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I. INTRODUCCIN.................................................................................. 11
II. II. TEORAS ABSOLUTAS ...................................................................... 15
1. ORIGEN Y CONTENIDO..........................................................
2. PRINCIPALES TERICOS .......................................................
3. PRINCIPALES CRTICAS ........................................................
4. VIRTUALIDAD ACTUAL DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: FUNCIN
LIMITADORA..........................
III. III. TEORAS RELATIVAS .....................................................................
1. TEORAS DE LA PREVENCIN GENERAL..........................
1.1. 1.2. Prevencin general negativa o intimidatoria..............
A) Contenido y fundamento ......................................
B) Principales tericos .............................................
C) Principales crticas ..............................................
a) Ausencia de legitimacin emprica .............
b) Instrumentalizacin del individuo ...............
c) Ausencia de lmites penales ........................
d) Dificultades para explicar los supuestos de inexigibilidad de otra conducta
...................
1. CONTENIDO .............................................................................
dicho 2 , que ambos grupos de teoras responden a una distinta visin del ser
humano. En este sentido, las teoras absolutas responden a una visin ideal del
hombre, mientras que las relativas lo observan desde un punto de vista emprico.
El debate entre los partidarios de una u otra forma de afrontar el problema de la
legitimacin de la pena viene enfrentando a la humanidad desde la antigedad. No
en vano afirma GRACIA MARTN 3 , que la discusin sobre el fundamento y fines
de la pena es tan antigua como la pena misma. Me ha parecido Ilustrativo de ello
la discusin que recoge BOBBIO 4 tomada de la Historia de la Guerra del
Peloponeso 5 , mantenida en el ao 428 a. C. entre Cleore y Diodato, dos oradores
atenienses que deben decidir qu castigo adoptar contra los habitantes de Militele
que se han rebelado. El primero de ellos, mantiene que los habitantes rebeldes
deben ser condenados a muerte porque deben ser castigados como merecen, y en
tanto que han matado, tambin ellos deben morir. En este argumento est ya
plenamente presente la esencia de las teoras absolutas de la pena, en virtud de
las cuales la pena es un castigo, y se impone en la misma medida (trueque, vida
por vida) que el mal causado por el penado, porque ello es una exigencia de la
justicia. A su vez, aade Cleore, que imponiendo la pena de muerte a los rebeldes,
adems de ser castigados como merecen, sus cmplices sabrn que quien se
rebela ser castigado con la muerte, esto es, la imposicin de la pena de muerte
tendra tambin un efecto inhibidor en los dems, que se abstendrn de imitar la
conducta de los penados, bajo amenaza de sufrir ellos mismos dicha pena. Este
efecto intimidante y ejemplarizante de la pena pertenece al mbito de las teoras
relativas, en tanto que la pena no busca ya dar su merecido al culpable, sino evitar
la comisin de nuevos delitos por parte de la generalidad. Se habla entonces, del
efecto de prevencin general.
