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EL ENFOQUE DE DERECHOS EN LAS
POLTICAS MIGRATORIAS. EL CASO
COLOMBIANO
RESUMEN
La poltica migratoria colombiana se encuentra, desde 2009,
sumida en un proceso de profunda transformacin. Hasta ese
momento la migracin haba sido objeto, tan slo, de medidas
puntuales adoptadas desde un enfoque de seguridad nacional, lo
que implicaba una profunda desconfianza hacia los extranjeros.
Esta postura ha sido abandonada, en favor de la construccin de
una respuesta integral a este fenmeno, basada en un enfoque de
derechos. Al menos as lo afirman las autoridades responsables de
su diseo y aplicacin. Prueba de ello, sealan, es el hecho que los
instrumentos que la conforman se refieren constantemente a los
derechos de las personas en movimiento. El presente texto
cuestiona esta aseveracin. As, tras analizar el significado y
contenido del enfoque basado en derechos humanos, y la poltica
migratoria colombiana, sostiene que si bien es indudable que la
poltica ha abandonado su primitiva orientacin, an no est al
servicio de los derechos de los migrantes.
1. INTRODUCCIN
Colombia ha sido, al menos desde la segunda mitad del siglo
XX un pas de emigracin. De hecho, hoy en da se calcula que en
torno al 10% de sus habitantes reside fuera del territorio nacional.
A pesar de ello muy pocas han sido las medidas adoptadas por las
autoridades estatales para regular este fenmeno y establecer
vnculos con esta poblacin. En contraste la inmigracin, pese a ser
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El enfoque de derechos en las polticas migratorias
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
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El enfoque de derechos en las polticas migratorias
1
internacional pudiesen imponer reglas al respecto . Esta postura se
sostuvo a partir de tres razones que, an hoy en da, son
esgrimidas por algunos sectores.
La primera es la relacin existente entre la identidad nacional
y los flujos migratorios. Las autoridades estatales tradicionalmente
han temido que una afluencia descontrolada de extranjeros
destruya los rasgos que caracterizan a la poblacin autctona,
privndola del sentido de comunidad que la cohesiona. Por tanto
han considerado indispensable contar con la facultad de restringir
tales flujos cuando lo consideren conveniente. En segundo lugar el
control migratorio constituye un mecanismo importante para la
determinacin de los derechos y deberes de los habitantes de un
Estado. En efecto, a travs de las normas de extranjera una
sociedad establece, de forma clara y sencilla, la distincin entre
ciudadanos y forneos. O en otras palabras, entre los titulares
plenos de derechos y quienes ostentan ttulos ms precarios. Se ha
juzgado, por tanto, que una decisin de tal calibre debera
corresponder a los poderes nacionales, sin injerencia alguna.
Finalmente, en tercer lugar, se encuentra una razn de origen
histrico, aplicable a los pases de tradicin anglosajona. En estos
Estados el ejecutivo ha tenido un poder casi absoluto sobre la
regulacin de los flujos migratorios, cuya proteccin ha sido
subordinada al inters nacional2.
Estos argumentos, incuestionables en un mundo regido por
las reglas del Derecho Internacional clsico, han perdido
legitimidad y fuerza a medida que los derechos humanos se han
ido consolidando como normas universales y, en algunos casos,
1
Contrario a lo que podra creerse slo hasta finales del siglo XIX los flujos trasnacionales de
poblacin comenzaron a ser percibidos como un asunto que deba ser regulado por cada Estado y
considerado un asunto domstico, libre de cualquier injerencia externa. Las Altas Cortes de
Canad y los Estados Unidos de Amrica, a travs de su jurisprudencia, fueron las primeras en
introducir esta idea, que ejerci una poderosa influencia a nivel global. Las primeras sentencias de
la Canada Supreme Court fueron Musgrove v. Chun Teeong Toy, A.C. 272 (1891) y Attorney-
General for Canada v. Cain, A.C. 542 (1906). Ms conocidas, en influyente fueron las de United
States Suprema Court: Nishimura Eiku v. U.S., 42 U.S. 651 (1892), Fong Yue Ting v. U.S., 149
U.S. 698 (1893) y Chae Chan Ping v. U.S., 130 U.S. 581 (1899).
2
DAUVERGNE, C., Sovereignty, Migration and the Rule of Law in Global Times The Modern Law
Review Limited, Vol. 67, Issue 4, julio 2004, pp. 589-592.
