el profesor Mera, la ley penal no exige expresamente la puesta en
escena que pide el profesor Etcheberry, y nuestra jurisprudencia en mas de una ocasion ha
admitido que una mentira pueda ser engano suficiente para la estafa.
El argumento de que el derecho no protege a los necios o a los negligentes no puede
admitirse para castigar con la indefension a quien actua de buena fe, y que precisamente
por su buena fe, al creer en las palabras de otro, resulta estafado. Ni aun el derecho civil
admite esta indefension del contratante de buena fe, pues el error de un contratante o el
actuar doloso del otro siempre vicia el consentimiento, y no se exige para ello una expresion
objetiva, cuantitativamente determinable, de ese dolo o del error a que ese dolo induce. Es
mas, el derecho civil solo castiga al contratante doloso, impidiendole solicitar la nulidad del
acto en que su dolo ha intervenido, y faculta, por tanto, al contratante engaado a ejecutar el
acto (si le favorece) o a anularlo.
Ademas, como bien sostiene el profesor Etcheberry, la ley penal en sus Arts. 171, 179 y
184 del CP, castiga como estafa la falsificacion de moneda o valores tan mal ejecutada que
cualquiera pueda notarla y reconocerla a simple vista, y por tanto, "es indudable que en este
caso habra excesiva credulidad o incluso podemos decir, negligencia por parte de la vctima,
90
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
pero no se elimina por ello la delictuosidad del hecho", como no la elimina ni aun el dolo que
tiene la vctima en los famosos "cuentos del to" o en los casos de estafa con causa ilcita
reconocidos en nuestra legislacion. Lo mismo cabe senalar respecto del comprador de un
inmueble que suscribe la promesa respectiva, entregando una cantidad de dinero del precio
final de la compraventa, pero sin que el vendedor garantice el cumplimiento de la promesa,
Art. 470 N 9 del CP.
91
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
solo estafa cuando la alteracion de una maquina produce un error en otra persona (por
ejemplo, alteracion de taxmetro, medidores, etc.). No obstante, alguna doctrina espanola
insiste en la posibilidad de enganar a otro, aun cuando la disposicion patrimonial la realice la
propia maquina, mediante una analogia con la autora mediata, donde los dispositivos de
la maquina representaran la voluntad del enganado, la que se viciara si se adulteran de
alguna medida esos dispositivos o programas.
b) El perjuicio.
Perjuicio, en este sentido, es un detrimento efectivo del patrimonio. Por tanto, no hay
perjuicio si ese detrimento se compensa por la accion criminal, pero solo hay compensacion
cuando la perdida patrimonial es compensada con una ganancia patrimonial equivalente.
As, si se vende al valor de un computador IBM original lo que es solo un clon que imita a un
computador IBM, estaremos en presencia de una estafa; en cambio, no habra estafa cuando
el computador se vende al valor del clon, sensiblemente inferior al valor de un computador
IBM. Esta ltima afirmacin en todo caso puede ser discutible, ya que el conocimiento de que
92
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
no se trata de un computador IBM podra ser causal para no adquirirlo y, por ende no habra
disposicin patrimonial, de manera que si hay engao y no se saca del mismo a la vctima
habra estafa.
Otro problema que se puede suscitar en la apreciacion del perjuicio, dice relacion
con el valor de los derechos respecto de las cosas. As, si por una maniobra fraudulenta se deja
de cobrar lo debido, alguien podra sostener, que no hay perjuicio, porque aunque se ha
dejado de obtener algo, el valor del derecho a pedirlo compensa la perdida y vale tanto
como lo perdido. Sin embargo, por una parte, puesto que todo delito da derecho a la
indemnizacion de perjuicios, nunca habra perjuicio en la estafa, porque siempre existira ese
derecho, y por otra parte, un derecho a una cosa, aunque contablemente pueda valer lo
mismo que la cosa, no es la cosa, y por tanto, no tiene el mismo valor que la cosa, tanto es as,
que aun los ttulos de credito, mientras no se cobran, al circular anticipadamente sufren un
descuento.
93
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
supuesto nuevo plan regulador comunal que obligara al cierre de ese establecimiento
comercial.
En este caso, desde el punto de vista civil, no habra perjuicio, sino ganancia, pues
la "clientela" o el "derecho de llaves" no es un derecho subjetivo jurdicamente reconocido, lo
que conducira posiblemente, a una incomprensible absolucion del inculpado.
Tambin puede verificarse cuando se vende el derecho de llaves de un establecimiento
comercial con el compromiso de ceder las patentes comerciales y de alcoholes que permiten
su funcionamiento, estando ellas embargadas o con prohibicin de cederlas o caducadas,
situacin ignorada por el comprador y que el vendedor no le manifiesta al comprador.
94
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
60 Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Editorial Jurdica de Chile. Tomo III. Santiago de Chile. Pg. Xxx.
95
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
96
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
97
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
98
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
realizada por el poseedor de una cosa mueble, con perjuicio de un tercero, de quien la tenia
legitimamente en su poder. Y ese quien, naturalmente, tambien puede ser el deudor. Por tanto,
en ese ambito, tambien podrian darse perfectamente estafas destinadas a asegurar
indebidamente la ejecucion de una deuda o a obtener indebidamente su pago, antes de
que sea actualmente exigible.
Pero una vez vencida una deuda, recuperar la cosa o la cantidad que la representa por
un medio engaoso, no puede decirse que perjudique al deudor, pues la cosa, aunque la
posea, la debe y, por tanto, ya no esta economicamente dentro de su patrimonio.
Naturalmente, solo a estos casos de deuda vencida debe entenderse referido tambien el
Art. 494 N 20 del CP.
99
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
la estafa sino de modo directo. No obstante, no es dificil imaginar casos de estafa con dolo
eventual: Estos son los casos de "omision" de antecedentes verificables que impedirian una
operacion de credito, por "si acaso". O se realiza una accion enganosa burda por si
acaso, pero que de todos modos produce el perjuicio patrimonial (caso de mentiras entre
amigos).
Pero no habra dolo si no hay intencion de enganar, por ejemplo, cuando una
persona se detiene en un lugar determinado, y otra lo confunde con quien esperaba para
entregarle un dinero o llevarlo a algun sitio (puesto que en estos casos no hay ninguna
obligacion de despejar el error, no hay engano por omision, y el hecho es impune).
100
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
nos dicen que por otra parte, el descubrimiento del engano es la base de toda acusacion
por estafa, por lo que no se ve por qu habra de esperarse a que se produjese el perjuicio
para reclamar la intervencion de la justicia. De all que debe considerarse, para los efectos de
la estafa, que la idoneidad del engano depende de su apreciacion ex ante, con
independencia de si es descubierto o no, y solo en relacion a si el engao es capaz de
producir el riesgo de error en el destinatario.
Por lo tanto, como senala el profesor Etcheberry, si el engano era idoneo, con
independencia de su descubrimiento, puede admitirse tentativa y frustracion.
101
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
que pueda considerarse una figura general de defraudacion por engano o abuso de
confianza y todas estas particulares especificaciones del delito, cual es el elemento historico.
En efecto, una explicacion a la existencia de las diversas figuras del ttulo que ahora
analizamos esta en la constatacion historica de que la concepcion generica del delito de
estafa, cualquiera que se tenga al respecto, parece imponer exigencias excesivas para
sancionar supuestos donde no se requiere un engano (como aquellos donde prima el abuso
de confianza) o donde este se manifiesta con la sola manifestacion verbal de una falsedad,
aprovechando alguna posicion de confianza, poder o conocimiento especial (como sucede
en los casos de fraudes de seguro, venta en verde irregular y en los llamados fraudes en la
entrega).
A este respecto, valen los dichos del ex Presidente de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, Oliver Wendel Holmes, Jr., quien afirmaba: "In law a page of history is worth a volume of
logic".(En la ley una pagina de historia vale mas que un volumen de logica.)61
Por otra parte, siguen, vigentes en esta materia, las palabras de Pacheco que nos dice
que: "los enganos analogos al hurto, los que caen bajo la idea general de la
defraudacion, puede decirse que son innumerables. Una legislacion que quisiera indicarlos
todos, caera en un repugnante y confuso casuismo. Pero tambien hay otro extremo, cual lo
sera el de condensar tanto sus preceptos que resultara una vaguedad, una indeterminacion
no menos vituperable. Entre ambos escollos ha querido caminar nuestra ley [...]".62
En todo caso no esta dems, sealar que, la tcnica casuistica del legislador encuentra
su explicacin en la necesidad de especificar conductas, respecto de las cuales, podra
discutirse la aplicacin del Art. 473 del CP.
La jurisprudencia ha sealado que el artculo 473 se refiere a la estafa generica o
residual, que castiga el fraude cuando se usa de cualquier otro engao no expresado en los
artculos 467, 468, 469, 470, 471 y 472 del Codigo Penal.63
La misma jurisprudencia ha sealado la figura penal descrita por el legislador en esta
disposicion legal, por exclusion, resultan ser los otros engaos, que menciona el parrafo 8 del
texto legal De las estafas y otros engaos, que son considerados de menor que los anteriores,
pues, por lo general, se asigna la denominacin de estafas a los fraudes que se cometen
mediante un ardid o engao o mise en scne, de suerte que los engaos contemplados en el
artculo 473 del CP, quedaran reducidos a aquellos fraudes consistentes simplemente en una
mentira, reforzada por apariencias externas, pero que no llegan a constituir un despliegue de
medios engaosos por parte del autor. (Etcheverry, Derecho Penal, Tomo III, pgina 328).
El profesor Alfredo Etcheverry afirma respecto de los otros engaos sealados en el
artculo que nos ocupa, que la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira (o incluso
puede haber consistido en silencio o pasividad), que ha provocado una falsa representacin
de la realidad en la vctima, debido a la existencia de apariencias externas que prestan
61 WENDEL HOLMES, OLIVER, JR. "In law a page of history is worth a volume of logic" puede traducirse como En la ley
una pagina de historia vale por un volumen entero de logica.
62 PACHECO OSORIO, PEDRO. Derecho Penal Especial. Temis Limitada. 2 Edicin Aumentada y Corregida. Editorial.
102
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
verosimilitud a lo afirmado por el sujeto. Agrega aqu ha existido algo mas que una simple
mentira porque ha habido apariencias externas que la refuerzan, pero no ha alcanzado a
existir estafa porque las apariencias no han sido creadas ni modificadas por el delincuente, sino
solo aprovechadas por este.64
A. ESTAFA CALIFICADA POR LA CLASE DEL ENGANO (ART. 468 DEL CP)
La figura esta descrita como defraudar a otro "usando de nombre fingido,
atribuyendose poder, influencia o creditos supuestos, aparentando bienes, credito, comision
empresa o negociacion imaginarios, o valiendose de cualquier otro engano semejante", y
se castiga con las penas del Art. 467 del CP (establecidas en relacion al monto de lo
defraudado).
La doctrina se encuentra conteste, en que esta disposicion requiere, la necesidad de
crear una apariencia o puesta en escena, como forma o clase de engano, ademas de los
requisitos de la estafa comun antes vistos. Sin embargo, atendido que la pena del N 3 del Art.
467 del CP, es incluso en su multa inferior a la del Art. 473 del CP (donde no se exige la puesta
en escena), pareciera que aqu mas importante que esta (la mise in scne) es la clase de
engano que se utiliza.
Por lo anterior, parece justificado exigir, para imponer los rangos mas altos de penalidad
(Art. 467 del CP), la creacion de una apariencia externa, que de sustento a las
manifestaciones verbales del autor.
Segun la interpretacion que hemos sostenido precedentemente, estos seran los
unicos casos de estafa (Art. 468 del CP), en que se precisara de un ardid, mientras que en el
resto de estafas especiales, ello no ocurre: su calificacion o especialidad devendra de otros
factores, como por ejemplo, el abuso de confianza, la imposibilidad de evitar el engano por
parte de la vctima, el objeto sobre que recae, etc.
Asi, tratandose del uso de nombre fingido, la apariencia de verosimilitud, debe llevar
en este caso una capacidad de determinar en la vctima una prestacion. Puede tratarse de
un nombre de fantasa o que pertenezca a otra persona. En este caso, el factor del cual
proviene el engano es, precisamente, del uso del nombre fingido y no de otros. La apariencia
externa supone un ardid en el que se incluira tambien la atribucion de una identidad
fingida mediante alguna manifestacion diferente a la simple autoatribucion de tal (empleo
de documentos, disfraces, uniformes, etc.).
Lo mismo cabe decir del hecho de aparentar bienes, credito, negociacion
imaginaria, comision o empresa: El elemento comun en este punto es el aparentar, o sea
hacer aparecer como cierto algo que no lo es, de tal manera que, el sujeto pasivo se crea una
falsa representacion sobre su existencia (bienes, crdito, negociacin, comisin, empresa).
La vctima juzga, por s mismo y decide sobre la base de dicha apariencia que, como se ha
dicho, debiera consistir en la presentacion de documentos, testaferros que afirmen lo dicho
por el estafador, etc.
64 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, de fecha 27 de diciembre de 2007, dictada en causa Rol N 129-2007.
103
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
104
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
como ocurre precisamente con los Gerentes Generales de las Sociedades Anonimas,
encargados de la implementacion y ejecucion de las decisiones de administracion
adoptadas por el Directorio o Consejo de Administracin de la compaa (quien ejerce la
administracion de las sociedades anonimas, es el Directorio Art. 31 de la Ley N 18.046) y la
Junta de Accionistas (en cuanto a sus atribuciones exclusivas, Arts. 56 y 57 de la Ley N 18.046),
con las atribuciones que les fijen el Directorio (Art. 49 Ley N 18.046): si el representante legal es
quien engana al mandante o a sus organos directivos colegiados para que este adopte una
decision que, de no mediar dicho engano no se habra adoptado, y luego suscribe un
documento a nombre del enganado (que no puede suscribir por s mismo tal documento,
como sucede precisamente en los casos de las Sociedades Anonimas), perjudicandolo con
ello, hace suscribir con engano a su mandante o representada un documento en el cual es la
enganada (no su mero representante legal) quien dispone patrimonialmente.
A la especialidad del medio de comision de la defraudacion en este caso se debe
agregar que la ley designa especialmente el resultado de dicho fraude o engano, esto es, la
suscripcion de un documento, de tal modo que la forma de la disposicion patrimonial y del
perjuicio se encuentra especificada en las obligaciones que por medio de dicho contrato se
contraen, modifican o extinguen, perjudicando economicamente al enganado.
105
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
general en estas menciones, sino al conocimiento que el autor tiene del caracter cierto de la
supuesta contingencia sobre que recae el contrato. Esta conclusion se deriva de las
disposiciones civiles, donde el CC, senala expresamente en su Art. 2261 que "hay dolo en el
que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de
que se trata".
c) Fraude por medio de falsa promesa de venta de inmuebles (Art. 470 N 9 del CP)
La Ley N 19.932, de fecha 03 de febrero de 2004, agrego un N 9 al Art. 470 del CP,
castigando con las penas que all se establecen "al que, con animo de defraudar, con o sin
representacion de persona natural o jurdica dedicada al rubro inmobiliario o de la
construccin, suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa de inmueble
dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas
por el artculo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que se
produzca un perjuicio patrimonial para el promitente comprador".
Dicho Art. 138 bis de la LGUC, dispone: "Las personas naturales o jurdicas que tengan por
giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen construir bienes races
destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, y que celebren contratos de promesa
de compraventa, deberan otorgarlos mediante instrumentos privados autorizados ante
notario y caucionarlos mediante poliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el
promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raz entregado por
este y establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento de que este no se
cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condicion establecidos por el promitente
vendedor. La garanta permanecera vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a
cualquier gravamen o prohibicion emanado directamente de obligaciones pendientes e
imputables al promitente vendedor y hasta la inscripcion del dominio en el registro de
propiedad del respectivo conservador de bienes races, a favor del promitente comprador.
Los notarios publicos no autorizaran los contratos de promesa de compra a que se
refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garanta a favor del promitente comprador".
Esta figura recoge por primera vez en nuestro ordenamiento, de manera expresa, un
caso de estafa por medio de falsas promesas contractuales que se saben de antemano no se
cumpliran, como pareca ser mas habitual de lo tolerable socialmente en las llamadas "ventas
en verde" de bienes inmuebles de gran valor. La ley, en este caso, para evitar la prueba de esa
posicion psicologica del promitente dispuesto de antemano a incumplir, castiga simplemente
el hecho de suscribir la promesa respectiva sin autorizar su otorgamiento ni caucionar su
incumplimiento.
Ademas, reconoce claramente la categora del autor mediato como agente doloso, al
castigar como autores ejecutores tanto al que suscribe como al que ordena suscribir la falsa
promesa omitiendo la exigencia legal.
106
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
107
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
(1) Tipicidad de la figura basica (Art. 467 del CP) FRAUDES EN EL COMERCIO DELITO DE
ENTREGA FRAUDULENTA65
Art. 467. El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un titulo
obligatorio, ser penado:
1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si la
defraudacin excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades
tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria
mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicar la pena de presidio menor
en su grado maximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
(a) Conducta
Se conocen tambien como fraudes en el comercio. El profesor Mera, lo denomina el
delito de engrega fraudulenta. Corresponden al tipo penal, los Arts. 467 y 469 N 1 y N 2 del
CP. La escala de la pena vara de acuerdo al monto de la defraudacion. Si no excede de 1
UTM (VALOR DE LA UTM - AGOSTO 2016 - $ 45.907.-) el hecho se califica de falta (Art. 494 N 19
del CP)
Conforme a lo dispuesto en el Art. 467 del CP, la figura basica de fraudes en la entrega,
consiste en defraudar a otro, "en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare
en virtud de un ttulo obligatorio".
El profesor Etcheberry estima que aqu, al igual que en el Art. 468 del CP, se requiere de
un ardid (mise in scne), esto es, la creacion por parte del autor de una apariencia externa
enganosa para que la contraparte se forme una representacion falsa de la realidad en
relacion con la calidad, la cantidad o la sustancia de lo entregado.
Al igual que los profesores Matus y Ramrez, no compartimos esta opinion del profesor
Etcheverry, pues la ley no exige esta maquinacion a que se refiere el profesor Etcheverry y, no
emplea en la norma legal en anlisis, expresin alguna que permita arribar efectivamente a
esa conclusion, como s lo permite el Art. 468 del CP, donde se habla expresamente de
"aparentar bienes, etc.". En este sentido creemos, como lo sealan los profesores Matus y
65Mera Figueroa, Jorge. Fraude Civil y Penal. El delito de entrega fraudulenta. 2 Edicin-Reimpresin. Editorial LexisNexis.
Santiago de Chile. 2001. Pg. 191 y siguientes.
108
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Ramrez, que, bastara que por medio de la declaracion del sujeto activo se diera lo malo por
bueno o lo deficiente por completo, sabiendo que ello no es efectivo y, siempre que el sujeto
pasivo no este en condiciones de impedir ese engano (imagnese un embarque que se
transporta en contenedor cerrado de un extremo a otro del pas y se entrega directamente al
tercero cuya carta de porte o conocimiento de embarque ha sido traspasada en un lugar
diferente por el primer comprador).
De all que pueda afirmarse que esta figura no es mero incumplimiento de contrato, sino
engano acerca de la cantidad, calidad o sustancia de la cosa que se entrega, pero no es un
ardid. Tambien el profesor Mera66 impugna la asimilacion entre estafa del Art. 468 del CP y la
entrega fraudulenta del Art. 467 del CP67, aunque sus soluciones no son siempre coincidentes
con las que aqu se senalan.
109
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Tales casos solo podran reconducirse a la figura generica de la estafa comun (Art.
473 del CP), si se cumplen sus requisitos, basicamente, que la disposicion patrimonial (la
celebracion del ttulo obligatorio) se obtenga mediante engao. Lo mismo ocurre en los
casos de ventas de productos al detalle en establecimientos de comercio cuyas
caractersticas reales difieren de las senaladas al momento de celebrarse la compraventa.
(2) Fraude en la entrega agravado del Art. 469 N 1 del CP: el caso de los plateros y joyeros
El Codigo impone el maximun de las penas previstas en el Art. 467 del CP para el
fraude en la entrega "a los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su
calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio".
Aqu aparece evidente que el engano se configura solo con la declaracion del
platero o joyero, que falta a la buena fe depositada en su arte en la ejecucion de un
contrato lcito, sin que sea exigible al publico una verificacion efectiva de lo que recibe
debido normalmente a la falta de capacidades tcnicas para verificar por si mismo las
condiciones de la cosa entregada, no siendo esto obice para la agravacion, sino al
contrario: el fundamento de ello, es el abuso de la confianza publica y la indefension del
que recibe, no la realizacion de maquinacion o ardid alguno, en los trminos a que se
refiere el profesor Etcheverry.
(3) Fraude en la entrega agravado del Art. 469 N 2 del CP: la situacion de los traficantes
(comerciantes) que cometen defraudacion con los pesos y medidas.
Por traficantes debe entenderse comerciantes, recordemos que la expresin
traficamente en su aplicacin vulgar, se aplica principalmente al comercio ilcito de drogas.
Aqu la situacion es aparentemente similar, destacandose el cambio del sujeto que
comete la defraudacion: se aplica el maximum de la pena asignada al delito de entrega
fraudulenta "a los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el
despacho de los objetos de su trafico". Los clientes estan en una desventaja frente al
comerciante, ya que difcilmente pueden verificar por s mismos la exactitud de lo que se les
pesa o mide, debiendo hacer fe muchas veces de la sola palabra del comerciante. Aqu s se
trata de un caso especial de estafa generica, pues dado que los instrumentos con que se
pesa o mide son falsos con anterioridad a la celebracion del contrato de compraventa, quien
en tales condiciones lo celebra, esta enganado al comprador desde el momento de
disponer patrimonialmente. Pero podra ser tambien el caso de un engano en la ejecucion
del contrato, si la entrega es diferida en el tiempo y entre la celebracion legtima del contrato
de compraventa respectivo y, el empleo de pesos o medidas falsas, media algun tiempo.
Para prevenir la comision de este delito, existe ademas la falta que castiga con multa de
una UTM ($ 45.907 - Agosto de 2016) al "traficante que tuviere pesos o medidas falsos, aunque
con ellos no hubiere defraudado" (Art. 495 N 16 del CP).
110
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
68
Art. 313 d. El que fabricare o a sabiendas expendiere a cualquier ttulo sustancias medicinales deterioradas o
adulteradas en su especie, cantidad, calidad o proporciones, de modo que sean peligrosas para la salud por su
nocividad o por el menoscabo de sus propiedades curativas, ser penado con presidio menor en sus grados medio a
mximo y multa de seis a cincuenta unidades tributarias mensuales.
Si la fabricacin o expendio fueren clandestinos, ello se considerar como circunstancia agravante.
Art. 314. El que, a cualquier ttulo, expendiere otras sustancias peligrosas para la salud, distintas de las
sealadas en el artculo anterior, contraviniendo las disposiciones legales o reglamentarias establecidas en
consideracin a la peligrosidad de dichas sustancias, ser penado con presidio menor en sus grados mnimo a medio y
multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
111
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
b) Fraude de seguros69
Esta figura fue incorporada al N 10 del Art. 470 por la Ley N 20.667, de fecha 9 de marzo
de 2013, y regula detalladamente diversas infracciones en las que puede incurrir, en la
ejecucion de un contrato de seguros, el asegurado, sin llegar a configurar el delito como una
mera infraccion al deber del asegurado de declarar verdaderamente los siniestros y sus
causas, pues la ley exige la produccion de un perjuicio especificado (el pago total o
parcialmente indebido de un seguro) causado por las modalidades de defraudacion o
engano que indica (simular la existencia de un siniestro, provocarlo intencionalmente,
presentandolo al asegurador como ocurrido por causas o en circunstancias distintas a las
verdaderas, ocultando la cosa asegurada o aumentando fraudulentamente las perdidas
efectivamente
No deja sufridas).
de ser un reflejo del estado de nuestra sociedad el que en la redaccion de
esta figura se considerase como unico autor posible de defraudacion al asegurado y no
tambin al asegurador y los liquidadores a su servicio, pues las infracciones que se describen
tienen un claro reverso (disposicin espejo respecto de las obligaciones del asegurador): desde
luego, el perjuicio que define la ley como "obtener el pago total o parcialmente indebido de un
siniestro" se puede invertir en la frase "negar indebidamente el pago total o parcial de un
siniestro" y lo mismo podra decirse de las formas de engano o fraude descritas en la ley
respecto del asegurado: correlativamente al hecho de simular la existencia de un siniestro o
presentarlo como ocurrido por causas o circunstancias diversas a las verdaderas, se podra ver
el de negar la existencia de un siniestro o atribuirle causas o circunstancias diversas a las
verdaderas; mientras que aumentar fraudulentamente las perdidas puede verse, al reves,
como disminuir fraudulentamente las perdidas.
La intervencion de liquidadores de seguros en la comprobacion de los antecedentes
presentados, como peritos mas o menos independientes de las Compaas de Seguros, ha de
ponernos en alerta acerca de la posibilidad del rompimiento del vnculo causal en esta clase
de hechos y su influencia en la imputacion objetiva del hecho: si el liquidador ha sido
negligente o sencillamente la liquidacion no se ha practicado, el pago del seguro no puede
imputarse objetivamentea la conducta del asegurado, sino que corresponde imputarlo a la
esfera de responsabilidad de la Compaa y los liquidadores que a ella informan. Lo mismo
debe decirse en caso de que, descubierto el intento de fraude, de todos modos se pague el
seguro por el siniestro: la Compaa incurrira en un perjuicio causado por su propia
organizacion y no imputable al asegurado. La tacita aceptacion del intento de
defraudacion tambien podra llevar a sostener que en estos casos, el consentimiento o
perdon del afectado antes de la consumacion del hecho excluye toda punibilidad, incluso la
de la tentativa.