1. ORIGEN Y CONTENIDO
... pero si resultare algn dao, entonces dar vida por vida, ojo por ojo,
diente por diente, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por
cardenal
tiene una profunda raz La pena judicial (poena forensis) (...) no puede nunca
servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el
delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponrsele slo
porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como
medio para los propsitos de otro ni confundido entre los objetivos del
derecho real (Sachenrecht); frente a esto le protege su personalidad innata
(...) Antes de que se piense en sacar de esta pena algn provecho para el
mismo o para sus conciudadanos tiene que haber sido juzgado digno de
castigo. La ley penal es un imperativo categrico y ay de aqul que se arrastra
por las sinuosidades de la doctrina de la felicidad para encontrar algo que le
exonere del castigo, o incluso solamente de un grado del mismo, por la
ventaja que promete siguiendo la divisa farisaica es mejor que un hombre
muera a que perezca todo el pueblo. Porque si perece la justicia, carece ya de
valor que vivan hombres sobre la tierra (...) porque la justicia deja de serlo
cuando se entrega por algn precio. (...) Slo la ley del talin (ius talionis)
puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, (...) Pero si ha
cometido un asesinato, tiene que morir. No hay ningn equivalente que
satisfaga a la justicia. No existe equivalencia entre una vida, por penosa que
sea, y la muerte, por tanto, tampoco hay igualdad entre el crimen y la
represalia, si no es matando al culpable por disposicin judicial, aunque
ciertamente con una muerte libre de cualquier ultraje que convierta en un
espantajo la humanidad en la persona del que la sufre. Aun cuando se
disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros (por
ejemplo,
negacin del Derecho que supone el delito. La pena fortalece la vigencia del
Ordenamiento. La pena cumple en tal autor, en palabras de BUSTOS RAMREZ
/ HORMAZBAL MALARE, un papel restaurador 40 . La superacin del
delito se realiza, en consecuencia, mediante la retribucin, en tanto que
vulneracin de la vulneracin del Derecho y, de este modo, la esencia del
delito, que tiene una dimensin cualitativa y cuantitativa determinada,
encuentra su correlativa negacin 41 . Tambin en la teora de las normas
42 de Karl BINDING (1841-1920), se encuentra una fundamentacin absoluta
de la pena. Para BINDING, debe separarse la parte del precepto que define el
supuesto de hecho (norma penal), de la relativa a la pena del mismo (ley
penal), de modo que slo la primera va dirigida a los ciudadanos, a los que se
prohbe realizar un determinado comportamiento, siendo stos libres para
obedecer o no. La segunda parte del precepto penal, la ley penal, que
contiene la pena, estara destinada, nicamente, a los aplicadores del Derecho
(jueces), a quienes se ordena imponer la pena prescrita por la realizacin del
comportamiento tpico. Con esta diseccin del precepto penal entre norma y
ley penal, se pretende deshacer el efecto conminatorio de la pena, al no
dirigirse la misma a los ciudadanos. Para KANT, las teoras prevencionistas
tratan al hombre de una manera indigna, porque al imponer la pena como
ejemplo general, se est utilizando al sujeto como un instrumento al servicio
de causas que le son ajenas y que no tienen que ver con el grado de su
culpabilidad. Su teora de la retribucin moral, por el contrario, trata al ser
humano como un ser libre y plenamente responsable, capaz de
autodeterminar sus conductas. En este mismo sentido, es conocida la crtica
de HEGEL haca las teoras relativas en el sentido de que stas tratan al
hombre como a un perro al que se amenaza con un palo para
Todas estas crticas han hecho que las teoras retribucionistas, que haban
dominado ampliamente el panorama penal hasta el ltimo tercio del siglo XX,
ya no sean, en la actualidad, mantenidas de manera pura y absoluta
prcticamente por nadie. De hecho, aunque casi unnimemente suele decirse
que KANT no admita la bsqueda de beneficios sociales en la imposicin de la
pena, lo cierto es que, como seala WALKER 62 , siguiendo a HART, lo nico
que se desprende de la posicin de Kant, es su repulsa a la utilizacin del
hombre slo ( simplemente, deca Kant ) como un medio para lograr el
beneficio social, pero no negaba que se pudiesen buscar esas utilidades con la
pena, tras imponer el castigo justo. La pena judicial (poena forensis) (...) no
puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea
para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de
imponrsele slo porque ha delinquido (...) Antes de que se piense en sacar de
esta pena algn provecho para el mismo o para sus conciudadanos tiene que
haber sido juzgado digno de castigo 63 . Si se repara en esta ltima frase, se
observar que Kant admite la obtencin de provechos derivados de la pena,
aunque entiende que, antes de que se piense en sacar algn provecho,
primero, ha de haberse juzgado al sujeto digno de castigo. Pero incluso, el
propio KANT admita, en casos extremos, cuando la supervivencia de la
sociedad estuviera en juego, que se renunciara a la pena justa, y sustituir sta
por otra, ms benvola, con lo que la justicia cedera en favor de criterios de
utilidad (conservacin social). Admitiendo, incluso, el derecho de gracia del
gobernante, difcilmente admisible desde postulados retribucionistas puros.