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
3
imperativas. Hoy en da la vis expansiva de estos derechos ha
logrado permear el muro de la soberana, imponiendo obligaciones
a los Estados en materia de diseo y aplicacin de sus polticas
migratorias4. La jurisprudencia del sistema interamericano5, as
como la del sistema europeo6 de proteccin de los derechos
humanos coinciden en sealar que los compromisos
internacionales adquiridos por va convencional y consuetudinaria
condicionan las decisiones internas de los Estado relativas al
ingreso, permanencia y salida de extranjeros.
Estos compromisos suponen que, si bien los Estados
continan gozando de un considerable espacio de libertad para
disear y llevar a la prctica sus polticas migratorias, el respeto y
la proteccin de los derechos de los migrantes debe constituir uno
de sus objetivos centrales7. En otras palabras, estas regulaciones
deben ser construidas en torno a un enfoque de derechos.
3
La vis expansiva hace referencia a la capacidad de los derechos humanos para permear
intensamente las estructuras del Derecho internacional, hasta el punto de erosionar el principio
de soberana.
4
SNCHEZ MOJICA, B. E, Nios en la frontera. El papel de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la proteccin de los derechos de los menores migrantes en situacin irregular.
Hendu Revista Latinoamericana de Derechos Humanos Vol. 3 N 1, 2012, pp.62.
5
As lo ha sealado en su opinin consultiva Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados de 17 de septiembre de 2003, en su decisin sobre las medidas provisionales
en el caso Asunto Haitianos y Dominicanos de origen Haitiano en la Repblica Dominicana
respecto Repblica Dominicana. Medidas Provisionales de 18 de agosto de 2000 y en la sentencia
del caso Vlez Loor contra Panam del 23 de noviembre de 2003.
6
STEDH Abdulaziz, Cabales, y Balkandali contra Reino Unido, 28 de mayo de 1985 y ner
contra Holanda, 18 de octubre de 2006.
7
CorteIDH, OC Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, de 17 de
septiembre de 2003, prr. 168 y 169.
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El enfoque de derechos en las polticas migratorias
8
ACNUR- Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, Preguntas frecuentes sobre el
enfoque de derechos humanos en la cooperacin al desarrollo, Nueva York y Ginebra, 2006, pp.
15-16.
9
SNCHEZ MOJICA, B, Cuando los derechos son la jaula. Trasplante rgido del soft law para la
gestin del desplazamiento forzado, Revista de Estudios Polticos, No. 35, 2009.
280
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
281
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
12
CorteIDH, OC Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, prr. 112 y 113.
13
CorteIDH, OC Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, prr. 112-119.
14
CorteIDH, Vlez Loor contra Panam, prr. 196-205.
282
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
15
Ibdem, prr. 166.
16
CorteIDH OC El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantas del Debido Proceso Legal,1 de octubre de 1999, prr. 84 y 124. As mismo Vlez Loor
contra Panam, prr. 108.
17
CorteIDH, Vlez Loor contra Panam, prr. 102 y ss.
18
Corte Internacional de Justicia, Mexico v. United States of America, formally Avena and Other
Mexican Nationals, 31 de marzo de 2004
19
CorteIDH, OC Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinin Consultiva El derecho a la
informacin sobre la asistencia consular en el marco del debido proceso legal, 1 de octubre de
1999.
20
Si bien en torno a la naturaleza de este principio se ha desarrollado un intenso debate, hoy en
da la posicin mayoritaria reconoce que se trata de una costumbre exigible a todos los
miembros de la comunidad internacional. Ver al respecto ACNUR, Opinin Consultiva sobre la
aplicacin extraterritorial de las obligaciones de no devolucin en virtud de la Convencin sobre el
Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, Ginebra, 26 de enero de 2007, prr.
15. Documento disponible en la pgina web
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/7123.pdf?view=1 Consultada el 6 de enero de 2014. As
mismo, el trabajo de Guy Goodwin-Gil, The Refugee in International Law, Oxford, Claredon
Paperbacks Oxford, 1996, pp. 145.
21
LAUTERPACHT, E., y BETHLEHEM D. El alcance y contenido del principio de no devolucin:
opinin, FELLER E., TRK V., y NICHOLSON,F., (Eds.) Proteccin de los Refugiados en el
Derecho Internacional: Consultas Globales sobre Proteccin Internacional del ACNUR, Madrid,
Icaria, 2010, pp. 97-197.
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El enfoque de derechos en las polticas migratorias
3. LA INMIGRACIN Y LA EMIGRACIN DE
COLOMBIA EN CIFRAS
Una vez aclarado el concepto del enfoque de derechos, y los
requisitos que debe reunir una poltica migratoria para estar en
armona con esta perspectiva, es posible pasar a analizar la
respuesta que han dado las autoridades colombianas al fenmeno
migratorio y el lugar que los derechos humanos ocupan en sta.
