los detalles, pero sin renunciar al respeto estricto de sus procedimientos

y de sus equilibrios o compensaciones jurdicas.

Con este libro, adems, Juan Carlos Castro acierta a situarse entre los
juristas y administrativitas ms conspicuos de nuestro entorno.

A su trayectoria de Juez valiente y brillante, de Abogado litigante,

acucioso y estudioso, de consultor jurdico slido, de profesor
universitario acadmicamente redondeado y hasta de empresario
exitoso, agrega ahora, la de Jurista y Administrativista con mayscula.

Como Juez de lo Contencioso Administrativo, en una sentencia

paradigmtica, se atrevi a convertir en realidades aplicables y
accesibles, las vas de hecho previstas normativamente en el artculo
357 de nuestra Ley General de la Administracin Pblica.2 Se atrevi a

2 Como dije hace algunos aos, el citado artculo 357 recogi un concepto y un
mecanismo procesal de defensa de los derechos fundamentales frente a la
Administracin, de largo aliento en el Derecho francs e italiano (aunque en Italia
recibe denominaciones distintas) y ms recientemente en Espaa. En Costa Rica,
aunque desarrollado tempranamente por nuestra Ley y nuestra doctrina, por mucho
tiempo qued para los textos jurdicos. La jurisprudencia de lo contencioso
administrativo, por desconocimiento o por temor a la novedad, no se atreva a
utilizarlo como instrumento idneo para la defensa de los derechos de los
ciudadanos contra las actuaciones materiales de la Administracin. Recientemente,
sin embargo, la figura adquiri fuerza: la fuerza y el sentido que slo los tribunales
de justicia pueden darle. Como con todas las grandes construcciones jurdicas,
aunque al amparo de la ley, el Interdicto por Vas de Hecho naci a "golpe de
sentencias" (como naci por cierto, la justicia constitucional en el mundo, a partir de
la juriprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury vs.
Madison; o el mismo derecho administrativo, a golpe de resoluciones del Consejo de
Estado francs a partir del famoso Arrt Blanco). En nuestro caso, aparece como
paradigmtica, la sentencia del Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo
#231 de las 14:00 hrs. del 1 de agosto de 1994 (Ver IVSTITIA #95, San Jos, 1994,
pag. 29). Ver Prlogo a la obra de Jorge Crdoba, sobre la Ley General de la
Administracin Pblica, San Jos, Costa Rica, Ed. IJSA, 2002. Sentencia
precisamente redactada y dictada por el autor de esta obra, Juan Carlos Castro.
los detalles, pero sin renunciar al respeto estricto de sus procedimientos
y de sus equilibrios o compensaciones jurdicas.

Con este libro, adems, Juan Carlos Castro acierta a situarse entre los
juristas y administrativitas ms conspicuos de nuestro entorno.

A su trayectoria de Juez valiente y brillante, de Abogado litigante,

acucioso y estudioso, de consultor jurdico slido, de profesor
universitario acadmicamente redondeado y hasta de empresario
exitoso, agrega ahora, la de Jurista y Administrativista con mayscula.

Como Juez de lo Contencioso Administrativo, en una sentencia

paradigmtica, se atrevi a convertir en realidades aplicables y
accesibles, las vas de hecho previstas normativamente en el artculo
357 de nuestra Ley General de la Administracin Pblica.2 Se atrevi a

2 Como dije hace algunos aos, el citado artculo 357 recogi un concepto y un
mecanismo procesal de defensa de los derechos fundamentales frente a la
Administracin, de largo aliento en el Derecho francs e italiano (aunque en Italia
recibe denominaciones distintas) y ms recientemente en Espaa. En Costa Rica,
aunque desarrollado tempranamente por nuestra Ley y nuestra doctrina, por mucho
tiempo qued para los textos jurdicos. La jurisprudencia de lo contencioso
administrativo, por desconocimiento o por temor a la novedad, no se atreva a
utilizarlo como instrumento idneo para la defensa de los derechos de los
ciudadanos contra las actuaciones materiales de la Administracin. Recientemente,
sin embargo, la figura adquiri fuerza: la fuerza y el sentido que slo los tribunales
de justicia pueden darle. Como con todas las grandes construcciones jurdicas,
aunque al amparo de la ley, el Interdicto por Vas de Hecho naci a "golpe de
sentencias" (como naci por cierto, la justicia constitucional en el mundo, a partir de
la juriprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury vs.
Madison; o el mismo derecho administrativo, a golpe de resoluciones del Consejo de
Estado francs a partir del famoso Arrt Blanco). En nuestro caso, aparece como
paradigmtica, la sentencia del Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo
#231 de las 14:00 hrs. del 1 de agosto de 1994 (Ver IVSTITIA #95, San Jos, 1994,
pag. 29). Ver Prlogo a la obra de Jorge Crdoba, sobre la Ley General de la
Administracin Pblica, San Jos, Costa Rica, Ed. IJSA, 2002. Sentencia
precisamente redactada y dictada por el autor de esta obra, Juan Carlos Castro.
consultarle a la Sala Constitucional y a fundar magistralmente su
Consulta Judicial, sobre el papel del Juez ordinario (en su caso, de lo
Contencioso Administrativo) en el control de constitucionalidad, ya no
solo de actos administrativos, sino de- normas, y no solo de
reglamentos sino de las mismas leyes (ver Sentencia de la Sala
Constitucional a propsito del artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, #1185-95). Y eso que no digo nada de sus resoluciones
creativas y sustantivas sobre medidas cautelares y suspensiones de los
actos administrativos impugnados, sobre las caducidades en el
procedimiento contencioso administrativo, sobre el agotamiento de la
va administrativa y sobre los asuntos de fondo del Derecho
Administrativo.

El jurista se construye de esas cosas, pero tambin de genio,

consistencia, potencia, perseverancia y compromiso profundo con
nuestra ciencia, la del Derecho, que no lo es tanto por la infalibilidad de
sus leyes, como por la consistencia de sus principios, de su mtodo y,
si me apuran, tambin de sus conclusiones.

Ese compromiso con nuestra ciencia, nunca se completa hasta que se

tiene la capacidad de parir un tratado jurdico capaz de reunir y de
articular conocimientos monogrficos, artculos y pensamientos
dispersos o sentencias creativas. Hasta el momento en que las ideas
jurdicas se juntan en un libro, es posible conjuntar y visualizar en un
solo documento la importancia y la riqueza de un tema jurdico. Y, por
si ello no fuera poco, de trasmitir ese conocimiento condensado y
creativo a los dems, los que harn con l y gracias a l, nuevas
reflexiones y, si la esperanza y la capacidad lo permiten, nuevas
creaciones jurdicas.

No digo, pues, que no queden asuntos pendientes de tratar sobre el

tema, pues ello es inevitable y, adems, el lector, lo mismo que este
prologuista, obviamente siempre querremos algo ms. Siempre
querremos redondear y completar una idea, un acpite, un captulo. Lo
que digo es que la obra de Juan Carlos es lo suficientemente
comprensiva y articulada para darnos esa visin de conjunto que tanto
necesitamos, ms all de los detalles monogrficos que otros autores
tendrn que completar.

El Procedimiento Administrativo, la Ley General de la

Administracin Pblica y la Jurisprudencia Constitucional

La regulacin, el orden y el sentido de nuestro Procedimiento

Administrativo, es obra principalmente de nuestra Ley General de la
Administracin Pblica (Libro Segundo) y de la jurisprudencia de
nuestra Sala Constitucional (mucho ms que de la jurisdiccin
contencioso administrativa). No en vano el autor acierta a ubicar el
tema en el contexto constitucional (de ah el nombre de esta obra). No
en vano tampoco, la Ley, particularmente en lo que se refiere a los
procedimientos administrativos, vino a establecer los grandes
principios constitucionales del mismo.

Digo bien, aunque de carcter y rango legales, ella vino a recoger

normas (no escritas, como las llama la misma Ley) y principios
jurdicamente vinculantes de rango constitucional y, por ello tambin,
verdaderos parmetros de constitucionalidad, como se ha encargado de
reconocer insistentemente nuestra Sala Constitucional.

La Ley General, como sabemos, fue una obra original construida a

partir de un borrador integral de Eduardo Ortiz Ortiz, con el aporte
decisivo a nivel legislativo de Rodolfo Piza Escalante. Original, deca,
no porque no estuviera inspirada, como en verdad lo est, en las
antiguas leyes espaolas de Rgimen Jurdico de la Administracin del
Estado (que se corresponde con el libro Primero de nuestra Ley), y de
Procedimiento Administrativo (que se corresponde con el Libro
Segundo de la LGAP), ambas de los aos 57 y 58 respectivamente (y
reformadas recientemente). No es original en ese sentido, como no lo
es ninguna ley, porque toda ley se inspira en otras y en las costumbres
jurdicas de los pueblos en los que se asienta. S lo es, en cambio, por la
forma en que nuestra Ley adapta la legislacin extranjera a nuestra
idiosincrasia y a nuestra Administracin Pblica y porque agrega
algunos principios y mecanismos que la independizan doctrinariamente
de sus predecesoras. S lo es, tambin, por la forma inteligente en que
ella es capaz de modificar radicalmente costumbres administrativas y
jurisprudenciales sin violentarlas.

La Ley General de la Administracin Pblica (Libro Primero) recogi,

sistematiz y explic los principios del Derecho Pblico aplicables a las
relaciones entre la Administracin y los habitantes (arts. 1 al 20).
Organiz y dio coherencia a la Administracin central y descentralizada
(arts. 21 a 110); defini la competencia de los rganos administrativos.
Defini tambin las relaciones interorgnicas y los servidores pblicos,
su naturaleza y el papel que estn llamados a cumplir (arts. 111 a 119).
Los actos administrativos fueron normados para explicar sus elementos
y validez, su eficacia y ejecutoriedad, sus posibilidades de revocatoria y,
sobre todo, el rgimen de nulidades administrativas (arts. 120 y ss.). El
Libro Primero cierra con el rgimen jurdico de la responsabilidad de la
Administracin Pblica y de sus servidores (arts. 190 y ss.). En el Libro
Segundo, desarroll los procedimientos administrativos que rigen la
actuacin de la Administracin Pblica (arts. 214 y ss.). Los principios
del debido proceso en va administrativa fueron recogidos en la Ley
mucho antes de que la Sala Constitucional les reconociera rango
constitucional. Se destaca, a este propsito, la regulacin del debido
proceso administrativo, tmidamente reconocido por nuestros
tribunales de lo contencioso administrativo y, de manera ms generosa,
aunque no siempre consistente, por nuestra Sala Constitucional, como
lo demuestra la jurisprudencia que este libro cita y recoge al tenor de
los temas que aborda.

Como es obvio, y as lo demuestra el propio ttulo de esta obra que

tengo el honor de prologar, esa regulacin normativa, generosa y
comprensiva, de la Ley General de la Administracin Pblica, poco
servira si los tribunales no la convirtieran en letra viva y aplicable a los
justiciables.

En nuestro caso, paradjicamente, la aplicacin jurisprudencial no vino

tanto de su jurisdiccin natural, la contencioso administrativa, sino de
la propia Sala Constitucional. En efecto, a partir de una sentencia
escueta, redactada por el Magistrado Jorge Castro, la nmero #15-90, la
Sala empieza de manera creciente a reconocer con rango constitucional
los principios bsicos del debido proceso administrativo. Vienen luego
sentencias ms completas o complementarias, como la del Tribunal de
Servicio Civil (Sentencia #1148-90), donde se reconoce el papel
limitado de los Tribunales Administrativos y la justiciabilidad plena de
todo acto administrativo; como la de Roque Di Leone (#1147-90),
donde se reconoce la igualdad en los procedimientos administrativos y
la presuncin de inocencia como elemento central respecto de
derechos adquiridos de orden administrativo; como la de la Chiriqu
Land Company (#1635-90), sobre el valor de los principios
constitucionales, los principios de los actos propios, de la buena fe y los
principios de la LGAP como parmetros de constitucionalidad. Viene
luego, una gran sentencia redactada por mi padre, el entonces
Magistrado Piza Escalante (lo mismo que las tres sentencias
anteriormente citadas), sobre el Debido Proceso (Sentencia #1739-92),
la que, aunque nace a propsito de una consulta judicial sobre el
Proceso Penal, termina imponindose como marco general del debido
proceso administrativo, tanto por aplicacin de sus propios principios,
como porque en la Sentencia sobre la Ley Orgnica de Notariado
(#3484-94), redactada por el Magistrado Luis Fernando Solano, la Sala
Constitucional declara expresamente que:

.. .los principios que all se expresan son

plenamente aplicables al proceso sancionatorio
administrativo/5

A partir de aqu, la Sala Constitucional se encarga de ir completando el

crculo del procedimiento administrativo. De su jurisprudencia da
cuenta en abundancia la obra que tienes en tus manos. Obviamente, en
esta materia, ms que quizs en ninguna otra, la jurisprudencia de la
Sala se nos aparece cambiante, cuando no divagante ,y casustica. Lo
que a algunos se reconoce como derechos fundamentales a otros se les
niega sin explicacin siquiera. Lo que se sostiene como doctrina
constitucional, no siempre se aplica a los casos que se le presentan y
donde se le argumentan y citan expresamente sus propios antecedentes.
Est de Dios que as sea, por la carga de trabajo de la propia Sala (ms
de 13.000 casos por ao), por la ausencia de la vocacin de
permanencia de su jurisprudencia, al tenor de una cierta
incomprensin del sentido jurdico del artculo 13 de la Ley de
Jurisdiccin Constitucional y por la ausencia de critica jurisprudencial.
No crtica de los casos concretos en que los juristas nos vemos
comprometidos, sino de la doctrina que se decanta de las resoluciones
de la Sala y que rompen la consistencia necesaria en esta materia.

Sobre el sentido y los lmites del procedimiento administrativo y

de las sanciones administrativas

La regulacin y exigencia del procedimiento administrativo

sancionador, busca compensar las prerrogativas jurdicas y fcticas de la
Administracin Pblica, lo mismo que los privilegios de la auto tutela y
de la ejecutoriedad de los actos administrativos (y de las sanciones). En
sistemas como el nuestro, donde la Administracin goza de privilegio
legal de imponer coactivamente sus decisiones administrativas y de
imponer verdaderas sanciones, sin acudir a los tribunales de justicia, es
esencial que la imposicin de ese tipo de decisiones y la ejecucin de
los actos que las materializan, sean producto de un procedimiento, que
se respeten los lmites del ordenamiento, que se persigan los fines que
justifican esas prerrogativas y que explican las decisiones concretas; y
last but not least- que no se violenten los derechos del administrado. Se
quiere obviamente evitar que la Administracin Pblica pueda imponer
una decisin o una sancin administrativa sin cumplir los recaudos
constitucionales o legales o sin conocer la verdad real de los hechos
que la sustentan.

Sea como sea, las sanciones administrativas existen, son

cuantitativamente superiores -aunque menos graves- la las penales, y
son avaladas constitucionalmente, sea expresamente como en El
Salvador; menos abiertamente como en Colombia, Espaa, Italia y
Francia, o avaladas jurisprudencial y legalmente en pases como
Alemania, Costa Rica, Venezuela, Argentina, Mxico, etc.

El derecho administrativo, por ello, en los ltimos cuarenta y cinco

aos, ha vuelto los ojos con preocupacin hacia las sanciones
administrativas, con el propsito no de negarlas, pero s de encausarlas
hacia el respeto al Derecho y a los derechos fundamentales
(constitucionales e internacionales).