Pero si el nmero de cmplices (correi) de tal accin fuera tan grande que el
Estado, para librarse de semejantes criminales, tuviera que llegar casi al
extremo de no tener ya ningn sbdito ms y, sin embargo, no quisiera
disolverse, es decir, pasar al estado de naturaleza, que es todava peor porque
carece de toda justicia exterior (no quisiera ante todo embotar el sentimiento
del
Criminales de los sujetos, de tal manera que por temor a sufrirla, se disuada de realizar los
comportamientos a ella asociados 79 . Se trata as, de atribuir a la pena la misma finalidad que
tiene la ley penal, a saber, que no se realicen los comportamientos tipificados. Obsrvese que,
segn esta teora, la pena no puede concebirse nunca como un bien, a diferencia de lo que
sucede con las teoras retributivas o con las correccionalistas, puesto que la imposicin de un
beneficio a los sujetos no les intimidara. Por ello, la pena slo atemoriza a los
sujetos si, como indica LUZN PEA 80 , supone un verdadero mal. Por su
parte, para que la amenaza que supone la pena sea eficaz preventivamente,
se requiere el conocimiento ms exacto posible de la norma y de su pena por
parte de la generalidad, pues slo puede intimidar la pena que se conoce. Por
ello, le teora de la prevencin general intimidatoria conlleva la garanta del
principio de legalidad 81 . No es de extraar, por tanto, que la actual
formulacin de este principio nullum crimen nulla poena sine lege scripta,
stricta, praevia i certa, sea atribuido a FEUERBACH 82 , uno de los principales
mentores de la prevencin general intimidatoria.
(Partida VII, Ttulo XXXI, Ley 1), que las penas se imponen por dos razones: La
primera, porque reciban escarmiento de los delitos cometidos. La segunda,
para que todos los que oyeren o vieren tomen ejemplo o apercibimiento para
guardarse de no delinquir por miedo a las penas. La Nueva Recopilacin
(Libro II, Ttulo II, Captulo 2) y la Novsima Recopilacin (Libro III, Ttulo II, Ley
2), afirmaban como razn de las leyes que: por ellas la maldad de los
hombres sea refrenada y la vida de los buenos sea segura, y por miedo a la
pena, los malos se excusen de hacer el mal. As, durante en Antiguo
Rgimen, como indica GMEZ BENTEZ 84 , a la vez que exista un discurso
jurdico escolstico que hablaba de pecado y de la retribucin de la
culpabilidad, paralelamente, en el terreno jurdico, el Derecho penal cumpla
de hecho una funcin fundamentalmente intimidatoria, basada en los
principios de desproporcin y falibilidad. Como seala ANTN ONECA 85 , el
carcter atemorizador de la ejecucin de las penas, derivaba en su ejecucin
pblica, para su mayor eficacia preventiva y se llegaba hasta el punto de que
ni siquiera la muerte del sujeto evitaba el proceso penal, ejecutndose la pena
sobre el cadver del mismo, para mayor ejemplo. Pero nada ms ilustrativo de
ello que la obra del Profesor Francisco TOMS Y VALIENTE, sobre El Derecho
penal de la Monarqua Absoluta 86 en la que pueden encontrarse multitud de
procedimientos inhumanos en los que no es necesario detenerse. Lo que los
autores ilustrados aportaron, en verdad, fue simplemente (y no es poco) un
importante grado de humanizacin en los mtodos de ejecucin de las penas
frente a la crueldad que caracterizaba la etapa anterior, a la vez que
introdujeron, en cierta medida, la idea de proporcionalidad 87 , pero siempre,
asumiendo como fundamental el mecanismo intimidatorio 88 .