La regla del inciso 2 del Art. 470 N 10 del CP, altera las normas del iter criminis,
suprimiendo las diferencias conceptuales entre tentativa y frustracion del Art. 7 del CP y,
ademas, las rebajas penologicas que para ellas se establecen en los Arts. 51 a 54 del CP,
69Pia Rochefort, Juan Ignacio. Fraude de Seguros. Cuestiones penales y de tcnica legislativa. Universidad de Los Andes.
Coleecin Jurdica. Santiago de Chile. 2004.
112
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
estableciendo en su lugar que "si no se verifica el pago indebido por causas independientes de
su voluntad, se aplicara el mnimo o, en su caso, el grado mnimo de la pena".
Como ya se ha insinuado, tales "causas independientes de la voluntad del agente"
seran generalmente el descubrimiento del engano en el proceso de liquidacion del
siniestro.
Como en tales casos no se produce un perjuicio propiamente tal, el inciso 3 de dicha
disposicion establece que la pena se determinar teniendo en consideracion el "monto de
lo indebidamente solicitado".
Estas reglas, como se aprecia, parecieran otorgarle al perjuicio definido en la ley un
caracter meramente agravante, recogiendo as las propuestas funcionalistas en la materia,
que entienden que el delito se configurara por la sola presentacion del denuncio falso. Sin
embargo, ello no es as, pues a pesar de que se le otorgue un tan diferente efecto
penologico al iter criminis, tales reglas especiales estan reconocidas en el Art. 55 del CP y
existen en otros ambitos del derecho penal nacional, como en el Art. 450 del CP, para los
delitos de robo en lugar habitado y robo con violencia e intimidacion. Como ya dijimos, la
existencia de un perjuicio definido en la ley permite determinar la direccion del vnculo causal
y establecer los casos en que no puede imputarse objetivamente dicho perjuicio al asegurado.
113
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
1995, considera como estafa agravada la realizada "con simulacion de pleito o empleo de
otro fraude procesal".
Por otra parte, la cuestion acerca de que tipo penal se realizara en estos casos, si la
figura basica del Art. 473 del CP o la especial del Art. 468 del CP, parece decantarse en nuestra
doctrina por esta ultima alternativa, alegandose que se tratara propiamente de casos en
que los autores del delito pretenden "aparentar bienes o creditos supuestos".
b) Destruccion de la cosa embargada por el dueo o por un tercero (Art. 469 N 6 del CP)
Esta disposicion sanciona "al dueo de la cosa embargada, o cualquier otro que,
teniendo noticia del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que se ha
hecho la traba". Como lo advierte el profesor Etcheberry, en este delito junto a otras
descripciones tpicas estaramos en presencia de un tipo impropio de fraude, en la medida
que en el no se encuentran presentes ni el engano ni el abuso de confianza, y ese es
precisamente lo que le da un caracter especial.
Respecto del bien jurdico tutelado, el profesor Etcheberry sostiene que este tipo penal
protege "el patrimonio del acreedor a quien se priva de la garanta de su credito". De modo
que si el deudor tiene otros bienes con los que caucionar el credito, la destruccion del
especfico bien embargado no produce la lesion al bien jurdico que requiere este tipo penal;
de esta forma, debera recurrirse a otras vas jurdicas de proteccion (por ejemplo, la
ampliacion del embargo, la solicitud de medidas precautorias, etc.) antes que el recurso
ultimo a la va penal.
De este modo se advierte como aqu la voz "perjuicio" indica tambien una
condicion objetiva de punibilidad, que mientras no sea constatable, limita el ambito de lo
punible, excluyendo la tentativa y la frustracion.
Por lo que respecta a la tipicidad del hecho, a partir del verbo rector del tipo (destruir) se
plantean las dudas respecto del acierto del legislador en la ubicacion sistematica que le dio
a este delito, ya que la accion tpica en este caso (destruir, aunque fraudulentamente) es
mas propia de los delitos contra la propiedad por destruccion, que de los delitos contra la
propiedad por apropiacin.
El adverbio que acompaa al verbo rector (fraudulentamente) significa que la actividad
del agente debe encaminarse precisamente a la destruccion del bien embargado y a la
lesion consecuencial del patrimonio del acreedor.
Por ultimo, queda por establecer el contenido del elemento normativo presente en el
tipo penal consistente en el embargo. Al respecto, el profesor Etcheberry sostiene que dicha
expresion debe interpretarse en el sentido de abarcar a "cualquiera cosa que por la ley o por
decision judicial haya sido afectada, como garanta, al cumplimiento de una obligacion a
favor de un tercero"; aunque, desde luego, debe precisarse que dicha afectacion debe ser
especfica, ya que no basta para configurar el delito la destruccion de cualquier bien
perteneciente al deudor afecto a la seguridad de sus creditos por el derecho de prenda
general (Art. 2465 del CC).
Debe tenerse en cuenta, ademas, que en la vida practica mas que esta
destruccion de bienes embargados, el delito que aparece frecuentemente es el de
114
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
depositario alzado del Art. 444 del CPC, que castiga con las penas del Art. 470 N 1 del CP, al
deudor depositario judicial que substrajere "el simple menaje de la casa habitacion" que,
embargado, permanece en su poder.
115
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Se aprecia de este modo que estas disposiciones se encuentran entre s y con las
relativas a la sustraccion de cosas muebles (hurtos y robos) en relacion a veces de
subsidiariedad, cuando pueden verse como agravaciones corriendo en paralelo, y a veces de
alternatividad, cuando, a pesar de aparecer una de ellas como "regla especial" mas
benigna, su aplicacion producira el contrasentido de atenuar la pena porque tambien es
aplicable una mas grave. Pero nunca podra considerarse la existencia de un concurso ideal,
ya que siempre estaremos ante situaciones en la que al menos una de las propiedades
facticas jurdicamente relevantes del hecho debiera apreciarse dos o mas veces
(ejemplarmente, la calidad de ser "expedientes" los objetos sobre que recae la accion), lo
que es contrario al principio non bis in dem.
i) Con el maximun de las penas del Art. 467 CP, a los que cometieren defraudacion con
pretexto de supuestas remuneraciones a empleados publicos, sin perjuicio de la accion de
calumnia que a estos corresponda (Art. 469 N 5 del CP). La ilicitud de base de la conducta de
quien esta defraudado queda de manifiesto si considerasemos la situacion suponiendo
que la supuesta remuneracion fuese verdadera: estaramos ante un delito de cohecho de
aquellos previstos y sancionados en el Art. 250 del CP. Por eso se concede al funcionario la
posibilidad de recurrir tambien contra el defraudador por la calumnia implcita en la
proposicion fraudulenta.
ii) Con las penas del Art. 467 del CP, sin agravar, a los que en el juego se valieren de fraude
para asegurar la suerte (Art. 470 N 7 del CP). Tratandose, el juego en s mismo, de una
actividad prohibida en general (Art. 1466 del CC), la accion criminal que se concede por este
ttulo parece hacer excepcion a la regla de que lo dado o pagado por causa u objeto ilcito
no puede recuperarse.
116
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
La especialidad de estas figuras se encuentra dada por el hecho de que la ley senala
determinadamente que el criterio para caracterizar la aptitud del engano es un criterio
individualizador y no objetivo, que atiende la concreta relacion comunicacional entre el
estafador y el estafado: si este cree la palabra de aquel, de que los objetos que se le
presentan tienen el valor que se le senala, a pesar de que cualquiera podra notar su
falsedad, se comete el delito de estafa y no el de falsificacion, que requiere una mnima
objetivizacion que no dependa de las apreciaciones de cada uno. Como puede ser posible
que en tales casos una persona crea la palabra de otra si cualquiera puede notar la
falsificacion? es algo que queda entregado a la multiplicidad del ingenio y las relaciones
humanas. Lo unico relevante es, como se ha dicho, que la accion enganosa haya sido
bastante para inducir a error a otro, en el caso concreto.
Los casos especiales que la ley senala de esta clase de engano, se determinan por la
particularidad del objeto sobre que recae: se trata de hacer pasar por verdaderos ciertos
objetos que imitan de muy mala manera otros representativos o funcionalmente equivalentes
al dinero.
a) El Art. 171 del CP, se refiere a las monedas cuyo valor esta nsito en el metal de que
estan compuestas (y por eso la ley habla de falsificacion o cercenamiento);
b) El Art. 179 del CP, se refiere a los bonos emitidos por el Estado, los cupones de intereses
correspondientes, obligaciones al portador de la deuda publica y cupones y billetes de
circulacion legal extranjeros (el parrafo respectivo menciona tambien otros ttulos de
crdito, que ya no existen entre nosotros: billetes de bancos de emision, acciones al portador
de sociedades anonimas, ttulos emitidos por Municipalidades y otras instituciones publicas,
etc.); y,
c) El Art. 184 del CP, se refiere al papel sellado y las estampillas.
En cuanto a la penalidad, dado que en el 8 del Titulo IX del Libro II del CP, no existe
ninguna figura especial que recoja estos hechos, habremos de remitir esta sancion al Art. 473
del CP, esto es, la figura residual y basica de la estafa.
b) Estafa cometida por medio de falsificacion de instrumento privado o mercantil (Arts. 197
inciso 1 del CP)
La defraudacion en este caso se comete causando un perjuicio a otro mediante el
empleo de instrumentos privados falsos, esto es, de documentos que aparentemente habran
sido suscritos por particulares donde se dara cuenta del nacimiento, modificacion o
extincion de obligaciones entre ellos.
La especialidad radica, por tanto, en el objeto sobre que recae el engano: se hace
creer a otro que un documento es verdadero y, en virtud de las declaraciones que all se
contienen, se provoca una disposicion patrimonial que causa un perjuicio. Se tratara de una
particular mise en scne, un ardid, donde a las palabras del autor se suma una falsificacion
que debe producir un error que conduzca a la disposicion patrimonial o perjuicio.
Segun la expresa remision del Art. 197 del CP, un instrumento privado se puede emplear
para perjudiciar a terceros, si en el se contraen o fingen firmas o directamente se supone la
intervencion de personas que no la han tenido, se le atribuye a los intervenientes
117
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
118
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
119
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
120
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
cuenta correspondiente, como sucede particularmente con la entrega de dinero para una
administracion o la ejecucion de una comision. Pero si se trata de entregar cosas
consumibles con autorizacion para usar de ellas, como en el mutuo de dinero, no estaremos
nunca ante una apropiacion indebida, sino siempre ante un mero incumplimiento de
contrato (no pagar lo debido).
121
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
122
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
esta y sobre esta ha de recar el perjuicio y no sobre los bienes individuales que la
componen. La relacion entre tales actos particulares y el perjuicio en estos casos radica en
que, si se determina el perjuicio sobre la universalidad, este debe provenir precisamente de
actos particulares de apropiacion o distraccion y no de simples acasos economicos.
Para determinar el momento de la restitucion, coincidente con el del perjuicio y la
consumacion, ha de estarse a lo dispuesto precisamente en el ttulo que impone dicha
obligacion.
i) El de "los comisionistas que cometieren defraudacin alterando en sus cuentas los precios o
las condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho". La
comision es una especie de mandato comercial que "versa sobre una o ms operaciones
mercantiles individualmente determinadas", y que "por su naturaleza es asalariada" (Arts. 235 y
239 del CCOM). Aqu la presentacion de cuentas falsas es el medio con que se engana al
comitente, quien dispone entregando dineros para solventar esas cuentas falsas (Art. 274 del
CCOM) o renunciando al ejercicio de las acciones restitutorias que le corresponden (Art. 279
CCOM), segun el caso. El Art. 280 CCOM establece particularmente que la cuenta puede
considerarse falsa si no concuerda con los asientos de los libros del comisionista, repitiendo en
lo demas los conceptos del CP. Se castiga con el maximum de las penas previstas en el Art.
467 del CP (Art. 469 N 3 del CP);
ii) El de "los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que
hubieren hecho o cometiendo cualquier otro fraude en sus cuentas". Se trata de una
especificacion de la idea anterior, con relacion al sujeto activo del delito, quien, segun el
Art. 907 del CCOM, es el "representante legal del propietario de la nave o del armador, en su
caso" y tambien de los "cargadores para los efectos de la conservacion de la carga", y para
efectos de su cometido puede ordenar por s practicar las "necesarias reparaciones o compras
de pertrechos" (Art. 916 CCOM) y realizar todos los "actos y contratos relativos a la gestion
ordinaria de la nave" (Art. 914 N 8 del CCOM). Si la alteracion de cuenta queda registrada en
el Libro Bitacora (como en el caso del Art. 916 del CCOM), podra producirse un concurso con
la falsificacion de instrumentos publicos, dado que el Art. 913 del CCOM, le asigna tal caracter
a la Bitcora, pero estimamos que aqu, en verdad, el Libro Bitacora solo sirve de soporte
123
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
iii) El de "los capitanes de buque que, fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas en
la ley, vendieren dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren
letras a cargo del naviero, enajenaren mercaderas o vituallas o tomaren provisiones
pertenecientes a los pasajeros". Esta figura se encuentra, entre un propio fraude por abuso de
confianza (en que el engano se practica haciendo aparecer un credito de un tercero
contra el armador), el hurto agravado del Art. 447 N 4 del CP (tomar provisiones de los
pasajeros), y el delito de apropiacion indebida del Art. 470 N 1 del CP (enajenar las
mercaderas o vituallas transportadas). Para resolver estos problemas concursales, ha de
estarse siempre a las circunstancias del caso concreto, para determinar segun ellas cual de
las figuras concurrentes merece en la situacion particular mayor penalidad, aplicandose esa
precisamente, para no llegar a la construccion de absurdos privilegios. En todo caso, deben
tenerse presente las urgencias y necesidades de la navegacion martima que podran
configurar aqu una causal de justificacion por estado de necesidad. Asumiendo que en estos
casos el Capitan no necesariamente recibira un provecho, y que eventualmente su
actuacion fuera de los casos y sin las solemnidades permitidas por la ley estan motivadas
por necesidades de conservacion de la nave, del orden o seguridad del viaje, etc., el Art. 470
N del 2 CP, solo dispone la aplicacion a estos casos de las penas del Art. 467 del CP, sin la
agravacion del supuesto anterior.
124
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
El profesor Labatut Glena tiene razon cuando senala que en este delito no hay
engano, pues es la propia ley la que se encarga de prescribir cuales son los intereses maximos
que permite estipular. Estamos en presencia de una ley penal en blanco impropia, en la
medida que parte de la conducta tpica se encuentra determinada por otra norma legal,
diferente de la norma incriminatoria: la Ley N 18.010 de fecha 27 de junio de 1981, sobre
operaciones de credito de dinero.
A diferencia de la regulacion contenida en el CC sobre el mutuo, en las operaciones
de credito de dinero, los intereses son de su naturaleza. El interes, es toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital, en el caso de
operaciones no reajustables, o por sobre el capital reajustado, tratandose de operaciones de
credito reajustables (Art. 2 Ley N 18.010). La libertad contractual en la estipulacion de intereses
que establece la Ley N 18.010 esta limitada en el Art. 6, al 50% por sobre el interes corriente
que rija al tiempo de la convencion, es decir, no pueden estipularse intereses que excedan
del 50 % del interes promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras
establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas. La estipulacion de un
interes por sobre ese valor constituye delito de usura, siendo este un delito de mera
actividad.
El inciso 2 del Art. 472 del CP establece como pena accesoria a las de presidio o
reclusion, consistente en la expulsion del pas, pena que recae sobre el extranjero
condenado por usura. Ademas, respecto de los nacionalizados reincidentes en el delito de
usura se contempla la pena accesoria de cancelacion de la nacionalidad y la expulsion del
pas. En ambos casos, la expulsion debera efectuarse despues de cumplida la pena.
JURISPRUDENCIA
1.- La jurisprudencia nacional en armona con el derecho comparado entiende la existencia de
un denominado negocio civil criminalizado, lo que se plasm, por ejemplo, en una sentencia
de causa Rol Interno de Tribunal RIT N 167-2010, de fecha 20 de noviembre de 2010, dictada
por el 4 Tribunal Oral en lo Penal de Santiago: A mayor abundamiento, la doctrina y
jurisprudencia del derecho comparado se refiere a esta problemtica con el nombre de
negocio civil criminalizado, destacando al efecto, una reciente sentencia del Tribunal Supremo
Espaol de fecha 18 de octubre del ao 2010, Sala Penal N 5605/2010, rec. 656/2010, ponente:
Ramos Gancedo, Diego Antonio, en la cual se seal en su considerando 4 lo siguiente: Es
bien sabido que el tipo penal de la estafa tambin se realiza cuando, en un determinado
contrato, una de las partes -el sujeto delincuencial- disimula su verdadero propsito de no
cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la
parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposicin del
que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes
sabe que no va a cumplir y no cumple, descubrindose este delito cuando posteriormente el
estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se oblig (o en algunos casos, slo lo
hace en una pequea parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrndose),
consumndose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de
disposicin por parte del engaado. Es por ello que la criminalizacin de los negocios civiles se
produce cuando el propsito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de
125
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el
dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difcilmente podr ser vehculo
de criminalizacin (STS de 14 de octubre y 27 de mayo de 1.988, 14 de enero de 1.989, 13 y 26
de febrero de 1.990, 16 de septiembre de 1.991, 24 de marzo de 1.992 y 513, 526, 740 y 939/93);
y para acreditar el nimo de lucro en la concreta actuacin que se examine, como elemento
subjetivo del injusto, no podr presumirse, ni siquiera inferirse iuris tantum, sino que habr de
acudirse necesariamente a la praesumti hominus, o si se prefiere, a travs de los hechos
externos del agente, valorables en este mbito como prueba indiciaria, pues no en vano la
estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso.71
BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA
1.- Balmaceda Hoyos, Gustavo. El delito de estafa en la jurisprudencia chilena. Revista de
Derecho: Volumen XXIV - N 1 - Julio 2011. Pginas 59-85.
2.- Leyton Jimnez, Jos Francisco (2014): Los elementos tpicos del delito de estafa en la
doctrina y jurisprudencia contemporneas. ARS BONI ET AEQUI (Ao 10, N 2) pp. 123 161.
3.- Balmaceda Hoyos, Gustavo Ferdinand Peller, Michael. Anlisis dogmtico del concepto
de perjuicio en el delito de Estafa. Especial referencia al concepto de perjuicio en forma de
peligro. REJ. Revista de Estudios de la Justicia. Facultad de Derecho Universidad de Chile. N 7
Ao 2006. Pg. 185.
4.- Antn Oneca, Jos. Las Estafas y otros engaos, en el Cdigo Penal y en la Jurisprudencia.
Artculo Publicado en el Tomo IX de la Nueva Enciclopedia Jurdica. Barcelona Editorial
Francisco Seix, S.A., 1957. 34 Pginas.
5.- Mera Figueroa, Jorge. Fraude Civil y Penal. El delito de entrega fraudulenta. 2 Edicin-
Reimpresin. Editorial LexisNexis. Santiago de Chile. 2001.
6.- Pia Rochefort, Juan Ignacio. Fraude de Seguros. Cuestiones penales y de tcnica
legislativa. Coleccin Jurdica. Universidad de Los Andes. 2004.
7.- Rivacoba y Rivacoba, Manuel. El delito de contrato simulado. Editorial Jurdica Conosur
Limitada. Santiago de Chile. 1992.
8.- Milln Gutierrez, Ivn. Tratamiento Penal del contrato simulado. Legal Publishing. Thomson
Reuters. Santiago de Chile. 2013.
Figura fundamental
Figuras calificadas
Figuras privilegiadas
71Leyton Jimnez, Jos Francisco (2014): Los elementos tpicos del delito de estafa en la doctrina y jurisprudencia contemporneas. ARS BONI ET
AEQUI (Ao 10, N 2) pp. 123 161.
126
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
72Jimnez de Asa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Editorial Losada S.A. Buenos Aires-Argentina. Tomo I. 1952. Pg. 35.
73Labatut Glena, Gustavo. Derecho Penal. 7 Edicin. Actualizada por el profesor Julio Zenteno Vargas. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago de Chile. Tomo II. 2005. Pg. 239 y 240.
127
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
La misma pena se impondra cuando del incendio no resultare muerte sino mutilacion de miembro importante o lesion
grave de las comprendidas en el numero 1 del articulo 397.
Las penas de este articulo se aplicaran respectivamente en el grado inferior de ellas si a consecuencia de explosiones
ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del
siniestro.
Art. 475. Se castigara al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo.
1. Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en que actualmente hubiere
una o mas personas, siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia.
2. Si lo ejecutare en buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques de guerra, arsenales,
astilleros, almacenes, fabricas o depositos de polvora o de otras sustancias explosivas o inflamables, parques de artilleria,
maestranzas, museos, bibliotecas, archivos, oficinas o monumentos publicos u otros lugares analogos a los enumerados.
Art. 476. Se castigara con presidio mayor en cualquiera de sus grados:
1. Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente habitado.
2. Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere destinado ordinariamente a la
habitacion.
3. El que incendiare bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantios o formaciones xerofiticas de aquellas definidas
en la ley No 20.283.
4. Al que fuera de los casos senalados en los numeros anteriores provoque un incendio que afectare gravemente las
condiciones de vida animal o vegetal de un Area Silvestre Protegida.
Art. 477.- El incendiario de objetos no comprendidos en los articulos anteriores sera penado:
1. Con presidio menor en su grado maximo a presidio mayor en su grado minimo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si el dano causado a terceros excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en sus grados medio a maximo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el dano
excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en sus grados minimo a medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si el dano excediere
de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Art. 478. En caso de aplicarse el incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado o a cualquier otro objeto cuyo valor no
excediere de cuatro sueldos vitales en tiempo y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de propagacion,
el culpable no incurrira en las penas senaladas en este parrafo; pero si en las que mereciere por el dano que causare, con
arreglo a las disposiciones del parrafo siguiente.
Art. 479. Cuando el fuego se comunicare del objeto que el culpable se propuso quemar, a otro u otros cuya destruccion,
por su naturaleza o consecuencias, debe penarse con mayor severidad, se aplicara la pena mas grave, siempre que los objetos
incendiados estuvieren colocados de tal modo que el fuego haya debido comunicarse de unos a otros, atendidas las
circunstancias del caso.
Art. 481. El que fuere aprehendido con artefactos, implementos o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar
o causar alguno de los estragos expresados en este parrafo, sera castigado con presidio menor en sus grados minimo a medio;
salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena.
Art. 482. El culpable de incendio o estragos no se eximira de las penas de los articulos anteriores, aunque para cometer el
delito hubiere incendiado o destruido bienes de su pertenencia.
Pero no incurrira en tales penas el que rozare a fuego, incendiare rastrojos u otros objetos en tiempos y con
circunstancias que manifiestamente excluyan todo proposito de propagacion, y observando los reglamentos que se dicten sobre
esta materia.
Art. 483. Se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquel, si
no justificare con sus libros, documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro.
Se presume tambien responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor
real del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con poliza flotante se presumira
responsable al comerciante que, en la declaracion inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente
superiores a sus existencias.
128
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido o retirado las cosas aseguradas del lugar
senalado en la poliza repectiva, sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador.
Las presunciones de este articulo no obstan a la apreciacion de la prueba en conciencia.
Art. 483 a. El contador o cualquier persona que falsee o adultere la contabilidad del comerciante que sufra un siniestro,
sera sancionado con la pena senala en el inciso segundo del articulo 197; pero no le afectara responsabilidad al contador por
las existencias y precios inventariados.
Art. 483 b. A los comerciantes responsables del delito de incendio se les aplicara tambien una multa de veintiuna a
cincuenta unidades tributarias mensuales, tomandose en cuenta para graduarla la naturaleza, entidad y gravedad del siniestro y las
facultades economicas del condenado.
Si no se paga la multa el condenado sufrira por via de sustitucion y apremio, un dia de reclusion por cada un quinto de unidad
tributaria mensual de multa no pudiendo exceder la reclusion de seis meses.
La multa impuesta se mantendra en una cuenta especial a la orden de la Superintendencia de Companias de Seguros,
Sociedades Anonimas y Bolsas de Comercio, la cual anualmente la distribuira proporcionalmente entre los distintos Cuerpos de Bomberos
en el pas.
Tal como lo pone de manifiesto el profesor Etcheberry, el "estrago: es dano de gran
magnitud, causado por un medio de elevado poder destructivo". A traves de este concepto,
queda claro que el delito de incendio no es mas que una especie de estrago, diferenciada por
el medio empleado para causarlo: El fuego y el peligro que este representa en tanto medio
de destruccion.
Y aunque en ambos casos el resultado buscado por el agente tambien es la
destruccion de objetos materiales sin que exista enriquecimiento para el sujeto activo,
existe un relativo acuerdo en la doctrina en que la propiedad, es decir, la relacion que existe
entre una persona y un bien sobre el cual ejerce las facultades que la ley le entrega, no es el
unico bien jurdico protegido, siendo esta clase de delitos de aquellos de caracter
pluriofensivo. En efecto, Labatut, afirma que en este delito tambien prevalece el dano que
sufren o el peligro que corren las personas y en sentido similar aunque con las diferencias que
se anotaran mas adelante Etcheberry. Por su parte, el profesor Garrido Montt reconoce
como bienes protegidos los bienes materiales mismos y el peligro para la seguridad colectiva.
(Doctrina Alemana) Y tiene razon la doctrina en senalar que la propiedad no es el unico
bien jurdico tutelado por estos delitos, aunque es preciso reconocer que la propiedad es el
bien basico protegido, existiendo diferencias entre los distintos tipos en que se descompone el
9 relativas a la inclusion del peligro que el incendio representa para las personas, diferencias
que se reflejan en un desigual tratamiento penologico de cada una de las figuras.74
Un problema diverso que se plantea a partir del bien jurdico es la determinacion del
nivel de su afectacion que la ley requiere para estimar la encuadrabilidad tpica de la
conducta, particularmente en el caso del incendio, discutiendose si ha sido establecido
como un delito de dano o de peligro abstracto o concreto. Alfredo Etcheberry afirma que el
incendio es un delito de peligro, punto en el que parece no haber discusion, por el peligro
comun presupuesto en hechos de esta naturaleza; prefiriendose aqu la postura del profesor
Labatut que afirma se trata de delitos de peligro concreto y no abstracto, esto es, que el tipo
requiere una "efectiva sensibilizacion o conmocion del bien jurdico".75
74 Gonzlez Melndez, Jos. Algunas consideraciones sobre el delito de Incendio. Memoria para optar al grado de
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de Concepcin. 1984. Pg. 13 y siguientes.