Para ello es preciso empezar por presentar la situacin de los flujos
migratorios desde y hacia el pas. Se trata de una tarea compleja
dada la ausencia de datos actualizados y confiables que permitan
realizar una estimacin cierta del nmero tanto de inmigrantes
como de emigrantes, as como dibujar el perfil socio-demogrfico
de estas poblaciones.
En efecto, si bien desde 2011 la nueva agencia responsable
de ejercer el control y vigilancia de los flujos migratorios, Migracin
Colombia22, ha iniciado las labores para desarrollar un sistema de
informacin, an no se cuentan con datos consolidados que
permitan sealar con certeza el nmero de extranjeros que residen
en Colombia, o la cifra de colombianos que habitan en el exterior.
Es por ello que en esta seccin se recurrir a diversas fuentes a fin
de ofrecer el panorama migratorio del pas. La ms importante
ser la informacin ofrecida por el censo nacional de poblacin
llevado a cabo en 2005 por el Departamento Nacional de
Estadstica (en adelante DANE) y el estudio post-censal que la
misma institucin efectu en 2008. Se recurrir tambin, aunque
en menor medida, al sistema de informacin desarrollado por
22
La entidad fue creada a travs del Decreto de la Presidencia de la Repblica, 4062 de 31 de
octubre de 2011.
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
23
MEJA OCHOA, W., Diseo y formulacin operativa de una poltica integral de gestin
migratoria laboral y las herramientas que permitan su desarrollo. Bogot: Universidad Nacional
de Colombia, 2011
24
MALAGN, A., Radicalismo e inmigracin A.A.V.V. Historia del Derecho Pblico. Bogot:
Universidad Externado. En prensa.
25
CRDENAS, M., y MEJA, L., Migraciones Internacionales en Colombia: Qu Sabemos?.
Bogot: CEPAL, Documento de Trabajo No. 30, 2006, pp. 42.
285
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
26
MARTN, R., SNCHEZ, B., VELSQUEZ, M., y VIDAL, R., Polticas pblicas sobre migracin en
Colombia CHIARELLO L., (Coord.) Las Polticas Pblicas sobre Migraciones y la Sociedad Civil en
Amrica Latina. Los casos de Argentina, Brasil, Colombia y Mxico. Nueva York, Scalabrini
International Migration Network, 2011, pp. 284.
27
MIGRACIN COLOMBIA, Boletn Migratorio, diciembre de 2012. Bogot: Migracin Colombia, pp.
10.
28
La economa Colombiana se encuentra en un proceso de expansin desde los primeros aos del
siglo XXI, si bien con ciertas fluctuaciones. As entre 2005 y 2007 el PIB creci, cada ao, un
4,7%, 6,7% y 6,9%. En 2008 y 2009, por el contrario, el crecimiento se limit a un 3,5% y un
1,7% respectivamente. Sin embargo a partir de entonces se ha registrado una tendencia al alza.
As en 2010 la economa creci un 4,7%, en 2011 un 5,9% y un 4,0% en 2012, pese a la crisis
econmica mundial (DANE, 2013:1)
286
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
29
RAMIRZ, C., ZULOAGA, M., PERILLA, C., Perfil Migratorio de Colombia, 2010., Bogot:,
Organizacin Internacional de las Migraciones, 2010, pp. 42.
30
CARDENAS, M., Y MEJA Op. Cit, pp. 5, 6 y 93. RMIREZ,C., et al Op. Cit. pp. 29
287
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
31
Informacin tomada de la pgina web del programa RedesColombia del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Disponible en http://www.redescolombia.org/informaciondeinteres/caracterizacion,
consultada el 6 de enero de 2014.
32
RMIREZ, C., et al Op. Cit. pp. 54.
288
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
33
ACNUR Global Trends. Displacement. The New 21st challenge Ginebra, 2013, pp. 13.
Disponible en
http://unhcr.org/globaltrendsjune2013/UNHCR%20GLOBAL%20TRENDS%202012_V05.pdf
Consultada el 6 de enero de 2014.
34
La regulacin de la concesin y el trmite de los visados estuvo regida por numerosas normas,
que imponan severos requisitos, en especial a los trabajadores forneos. Entre otras se
encuentran los Decretos 1000 de 1986, y 2000 de 1987, 666 y 1546 de 1992, 2241 de 1993,
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El enfoque de derechos en las polticas migratorias
2408 de 1999, 1384 de 2002 y 2107 del 2001. En cuanto a la emigracin, se adoptaron
disposiciones bsicas para la proteccin de los colombianos en el extranjero a travs del servicio
consular en una fecha tan tarda como 1993, por medio de la ley 76.