Las buenas leyes dir procuran por todos los medios posibles evitar los
delitos para no verse en la necesidad de castigarlos; y cuando se ven
precisados a ello, hacen que el mismo castigo, que ya no pueden excusar, sirva
por su aparato y publicidad de prevencin a los dems. (...) Es pues el ejemplo
para el futuro, ms que la venganza de lo pasado el objeto de la justicia
criminal, y por consiguiente de las penas 97 . Slo despus, y de una forma
secundaria y subordinada a dicho fin principal, tendran cabida otras
finalidades de la pena:
distribuyan entre los asistentes unos breves extractos de la causa para que
stos tengan conocimiento de los hechos criminales que han motivado la
condena y se abstengan, por miedo a la pena, de realizarlos en el futuro. As,
en el Captulo II de su obra De las cualidades y circunstancias, que deben
concurrir en las penas, para ser tiles y convenientes, seala que:
Para LARDIZBAL, igual que suceda en KANT, y como luego suceder con
FEUERBACH, la pena resulta un imperativo categrico, cuya imposicin
debe seguir de forma necesaria al delito; si bien, a diferencia de KANT, no slo
por razones retributivas, sino para reafirmar la seriedad de la amenaza legal.
LARDIZBAL, se apoya, en P. DU-HALD, Filsofo Chino, que sealaba, que
como el eco sigue a la voz y la sombra al cuerpo, la pena debe seguir al delito
100 , sealando, as mismo, que:
ciliar con la teora ilustrada del contrato social 102 ; admitiendo, a su vez, fines
correcionalistas, e incluso retribucionistas, por lo que podra, a mi juicio, sin
muchos problemas, enmarcarse la obra de LARDIZBAL dentro de las teoras
mixtas de la pena, como veremos en su momento.
Son necesarias las penas reales? S; pero por qu? Principalmente para el
escarmiento; porque la realidad de la pena es necesaria para producir la
apariencia, que es el objeto esencial. Todo el mal que no aparece es intil: es
preciso pues que el mal real sea tan pequeo, y el aparente tan grande como
es posible.
Por ello, seala GMEZ BENTEZ 155 que la prevencin general negativa
resulta poco tranquilizante, pues como han indicado BUSTOS RAMREZ /
HORMAZBAL MALARE 156 , puede conducir hacia el autoritarismo y la
arbitrariedad. Por contra, hay quienes 157 han defendido que una correcta
concepcin de la prevencin general no tiene que suponer, sino al contrario,
un aumento desproporcionado de la medida de la pena. As, HORMAZBAL
MALARE 158 considera a la exigencia de proporcionalidad de las penas como
un subprincipio del principio poltico criminal de necesidad de pena, ajeno,
por tanto, al concepto de culpabilidad. En esta lnea, se pueden situar
igualmente todos aquellos argumentos 159 segn los cuales una pena
excesivamente dura que castigue los delitos poco graves con penas
draconianas, lejos de lograr el efecto inhibiHomenaje
torio, slo consigue pervertir las ideas de los ciudadanos sobre lo justo y lo
injusto, a la vez que favorece la comisin de los delitos ms graves (por el
mismo precio...!, pensar alguien ), produciendo as el efecto crimingeno
diametralmente opuesto al pretendido. Cuanto ms grave y cruel es la pena
impuesta, ms se embrutece e insensibiliza el nimo de los hombres, y mayor
es su inclinacin al delito. sta fue, como vimos anteriormente, una de las
principales aportaciones de algunos de los penalistas Ilustrados. A su vez, si se
castigan igualmente con penas severas tanto los delitos graves como los leves,
lo cierto es que el sujeto opte, ante idntica pena, por cometer el delito ms
fructfero 160 , promocionndose as la comisin de los hechos ms graves. d)
Dificultades para explicar los supuestos de inexigibilidad de otra conducta
Finalmente, se ha objetado 161 a la prevencin general y a sus defensores
(muy especialmente al Profesor GIMBERNAT) que, al prescindir de la
culpabilidad, se muestra incapaz para explicar la exencin o reduccin de la
pena en los estados de inimputabilidad o de error de prohibicin, supuestos
que s podran justificarse en la ausencia de culpabilidad del sujeto, o que se
castigue ms al autor que a los partcipes 162 . Y lo mismo se dice en relacin