En nuestro idioma, ha sido Garcia de Enterra de los primeros en

advertir el problema y en insistir en la necesidad de sujetar a la
Administracin al Derecho, de exigir un procedimiento administrativo
sancionador, y de aplicarle a ese procedimiento las garantas
fundamentales del procedimiento y los criterios sustantivos del
Derecho Penal.3

Esa concepcin ha sido constitucionalizada o reconocida abiertamente

por la jurisprudencia de los Tribunales constitucionales o supremos de
pases tan diversos como Francia (por el Consejo Constitucional y el

3 La Sala Constitucional en su Sentencia #3484-94, estableci . .que los principios

que all se expresan sentencia sobre el debido proceso penal- son plenamente
aplicables al proceso sancionatorio administrativo... Si bien es cierto que existe
independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el juzgamiento de
los hechos en la va penal, no puede interpretarse, sin contrariar el derecho al debido
proceso y el principio del non bis in dem, que si se juzga un hecho en la va penal y el
imputado resulta absuelto, pueda ser disciplinariamente sancionado en va
administrativa por los mismos hechos. Se reconoce que uno de los lmites de la
potestad sandonadora de la Administracin es su subordinacin a la Autoridad Judidal.
De haber colisin entre una actuacin jurisdiccional y una actuadn administrativa, se
debe resolver en favor de la primera. De este mismo prindpio se deriva la necesidad de
que se respete la cosa juzgada.... Si bien es derto que la actividad sancionatoria de
ndole penal y la san dona toria de ndole disciplinaria corresponden a campos jurdicos
diferentes, y que los parmetros de discredonalidad que son propios del ejercicio de la
potestad disciplinaria administrativa son mucho ms amplios que los de la penal del
Estado, no por esto se puede afirmar que se puede obviar totalmente la definicin de
las conductas que se han de sancionar..
Consejo de Estado), como los Estados Unidos (por su Corte Suprema,
aunque bajo otros criterios jurdicos), en Alemania, Espaa, Italia; y de
muchos de nuestros pases en Amrica Latina. Pero constitucionalizada
y avalada, no tanto con el objeto de darle su bendicin, sino con el
objeto de -supuesta su existencia e inevitabilidad- sujetarla al Estado de
Derecho, al debido proceso. En estos casos a un procedimiento
administrativo que garantice la audiencia y la defensa, al principio de
legalidad con todas sus implicaciones, al principio de la inocencia y a la
necesaria demostracin de culpabilidad; y al lmite de las sanciones
aplicables, etc.

En Espaa, como da cuenta el autor de la obra que tengo el privilegio

de prologar, el tema se construye a partir del artculo 25 de su
Constitucin de 1978 y de la jurisprudencia que lo desarrolla, y en
Costa Rica a partir de la jurisprudencia contencioso administrativa en
los aos sesentas y setentas, de la Ley General de la Administracin
Pblica, a partir de 1978 y, sobre todo, de la jurisprudencia
constitucional, especialmente de la Sala Constitucional a partir de 1989.

Se exige, pues, la necesidad de abrir y cumplir un procedimiento

para imponer las decisiones y sanciones administrativa y que ese
procedimiento cumpla el debido proceso, esto es, que al menos
se garanticen al potencial afectado, la audiencia, la defensa (letrada), el
acceso pleno al expediente y a las pruebas, a ofrecer pruebas razonables
y que stas se evacen razonablemente, a recurrir administrativamente
las decisiones finales y los actos separables (por ejemplo, medidas
cautelares), a la justiciabilidad plena de todas las medidas
sancionatorias; a que exista proporcionalidad y razonabilidad entre
la apertura de un procedimiento y la conducta reprochable, entre la
conducta reprochable y la decisin o sancin final; a que se respeten la
igualdad y la no discriminacin, a que exista equivalencia entre las
decisiones o sanciones (previas y posteriores) por hechos equivalentes,
a la prohibicin de discriminacin irrazonable o desproporcionada; a
que se cumpla la identidad de principios con la potesdad punitiva
penal y entre ellos el respeto al principio de legalidad, a la nulla
poena sine lege (atribucin sancionatoria a la Administracin, en la
sancin prevista -dentro de ciertos mrgenes-, en las conductas
reprochables, etc.); a que exista habilitacin legal previa (dado que la
Administracin solo puede querer lo que la ley quiere que quiera, por
contraposicin al principio de libertad del ciudadano); a que se respeto
el principio de reserva de ley y todas sus consecuencias (entre ellas,
las recogidas en la Sentencia #3550 de 1992 de la Sala Constitucional),
lo mismo que el principio de imparcialidad, de no
autoincriminacin, el principio del injusto tpico (tipicidad). lo que
implica al menos, la interdiccin de la represin de ilcitos
indeterminados (el "pargrafo del sinvergenza" del que hablaba Garca
de Enterra). Que se respete obviamente el principio del nula poena
sine culpa, puesto que no basta con se viole una norma para aplicar
una sancin sino que es necesario que se viole con culpa (y no basta la
mera culpa sino el dolo o la culpa grave, al menos para imponer
responsabilidades a los funcionarios y, con tanta o ms razn, a los
administrados); que no haya nulidad sino hay perjuicio; que todo
hecho reprochable administrativamente tenga prescripcin (4 aos,
por ejemplo, como establece nuestra Ley General de la Administracin
Pblica); que se respete plenamente la presuncin de inocencia y la
prueba cumplida de la realidad en la conducta reprochable, lo que
implica que es la Administracin (no el administrado), la que debe
esclarecer y probar los hechos en el propio procedimiento
administrativo, dado que no le corresponde al administrado probar su
inocencia (puesto que ella se supone y se presume); que los reproches
deben corresponder con las probanzas; que las reglas de la prueba
estn sujetas tambin a la sana crtica; que- las decisiones y
sanciones administrativas tienen tambin sus lmites y deben respetarse,
lo mismo que el principio de irretroactividad en perjuicio
(reformado in peius) y de retroactividad en beneficio; que existe
prohibicin de analoga para construir sanciones; que se respete la
interdiccin de penas o sanciones privativas de libertad, que deben
respetarse los actos declaratorios de derechos y con ello el principio de
intangibilidad de los actos propios. Poco ms y nada menos.
A ello se agregan otros detalles de nuestra Ley General, como las
garants de acceso al expediente (217, 272 y ss.), de comparecencia
oral y privada (218 y concordantes), de ofrecer y recibir la prueba (218
y concordantes), de audiencia y defensa, de impulso de oficio, de
informalismo e interpretacin pro resolucin (224, 223, 260, 2 98 ,, 285-
286, 304, 348, etc.), de celeridad y eficiencia, de atencin de casos
urgentes (219, 226 y concordantes), de las reglas propias del rgano
director (227 y concordantes), de las partes y de los coadyudantes (275
y ss.), del respeto a los derechos subjetivos e intereses legtimos, de las
reglas aplicables a la comunicacin y notificacin, de los plazos (261,
262 y concordantes), de las reglas de caducidad, del plazo para el
procedimiento sumario, del inicio del procedimiento (284 y ss), de
oficio o a peticin de parte (285 a 292), de las pruebas (297 y ss.), del
procedimiento ordinario (308 y ss.), cundo procede? (cuando pueda
causar perjuicio grave al administrado, cuando haya contradiccin de
partes, cuando se trate de procedimientos disciplinarios que pueden
causar perjuicio), de la citacin a comparecencia oral y privada (309,
311), de los requisitos de la citacin (ver 245 y 312), de la audiencia oral
(313 a 138), del plazo para resolver (319), del procedimiento sumario
(320 y ss), de las medidas cautelares (332, 333), del acto final (329 y ss);
del desistimiento y renuncia (337-339), del silencio negativo y del
silencio positivo; de los Recursos en va administrativa (contra el acto
que lo inicie, el que deniegue comparecencia o prueba y el acto final).
De los recursos ordinarios: como los de Revocatoria o Reposicin
(contra el acto final del superior jerrquico) y de Apelacin; y de los
recursos Extraordinarios como los de Revisin, de Nulidad absoluta o
de Inexistencia del acto (este ltimo fruto de la jurisprudencia de la Sala
I); del agotamiento de la va administrativa (356), de las Vas de Hecho
(357).

Se inicia el libro, por cierto, analizando la aplicacin de los principios

del derecho penal al derecho administrativo sancionador lo que
desarrolla a partir de los principios que involucra la garanta del debido
proceso, como el derecho de audiencia y defensa, los de intimidacin e
imputacin, de resolucin debidamente considerada, de inocencia, de
no autoincriminacin, del non bis in idem, de no reforma en perjuicio,
de irrevocabilidad de los actos administrativos declarativos de derechos
(intangibilidad de los actos propios).

A partir de aqu, el autor va ms all del ttulo de la obra y se adentra en

los temas de la revocatoria y de las nulidades, recordando que no ha
nulidad sin verdadero perjuicio (pas de nulit sans grief), el principio de
imparcialidad y el secreto de las investigaciones como garanta y
proteccin a la imagen en el procedimiento administrativo.

En el Ttulo III se adentra a analizar la reserva de ley y el principio de

proporcionalidad o de necesaria adecuacin entre la infraccin y la
sancin, as como su relacin con el tema de las medidas cautelares en
el procedimiento administrativo. La obligacin de atenerse a la
confianza legtima, a la lealtad, a la buena fe, a la prescripcin de las
infracciones administrativas, la prohibicin de las penas perpetuas y al
principio de irretroactividad y la aplicacin de la ley ms benigna.

Sustenta su obra con abundante y actualizada bibliografa, nacional y

extranjera (particularmente espaola), y sobre todo con jurisprudencia
constitucional y administrativa. Pero no se queda all, pues a cada tema
agrega un comentario crtico respetuoso y pertinente, buscando y
pidiendo que se evite el casuismo y la jurisprudencia vacilante o lo
que llama pertinentemente la falta de vocacin de permanencia de
nuestra jurisprudencia constitucional.

Al final, agrega el autor un captulo esencial sobre el derecho a la tutela

judicial efectiva y el inicio de la ejecutividad de la sancin, en el marco
del cual analiza tambin el tema de las medidas cautelares en el
procedimiento administrativo, llegando incluso a proponer que en
materia de sanciones administrativas se parta de la inejecucin del acto
hasta que el Juez de lo Contencioso Administrativo no habilite el
ejercicio de la prerrogativa, ya sea con motivo de un incidente de
suspensin denegado; o hasta tanto no se dicte resolucin final firme
sobre la sancin. Por mi parte, no s si llegar hasta all, pero s
comparto plenamente que algo debe hacerse para evitar el uso abusivo
y perjudicial de sanciones y de medidas cautelares sancionatorias que
no son tales, sino verdaderas sanciones prematuras y arbitrarias.

Y no digo ms, porque lo que haya dicho o pueda decir, ser siempre
superado por lo dicho en esta investigacin de Juan Carlos Castro.
 CAPTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES
 CAPTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES

I. Prem bulo

Sin dejar de lado la existencia de otros antecedentes histricos1,

resulta casi incuestionable que el Derecho Pblico costarricense arranca
a partir de la actual CP vigente de 1949, la cual cre la jurisdiccin
contencioso administrativa; siendo ste precisamente- el
fundamento inm ediatd ?2 de la Ley N 3667 del 12 de marzo de
1966, encargada de conocer de las pretensiones que se dedujeran en
relacin con la legalidad de los actos y disposiciones de la
Administracin Pblica sujetos al Derecho Administrativo. Aada el
artculo Io de dicha Ley, que los motivos de ilegalidad comprenderan
cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la falta de
jurisdiccin o competencia, el quebrantamiento de formalidades
esenciales y la desviacin de poder, definiendo como tal el ejercicio de
potestades administrativas para fines distintos de los fijados por la ley3.
Estos dos primeros acontecimientos vinieron a marcar una primera
etapa en la proteccin de los derechos del individuo frente a las
Administraciones Pblicas, conjugado con el nacimiento de una nueva

1 Al respecto, puede consultar a RETANA SANDI, Gonzalo, La

Jurisdiccin Contencioso Administrativa en Costa Rica y su reforma, Revista
del Colegio de Abogados, XII, julio de 1966.

2 ROJAS FRANCO, Enrique, La Jurisdiccin Contencioso

Administrativa en Costa Rica, Imprenta Nacional, 1995, Pag. 29.

3 En el mismo sentido puede verse el artculo 131.3 de la LGAP: La

persecucin de un fin distinto del princioaL con detrimento de ste, ser desviacin
de poder.
escuela iuspubcista que gest cambios esenciales en el sistema jurdico
y que repercutieron innegablemente- en el fortalecimiento del Estado
de Derecho.

Una segunda etapa se inicia al plantearse la necesidad de

promulgar un Cdigo General de Derecho Administrativo, iniciativa
que culmin finalmente con la aprobacin de la LGAP en el ao de
1978, poniendo especial nfasis en la urgencia de someter a las
autoridades pblicas al ordenamiento jurdico, como medio de
garantizar los derechos y libertades del ciudadano, comnmente
desconocidos en el seno de aqulla, ya por ignorancia del operador
jurdico; ya por deliberada intencin de penetrar ilegtimamente en la
esfera de los derechos individuales. El propio redactor del proyecto, el
Prof. Eduardo Ortiz Ortiz, lo pona de manifiesto en los siguientes
trminos:

Haba dicho que en realidad la situacin que el

proyecto atiende, la necesidad que trata de llenar,
ha sido urgentemente sentida porque se trata de
una carencia del ordenamiento en relacin con la
Administracin Pblica, generadora de mltiples
problemas tanto de influencia como de
arbitrariedad. Aunque esto no significa una
imputacin naturalmente a la conducta de los
poderes pblicos, sobre todo de la
Administracin, es indudable * que la
acrecencia de principios y reglas claras que
uniforman la accin administrativa fue el
origen, y sigue siendo, de una gran cantidad
de ilegalidades, las menos dolosas, muchas
involuntarias, pero en todo caso graves en
contra de los intereses y derechos del
administrado, del ciudadano y a la larga
entorpecedoras de la eficiencia, de la
 celeridad de la Administracin Pblica4 (Lo
destacado no es del original)

Estos tres primeros antecedentes condujeron a un

fortalecimiento inmediato del Estado de Derecho entendido tal
concepto como mxima justiciabilidad posible de la
A dm inistradti*-5 y un reforzamiento del principio de seguridad
jurdica, mediante la insercin de mecanismos para su defensa y
realizacin6, y que ya para el presente plantean serias necesidades de
adaptacin. Cabe destacar en ese sentido el Proyecto de Cdigo
Procesal Contencioso Administrativo, claramente determinado a la
incorporacin de un sistema mixto o preeminentemente
subjetivd\ dirigido a la insercin de un control universal de la
Administracin Pblica.7

4 ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Ley General de la Administracin Pblica,

Anotada y Concordada, Edit. Aselex S.A., 1996, Pg. 29.

5 GARCA PELAYO, Manuel, citado por GONZLEZ CAMACHO,

Oscar. La Justicia Administrativa, Tomo I, Edit. Investigaciones jurdicas S.A.,
2001, Pg. 147.

6 FAJARDO SALAS, Gonzalo, El Estado de Derecho y la Ley General

de la Administracin Pblica, en Revista del Seminario Internacional de
Derecho Administrativo, Colegio de Abogados, 1981, Pgs. 483 y siguientes.

7 GONZLEZ CAMACHO, Oscar. Op. Cit. Pg. 145 y ss. El mismo autor,
al referirse al tema ante la Subcomisin de Asuntos Jurdicos de la Asamblea
Legislativa que conoce del referido proyecto, puntualiz: El proyecto cuando
abandono de esta objetividad, quiere deslizarse a un mecanismo
preminentemente subjetivo. Y esta concepcin ideolgica de subjetivos tiene una
importancia ms grande de lo que parece, porque es la que va a permear todo el
modelo de justicia administrativa propuesta. Un modelo de justicia subjetivo
que va a girar alrededor ya no del acto, sino de la proteccin de los derechos
e intereses de la persona. All donde haya lesin de derecho o inters de la
persona, all debe haber fiscalizacin jurisdiccional, control jurisdiccional y
esto es ms importante de lo que parece. Hay que tener cuidado, sin
embargo, porque no se trata de una moda, por la moda misma de un
subjetivismo. Creo que hay que conservar algunos rasgos de objetividad
 El ltimo hecho, de indiscutible importancia en la vigencia
misma de las libertades pblicas, vino a constituirlo la creacin de la
SC de la CSJ, mediante reforma operada a la CP mediante Ley N 7128
de 1989; y con ella, la promulgacin de la LJC (Ley N 7135 de octubre
de 1989) cuya jurisprudencia contina impactando en nuestro sistema
jurdico hasta los tiempos presentes, al punto que ha logrado permear
la totalidad del ordenamiento jurdico derivado, conduciendo al sistema
en toda su integralidad- a una verdadera revolucin jurdico-
poticd\ 8

De manera innegable ha de reconocerse la importante labor que

ha desplegado dicha Sala en el ordenamiento jurdico, asignndole una
vigorosidad al rgimen de proteccin de los derechos fundamentales
que hasta el momento ha de enjuiciarse positiva, y que en el campo del
derecho administrativo sancionador tema objeto de la presente
investigacin- ha significado un desarrollo progresivo hacia los
diferentes aspectos que lo conforman, en especial a partir del momento

importantes que nos explicaran el proceso de lesivisidad y dems. De manera que

yo preferira hablar de un criterio preminentemente subjetivo, para no hacer
abandono de algunos rasgos objetivos que son tanta vala en nuestro medio. No en
un sistema estrictamente subjetivo, no podramos encontrar explicacin a aquellos
procesos que no tienen una incidencia directa en una persona privado, particular.
Acta de Subcomisin nmero 2, Asamblea Legislativa, 2004.