75 Gonzlez Melndez, Jos. Ob.Cit. Pg. 15 y siguientes.
129
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
El tratamiento sistematico del delito de incendio establece una figura basica (Art. 477 del
CP) y diversas figuras progresivamente mas graves (Arts. 476, 475, 474 del CP) que seran
analizadas en este mismo orden. Por su parte, el delito de estragos solo reconoce un tipo (el
del Art. 480 del CP). Ademas, se establecio la punibilidad de un acto preparatorio comun a
las figuras de incendio y de estragos (Art. 481 del CP) y normas especiales sobre participacion
(Arts. 483 y 483 b del CP).
Finalmente, se debe tener presente que la conducta expresada en estos delitos se
consideran tambien circunstancia agravante en el N 3 del Art. 12 del CP, pero en cuanto se
penan separadamente como delitos especiales, dicha circunstancia no debe tomarse en
cuenta, por efecto del principio de inherencia del Art. 63 inciso 2 del CP (Principio del non bis
in idem).
Art. 12. Son circunstancias agravantes:
3a. Ejecutar el delito por medio de inundacion, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o
danar a otras personas.
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por si mismas constituyen un delito
especialmente penado por la ley, o que esta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de
ellas no puede cometerse.
A. TIPICIDAD
El verbo rector del tipo es incendiar, el que debe ser entendido en su sentido natural, es
decir, como la accion de prender fuego a algo que no debera quemarse, como lo define el
diccionario de la RAE. Pero para distinguir el simple poner fuego del hecho de causar un
incendio, el fuego que se provoco debe ser de tal modo descontrolado que aun retirando o
apagando las llamas iniciales puede seguir ardiendo autonomamente. Luego, no consiste en
quemar de cualquier manera, sino que en un provocar un fuego que no puede ser apagado
con facilidad por cualquiera, sino mas bien recurriendo a medios extraordinarios como los
cuerpos de bomberos o esperando hasta su extincion autonoma por la consumicin de la
cosa.
130
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Para fijar la penalidad en este caso, la ley atiende al dao que el incendio produce en
cosas ajenas, pero ello no significa que el incendio causado en cosas propias sea siempre
impune, pues el dano en las cosas ajenas se puede producir tambien cuando el incendio se
ha originado en las propias.
Puede apreciarse que en esta figura basica el bien jurdico protegido parece ser
preponderantemente la propiedad, en la medida en que lo que se sanciona es la
destruccin total o parcial, a traves de la utilizacin del fuego, de cualquier objeto que no se
encuentre comprendido en las demas figuras, tal como se analizara mas adelante.
131
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
su propia voluntad antes de su consumacion, esto es, antes de que el abrasamiento escape
al control del hechor.
Por su parte, el Art. 481 del CP ha establecido la punibilidad de un acto preparatorio, o
mas bien, de un hecho previo punible (ya que no consiste en la proposicion o en la
conspiracion para cometer el delito), donde se prescribe que el que "fuere aprehendido con
bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno
de los estragos (...) sera castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio; salvo
que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera
castigarse con mayor pena".
Se trata de casos en que ciertos actos que no llegan a constituir tentativa se hacen por
decision del legislador punibles, y que luego son absorbidos por la realizacion progresiva
del delito, cuando se efectua, pero que pueden resurgir para el castigo de quien, por
ejemplo, con los medios peligrosos que aqu se senalan, da comienzo a un incendio y
despues se desiste exitosamente de el (la llamada tentativa calificada), pues el riesgo del
porte de tales elementos subsiste como fundamento de la punibilidad. Como veremos mas
adelante, particular importancia tiene en este caso la calificacion que en definitiva se le de a
dicho porte, pues en cuanto se refiere a bombas explosivas, su porte y tenencia se sancionan
especialmente por la Ley de Control de Armas.
Art. 483 b. A los comerciantes responsables del delito de incendio se les aplicara tambien una multa de veintiuna a
cincuenta unidades tributarias mensuales, tomandose en cuenta para graduarla la naturaleza, entidad y gravedad del siniestro y
las facultades economicas del condenado.
Si no se paga la multa el condenado sufrira por via de sustitucion y apremio, un dia de reclusion por cada un quinto de
unidad tributaria mensual de multa no pudiendo exceder la reclusion de seis meses.
La multa impuesta se mantendra en una cuenta especial a la orden de la Superintendencia de Companias de Seguros,
Sociedades Anonimas y Bolsas de Comercio, la cual anualmente la distribuira proporcionalmente entre los distintos Cuerpos de
Bomberos en el pais.
132
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
133
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
134
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
la epoca de origen del Codigo, un rol esencial de uso publico o de utilidad general
(maestranzas y oficinas publicas).
Y el segundo, lugares en que el incendio significa, ademas, peligro para las personas
(buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, arsenales, astilleros,
almacenes, fabricas o depositos de polvora o de otras sustancias explosivas o inflamables
y parques de artillera).
En ambos casos ya no es solo la propiedad de terceros el objeto lesionado, sino
tambien otros valores, como la cultura, el buen funcionamiento del estado y la seguridad de
las personas, tomando forma el delito de incendio como de peligro comun y concreto
respecto de tales intereses.
Por otra parte, la pena de la figura basica aumenta a presidio mayor en cualquiera de
sus grados cuando se incendian bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantos o
formaciones xerofticas de aquellas definidas en la Ley N 20.283 (Art. 476 N 3 del CP) o se
provoque un incendio que afectare gravemente las condiciones de vida animal o vegetal de
un Area Silvestre Protegida (Art. 476 N 4 del CP). En estos casos, las penas se aumentan por la
especial proteccion que el legislador quiere dar al medio ambiente en general y a los
bosques y demas elementos vegetales del mismo que menciona.
Se piensa en el fenomeno de los incendios forestales y por eso la misma Ley N 20.653, de
fecha 2 de febrero de 2013, que modifico el N 3 del Art. 476 del CP e incorporo su actual N
4, regulo nuevamente los delitos de incendio comprendidos en la Ley de Bosques, penando
especialmente el empleo ilegal del fuego, la roza a fuego, el uso imprudente del mismo y
encenderlo en lugares no habilitados dentro de las Areas Silvestres protegidas (Arts. 22, 22 bis y
22 ter de la Ley).
135
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
C. FIGURAS CALIFICADAS POR EL DANO QUE SUFREN LAS PERSONAS (ART. 474 del CP)
Este tercer grupo de figuras corresponde a la calificacion mas grave del delito de
incendio, por la entidad de los bienes jurdicos en juego: la vida o la integridad corporal de las
personas que sufren dano con el delito de incendio. El Art. 474 del CP castiga con presidio
mayor en su grado maximo a presidio perpetuo "al que incendiare edificio, tren de ferrocarril,
buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o mas personas cuya presencia
all pudo prever" y tambien "cuando del incendio no resultare muerte sino mutilacion de
miembro importante o lesion grave de las comprendidas en el numero 1 del artculo 397".
El inciso 3 de dicha disposicion (Art. 474) contempla una figura diferente, donde se
castiga con la pena inferior en un grado (presidio mayor en su grado medio), al que cause un
incendio "si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o
lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro".
136
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
4. LOS ESTRAGOS
El Art. 480 del CP, dispone que "Incurriran respectivamente en las penas de este
parrafo los que causen estragos por medio de sumersin o varamiento de nave, inundacin,
destruccin de puentes, explosin de minas o maquina de vapor, y en general por la
aplicacion de cualquier otro agente o medio de destruccion tan poderoso como los
expresados".
En esta norma se encuentra tipificado el delito de estragos. La conducta tpica del delito
de estragos no es autonoma, ya que ella ha sido descrita en relacion con las del delito de
incendio en sus diferentes formas, atendiendo tambien a si se ha producido solo un dao a
terceros o si tambien se ha puesto en peligro la vida y la integridad corporal de terceras
personas.
La diferencia con el delito de incendio, radica en el medio empleado para producir el
dano, el que debe ser diferente del fuego propio del incendio.
Las penas, al igual que la conducta tambien se determinan en relacion a las previstas
para el delito de incendio.
Las especiales consideraciones respecto a los concursos hechas en relacion al delito de
incendio, son tambien aplicables a este delito.
5. DELITOS DE DANOS
A. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El delito de daos tambien es de aquellos en los que el agente pretende ocasionar una
disminucion patrimonial en otro, sin que el obtenga provecho o enriquecimiento, pero al
contrario de los vistos en los apartados anteriores, aqu no existe peligro para las personas y el
unico bien jurdico protegido es la propiedad.
El dano en cosa propia no esta castigado, porque la propiedad es un derecho
esencialmente disponible. Por otra parte, si el agente tena intencion de aprovecharse
pecuniariamente de la destruccion o el deterioro, la presencia del animus rem sibi habendi
desplaza la tipicidad de la conducta a la del delito de hurto.
137
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
6. DANOS CALIFICADOS
Art. 485. Seran castigados con la pena de reclusion menor en sus grados medio a maximo y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales los que causaren dano cuyo importe exceda de cuarenta unidades tributarias mensuales:
1. Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien se cometiere el
delito contra empleados publicos, bien contra particulares que como testigos o de cualquiera otra manera hayan contribuido o
puedan contribuir a la ejecucion o aplicacion de las leyes.
2. Produciendo por cualquier medio infeccin o contagio de animales o aves domsticas.
3. Empleando sustancias venenosas o corrosivas.
4. En cuadrilla y en despoblado.
5. En archivos, registros, bibliotecas o museos publicos.
6. En puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso publico.
7. En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o
lugares publicos.
8. Arruinando al perjudicado.
---Deonde se dae y los efectos que causen ala propiedad o bien una segunda calificante---
Las figuras calificadas de delito de daos estan establecidas en el Art. 485 del CP y en
ellas se sanciona de acuerdo al monto del perjuicio que la conducta produce en atencion a
las circunstancias empleadas para producirlo o el objeto sobre el que este recae. Entre ellas,
podemos mencionar la produccion por cualquier medio de infeccion o contagio de animales
o aves domesticas, por el dano producido en archivos, registros, bibliotecas, museos
publicos, puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso publico, etc.
138
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
139
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
dispuesto en el Art. 477 del CP, y si no excede de 1 UTM, se aplica lo senalado en el Art. 495 N
21 del CP.
Ahora bien, si el incendio de chozas, pajar o cobertizos pone en riesgo la seguridad de
personas que se encuentren en ellos, debe castigarse conforme a las reglas generales del
incendio. Por tanto, su aplicacion es hoy en da imposible conjundo todas las normas legales
atingentes.
En nuestra opinin el Art. 478 del CP, podra recibir aplicacin, por el principio de
especialidad, cuando se trate de incendio a chozas, pajar o cobertizo deshabitado en
tiempo y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo peligro de propagacion, ya
que el Art. 478 del CP, respecto de los incendios referidos, tendra carcter de norma especial,
por describir mejor el objeto material del delito, primando su aplicacin, por sobre los Arts. 477 y
495 N 21 del CP.
BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA
1.- Martnez Pardo, Cristian Gonzalo. La incompleta proteccin a los bienes jurdicos vida,
integridad fsica, seguridad pblica y propiedad en el tipo penal de incendio. Memoria de
Prueba para optar la grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Austral.
2008.
140
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
2.- Gonzlez Melndez, Jos. Algunas consideraciones sobre el delito de incendio. Memoria
para optar al ttulo de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad de Concepcin.
1984. Poca aplicacin de la norma en el norte , mas en el sur.
141
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Las falsedades documentales que aqu se trataran, pueden clasificarse como sigue:
142
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
76NOTA: El Articulo 27 del Art. 3 del Decreto con Fuerza de Ley 1, Justicia, publicado el 30.05.2000, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 4808, sobre Registro Civil, dispone que: "El que en escritura publica
suministrare maliciosamente datos falsos sobre un estado civil, sufrira las penas que el Codigo Penal aplica al que
faltare a la verdad en la narracion de hechos substanciales en documentos publicos".
143
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
El sujeto activo de este delito es, en primer lugar, el empleado publico que comete
alguna de las falsedades senaladas en el Art.193 del CP. Pero tambien puede serlo el
particular, que realiza una de las conductas all descritas (Art. 194 del CP).
Aunque la ley no limita expresamente la punibilidad del particular que comete o induce
por engao al funcionario a cometer una falsedad ideologica, nuestra doctrina mayoritaria
tiende a excluir a los particulares como sujetos activos de dicha clase de falsificacion, cuyo
castigo se basa en el incumplimiento del funcionario de dar cuenta de los hechos como le
constan personalmente, segun su propia observacion o segun lo declaren quienes
concurren ante el.
Una antigua sentencia de la Corte Suprema de fecha 22 de mayo de 1945 se
pronuncio en el sentido que, cometa el delito de falsedad del Art. 193 N 4 del CP el que a
sabiendas inscriba un nacimiento dando datos falsos acerca del lugar donde este habra
ocurrido, influenciada seguramente por la disposicin del Art. 27 de la Ley sobre Registro Civil,
que establece uno de los pocos casos reconocidos en que se obliga a declarar la verdad al
particular en el otorgamiento de un documento publico, relativo al estado civil de las personas.
Pero tambien este ha sido el parecer de una reciente sentencia donde se estimo que el
hecho de cambiar las muestras de sangre sobre las que se practicaban examenes de
alcoholemia, para que de este modo el informe apareciera negativo, constitua una forma de
falsedad ideologica, cometida por particulares, mediante el engano de que se haca
vctima al funcionario publico que desconociendo el hecho del intercambio de las
muestras emita el informe de alcoholemia a nombre de una persona diferente de aquella
de quien provena la muestra analizada. Otra sentencia que reconoce la posibilidad de la
comision de una falsedad ideologica por parte de particulares entendio que exista este
delito si se senalaba en la demanda, un domicilio falso de la demandada (o se indicaba que
este se desconoca), pues el expediente es un instrumento publico. Sin embargo, es
mayoritaria la jurisprudencia nacional en sentido contrario.
144
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
ttulo XXI de su Libro IV, al tratar De la prueba de las obligaciones, en el inciso 2 del Art. 1698,
expresa que las pruebas consisten en instrumentos publicos o privados, testigos, presunciones,
confesin de parte, juramento deferido17 e inspeccion personal del juez. El Art. 1.699 afirma
que instrumento publico o autentico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario; y que otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o
registro publico, se llama escritura publica. Instrumento privado es aquel que slo una vez
reconocido por la parte a quien se opone o que se ha mandado tener por reconocido en los
casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los
que aparecen o se reputan haberlo subscrito y de las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de estos. Ninguna duda puede caber acerca del concepto
manifiestamente privatista de cada uno de estos instrumentos, fundamentalmente destinados
a la prueba de las obligaciones, y dentro de sta, a dar certeza acerca del hecho de haberse
otorgado y de su fecha, tanto respecto de las partes cuanto de terceros, en la medida que -
respecto de estos ltimos- se cumplan ciertas condiciones para tal propsito.77
Pero el Art. 193 del CP, no se refiere originalmente a toda clase de documentos suscritos
o rubricados por empleados publicos, sino en particular a los documentos publicos o
autenticos, esto es, a los que dan cuenta de la existencia, modificacin o extincin de alguna
obligacin (y los derechos correlativos) y ha sido "autorizado con las solemnidades legales por
competente funcionario" (Arts. 1698 y 1699 del CC).
Para los documentos autorizados por empleados publicos o por particulares actuando
en ciertas calidades que invocan la fe publica (como los que emiten los facultativos) y que
dan cuenta de hechos o actos que no crean, modifican o extinguen obligaciones, la
sistematica original del CP reservaba en el parrafo 6 del Ttulo IV del Libro II del CP, los delitos
de falsificacion de pasaportes, porte de armas y certificados, (Arts. 199 y siguientes del CP) y
excepcionalmente la figura del Art.193 N 8 del CP, referida a los documentos oficiales. Luego,
aunque es cierto que en las leyes las solemnidades pueden ser menos o mas, ello no debe
llevar a considerar que todo documento emanando de funcionario pblico debe de
considerarse instrumento publico, como afirma el profesor Etcheberry.
Sin embargo, la evolucion posterior de la legislacion ha tendido a confundir esta
original distincion entre las clases de documentos y, en parte por pereza legislativa y en parte
para imponer penas mas severas, se ha ido atribuyendo la calidad de documentos publicos
o autenticos a todo tipo de documentos en que intervienen empleados publicos.
Entre ellos, Garrido Montt senala el finiquito del Art. 177 del Codigo del Trabajo, las
listas de deudores del Art. 169 del Codigo Tributario, y la diligencia que senala el Art. 61 del
CPC; casos a los que deben agregarse el del Art. 12 del D.L. N 26 de 1924, que declara como
instrumentos publicos los documentos de identidad emitidos por el Registro Civil; el del Art. 4 de
la Ley N 12.041, respecto de los documentos emitidos por funcionarios del Instituto de
Desarrollo Agropecuario que actuan como ministros de fe; el del Art. 28 de la Ley N 19.545,
que declara instrumentos publicos las certificaciones de conformidad de exportaciones; el del
77Ruiz Pulido, Guillermo. Instrumento Pblico y Ley Penal. Revista de Derecho N 6. Consejo de Defensa del Estado. Abril
2002. Pg. 4 y 5.
145
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Art. 10 de la Ley N 19.713, que declara como documentos publicos los certificados de
captura de pesca; etc. Finalmente, tambien han de entenderse por tales, los documentos que
los Arts. 342 y 345 del CPC, declaran como publicos para los efectos procesales.
Pero sin tales remisiones expresas esos documentos podran ser calificados de
documentos oficiales (Art. 193 N 8 del CP) o de certificados (Arts. 203, 204 y 205 del CP),
segun la forma de su confeccion o su contenido.
Documento oficial. Algo decididamente similar, a propsito de falsedades, ocurre con la
expresion documento oficial, ajeno a la preceptiva del CC; pero que utiliza en su nmero 8
el Art. 193 de nuestro CP. Si razonamos acerca del origen de nuestro Art. 193 observaremos que
es idntico al Art. 226 del CP espaol tenido a la vista por don Joaqun Francisco Pacheco al
efectuar sus comentarios y que han sido de tan enorme importancia e influencia en la
redaccion del nuestro. Cuando este ilustre fiscal que fue del Tribunal Supremo de Justicia24
(sic) se refiri a dicha materia en su Captulo Cuarto, Seccin Primera, De la falsificacion de
documentos publicos u oficiales y de comercio25, dijo: 1. El Codigo Penal, que emplea,
como estamos viendo, estas palabras, no se cree en la obligacin de definirlas.
Verdaderamente su explicacin corresponde al civil o al de comercio, que es donde se deben
sealar los requisitos que han de producir tales calificaciones. 2. Las definiremos, sin embargo,
para que no quede duda en este particular. Documentos pblicos son los otorgados
legalmente, los redactados en cualquier forma de derecho, por ante persona que goza de la
f pblica: una escritura, un testamento, una actuacin judicial, una f de bautismo de
matrimonio. 3. Documentos oficiales son los autorizados por el Gobierno, por sus agentes, por
los empleados que tienen el poder de hacerlo, por las oficinas de toda clase, que con arreglo
a su institucin los expiden. 5. La alteracin, el mudamiento de verdad, como deca la ley de
Partida, la fabricacin o adulteracin de documentos de esta clase, es lo que la ley se ha
propuesto penar en la seccin que nos ocupa.
Por su parte, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa, se ha
sealado que los documentos oficiales son aquellos que para satisfacer necesidades o
conveniencias del servicio pblico se firman o expiden por los funcionarios pblicos en el
ejercicio de sus cargos, concepto que estimamos adecuado, aun cuando, como veremos
mas adelante, el documento oficial puede tambin tener su origen en un particular. Del mismo
modo se ha dicho que el documento oficial ha de tener la aptitud de generar consecuencias
jurdicas, y que si ello no ocurre, siquiera potencialmente, su falsificacin a tal ttulo es
improcedente.
El mismo Tribunal Supremo se ha encargado de ejemplificar, jurisprudencialmente, por
supuesto, documentos que deben ser considerados oficiales, de los cuales hemos
seleccionado los ms prximos a nuestro sistema para su mejor identificacin. Ellos son: Las
actuaciones judiciales de toda especie, los escritos de los letrados desde que son incorporados
al proceso; toda clase de informacin dada ante jueces y tribunales; los expedientes que se
instruyen en las oficinas pblicas y en que intervienen los funcionarios pblicos en razn de su
cargo; los recibos talonarios de contribucin de bienes races y de impuestos en general;
planos, proyectos y certificaciones incorporados a expedientes en oficinas pblicas; y
numerosos otros.
146
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Para nosotros, documento oficial desde el punto de vista de su gnesis, por regla
general, y de su funcin, particularmente, es aquel que sirve a los propsitos del Estado en el
cumplimiento de la satisfaccin de las necesidades sociales y que se emplea y desarrolla
dentro de su Administracin, entendindose por tal como lo seala el inciso 2 de la Ley N
18.575-, los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de
la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Publicas, la Municipalidades y las Empresas Publicas creadas por ley.78
En ciertos casos, la ley ha preferido establecer algun delito especial, como sucede
ejemplarmente con la falsificacion de licencias de conducir, los certificados que permiten
obtenerla y de las inscripciones de vehculos motorizados, cuya naturaleza es la de un
certificado que acredita la capacidad que indica, pero respecto de la cual no se aplican las
disposiciones de la falsedad documental del Art. 193 del CP ni las de la falsificacion de
certificados de los Arts. 199 y siguientes del CP, sino las normas especiales contempladas en los
Arts. 190 y 192 de la Ley de Transito.
En cuanto a los documentos electronicos, la Ley N 19.979 los define como "toda
representacion de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o
recibida por medios electronicos y almacenada de un modo idoneo para permitir su uso
posterior" (Art. 2, letra d) de la Ley 19.979). Los actos y contratos que se celebren mediante
esta clase de documentos se reputan "como escritos" y las firmas electronicas ("cualquier
sonido, smbolo o proceso electronico, que permita al receptor del documento electronico
identificar al menos formalmente al autor", Art. 2 letra f) de la Ley 19.979), como manuscritas
(Art. 3 de la Ley 19.979). Para que tales documentos tengan el caracter de instrumentos
publicos, en los casos en que la comparecencia personal de las partes no es solemnidad
legal, "deberan suscribirse mediante firma electronica avanzada" (Art. 6 de la Ley 19.979), y
constar en ellos su fecha, mediante el sellado de tiempo correspondiente (Art. 9 de la Ley
19.979).
La firma electronica avanzada es la creada usando medios que el titular tiene bajo su
exclusivo control y se encuentra certificada por un prestador avanzado (Art. 2, letra g) de la
Ley 19.979). La cuestion que surge de la irrupcion legal de esta clase de documentos es
determinar si, por su diferente forma de creacion, almacenamiento y forma de
recuperacion o lectura, las alteraciones que se hagan a su contenido son susceptibles o no
de encuadrarse en las figuras relativas a las falsificaciones.
A nuestro juicio, puesto que tambien los documentos escritos requieren creacion
(traducir el pensamiento en smbolos graficos), almacenamiento (papel) y recuperacion o
lectura (que solo la pueden realizar quienes reconocen los smbolos que se utilizan, aunque no
requiera mediacion de un dispositivo electronico), no parece haber diferencias sustanciales
entre unos y otros en cuanto a lo esencial de la falsificacion, particularmente de instrumentos
publicos, que consiste no en alteraciones menores de apariencia del documento (que es lo
que sucede cuando un documento electronico se recupera por distintos sistemas
informaticos), sino en modificar su fecha, el lugar de su suscripcion, las personas que lo
147
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
suscriben o el contenido de las declaraciones que en ellos se expresan. As, desde luego que
toda falsificacion ideologica, que no requiere alteracion material del documento, puede
considerarse perfectamente posible en los electronicos. Y tambien lo es la material, si se
alteran su soporte, el registro binario que da cuenta de la fecha, las personas que lo suscriben y
el lugar donde lo hacen, y naturalmente, su contenido. As, si la firma electronica se hace
mediante un procedimiento logico que queda registrado en un soporte, nada impide
contrahacer ese registro alterando de este modo la persona que concurre al acto, etc. Lo
relevante para calificarlos como documentos publicos sera entonces que en ellos se
manifieste la existencia, modificacion o extincion de alguna obligacion y que se realicen y
archiven por un empleado publico con la solemnidad indicada (firma electronica avanzada).
c) La conducta punible
El Art. 193 del CP, establece ocho modalidades de falsificacion, que pueden
considerarse, respecto de un mismo documento, como propias de un tipo mixto alternativo.
Esta frmula casustica empleada por el legislador, puede reducirse a tres casos, dos de los
cuales son falsificaciones en sentido propio:
1.- la falsedad material o real, consistente en forjar un documento inexistente o hacer
adulteraciones fsicas sobre uno existente; y
2.- la falsedad ideologica, que consiste en faltar a la verdad en el otorgamiento de un
documento formalmente verdadero. En cuanto al tercer caso, la llamada falsedad por
ocultacion, lo estudiaremos separadamente dadas sus especiales caractersticas. Las
modalidades propias de falsificacion pueden cometerse por accion u omision, segun lo
permita la extension de cada una de ellas (por ejemplo: se contrahace firma omitiendo al
verdadero suscriptor, se seala la intervencion de personas que no han intervenido, omitiendo
indicar a los verdaderos intervinientes, etc.).