a la diferenciacin punitiva entre la comisin dolosa o culposa de una
infraccin. A mayor abunUribe,
Sin embargo, existe hoy un amplio consenso en que tales casos pueden ser
perfectamente explicados desde la perspectiva preventivo general, de modo
que la exencin o la reduccin de la responsabilidad criminal se puede
justificar por la existencia de una menor o nula necesidad preventivo general
de pena. As, el hecho de que no se pene a un enajenado o a un menor no
merma el efecto intimidatorio que presumiblemente tiene la pena sobre los
dems sujetos, pues stos, no van a cometer delitos a causa de la impunidad
del enajenado, ya que saben que las circunstancias de ste son distintas a las
suyas propias y que, por consiguiente, si ellos realizaren la conducta tpica, s
seran penados. Aunque normalmente suele citarse 163 a GIMBERNAT, a
ROXIN o a LUZN PEA para apoyar la anterior afirmacin, lo cierto es que de
tal realidad ya se percat LARDIZBAL en su Discurso sobre las penas, a quien
han seguido ms recientemente estos y otros autores 164 . El autor mejicano,
fue aun ms lejos, declarando la innecesariedad preventivo general y especial
de pena sobre los locos o mentecatos, incluso aunque al momento de
cometer el hecho criminal estuvieren cuerdos, pues su impunidad no puede
causar mal ejemplo ni dar motivo a que otro sea malo, ni menos que espere
tambin volverse loco despus de cometido el delito 165 .
Por otra parte, el propio ROXIN 166 , aunque reconoce que en la mayora de
los casos pueden explicarse desde planteamientos preventivos, mantiene que
existen, no obstante, supuestos en lo que ello no es posible y que nicamente
pueden explicarse a travs del principio de culpabilidad. En este sentido,
seala que para el autor que padece una intensa neurosis o acta en un
estado pasional extremo, en el que su capacidad de culpabilidad es dudosa,
aqu puede aparecer el castigo como algo conveniente por razones
preventivas. En parecidos trminos, para
cultural de los ciudadanos 183 . Por ello, se ha dicho que esta teora sita a
los ciudadanos en una relacin infantil 184 .
B) Principales tericos
el origen de la pena es independiente y, por tanto, absoluto, respecto de la idea del fin.
Otra de las crticas ms duras que contra la prevencin general positiva se han
dirigido hacia su reiterada llamada a la conciencia tica de la colectividad, esto
es, por su funcin moralizante que busca configurar el cdigo moral de
conducta de los individuos, su adhesin interna a los valores jurdicos,
confunde Derecho y moral, incurriendo en un legalismo o estatalismo tico, lo
que resulta impropio del Derecho penal de garanta del individuo, que debe
respetar su autonoma moral, sin injerencias en su esfera interna, a la que vez
que supone una instrumentalizacin del sujeto en beneficio del sistema 220 ,
sin que sea lcito castigar para forjar una conciencia jurdica 221 . A este
respecto, ha dicho MUOZ CONDE 222 que la prevencin general positiva
puede desembocar en un claro proceso de fascifizacin; sin que hayan
faltado autores, como BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE, que la
consideren contraria al programa regulador del Estado social y democrtico de
Derecho.
Por otra parte, y frente a la idea bsica mantenida por ROXIN o por MIR PUIG
228 de la prevencin general positiva de que sta sirve para limitar la pena
que correspondera imponer desde una prevencin intimidatoria, se ha
mantenido 229 la incapacidad de la prevencin general positiva para limitar a
la negativa, dado que la cuanta de pena suficiente para intimidar a los
ciudadanos y proteger los bienes jurdicos es suficiente tambin para la
afirmacin del Derecho y necesariamente ha de serlo para la consiguiente
seguridad y confianza de los ciudadanos en l. Esto es, la confianza del
ciudadano en el Derecho se acrecenta cuando gracias al efecto intimidatorio
de la pena se previene la comisin de delitos. Dicho de otra manera, la
intimidacin en la cuanta eficaz sirve a los efectos de integracin. Por ello, se
dice que no es cierto que la prevencin general negativa exija una mayor
cantidad de pena que la positiva.