8 A pocos aos de creada la SC -manifestacin que an debe asignrsele

vigencia plena- indicaba PIZA ESCALANTE: Al cabo de sus escasos tres aos de
funcionamiento, se ha hecho un tpico lugar comn- que la jurisdiccin
Constitucional, en manos de la Sala Cuarta como se le conoce familiarmente- se ha
consagrado, y consolidado, no slo como el mecanismo judicial ms importante... y
popular... de este pas, sino tambin como la ms trascendental conquista del
Derecho costarricense, quizs en los 171 aos que van corridos desde su misma
Independencia; y no slo en el mbito jurdico, estrictamente dicho, sino en lo
poltico, o en el que puede llamarse jurdico-poltico, para aludir, en general, al
mbito todo de realizacin institucional de la forma de organizacin, de ordenacin
y de vida, as como de los principios y valores fundamentales de la sociedad
constituida en Estado. La Jurisdiccin Constitucional, E dit Juricentro, 1993,
Pg. 13.
en que se acoge la posicin de que los principios inspiradores del
orden penal son aplicables mutatis mutandi\ al campo
sancionatorio administrativo, con las propias limitaciones que el mismo
Tribunal Constitucional ha venido estableciendo9; y en el cual la
experiencia jurdica de otras naciones, especialmente la espaola, han
tenido una influencia innegable, no resultando extrao, incluso, la
referencia a conceptos como tutela judicial efectivd\ propio del
artculo 24 de la CPE; por contraposicin al de justicia pronta y
cumplida, plasmado en el artculo 41 de nuestra CP10; fenmeno que
tambin viene mostrando la propia doctrina nacional en un afn
acelerado de abandono hacia ste ltimo concepto, frente a la
preeminencia del primero. Resta desentraar si con los mismos
alcances que en aquella nacin se le dio11 y el impulso que nuestros
jueces le han impregnado al acogerlo como propio. No sin antes

9 As expresamente se reconoci en la opinin consultiva de esa misma Sala

N 3929-95 de las 15:24 horas del 18 de julio de 1995 (Magistrado Castro Bolaos),
al precisar el fundamento constitucional de la potestad sancionadora de la
Administracin, como manifestacin del "ius puniendi" que ejerce el Estado sobre
los particulares, as como la aplicacin de los principios inspiradores del Derecho
Penal en materia sancionadora administrativa: "...los principios inspiradores del
orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al derecho administrativo
saiicionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento
punitivo del Estado".

10 La razn de ser y el fin del escrito de interposicin es garantizarle a la parte

actora el respeto de una serie de derechos fundamentales y de principios
constitucionales tales como el debido proceso, la defensa (artculos 39, prrafo Io,
de la Constitucin Poltica), la igualdad procesal (artculo 33 ibdem) y la tutela
judicial efectiva (artculos 41 y 49 de la Constitucin Poltica) Magistrado
Jinesta Lobo (S. 2003-03481). Sobre la apropiacin de dicho concepto pueden
consultarse, entre otras, la sentencias 2232-91; 4397-99; 268-2001.

11 Sobre el tema de la tutela judicial efectiva en esa nacin, puede consultarse

la obra de FIGUERUELO BURRIEZA, ngela, El Derecho a la Tutela
Judicial Efectiva, E dit Tecnos, Temas clave de la Constitucin Espaola, 1990.
advertir, como ha precisado alguna calificada doctrina espaola12/que
ni siquiera en aquella nacin existe una conceptualizacin
jurisprudencial clara y precisa que haya establecido el contenido de ese
derecho fundamental, experimentndose ms bien una sensacin de
confusin al analizarse los diferentes precedentes dictados tanto por
el Tribunal Constitucional, como por el Supremo Espaol.

Esta necesidad de adaptabilidad de la Carta Fundamental en

aspectos especficos, evidencia una asimilacin conceptual a nivel de
normas primarias que an cuando no encuentra respaldo expreso en
nuestro texto constitucional, acreditan el esfuerzo hermenudco de
nuestro ms alto intrprete, a los fines de dar solucin a una realidad
que la desborda y que pone sobre el tapete la necesidad de su
modernizacin, no siendo ste el momento para enjuiciar si la posicin
pueda o no encarnar un activismo judicial con efectos expansivos.13

En ese sentido, no cabe duda que la cristalizacin de un derecho

administrativo sancionador en nuestro pas, ms ha obedecido a la
creacin pretoriana por parte de los jueces, en especial de la SC, que
a un desarrollo esquemtico de dicha disciplina por parte del legislador.
En dicho proceso, como veremos, se ha optado por elevar a nivel
constitucional principios que carecen del necesario respaldo por parte
de la CF14, lo cual ha influido en la ausencia de seguridad jurdica que

12 CARRERAS DEL RINCN, Jorge, Comentarios a la Doctrina

Procesal Civil del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Edit.
Marcial Pons, 2002, Pg. 21.

13 Ya habamos sealado en otra oportunidad que un activismo judicial

moderado, nunca ha demostrado ser negativo para un Estado Social y Democrtico
de Derecho, sino que por el contrario, asegura un adecuado ejercicio de las
potestades pblicas, la satisfaccin del inters pblico y los derechos e intereses del
particular. El papel de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa en la
Tutela Efectiva de los Derechos Fundamentales, Universidad de Costa Rica,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, Pg. 78.

14 Sobre la inconveniencia de la aplicacin de los principios de forma extensiva

en el mbito del derecho administrativo sancionador, cabe poner de relieve lo
habra de esperar de nuestro ms alto interprete de la Constitucin,
evidencindose una falta de vocacin de permanencia de sus
precedentes en temas de trascendental importancia para esta disciplina
del derecho administrativo, como sucede con los principios de
tipicidad, legalidad y bis in dem. En otros trminos, al no existir base
constitucional para extender la aplicacin de dichos principios al
mbito sancionatorio administrativo, la jurisprudencia constitucional se
ha tornado vacilante, pues al encontrarse incapacitada de construir
sobre una plataforma lo suficientemente slida, ha conducido a la
implementacin de reglas poco claras y de una diminuida estabilidad en
el tiempo.

expuesto por NIETO, cuando afirma: los Tribunales ya no deciden con frecuencia
por normas sino por principios cuya generalidad y flexibilidad hacen comodsima la
redaccin de las sentencias. De la misma manera que los autores tejen sus obras con
ramos de principio tan ambiciosos como evanescentes. Cada principio es corolario
de otro anterior y genera, a su vez, nuevas series de ellos hasta formar galaxias
deslumbrantes con elementos que se enlazan entre s y procrean sin cesar, haciendo
realidad la divertida stira de Ihering sobre el cielo jurdico...El abuso de los
principios ha degenerado en una resurreccin del mtodo constructivo jurdico
expuesto y criticado en su da por Ihering: el jurista descubre en una norma un
determinado elemento, de l deduce otros, luego junta varios elementos y de su
unin aparecen otros nuevos hasta llegar a una institucin y de ella a un sistema
completo. La ventaja de este mtodo es, conocidamente, su fertilidad: el Derecho se
expande como las galaxias del firmamento y los sistemas cierran rpidamente sus
lagunas y cubre cuantos supuestos sean imaginables. Pero entre sus inconvenientes
se encuentran (por no insistir en la prolificidad, a la manera de las algas marinas) el
convencionalismo y la irrealidad. As se crea un Derecho de laboratorio, a la medida
le sus autores, sin contacto con la norma donde se encontr el elemento originario
y, por supuesto, an menos con la realidad. Para comprobar lo que se est diciendo
basta comparar el Art. 25 de la Constitucin con los modernos sistemas del
Derecho Administrativo Sancionador -prodigios de imaginacin libre- o contrastar
con la realidad los resultados obtenidos con la aplicacin de la red de principios que
constituyen tal Derecho. Citado por ARANA GARCIA, Estanislao, La
alegacin de la propia torpeza y su aplicacin al Derecho Administrativo,
Edit. Comares, 2003, Pgs. 7-8.
 Pese a ello, estimamos que producto de ese proceso de
culturalizacin, no cabe duda que el derecho administrativo
sancionador se ha visto fortalecido, habindose logrado perfilar como
veremos- a nivel local, una lnea congruente respecto de algunos temas
puntuales que adems se identifican con una reputada doctrina
internacional, lo cual destaca comparativamente frente a otras sistemas
latinoamericanos.

En tal sentido debemos apuntar que la experiencia espaola ha

jugado un papel determinante en nuestro sistema de proteccin y tutela
de las situaciones jurdicas del individuo, pese a que los factores que les
dieron origen en aquella nacin difieren -en algunos casos
sustancialmente- de nuestra propia experiencia, fenmeno que no es
extrao en un mundo en constante intercambio cultural, pero que
obliga a una ponderada adaptacin de aquellas, instituciones al
momento mismo de nacionalizarlas o incorporarlas al DI, 15 siendo
esencial para esos efectos distinguir como seala Schawnitz- entre lo
esencial y lo intercambiable, lo central y lo marginal, lo obligatorio y lo
libre, las materias nucleares y las optativas.16

15 Como apunta Alessandro Pizzorusso: En efecto, es totalmente obvio

que el derecho vigente en cierto territorio o con referencia a determinadas personas
o relaciones, nunca nace aisladamente en la mente de un legislador o en la praxis de
los actores locales, sino que representa el fruto de un conjunto de influencias, la
mayor parte de las cuales se han desarrollado en confrontacin con otros pueblos y
territorios. En consecuencia, bastante a menudo un cabal conocimiento de un
ordenamiento jurdico no es en realidad posible de conseguir sin el conocimiento de
todo lo sucedido en otra parte, aunque no todo lo sucedido en otra parte presenta
igual grado de inters para el conocimiento del derecho vigente en el mbito del
ordenamiento de referencia, Curso de Derecho Comparado, Edit. Ariel,
Barcelona, 1983, Pgs. 84-85.

16 SCHWANITZ, Dietrich, La Cultura, Santillana Ediciones Generales,

S.A. de C.V., 2004, Pgs. 27-28.
 II. Justificacin del tema

Desde la promulgacin de la LGAP, el Libro Segundo17 haba

normado un procedimiento ordinario para la imposicin de sanciones
administrativas -disciplinarias o no- en los casos expresamente
sealados en el artculo 308 de la referida Ley y que para entonces,
incluso, haba tenido receptacin en la jurisprudencia nacional18, con

17 Dispone el artculo 308 de dicha Ley: Artculo 308.- 1. El procedimiento

que se establece en este Ttulo ser de observancia obligatoria en cualquiera de los
siguientes casos:
a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponindole
obligaciones, suprimindole o denegndole derechos subjetivos, o por cualquier otra
forma de lesin grave y directa a sus derechos o intereses legtimos; y
b) Si hay contradiccin o concurso de interesados frente a la Administracin dentro
del expediente.
2. Sern aplicables las reglas de este Ttulo a los procedimientos disciplinarios
cuando stos conduzcan a la aplicacin de sanciones de suspensin o destitucin, o
cualesquiera otras de similar gravedad.

18 Nuestra antigua Sala de Casacin, ya haba tenido oportunidad de precisar al

respecto: La doctrina que habla sobre este aspecto de la garanta de defensa es
abundante y muy clara en el sentido de que el derecho del debido proceso es
aplicable al proceso penal. (Por estar en juego valores tan importantes como
libertad individual, etctera), pero tam bin al proceso adm inistrativo. [...] Esta
garanta de defensa corresponde, como derecho constitucional, a toda persona que
se sienta lesionada con un acto, an si hubiera cometido una fialta grave o delito. En
una sentencia de la Honorable Sala de Casacin, comentando al tratadista Hctor
Jorge Escola, se ha establecido que el debido proceso comprende varias etapas; a
saber: a) notificacin al interesado del carcter y fines del procedimiento entablado;
b) oportunidad para el administrado de preparar su alegacin, lo que incluye
necesariamente el acceso a la informacin y los antecedentes administrativos,
vinculados con la cuestin de que se trate; c) derecho de ser odo, y oportunidad del
interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entiende
pertinentes; d) derecho del administrado a hacerse representar por abogados,
tcnicos y otras personas calificadas; e) notificacin adecuada de la decisin que
dicta la administracin y de los motivos en que ella se funde; f) derecho del
interesado a recurrir de la decisin dictada, ya sea ante una autoridad administrativa
distinta, generalmente superior a la que dict la decisin ya sea generalmente
superior a la que dict la decisin ya sea ante un tribunal de justicia, o ante ambos
una muy perlada descripcin de los derechos que deba involucrar, ya
fuera cuando el acto final pudiera causar perjuicio grave al
administrado, sea imponindole obligaciones, suprimindole o
denegndole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesin
grave y directa a sus derechos o intereses legtimos; cuando se
presentara contradiccin o concurso de interesados frente a la
Administracin dentro del expediente; o simplemente en cualquier tipo
de procedimiento disciplinario.

Es de hacer notar que pese a la pretensin de que dicho

procedimiento se constituyera en el rgimen comn de toda la
Administracin Pblica19, desde su mismo inicio fueron
reconocindose reas no sujetas a ella20, al punto que hoy se acepta

sucesivamente o a su opcin. S. No. 110 de 10:00 horas de 17 de noviembre de 1978

publicada en la Revista Judicial No. 58, Pg. 803-804. .

19 Jess Gonzlez Prez, al prologar la obra del Prof. Brewer Carias, recoge
en nuestro criterio- esa intencin del redactor de la LGAP y que con una muy
desafortunada valoracin hemos dejado marginada, depositando en manos del
Poder Ejecutivo en algunos casos; y en otros en la propia Administracin -mediante
la emisin de reglamentos autnomos (en el mejor de los casos)-, la posibilidad de
autoexcluirse: Costa Rica rompi la tradicin legislativa con su Ley General de la
Administracin Pblica, en la que se reflejan las genialidades del gran jurista que fue
Eduardo Ortiz Ortiz. Ley elaborada con una tan depurada tcnica, que al
promulgarse me plante serias dudas sobre su viabilidad, y as se lo hice ver a
Eduardo. No obstante, funcion. Lo que refleja el alto nivel del fncionariado de
aquella Nacin. Me lo comentaba aos despus, cuando coincidimos en Toledo con
motivo de unas Jornadas sobre el Derecho pblico a finales del siglo, una
perspectiva iberoamericana, unos meses antes de su muerte. Como dice Brewer
Carias, esta Ley constituye casi un Manual de Derecho administrativo redactado
en forma de artculos, en los que se encuentra explicado el Derecho administrativo
como si se tratare del desarrollo de un programa de un curso sobre esta disciplina,
expuesto en un muy hermoso y rico texto. Brewer Carias, Alian. Principios del
Procedimiento Administrativo en Amrica Latina, Edit. Legis, 2003, Pg. xxii.

20 Dispone el artculo 367.2 de la LGAP: 2. Se excepta de la aplicacin de

esta ley, en lo relativo a procedimiento administrativo:
a) Las expropiaciones;
con meridiana normalidad la existencia de un sinnmero de leyes,
reglamentos ejecutivos y otras disposiciones de diversa naturaleza21 [en
algunos casos de dudosa constitucionalidady al reconocerse una reserva de ley en
materia de libertades pblicas, lo cual vedara toda posibilidad al reglamento para
22],
incursionar en el mbito de aquellos derechos fundamentales que poco o nada

1^/Los concursos y licitaciones;

c) Los contratos de la Administracin que lo tengan establecido por ley;
d) La materia tributaria que lo tenga establecido por ley;
e) Lo concerniente al personal, tanto pblico como laboral, regulado por ley o por
reglamento autnomo de trabajo, en su caso, salvo en cuanto a los funcionarios
excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o confianza;
f) Los procedimientos en materia de Registros Pblicos;
g) Los procedimientos relativos a la aprobacin, ejecucin y liquidacin de
presupuestos, y los dems de fiscalizacin financiera y contable por parte de la
Contralora General de la Repblica, cuando estn regulados; y
h) Los dems que el Poder Ejecutivo determine por decreto, dentro de los tres
meses siguientes a la promulgacin de esta ley, cuando existan motivos igualmente
justificados que los de los incisos anteriores, y siempre que estn regulados por ley.
3. Los casos exceptuados en el prrafo anterior continuarn rigindose por sus
normas de procedimientos especiales.