148
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
(a) Contrahacer o fingir letra, firma o rubrica (Art. 193 N 1 del CP)
Se trata aqu de imitar o inventar la letra, firma o rubrica de una persona, para atribuir el
sentido del acto a otra distinta del que hace la falsificacion o a la cual se refera
originariamente el documento. Aunque se senala siempre como un caso de falsificacion
material, en su forma de comun ocurrencia, es tambien un supuesto de falsificacion
ideologica que puede cometer un particular, cuando de esta forma falta a la verdad,
suplantando la personalidad de otro para hacer recaer en el suplantado los efectos del
documento que aparenta suscribir. Es indiferente que la persona suplantada exista
verdaderamente o sea inventada por el falsificador. La mayor gravedad de este delito, y su
caracter formal (no es necesario un resultado) desplaza, por el principio de subsidiariedad, las
figuras menos graves que podran estar envueltas en estos hechos, como la suplantacion de
personas (Arts. 201 y 214 del CP).
(c) Hacer en documento verdadero alteraciones que cambien su sentido (Art. 193 N 6 del CP)
En este caso, tratandose de falsificacion material, debe hacerse sobre un documento
preexistente. Tanto falsifica quien altera la fecha en que se otorgo el documento como las
que en el se mencionan y cuya alteracion produce efectos jurdicos (vigencia, plazos, etc.).
En este caso, al igual que en el anterior, la falsificacion se realiza sobre un documento
preexistente. Como sealasemos recien, la esencia de la falsificacion en este caso radica
en que mediante ella se altera sustancialmente el contenido del instrumento, esto es, no se
comete el delito por rayar sobre el mismo, o introducir garabatos sin significacion jurdica u
otra clase de alteracion que no influya en el sentido jurdico del documento, sino que se
requiere con ello una alteracion sustancial de sus efectos o de las partes que en el
intervienen. As, escribir una grosera sobre la escritura a la que se atribuye la propia ruina no
sera delito, pero s lo sera cambiar solo un numero del documento de identidad de uno de
los otorgantes, con quien existe un alcance de nombres, para traspasarle los efectos del acto
de que da cuenta el documento.
149
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
obligacion de decir la verdad acerca de los hechos que presencia, que recae en el
funcionario publico responsable de autorizar u otorgar el instrumento que se trate.
(a) Suponer en un acto la intervencion de personas que no la han tenido (Art. 193 N 2 del CP)
Esta modalidad, como el resto de las falsificaciones ideologicas, solo puede ser
ejecutada, como sujeto activo, por el funcionario encargado de autorizar u otorgar el
documento de que se trate. El particular que suplanta a otro, con conocimiento del
funcionario, es castigado como partcipe de este delito, segun los Arts. 15 N 3 o 16 del CP,
pues se trata de un delito especial propio.
Como en toda falsificacion, lo importante no es tanto suponer la participacion de
personas, como el que esta participacion altere el sentido o validez del documento (por
ejemplo, suponiendo la presencia de testigos que no estuvieren en el testamento solemne) o
atribuyendo a personas no intervinientes los efectos de un acto jurdico.
La literalidad del numeral excluye el supuesto de omision de los verdaderos
intervinientes, el cual de todos modos parece quedar comprendido con su suplantacion por
otros, o, si ello no es as, podra importar la modalidad del N 4 del Art. 193 del CP.
Los intervinientes supuestos a que se refiere esta disposicion pueden ser personas
naturales o jurdicas, pues lo que la ley pretende evitar es que sobre ellos recaigan los efectos
de un acto que no han celebrado.
Cuando la suposicion de personas se realiza en instrumento privado cuyas firmas
autoriza un notario conforme al Art. 425 del COT, el inciso 1 del Art. 443 del COT reserva al
notario las mismas penas de este Art.193 del CP, en caso de actuar dolosamente.
El delito debe cometerse con abuso del cargo, esto es, con dolo directo. Cuando por
negligencia o ignorancia inexcusable se autentifica firma de persona diferente a la que
aparece suscribiendola, el inciso 2 del Art. 443 del COT, impone al notario la pena de presidio
menor en su grado minimo o multa. Este inciso 2 no parece limitar su alcance a los
instrumentos privados, como lo hace el primero, y ello resulta logico, pues si no aparecera
inexplicablemente sancionada solo la negligencia en relacion con documentos privados y
no la que recae en instrumentos publicos, que de por s aparece como mas grave en
nuestro sistema. Por lo mismo, para no formar una absurda laguna de punibilidad, es a este
ultimo ttulo al que deben condenarse los hechos cometidos con dolo eventual.
(b) Atribuir a los intervinientes declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran
hecho (Art. 193 N 3 del CP)
El objeto de la obligacion de los funcionarios pblicos es solamente dar fe de lo que
presencian. Por eso la ley limita esta clase de falsedad a la atribucion de declaraciones
diferentes de las hechas y no diferentes a la verdad. As, un notario no puede, sin faltar a su
obligacion, transformar una compraventa que sabe inexistente en una donacion o viceversa.
Incluso le esta vedado alterar el contenido de un contrato simulado, o de un mutuo con
clausulas usurarias, etc. Su participacion consentida en la suscripcion de documentos de esta
clase que pueden llegar a constituir delitos (contratos simulados Art. 466 inciso 2, abuso de
150
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
firma en blanco Art. 470 N 3 del CP, estafas Arts. 471 N 3 del CP y Art. 468 y ss. del CP,
etc.), debe tratarse segun las reglas generales para esa clase de delitos.
Pero como se comprendera con facilidad, s le esta permitido a un notario
"transformar" las manifestaciones vulgares de las partes en terminos comprensibles
jurdicamente, que den sentido al acto, sin alterar su contenido sustancial.
(c) Faltar a la verdad en la narracion de hechos sustanciales (Art. 193 N 4 del CP)
Resulta medianamente claro que bastara con esta modalidad para comprender el resto
de las formas de falsificacion ideologica, que no son sino especificaciones de esta misma idea,
respecto de cuyo tratamiento pormenorizado se ha dicho por algun autor extranjero, que "no
tiene mucho sentido". Lo principal aqu, como en toda falsificacion, es el caracter sustancial
de la alteracion en los hechos narrados.
(e) Dar copia falsa de instrumento verdadero (Art. 193 N 7 del CP)
Como falsificacion ideologica, esta modalidad no es sino una especializacion de la
del numero 4, y no requiere mayor comentario.
La copia falsa de un instrumento verdadero es una especie de forjamiento de un
instrumento falso, pues la copia, otorgada con las solemnidades legales, es tambien un
instrumento autentico. Para prevenir la "fabricacion" de documentos con partes de otros,
mediante la superposicion de copias, el Art. 427 del COT solo permite a los notarios y
archiveros extender copias ntegras de los documentos que consten en sus registros.
151
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
distintas de las dictadas por ella, creyendo que se expresa mejor, mientras de hecho perjudica
la claridad y quiz la validez del documento, podr ser responsable desde el punto de vista
civil, pero no penalmente, como tampoco lo ser el notario que corrige alguna letra del
documento en obsequio de la belleza caligrfica. Y otro ejemplo dado al respecto es el de la
ancianita que altera materialmente su certificado de nacimiento, sealando en l uno muy
posterior al real, y lo enmarca, dejndolo visible en el hall de su departamento, con el propsito
de que a la hora del habitual t, junto a sus amigas, stas admiren y envidien su juvenil edad.
Se justificara un castigo penal en estos casos, de cndida inocencia, no obstante la doctrina
mayoritaria de ser la falsedad material practicada en el instrumento pblico un hecho de
sancin ineludible, al no reclamar perjuicio de tercero? Y por favor! No se diga que en estos
casos se obr con ausencia de dolo falsario, pues se quiso conscientemente la mutacin del
instrumento. Hemos escuchado con demasiada frecuencia el error que importa creer que el
motivo bondadoso, filantrpico o inocente en el obrar de un modo tpico excluye al dolo,
equvoco que no resiste el menor anlisis, segn es pensamiento uniforme en lgica y doctrina
penales: Pinsese en el ladrn benefactor (Robin Hood); o en la eutanasia rogada por el propio
paciente. Y si deseo narrar un cuento infantil en una escritura pblica, para mi exclusivo solaz,
y un tercero disgustado con el final, materialmente lo altera, dndole uno de su mejor agrado?
Hay delito penal en tal actitud? Pareciera que no; desde el momento en que tal instrumento
carece de un contenido dotado de significacin jurdica y, por lo mismo, su alteracin, no da
origen a nocividad penal.79
Se ha dicho, tambin, a propsito del uso del instrumento falsificado deseado por el
autor de la falsedad, que si as no sucediera y lograra probarse la no intencin de utilizar el
documento falso, la antijuridicidad, ya que no la tipicidad, desaparecera ipso facto. Tal
acontecera, a mi parecer -dice el escritor-, en la accin del manitico coleccionista o en el
falsario platnico que realizare sus creaciones por mero virtuosismo caligrfico, sin propsito
alguno de darles efectividad en el orden jurdico, sino para archivarlas o destruirlas.... En otras
palabras, el significado jurdico del documento y su consecuente potencialidad lesiva, y su
introduccin al trfico jurdico, son los pilares que legitiman la punicin falsaria documental.
Para que los hechos falsos entren en el campo del derecho es necesario que se hallen
revestidos de un ropaje de verdad; es condicion precisa que lesionen o sean capaces de
lesionar bienes jurdicos protegidos por la ley. Como tambin emana lo dicho de diferentes
disposiciones penales con nsito contenido de falsedad o alteracin de la verdad. Ejemplos: El
Art. 171 del CP, al sealar que si la falsificacion o cercenamiento fueren tan ostensibles que
cualquiera pueda notarlos y conocerlos a simple vista, los que fabricaren, cercenaren,
expendieren, introdujeren o circularen la moneda as falsificada o cercenada, se reputarn
procesados por engao y sern castigados por este delito con las penas que se establecen en
el Ttulo respectivo. Es decir, elimina la figura de falsedad y sanciona por un ttulo diferente.
Tambin se desprende lo mismo del antiguo artculo nico de la Ley N 53 de 4 de agosto de
1893, que prohba, bajo las penas sealadas en los prrafos 2 y 3 del Ttulo IV Libro II del CP, la
79Ruiz Pulido, Guillermo. Instrumento Pblico y Ley Penal. Revista de Derecho N 6. Consejo de Defensa del Estado. 2002.
Pg. 2.
152
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
153
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
E. CONCURSOS DE DELITOS
La principal fuente de concursos con el delito de falsificacion, es el de su utilizacion
posterior del documento falsificado, especialmente castigada en el Art. 196 del CP, y su
relacion con el delito de estafa. En cuanto a lo primero, tratandose para el autor de la
falsificacion de una forma de agotamiento del delito, queda consumido en la falsificacion,
como un acto posterior co-penado. Tratandose de su relacion con la estafa, en cambio, no
existe razon para considerar la falsificacion previa de un instrumento publico, atentado
contra la fe publica, como absorbida por la utilizacion del documento falso para perjudicar a
otro (delito contra el patrimonio), por lo que corresponde determinar su punibilidad conforme
las reglas concursales comunes. En cambio, tratandose de la falsificacion de instrumentos
privados, opera el principio de especialidad a favor de esta figura, desplazando a las estafas
comunes de los Arts. 473 y 468 del CP, pero solo para el caso de los que no sean instrumentos
mercantiles.
154
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Tercero, porque no recae sobre instrumentos publicos solamente, sino sobre cualquier
documento oficial, esto es, no solo los instrumentos publicos, sino tambien cualquier
documento otorgado por un funcionario, con o sin solemnidades y aun los privados que se
encuentren bajo la custodia de un funcionario o al servicio de un fin publico.
Y cuarto, porque tampoco se trata de un delito meramente formal, sino que su castigo
esta limitado a la produccion de un perjuicio al Estado o a un particular, el que opera as (la
produccin de un perjuicio), como condicion objetiva de punibilidad, excluyendo la tentativa
y la frustracion.
Suele relacionarse este delito con la figura del Art. 242 del CP, sin embargo, su
delimitacion parece mas o menos clara: el Art. 242 del CP castiga la substraccin o supresin
de documentos a cargo del funcionario, sin relacion a un resultado, en tanto que aqu lo
castigado es la sola ocultacion, sin substraccion o destruccion, pero siempre que con ello
se cause un perjuicio patrimonial y no solo un dano a la buena marcha de la
administracion. En caso de ocultacion seguida de destruccion o substraccion, con perjuicio a
terceros o al Fisco, debe aplicarse la pena del Art.193 del CP, pues nos enfrentamos a un tpico
caso de subsidiariedad, en que la infidelidad funcionaria se castiga por distintas normas
penales en razon de distintas circunstancias agravantes, compatibles entre s.
155
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
156
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
una falta a la verdad o infraccion de deberes, sino el hecho de hacer aparecer en el trafico
jurdico, con efectos previsionales, un documento falso. De incurrir un facultativo en estas
conductas, se le imponen una multa superior a la del particular y, ademas, una muy especial
inhabilitacion para emitir licencias medicas durante el tiempo de la condena.
En caso de reincidencia, esta adquiere el caracter de una circunstancia agravante
especial, que altera el marco de la pena, elevandola en un grado y tambien aumentado la
cuanta de la multa.
FALSIFICACIN INSTRUMENTAL
Para Soler en el mundo moderno no cabe duda acerca de la importancia de los
documentos y las falsificaciones de las que pueden ser objeto, sea en la vida diaria o bien en
los negocios.
La falsificacin instrumental es una especie de falsedad en general. Al estar frente a un
documento falsificado, se fabrica un documento o en uno que es autntico se hacen
alteraciones que hacen cambiar o variar su contenido.
Se atenta contra la fe pblica al creerse verdadero un documento que no lo es, se
engaa, se defrauda la fe pblica.
El profesor Etcheberry, persiguiendo una mayor amplitud conceptual, elabora la siguiente
definicin de documento: "todo objeto que representa un hecho o una manifestacin de
pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma permanente". Por consiguiente, no es
necesario que conste de palabras (puede tratarse de cifras o ideogramas), ni que se trate de
un escrito (puede ser un dibujo o una fotografa), ni que est fijado sobre un medio transmisible
(una inscripcin en una piedra o roca). Lo esencial es que tenga un valor simblico, al margen
de su simple materialidad o de otra clase de valores.
157
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Delito Formal
La falsificacin de documentos pblicos se perfecciona por su sola materializacin, sin
que sea necesario que concurra el perjuicio de terceros ni el nimo de lucro por parte del
hechor (Fernndez, Etcheberry).
158
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
1.2. Alterando las fechas verdaderas (Art. 193 N 5 del CP) Las fechas de los instrumentos
pblicos son hechos sustanciales, salvo en los rarsimos casos en que de ella no dependa algn
derecho u obligacin; y, en consecuencia, sus falsedades han debido comprenderse en este
artculo, sea que se verifique al tiempo de ser escritas o despus (Fuenzalida).
Cabe puntualizar que este nmero se refiere a las alteraciones fsicas o materiales de las
fechas. La falsedad ideolgica de las fechas queda comprendida en el nmero anterior (Art.
193 N 4 del CP), faltando a la verdad en la narracin de hechos sustanciales.
2.3. Faltando a la verdad en la narracin de hechos sustanciales (Art. 193 N 4 del CP). Esta
figura por su amplitud podra comprender a varias otras contempladas en otros nmeros. Por
narracin deben comprenderse aqullos hechos que el funcionario testifica por ciencia propia;
fecha del acto, identidad de las personas, lugar, firma de los otorgantes y testigos, tenor de las
aseveraciones hechas. Por ejemplo, el notario que da testimonio de encontrarse un persona en
su sano juicio, estando sta con sus facultades perturbadas; o el notario que deja constancia
de conocer al compareciente sin constarle su identidad personal.
2.4. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa
contraria o diferente de la que contenga el verdadero original (Art. 193 N 7 del CP). Un
159
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
3.2. Falsedad por uso (Art. 196 del CP). Al igual que en el caso anterior, no habra una falsedad,
sino que un caso de uso del documento falsificado "el que maliciosamente hiciere uso del
instrumento o parte falso...". El profesor Silva estima que se castiga igualmente al que fabrica el
documento como aqul quien lo usa. La expresin maliciosamente est referida a la
culpabilidad.
160
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
PERJUICIO A TERCERO
La falsificacin de instrumentos privados queda sujeta a sancin slo cuando ocasiona
perjuicio a tercero, a diferencia de los que sucede con los documentos pblicos. El perjuicio
puede ser de ndole patrimonial o moral, pues la ley no distingue.
En todo caso, debe tratarse de un perjuicio que se pueda avaluar pecuniariamente, y no
un perjuicio cualquiera (Alfredo Etcheberry).
Qu rol desempea el perjuicio dentro de la figura del Art. 197 del CP? Se ha sostenido
que constituye una condicin objetiva de punibilidad y no, propiamente, un elemento
constitutivo del mismo.
Por el contrario, se ha afirmado que es el elemento ms fundamental de la accin
culpable (Cousio y Etcheberry).
Siempre en relacin con la concurrencia del perjuicio a tercero, se plantea el problema
de determinar si es posible concebir el delito de falsificacin de instrumento privado en forma
imperfecta. En otros trminos, si la infraccin puede presentarse en grado de tentativa o de
delito frustrado.
De acuerdo a una corriente de opinin doctrinaria, no puede haber hecho punible
mientras el perjuicio a terceros no se produzca. En consecuencia, la falsificacin de instrumento
privado que no ha irrogado perjuicio a nadie, no constituye acto punible. No se admite por lo
mismo en estos casos, la tentativa o el delito frustrado.
Otra corriente de opinin, llega a la conclusin contraria, en nuestra legislacin es
perfectamente posible concebir la tentativa y el delito frustrado de falsificacin de instrumento
privado.
LETRAS DE CAMBIO U OTRA CLASE DE DOCUMENTOS MERCANTILES (Art. 197 inciso 2 del CP)
Las letras de cambio son, sin duda, los documentos mercantiles de ms frecuente uso;
pero tambin se comprenden dentro de esta denominacin las plizas, las cartas de porte o
gua, las cartas rdenes de crdito, el vale o pagar, etc. Naturalmente, dentro de estos
documentos quedan incluidos tambin los cheques.
161
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA
1.- Ruiz Pulido, Guillermo. Instrumento Pblico y Ley Penal. Revista de Derecho. Consejo de
Defensa del Estado.
RESUMEN
162
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
En cuanto al concepto de empleado publico, el Art. 260 del CP, lo define como "todo
el que desempene un cargo o funcin publica, sea en la administracin central o en
instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el
Estado o dependientes de el, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Republica ni
reciban sueldo del Estado", y anade que "no obstara a esta calificacion el que el cargo
sea de eleccion popular". Se establece as un concepto funcional de empleado publico, que
abarca una infinidad de situaciones no cubiertas por la estricta regulacion del Estatuto
Administrativo (para el cual, por ejemplo, no seran funcionarios publicos los Notarios ni los
empleados del Conservador de Bienes Races). Aunque la definicin del Art. 260 del CP, parte
limitando su campo de aplicacion a los delitos contemplados en el Ttulo V y en el 4 del Ttulo
III, ambos del Libro II del CP, lo cierto es que no se discute su aplicacion a otras figuras donde
la calidad de empleado publico es relevante, partiendo por la agravante generica N 8 del
Art. 12 del CP.
La Ley N 19.645 de fecha 11 de diciembre de 1999, introdujo significativos cambios en la
regulacion de los delitos funcionarios contemplada en la original redaccion de nuestro CP.
As, se derogaron los delitos de anticipacion y prolongacion indebida de funciones
publicas, contenidos en los Arts. 216, 217, 218 y 219 del CP, toda vez que las disposiciones
contenidas en la legislacion administrativa parecen suficientes para evitar que se produzcan
tales conductas o para castigarlas si llegaren a cometerse, habiendo sido calificadas por el
profesor Etcheberry como simples "delitos de caracter reglamentario o formal". Se incorporo
un nuevo delito, de uso de informacion privilegiada (Art. 247 bis del CP); y se modificaron en
forma significativa las figuras de nombramientos ilegales (Art. 220 del CP), malversacion de
caudales publicos (Art. 233 del CP), negociacion incompatible (Art. 240 del CP), concusion
(Art. 241 del CP); violacion de secretos (Art. 247 del CP) y cohecho (Arts. 248 a 251 del CP).
Posteriormente, la Ley N 19.829 (D.O. de fecha 08.10.2002) agrego a este catalogo el delitos
de soborno internacional (Arts. 250 bis A y B del CP). Por su parte, la Ley N 19.913, de fecha
18.12.2003, que creo la Unidad de Analisis Financiero considero entre los delitos base el de
lavado de dinero que contempla su Art. 27, los contemplados en los parrafos 4, 5, 6, 9 y 9 bis
del Ttulo V del Libro II del CP, esto es, los de prevaricacion, malversacion de caudales
publicos, fraudes y exacciones ilegales, cohecho y cohecho a funcionarios publicos
extranjeros. Precisamente estas ultimas figuras han sido tambien objeto de posteriores
modificaciones legales, para adecuar su redaccion y las cuantas de sus penas a las
Convenciones Internacionales contra la corrupcion de funcionarios publicos nacionales y
extranjeros, modificaciones operadas por las Leyes N 20.088, de 5 de enero de 2006; Ley N
20.341, de 22 de abril de 2009; Ley N 20.730, de 8 de marzo de 2014. La primera de estas
ultimas leyes introdujo, ademas, el delito de enriquecimiento ilcito, transformando con ello
la sistematica de los delitos que afectan la probidad administrativa, como se explicara mas
adelante. Ademas, la Ley N 20.393, de fecha 2 de diciembre de 2009, en el mismo
predicamento de adaptar nuestra legislacion a las exigencias que se suponen en dichas
Convenciones Internacionales, particularmente las de la OCDE, introdujo para los delitos de
lavado de activos, cohecho a funcionarios publicos nacionales y extranjeros la
responsabilidad penal de las personas jurdicas.
163
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
164
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
165
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
caso que los adopten, que reflejan el estado del arte de la discusion al momento de discutirse
la ley, recogiendo los principales elementos que ya se tenan en cuenta en el Derecho
comparado, a saber, la designacion de un encargado de prevencion con facultades y
recursos independientes de la gerencia de la empresa, que da cuenta directamente a la
Direccion Superior de la misma, encargado de establecer un sistema de prevencion de delitos,
que tome en cuenta los riesgos de su comision en las actividades de la empresa, establezca
protocolos y reglas de actuacion que permitan minimizarlos, y un sistema de sanciones internas
que haga posible su enforcement dentro de la misma. En cambio, no se exige el
establecimiento de codigos de etica ni la promocion de la etica empresarial, como parte del
modelo de prevencion.
Si una empresa ha adoptado un modelo de prevencion, la ley considera tambien la
posibilidad (no la obligatoriedad) de que decida someterlo a un proceso de "certificacion" de
la adopcion e implementacion de su programa de cumplimiento. De obtenerse tales
certificados, estos deberan indicar que el modelo de prevencion o programa de
cumplimiento "contempla todos los requisitos" establecidos por la ley, en relacion "a la
situacion, tamao, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurdica".
La ley establece que dichas certificaciones podran ser expedidas por las empresas de
auditora externa, clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la
Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), delegando en dicha entidad la regulacion
especfica de este proceso.
La SVS, en cumplimiento de dicho mandato legal, emitio con fecha 23 de enero de
2011 su norma de caracter general N 302, donde se establecen las normas que deben
cumplir las empresas de auditora externa, sociedades clasificadoras de riesgo y demas
entidades para cumplir la labor de certificacion de modelos de prevencion de delitos. All se
crea un Registro publico de entidades habilitadas para otorgar dichas certificaciones, que
sigue basicamente el modelo de los registros de auditores externos y clasificadoras de riesgo ya
existentes, con un modelo de incompatibilidades tambien similar: no podran certificarse
modelos de prevencion en cuya adopcion e implementacion se haya participado como
asesor. Se establece una regulacion tambien similar para la reglamentacion interna de
dichas empresas certificadoras (identificacion de los certificadores, normas y procedimientos
que se emplean, metodologa de evaluacion, etc.).
En lo que dice relacion especficamente con el certificado propiamente tal, el punto V
de la referida Norma General N 302, establece que este contendra, aparte de las
menciones de rigor relativas a la individualizacion del mismo, de la empresa certificante y de la
que es certificada, la mencion de que la persona juridica evaluada "cuenta con un modelo
de prevencion de delitos, que este se encuentra implementado y que dicho modelo
contempla todos los requisitos establecidos en la ley" y el "perodo de vigencia del certificado,
en la que en opinion de la entidad certificadora, resulta razonable volver a pronunciarse
respecto de la existencia e implementacion del modelo de prevencion de delitos, para
constatar que este posee en todos sus aspectos significativos los requisitos establecidos en la
ley". Dicho perodo de vigencia "no podra ser superior a 2 anos".
166
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
La literalidad del texto legal, especialmente de su Art. 3, podra llevar a concluir que,
adoptado e implementado un modelo de prevencion, debidamente certificado, al menos se
podra pensar que, dentro del perodo de vigencia de dicho certificado, la persona jurdica
podra eximirse de responsabilidad, porque habra cumplido con sus deberes de supervision y
vigilancia, en la forma prevista en el Art. 4 de la Ley.
Sin embargo, no parece ser esta la interpretacion ajustada a los principios generales del
Derecho penal, especialmente en aquellos casos en que la responsabilidad surge por un
hecho que puede calificarse como propio o autonomo y no meramente derivado de la
comision de un delito por parte de un directivo o subordinado que ha burlado el modelo de
prevencion establecido, como seran los supuestos de decisiones delictivas adoptadas por los
directivos principales de la empresa, esto es, sus gerentes y juntas o directorios de
administracion.
167
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
168
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
169
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Rodrguez Collao y Ossandon Widow80, los mandatos de las Convenciones se pueden cumplir
perfeccionando la legislacion vigente y, en todo caso, los mismos tratados supeditan la
introduccion de un nuevo delito a la Constitucion y los principios fundamentales del
ordenamiento de cada Estado Parte, por lo que "no pueden invocarse" como fundamento
para haber incorporado el nuevo Art. 241 bis del CP, la obligacin internacional impuesta por
las referidas Convenciones. Este argumento, sin embargo, no considera la literalidad de los
textos internacionales en juego, la cual es el primer elemento de su interpretacion, segun el
Art. 31.1 de la Convencion de Viena del Derecho de los Tratados, de 1969, que dispone: "Un
tratado debera interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los terminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin". Y el Art.