Es cierto que, con carcter general, se puede afirmar, que solo es moralizante
(en el sentido de la prevencin general), la pena sentida como legtima y no
excesiva, resultando contraproducente a los fines de fidelidad al Derecho, la
pena desproporcionada 238 . Ahora bien, qu sea la pena socialmente
sentida como legtima?, es otra cosa, puesto que puede suceder, y de hecho
as ocurre, que ante determinados acontecimientos que despiertan una grave
alarma social, la sociedad slo entienda como justa, merecida o
legtima, una pena que rebase las exigencias derivadas del principio de
pro234
Para Franz VON LISZT (1851-1919), al que se considera como uno de los
creadores de la moderna dogmtica alemana 252 , la pena deba cumplir una
misin distinta en funcin del tipo de delincuente concreto al que se
impusiera. As, para los delincuentes ocasionales o racionales, la pena
cumple una misin bsicamente intimidatoria; para los delincuentes
susceptibles de correccin y mejora, la pena debe servir a dicha finalidad, y;
para los delincuentes habituales no susceptibles de intimidacin ni
correccin, la pena sirve como medio de inocuizacin. Para VON LISZT, la pena
tiene un triple efecto preventivo especial: intimidacin individual, correccin e
inocuizacin 253 .
Todos ellos forman el ejrcito de los enemigos por principio del orden social,
en cuyo estado mayor figura el delincuente habitual
Esta direccin, como ha sealado MIR PUIG 269 , llev la prevencin especial
hasta sus ltimas consecuencias, proponiendo la sustitucin de las penas por
las medidas de seguridad. Para estos autores, el delincuente es una especie de
paciente sanitario, cuya enfermedad es el crimen, y que necesita de la medida
correctora (medicina) para ser sanado. El constante recurso a la metfora
sanitaria no nos debe resultar extraa si recaemos en que, su mximo
exponente, Cesare LOMBROSO, no era jurista, sino mdico militar y de
prisiones.
En Alemania, fueron el filsofo Karl Christian Friedrich KRAUSE (17811832) y
su discpulo Karl David August RDER (1806-0879) quienes con mayor fuerza
impulsaron la prevencin especial. Para el krausismo, al que da nombre el
primero de ellos, la enmienda del delincuente (Besserungstheorie o Teora
de la mejora), es el fin nico y justificativo de la pena. Segn este
planteamiento, el Estado debe tutelar al delincuente como si se tratare de un
menor de edad y reeducarlo para que acte justamente 270 . Para Karl
RDER, la pena correccional es la ms favorable al delincuente, a la vez que
al Estado, como un verdadero beneficio para todo el cuerpo social y para el
miembro enfermo 271 . En este sentido, la pena, aunque exteriormente
resulte un mal, resulta un indispensable apoyo que protege la debilidad moral
del delincuente y, por consiguiente, se trata de un medio que no se propone
sino su propio
bien, como un beneficio que debe agradecer con reconocimiento 272 : Por
esta razn, nunca aparecer como un mal, sino a aqullos que la consideren
de un modo puramente exterior, no advirtiendo por lo spero de su certeza el
fundamento esencial que contiene: al igual del nio, que en la ms eficaz
medicina, si tiene mal sabor, slo encuentra una bebida ingrata y amarga. En
este contexto, la pena adquiere el carcter de derecho para el sujeto 273 ,
que aspira (...) a modificar total y fundamentalmente ese interior donde se
ha engendrado la perturbacin producida .
Ni que decir tiene, el evidente peligro que encierra esta lnea argumental para
las garantas individuales de las personas. Tampoco debe sorprendernos,
el que las tesis preventivo especiales de autores como Franz VON LISZT o
Enrico FERRI, hayan sido empleadas en sus diferentes pases por el fascismo
alemn 277 e italiano 278 . A este respecto, seala BERDUGO 279 , que la
historia del Derecho penal pone de relieve la utilizacin de la finalidad
preventivo-especial por parte de los regmenes dictatoriales frente al
disidente poltico. Ha sido, sin duda, esta vinculacin con el fascismo, la que
ha hecho que los planteamientos preventivo especiales, sobre todo, de VON
LISZT, hayan cado en el olvido tras la Segunda Guerra Mundial
(producindose en Alemania el llamado regreso a KANT y a HEGEL, y al
garantismo que ofrece el principio de culpabilidad), no siendo retomados
nuevamente, hasta la Propuesta Alternativa del Cdigo Penal alemn de 1966.