21 Ciertamente la jurisprudencia de este Tribunal ha sealado que el derecho

de defensa resguardado en el artculo 39 constitucional y los principios que de ah se
derivan no slo rigen para los procesos jurisdiccionales, sino tambin para efectos
de los procedimientos seguidos en sede administrativa. Sin embargo, lo anterior no
significa que este derecho constitucional se respete nica y exclusivamente con el
cumplimiento del procedimiento ordinario regulado en el Libro Segundo de la Ley
General de la Administracin Pblica. En otras palabras, es constitucionalmente
posible que se apliquen regmenes o procedimientos especiales o sumarios
sin que ello conlleve una infraccin a los derechos constitucionales
garantizados en los artculos 39 y 41. pues tal cosa se produce nicamente
cuando se coloca al administrado en un estado de in d e fe n s i n ( SC S. 10886-
2000, Magistrado Arguedas Ramrez)

22 El rgimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de

reserva de la ley. Este principio tiene rango constitucional (artculo 39 de la
Constitucin); rango legal, en este sentido se encuentra consagrado expresamente en
la Ley General de Administracin Pblica -"el rgimen jurdico de los derechos
constitucionales estar reservado a la ley" (artculo 19); "los reglamentos, circulares,
han venido a aportar sobre el tema del fortalecimiento del individuo en
sus relaciones con la Administracin, mxime cuando en cada uno de
dichos sectores se han dispuesto diversas estructuras procedimentales
que si bien es cierto comparten en algunos casos principios comunes,
en otros toman una diversa orientacin.

instrucciones y dems disposiciones administrativas de carcter general no podrn

establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares'
(artculo 124)-, y tambin tiene reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional
como administrativa, que han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las
garantas de la legalidad penal. "Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor
importancia para la correcta consideracin de la presente accin de
inconstitucionalidad, a saber: "a.) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de
ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder
Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitucin, para la emisin de
las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades
fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y rgimen de
stos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; b.) En
segundo, que slo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los
preceptos de stas, entendindose que no pueden incrementar las restricciones
establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar
rigurosamente su "contenido esencial"-; c.) En tercero, que ni aun en los
reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autnomos u otras normas o actos
de rango inferior, podra vlidamente la ley delegar la determinacin de regulaciones
o restricciones que slo ella est habilitada a imponer, de donde resulta una nueva
consecuencia esencial: d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta
materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administracin
potestades discrecionales, porque stas implicaran obviamente un abandono de la
propia reserva de ley." (Ver sentencia nmero 3550-92.) La inmediata consecuencia
de esto es que, si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las
acciones privadas que s daen la moral o el orden pblico, o perjudiquen los
derechos iguales o superiores de terceros; no lo es en razn de cualquier tipo de
disposicin estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las
excepciones previstas por el artculo 28 constitucional, sino nicamente las
normativas con rango de ley, excluyndose as, expresamente los decretos o
reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autnomos, dictados
por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas, lo mismo que
cualquier norma de igual o inferior jerarqua. (Ver sentencia nmero 1635-90 de las
17:00 horas del 14 de noviembre de 1990.) (S. 3173-1993) Magistrado Mora Mora.
 De esa manera se ha favorecido una produccin normativa a
nivel reglamentario cada vez ms vertiginosa, tejindose una telaraa de
normas que estrangula y confunde tanto al individuo como al operador
jurdico y que en su oportunidad calificara GARCIA DE ENTERRIA
como una legislacin motorizada;23 sin que pueda decirse que hayan
conducido a una vigorizacin del sistema de defensa de sus derechos
subjetivos e intereses legtimos. Parafraseando a GARRIDO
FALLA24, podemos decir que se ha abierto una autntica invitacin
a Ja dispersin que sugiere un replanteamiento mesurado del tema y
su reconcentracin hacia un procedimiento comn sancionatorio
administrativo.25
23 Lo cierto -seala ENTERRIA- * es que de garante de la libertad hoy la

norma escrita se ha convertido en una amenaza para esa libertad. La

legislacin motorizada (C. SCHMITT}, la proliferacin de centros de
produccin normativa (Unin Europea, Comunidades Autnomas, Entes
Locales...) y la verdadera granizada (ENTERRIA) de leyes, reglamentos,
instrucciones, circulares que atribulan y desconciertan al ciudadano son buena
prueba de ello. Paradigmtico, en este sentido, el caso de las llamadas leyes de
acompaamiento, autntico cajn de sastre de asuntos de lo ms diverso.
Paradjicamente -seala GARCA DE ENTERRIA- slo el funcionamiento del
ordenamiento alrededor de principios generales puede ofrecer una estructura ms
estable y segura que el casuismo variable de las normas ya fatalmente motorizadas. Y
esta parece ser la manera, segn ENTERRIA, como La seguridad jurdica ha tenido
que buscar refugio en nociones ms vagas, ms difusas e imprecisas pero mucho
ms sustanciales ante el callejn sin salida a que nos conduce el legalismo
desbocado. GONZLEZ FERNNDEZ Juan Jos, Una aproximacin a los
principios de seguridad jurdica, buena fe y proteccin de la confianza
legtima en derecho administrativo, 2005, http:/ /www.juridicas.com/.

24 Rgimen Jurdico y Procedimiento de las Administraciones

Pblicas, Edit. Civitas, 2000. Pg. 45.

25 Una muestra de dicho efecto multiplicador, lo encontramos en el artculo 93

de la Ley de Contratacin Administrativa, al disponer que en cuanto al
procedimiento sancionatorio, habr de estarse a las que se encuentren vigentes en
cada ente u rgano. Dice al respecto dicha norma: Procedimiento de sancin.
Las sanciones comprendidas en este captulo se impondrn despus de que se
cumpla con las garantas procedimentales, en vigencia en el ente u rgano
respectivo.
 Con ello no tratamos de argumentar una reserva de ley en
materia de procedimientos administrativos, los cuales en todo caso
deberan ser desarrollados con estricta sujecin a los principios
constitucionales y legales que le son propios, sino que la multiplicidad
de matizaciones condujo al abandono de la pretensin de unificacin
que se haba querido con la LGAP y sin que de tal experiencia hayamos
podido cosechar frutos argumentativos positivos a favor de ese efecto
multiplicador, pues como sealara DROMI, el reglamentarismo
excesivo a veces no da sino que quita, y el derecho subjetivo
fenece p o r deficiencias form ales 26 Sin dejarlo de lado, claro est, la
conveniencia de que existan procedimientos sectoriales que por
calificadas y justificadas razones tcnicas o cientficas, ameriten un
tratamiento diverso al comn procedimiento administrativo.

No debemos dejar de lado que el principio de seguridad

juridicd entraa el derecho de todo individuo de conocer sus
derechos y garantas procedimentales, lo cual sobradamente pudo
haberse alcanzado con el establecido en la LGAP, cuerpo legal que
llega incluso a habilitar el seguimiento de procedimientos sustitutivos
especiales27, en casos de urgencia y para evitar daos graves a las
personas o irreparables a las cosas.

Pese al esfuerzo puesto por sus redactores, como hemos

resaltado, se ha sometido al individuo a una incerddumbre normativa
que indudablemente lo afecta en su derecho a saber a qu atenerse

26 DROM I, Jos Roberto, Derecho Subjetivo y R esponsabilidad

Pblica, Edit. Temis, 1980, Pg. 6.

27 Artculo 226.- 1. En casos de urgencia y para evitar daos graves a las

personas o irreparables a las cosas, podr prescindrse de una o de todas las
formalidades del procedimiento e incluso crearse un procedimiento sustitutivo
especial. 2. El juez podr fiscalizar al efecto no slo la materialidad de los hechos
que motivan la urgencia sino su gravedad y proporcionalidad en relacin con la
dispensa o la sustitucin de trmites operadas.
respecto de las garantas procesales a las que se enfrenta, propiciando
con ello conductas sorpresivas de la Administracin. En tal sentido
cabe resaltar lo expresado por BREWER CARIAS, quien refirindose
al artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAGP, que recoge lo que en
esa legislacin se ha denominado el principio de predictibilidad\
indica: El procedimiento administrativo debe desarrollarse conforme a
las reglas preestablecidas y conocidas por los administrados, de manera
que no haya sorpresas en cuanto a la conducta de la Administracin.28

Hechas las anteriores precisiones, debe apuntarse que el

procedimiento disciplinario debe ser entendido como un medio al
servicio de la consecucin y restablecimiento de los fines legtimos que
lo justifican y que establece el propio ordenamiento jurdico, ya no la
Administracin29, en el ejercicio de las potestades pblicas. Esta
obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta
indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinacin, puesto

28 Brewer Carias, Alian. Principios del Procedimiento Administrativo en

Amrica Latina, Edit. Legis, 2003, Pg. 279.

29 Al respecto, dispone el artculo 131.2 de la LGAP: Los fines principales

del acto sern fijados por el ordenamiento; sin embargo, la ausencia de ley que
indique los fines principales no crear discrecionalidad del administrador al
respecto y el juez deber determinarlos con vista de los otros elementos del acto y
del resto del ordenamiento. Sobre dicha norma, ha sealado la doctrina nacional
ms calificada: No hay esfera de libertad para la Administracin en la
definicin de los fines de su conducta, al menos de la imperativa, ni, por
consiguiente, podr la Administracin nunca invocar una reserva a su favor, frente al
Juez o a la ley, para determinar ese fin por s misma, como si pudiera escogerlo. Ello
equivale prcticamente a autorizar al Juez, en ausencia de la ley, para que, con vista
de las otras normas y de los otros elementos regulados, l descubra y, en ltimo
trmino, escoja el fin del acto que la Administracin debe perseguir. El resultado
que se busca es impedir la determinacin soberana de su propia esfera de
competencia material por parte de la Administracin, que debe estar siempre
contenida dentro de lmites heternomos, en salvaguarda de la libertad, de la
propiedad y de los otros derechos del ciudadano. ORTIZ ORTIZ, Eduardo.
LMITES Y CONTRALOR DE LA DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA EN COSTA RICA, Revista Judicial N 28, Marzo, 1984.
que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la
discrecionalidad o mejor an la arbitrariedad de la Administracin en
este campo, constituirn ataques dirigidos contra el objeto mismo del
procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia,
acierto, correccin y garanta jurdica, instituidas a favor de los
administrado s.30

A lo cual debe aadirse que tal necesidad se hace an ms

evidente, si tomamos en cuenta que la mayor de las veces la
Administracin desfigura la justicia del caso que se le ha sometido a
conocimiento, tornndose en muchas ocasiones en favoritismo y en
opresin hacia el administrado, siendo sta normalmente la parte ms
dbil de la relacin, con el propsito de obtener ventajas propias o
ajenas, en muchas ocasiones de difcil confirmacin.

Por ello, lejos de constituir una mera declaracin de intenciones,

desde su mismo origen el artculo 10.1 de la LGAP, expresamente
orientaba la actividad administrativa, de manera que todo proceso
exegtico de la norma administrativa deba llevarse a cabo en la forma
que mejor garantizara la realizacin del fin pblico a que se diriga,
dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular; en
armona con el artculo 8 de la misma Ley, al puntualizar que el
ordenamiento administrativo se deba entender integrado por las
normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la
eficiencia de la Administracin y la dignidad, la libertad y los otros
derechos fundamentales del individuo. Para finalmente declarar en el
artculo 214:

Artculo 214.- 1. El procedimiento

administrativo servir para asegurar el mejor
cumplimiento posible de los fines de la
Administracin; con respeto para los derechos

30 ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado General de Procedimiento

Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27
 subjetivos e intereses legtimos del administrado,
de acuerdo con el ordenamiento jurdico. 2. Su
objeto ms importante es la verificacin de la
verdad real31 de los hechos que sirven de
motivo al acto final.32

En ese sentido, cobra particularmente importancia la posicin

asumida por la SC sobre el referido principio de verdad real, al
puntualizar que en el proceso de descubrimiento, las partes
intervinientes deben colaborar mutuamente conforme al principio
de buena fe. Principio que en una buena cantidad de casos se ve
trastocado por el rgano de procedimiento, quien de antemano
muestra un comportamiento parcial, orientando su actuacin a la
satisfaccin de una idea preconcebida acerca del contendido de la
decisin final, lo cual deja en un evidente estado de desmejora su
derecho a la defensa. Al respecto, precis dicho rgano en una de sus
sentencias:

31 Sobre el principio de verdad real o material, se ha indicado: A diferencia de

lo que acontece en el proceso judicial donde el juez circunscribe su funcin
jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el
nico fundamento de la sentencia, en el procedimiento administrativo, el rgano que
lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuacin a la verdad objetiva o material, con
prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado. CASSAGNE,
Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II, Edit. beledo Perrot, 1987,
Pg. 396,

32 Derivndose de tal disposicin el carcter inquisitivo de la instruccin y con

ello, el deber de la administracin de probar los hechos, mediante el impulso
oficioso del procedimiento. Al respecto, vase a BREWER-CARIAS, Alian R.
Principios del Procedimiento Administrativo, Edit. Civitas, 1990, Pg. 150.
En igual sentido CASSAGNE, para quien el procedimiento administrativo es de
naturaleza inquisitiva y esta caracterstica viene a resaltar uno de los contrastes ms
singulares en relacin al proceso judicial civil, pues en este ltimo impera el llamado
principio dispositivo, donde el impulso procesal compete al particular interesado, a
quien pertenecen todos los poderes de disposicin respecto a las distintas fases del
proceso, incluso para concluirlo en forma anticipada Op. Cit. Pg. 397.
 Sobre el debido proceso en sede
administrativa. La Sala ha tenido sobradas
oportunidades para examinar cules son los
elementos bsicos constitutivos del debido
proceso constitucional en sede administrativa.
Fundamentalmente, a partir del voto n 15-90 de
las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990 y en
repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha
dicho que ... el derecho de defensa garantizado
por el artculo 39 de la Constitucin Poltica y
por consiguiente el principio del debido proceso,
contenido en el artculo 41 de nuestra Carta
Fundamental, o como suele llamrsele en
doctrina, principio de 'bilateralidad de la
audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio
de contradiccin' (...) se ha sintetizado as: a)
Notificacin al interesado del carcter y fines del
procedimiento; b) derecho de ser odo, y
oportunidad del interesado para presentar los
argumentos y producir las pruebas que entienda
pertinentes; c) oportunidad para el administrado
de preparar su alegacin, lo que incluye
necesariamente el acceso a la informacin y a los
antecedentes administrativos, vinculados con la
cuestin de que se trate; ch) derecho del
administrado de hacerse representar y asesorar
por abogados, tcnicos y otras personas
calificadas; d) notificacin adecuada de la
decisin que dicta la administracin y de los
motivos en que se funde y e) derecho del
interesado de recurrir la decisin dictada. "...
el derecho de defensa resguardado en el artculo
39 ibdem, no slo rige para los procedimientos
jurisdiccionales, sino tambin para cualquier
procedimiento administrativo llevado a cabo por
la administracin pblica;.... Es claro que los
 elementos bsicos del procedimiento
administrativo rigen por igual para todas las
partes interesadas en l, ya que todas tienen un
inters legtimo en el resultado de los trmites.
Adems, todas deben tener participacin
equilibrada y equitativa en las diversas
etapas, colaborando de buena fe en el
descubrimiento de la verdad real de los
hechos y en la valoracin de los principios
jurdicos involucrados, sobre lo cual
fundamentar la Administracin su acto
final decisorio... 33

Consecuentemente, una vez iniciado un procedimiento

administrativo sancionador, ya sea por denuncia de un tercero o de
oficio por la Administracin, ambas partes estn en la obligacin de
mantener una conducta clara, inequvoca y veraz durante la realizacin
de cada uno de los actos que integran el procedimiento,
independientemente de su finalidad: ordenacin, instruccin, o incluso
terminacin, pues una de las manifestaciones propias del principio de
buena fe, es precisamente la interdiccin de las conductas ambiguas,
equvocas o maliciosas.

El presente estudio se orienta al anlisis de las garantas

comunes derivables del Derecho de la Constitucin y por ende
aplicables a todo procedimiento administrativo sancionador, tratando
slo incidentalmente el amplio espectro legal y reglamentario que el
tema podra justificar. En ese sentido se ha llevado a cabo una
cuidadosa seleccin de algunas sentencias que hemos considerado
revisten especial significacin desde el vrtice de la propia
Constitucin, dejndose para un estudio posterior otras que interesan
slo como vicio simple de legalidad. Ello con el fin de establecer un
marco comn a todos ellos, mediante la identificacin y
conceptualizacin de esos principios rectores.