IX de la Convencion Interamericana contra la Corrupcion, emplea el termino imperativo
adoptarn para referirse a la obligacion de incorporar el delito de enriquecimiento ilcito, en
la forma que all se describe y no en otra. Es cierto que ello esta sujeto a la modalidad de
hacerlo de conformidad con la Constitucion y principios fundamentales de nuestro
ordenamiento jurdico, pero dicha modalidad no condiciona la obligacion clara e imperativa
que, por ejemplo, no contempla el Art. XX de la Convencion de las Naciones Unidas contra la
Corrupcion de 2003, donde se emplea la expresion "considerara la posibilidad de adoptar",
etc., dejando el cumplimiento de esta invitacion a legislar a la decision de cada Estado Parte.
En segundo termino, se critica que la disposicion del Art. 241 bis del CP, pueda
constituir un delito de sospecha indeterminada de la comision de otros delitos ministeriales.
Se senala que ello se reflejara porque su inciso 2 remite precisamente a esos otros
delitos la punibilidad en caso de acreditarse. Se agrega que dicha clausula hara, por lo
demas, inaplicable e "inutil" el delito, pues de probarse el origen ilcito de los ingresos,
debera probarse un delito funcionario y, en caso contrario, absolverse al imputado. Al
respecto habra que senalar que el inciso 2 puede verse tambien como una clausula
concursal y de cierre del sistema, que convierte al delito del Art. 241 bis del CP, en la figura
generica y residual de los delitos contra la probidad administrativa cuyo resultado es el
enriquecimiento ilcito de un funcionario publico. En este sentido, no cumple una funcion
diferente de similares clausulas que aparecen en los Arts. 16, 17, 391, 473 y 488 del CP, cuya
existencia en nuestro sistema parece acreditar que una tecnica legislativa que las emplee no
hace inutiles las formas especiales de participacion ni los delitos en que aparecen, ni convierte
a estos en figuras indeterminadas de sospecha de la comision de alguno de las formas de
participacion o delitos especiales cuya aplicacion las excluye.
Sobre la base de las crticas anteriormente expuestas, se senala, ademas, que la figura
sera inconstitucional, por infringir el principio de legalidad del Art. 19 N 3, inciso 8 de la CPR.
Segun los profesores Rodrguez Collao - Ossandon Widow, esta disposicion obligara a que
toda descripcion tpica incluyese una verbo autodenotativo, "es decir, un vocablo que de a
concer por s mismo el significado de la accion". Sin embargo, el delito del Art. 241 bis del CP,
no contendra un verbo de esa naturaleza, sino tan solo la descripcion de un hecho factico,
el "incremento patrimonial", el cual "mas que una conducta, es el resultado de una o varias
80 Rodrguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 438.
170
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
conductas ejecutadas por el titular del patrimonio, pudiendo ser, incluso, el resultado del azar".
Este argumento, en opinin de los profesores Matus y Ramrez, sin embargo, debe rechazarse
pues de aceptarse habra que concluir que todos los delitos de resultado seran
inconstitucionales, partiendo por el delito de homicidio, donde la ley describe precisamente
una conducta que solo se indentifica por el resultado: matar a otro, resultado que puede
causarse por una o varias conductas del responsable, que no estan definidas en la ley salvo
por la exigencia general de que sean cometidas voluntariamente (Art. 1 del CP), y que
tambien puede producirse involuntariamente (y en ese caso se penan expresamente como
cuasidelitos) e, incluso, por el azar, caso en el cual el causante esta exento de
responsabilidad segun el Art. 1 y el Art. 10 N 8 del CP.
Tambien se alego que la figura sera inconstitucional al obligar al imputado a probar la
licitud de sus ingresos, lo cual es descartado por la propia literalidad del texto, que impone la
obligacion de la prueba de la ilicitud al Ministerio Publico (obligacion que, de todos
modos, de conformidad con el Art. 297 del CPP, le sera exigible aun sin expresa mencion
legal. La crtica a este respecto debemos decir que se funda en el texto literal de la norma que
seala que "el empleado publico que durante el ejercicio de su cargo obtenga un
incremento patrimonial relevante e injustificado, lo que pone de cargo del funcionario
pblico justificar el incremento patrimonial, en especial, si el fundamento de la norma se
encuentra en el texto de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin que seala que,
constituye el delito: el incremento del patrimonio de un funcionario publico con significativo
exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda
ser razonablemente justificado por el".
En definitiva, aunque es efectivo que probablemente la figura del Art. 241 bis del CP
tenga una limitada aplicacion por su caracter residual, lo cierto es que no adolece de los
graves inconvenientes constitucionales que se le han supuesto y, en cuanto a la oportunidad y
conveniencia de su introduccion, ello queda entregado a la discrecion de un legislador
democratico, en tanto no infrinja con ello garantas constitucionales, lo que a lo menos,
parece ser discutible aun cuando no existe unanimidad en la doctrina al respecto. Sin perjuicio
de ello, compartimos la opinin de los profesores Rodrguez Collao y Ossandn Widow sobre el
tema, habida consideracin que en materia de tipos penales, el legislador debe ser riguroso y
desarrollar los mismos, con estricto apego a las garantas fundamentales consagradas en la
Constitucin.
171
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
81Rodriguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Delitos contra la funcin pblica. 2 Edicin Actualizada.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2005. Pg. 383 y siguientes.
172
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
82 Rodriguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 399.
173
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
de fidelidad a que el funcionario se somete.83 Para los profesores Matus y Ramrez, el bien
jurdico protegido aqu, es la probidad administrativa, aunque tambien parece serlo el
interes fiscal, atendido que las penas se graduan segun el monto del peculado.
(Articulo 233, 238 y 260 para entender al funcionario publico)
a) Tipicidad
(1) Sujeto activo
Dos figuras contempla esta disposicion contenida en el Art. 233 del CP, con identica
penalidad:
i) La sustraccion para s, que hace el empleado publico; y
ii) La participacion del empleado en la substraccion que un tercero hace de esos
fondos.
Sujeto activo
En principio, para configurar el tipo penal del Art. 233 del CP, se requiere que el sujeto
activo sea un empleado pblico que, por razones de sus funciones, tenga a su cargo caudales
o efectos pblicos. Este sujeto activo, es un sujeto activo calificado, ya que su calidad de
funcionario pblico es un elemento integrante del tipo penal.
Debe ser, como hemos dicho, en principio, un empleado publico, por cuanto la
segunda modalidad del delito (consentir en la sustraccion) permite obviar la discusion acerca
del actuar del funcionario como autor mediato con agente doloso: se castiga con la pena del
autor el empleado publico que utiliza a otro que no posee tal calidad en la sustraccion de los
bienes a su cargo, porque evidentemente consiente en ella, siendo irrelevante el hecho de
que tal sustraccion se haga para entregar posteriormente dichos bienes al funcionario infiel en
su custodia, o que el tercero se los quede para s. Ademas, la norma del Art. 238 del CP
extiende la posibilidad de considerar autor de este delito a un particular, cuando se halle
encargado por cualquier concepto de fondos municipales o pertenecientes a un
establecimiento publico de instruccion o beneficencia.
83 Rodrguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 388.
174
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
El Art. 233 del CP, equipara a caudales pblicos ciertos fondos particulares. Como
puntualiza Bunster, se trata slo de aqullos que se hayan legalmente depositados bajo la
tenencia del funcionario malversador. Si el depsito es voluntario, la eventual sustraccin no
podr ser sancionada a ttulo de malversacin (Etcheberry).
Segun el Diccionario de la RAE, por caudales, hemos de entender los bienes de
cualquier especie, y principalmente el dinero; y por efectos, cualquier documento o valor
mercantil, sea nominativo, endosable o al portador.
175
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
con independencia del momento del reintegro, el que solo tendra efectos para alterar la
penalidad (siempre que se hagaoportunamente). Lo mismo cabe sostener cuando se trata de
caudales entregados exclusivamente en administracion, como sucede tpicamente cuando
se faculta a un funcionario para girar de la cuenta corriente de la institucion a la que sirve:
comete la sustraccion desde que retira para s de dicha cuenta una cantidad, careciendo
de ttulo o finalidad publica que justifique el giro o retiro (siempre que ello no constituyera un
delito de negociacion incompatible); pero si reintegra oportunamente dichos caudales, el
hecho se sancionara conforme al Art. 235 y no a este Art. 233 del CP. Es por ello que alguna
jurisprudencia habla de una sustraccion permanente, sin devolucion para distinguir esta
figura de la del Art. 235 del CP, donde la sustraccion sera solo transitoria, esto es, con
devolucion.
En cambio, tratandose de la entrega de bienes fungibles al funcionario en cuanto tal y
no como simple administrador de un patrimonio ajeno, dicha entrega produce el efecto de
transferir al funcionario la propiedad de lo entregado (como sucede diariamente con los
dineros de los llamados fondos por rendir que se depositan en las cuentas corrientes de los
funcionarios o se les entregan personalmente bajo fianza funcionaria), y por tanto, la
sustraccion de dichos fondos no puede asimilarse propiamente a un delito comisivo vinculado
al hurto, como en los casos anteriores, sino a uno de caracter omisivo, como la apropiacion
indebida, en supuestos analogos. Por tanto, ademas de la apropiacion propiamente tal (que
en este caso es puramente intelectual, pues la entrega material es lcita y hasta a veces
mandada por el ordenamiento jurdico), para que se configure la sustraccion es necesario
que el funcionario, requerido en la rendicion de cuenta respectiva, no cuenten en ese
momento con los caudales que pudiesen faltar en ella, esto es, que no se produzca su
reintegro.
Por lo anterior, resulta determinante establecer el momento hasta el cual puede hacerse
la devolucion o reintegro sin cometer este delito. Segun el Art. 85 de la Ley Organica de la
Contralora General de la Republica, se presume de manera simplemente legal haberse
cometido el delito por parte del funcionario que, requerido por dicho organismo, no puede
presentar debidamente documentado el estado de cuenta de los valores que tenga a su
cargo. A contrario sensu, podemos decir que el reintegro antes del requerimiento, excluye toda
posibilidad de perseguir criminalmente al funcionario por este delito que ha recibido en su
patrimonio especies fungibles que deba restituir, sin perjuicio de las sanciones administrativas; a
menos que se trate de una cuenta sobre fondos que solo administra permanenciendo estos en
el patrimonio de la institucion y, por tanto, no habiendo sido legal o reglamentariamente
entregados a su persona: en tal caso, el reintegro antes o durante la rendicion de cuenta
solo acredita que tomo dichos caudales unicamente para utilizarlos (indebidamente),
hecho que no corresponde sancionar conforme a este Art. 233 del CP, pero s puede
subsumirse en el Art. 235 del mismo cuerpo legal. Queda el problema del reintegro realizado
durante el sumario administrativo subsecuente y antes de comenzar la persecucion criminal. Al
respecto, hay jurisprudencia contradictoria, pero es mayoritaria la que estima excluida la figura
del Art. 233 del CP, si el reintegro se realiza aun durante el sumario administrativo, siempre que
se haga antes de iniciarse la persecucion criminal.
176
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
b) Culpabilidad
Este delito debe cometerse con dolo directo, atendido el elemento subjetivo que
conlleva la apropiacion. Se suele mencionar la figura del Art. 234 del CP, como un caso de
malversacion negligente, aunque en el falta la sustraccion o el consentimiento en que otro lo
sustraiga, y el reintegro no juega papel alguno, por lo que mas bien parece una figura
culposa sui generis, que castiga una falta al deber funcionario de resguardo, mas que el
aprovechamiento del funcionario de su posicion de garante de bienes. La jurisprudencia ha
limitado el alcance de esta negligencia a los casos de "culpa grave, que equivale al dolo, por
lo inexcusable", excluyendo as de este cuasidelito, por ejemplo, un simple descuido accidental
de las llaves que le permite a un tercero acceder a la caja fuerte, e incluyendo la conducta
del Tesorero que deja un cheque en blanco en poder de un empleado, que defrauda con el
al Fisco.
c) Iter criminis
Puesto que tanto si se trata de una sustraccion de lo que se administra, como de una
omision de restituir lo que se debe devolver, los caudales o efectos se encuentran en su
origen lcitamente en poder material del funcionario, no es posible configurar aqu tentativa o
frustracion, pues en caso de sustraccion y posterior devolucion el tratamiento penal
derivara a la figura del Art. 235 del CP, y en el caso de la omision de restituir, por tratarse de
omision propia y al igual que en la apropiacion indebida, no es posible concebir etapas
del iter criminis anteriores al momento en que se exige la cuenta correspondiente.
177
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
84 Rodriguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 397 y 398.
178
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
La doctrina est de acuerdo en que las figuras contempladas en este Art. 237 del CP, no
constituyen malversacin, y que implican ms bien actos de desobediencia del funcionario
pblico.
Las conductas reprimidas por el Art. 237 del CP, no tienen relevancia patrimonial, pero
pueden representar un tropiezo en la regular marcha de la administracin pblica. En el fondo
se reprimen conductas fundadas en el concepto de desobediencia. Pareciera que no existe
justificacin alguna para consagrar el tipo penal comentado, aparece como
desproporcionado aplicar una pena en el mbito penal para una conducta que debiera
quedar regulada en el Derecho Administrativo y, que de merecer sancin ella corresponde a
ese mbito administrativo, debiendo despenalizarse la misma.85
Jurisprudencia
85 Rodrguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 387.
179
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
1. Dentro del sistema establecido por el CP. en los artculos 14, 15, 16 y 17, para la
coparticipacin criminal, es indispensable que todos los responsables lo sean de un hecho
delictuoso que tenga para todos la misma calificacin jurdica, pues es absolutamente ilgico
y contrario a derecho que existan coautores, como en este caso, malversacin y para otros
estafa o apropiacin indebida. La participacin criminal obliga a la existencia de un delito
nico para todos con solo la exigencia de que los responsables conozcan las calidades y
circunstancias que rodean al autor principal.
Que esta interpretacin slo puede tener excepciones cuando la ley establece subtipos
para determinados responsables, como ocurrira con el parricidio, que es slo de un tipo
calificado de homicidio para determinados parientes; y que, en consecuencia, los jueces
recurridos, al declarar que el reo es encubridor de apropiacin indebida no obstante que el
autor principal resulta autor de malversacin de caudales pblicos, se apart de lo dispuesto
en los Arts. 15 a 17 del CP e incurri en una falta que este Tribunal debe corregir por la va de la
queja (Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 30.04.62)
2. Atendida la coautora en el delito, los jueces han aplicado correctamente el Art. 233 del CP
aun a los reos que no tenan caudales o efectos pblicos a su cargo, supuesto que stos
cooperaron a cometer el delito de malversacin de caudales pblicos descrito en ese
precepto y no otro.
Si los jueces dieron por establecido que el delito fue querido por todos los participantes
resultando as la responsabilidad de estos cualitativa y cuantitativamente igual y que se
encuentra acreditada su participacin, sea de una manera inmediata y directa, sea que
concertados para su ejecucin, facilitaron los medios con que se llev a cabo el delito hechos
stos que los sentenciadores han establecido dentro de sus facultades privativas no han
podido infringir el Art. 15 del CP en la forma sealada en el recurso, esto es, que su
participacin de autor slo ha podido referirse a cierta suma de dinero y no al total, pues slo
hasta esa cantidad se ha acreditado que facilit los medios para malversar, previo concierto
(Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 15 de mayo de 1963).
180
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Adems los delitos de hurto y robo slo recaen sobre bienes muebles; la malversacin
sobre los caudales o efectos pblicos.
Finalmente, el robo y el hurto, son atentados contra la propiedad; y este delito de
malversacin lo es contra la probidad administrativa, los fondos del Fisco, la administracin
pblica en su asecto funcional.
181
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
182
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
183
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
introdujeron nuevas modificaciones a las penas aplicables a estos delitos, con el proposito de
adaptarlas a las exigencias del Grupo de Trabajo de la OCDE en materia de corrupcion.
Las figuras que comprende esta clase de delito, son las siguientes:
6.1.- COHECHO PASIVO PROPIO (ART. 248 CP)
El Art. 248 del CP, pena la solicitud o aceptacion que hace el empleado publico de
mayores derechos de los que le estan sealados por razon de su cargo, o un beneficio
economico para si o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su
cargo en razon del cual no estan senalados derechos. Se castiga actualmente la sola
solicitud o aceptacion de una oferta de dinero o de otros beneficios economicos hecha por
terceros al funcionario, con la promesa de realizar una conducta propia del cargo, con
independencia de si se recibe el dinero o beneficio o se realiza o no la conducta propia del
cargo (que de hecho ya pudo haberse realizado, como seala la disposicion legal). Se trata,
por tanto, de un delito formal, que no puede admitir etapas previas de desarrollo (de hecho, se
castiga ahora como delito lo que antes era solo una proposicion o conspiracion para el
cohecho, impune).
Las penas previstas son de reclusion menor en su grado minimo, suspension en cualquiera de
sus grados y multa de la mitad al tanto de lo solicitado o aceptado.
6.2.- COHECHO PASIVO PROPIO AGRAVADO DEL ART. 248 BIS CP
En el Art. 248 bis del CP, se sanciona al empleado publico que solicita o acepta recibir
un soborno en las mismas condiciones del articulo anterior, pero con una finalidad o por un
motivo diferente: omitir o haber omitido un acto propio del cargo o por ejecutar o haber
ejecutado un acto con infraccion a los deberes del cargo. La agravacion por esta doble
infraccion se refleja en el hecho de que las penas corporales previstas aumentan en un grado
(reclusion menor en su grado medio), se impone una inhabilitacion absoluta temporal en vez
de una suspension y la multa se eleva desde el tanto al duplo de lo solicitado o aceptado.
El inciso segundo agrava la pena de inhabilitacion, transformandola en perpetua, si la
infraccion al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado publico con el
fin de obtener de este una decision que pueda generar un provecho para un tercero
interesado (eltrafico de influencias del art. 240 bis CP). De este modo, esta clase de cohecho
absorbe en su descripcion tipica al delito del Art. 240 bis del CP, por efecto de lo dispuesto
en el Art. 63 del CP, apareciendo como una agravacion bastante menor, solo predicable
de la inhabilitacion y la cuanta de la multa.
6.3.- COHECHO PASIVO PROPIO AGRAVADO DEL ART. 241 CP (CONCUSION)
La Ley N 19.645 modifico esta disposicion, agravando su penalidad e incorporando el
beneficio economico para terceros dentro de la descripcion tpica, que, en definitiva, castiga
al empleado publico que, directa o indirectamente, exige mayores derechos de los que le
estan senalados por razon de su cargo o un beneficio economico para si o un tercero
por ejecutar o haber ejecutado un acto propio de su cargo en razon del cual no le estan
senalados derechos.
Sin embargo, al modificarse sustancialmente la figura del cohecho, incluyendo en este
aun la mera solicitacion sin aceptacion por parte del particular (Art. 248), la figura de la
concusion ha quedado practicamente sin contenido. En efecto, conforme a su nueva
184
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
redaccion, literalmente, la unica diferencia entre esta figura y la del Art. 248 del CP es el
verbo rector: mientras en el cohecho se habla de "solicitar" o "aceptar", siendo en ambos casos
igual de punible el funcionario, el Art. 241 del CP habla de "exigir", lo que siempre se ha
entendido que "indica algo mas que pedir'", ofreciendose el ejemplo del notario que niega
la inscripcion de una escritura publica mientras no se le paguen mas derechos de los que la
ley establece. Luego, como toda exigencia lleva insita una solicitud condicional, es imposible
cometer este delito sin cometer al mismo tiempo el de cohecho del Art. 248 del CP.
La figura asi entendida se presentaba con dicha reforma como un caso agravado de
cohecho pasivo propio del Art. 248 del CP. Sin embargo, la posterior modificacion de las
penas del cohecho pasivo propio, que incorporo una pena corporal, hacen dificil sostener
esta interpretacion, si bien en cuanto a la multa y la suspension el Art. 241 del CP todava
presenta una agravacion. Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto dealternatividad,
donde la misma conducta es regulada por dos disposiciones y habra que eligir la que en
caso concreto imponga la sancion mas severa, esto es, el Art. 248 del CP, procurando que las
penas del Art. 241 del CP, produzcan un efecto oclusivo, limitando la discrecion del tribunal
en la imposicion de la suspension y multa correspondiente, que debieran aproximarse al
maximo legal, para evitar el absurdo de que sea mas conveniente alegar que se intento
hacer algo mas grave para recibir una pena mas leve.
Con lo anteriormente dicho, se despeja tambien todo problema interpretativo con
relacion al delito de exaccion ilegal del Art. 157 del CP, donde no existe provecho propio o
de terceros, sino celo injustificado por el provecho de la Administracion.
6.4.- COHECHO PASIVO IMPROPIO (ART. 249 CP)
El Art. 249 del CP sanciona al empleado publico que solicita o acepta recibir un
beneficio economico para cometer alguno de los crmenes o simples delitos expresados en el
mismo Tt. V, o en el parrafo 4 del Tit. III. Se extiende aqui la incriminacion por este hecho
a los abusos contra los derechos garantidos por la Constitucion cometidos por empleados
publicos, limitada en la anterior redaccion a los delitos del Tit. V. Sin embargo, la reforma
penologica de 2014, que fijo con caracter general las penas para este hecho en
inhabilitacion absoluta, temporal o perpetua y multa de tanto al triplo de lo solicitado o
aceptado, desperdicio la oportunidad de corregir el fraseo legal que, a diferencia de los casos
anteriores, no castiga la solicitud o aceptacion de un provecho por haber cometido un
delito.En cuanto a la pena prevista, advierte ademas el inciso segundo que si del cohecho se
ha seguido efectivamente la comision del delito funcionario que se trate, ella se aplicara sin
perjuicio de la que corresponda por ese delito efectivamente cometido, agregando que este
se sancionara, en todo caso, con una pena que no sera inferior a la de reclusion menor en
su grado medio.
6.5.- COHECHO ACTIVO O SOBORNO (ART. 250 CP)
El Art. 250 del CP castiga al que "ofreciere" o "consintiere" dar a un empleado publico
un beneficio para que incurra en alguna de las conductas previstas en los casos de cohecho
pasivo, con excepcion del supuesto de concusion del Art. 241 del CP, en que el particular
mas que autor de un delito es victima de la avaricia del funcionario. Al limitar la ley las
conductas punibles a meras declaraciones de intenciones, de nuevo nos encontramos aqui
185
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
6.6.- COHECHO A FUNCIONARIOS PUBLICOS EXTRANJEROS (ARTS. 251 BIS Y TER CP)
186
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
187
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Las penas son mayores que las que corresponden al soborno de funcionarios nacionales,
lo cual no deja de provocar cierta extraneza. En efecto, se establece una pena basica de
reclusion en su grado mnimo a medio y multa de cien a mil unidades tributarias mensuales,
pudiendo variar esta ultima segun la naturaleza del beneficio ofrecido, prometido o dado o si
este se ofrecio, prometio o dio para o por haber realizado la accion o incurrido en la
omision requerida por el sobornante. La pena corporal se atenua, rebajandose a la de
reclusion menor en su grado minimo a medio, en caso de que el cohecho solo se hubiere
"consentido", previa solicitud del funcionario respectivo.
Cabe, con todo, admitir que en esta clase de delitos no parece ser unicamente la
probidad de los funcionarios publicos involucrados el bien juridico preponderante, sobre todo
si se trata de funcionarios extranjeros, sino, como senala Oliver, "el normal desarrollo de las
relaciones economicas internacionales", como se desprende de los sujetos intervinientes y del
texto de la Convencion que servio como antecedente primero para su incorporacion a
nuestro ordenamiento.
7.- DELITOS QUE AFECTAN LA CONFIANZA PUBLICA DEPOSITADA EN LOS EMPLEADOS PUBLICOS
7.1.- INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS (ARTS. 242 A 245 CP)
El 7 del Titulo V Libro II del Cdigo Penal, comprende aqui una serie de figuras donde
la conducta del funcionario no solo lesiona la confianza en el depositada sino tambien, la
buena marcha de la administracion, y hace extensivas sus disposiciones a los particulares que,
cumpliendo ocasionalmente una funcion publica, se encuentran encargados
accidentalmente del despacho o custodia de tales documentos o papeles (Art. 245 del CP).
Los delitos que aqu se comprenden son la substraccion y supresion de documentos, la
rotura de sellos, y la apertura de papeles.
188
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
haberse establecido como figuras especiales de otra comun, prefiriendo la que en el caso
concreto contemple la pena mas grave.
Con todo, cuando no se causa un dao el hecho tambien es punible, pues lo que aqui
se castriga primordialmente es el incumplimiento de un deber, lo que genera una figura formal
o de mera actividad.
189
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
190
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Aunque se trata de una infraccion formal, es posible imaginar todas las etapas del iter
criminis, como sera el caso de quien quisiera revelar por escrito un secreto, escribe el texto
divulgatorio (tentativa) y lo enva por correo que es interceptado casualmente por otro
funcionario o por el sistema informatico habilitado para prevenir su difusion (frustracion).
La Ley N 19.645 agrego un inc. 2 al Art. 246 del CP, que hace aplicables sus penas,
segun corresponda, al empleado publico que indebidamente anticipare en cualquier forma el
conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su cargo y que deban ser
publicados. Se trata del castigo formal del hecho conocido popularmente como entrega de
informacion privilegiada. Para este caso no se exige acreditar un provecho propio o de
terceros, sino basta comprobar la revelacion de esta informacion que, no siendo
propiamente un secreto, puede ser de gran valor en el mercado (por ejemplo, la anticipacion
de tasas de interes del banco central, datos de la economia publica, decisiones de
inversion y expropiaciones fiscales, etc.). En caso de que el funcionario de un uso de dicha
informacion con provecho para s o tercero, se configura el delito del Art. 247 bis del CP, de
uso de informacion privilegiada.
191
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
confia, el cual puede ser tambien implicito, como en el caso que se solicita una junta de
medicos o se pide al profesional abogado que consulte el caso con otro.