CHOCLN MONTALVO 280 , ha recogido las crticas que el propio JIMNEZ DE
ASA realizara en este punto contra la Escuela Positivista, sealando que sus
postulados constituyen una agresin cientfica contra el Derecho penal, dado
que al centrar su atencin contra el delincuente, olvidando el hecho por l
cometido, supone una ausencia de lmites de la defensa social en la
intromisin en la esfera del individuo.
les (1915), que por su simple ttulo, ya dice bastante de su forma de pensar.
Quintiliano SALDAA, en su Estudio sobre Dorado Montero (1920), defina al
maestro DORADO como un penalista antipenalista 282 . Para este autor, el
delito no puede ser considerado como un mal uso de la libertad, sino como un
sntoma de un estado emocional de anormalidad del sujeto, Por ello, la pena,
no pretende castigar al sujeto, sino curarlo. Una vez ms, aparece la metfora
sanitaria lo que, tampoco es de extraar pues, por ejemplo, Rafael SALILLAS,
al igual que suceda con Cesare LOMBROSO, era socilogo y mdico de
profesin, y no jurista. As, Concepcin ARENAL afirmaba: Yo considero la
prisin como un hospital, solamente que en vez del cuerpo, tenis enferma el
alma 283 , y; DORADO MONTERO afirmaba:
Para DORADO MONTERO, igual que para su admirado RDER, debe existir un
nico sistema monista basado en medidas correctoras de duracin
indeterminada (pena = tratamiento), criticando duramente la determinacin
legal ex ante de la duracin de las consecuencias jurdicas del delito 287 . El
Derecho penal debe ejercer una funcin tutelar y paternal dirigida a corregir la
voluntad criminal del individuo. Por ello, los jueces, abogados y dems
personal al servicio de la Administracin de Justicia, deberan ser expertos en
psicologa. Segn DORADO MONTERO, es preciso acabar con una situacin en
la que los jueces y los delincuentes se comporten como enemigos, para llegar
a otra relacin en la que los jueces (mdicos sociales) y los delincuentes
necesitados de su fraternal proteccin, se comporten conforme a esa relacin
de confianza e intimidad que, el da de maana, deber producir, que sean los
propios delincuentes y sus familiares y allegados, los que acudan a pedir
auxilio a los r286
.
Castro Moreno, Abraham. El por qu y el para qu de las penas: anlisis crtico
sobre los fines de la pena.
Espaa: Dykinson, 2009. p 21.
http://site.ebrary.com/lib/bibsipansp/Doc?id=10280566&ppg=21
Copyright 2009. Dykinson. All rights reserved.
Abraham Castro Moreno
ganos judiciales de los que hasta ahora huyen con horror 288 . En este
esquema, la consecuencias jurdicas toman como referente, no el hecho
realizado por el sujeto, sino al propio delincuente. De ah la famosa frase de
Concepcin ARENAL: odia al delito, compadece al delincuente
tas privativas de libertad, por un lado, son insuficientes por su duracin para
lograr enmendar al sujeto y, por otro, actan como Universidad del Crimen,
instruyendo a los delincuentes primerizos. Las penas de prisin largas,
terminan en muchos casos, por destruir al propio individuo, hacindole perder
su autoestima y confianza 300 , al vivir durante tanto tiempo en un submundo
carcelario, que nada tiene que ver con la realidad social que se encuentra en
la sociedad cuando sale de prisin, en lo que se conoce como efecto de
prisionizacin. Los diversos estudios realizados hasta el momento han
puesto de manifiesto algo que, por otra parte, ya era generalmente admitido,
el efecto desocializador que producen las prisiones.