33 S. N 0676-97, de las 13:00 horas del 31 de enero de 1997.

 Desde ese punto de vista, debemos enfatizar que el tema del
derecho administrativo sancionador se torna en una materia en
constante evolucin, sujeta en muchos casos al dinamismo que le logre
impregnar el operador jurdico y al valor efectivo que le sean
reconocidos a determinados principios del derecho pblico y del
derecho de los derechos humanos, en cuanto fuentes formales y
materiales del Derecho de la Constitucin, en especial de aquellos que
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno y que
como tales no dependen de su receptacin formal en el ordenamiento
positivo, en cuanto constituyen el fundamento de aquel y que por tanto
han de tener primaca sobre las normas legales y reglamentarias.34

En cada uno de ellos se ha recurrido a la cita de doctrina

nacional y extranjera- que sirve para informar el tema de inters; as
como a la trascripcin y comentario de algunas sentencias de la SC, al
igual que la de otros tribunales extranjeros cuya incidencia en el nuestro
ha sido constatada, o al menos han servido para contrastar nuestra
propia experiencia jurdica. Asimismo, al transcribir dichos
precedentes, se ha procurado hacerlo de la manera ms amplia posible,
a los efectos de brindar al lector la mayor cantidad de elementos para
su anlisis y comprensin; no sin antes adelantar que en el campo del
Derecho Administrativo Sancionador, como expresa con agudeza el
Profesor Alejandro NIETO, nos movemos en un mar sin orillas.

Finalmente se ha optado por hacer referencia en la medida de

lo posible- al Magistrado propulsor de cada una de las sentencias que
sern objeto de anlisis, como medio de resaltar y reconocer sus
propuestas en un mbito tan sensible para el Derecho Constitucional y
sin cuyos esfuerzos intelectuales y sacrificios personales, el derecho
sera incapaz de adaptarse a la realidad jurdica que pretende normar.

34 CASSAGNE, Juan Carlos. Los Principios Generales del Derecho en el

Derecho Administrativo, Edit. Abeledo Perrot, 1988.
 III. De la potestad sancionadora disciplinaria y la
correccional 35

En una primera aproximacin se hace necesario establecer que

las garantas del debido proceso son aplicables a todo procedimiento
administrativo que tenga un fin sancionatorio del sujeto pasivo de la
relacin administrativa de que se trate, careciendo de relevancia si aqul
forma parte de la estructura administrativa; o si aqulla nace como
consecuencia de una relacin especial que as lo vincule a ella. La
diferenciacin entre ambas potestades es puesta de manifiesto por un
amplio sector de la doctrina, para quienes en el primer caso ha de
hablarse de potestad sancionatoria disciplinaria y para el segundo
de potestad sancionadora correccional, segn sea que los
destinatarios sean servidores pblicos o particulares36. ESCOLA
precisa dichos conceptos de la siguiente manera: La potestad
sancionadora disciplinaria es interna de la administracin... La
potestad sancionatoria correctiva, en cambio, es externa de la
administracin pblica, puesto que se ejerce respecto de todas las
personas, en tanto y en cuanto stas incurran en violacin o
desconocimiento de las rdenes y mandatos que a su respecto dicte la
administracin.37

Tal es el tratamiento que da el artculo 308 de la LGAP -y que se

impone como lgica consecuencia de su carcter de derecho

35 La responsabilidad administrativa o disciplinaria es la que nace de la

transgresin de una obligacin administrativa o de un deber impuesto a un
funcionario o empleado, que se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta de
servicio o de comportamiento, transgrediendo las reglas de la funcin pblica. S.
5594-94 (Magistrado Mora Mora).

36 OSSA ARBELEZ, Jaime, Derecho Administrativo Sancionador, Edit.

Legis, 2000, Pg. 127.

37 ESCOLA, Hctor. Compendio de Derecho Administrativo, Volumen

I, Edit. Depalma, 1984, Pg. 208.
fundamental- en beneficio de todo individuo (funcionario o no),
presupuesto esencial para el ejercicio del poder punitivo del Estado
(lus puniendi), lo cual exige un determinado grado de asimilacin de
aquellas garantas al mbito administrativo.

La SC acogi dicha doctrina en la S. 1264-95, precisando:

Dentro de las facultades propias del Estado -y

de la Administracin Pblica en general- se
encuentra la potestad sancionatoria, la cual
puede clasificarse en potestad correctiva y en
potestad disciplinaria. La primera tiene por
objeto sancionar las infracciones a las rdenes o
mandatos de la Administracin Pblica, es decir,
a las acciones u omisiones antijurdicas de los
individuos, sean o no agentes pblicos, y el
contenido de las normas que la regulan
constituye el derecho penal administrativo. La
segunda tiene como objetivo exclusivo sancionar
las violaciones de los agentes pblicos a sus
deberes jurdicos funcionales, siendo que el
contenido de las normas que la regulan
constituye el derecho penal disciplinario

En consecuencia, pese a las diferencias existentes entre ambas

potestades (potestad sancionadora correccional y potestad
disciplinaria), las garantas que describiremos tienen plena aplicacin en
uno u otro caso, como lo ha sealado la propia SC, al indicar que el
conjunto de principios constitucionales que existen en materia de
debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada rgimen,
todos los mbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil,
administrativa y disciplinaria, de modo que sus alcances no pueden ser
vaciados de contenido para ninguno de ellos.38

38 Potestad sancionatoria administrativa y potestad disciplinaria. ...

Como fue esbozado lneas atrs, la potestad sancionatoria de la Administracin
aparece como una manifestacin del ius puniendi del Estado, cuyos alcances y
especficas acciones aparecen reguladas ordinariamente en un captulo particular de
leyes especiales o de intervencin sectorial, en atencin al inters pblico que para el
Estado reviste una determinada materia, lo que a su vez legitima la accin represora
o interviniente sobre la esfera de derechos del ciudadano. As, el Estado puede
establecer regulaciones especiales sobre un sector o actividad determinada, como
ocurre en la especie, teniendo los particulares obligacin de someterse a tales
regulaciones si quieren dedicarse al ejercicio de esa actividad. Como ya ha sealado
la Sala, la libertad de empresa y de comercio no es ilimitada, sino que su ejercicio
debe someterse al cumplimiento de determinados requisitos que el Estado puede
establecer tomando en consideracin intereses de rango superior. As, los
administrados pueden dedicarse a la actividad industrial o mercantil que libremente
elijan, pero deben entonces acatar las restricciones o rgimen especial que la
legislacin haya podido establecer para su ejercicio, sin que ello signifique que se
encuentran por este hecho bajo una relacin especial de sujecin o de poder frente
al Estado. En cambio, la potestad disciplinaria o correctiva se entiende como aquella
que ejerce el Estado sobre los sujetos ligados a una relacin especial de poder, cuyo
ejemplo ms claro son los funcionarios pblicos, pero tambin se presenta en el
caso de los profesionales liberales sometidos a los colegios profesionales que poseen
carcter de corporacin de derecho pblico no estatal, o bien sobre los usuarios de
determinados servicios pblicos. La potestad disciplinaria que se ejerce sobre los
funcionarios, se desarrolla en el interior de la relacin de servicio, y aparece como
garanta del cumplimiento de sus deberes, con sanciones que inciden sobre sus
derechos, potestad que siempre ha estado vinculada y justificada en trminos
sustanciales como un instrumento para la eficacia del principio de jerarqua. Tal
como ha ocurrido en otros pases, el ordenamiento jurdico nacional ha
evolucionado hacia la consagracin plena de un sistema garantsta para el
funcionario frente a las eventuales arbitrariedades que pueden producirse en el
ejercicio de esta potestad, con la generalizacin de un procedimiento administrativo
sancionador, que para el caso de las sanciones de suspensin y destitucin, consiste
en el obligatorio acatamiento del procedimiento ordinario contemplado en los
artculos 308 y siguientes de la Ley General de la Administracin Pblica. En este
sentido, se observa tambin en este campo la incursin de los principios
informadores del derecho penal, como la tipicidad, la culpabilidad y la
proporcionalidad de la sancin o la gravedad de la falta, todo lo cual ha reducido
considerablemente la discrecionalidad con que se manejaba antes la responsabilidad
disciplinaria. Por ello es preciso colocar en su justa dimensin las consideraciones
doctrinarias invocadas por ..., en cuanto al principio de legalidad penal expresado
en el aforismo latino nullum crime, nulla poena sine lege, pues an en el campo de
las sanciones disciplinarias, la flexibilidad en la apreciacin de las conductas no
puede dar lugar a la arbitrariedad, situacin que eventualmente podra tratar de
 Solucin que hoy ha de entenderse consecuencia de la
interpretacin armnica de los artculos 8 y 9 de la CADH y al valor
supra legal que a dicho instrumento internacional le reconoce nuestra
CP. El texto del artculo 8.1 de ese instrumento internacional,
expresamente dispone:

Toda persona tiene derecho a ser oda, con las

debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal
formulada contra ella, o para la determinacin de
sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.

En ese sentido, cabe destacar la posicin asumida por la CIDH en el

caso del Tribunal Constitucional (AGUIRRE ROCA, REY TERRY Y
REVOREDO MARSANO VS. PER, sentencia de 31 de enero del
2001), en la cual fue contundente en afirmar que las garantas
contenidas en el artculo 8.2 de la CADH, son tambin de aplicacin a
todo procedimiento, incluyendo el sancionatorio. Aadi que pese a
que la norma de comentario las considera como garantas judiciales,
las mismas deben entenderse aplicables a cualquier instancia procesal
dirigida a la determinacin de derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, por lo que en todas esas
reas el individuo tiene tambin el derecho, en general, al debido
proceso que se aplica en materia penal. Dice, en lo que interesa, dicha
sentencia:

ampararse en una valoracin discrecional de los hechos que dan lugar a la sancin.
En conclusin, el conjunto de principios constitucionales que existen en materia de
debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada rgimen, todos los
mbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil, administrativa y disciplinaria...
S. 2000-8193 (Magistrada Castro Alpzar)
68. El respeto a los derechos humanos
constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual
vale para todo rgano o funcionario que se
encuentre en una situacin de poder, en razn
de su carcter oficial, respecto de las dems
personas. Es, as, ilcita, toda forma de ejercicio
del poder pblico que viole los derechos
reconocidos por la Convencin. Esto es an
ms importante cuando el Estado ejerce su
poder sancionatorio, pues ste no slo
presupone la actuacin de las autoridades con un
total apego al orden jurdico, sino implica
adems la concesin de las gatantas mnimas del
debido proceso a todas las personas que se
encuentran sujetas a su jurisdiccin, bajo las
exigencias establecidas en la Convencin.
69. Si bien el artculo 8 de la Convencin
Americana se titula Garantas Judiciales, su
aplicacin no se limita a los recursos
judiciales en sentido estricto, sino el
conjunto de requisitos que deben observarse
en las instancias procesales a efecto de que
las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto
emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos.
70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar
de que el citado artculo no especifica garantas
mnimas en materias que conciernen a la
determinacin de los derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter, el elenco de garantas mnimas
establecido en el numeral 2 del mismo precepto
se aplica tambin a esos rdenes y, por ende, en
 ese tipo de materias el individuo tiene
tambin el derecho, en general, al debido
proceso que se aplica en materia penal.

An ms determinante fue ese Tribunal Internacional en el caso

BAENA RICARDO Y OTROS VS PANAM (sentencia de 2 de
febrero de 2001), al establecer que a la luz del DIDH, las garantas
contenidas en el artculo 9 de la CADH, pese a estar dispuestas para la
materia penal, son tambin de aplicacin a todo procedimiento
sancionatorio administrativo, en cuanto estas forman parte del poder
punitivo del Estado, destacndose entre dichas garantas los principios
de legalidad y retroactividad, en los mismos trminos y condiciones
dispuestos para la materia penal. Expresa dicha sentencia:.

106. En relacin con lo anterior, conviene

analizar si el artculo 9 de la Convencin es
aplicable a la materia sancionatoria
administrativa, adems de serlo,
evidentemente, a la penal. Los trminos
utilizados en dicho precepto parecen referirse
exclusivamente a esta ltima. Sin embargo, es
preciso tomar en cuenta que las sanciones
administrativas son, como las penales, una
expresin del poder punitivo del Estado y
que tienen, en ocasiones, naturaleza similar
a la de stas. Unas y otras implican
menoscabo, privacin o alteracin de los
derechos de las personas, como consecuencia de
una conducta ilcita. Por lo tanto, en un sistema
democrtico es preciso extremar las
precauciones para que dichas medidas se
adopten con estricto respeto a los derechos
bsicos de las personas y previa una cuidadosa
verificacin de la efectiva existencia de la
conducta ilcita. Asimismo, en aras de la
seguridad jurdica es indispensable que la norma
 4t

punitiva, sea penal o administrativa, exista y

resulte conocida, o pueda serlo, antes de que
ocurran la accin o la omisin que la
contravienen y que se pretende sancionar. La
calificacin de un hecho como ilcito y la fijacin
de sus efectos jurdicos deben ser preexistentes a
la conducta del sujeto al que se considera
infractor. De lo contrario, los particulares no
podran orientar su comportamiento conforme a
un orden jurdico vigente y cierto, en el que se
expresan el reproche social y las consecuencias
de ste. Estos son los fundamentos de los
principios de legalidad y de irretroactividad
desfavorable de una norma punitiva.

Por ende, el grado de asimilacin que respecto de las garantas

ptocesales muestra la norma de comentario entre el proceso penal y
otros de diversa naturaleza, sugiere la extensin de aquellas al
procedimiento sancionatorio administrativo en trminos paralelos en
eficiencia, certeza e imparcialidad, tal y como los tendra dentro del
juicio penal. Solucin que lejos de suponer una disminucin en la
eficiencia de la Administracin, viene a coadyuvar a su
perfeccionamiento y a la satisfaccin del inters pblico; as como en
un indudable reforzamiento por la tutela de los derechos
fundamentales del individuo, quien en muchas ocasiones ve
disminuidas sus posibilidades de defensa debido a la dispersin
normativa que muestra el sistema, lo cual pone en evidencia la
necesidad de contar con un procedimiento comn o estatuto unificado
que regule esa especfica manifestacin estatal y con una abierta
pretensin de certeza respecto de las garantas procesales que le asisten;
garantas que por tener contenido constitucional, bajo ningn supuesto
seran susceptibles de ser desmejoradas sin suponer un
quebrantamiento al Derecho de la Constitucin.
 Tema que en todo caso debera tener una solucin interpretativa
afirmativa y progresiva en favor de los derechos del individuo,
conforme a los principios pro libertate y pro hom ine de amplio
desarrollo en el DIDH y que la jurisprudencia constitucional no ha
dudado en incorporar al DI como mtodo exegtico de acentuada
importancia para el aseguramiento de las libertades pblicas y de
obligado acatamiento por parte de la jurisdiccin ordinaria. Al respecto
la SC ha precisado:

...e /principio pro libertate, el cual,

junto con el principio pro h omine,
constituyen el meollo de la doctrina de los
derechos humanos; segn el prim ero, debe
interpretarse extensivamente todo lo que
favorezca y restrictivam ente todo lo que
lim ite la lib e rta d se g n el segundo, el
derecho debe interpretarse y aplicarse
siempre de la manera que ms favorezca al
ser humano/39

En esa misma orientacin, cabe destacar lo dispuesto en el

artculo 29 de la CADH, que es categrico en sealar:

39 S. 3173-93 (Magistrado Mora Mora). En otra de sus sentencias precis: Sin

embargo, como se dijo, la misma Ley (arts. I o y 2o) obliga tambin a considerar
la cuestin desde el punto de vista de los principios, tanto constitucionales
como del Derecho Internacional aplicables, situacin en la que adquieren especial
relevancia, tanto los valores y principios implcitos en la propia Constitucin
como los generales del derecho de los Derechos Humanos, con los criterios de
interpretacin recogidos por el artculo 29 de la Convencin, criterios que, entre
otras cosas, integran los derechos consagrados en el texto con cualesquiera otros
reconocidos: "de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de
acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos estados" (inc. b); o,
ms abiertamente an, aquellos "otros derechos y garantas que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno" (inc.
c) S. 300-1990 (Magistrado Piza Escalante).
 Artculo 29. Normas de Interpretacin
Ninguna disposicin de la presente Convencin
puede ser interpretada en el sentido de:
a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo
o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la
Convencin o limitarlos en mayor medida
que la prevista en ella;
b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los
Estados partes o de acuerdo con otra
convencin en que sea parte uno de dichos
Estados;
c. excluir otros derechos y garantas que son
inherentes al ser humano o que se derivan
de la forma democrtica representativa de
gobierno, y
d. excluir o limitar el efecto que puedan producir
la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza.