De todas maneras, cabe tener presente que la ley, en ciertas situaciones obliga a la
revelacion de secretos, sobre todo tratandose de prevenir el contagio de enfermedades
transmisibles (Art. 20 del Codigo Sanitario), o para favorecer la accion de la justicia (Art. 175
del CPP), caso en el cual opera la justificante del Art. 10 N 10 del CP. De all que se afirme que
en Chile, el regimen del secreto profesional es de un secreto relativo, contrario a uno absoluto
y sin excepciones.
b) Denegacion de servicio
Este delito, contemplado en el Art. 256 del CP, castiga el retardo malicioso y la negativa
de auxilio a particulares, imponiendo dos condiciones: dolo directo ("maliciosamente"), y que el
auxilio se encuentre ordenado por ley o reglamento. Se trata de un delito formal, construido
con la tecnica de la ley penal en blanco, lo que incide en la valoracion del conocimiento de
la ilicitud de la conducta a la hora de afirmar su tipicidad. Una forma especial de cometer este
delito es la del Art. 257 del CP, consistente en la negativa arbitraria de certificacion o el
impedimento del ejercicio del derecho de peticion (que tambien se castiga en el Art. 158 N
4 del CP). En este artculo, la voz "arbitraria" juega el mismo rol que "maliciosamente" en el Art.
256 del CP: excluye el dolo eventual.
Cometidas estas infracciones por jueces y funcionarios judiciales, este delito es el de
prevaricacion de los Art. 224 N 3 y Art. 225 N 3 del CP, donde s se admite su forma culposa.
c) Solicitacion de personas
192
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Los Arts. 258 y 259 del CP, contemplan diversas situaciones en que al empleado publico
se le castiga por la sola solicitacion de favores sexuales de personas que acuden a ellos, ya sea
por tener pretensiones pendientes (Art. 258 del CP) o por encontrarse bajo su guarda o
cuidado (Art. 259 del CP). El inc. 2 extiende expresamente (y agrava, ademas) la punibilidad
de la conducta del empleado publico cuando la solicitacion se dirige a las personas
relacionadas con la que se encuentra bajo su guarda y que alli se mencionan. Como el Art.
258 del CP, no contiene esta extension del tipo, ello importa una interpretacion de la
expresion "pretensiones pendientes" que abarque tambien las de las personas relacionadas
con quien ha realizado una peticion o gestion ante el empleado que hace la solicitacion,
como interesadas en el exito de dicha diligencia. De otro modo, se producira el absurdo de
que un empleado podra, por ejemplo, solicitar impunemente los favores sexuales de la hija
mayor de 12 anos de un proponente en una licitacion publica, lo que es, a todas luces,
intolerable. La solicitacion incluye no solo la peticion directa del trato sexual, sino como
senala el profesor Etcheberry, tambien la seduccion favorecida por la posicion de poder
del solicitante. Pero no es, en ningun caso, un requisito del tipo la existencia de una relacion
sexual, siendo un delito formal que se consuma con la sola solicitacion.
Cuando la solicitacion se realiza por jueces o magistrados, el delito se desplaza a la
figura del Art. 223 N 3 del CP, si se dan el resto de las condiciones que alli se senalan
respecto a la relacion entre la solicitada y el solicitante.
8.- DELITOS COMETIDOS POR EMPLEADOS PUBLICOS, QUE AFECTAN EL BUEN FUNCIONAMIENTO
DE LA ADMINISTRACION
8.1.- NOMBRAMIENTOS ILEGALES (ART. 220 CP)
La conducta consiste en designar para un cargo publico a sabiendas a persona que se
encuentre afecta a inhabilidad legal que le impida ejercerlo. Exige dolo directo ("a sabiendas")
y abarca no solo los requisitos para obtener el cargo propuesto, sino el resto de las
inhabilidades que senala el Estatuto Administrativo (Art. 11) o que dispongan leyes especiales
para ejercer un cargo determinado. Lo que aqui se protege es el cuidado que debe poner la
autoridad habilitada para el nombramiento al momento de la designacion. De alli que esta
figura no la puede cometer cualquier empleado que seala o propone a una persona
inhabilitada para ejercer un determinado cargo publico, sino solo quien tiene la facultad de
nombramiento o destinacion en dicho cargo.
193
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
este haya delegado sus facultades reglamentarias) unica autoridad que en nuestro
ordenamiento puede dictar los "reglamentos o disposiciones generales" a que se refiere este
articulo, y ademas, que tiene un control constitucional importante, segun lo dispuesto en el
art. 82 No 6 y 12 CPR, entregado al Tribunal Constitucional.
Y por su parte, el art. 222 CP, al aplicarse unicamente si la autoridad que usurpa la
atribucion de otra continua en ello despues de resuelta la contienda de competencia,
parece ser solamente una especificacion de las figuras de desacato, con el inconveniente
de que su pena es sensiblemente inferior a la dispuesta al respecto por el art. 240 CPC. La
resolucion de conflictos de competencia entre autoridades administrativas y judiciales se
encuentra entregada, en el procedimiento especial establecido por el art. 49 No 3 CPR, al
Senado de la Republica.
194
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
causa publica solo una circunstancia que permite graduar la pena, por lo que en ningun
momento esta en duda la probidad del funcionario que incurre en esta conducta, sino solo su
incumplimiento respecto a los deberes que le impone el cargo.
En cuanto el sujeto activo, para configurar el delito el funcionario (o el particular en el
caso del art. 238) debe administrar los fondos que aplica, esto es, tener capacidad de
disposicion sobre ellos, conforme las reglas del Derecho Administrativo. Ademas, los fondos
objeto materialde este delito deben tener una destinacion especifica diferente a aquella en
que se aplican: dicha destinacion se encuentra consagrada en la Ley de Presupuestos y en las
disposiciones de ejecucion presupuestaria pertinentes. Esta remision a normas extrapenales
convierte esta figura en una especie de ley penal en blanco, a pesar de la opinion de nuestro
monografista en la materia, quien estima que la conducta se encuentra suficientemente
descrita en la ley.
El art. 236 habla de la aplicacion diferente "arbitraria", expresion que, segun nuestra
doctrina mayoritaria, se refiere unicamente a la antijuridicidad de la conducta, puesto que la
Comision Redactora la incluyo en su sesion 49, con el objeto "de que no se comprendan en
este articulo aquellos cambios que hicieron empleados subalternos en virtud de ordenes
superiores y procediendo con arreglo a ley". Sin embargo, la expresion arbitraria quiere decir
algo mas que fuera de los casos previstos por la ley o el reglamento, incluyendo mas bien
aplicaciones antojadizas, caprichosas, sin causa, razon o motivo, por lo que bien puede
entenderse que abarca tambien una referencia a la culpabilidad del autor, en el sentido de
que no solo es una llamada de atencion al juez sobre la existencia de una razon legal para
cambiar el destino de los fondos, sino tambien de una razon que altere la medida de la
exigibilidad de otra conducta (p.ej.: el Tesorero Municipal que, a instancias del Alcalde y sin
realizar los tramites formales de la Ley de Rentas Municipales, destina fondos a suplir las
necesidades originadas por una grave catastrofe natural), aparte de imponer la exigencia
del dolo directo, como unica forma de culpabilidad en este delito.
En cuanto a su consumacion, ella requiere la efectiva aplicacion de los fondos, no
bastando para ello la orden respectiva. Ademas, tratandose de dinero o especies fungibles,
este delito solo puede apreciarse una vez rendida la cuenta del ejercicio correspondiente a la
administracion que se trate, pues perfectamente puede darse el caso de la anticipacion de
pagos con dineros supuestamente destinados a otra cosa, que despues se recuperan y se
utilizan en el fin originario, sin que ello constituya delito, sino una mera irregularidad
reglamentaria.
195
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
custodia o administracion. Debe descartarse la idea de que la verdadera razon del castigo de
estas conductas sea una especie de "sospecha de apropiacion", lo que resultaria de dificil
justificacion a nivel
constitucional y mas bien superfluo, pues si efectivamente existe una apropiacion, las
disposiciones de los arts. 233 y 235 son suficientes para abarcar todos los casos posibles de la
misma y su aplicacion desplaza necesariamente a la de este art. 237.
9.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACION GENERAL DE LOS DELITOS QUE AFECTAN LA
RECTA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
En el CP no existe un titulo especial que regule de manera comprehensiva esta materia,
encontrandose varias figuras relativas a la misma dispersas en su cuerpo. As, los delitos contra
la administracion de justicia cometidos por los encargados de la misma (magistrados,
abogados y otros
funcionarios) se contemplan entre los delitos cometidos por los funcionarios publicos en
el desempeo de su cargo; el falso testimonio y el perjurio aparecen entre los delitos contra la
fe publica; y la obstruccion a la justicia entre los que afectan el orden y la seguridad
cometidos por particulares. Sin embargo, todas estas figuras tienen en comun que sancionan
propiamente atentados contra la administracion de justicia, o mas exactamente: el interes
publico en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en los procesos judiciales y en
ciertas otras actuaciones judiciales y administrativas. Ademas, puesto que en muchos de
estos delitos la calidad del sujeto activo es relevante, valen a su respecto todas las
consideraciones relativas a la participacion criminal y ademas, las que dicen relacion con
los aspectos procesales, aplicables en cuanto el delito se cometa por un funcionario publico.
Podemos clasificar todas estas figuras, como sigue:
1. Delitos que afectan la correcta administracion de justicia, cometidos por magistrados,
abogados y otros empleados publicos
1.1) Prevaricacion judicial (Arts. 223 a 227 del CP)
1.1.1) Fallar contra ley expresa y vigente (Art. 223 N 1 del CP)
1.1.2) Otras formas de torcida administracion de justicia (Arts 224 N 2 a N 7 y Art. 225 N
2 a N 5 del CP)
1.1.3) Prevaricacion cohecho (Art. 223 N 2 del CP)
341
1.1.4) Prevaricacion solicitacion (Art. 223 N 3 del CP)
1.2) Desobediencia (Art. 226 del CP)
1.3) Prevaricacion del abogado y procurador (Arts. 231 y 232 del CP)
1.4) Prevaricacion administrativa (Arts. 228 y 229 del CP)
2. Delitos contra la administracion de justicia cometidos por particulares
2.1) Falsedades vertidas en el proceso (Art. 206 del CP)
2.2) Presentacion en juicio de declaraciones o pruebas falsas (Art. 207 del CP)
2.3) Perjurio (Art. 212 del CP)
2.4) Acusacion o denuncia calumniosa (Art. 211 del CP)
2.5) Obstruccion a la investigacion (Arts. 269 bis y ter)
196
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
197
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
colegiados o unipersonales, fueren condenadas por algunos de los crmenes o simples delitos enumerados en dichos artculos.
2. A los subdelegados e inspectores que incurrieren en iguales infracciones.
3. A los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo atribuciones anlogas, derivadas de la ley, del tribunal
o del nombramiento de las partes, se hallaren en idnticos casos.
Art. 228. El que, desempenando un empleo publico no perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o
resolucin manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo, incurrir en las penas de
suspensin del empleo en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales.
Si la resolucin o providencia manifiestamente injusta la diere por negligencia o ignorancia inexcusables, las penas sern
suspensin en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Art. 229. Sufriran las penas de suspension de empleo en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, los funcionarios a que se refiere el artculo anterior, que, por malicia o negligencia inexcusable y faltando a las
obligaciones de su oficio, no procedieren a la persecucin o aprehensin de los delincuentes despus de requerimiento o
denuncia formal hecha por escrito.
Art. 230. Si no tuviere renta el funcionario que debe ser penado con suspensin o inhabilitacin para cargos o empleos
pblicos; se le aplicar adems de estas penas la de reclusin menor en cualquiera de sus grados o multa de por once a veinte
unidades tributarias mensuales, segun los casos.
Art. 231. El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus
secretos, ser castigado segn la gravedad del perjuicio que causare, con la pena de suspensin en su grado mnimo a
inhabilitacin especial perpetua para el cargo o profesion y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 232. El abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo
negocio, sufrir las penas de inhabilitacin especial perpetua para el ejercicio de la profesin y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.
Se habla en general de delitos de torcida administracin de justicia" o de "desviacin de
la buena y recta administracin de justicia".
Este delito (prevaricacin) puede ser cometido por ciertas personas; delito de sujeto
calificado, funcionarios del sistema de administracin de justicia o profesionales expresamente
indicados por la ley. En definitiva, es un delito de sujeto calificado. As, si otras personas
concurren a su materializacin o comisin podrn cometer otros delitos, pero no el de
prevaricacin.
La calificacin del sujeto pasa a integrar la descripcin del tipo penal; estos sujetos que
constituyen el sujeto calificado del delito, son los indicados expresamente en el CP:
1.- miembros de los tribunales unipersonales y colegiados del Poder Judicial.
2.- los funcionarios de dichos tribunales.
3.- los abogados y procuradores.
Por otra parte, este delito puede ser cometido con la concurrencia de dolo o bien de
culpa.
Detrs del precepto encontramos una norma que lo informa, cual es "el abandono de los
deberes, hay un abuso de funciones". Para el profesor Etcheberry, "todas estas normas
envuelven un quebrantamiento grave a los deberes propios del cargo o funcin que se
desempea". Por su parte, Rodrguez-Ossandn "es toda falta a sabiendas y voluntarias, en la
obligacin o cargo que se desempea".
198
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
a. cuando es cometida por empleados o miembros del poder judicial, se habla que se
lesiona la correcta administracin de justicia.
b. cuando incurren en ellas los abogados o procuradores, se dice que hay una falta o
quebrantamiento a los deberes profesionales.
Acciones tpicas
De acuerdo a los Arts. 223 a 232 del CP, se puede constatar que no existe un slo verbo
rector, ya que hay una variedad de situaciones contempladas; pasando a ser un delito con
pluralidad de acciones tpicas.
Sujeto activo
La regla general est constituida por los empleados del poder judicial, pero tambin se
contemplan a los abogados y procuradores (todos son sujetos calificados).
Tipos penales
Al referirse al tema el profesor Etcheberry hace la siguiente distincin:
1. prevaricacin de empleados judiciales.
2. prevaricacin poltico-administrativa.
3. prevaricacin de abogados y procuradores.
199
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
200
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
ofrece bajo ese epgrafe una serie de conductas que han de entenderse constitutivas de esta
clase de delitos. De all que podamos decir que la prevaricacion consiste en faltar un
magistrado gravemente, por dolo o culpa, a sus deberes funcionarios, en especial por
denegacion o torcida administracion de justicia.
Se sostiene con razon que la prevaricacion como torcida administracion de justicia es el
reverso o contrapartida de la independencia judicial, y consiste en un verdadero pecado
contra el espritu de la administracion de justicia.
En todos estos casos, el bien jurdico protegido, la recta administracion de la justicia, se
identificara con la idea de prevenir una objetiva infraccion al derecho positivo, cuya
aplicacion es obligatoria para quienes administran justicia o resuelven asuntos de su
competencia, tal como establece el Art. 6 de la CPR, al disponer en su inciso 1 que "los
organos del Estado deben someter su accion a la Constitucion y a las normas dictadas
conforme a ella". Sin esa objetiva infraccion a la legislacion aplicable, no hay prevaricacion,
con independencia de que, ademas, se exija especialmente constatar el dolo o la negligencia
inexcusables del que prevarica. De este modo, podemos decir que entre nosotros la ley y la
doctrina no han dado lugar a corrientes subjetivistas que ponen acento en la idea de una
infraccion al Derecho natural que cada uno determine como lo lesionado o en el castigo de
los moviles abyectos del juzgador.
Por su parte, actualmente, los profesores Rodrguez y Ossandon, 86 sin apartarse (en
principio) del criterio objetivo, dicen rechazar la idea de configurar el bien jurdico en los delitos
de prevaricacion en general como una infraccion a la recta administracion de justicia, y
prefieren, antes que vincularlo a este interes general y colectivo, afirmar que se trata de una
delito en que el injusto se construye exclusivamente a partir de la infraccion de un deber
especfico ("objetivo- institucional", en la nomenclatura de Jakobs que emplean), consistente
en "la realizacion del Derecho, la aplicacion de la ley en la resolucion de conflictos". No
obstante, salvo por la nomenclatura, la propuesta de Rodrguez y Ossandon no difiere en sus
resultados interpretativos de la doctrina mayoritaria segun hasta aqu se ha expuesto, lo que se
demuestra en el hecho de que, al analizar la tipicidad del delito de prevaricacion propiamente
tal, lo identifican, al igual que el profesor Etcheberry, con las figuras de los Arts. 223 N 1, 224 N
1 y 225 N 1 del CP, afirmando que, "pese a que estas disposiciones emplean formulas
diversas, la conducta sancionada es la misma en todas ellas [...] el caracter de
manifiestamente injusto que ha de revestir el fallo segun los ultimos preceptos, solo puede
tener origen en la infraccion de una ley".
Especial relevancia cobra aqu el tema de la obediencia debida. Aunque es claro que
un juez o un fiscal judicial no estan obligados a cumplir ordenes abiertamente constitutivas de
delitos, la estructura jerarquica del Poder Judicial permite apreciar casos en que el
cumplimiento de un fallo o dictamen superior, permitiran esgrimir al funcionario que ejecuta
esa orden la eximente de obediencia debida, conforme la consagra especialmente para los
funcionarios publicos el Art. 159 del CP, en relacion con el delito de desobediencia del Art.
226 del CP. Con todo, en tales casos "corresponde una interpretacion de la ley necesariamente
86 Rodrguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Ob. Cit. Pg. 147 y siguientes.
201
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
restringida, la que debiera excluir de la exencion los actos manifiestamente delictivos, por parte
de quienes tienen la obligacion de ser garantes de la integridad de la autoridad publica".
El riesgo de prevaricacion, aunque no frecuente en un Estado de Derecho, se hace por
supuesto mas agudo si el juez debe desempenar su delicada funcion en el marco de un
Estado autoritario. Ello no libera de reproche al juez que, en tales condiciones anormales, en
vez de interpretar y aplicar la ley con imparcialidad y justicia, cede a la tentacion de hacerlo
al servicio del poder. La jurisprudencia y los debates doctrinarios que tuvieron lugar en
Alemania, luego del derrumbamiento del regimen nacional socialista, para decidir acerca de
la eventual prevaricacion de jueces y oficiales del ministerio publico durante ese perodo,
constituyen un verdadero modelo para una discusion acerca del concepto de torcida
administracion de justicia, del contenido del dolo en la prevaricacion y sobre la exigibilidad
de otra conducta en estas extraordinarias situaciones.
a) Tipicidad (Arts. 223 a 225 y 227 del CP) (1) Sujetos activos
i) Los miembros de los tribunales de justicia, colegiados o unipersonales y los Fiscales Judiciales
de las Cortes de Apelaciones y el de la Corte Suprema y las personas que desempean por el
ministerio de la ley los cargos de miembros de dichos tribunales (Arts. 223 y 227 N 1 del CP).
La expresion tribunales de justicia es amplia: comprende los tribunales ordinarios y
especiales sometidos a la superintendencia directiva y correccional de la Corte Suprema
(jueces del trabajo, familia, militares en tiempos de paz, etc.). Entre las personas que
desempenan los cargos a que la disposicion se refiere se encuentran los abogados
integrantes de los Tribunales Superiores y los de la lista de abogados que deben subrogar a los
magistrados excepcionalmente.
Segun Sergio Politoff, para nuestra jurisprudencia, se excluyen como sujetos activos de
este delito los miembros de la Excma. Corte Suprema, sobre la base de la llamada "ficcion de
infalibilidad" que contendra el Art. 324 del COT. Tal disposicion establece que la
responsabilidad personal de los jueces "no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en
lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la
denegacion ni a la torcida administracion de la justicia". Como senala el profesor Enrique
Cury, esto equivale a "establecer para dichos magistrados una autentica inmunidad en
relacion con los delitos aludidos, que son practicamente todos los mencionados por la
disposicion constitucional, con excepcion del cohecho". El punto fue ya abordado, con
ocasion de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que interpuso el jurista
Daniel Schweitzer, en el marco de una querella de captulos, respecto del referido precepto
del COT que establece la irresponsabilidad de los miembros de la Corte Suprema por los delitos
ministeriales indicados. La Corte Suprema, que rechazo el recurso, concluyo que, por no existir
tribunal que pudiera resolver sobre la posible infraccion de ley por parte de sus miembros, hay
que reconocer una "necesaria infalibilidad convencional", "reputandose de derecho que las
resoluciones de la Corte Suprema son conformes a la ley". Segun la argumentacion de ese
fallo, no se tratara de una exencion de responsabilidad criminal, sino de una ficcion legal de
imposibilidad de comision del delito, para establecer lo cual el legislador estara facultado por
202
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
ii) Los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo labores anlogas, derivadas de
la ley, del tribunal o del nombramiento de las partes, se hallaren en identicos casos (Art. 227
N 3 del CP).
Aqu se plantea la cuestion acerca de si corresponde aplicar esta disposicion o las
relativas a la prevaricacion judicial a quienes pertenecen a ciertos tribunales y organismos
autonomos que realizan actuaciones difcilmente conciliables con la idea de lo contencioso-
administrativo o meramente administrativo, y no se encuentran comprendidos en la
numeracion de los tribunales ordinarios y especiales adscritos organicamente al Poder
Judicial por el Art. 5 del COT o que han sido adscritos al mismo por leyes especiales, como las
que crearon el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el Tribunal de Propiedad
Intelectual, los Tribunales Tributarios y Aduaneros, y los Tribunales Ambientales.
Especialmente problematicos son los casos en que la propia Constitucion establece que
determinados organismos y funcionarios, que resuelven controversias determinadas o
colaboran con la administracion de justicia, no estan sujetos a la supervigilancia directiva y
correccional de la Corte Suprema, como sucede con el Tribunal Constitucional, el Tribunal
Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales (Art. 82 de la CPR), o se
consideran "autonomos" e "independientes" de cualquier otra autoridad, la Contralora
General de la Republica (Art. 98 de la CPR) y los fiscales del Ministerio Publico (Art. 83 de la
CPR).
Desde el punto de vista normativo, la respuesta parece mas o menos clara: en
principio, en cuanto la Constitucion o la ley dictada en su conformidad consideran un
organismo o funcionario determinado como no perteneciente al Poder Judicial, la
responsabilidad que les recaera por las resoluciones manifiestamente injustas que emitiesen
sera la derivada del Art. 228 del CP, siempre que resolviesen cuestiones administrativas o
contencioso- administrativas.
Pero cuando se encontrasen en casos analogos, al de los Arts. 223, 224 y 225 del CP, su
responsabilidad debera regirse por estas disposiciones, de conformidad con el Art. 227 N 3
del CP, a menos que sus leyes especiales dispongan otra cosa.
203
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
As, respecto de los miembros del Tribunal Constitucional, es mas o menos claro, por el
texto constitucional, que no pertenecen al orden judicial, pero, sin embargo, gozan de
independencia e inamovilidad y estan sometidos unicamente a la Constitucion y a su Ley
Organica, debiendo resolver los asuntos sometidos a su conocimiento de conformidad con el
Derecho vigente. Materialmente, cumplen funciones analogas a las de un tribunal de justicia
y, por lo tanto, podran ser responsables de prevaricacion, por aplicacion de la regla del Art.
227 N 3 del CP. Sin embargo, dicha responsabilidad se encuentra limitada a los "casos
identicos" que no se deriven de las decisiones, decretos e informes que expidan en los asuntos
de que conozcan, pues as lo dispone expresamente el Art. 12 de su Ley Organica
Constitucional, N 17.997. Esto significa que, si bien no pueden ser responsables a ttulo de
prevaricacion propiamente tal (Arts. 223 N 1, 224 N 1 y 225 N 1 del CP), s podran ser
responsables eventualmente de prevaricacion cohecho (Art. 223 N 2 del CP), prevaricacion
solicitacion (Art. 223 N 3 del CP), si se encuentran en "identicos casos", lo que podra ser
posible, ademas, en casos de retardo o negacion de la administracion de justicia (Art. 224 N
3 y 225 N 3 del CP), auxilio a una parte en perjuicio de otra (Art. 224 N 6 del CP) y fallar con
manifiesta implicancia (Arts. 224 N 7 del CP).
Lo mismo se aplica a los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones, excluidos del
orden judicial por el Art. 82 de la CPR e inviolables por las opiniones y votos que emitan en
ejercicio de sus cargos, segun el Art. 6 de la Ley N 18.460, lo que hace imposible su
persecucion por el delito de prevaricacion propiamente tal, pero no impide que puedan ser
responsables por cohecho, solicitacion de personas, auxilio a una parte en perjuicio de otra y
fallar con manifiesta implicancia, de conformidad con el Art. 227 N 3 del CP.
En cambio, los miembros de los Tribunales Electorales Regionales, regidos por los Arts. 82 y
96 de la CPR, si bien no pueden considerarse como pertenecientes al orden judicial, por as
disponerlo expresamente la norma fundamental, que establece como superior al Tribunal
Calificador de Elecciones, no gozan, como en los dos casos anteriores, expresamente de
inviolabilidad o irresponsabilidad por las opiniones y votos que emitan. Por lo tanto, como sus
fallos, segun el Art. 24 de la Ley N 18.593, deben ser adoptados conforme a Derecho (salvo
en la apreciacion de los hechos, en que actua como jurado), parece posible la aplicacion a
su respecto de la extension de los delitos de prevaricacion del Art. 227 N 3 del CP, incluso a
sus fallos, cuando sentencien contra ley expresa y vigente (Art. 223 N 1 del CP), y dado que las
causas de que conocen no son criminales, en caso de prevaricar por ignorancia inexcusable,
habra de aplicarseles las reglas del Art. 225 N 1 del CP.
En cuanto a la Contralora General de la Republica, a la cual el Art. 1 de la Ley
General de Bases de la Administracion del Estado considera un organismo de la misma, el
inciso 1 del Art. 98 de le reconoce autonoma y funciones de control de legalidad de los actos
de la administracion y ademas, de juzgado de cuentas. De all que, en principio, el
Contralor General de la Republica y sus delegados puedan considerarse sin mas empleados
publicos que no pertenecen al orden judicial, quienes, eventualmente, podran cometer el
delito de prevaricacion administrativa del Art. 228 del CP en sus resoluciones o dictamenes,
de reunirse el resto de los requisitos de dicha figura legal.