Y el propio Franz VON LISZT 303 , un siglo despus, sealaba a las prisiones
como los lugares de principal promocin del crimen, compitiendo, en dicho
terreno, con las fondas, tabernas y burdeles. En la actualidad, en nuestro pas,
poco han avanzado las cosas en esta materia: as describe la situacin uno de
los principales penitenciaristas espaoles:
A esta ineficacia propia del sistema carcelario se une, por si fuera poco, la falta
de medios y del personal adecuados y de los recursos econmicos para su
puesta en prctica 306 , pues como ha sealado GMEZ BENTEZ 307 , la
resocializacin se ha mostrado mucho ms costosa de lo asumido
socialmente. En este
Las numeras objeciones que se han formulado contra una concepcin radical
de la finalidad preventivo especial de las penas, supusieron como dijimos que
en el ltimo cuarto de siglo haya entrado en profunda crisis esta concepcin.
Por ello, en la actualidad, la mayora de los autores 327 reconocen que es
inadmisible una concepcin exclusivamente preventivo especial de la pena,
sin que ello deba suponer, ni mucho menos, un abandono completo de esta
idea, que suele ser admitida en combinacin con las otras finalidades de la
pena y siempre, por supuesto, como simple oferta al delincuente, mas no
como imposicin coactiva.
que el mismo no excluye otras finalidades 336 , ya que no afirma que las
penas deben tener exclusivamente dicha funcin, sino que se limita a
sealar que estarn orientadas hacia ella. En este sentido, BUSTOS
RAMREZ / HORMAZBAL MALARE, sealan que intepretar de forma literal y
estricta el artculo 25.2 CE, en el sentido de que impone como nico fin de las
penas la prevencin especial, sera incompatible con la dignidad de la
persona... De ah que haya que entenderse que la norma del art. 25.2 es un
lmite negativo, en el sentido de que el Estado no puede imponer penas
privativas de libertad que supongan un obstculo para su integracin y
participacin en los procesos sociales 337 . Por ello, en realidad, lo nico que
prohbe el Texto Constitucional es olvidarse de la reeducacin y reinsercin
social de los presos, como muestra la expresin empleada estarn
orientadas. Por ello, se ha dicho 338 que habra resultado ms conveniente
que la redaccin del precepto hubiera sealado que las penas y medidas
estarn preferentemente orientadas hacia la reinsercin y reeducacin
social.
Segn esta ltima teora, la pena cumple diferentes fines en funcin de la fase
o del momento en que nos encontremos 374 . As, en una primera instancia,
2. PRINCIPALES CRTICAS
En este sentido, el adjetivo Social tiene, sobre los fines de la pena, una
clara referencia a las finalidades preventivo especiales 386 . La
configuracin del Estado como de Derecho, puede tener doble lectura,
tanto de reconocimiento de las garantas del principio de culpabilidad,
como de las finalidades preventivo generales 387 . Recordemos a este
respecto, que el Estado liberal, como reacpabilidad
Podra decirse, con PREZ MANZANO 390 , que la configuracin del Estado
como social y democrtico de Derecho, busca el equilibrio justo entre los
diferentes fines de la pena; entre la defensa de los intereses de la
sociedad (prevencin general) y la defensa de los intereses del sujeto en
cuestin (prevencin especial), todo ello, sin renunciar a las ventajas del
principio de culpabilidad como garanta del ciudadano frente a posibles
abusos del titular del ius puniendi. Son, por ello, a juicio que comparto de
dicha autora, las teoras mixtas de la pena las que mejor se adecan al
marco poltico del Estado social y democrtico de Derecho: As, el Estado
liberal limita la tendencia al progresivo intervencionismo del Estado del
Estado social y el Estado social ampla los objetivos y prestaciones del
Estado liberal; el principio de retribucin limita la tendencia a la
exacerbacin de la pena y a la instrumentalizacin del individuo de la
prevencin y la prevencin ampla el marco de fines de la pena
retributiva .
ALCCER GUIRAO, Rafael: Los nes del Derecho penal. Buenos Aires: Ad
Hoc, 2001.