Como advierte con agudeza el Prof. JIMENEZ MEZA: El

Estado de Derecho es o debe ser- Estado de seguridad y de justicia,
sin que uno vaya en detrimento del otro porque ambos sor* la cara y el
revs de una misma estructura jurdico poltica. Y hay justicia y hay
seguridad, correlativamente, como derechos fundamentales, cuando la
potestad punitiva y sancionadora del Estado se rige por
principios que son incuestionable patrimonio de la humanidad o
de su lucha por la dignidad de la especie humana. En efecto, si
bien es cierto que la dinmica penal es distinta de la administrativa no
menos cierto debiera ser la inclusin efectiva y protectora de los
derechos fundamentales sin acomodos oportunistas. Hay algo se
insiste- que trasciende y envuelve a las concreciones punitivas y
administrativas, sea el conjunto normativo y de principios baluartes
para la defensa de los derechos humanos.40

40 JIMNEZ MEZA, Manrique, Justicia Constitucional y

Administrativa, Corporacin JIME S.A. 1997, Pg. 56.
 CAPTULO SETIMO
PROHIBICIN DE PENAS PERPETUAS
 CAPTULO SETIMO
PROHIBICIN DE PENAS PERPETUAS

La prohibicin de imponer penas perpetuas se encuentra

expresamente recogida en el artculo 40 de la CP para la materia penal,
principio que extendi pacficamente la jurisprudencia constitucional al
mbito sancionatorio adfriinistrativo. As expresamente lo reconoci al
declarar la inconstitucionalidad del artculo 140 de la anterior LOPJ,
reiterado posteriormente al pronunciar la inconstitucionalidad de
diversas normas de LON:

Para la Sala la inconstitucionalidad de las normas

impugnadas resulta evidente, en cuanto violan frontalmente
el principio consagrado en el artculo 40 de la Constitucin
Poltica. En efecto, ese texto expresamente incluye la frase
ni a penas perpetuas5 que no exista en la Constitucin de
7 de diciembre de 1871, que al no contener una norma
equivalente, permita que por ejemplo, en materia penal, se
pudiera pensar en sanciones perpetuas como lo afirma el
accionante. El caso en examen no ofrece resistencia alguna,
puesto que se trata de un enfrentamiento vidente con la
garanta constitucional, que obliga a declarar su supremaca
y preeminencia y la consecuente anulacin y desaplicacin
de las que resulten en conflicto con ella, con efectos
declarativos y retroactivos a la fecha de entrada en vigencia
de la actual Constitucin Politica...5,314

314 S. 3133-92 (Magistrado Sancho Gonzlez), reiterada posteriormente

en S. 4100-1994.
 CAPTULO OCTAVO
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y
LA APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA
 CAPTULO OCTAVO
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y
LA APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA

Expresamente previsto para la materia penal, el principio se

encuentra recogido en el artculo 39 de la CP, el cual dispone, en lo
conducente, que a nadie se har sufrir pena, sino por delito...
sancionado con ley anterior, y en virtud de sentencia firme dictada por
autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para
ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracin de
culpabilidad.

De esta manera nuestro texto constitucional consagr el

principio bsico de que las leyes rigen para el futuro, principio tambin
protegido por el artculo 34 de la Carta Poltica, al establecer que a
ninguna ley se le dar efecto retroactivo en perjuicio de persona
alguna, de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones
jurdicas consolidadas.

Por su parte, la CADH dispone en el artculo 9, que Nadie

puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la
ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se
beneficiar de ello.

Sin duda, el fundamento de dicho principio se asienta en la

seguridad jurdica, que enerva la potestad de castigar una conducta que
al momento de materializarse era lcita. Sea que no cabe sancionar a
quien actu con base en la legalidad vigente. El principio se remonta al
Iluminismo jurdico y se recoge en postulado JSul/um crimen nulla poena
sine leg\ en el que el concepto de lege se entendi siempre como /ege
previd\ considerndosele como uno de los postulados ideolgicos del
Estado de Derecho y por ende una conquista irrenunciable del
proceso racionalizador de los sistemas jurdicos el que sus normas
establezcan siempre consecuencias jurdicas ante y no expostfacto .315

Su aplicacin al derecho administrativo sancionador, al menos

desde nuestro punto de vista, no plantea duda alguna, tanto por formar
parte del genrico ius puniendi del Estado, como por el hecho de que
quebrar la regla supondra una vulneracin al principio de legalidad,
que como ha precisado la CIDH en las sentencias citadas, tambin
resulta extensible al mbito sancionador administrativo. PREZ
LUN O es categrico en el tema, al afirmar: En el Estado social de
Derecho, como regla, la irretroactividad mantiene ntegra su funcin de
garanta cvica de la necesidad de conocimiento previo de las
consecuencias jurdicas de los comportamientos. Esta garanta es de
especial aplicacin en la esfera de las disposiciones sancionadoras, pues
si se admitiera para ella la retroactividad, se vulnerara abiertamente el
principio de legalidad penal.316

Sin duda, el tema reviste matizaciones de especial importancia

para el derecho sancionador administrativo, tanto en la fase aplicativa
de la norma, como en la de produccin de la misma, pudiendo llegar a
suponer en ambos casos una vulneracin directa al Derecho de la
Constitucin, impugnable segn sea el vicio de que se trate- por
cualquiera de las vas dispuestas en el ordenamiento: el recurso de
amparo o la accin de inconstitucionalidad.

3.5 PREZ LUO, Antonio Enrique, La Seguridad Jurdica, Edit. Ariel,

1994, Pg. 124.

3.6 PREZ LUO, Op Cit., Pg. 126.

 Partiendo de la plena aplicacin del principio al mbito
sancionador, del propio artculo 34 Constitucional surge otro problema
de no menos relevancia, referido a la aplicacin de la nueva norma in
bonam partem. Es decir, lo que prohbe la norma fundamental es la
aplicacin retroactiva en perjuicio, no en beneficio del sujeto
sancionado o en proceso de serlo. A tal fenmeno se le conoce con el
nombre del principio de la aplicacin de la ley ms benigna y que al
menos en el mbito penal, la jurisprudencia a mostrado una progresiva
evolucin.

Sobre la base de las normas de la Carta Fundamental antes

citadas y haciendo suyos los argumentos expuestos por la Sala Tercera
de la CSJ317, la SC concluye en un primer momento que el principio de
la aplicacin de la ley penal ms benigna no tiene contenido
constitucional, razonando su sentencia de la siguiente manera:

... nuestra Constitucin no prohbe la

aplicacin retroactiva de una ley posterior,
cuando ello pueda resultar favorable al reo. Pero
esta falta de prohibicin no se traduce en una
obligacin de aplicar, en todos los casos, la
ley posterior ms favorable. Lo que nuestra
Constitucin prohbe, eso s, es la aplicacin
retroactiva de la ley en perjuicio de persona
alguna, de sus derechos patrimoniales o de
situaciones jurdicas consolidadas, pero esa
norma no establece que las leyes posteriores
deben aplicarse retroactivamente cuando
resulten ms favorables para las
personas...En realidad en materia penal quien s
establece una aplicacin obligatoria y necesaria

317 S. 416-A-93 de las diez horas cincuenta minutos del treinta de setiembre de
mil novecientos noventa y tres.
 de la ley posterior ms favorable (retroactvidad
obligatoria) es el Cdigo Penal, al disponer en el
artculo 12 que si con posterioridad a la
comisin de un hecho punible se promulgare
una nueva ley, aqul se regir por la que sea ms
favorable al reo, en el caso particular que se
juzgue. Sin embargo, tratndose de una
excepcin prevista en una ley, otra podra
perfectamente disponer lo contrario, y sealar
casos en los cuales no habra de ser obligatoria la
aplicacin de una supuesta ley posterior ms
favorable, en el evento de que las modificaciones
a la cuanta se calificaran como ley posterior ms
favorable, cosa esta ltima que tambin
ponemos en duda.318

Sin embargo, en sentencias posteriores de los aos 1998 y 2001,

cambia de posicin argumentativa, sealando expresamente que el
principio de aplicacin de la ley ms favorable, es parte integrante de la
garanta del debido proceso, y por consiguiente, parmetro del juicio de
constitucionalidad. Dijo al respecto:

...En definitiva, considera esta Sala que la

aplicacin de la ley penal ms favorable s
forma parte del debido proceso, por lo que
ante un conflicto de normas, el juez debe

318 S. 3929-95 (Magistrado Castro Bolaos). Aade en dicha sentencia: En el

mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema Argentina que tiene una norma
constitucional prcticamente idntica a la nuestra, sealando que el principio de ley
ms benigna no tiene jerarqua constitucional no obstante el trascendente papel que
juega dentro del derecho penal (fallos t.293 p. 522; t.253 p. 93;t.211 p. 1657. Criterio
compartido por Zafaroni en Tratado de Derecho Penal, Tomo Primero General y
Rodrguez Devesa, Derecho Penal, Parte General). La Sala comparte y hace suyos
los argumentos contenidos en la citada sentencia por ser claros y ajustados a
derecho, y por ello procede declarar sin lugar la accin en cuanto a este extremo.
 necesariamente optar por la norma que
prevea la sancin menos grave o si es del
caso, por la que despenaliza la conducta 319

Si bien es cierto en dichas sentencias la SC circunscribe el tema

a la materia penal, recordemos lo indicado por la CIDH, al afirmar que:
las sanciones administrativas son, como las penales, una expresin del
poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar
a la de stas. Unas y otras implican menoscabo, privacin o alteracin
de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta
ilcita. Por lo tanto, en un sistema democrtico es preciso extremar las
precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a
los derechos bsicos de las personas y previa una cuidadosa
verificacin de la efectiva existencia de la conducta ilcita.320

Siguiendo esa misma lnea argumentativa, consideramos que

dicho principio tambin es de aplicacin a la materia sancionatoria
administrativa, no slo por razones de justicia y de tutela efectiva, sino
tambin por el desarrollo que a nivel del DIDH, ha venido perfilando
la CIDH en su jurisprudencia y a la. cual la jurisdiccin domstica
deber ajustarse, so pena de generar un quebranto entre el orden

319 S. 98-00821. En igual sentido, la S. 5726-01.

320 CIDH. Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2. de febrero de 2001. De

igual forma se refiere en caso Aguirre Roca y Otros vrs Per, sentencia del 31 de
enero de 2001: 68. El respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la
actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentre en
una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems
personas. Es, as, ilcita, toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los
derechos reconocidos por la Convencin. Esto es an ms importante cuando el
Estado ejerce su poder sandonatorio, pues ste no slo presupone la actuacin de
las autoridades con un total apego al orden jurdico, sino implica adems la
concesin de las garantas mnimas del debido proceso a todas las personas que se
encuentran sujetas a su jurisdiccin, bajo las exigencias establecidas en la
Convencin.
interno y el sistema interamericano de proteccin. En ese sentido, la
respuesta que cabra esperar para el derecho administrativo
sancionador, deber ser el mismo que para la jurisdiccin penal, tal y
como lo ha resuelto la Sala Tercera de la CSJ, al sealar:

En el artculo 9 de esta Convencin se aprecia

que nadie puede ser sancionado en sede penal si
la conducta no haba sido definida previatpente
como delito. Se agrega que no es posible
imponer una sancin ms grave que la vigente al
momento en que se comete el ilcito. Adems,
se prev la posibilidad de aplicar
retroactivamente la ley penal, cuando el nuevo
texto legal -emitido luego de que se cometi el
delito- contemple una pena ms leve, de lo cual
ha de beneficiarse el delincuente. Asimismo,
en el artculo 15 inciso 1) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos se regula la
materia casi de idntica forma a como lo hace la
Convencin. As, se indica que ninguna persona
puede ser condenada por acciones u omisiones
que al momento de cometerse no fueren
constitutivos de delito. Se prohbe imponer una
pena ms grave que la aplicable al momento de
comisin del ilcito. Tambin se habla de la
posibilidad de aplicar retroactivamente la ley
penal, si con posterioridad al momento en que se
cometi el delito, se dicta un nuevo texto leg al
en el que se contem pla una p en a m s leve.
Como se puede apreciar, los casos en que el
derecho internacional de los derechos humanos
permite la aplicacin retroactiva de la ley penal
estn referidos a supuestos en que ha
determinarse la adecuacin de una conducta a
una figura delictiva, pues slo en relacin con
ese problema es posible discutir si se tiene por
 configurado un delito o la pena aplicable al
mismo. Lo anterior permite afirmar que la
posibilidad de aplicacin retroactiva de la
ley penal cuando sta sea ms favorable al
reo no est referida a disposiciones
procesales, sino a las sustanciales321

En todo caso, consideramos que el tema objeto de comentario

qued resuelto en forma definitiva por la CIDH en el caso Canese vrs
Paraguay (Sentencia de 31 de agosto de 2004), precedente en el que en
forma contundente se afirma que el principio de la ley ms favorable,
es de plena aplicacin al derecho sancionador administrativo. Dice, en
lo que interesa, dicha sentencia:

176. Asimismo, este Tribunal- ha

interpretado que los principios de legalidad y de
irretroactividad de la norma desfavorable
son aplicables no slo al mbito penal, sino
que, adems, su alcance se extiende a la
materia sancionatoria administrativa.
177. En un Estado de Derecho, los
principios de legalidad e irretroactividad presiden
la actuacin de todos los rganos del Estado, en
sus respectivas competencias, particularmente
cuando viene al caso el ejercicio de su poder
punitivo.
178. Por su parte, el principio de la
retroactividad de la ley penal ms favorable
se encuentra contemplado en el artculo 9 in fin e
de la Convencin, al indicar que si con
posterioridad a la comisin del delito la ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el
condenado se beneficiar de ello. Dicha norma

Sala Tercera de la CSJ, S. 115-04.

 debe interpretarse de buena fe, conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los
trminos del tratado en el contexto de stos
y teniendo en cuenta el objeto y fin de la
Convencin Americana, cual es la eficaz
proteccin de la persona humana, as como
mediante una interpretacin evolutiva de los
instrumentos internacionales de proteccin de
derechos humanos

Aade igualmente que:

c<181. Es preciso recordar que la Corte en

diversas ocasiones ha aplicado el principio de la
norma ms favorable para interpretar la
Convencin Americana, de manera que siempre
se elija la alternativa ms favorable para la
tutela de los derechos protegidos por dicho
tratado. Segn lo ha establecido este Tribunal,
si a una situacin son aplicables dos normas
distintas, debe prevalecer la norma ms
favorable a la persona humana.

La SP, refirindose a la aplicacin de dicho principio al campo

sancionador de los notarios pblicos, reconoci la vigencia del
mencionado principio no solo como derecho del sujeto investigado,
sino tambin como obligacin a cargo del operador jurdico de aplicar
la norma ms benevolente: La irretroactividad de la ley, como
principio, es una garanta del ordenamiento jurdico hacia las personas
respecto de aquellas nuevas normas, concernientes slo a derecho de
fondo, que sean integradas a la legislacin. De esa manera, las
disposiciones novedosas no podrn ser aplicadas a una persona, si a
raz de conductas cometidas, un derecho introducido a su patrimonio o
cualquier situacin jurdica afianzada a su favor, antes de la entrada en
vigencia, vendr a suponer que el empleo de la normativa posterior le
significara un perjuicio, al ser ms gravosa que la imperante al
momento de tales hechos o despojarlo de lo ya adquirido o
consolidado. Pero, a contrario sensu, en principio, si la nueva ley, ms
bien, de ser aplicada favoreca a ese sujeto, no existe obstculo alguno
para su utilizacin en el caso concreto. An ms, si se tratare de materia
punitiva, (con algunas excepciones, como la materia tributaria), incluso
el juzgador est obligado a aplicar esa norma ms benevolente,
favoreciendo as al sujeto contra quien se pide sancin. Con esto se
efectiviza el principio de la norma ms beneficiosa, en relacin con la
aplicacin de las leyes en el tiempo.322

A dichos argumentos debe aadirse, aunque de manera colateral

por tratarse de un problema que afecta ms bien a la denominada cosa
juzgada administrativa o incluso jurisdiccional, lo preceptuado por
la LJC, cuyo artculo 92,323 al normar los efectos de la sentencia
constitucional anulatoria, expresamente dispone que ... tendr efecto
retroactivo, en todo caso, en favor del indiciado o condenado, en
virtud de proceso penal o procedimiento sancionatorio. Se trata,
por ende, de una norma imperativa que adems de equiparar o
conceder un trato igualitario a la sentencia anulatoria en cualquiera de
dichas materias (penal y sancionatoria administrativa), suprime la
posibilidad del Juez Constitucional para dimensionar los efectos de la
misma.