204
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
205
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
N 1 del CP, cuando se trata de una causa criminal, y Art. 225 N 1 del CP, si se trata de una
causa civil.
A estos ultimos casos tambien se les atribuye valor dogmatico como reconocimiento
del efecto del error de prohibicion, aun en personal altamente calificado, como lo son, en
principio, nuestros Magistrados.
206
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
9.3.- PREVARICACION DEL ABOGADO Y PROCURADOR (ARTS. 231 Y 232 DEL CP)
El Art. 231 del CP, castiga al abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio
perjudica a su cliente o descubre sus secretos. El abogado comete estos delitos aunque no
este patrocinando una causa concreta. En cambio, el procurador solo lo es en la medida
que se trate de un mandatario judicial.
Perjudicar dolosamente al cliente, supone de dolo directo y, ademas, la existencia del
perjuicio, para entender consumado el delito. Se admite cualquier forma de perjudicar (donde
podran cobrar valor las disposiciones del Codigo de Etica Profesional del Colegio de
Abogados de Chile) y aun perjuicios no economicos son suficientes para configurar el delito
de prevaricacin de abogado y procdurador. De todas maneras, si el perjuicio se produce
mediante un medio enganoso calificable de estafa, correspondera aplicar, ademas, las
penas de los Arts. 468 y ss. del CP, que correspondieran, en concurso ideal con esta figura,
atendido el diferente bien jurdico protegido. En cambio, el perjuicio negligente, solo otorga
acciones civiles.
No se exige perjuicio, en cambio, tratandose de la revelacion de secretos, aunque la
ley parece entender que este ha de tomarse en cuenta para la determinacion de la pena,
puesto que, de exigirse aqu el perjuicio como elemento del delito, carecera de sentido su
existencia alternativa y, lo que es mas importante, dejara al deber de secreto del abogado
207
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
como una situacion meramente excepcional. Con todo, debe tenerse en cuenta que el
Codigo de Etica Profesional del Colegio de Abogados de Chile establece los lmites del
deber de secreto y los casos en que, en ejercicio legtimo de la profesion, es posible revelarlos
sin incurrir en este delito.
Por su parte, el Art. 232 del CP, castiga como prevaricacion la defensa de dos partes
contrarias en un mismo pleito. Como hace notar el profesor Etcheberry, si bien no se cometera
este delito de asumirse patrocinios de partes diversas sucesivamente, este sera el tpico caso
de prevaricacion causando perjuicio al cliente y, ademas, sera muy difcil que en su
actuacion profesional no revele un secreto encomendado por la ahora parte contraria.
Aunque para el profesor Etcheberry el "patrocinio" aqu es de caracter material y no formal,
preferimos concebir esta figura formalmente, dejando las infracciones materiales a la del Art.
231 del CP.
208
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Administrativos que rigen los Actos de la Administracion del Estado. All se disponen los plazos
y formalidades de las actuaciones en que la Administracion del Estado resuelve asuntos que
interesan a los propios funcionarios o a terceros, cuyos derechos individuales o colectivos
puedan resultar afectados por la "resolucion" (Art. 21 del CP). Segun los Arts. 24, 40 y 41 de
dicha Ley, son providencias las de mero tramite y resoluciones (finales) las que ponen trmino
al procedimiento, decidiendo el asunto planteado por los interesados. Dicha Ley considera los
informes elaborados por la administracion en el transcurso de un procedimiento administrativo
comoantecedentes facultativos y no vinculantes para adoptar una resolucion (Arts. 37 y 38),
por lo que habra que concluir que, por injustos que sean, no constituyen el objeto material de
este delito. Es discutible, sin embargo, que los informes o dictamenes emitidos por el Contralor
General de la Republica, "a peticion de parte o de Jefaturas de Servicio" se encuentren en
identica situacion, dada la obligatoriedad que revisten para los funcionarios a que se dirigen,
no obstante que la propia Ley Organica de la Contralora General de la Republica N
10.336 se encarga de distinguir estos informes de las resoluciones propiamente tales del
Contralor, definidas como aquellos actos administrativos mediante las cuales este "dispondra"
"acerca de los asuntos que son de su competencia y que el determine en forma definitiva".
Finalmente, hay que sealar que no son resoluciones administrativas ni contencioso-
administrativas las decisiones y los actos de ejecucion de las mismas, adoptadas y ejecutadas
por y en nombre de las autoridades de caracter poltico o de Gobierno, en cumplimiento de
su rol de direccion suprema de los asuntos del Estado y no de los particulares o funcionarios
como tales.
Tambien se establece una pena especial para los funcionarios que obligados a la
persecucion o aprehension de los delincuentes, no procedieren a ello por malicia o
negligencia inexcusable, despues de hecha la denuncia o requerimiento respectivos (Art. 229
del CP). Segun lo dispone nuestro ordenamiento procesal, solo estan obligados a la
detencion fsica de un delincuente, por regla general, los funcionarios de la Polica de
Carabineros y de Investigaciones. Pero estan obligados a su persecucion jurdica tanto los
Jueces con jurisdiccion en lo criminal como los Fiscales Adjuntos del Ministerio Publico.
209
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
un error legislativo, no se derogaron expresamente las disposiciones de los Arts. 209 y 210 del
CP, cuyo contenido normativo es incompatible con el de las disposiciones de los Arts. 206 y 212
del CP y debieran considerarse, por lo mismo, mas que desplazados, derogados tacitamente
por estos, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 52 del Codigo Civil.
210
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
apreciar mejor los hechos de la causa (comos sera el caso del perito traductor de algun
documento), sino que actua para facilitar la comunicacion entre los intervinientes en el
proceso y quizas por ello su incorporacion expresa se ha visto como necesaria en esta
disposicion.
(2) Conducta
La ley define el delito como "faltar a la verdad" en la declaracion, informe o
traduccion que hagan testigos, peritos e interpretes, respectivamente.
Luego, el delito solo puede comprenderse desde un punto de vista que asuma la
existencia de un concepto de verdad objetivo, como la correspondencia entre lo que se
afirma de la realidad y la realidad misma, independientemente de la subjetividad de quien
realiza la afirmacion: "decir de lo que es que no es, o de lo que no es que es, es lo falso; decir
de lo que es que es, y de lo que no es que no es, es lo verdadero". La diferencia subjetiva entre
lo que se cree real y la realidad, esto es, el error, excluira la culpabilidad del delito por falta de
dolo, pero no alteraran el hecho de la falsedad de la declaracion, informe o traduccion.
La cuestion acerca de si aun las mentiras que no producen efectos procesales o
inverosmiles pueden considerarse o no falso testimonio debe resolverse a la luz del bien jurdico
protegido: se excluyen del tipo aquellas afirmaciones que para cualquiera estan en contra
de las leyes del pensamiento o de la experiencia o, en terminos aristotelicos, le atribuyen
cualidades a lo que no es, por ejemplo, declarar algo como "despues de muerto me guio el
ojo y me dijo, 'Pedro me mato'"; "vinieron unos extraterrestres y baile con uno de ellos", etc.
Una declaracion que no tiene la mas nfima posibilidad de afectar la decision judicial
debiera considerarse no peligrosa para el bien jurdico tutelado y por tanto no comprendida en
el tipo penal, pues aqu no se protege la sacralidad del juramento, ni el tiempo para el juez,
sino la recta administracion de justicia que no se ve ni aun potencialmente afectada por esa
clase de manifestaciones. Este es el sentido que un par de fallos le han dado a esta
disposicion, al considerar que slo se consuma este delito cuando la declaracin falsa llega a
influir en el fallo, o sea, cuando es elemento de prueba a favor o en contra del reo. En cuanto a
las declaraciones falsas que no producen efectos procesales, como los errores en la
individualizacion del testigo, las meras opiniones y juicios de valor que este ofrezca y otras
apreciaciones personales que no pueden constituir hechos probados (como la razon de sus
dichos, por ejemplo: que diga "lo o" en vez de "lo presencie"), tampoco pueden configurar
este delito, pues el falso testimonio para ser delito, al igual que las falsificaciones
documentales, debe ser substancialmente falso, esto es, referirse al establecimiento de los
hechos de la causa y ser capaz de producir efectos procesales jurdicos.
211
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
negare sin justa causa a declarar. De todas maneras, hay que tener presente que existen
personas autorizadas a no declarar, a quienes estas disposiciones no les son aplicables: las
senaladas en los Arts. 360 del CPC, 302 y 303 CPP. Y que en todo caso, nadie esta obligado a
declarar contra s mismo, aun cuando comparezca como testigo (Art. 305 del CPP).
b) Culpabilidad
El tipo exige para su realizacion que el testigo sepa que esta mintiendo, por lo que se
excluye el dolo eventual, y solo es posible su comision por dolo directo. El error juega aqu
un papel preponderante, pues no es posible castigar criminalmente al testigo que yerra
creyendo estar en lo cierto y tampoco al que duda acerca del contenido de su declaracion.
En cuanto al nivel de conocimiento de la verdad, solo es posible exigir el propio
correspondiente a la esfera del profano, y no el de la propia realidad (Por ejemplo: el testigo
declara que vio como Fulanito disparaba contra Zutanito: No comete falso testimonio si todo
era un truco montado y el no poda saberlo).
Por otra parte, el inciso final del Art. 206 del CP, presume de pleno derecho que todo
testigo, perito e interprete se encuentra en un situacion de inexigibilidad de otra conducta
y, por tanto, exento de responsabilidad penal por su declaracion falsa cuando deponer la
verdad pudiera acarrear un "peligro de persecucion penal por un delito" para el mismo o
para sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales en segundo grado. Con razon,
los profesores Rodrguez y Ossandon senalan que esta eximente debe extenderse tambien
a los casos en que la declaracion verdadera entrae un peligro de persecucion penal para
quienes fuesen conyuges, convivientes, guardadores, adoptantes o adoptados del
deponente, pareciendo solo una impropiedad del lenguaje del Art. 305 del CPP, la limitacion
literal que se hace a "los parientes mencionados en el artculo 302 del CPP".
c) Iter criminis
La debatida cuestion acerca de la tentativa y la consumacion en el falso testimonio,
ante procedimientos escritos ha sido resuelta por nuestra jurisprudencia de la siguiente forma:
i) Previo al juramento o a falta de este, la declaracion carece de todo valor y ni
siquiera puede comenzar a ejecutarse el delito, por lo que tampoco hay tentativa;
ii) Entre el momento del juramento y de la firma, la retractacion del testigo despues de
su deposicion constituira tentativa de falso testimonio;
iii) El falso testimonio se consuma cuando termina una declaracion con todas las
solemnidades legales, esto es, desde el momento en que el testigo presta su declaracion
suscrita por el Juez y el declarante recibe la autorizacion del Secretario como testimonio de lo
que ha presenciado. Despues de esto, la retractacion no juega ningun rol frente a la
realizacion del delito.
En los procedimientos orales, habra que admitir la consumacion desde que el testigo
termina de ser interrogado por los intervinientes.
d) Participacion
212
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Aunque se trata de un delito de aquellos que solo se pueden cometer por la propia
intervencion corporal o personal del sujeto activo, ello no excluye el castigo de los partcipes
como inductores o complices (en alguna de las modalidades el Art. 15 o en la del Art. 16 del
CP), a menos que se encuentren en el caso de ser la parte que presenta al testigo, perito o
interprete falso en juicio, en el cual se les aplicara directamente la sancion del Art. 207 del
CP.
e) Penalidad
A efectos de castigar las declaraciones falsas vertidas en el proceso, nuestro Codigo
realiza las siguientes distinciones, segun el significado de la infraccion para terceros y la
sociedad:
i) Declaracion falsa vertida en proceso penal por crimen o simple delito en contra del
imputado o acusado: presidio menor en su grado maximo y multa de veinte a treinta
unidades tributarias mensuales;
ii) Declaracion falsa vertida en proceso penal por crimen o simple delito a favor del
imputado o acusado: presidio menor en sus grados medio a maximo y multa de veinte a
treinta unidades tributarias mensuales;
iii) Declaracion falsa vertida en proceso penal por faltas, en contra o a favor del
imputado o acusado: presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte
unidades tributarias mensuales;
iv) Declaracion falsa vertida en proceso civil contencioso o no contencioso: presidio
menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
Son procesos civiles todos los contenciosos que son tramitados ante los tribunales ordinarios
pertenecientes al orden judicial y los especiales sometidos a la superintendencia directiva y
correccional de la Corte Suprema, siempre que no se trate de Tribunales de Garanta o de
Juicio Oral en lo Penal. Como ya dijimos, la regla especial del Art. 210 del CP, solo subsiste en
el texto legal por inadvertencia del legislador y debiera considerarse tacitamente derogada,
ya que todos los casos que contempla estan comprendidos sea en este Art. 206 del CP, o sea
en el nuevo Art. 212 del CP.
213
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
grado medio a maximo y multa) o de uno civil o penal por falta (presidio menor en su grado
minimo).
La Ley N 20.074 no aprovecho la ocasion para incorporar expresamente a este delito la
presentacion de pruebas falsas en procesos civiles no contenciosos y en aquellos
administrativos. Como el Art. 210 del CP no se extiende a estos casos, debe mantenerse la
interpretacion del antiguo Art. 212 del CP, segun la cual, a diferencia del caso de las
falsedades vertidas en el proceso, la expresion "causa civil" significara aqu solo causa no
criminal, incluyendo tanto las contenciosas como las no contenciosas, ya que la ley no hace
distincion como en aquel caso. Esta conclusion es particularmente relevante si se tiene en
cuenta la lamentablemente frecuente presentacion de informaciones sumarias falsas con
testigos imaginarios.
En cuanto a la culpabilidad, la expresion "a sabiendas" que usa el Art. 212 del CP
excluye derechamente el castigo por dolo eventual, como ocurre en todas estas figuras
relacionadas con la falsedad como delito.
Por otra parte, este delito parece no admitir tentativa, pues se produce en un unico acto
formal y, por ejemplo, aunque el testigo se retracte durante su declaracion o posteriormente y
solo cometa tentativa de falsedad vertida en juicio u opere en su favor la nueva excusa legal
absolutoria del Art. 208 del CP, su presentacion como tal testigo falso esta consumada.
En cuanto a los concursos, esta figura contiene una situacion tipica de utilizacion
maliciosa de documentos falsos, de los Arts. 196 y 198 del CP. La solucion a este conflicto no
puede darse por la va de la especialidad si no se quiere llegar al absurdo de castigar menos
severamente la utilizacion de un instrumento publico en un juicio, que su utilizacion en la
vida mercantil fuera de los tribunales de justicia. Pero como es exactamente el mismo hecho,
solo que regulado desde perspectivas diferentes, estamos enfrentados a un caso de
alternatividad que ha de resolverse segun cual sea la clase de falso testimonio a que se
asemeje la presentacion del documento falso de que se trate y las penas correspondientes,
aplicando la que resulte mas grave en el caso concreto.
214
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
haga llegar al Tribunal oportunamente y por alguna va que pueda hacer valida su
consideracion como medio de prueba.
Los efectos de la retractacion varan segun su importancia para el establecimiento de
los hechos de la causa y la gravedad de los potenciales efectos de su omision. Si con ella o sin
ella quien debiera vencer, ser condenado o absuelto, es vencido, absuelto o condenado,
podra considerarse un caso calificado y operar como excusa legal absolutoria. Si, en cambio,
existen en el proceso otras pruebas que permitan llegar a la verdad de los hechos y la
retractacion o la falta de ella no determinan quien ha de vencer en el pleito o la condena o
absolucion del imputado o acusado, la ley le confiere a dicha retractacion el valor de una
circunstancia atenuante muy calificada.
215
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
87Morales Andrade, Marcos. El delito de acusacin o denuncia calumniosa. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile.
1993.
216
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
217
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
88Bustos Ramrez, Juan. Diputado. Penalista Chileno. Profesor de Derecho Penal. Bustos como jurista destac en el mbito
del derecho penal y es autor de diversas publicaciones relacionadas. Tras el fin del Rgimen Militar encabezado por Pinochet,
particip como abogado de las vctimas en diversos juicios contra miembros de la dictadura por violaciones a los derechos
humanos, entre los que hay que mencionar el que se sigui contra el director de la DINA Manuel Contreras, por el asesinato
del diplomtico Orlando Letelier durante su exilio en Estados Unidos, y que termin con la condena a prisin de Contreras.
218
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
antecedentes falsos" del nuevo Art. 269 bis del CP, "comprende la declaracion prestada ante
el Fiscal".
219
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
220
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
requisitos para solicitar la medida cautelar de prision preventiva. Luego, como la agravacion
de este delito esta referida a que los "antecedentes falsos" aportados conduzcan a la
solicitud por parte del Ministerio Publico de una medida cautelar o una acusacion infundadas,
parece mas apropiada la interpretacion amplia de "antecedentes" en este Art. 269 bis del CP,
siguiendo las indicaciones del Diccionario de la RAE, esto es, entendiendolos como cualquier
"accion, dicho o circunstancia" que se aporte y a la investigacion y sirva "para comprender o
valorar" si se ha cometido o no el hecho investigado (esto es, su "esclarecimiento") o determinar
la responsabilidad de alguna persona en el.
Segun la historia de la ley, esos "antecedentes" incluyen, desde luego, las declaraciones
prestadas por los testigos ante el fiscal del Ministerio Publico y, en razon de lo dicho en el
apartado anterior, tambien las prestadas por los restantes intervinientes. Luego, en el caso
particular de los abogados, estos "antecedentes" que puedan aportar no se limitaran a la
presentacion de testigos o documentos falsos, como ocurre expresamente en el caso del
delito del Art. 212 del CP, ya que la ley no plantea esta limitacion. Por lo tanto, tambien
pueden considerarse "antecedentes falsos" las declaraciones e informaciones que aporten los
abogados en sus escritos o alegaciones, en la medida que sean falsas, se presten "a sabiendas"
y conduzcan a la realizacion u omision de actividades de la investigacion por parte de los
fiscales.
Y as tambien lo entiende el Fiscal Nacional, en su Oficio N 638 de fecha 9 de
noviembre de 2005, donde afirma que "el delito tambien puede cometerse cuando algun
interviniente e incluso terceros aportan a sabiendas al Ministerio Publico, documentos,
informaciones, pericias, etc., que son falsos y que pueden distorsionar gravemente la
investigacion".
Como se ha dicho, la particularidad de dichos "antecedentes" es que, para configurar el
delito, han de ser falsos. Segun los profesores Rodrguez y Ossandon, esta falsedad ha de ser
objetiva, en el sentido de presentar una contradiccion entre lo que expresan y la realidad.
Como la ley no limita la clase de falsedad, dicen los profesores Matus y Ramrez, podemos
afirmar que esta podra ser material (alterando fsicamente los documentos y demas
objetos que se presenten como verdaderos) o ideologica, esto es, faltando a la verdad en la
narracion de los hechos sustanciales, directamente en la declaracion que se presta o
atribuyendole a los documentos y dems objetos presentados un sentido diferente al que
poseen, de modo que quien recibe esa informacion adquiera un falso concepto de la
realidad a que se refieren, como cuando se simulan indicios o huellas para inculpar de un
delito a una persona inocente. Creemos que el atribuirle a los documentos y dems objetos
presentados un sentido diferente del que poseen, bordea ms bien la interpretacin que es
posible hacer de los mismos, razn por la cual, estimamos que esa circunstancia no configura
el delito en estudio.
c) Conducta
La conducta consiste en aportar los mentados antecedentes falsos a una investigacion.
Al contrario de la ya derogada figura de obstruccion a la justicia, la literalidad del texto actual
parece excluir la comision de este delito por omision, esto es, negandose a aportar los
221
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
antecedentes que se conozcan o se posean. Sin embargo, esta negativa, en cuanto se remite
a la negativa a declarar, tiene su sancion autonoma en el Art. 190 del CPP, que se remite al
Art. 240 del CPC; y en cuanto se limita a no aportar los antecedentes que se posean, existen los
procedimientos de entrada y registro y de incautacion de objetos y documentos previstos en
los Arts. 205 a 217 del CPP.
Aportar, segun el Diccionario de la RAE es "contribuir, anadir o dar", lo que podemos
delimitar, de conformidad con la practica procesal, al hecho de aadir algun antecedente
(declaracion u otro) a la carpeta investigativa. La cuestion discutible, es si aporta a la
carpeta investigativa el que presenta un testigo, documento u otro antecedente que resulta
ser falso. Como bien senalan Rodrguez y Ossandon, la cuestion no solo se resuelve
positivamente dada la falta de limitacion de la expresion "aportar", sino tambien porque la
ley, al castigar especialmente al abogado que incurre en esta conducta, ha debido
necesariamente contar con que su labor consiste, precisamente, en presentar (aportar) los
documentos, testigos y demas antecedentes que sirven a la defensa del interes que
representa.
Los antecedentes falsos deben aportarse a una investigacion criminal. El punto aqu es
determinar la naturaleza de la investigacion que se trate. La ley no exige que la investigacion
se encuentre "formalizada" o "vigente" en el sentido que le otorgan los intervinientes del
proceso penal, sino unicamente que esta exista y su prosecucion sea posible en el sentido
que determinen los antecedentes falsos que se aporten. Como ya hemos sealado, si se
aprecia el conjunto de las disposiciones que protegen la correcta administracion de la
justicia, podra observarse, desde el punto de vista del tercero inocente, un continuo entre
aquellas que pretenden evitar el inicio de procesos (ahora, investigaciones) injustos, a traves
del delito de denuncia o acusacion calumniosa (Art. 211 del CP), pasando por aquellas
infracciones que se comenten en o durante una investigacion (su obstruccion, en el sentido
del Art. 269 bis del CP, aqu analizado), y culminando en los mas graves atentados, por el
peligro cierto en que se pone a terceros de sufrir consecuencias penales, de falso testimonio,
presentacion de pruebas falsas y prevaricacion. Luego, en el caso de una investigacion
cerrada en virtud de lo dispuesto en el Art. 248 letra c) del CPP, aunque es discutible en
doctrina que ella pueda reabrirse, lo cierto es que dicha discusion es irrelevante para la
configuracion de este delito, donde lo que importa es que, producto de la aportacion de
antecedentes falsos, se realicen actividades de investigacion, sin atencion al estado que los
intervinientes le asignen a la carpeta investigativa al momento de recibir los antecedentes que
conducen a las nuevas actividades de investigacion.
Por su parte, el Art. 250 del CPP, establece como causales de sobreseimiento de un
proceso, que supone una investigacion en curso, entre otras, la de que el "hecho investigado
no fuere constitutivode delito" o "cuando apareciere claramente establecida la inocencia del
imputado", estuviere exento de responsabilidad penal, su responsabilidad penal estuviese
extinguida o se haya puesto fin a la misma. En todos estos casos los hechos investigados
criminalmente no son constitutivos de delito o, si lo son, de ellos no responde el imputado. Es
decir, nuestro sistema normativo no exige para el inicio y desarrollo de una investigacion
criminal que los hechos investigados realmente existan y, de existir, sean punibles, o que alguna
222
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
persona sea responsable de ellos. Solo se exige que revistan caracteres de delito o, en otros
terminos, que lo parezcan, aunque no lo sean, en definitiva.
En razon de lo anterior, no se exige que para la obstruccion a la investigacion de un
delito se encuentre este previamente acreditado, pues precisamente evitar tal acreditacion
puede ser uno de los objetivos del responsable.
223
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
224
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
16.- DELITO DE OBSTRUCCION A LA JUSTICIA POR PARTE DE LOS FISCALES DEL MINISTERIO
PUBLICO
El nuevo Art. 269 ter del CP, contiene una figura especial, que castiga con las penas de
presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitacion especial perpetua para el cargo al
"fiscal del Ministerio Publico, o el abogado asistente de fiscal, que a sabiendas ocultare,
alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la
225
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
226
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
a) El bien jurdico protegido en el delito de desacato del Art. 240 del CPC
El inciso 2 del Art. 240 del CPC, castiga con las penas de reclusion menor en sus grados
medio a maximo al que "quebrantare lo ordenado cumplir" por un tribunal de justicia. Este
delito es as un atentado contra la correcta administracion de justicia cometido por
particulares, que afecta la fiabilidad y el respeto por las resoluciones judiciales, y en sentido
similar lo ha resuelto nuestra jurisprudencia, pues de lo que aqu se trata, es de sancionar una
forma especfica de hacer poco fiables las actuaciones judiciales, transformando en irrelevante
en la realidad lo "ordenado cumplir" por un tribunal.
Sin embargo, no se castiga penalmente todo incumplimiento, pues por regla general el
cumplimiento de lo ordenado por los tribunales de justicia estatales no depende de la buena o
mala voluntad de los particulares. En efecto, lo que hace propiamente imperativas las
resoluciones judiciales en general es que existen mecanismos coercitivos dispuestos por el
Estado para que ellas se ejecuten sin y hasta contra la voluntad de quienes son afectados por
ellas. Luego, por mas que un particular desee incumplir lo ordenado cumplir, ello no dependera
en todos los casos de su voluntad, sino de los medios con que disponga el propio Estado para
hacerlo efectivo.
227
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
228
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
latina crepare ("crujir, chasquear, estallar", y en la baja epoca, "estallar") de la cual derivan
tambien quebrar, quebrada, quebranto y quebrantamiento, voces todas que aluden a la
alteracion de un estado antes existente.
En segundo termino, la ley emplea el participio "lo ordenado cumplir", que denota una
situacion existente al presente (y que se pretende exista o se mantenga en el futuro), la cual se
ha conformado necesariamente en el pasado anterior a la conducta de "quebrantar", pues
segun la Gramatica oficial del idioma, "no existen en el espanol participios de presente".