Consecuentemente, la conclusin a que nos permite arribar la

norma de comentario, es que la sentencia anulatoria de una norma
sancionatoria administrativa, al tener siempre efectos ex t u n c 9\
beneficia a toda persona sancionada con base en la norma
posteriormente nula, erigindose de esta manera, al igual que sucede

322 460-F-2005 de las las diez horas cincuenta minutos del treinta de junio del
ao dos mil cinco.

323 ARTICULO 92. La sentencia constitucional anulatoria tendr efecto

retroactivo, en todo caso, en favor del indiciado o condenado, en virtud de proceso
penal o procedimiento sancionatorio.
para la materia penal, en un motivo adicional de recurso de revisin,
con efectos tambin retroactivos y declarativos a la fecha de su
imposicin, si de aquella resulta una reduccin de la sancin o una
exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad.324 Y esto no
slo cabe predicarlo, dada los trminos en que se encuentra redactada
la norma, para los supuestos de sanciones administrativas firmes (no
recurridas oportunamente ante el juez contencioso), sino tambin para
procesos contenciosos administrativos en que se hubiese discutido la
legalidad de aquella, aunque al proceso revista, luego de la nulidad
declarada, las caractersticas de cosa juzgada formal y material.

324 Al respecto, puede consultarse la opinin jurdica vertida por la PGR

nmero OJ-040-2005 del 30 de marzo del 2005.
 CAPTULO NOVENO
SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA Y EL INICIO DE LA
EJECUTJVIDAD DE LA SANCIN
 CAPTULO NOVENO
SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA Y EL INICIO DE LA
EJECUTIVIDAD DE LA SANCIN

En el derecho comparado, ia ejecucin del acto administrativo

puede llevarse a cabo de dos maneras: ya sea por los rganos
jurisdiccionales o bien por la propia Administracin. Al primer sistema
responden los pases anglosajones, en donde slo el juez puede
compeler al obligado a su cumplimiento, una vez declarada la validez
del mismo. Igual solucin concede el derecho francs, en donde la
ejecucin forzosa del acto sin la autorizacin del juez competente
constituye una va de hecho, no sin antes advertir la existencia de una
serie de casos en ios que opera la regla contraria, situacin que ha
llevado a la doctrina a plantearse cul es en realidad la regla general y
cules los supuestos de excepcin. El caso espaol responde a la
segunda de las soluciones apuntadas, en donde la regla general es la
ejecucin del acto administrativo por la propia Administracin.325

Nuestro sistema se inscribe en la segunda de dichas soluciones,

acogindose aunque parcialmente- la posicin espaola y
reconocindose al acto administrativo vlido y anulable o relativamente
nulo (no as al acto absolutamente nulo), las caractersticas de
ejecutividad y ejecutoriedad, a partir de los cuales se parte de la
presuncin de legitim id ad del mismo y con ella la consecuente
potestad concedida a la Administracin para ejecutar sus propias

325 Al respecto, vase a GMEZ DE MERCADO, Francisco. Op. Cit. Pgs.

201 202
- .
decisiones sin el auxilio de los tribunales. Tal es la solucin dispuesta
en los artculos 169, 176 y 146 de la LGAP.326

Pese a que la ley atemper aquel privilegio con lo cual nos

apartamos del espaol- an as el sistema actual contina rindiendo
homenaje, parafraseando al Prof. ORTIZ ORTIZ, a la
eficiencia de la Administracin, con lo cual se destruyen o en el mejor
de los casos disminuyen, las garantas del particular afectado. En otras
palabras, estimamos que la experiencia viene mostrando mecanismos
ms elaborados y depurados por parte del poder pblico, para mostrar
como legtimo o relativamente nulo, un acto que lo es de manera
absoluta, a partir de lo cual se instala en los resultados favorables
efectivamente logrados por ella, como si hubiese tenido derecho

326 El Prof. Eduardo Ortiz lo explicaba de la siguiente manera: Hay acuerdo

doctrinal cada da ms slido sobre el hecho de que las normas de accin de la
Administracin (a diferencia de sus normas de relacin) contemplan
simultneamente, contra lo pregonado por el autor de la conocida dicotoma, no
slo intereses pblicos sino tambin privados, de quienes esperan derivar beneficios
de su observancia, por su hipottica situacin personal respecto de la potestad
administrativa correspondiente. De conformidad, el proceso contencioso tiene por
objeto no slo la legalidad del acto administrativo impugnado sino parejamente la
lesin del inters legtimo o del derecho .subjetivo violados por el mismo, y aspira a
su tutela como objetivo final. Dada esta dualidad de fines, podra admitirse la idea de
que la Administracin goza de posicin igual frente al particular en punto a la
solucin de sus conflictos recprocos, antes y dentro del proceso contencioso; pero
no es as. El inters privado se halla sustancial y procesalmente subordinado al
pblico en el Derecho Administrativo y para garantizar esa subordinacin y la plena
realizacin del fin pblico, an (sic) a costa del privado, el derecho consagra dos vas
especficas, a saber: el llamado privilegio del acto ejecutorio o de imperio,
consistente en la posibilidad de obligar unilateralmente a otro, con inmediato efecto
sobre l; y el privilegio de la ejecutoriedad del acto administrativo imperativo,
consistente en la posibilidad, distinta e independiente de la anterior, de poder utilizar
la coaccin directa contra el administrado o sus bienes cuando ste se rebele y no
cumpla sus deberes -nacidos de ley o de acto administrativo- para con la
Administracin* ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Nulidades del acto administrativo
en la Ley General de la Administracin Pblica, Revista del Seminario
Internacional de Derecho Administrativo,,, Colegio de Abogados, 1981, Pgs 389-
390.
subjetivo o potestad para hacerlo. A todo lo cual ha de sumarse que el
derecho administrativo no ha logrado alcanzar un sistema lo
suficientemente depurado a los fines de contrarrestar tales patologas
de forma eficiente como para paralizar o detener de manera oportuna
la lesin a determinados derechos subjetivos o intereses legtimos.

Esta situacin ha planteado la necesidad de su flexibilizacin, en

especial en mbitos como el del derecho administrativo sancionador, lo
cual consideramos podra deberse a dos factores que ataen
directamente a un problema entre el ser y el deber ser de la institucin,
como indicamos someramente en el prrafo anterior. En primer
trmino, debe indicarse que la presuncin de legitimidad del acto
dispuesta por el ordenamiento jurdico, no responde a la realidad que
normalmente precede la actividad administrativa, habiendo mostrado la
experiencia jurdica que tal premisa parte de una falsa apreciacin
acerca del sometimiento de la Administracin al orden jurdico y a los
principios que deben gobernar su actuacin. En tal sentido, puede ms
bien partirse de lo inverso, sea que el agente desdibuja su deber de
satisfacer el verdadero inters pblico que est llamado a hacer
prevalecer. Como consecuencia de lo anterior, es que se llega a la
necesidad de arbitrar un sistema que brinde mayor seguridad al
individuo, el que vindose sujeto a un procedimiento de tal naturaleza,
ve disminuidas sus posibilidades reales de obtener una tutela judicial
efectiva de frente a la prerrogativa de legitimidad del acto y cuya
solucin cautelar -en sede judicial- llega normalmente en forma tarda,
dada la sobrecarga de trabajo a que se encuentra sometida la
jurisdiccin contencioso administrativa, entre otros obstculos
perifricos que en nuestro pas la impactan.

Ante tales situaciones y otras que competen directamente a

aquel sistema, es que el TCE ha venido atemperando la rigurosidad de
los principios de autotutela administrativa y ejecutividad de los actos
administrativos en materia sancionadora administrativa. En efecto,
luego de admitir la constitucionalidad de dichos principios327 328, y

327 En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensin de

suspensin de la ejecucin de los actos administrativos que, si formulada en el
procedimiento administrativo, debe permitir la impugnacin jurisdiccional de su
denegacin y si se ejercit en el proceso debe dar lugar en el mismo a la
correspondiente revisin especfica. El derecho a la tutela se satisface, pues,
facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisin de un
Tribunal y que ste, con la informacin y contradiccin que resulte menester,
resuelva sobre la suspensin (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la
tutela se satisface as, es lgico entender que mientras se toma aquella decisin
no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administracin se
habra convertido en Juez. Los obstculos insalvables a esta fiscalizacin lesionan,
por tanto, el derecho a la tutela judicial y justifican que, desde el art. 24.1 de la C.E.,
se reinterpreten los preceptos aplicables como tambin dijimos en la STC 66/1984.
Por ello hemos declarado la inconstitucionalidad de las normas que impiden
radicalmente suspender la ejecutividad de las decisiones de la Administracin (SSTC
238/1992 y 115/1987, fundamento jurdico 4.), que los defectos o errores
cometidos en incidentes cautelares del procedimiento son relevantes desde la
perspectiva del art. 24.1 de la C.E. si imposibilitan la efectividad de la tutela
judicial, implican la desaparicin o prdida irremediable de los intereses
cuya proteccin se pretende o prejuzgan irreparablemente la decisin firme
del proceso (STC 237/1991) y, en fin, que el derecho a la tutela se satisface
facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisin de un
Tribunal y que ste resuelva sobre la suspensin (STC 148/1993, fundamento
jurdico 4.) (78/1996)

328 En igual sentido se ha venido manifestando nuestra SC en diversas

oportunidades, precisando al respecto: El tema de la presente consulta fue objeto
de anlisis de esta Sala anteriormente, siendo que, en sentencia No.2180 de 10 de
mayo de 1996, este Tribunal emiti sus consideraciones al respecto. En esa ocasin
esta Sala hizo un anlisis sobre el punto, indicndose de seguido algunas de las
consideraciones externadas en esa ocasin. En primer lugar, se dijo que en el
Derecho Administrativo existe un principio que orienta toda la funcin pblica, cual
es la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos, en virtud del cual, su
cumplimiento es obligatorio una vez que adquieren eficacia; en otras palabras, la
Administracin Pblica puede ejecutar forzosamente sus actos, sin necesidad de
acudir a la autoridad judicial, en aras de la satisfaccin de intereses pblicos
concretos. Partiendo del principio de la ejecutoriedad de los actos
administrativos, se puede concluir que, siempre que en la produccin y
ejecucin del acto no se violenten derechos fundamentales -como lo seria la
violacin al debido proceso-, sta resulta acorde con la Constitucin, es ms,
sobre la base del principio de tutela judicial efectiva que reconoce a
todo ciudadano el art. 24.1 de la Constitucin de esa nacin, as como
sobre el derecho a obtener proteccin cautelar, estableci que la
ejecucin del acto por parte de la Administracin queda en suspenso en
el momento mismo en que es ejercida una pretensin de suspensin,
por lo que en tanto resuelva el rgano jurisdiccional, no puede
ordenarse su ejecucin; y si as lo hiciera, el rgano administrativo se
habra convertido en juez. Dijo al respecto en una de sus
sentencias:

Por imperativo del art 24.1 C.E. la prestacin

de la tutela judicial ha de ser efectiva y ello obliga
a que, cuando el rgano judicial competente se
pronuncie sobre la ejecutividad o suspensin a l
sometida, su decisin pueda llevarla a cabo, lo
que impide que otros rganos del Estado, sean
administrativos o sean de otro orden
jurisdiccional distinto, resuelvan previamente
sobre tal pretensin, interfirindose de esa
manera en el proceso judicial de que conoce el
Tribunal competente y convirtiendo as en
ilusoria e ineficaz la tutela que pudiera dispensar
ste. Hasta que no se tome la decisin al
respecto por el Tribunal competente, el acto
no puede ser ejecutado por la
Administracin, porque en tal hiptesis sta
se habra convertido en Juez (STC 78/1996),
pero tampoco cabe la ejecucin por otro rgano
judicial distinto porque esta eventualidad
impedira que aquel Tribunal, el competente,
pudiera conceder eficazmente la tutela tal y

resulta necesaria para la Administracin a fin de que pueda cumplir con los
fines pblicos que le fueron asignados (2360-1996).
 como le impone el derecho fundamental (STC
76/1992)329

En otra de ellas indic:

La ejecucin inmediata de un acto

administrativo es, pues, relevante desde la
perspectiva del art. 24.1 de la C.E., ya que si
tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela
judicial puede suponer la desaparicin o prdida
irremediable de los intereses cuya proteccin se
pretende o incluso preju 2gar irreparablemente la
decisin final del proceso causando una real
indefensin. En consecuencia, el derecho a la
tutela se extiende a la pretensin de suspensin
de la ejecucin de los actos administrativos que,
si formulada en el procedimiento administrativo,
debe permitir la impugnacin jurisdiccional de
su denegacin y si se ejercit en el proceso debe
dar lugar en el mismo a la correspondiente
revisin especfica. El derecho a la tutela se
satisface, pues, facilitando que la
ejecutividad pueda ser sometida a la
decisin de un Tribunal y que ste, con la
informacin y contradiccin que resulte

329 TCE, S. 199/1998. En relacin con dicha postura, comenta BURLANDA

ECHEVESTE, Jos: La conclusin que se desprende de esta Sentencia es que la
solicitud de tutela cautelar en va judicial suspende automticamente la ejecutividad
del acto administrativo. Mientras que el rgano jurisdiccional decide si adopta o no
medidas cautelares, la Administracin debe abstenerse de ejecutar el acto, ya que si
procede a la ejecucin, se estara convirtiendo en Juez, suplantando la decisin del
rgano jurisdiccional que es quien, a travs del incidente cautelar, decide si el acto
debe ejecutarse inmediatamente o debe suspenderse. Las Garantas
Jurisdiccionales frente a la Va de Hecho de la Administracin, Edit. Instituto
Vasco de Administracin Pblica, 2005, Pgs. 121-122.
 menester, resuelva sobre la suspensin
(STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la
tutela se satisface as, es lgico entender que
mientras se toma aquella decisin no pueda
impedirse ejecutando el acto, con lo cual la
Administracin se habra convertido en
Juez.330

Comenta GARCA DE ENTERRA que tal posicin acarrea

tres garantas fundamentales: que la utilizacin de las medidas
cautelares es una necesaria contramedida con que los jueces deben
contrabalancear el formidable privilegio de la autotutela por las
Administraciones pblicas; que esas medidas no tienen porqu
reducirse a la suspensin del acto recurrido, sino que han de ser las
adecuadas para evitar la frustracin del fallo final, lo que incluye con
normalidad medidas cautelares positivas... y no slo suspensivas; que,
en virtud de ello, para cumplir el mandato constitucional de
fiscalizacin plena, sin inmunidades de poder, de la actuacin
administrativa, esa fiscalizacin implica el control previo e
inmediato de la ejecutoriedad de los actos administrativos objeto
del proceso331. La posicin inversa, aade, podra daar el derecho de
\od o individuo a obtener tutela judicial efectiva.332

330 TCE 78/1996

331 GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de Derecho

Administrativo, Tomo I, 2000, Pg. 529.

332 No ha faltado alguna doctrina que critica la posibilidad de diferir la eficacia

del acto sancionador disciplinario. Entre ellos LAFUENTE BENACHES, para
quien no es posible discriminar, en primer trmino, entre los distintos actos
administrativos... sin que pueda considerarse que siempre los actos de naturaleza
san donadora irroguen mayores perjuicios que otros de contenido diferente, como
puede ser, por ejemplo, un acto de expropiacin forzosa; y en segundo lugar,
porque debajo de ese trato de favor respecto a los actos sancionadores late
exclusivamente la desconfianza hacia los titulares del poder administrativo del
Estado. El Rgimen Disciplinario de los funcionarios pblicos de la
administracin del Estado, Edit. Tirant lo Blanch, 1996, Pgs. 136-137
 Coincidente con dicha posicin, expresa RODRGUEZ
ARANA: Un logro decisivo en esta lucha por reducir a la ejecutividad
a sus justos lmites es la valiente doctrina sostenida tanto por el
Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo en materia de
ejecutividad de actos administrativos sancionadores impuestos a
funcionarios pblicos: las sanciones administrativas no se pueden
ejecutar si no son firm es..., ya que parece que la solucin contraria
conculcara claramente el derecho a la tutela efectiva.. 333

La posicin a que hemos aludido, a nuestro criterio, tiene una

doble vertiente de aplicacin, en cuanto a sanciones administrativas se
refiere: a) en el procedimiento administrativo e s t r ic t o s e n su; y b) en el
proceso jurisdiccional, una vez residenciado el acto final ante el Juez de
lo Contencioso Administrativo. En el primero de los casos, la posicin
aboga, conforme al principio de tutela efectiva, que el acto
administrativo sancionatorio no puede ser ejecutado (ejecutoriedad)
hasta tanto el mismo no haya adquirido firmeza, es decir, una vez que
se hayan agotado todas las instancias ante la propia Administracin.

Esta posicin supondra reconocer una excepcin a la regla

contenida en el artculo 148 de la LGAP334, debindose de esa manera
asignar efecto suspensivo al recurso cuando de sanciones
administrativas se trate.335

333 RODRGUEZ-ARANA MUOZ, Jaime, La suspensin del acto

administrativo (en va de recurso), Edit. Montecorvo S.A., 1986, Pg. 184.

334 Artculo 148.- Los recursos administrativos no tendrn efecto

suspensivo de la ejecucin, pero el servidor que dict el acto, su superior
jerrquico o la autoridad que decide el recurso, podrn suspender la ejecucin
cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difcil reparacin.

335 La LRJAPE, previo esa excepcin, cuando al regular lo concerniente a los

Principios del Procedimiento Sancionador, puntualiz: 138.3 La resolucin ser
ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa..
 Incluso, cabra anticipar de dicho precepto una eventual
inconstitucionalidad de la norma, dado que si al derecho administrativo
sancionador le son aplicables las mismas garantas o principios del
derecho penal, es plausible entender que la ejecucin de una sancin
administrativa con anterioridad a que la misma adquiriera firmeza,
conllevara a una vulneracin del principio de inocencia.

Y en el mbito jurisdiccional, supondra, al menos, partir de la

inejecucin del acto hasta tanto el Juez de lo Contencioso
Administrativo no habilite el ejercicio de la prerrogativa, ya sea con
motivo de un incidente de suspensin denegado; o hasta tanto no se
dicte resolucin final firme en cuanto a la legalidad o no de la sancin,
de haberse acogido la pretensin suspensiva.336

Por lo que se refiere a las sanciones tributarias para cierre de

negocios, nuestro sistema normativo acogi la propuesta que hemos
venido comentando, al afirmar que si el contribuyente demuestra la
presentacin del incidente de suspensin ante la autoridad competente,
la Administracin Tributaria se encuentra inhabilitada para ejecutar la
sancin, hasta tanto no adquiera firmeza la resolucin judicial
denegatoria de la solicitud cautelar. As expresamente lo recoge el
artculo 19 del DE 28926-H del 22 de setiembre del 2000, RCN: .. de
conformidad con el ltimo prrafo del artculo 150 del Cdigo de
Normas y Procedimientos Tributarios, en los casos en que el
contribuyente demuestre haber presentado ante el Organo Judicial
competente, el incidente de suspensin del acto administrativo, dentro
de los treinta das hbiles siguientes a la notificacin que agota la va
administrativa, la Administracin Tributaria no ejecutar el cierre del
negocio hasta que se resuelva el incidente de suspensin del acto
administrativo, por parte el Organo Judicial competente. Es deber del
contribuyente demostrar a la Administracin Tributaria el haber
presentado el incidente de suspensin correspondiente, so pena que se

336 Sobre el tema, puede consultarse a BOQUERA OLTVER, Jos Mara,

Estudios sobre el acto administrativo, Edit. Civitas, 1988, Pgs. 295 y ss.
proceda al cierre respectivo, sin responsabilidad para la Administracin
Tributaria/5

Sin duda, la norma marca una pauta de trascendental

importancia, avocndose en forma decidida a la tutela de las garantas a
que hemos hecho referencia: tutela judicial efectiva y presuncin de
inocencia. La consecuencia inmediata que de ello se deriva, es que la
sola formulacin de la solicitud suspensiva ante el Juez competente,
enerva de forma inmediata la ejecutoriedad del acto administrativo,
siendo por tanto su ejecucin anticipada, constitutiva de una va de
hecho administrativa.337

Ya hemos apuntado con anterioridad sobre las graves

implicaciones que normalmente se desprenden de la ejecucin de una
sancin administrativa para el sujeto involucrado, al punto de que los
efectos que de ella se desencadenan, afecta todas las reas de su vida:
familiar, social, econmica, moral, psicolgica, etc. Por su parte, el
principio de auto tutela, en los trminos que lo reconoce nuestra
legislacin338, supone la inmediata ejecucin del acto vlido y anulable o
relativamente nulo, una vez que el mismo haya adquirido eficacia, lo

La S. de la SC nmero 2000-10725 de las nueve horas con treinta y siete

minutos del primero de diciembre del dos mil, permite derivar que la ejecucin
administrativa de un acto recurrido, al cual el ordenamiento jurdico le concede
efecto suspensivo, puede ser considerado como una va de hecho administrativa
atacable por el mecanismo dispuesto en el artculo 357 de la LGAP.

338 Artculo 146.- 1. La Administracin tendr potestad de ejecutar por s, sin

recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, vlidos o anulables, an
contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera
resultar.
2. El empleo de los medios de ejecucin administrativa se har sin perjuicio de las
otras responsabilidades en que incurra el administrado por su rebelda.
3. No proceder la ejecucin administrativa de los actos ineficaces o absolutamente
nulos y la misma, de darse, producir responsabilidad penal del servidor que la haya
ordenado, sin perjuicio de las otras resultantes.
4. La ejecucin en estas circunstancias se reputar como abuso de poder.
que en la prctica lleva a que una eventual suspensin judicial de los
efectos del acto resulte tarda, cuando ya el mismo ha iniciado surtir
efectos en perjuicio de los derechos y libertades del individuo.

Sin dejar de lado que lo propio sera la introduccin de una

reforma legislativa destinada a atemperar dichas situaciones de
injusticia, concediendo efecto suspensivo a la ejecucin del acto cuando
existan recursos administrativos pendientes o hasta tanto no se haya
resuelto una medida cautelar que en tal sentido formule el sujeto
afectado, consideramos que tratndose del juez contencioso
administrativo, ste tiene amplias facultades para mitigar esos efectos
devastadores sobre el sujeto afectado con la sancin.339

En efecto, mediante este tipo de tutela cautelar se podra lograr

un efecto similar al que ha llegado la jurisprudencia espaola, con las
consiguientes efectos positivos que tal posicin trae aparejadas.
Adems, se introducira en forma pretoriana una institucin que
fortalecera la tutela cautelar en manos del juez de lo contencioso,
abrindose adems un remedio procesal frente a una lenta justicia
administrativa, que adems resulta reticente, o ms bien temerosa, de
estimar solicitudes cautelares p r im a f a c i e de suspensin del acto.340

339 Sobre el particular, puede verse el artculo 242 del Cdigo Procesal Civil:
Facultades del jue2 . Adems de los procedimientos cautelares especficos, el juez
podr determinar las medidas precautorias que considere adecuadas, cuando
hubiere fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al
derecho de la otra parte una lesin grave y de difcil reparacin. Para evitar el
dao, el juez podr autorizar o prohibir la prctica de determinados actos,
ordenar el depsito de bienes o imponer el otorgamiento de una caucin.

340 El Prof. Gonzlez Camacho lo ha. puesto de manifiesto de la siguiente

manera: Bueno, atiende a una circunstancia muy nuestra, atiende a que nuestros
jueces prefieren y acostumbran que se les gue especficamente en el hacer
jurisdiccional, en la (sic) hacer procesal. Y con frmulas muy genricas al estilo
germnico, por ejemplo, en donde normalmente hay una gran explotacin de una
sola frase, hay una gran productividad, una gran evolucin, nuestro juez
latinoamericano no. Nuestro juez latinoamericano normalmente es temeroso,
an ante la disposicin expresa de la norma, hay que guiarlo y algunas veces
 Resta nicamente sealar que nuestra legislacin positiva
pretendi atemperar el principio de autotutela con la entrada en
vigencia de la LJC 341, al disponerse en su artculo 41 que la suspensin
del acto en va de amparo constitucional operara de pleno derecho
(uo p e J e g 7), sea con la sola interposicin del mismo, y que la
continuidad de la ejecucin solo sera posible en el caso en que dicha
Sala as lo dispusiera y por los motivos que indica esa misma norma.
Solucin que la prctica y la costumbre judicial se encarg de marginar,
pese a la importancia que en nuestro criterio el nuevo tratamiento
representaba.

bien guiarlo, por eso tambin hemos dicho que este proyecto necesita, desde
luego, de muchas aristas (Asamblea Legislativa, Acta de Subcomisin nmero 2,
Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, octubre 2004).

341 ARTICULO 41. La interposicin del amparo no suspender los efectos de

leyes u otras disposiciones normativas cuestionadas, pero s la aplicacin de aquellas
al recurrente, as como la de los actos concretos impugnados. Sin embargo, en casos
de excepcional gravedad la Sala podr disponer la ejecucin o la continuidad de la
ejecucin, a solicitud de la Administracin de la que dependa el funcionario u
rgano demandado, o aun de oficio, cuando la suspensin cause o amenace causar
daos o perjuicios ciertos e inminentes a los intereses pblicos, mayores que los que
la ejecucin causara al agraviado, mediante las cautelas que considere procedentes
para proteger los derechos o libertades de este ltimo y no hacer ilusorio el efecto de
una eventual resolucin del recurso a su favor. La suspensin operar de pleno
derecho, y se notificar sin demora al rgano o servidor contra quien se dirige el
amparo, por la va ms expedita posible.
 CottcCusiones

Ante la ausencia de una norma en la CF que de forma expresa

reconozca la aplicacin extensiva de los principios del derecho penal al
derecho administrativo sancionador, se hace necesario introducir una
reforma parcial al artculo 39 de nuestra CP, con el propsito de llenar
el vaco existente. Esta permitir, a partir de la norma fundamental, no
slo la reestructuracin del ordenamiento jurdico derivado, sino
tambin una orientacin clara de la jurisprudencia constitucional, que
como hemos expuesto, carece de una slida lnea interpretativa en el
tema o falta de vocacin de permanencia en sus precedentes.

En tanto la citada reforma no se materialice, entendemos al

igual que lo sostuvo la SC en otros precedentes- que en nuestro sistema
dicha potestad se deriva del artculo 39 de la Carta Fundamental, dado
que el poder sancionador conforma una parte integrante e indisoluble
del genrico ius puniendi estatal. Por lo que la leg itim id ad de la
actividad sancionadora encuentra sustento al propio nivel de la norma
primaria. De ah que las diferencias existentes entre la potestad penal y
la sancionadora administrativa, slo permiten adaptaciones funcionales,
no derogaciones substanciales.

D e esta manera, se armonizara el D I con el sistema de

proteccin interamericano de lo s derechos humanos y la jurisprudencia
de la C ID H , rgano que en el caso BA E N A R IC A R D O Y O TRO S VS
PAN AM (sentencia de 2 de febrero de 2001), estableci que a la luz del
D ID H , las garantas contenidas en el artculo 9 de la C A D H , pese a estar
dispuestas para la m ateria penal, son tam bin de aplicacin a todo
procedim iento sancionatorio adm inistrativo, en cuanto estas form an parte del
poder punitivo del Estado, destacndose entre dichas garantas los principios
de legalidad y retroactividad de la norm a favorable, en los m ism os trm inos y
condiciones dispuestos para la m ateria penal. En ese sentido, no cabe
claudicar, como parte integrante del principio de legalidad, en el tem a de la
reserva de ley en m ateria sancionadora adm inistrativa y m ucho m enos en la
posibilidad de que puedan otorgarse potestades en blanco,
om nicom prensivas de cualquier conducta im aginable.

En un Estado de Derecho, es indispensable que el ciudadano

pueda actuar con la necesaria seguridad jurdica y para ello, en el campo
del Derecho Administrativo Sancionador, sea hace impostergable la
instrumentalizacin de un derecho comn administrativo sancionador,
ya sea mediante una reforma a la LGAP o la aprobacin de cuerpo
jurdico autnomo, que incorpore dentro de sus garantas los principios
propios del derecho penal, entre ellos: culpabilidad, legalidad, reserva
de ley, non bis in idem, irretroactividad y aplicacin de la ley ms
benigna.

Asimismo se hace indispensable la incorporacin del principio

de proporcionalidad en las sanciones; de confianza legtima y buena fe
en el procedimiento administrativo; de sujecin de las medidas
cautelares al principio de legalidad y de la necesaria habilitacin legal
para ordenar cautelares pre-procedimentales. De esta forma se dara un
paso importante en el control de la actividad pblica, potenciando
mayores controles en el ejercicio de los poderes a ella confiados.

Finalmente, se torna forzoso atemperar los principios de

ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo en materia
sancionadora administrativa, de tal forma que los recursos ordinarios
en sede administrativo, o incluso la formulacin de un incidente de
suspensin del acto, puedan enervar la ejecucin del acto hasta tanto
no hayan sido resueltos los recursos correspondientes, o el juez
contencioso haya denegado por resolucin firme- la solicitud
suspensiva.
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Dedicatoria

Agradecimientos

Presentacin

Abreviaturas

Prlogo

NDICE

CAPTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES

I. Prembulo .......................................................................................... 3
II. Justificacin del tema.................................................................... 10
III. De la potestad sancionadora disciplinaria y la
Correccional.........................................................*................................ 23

CAPTULO SEGUNDO
LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA
ADMINISTRACIN
.A n teced en tes.....................................................................35

II. Aplicacin de los principios del derecho penal a

derecho administrativo sancionador..............................................43
 III. Principios que involucran la garanta del debido
proceso: 60

A- Derecho de audiencia y defensa:............................................................ 61

i) Los principios de intimacin e imputacin:.................................... 79
ii) El derecho a una resolucin debidamente considerada:.............85
ii) El principio de culpabilidad y la presuncin de inocencia:.......100
iv) El derecho a la no autoincriminacin:.......................................... 107
v) El principio non bis in dem\ ........................................................... 115
i) El principio de no reforma en perjuicio (reformatio inpeius) ........132
vii) El principio de que no hay nulidad sin verdadero
perjuicio: p as de nullit sansgrief* y el principio de conservacin
del acto......................................................................................................... 137
iii) El principio de imparcialidad........................................................... 143

IV.- El secreto de las investigaciones y la proteccin

a la im agen en el procedim iento adm inistrativo.............................149

CAPTULO TERCERO
LA RESERVA DE LEY EN MATERIA
SANCIONADORA ADMINISTRATIVA
........................... ............................... 159

CAPTULO CUARTO
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

I. El principio de proporcionalidad: Necesaria adecuacin

entre la infraccin y la sancin............................................................. 199

II. Proporcionalidad y medidas cautelares en el procedi

miento administrativo sancionatorio:.................................................. ......213
 CAPTULO QUINTO
LA PROTECCIN DE LA CONFIANZA LEGTIMA, LA
LEALTAD Y LA BUENA FE, EN RELACIN CON LA
POTESTAD SANCIONADORA DE LA
ADMINISTRACIN
I. Origen y conceptualizacin............................................ ....................229
II. Su aplicacin a la actividad administrativa................ .....................231
III. Reconocimiento del principio como parmetro de
constitucionalidad............................................................ ..........; .........235
IV. Aplicabilidad del principio en el derecho administrativo
sancionador........................................................................ ...................237

CAPTULO SEXTO
EL PRINCIPIO DE PRESCRIPCIN DE LAS
INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS
............................................................ 249

CAPTULO SETIMO .
PROHIBICIN DE PENAS PERPETUAS
............................................................ 259

CAPTULO OCTAVO
EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y LA
APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA
............................................................263
 CAPTULO NOVENO
SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA Y EL INICIO DE LA EJECUTIVIDAD DE
LA SANCIN
...........................................................275

Conclusiones........................................................................................................287

Bibliografa........................................................................................................ 289

Indice........................................................................................................ .........301
 VARESTRA
297-6065 / 828-8840