Por otra parte, y con independencia de si el llamado quebrantamiento de condena del
Art. 90 del CP, se considera o no un delito autonomo, lo relevante es que aqu la voz
quebrantamiento se emplea tambien para designar una conducta que consiste en infringir lo
ordenado previamente cumplir y que ya se esta ejecutando, esto es, la condena cuyo
cumplimiento se ha ordenado previamente, dandose comienzo a su ejecucion (la pena
que no comienza a ejecutarse no se quebranta, sino que esta en curso de prescribir). Aqu, el
hecho futuro que se prohbe o cuya omision se ordena es quebrantar la pena que se esta
ejecutando en virtud de una sentencia firme. Es decir, se castiga la alteracion de una
situacion jurdica consolidada que se pretende exista durante un tiempo determinado (el de
la duracion de la condena).
Finalmente, el contexto en el cual se encuentra la disposicion analizada reafirma lo
hasta aqu senalado, pues, como dispone el Art. 22 del CC, para que haya "la debida
correspondencia y armona" entre todas las disposiciones que regulan las diferentes formas de
hacer efectivo el cumplimiento de las resoluciones judiciales, es necesario, en primer lugar, que
ellas tengan un ambito de vigencia y aplicacion delimitados.
As, la regla general del Art. 231 del CPC, es que las resoluciones se ejecutan por los
tribunales que las dictan, una vez que causan ejecutoria, en la forma que senale la ley. Es
decir, la primera regla en orden a la forma de hacer efectivas las resoluciones judiciales es que
estas se cumplen en la forma especial que seala la ley y por el tribunal que las dicta. Las
reglas del Art. 235 del CPC, especifican algunas formas de cumplir las resoluciones judiciales
cuando no se recurre a un juicio ejecutivo y no existe otra regulacion especial: si se ordena
entregar una cosa, la entrega se hace recurriendo a la fuerza publica, si es necesario; si se
trata del pago de una cantidad o del valor de la cosa que no se entrego por no encontrarla,
se embargan y subastan bienes del deudor hasta hacerse el pago; si se trata de obligar a la
ejecucion de una obra o suscribir un documento, se hace a costa del vencido o el juez lo
suscribe en su representacion, respectivamente. El Art. 236 del CPC, por su parte, indica que,
tratandose del pago de prestaciones periodicas, se puede compeler a la suscripcion de un
capital para servir al pago en caso de atrasos de dos o mas cuotas. Para casos en que no se
pueda recurrir al juicio ejecutivo o a las otras reglas que hemos resumido para hacer cumplir lo
ordenado, el Art. 238 del CPC, establece que el juez puede compeler a su ejecucion
imponiendo multas y arrestos de hasta dos meses, con posibilidad de repetir el apremio. Todas
estas reglas estan establecidas para los casos en que se debe hacer cumplir lo ordenado, esto
es, ejecutar lo resuelto.
En cambio, las reglas del Art. 240 del CPC, puestas al final del parrafo respectivo se
plantean en una situacion diversa: la del caso en que lo ordenado ya esta cumplido o se esta
229
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
cumpliendo, esto es, cuando se contraviene el statu quo creado por la ejecutoria de una
resolucion judicial que no requiere un procedimiento de ejecucion para producir sus efectos
(como la que ordena abstenerse de realizar un hecho determinado) o que, requiriendolo, ya
se ha ejecutado. Y as empieza su inciso primero, segun se ha transcrito, con la frase
"cumplido lo ordenado, etc.", facultando al tribunal correspondiente a adoptar todas las
medidas para dejar sin efecto lo que se haga en contravencion a lo ordenado, lo cual
complementa su inciso 2 estableciendo las penas para aquel que ha actuado en
contravencion a lo ordenado, esto es, ha quebrantado lo ordenado cumplir.
Las reglas del Art. 240 del CPC, son complementarias a esta regulacion, pues por una
parte resulta necesario determinar las facultades del tribunal (civil o de otra naturaleza) que
resolvio lo quebrantado para restaurar la situacion jurdica; y por otra, la amenaza de la
sancion penal aparece como el unico medio coercitivo para compeler al obligado a omitir
ejecutar un hecho futuro en contravencion a lo ordenado, si se quiere mantener al mismo
tiempo su libertad de actuacion en el resto de sus esferas vitales.
Es por ello que el delito de desacato del Art. 240 del CPC solo se aplica a los casos en
que no existen otras formas de cumplimiento en que se ejerce coercion de caracter civil,
reguladas por el propio CPC en sus Arts. 235 y ss., o en leyes especiales.
En opinin de los profesores Matus y Ramrez, para hacer respetar lo que ya se ha
cumplido o para obligar a otro a abstenerse de ejecutar lo que se ha ordenado no hacer, no
existe ningun mecanismo de coercion, cumplimiento o ejecucion especfico en el ambito
civil, pues las medidas posibles (encierro preventivo indeterminado, por ejemplo) no son
concebibles en un Estado de Derecho. Por ello el Art. 240 del CPC, contiene solo un regimen
paliativo civil ex post que faculta para dejar sin efecto lo hecho en contravencion a lo
ordenado (regimen que, como es evidente, no siempre podra restituir la situacion anterior ni
borrara el hecho del quebrantamiento), complementario de la prescripcion penal
correspondiente que, tambien operando ex post, se presenta como el unico mecanismo de
prevencion disponible para esta clase de atentados a la fiabilidad de las resoluciones judiciales
y la correcta administracion de justicia cometidos por particulares.
En un sentido similar, Hernandez, afirma que el delito del Art. 240 del CPC estara
destinado a proteger la fiabilidad de las resoluciones judiciales en aquellas hipotesis "en las
cuales el incumplimiento conlleva la frustracion del objeto de la resolucion y el fracaso
anticipado del sistema de apremios", caracterstica que afirma compartira con otros supuestos
de incumplimientos de ordenes de autoridad especialmente penados, como la rotura de sellos
(Art. 271 del CP), la destruccion de la cosa embargada (Art. 469 N 6 del CP), el depositario
alzado del Art. 444 del CPC y la revelacion de la identidad de un testigo protegido del Art. 307
del CPP, que remite expresamente al Art. 240 del CPC.
Sin embargo, a diferencia de Matus y Ramrez, el profesor Hernandez considera la
necesaria diferenciacion entre supuestos posibles de hacerse cumplir por las vas ordinarias y
aquellos sujetos a las penalidades del desacato como una diferenciacion basada en una
suerte de calificacion del incumplimiento, en algo as como un incumplimiento grave. Sin
embargo, como bien dicen los profesores Matus y Ramrez, esta exigencia de gravedad o
calificacion no es parte del contenido del texto legal del Art. 240 del CPC y, ademas, oculta el
230
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
hecho de que, en todos los ejemplos que Hernandez expone para afirmarla, en realidad no
se trata de un incumplimiento "calificado" o "grave" de algo que podra incumplirse "simple" o
"levemente", sino de infringir una prohibicion de abstenerse de un comportamiento
determinado futuro, prohibicion que no puede hacerse "cumplir" coactivamente por otra va.
Con todo, ha de tenerse presente que tambien existen casos especiales de desacato
donde el legislador ha obligado a imponer la pena correspondiente, aunque existan otros
medios de coercion, como sucede ejemplarmente con relacion a las medidas cautelares en
casos de violencia intrafamiliar, donde la propia Ley N 20.066 extiende explcitamente a este
caso la aplicacion de dicha figura penal, segun dispone expresamente su Art. 8.
Silvia Pena, afirma que el Art. 240 del CPC, consagrara un delito de desobediencia,
consistente en el "incumplimiento de una orden judicial", sin embargo, ello no aplica en
trminos absolutos, pues si bien, existe desobediencia en el desacato de una resolucion ya
cumplida o que impone la obligacion de abstenerse u omitir de un hecho determinado, no
toda desobediencia de una orden judicial es desacato. As por ejemplo, quien no obedece la
orden de pagar una cantidad de dinero determinada en una sentencia definitiva no comete
desacato, sino se expone al embargo y subasta forzada de sus bienes; quien no deshace una
obra que se ordeno deshacer se expone a que el vencedor lo haga a su costa, no a una
sancion penal, etc.
b) Presupuesto material del mandato que se quebranta: una resolucion que causa ejecutoria
y ordena, explcita o implcitamente, omitir o abstenerse de ejecutar ciertos hechos.
Una resolucion judicial que se quebranta no es propiamente la cosa sobre que recae la
accion en que consiste tal quebrantamiento, sino el presupuesto objetivo en que se expresa el
mandato que se quebranta. Por eso hemos denominado su funcion tpica como presupuesto
material del quebrantamiento y no lo consideramos un objeto material del mismo (el que
podra ser la cosa u objeto sobre que recae la accion prohibida, pero no dicha
prohibicion).
Sin embargo, esta calidad de presupuesto material no es equivalente a la de una
condicion objetiva de punibilidad, pues mientras estas no exigen un correlato subjetivo, el
conocimiento de la existencia de la resolucin que se quebranta es un elemento subjetivo
esencial en la configuracion del delito, ya sea que se le considere un elemento subjetivo del
tipo, una exigencia del dolo de la conducta o un presupuesto para establecer la existencia o
no del conocimiento de la prohibicion especfica que la resolucion quebrantada
contemplara, o dicho con otras palabras, un presupuesto para acreditar o no la existencia de
un error de prohibicion. Esta exigencia de un correlato subjetivo de este presupuesto material
de la conducta es de tal relevancia en la vida practica que su conocimiento o
desconocimiento (e incluso el alcance de lo que se conoce, esto es, su contenido) ha sido uno
de los centros de la discusion en los tribunales de justicia en los ultimos aos, especialmente en
lo relativo a las medidas cautelares asociadas a las causas de Violencia Intrafamiliar.
231
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
Como ya hemos sealado al estudiar el bien jurdico protegido en esta figura, con
independencia de la naturaleza del proceso en que se dicte, no toda resolucion judicial es
susceptible de ser quebrantada.
En efecto, por regla general, solo pueden serlo aquellas cuyo ejecucion no depende
del ejercicio de las facultades ordinarias de imperio de los tribunales de justicia, sino que
quedan entregadas al acatamiento de las mismas por parte del vencido u obligado.
En estos casos, el quebrantamiento supone la alteracion del statu quo jurdico y
factico que el previo cumplimiento de una resolucion o su sola existencia ha creado.
Y esto ocurre principalmente en los dos casos donde no es posible recurrir a las reglas
generales de cumplimiento forzado para asegurar la fiabilidad de las resoluciones judiciales:
a) Tratandose de resoluciones ya cumplidas, donde las facultades de imperio ya se han
ejercicio o podran haberse ejercido en caso de no cumplirse voluntariamente, subsistiendo
unicamente la obligacion implcita de omitir o abstenerse de alterar lo ejecutado en su
merito; y
b) Tratndose de resoluciones que imponen la obligacion de omitir o abstenerse de
realizar una conducta determinada inmediatamente tras su ejecutoria, sea de manera
perpetua o temporal, lo que incluye tanto resoluciones de caracter definitivo como provisorio,
y especficamente, medidas cautelares o provisionales dictadas durante el curso de un
procedimiento.
Por otra parte, tambien hemos senalado que nada impide al legislador adoptar
decisiones de poltica criminal que hagan aplicable las sanciones por quebrantamiento a otras
resoluciones, aunque no compartan estas caractersticas y, por ejemplo, existan otros medios
procesales para hacerlas exigibles, si as lo decide expresamente, como sucede con la
regulacion de las medidas especiales de la Ley de Violencia Intrafamiliar. Pero, se insiste, tales
decisiones han de ser expresas, lo mismo que aquellas que establecen sanciones y efectos
diferentes al quebrantamiento para casos de infracciones a resoluciones susceptibles de ser
quebrantadas, como en el del quebrantamiento de condenas del Art. 90 del CP que incluso
produce efectos agravantesy en el de la conduccion con licencia de conducir cancelada,
del Art. 209 bis de la Ley de Transito.
Afirmado lo anterior, quedan, sin embargo, algunas cuestiones accesorias por resolver o
aclarar, a saber: si puede incurrirse en este delito respecto de resoluciones emitidas por
cualquier tribunal; y, en el caso de los tribunales ordinarios, si por resoluciones emitidas en
cualquier clase de proceso, incluyendo procedimientos constitucionales, como los relativos a
los recursos de proteccion. Analizaremos estos problemas a continuacion.
(2) Tribunal que emite la resolucion quebrantada. El problema de los tribunales especiales
La primera cuestion planteada es si corresponde aplicar el delito de desacato a quien
quebrante lo ordenado cumplir por un tribunal especial. Esto es, si el Art. 240 del CPC, es
aplicable o no a la resoluciones emitidas por toda clase de tribunales de justicia, tanto
ordinarios como especiales, adscritos organicamente al Poder Judicial por el Art. 5 del COT o
por leyes especiales, como las que crearon el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el
232
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
233
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
resolucion causa ejecutoria es algo que depende de las reglas del procedimiento que se
trate, pero, por regla general, al menos se exige que exista una notificacion legal de la
misma.
Finalmente, en lo que parece ser un argumento mas sustancial, hay que aclarar que el
inciso 2 del Art. 240 del CPC, no establece una regla de procedimiento, sino un delito
aplicable a todos los casos en que se quebrante una resolucion judicial, lo "ordenado cumplir",
sin mayor distincion de la naturaleza del proceso que se trate, sino exclusivamente limitado a
la naturaleza propia de lo que se quebrante: "lo ordenado cumplir".
Mas problematica y cuestionable es, sin embargo, la extension del ambito de
aplicacion del Art. 240 del CPC a resoluciones dictadas por ciertos tribunales que no estan
sujetos a la supervigilancia directiva y correccional de la Corte Suprema, como sucede con el
Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales
Regionales.
Al respecto, cabe senalar que el inciso final del Art. 12 de la Ley N 18.460, LOC sobre el
Tribunal Calificador de Elecciones, remite expresamente al CPC en todo lo que no sea
contrario a dicha ley, con lo cual han de entenderse sus resoluciones del mismo modo que las
de los tribunales ordinarios, haciendoles extensibles las reglas para su cumplimiento y eventual
desacato. En el caso de las resoluciones de los Tribunales Electorales Regionales, la ley
organica que los regula reitera en su Art. 27, corrigiendola en lo que corresponde a la
designacion de la pena, la antigua redaccion del inciso 2 del Art. 240 del CPC: "El que
quebrante lo ordenado cumplir sera responsable del delito de desacato y sera sancionado
con la pena contemplada en el inciso 1 del Art. 262 del CP".
En cambio, ninguna disposicion general o especial permite una remision formal de las
reglas del Libro I del CPC a las resoluciones del Tribunal Constitucional, el cual tampoco es,
formalmente, un tribunal ordinario.
Aunque ya sabemos que en el ambito de los tribunales ordinarios estas remisiones
formales pueden no ser decisivas, sino que lo decisivo es que exista una resolucion judicial
susceptible de ser quebrantada, lo cierto es que desde que el Tribunal Constitucional no
integra el Poder Judicial, resulta muy complejo sostener que emita propiamente resoluciones
judiciales. Y ello, aunque parece ser que materialmente sus decisiones pueden ser
quebrantadas, sobre todo cuando ordenan omitir aplicar una ley o una interpretacion de
una ley a un caso concreto.
234
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
alterar el statu quo jurdico y factico creado por el cumplimiento de la resolucion o por su
ejecutoria, cuando impone abstenerse u omitir una conducta determinada, lo cual no puede
hacerse cumplir por medio de ejercicio de las facultades de imperio ordinarias (ejecucion
forzada y apremios, basicamente).
Lo anteriormente dicho plantea la cuestion acerca de si, en todos los casos, es posible
afirmar la compatibilidad entre otras consecuencias procesales del quebrantamiento y la
sancion penal por el desacato a una resolucion judicial cumplida o cuya ejecutoria impone
la obligacion de omitir un comportamiento determinado que altere el statu quo jurdico y
factico que se ha creado con ella.
Segun Hernandez, en tales situaciones solo habra quebrantamiento o desacato
cuando estamos ante incumplimientos calificados, graves o reiterados, pues de otro modo se
produciran contradicciones valorativas "insostenibles", especialmente en aquellos casos en que
la ley establece consecuencias procesales especficas para ciertos incumplimientos, como en
los de fuga del detenido, quebrantamiento de medidas cautelares personales y de las
condiciones para suspender condicionalmente el procedimiento (Arts. 129, 155 y 239 del CPP).
Esta posicion ha sido admitida en algunos fallos de Cortes de Apelaciones, rechazada por
varios mas y, respecto del desacato en la aplicacion de las medidas y sanciones establecidas
en la Ley de Violencia Intrafamiliar, desechada tambien por la Corte Suprema, con el
argumento de que, "Es perfectamente posible que en cumplimiento al mandato de la ley el
infractor se vea, como en la situacion actual, sometido a dos procesos distintos por hechos
independientes y separados: a aquel, por la violencia ejercida y a este otro derivado de su
inobservancia a cumplir las condiciones que acepto a cambio de la suspension del
procedimiento".
Esta es la solucion correcta que, como hemos dicho, anuncia la propia estructura del Art.
240 del CPC, pues para que exista la posibilidad de un quebrantamiento punible no ha de
atenderse al resto de las consecuencias jurdicas que acarrea, sino exclusivamente al hecho
de encontrarnos o no ante una resolucion susceptible de ser quebrantada, esto es, a una
resolucion que imponga la obligacion de omitir una conducta que pueda alterar el statu quo
creado por ella misma o por su cumplimiento.
235
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda
de cinco unidades tributarias mensuales; y
d) suspension de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el
funcionario gozara de medio sueldo.
Todo ello ademas de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas
personas".
Esta disposicion contempla para las resoluciones emitidas en esta clase de
procedimiento un regimen levemente diferente del previsto en los Arts. 231 y siguientes del
CPC, pensado claramente como un sistema de apremio a los empleados publicos renuentes a
cumplir lo ordenado, unicos a quienes pueden afectar los apremios y sanciones de sus letras a),
b) y d). Solo la multa de la letra c) parece compatible con el caracter general que se le
quiere dar al hablar de las "personas" "renuentes" en su inciso 1.
Sin embargo, la Corte Suprema se ha cuidado de sealar, como de todos modos sera el
caso aun cuando nada se hubiese dicho al respecto, que tales sanciones para las personas
renuentes (segun el Diccionario, "indociles, remisos") son, "sin perjuicio" de las
responsabilidades penales que pudiesen existir.
Pero es claro del texto del Auto Acordado y del sistema normativo nacional que esa
expresion solo puede referirse al caso de incurrirse en responsabilidades penales, segun lo
dispuesto en la legislacion vigente, y no por la simple renuencia a cumplir con lo resuelto
durante la tramitacion y fallo de un recurso de proteccion.
En efecto, por una parte, la Corte Suprema no tiene facultades para establecer delitos y
penas, lo cual esta entregado exclusivamente al Congreso Nacional, segun dispone el Art.
19 N 3 de la CPR. Y, por otra, tampoco puede derogar las leyes existentes en el ejercicio de sus
facultades economicas, de las cuales emanan los Autos Acordados.
Por lo tanto, las sanciones y apremios previstos en este Auto Acordado pueden verse
como meramente complementarias de las reglas generales sobre el cumplimiento de las
resoluciones judiciales, aplicables especialmente en los casos en que no existen otras formas de
obligar a los funcionarios y personas renuentes a cumplir lo ordenado, que no necesariamente
es dar o hacer una cosa que pueda hacerse por otro a su costa, como sucede
paradigmaticamente con las obligaciones de evacuar un informe o cumplir una diligencia
que solo ellos pueden ejecutar, dentro de un plazo determinado.
En todos los otros casos, siguen vigentes las reglas generales de cumplimiento de las
sentencias y resoluciones judiciales de los Arts. 231 y siguientes del CPC, incluyendo las del
delito de desacato del Art. 240 del CPC y las de los delitos de desobediencia de los Arts. 226 y
227 del CP, a que parece hacer referencia el Auto Acordado en estudio.
Luego, para determinar si el incumplimiento de una resolucion o sentencia emitida
durante la tramitacion de un recurso de proteccion de garantas constitucionales constituye
o no delito de desacato del Art. 240 del CPC, hay que analizar si ella cumple o no con los
requisitos para que sea su presupuesto material u objetivo, esto es, si se trata de una resolucion
o sentencia que imponga una obligacion de abstenerse de una conducta futura, esto es, si se
trata de aquellas resoluciones cuya ejecucion no depende del ejercicio de las facultades
236
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
c) Sujeto activo
El Art. 240 del CPC, no contiene una limitacion expresa de sus sujetos activos, por lo que,
en principio, podra considerarse un delito comun. Sin embargo, esta afirmacion debe ser
matizada pues no cualquiera puede, en realidad, "quebrantar lo ordenado cumplir", sino
unicamente las personas a quienes se les ha impuesto ese especial deber jurdico emanado
de la resolucion judicial de que se trate.
En efecto, el Art. 3 del CC, establece el principio del efecto relativo de las sentencias,
segun el cual "las sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren".
Luego, recada una resolucion en un asunto entre partes, ordenando al vencido
abstenerse de realizar un hecho futuro que altere el estatus quoexistente o creado por el
cumplimiento de lo resuelto, solo este, en la medida que la resolucion cause ejecutoria (lo
que supone su debida notificacion para ser cumplida), se encuentra obligado a no
quebrantarla.
Por lo tanto, aunque se trata de un delito comun, que cualquiera podra cometer,
dado que su presupuesto material objetivo es la existencia de una resolucion judicial, en la
realidad el ambito de sus sujetos activos se encuentra limitado precisamente a aquellos
quienes se encuentran obligados a su cumplimiento, por haber sido parte del pleito en que
recae o serle sus efectos juridicamente oponibles, atendida la existencia de una disposicion
legal o convencional que as lo establezca, como sucede con las reglas generales de la
representacion.
En casos en que las resoluciones judiciales que se tratan se inscriben en registros publicos
oponibles a terceros, como las relativas al establecimiento de servidumbres y otras limitaciones
al ejercicio del derecho de propiedad, es posible afirmar que los terceros que adquieren
dichas propiedades se encuentran tambien obligados al cumplimiento de tales resoluciones,
en la medida que su contenido se encuentre explicitado en las inscripciones respectivas.
Ademas, cabra plantear las posibles limitaciones que al respecto ofrece el Art. 226 del
CP, al castigar la desobediencia de los miembros de la judicatura "cuando no cumplan las
ordenes que legalmente se les comunique por las autoridades competentes", figura que el Art.
227 del CP, extiende a las personas no pertenecientes al orden judicial que all se senalan. Al
mismo tiempo, ha de tenerse en cuenta que el Art. 222 del CP, castiga a "todo empleado del
237
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
d) Conducta tpica
El Art. 240 del CPC, castiga al que quebrantare lo ordenado cumplir. Al dilucidar el bien
jurdico protegido en esta figura hemos visto que, segun el Diccionario, quebrantar es una
expresion de multiples significados, los cuales aluden todos a la idea de alterar una cosa o
estado de cosas previamente dado, esto es, el statu quo existente, rompiendolo,
traspasandolo, violandolo, etc.
Luego, tratandose de quebrantar lo ordenado cumplir, lo que se castiga es la
ejecucion de un hecho que altera facticamente el statu quo jurdico y factico creado por
una resolucion judicial que causa ejecutoria.
La ley no ha podido precisar mas la conducta punible pues su concrecion depende,
en todos los casos, de la naturaleza y contenido de la resolucion judicial que se quebranta.
Luego, siendo en general dos las clases de resoluciones que en este contexto se pueden
quebrantar, dos han de ser tambien los modos de hacerlo:
a) Si se trata de una resolucion ya cumplida, voluntariamente o a traves de los medios
coercitivos legtimos de que se dispone para ello, realizando cualquier hecho
contrario a lo ejecutado, esto es, contrariando el mandato implcito de omitir alterar el
statu quo consolidado con el cumplimiento de la resolucion judicial de que se trate;
b) Si se trata de una resolucin que ordena precisamente abstenerse u omitir ejecutar un
hecho determinado desde su ejecutoria, realizar el hecho determinado cuya
omision se ha ordenado, alterando el statu quo que la ejecutoria de dicho mandato
consolida.
En los casos especiales a los cuales normas expresas extienden el desacato, ha de
estarse a lo en ellas dispuesto para determinar el contenido preciso de la infraccion (por
ejemplo, incumplimiento de ciertas sanciones o medidas de proteccion en los casos de los Arts.
8 y 10 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, o conducir con licencia caducada, en el caso del
Art. 209 bis de la Ley del Transito).
e) Culpabilidad
Desde el punto de vista practico, las discusiones en torno al error de prohibicion en
estas materias son las que mas relevancia han tenido, especialmente tratandose del
desacato en contextos de violencia intrafamiliar.
Conclusiones que ofrece la profesora Mara Cecilia Ramrez al respecto en un detallado
trabajo en que se revisa no solo la jurisprudencia de los Tribunales Superiores, sino tambien
fallos de instancia:
"Tratandose del delito de desacato asociado a causas sobre violencia intrafamiliar,
sea por incumplimiento de medidas cautelares, condicion impuesta en una suspension
condicional del procedimiento o sanciones accesorias, la clase de error presente
correspondio al error de prohibicion indirecto.
238
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA.
1.- Rodrguez Collao, Luis Ossandn Widow, Mara Magdalena. Delitos contra la funcin
Pblica. 2 Edicin Actualizada. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2008.
239
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
240
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL SEGUNDA PARTE
Prof. Jorge Corts-Monroy de la Fuente
Mg. Derecho, Mencin Derecho Penal (U. de Chile)
RODRIGUEZ COLLAO, LUIS OSSANDON WIDOW, MARIA MAGDALENA. Delitos contra la funcin
pblica. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Segunda Edicin Actualizada. 2008.
SPROVIERO, JUAN H. Delito de Violacin. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos
Aires Argentina. 1996.
VON BELING, ERNST. Esquema de Derecho Penal. La Doctrina del Delito Tipo. Editorial
Depalma Buenos Aires Argentina. 1944.
LABATUT GLENA, GUSTAVO. Derecho Penal. Tomo II. 7 Edicin. Actualizada por el profesor Julio
Zenteno Vargas. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2005.
241