35
Este Consejo es la mxima autoridad nacional de planeacin y se desempea como organismo
asesor del Gobierno en todos los aspectos relacionados con el desarrollo econmico y social del
pas. Para lograrlo, coordina y orienta a los organismos encargados de la direccin econmica y
social en el Gobierno, a travs del estudio y aprobacin de documentos sobre el desarrollo de
polticas generales. Acta bajo la direccin del presidente y est integrado por todos los Ministros,
el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica, el Director del
Departamento Nacional de Planeacin, y el Director del Departamento Administrativo de Ciencia,
Tecnologa e Innovacin Colciencias.
36
En 1994, a travs del Documento Conpes 2706, se realiz un primer plan para regular de
manera integral la inmigracin, que no lleg a ponerse en prctica.
37
CRDENAS M., y MEJA, L., Op. Cit. pp. 8.
290
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
38
EDWARS, S., y STEINER, R., La Revolucin Incompleta: las reformas de Gaviria. Bogot,
Norma, 2008.
39
LEMAITRE RIPOLL, J., (Comp.) Derechos enterrados. Comunidades tnicas y campesinas en
Colombia, nueve casos de estudio. Bogot, Coleccin CIJUS- Universidad de los Andes, 2010, pp.
7.
40
Los planes nacionales de desarrollo son base de las polticas gubernamentales formuladas por
el Presidente de la Repblica, a travs de su equipo de Gobierno. Recogen, por tanto los temas
y propuestas expuestas durante su campaa electoral.
41
SNCHEZ MOJICA, B., URUEA HENNDEZ, R., Derechos Humanos, Desplazamiento forzado
y desarrollo econmico en Colombia: Una mirada a partir del impacto del Derecho internacional
en la poltica local. Seminario en Latinoamrica de teora constitucional y poltica. Derechos
Humanos: Posibilidades tericas y retos prcticos. Buenos Aires, Libraria. En prensa.
42
A septiembre de 2013 estn operativos los TLCs con Mxico, Chile, MERCOSUR, Salvador,
Guatemala, Honduras, Estados Unidos y Canad. Se ha firmado y est en proceso de ratificacin
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el acuerdo con la Unin Europea y se encuentran en proceso de negociacin tratados con Turqua,
Costa Rica, Panam e Israel. Todos estos convenios contienen captulos relativos a la proteccin
de la inversin extranjera. As mismo se han firmado acuerdos especficos de proteccin a la
inversin extranjera con Espaa, Suiza, Per, China, India, Reino Unido, Singapur y Corea del Sur,
y se encuentran en proceso de negociacin otros dos con Japn y los pases EFTA.
43
DNP-Departamento Nacional de Planeacin (2010), Plan Nacional de Desarrollo 2010-
2014.Prosperidad para todos. Bogot, DNP, pp. 124.
44
Los Documentos Conpes son instrumentos de poltica pblica expedidos por el Consejo
Nacional de Poltica Econmica y Social, encargados de desarrollar lineamientos generales de
formulacin, ejecucin y seguimiento respecto de un rea de accin del Estado, a partir de
sus obligaciones legales. No son vinculantes, por lo que con cierta frecuencia no son llevados
a la prctica.
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CONPES-Consejo de Poltica Econmica y Social Documento 3606:Poltica Integral Migratoria
Bogot: Departamento Nacional de Planeacin, 2009, pp. 53.
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
46
La componen los Ministerios de Interior, Justicia, Relaciones Exteriores, Defensa, Proteccin
Social, Comercio Industria y Turismo; el Departamento Nacional de Planeacin, el Instituto
Colombiano de Crdito Educativo y Estudios Tcnicos en el Exterior, el Instituto Colombiano para
el Fomento de la Educacin Superior y la Direccin de Asuntos Consulares y Comunidades
Colombianas en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores.
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Artculo 5, Ley 1465 de 2011.
48
Artculo 7, Ley 1465 de 2011.
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49
Artculo 4, Ley 1465 de 2011.
50
Artculo 3, Ley 1465 de 2011.
51
Decreto 40672 de 2011
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El enfoque de derechos en las polticas migratorias
52
Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011.
53
Disponible en la pgina web http://www.migracioncolombia.gov.co/index.php/banco-de-
documentos/boletines-migratorios/category/13-boletin-migratorio.html Consultada el 6 de enero
de 2014,
54
MIGRACIN COLOMBIA (Informe de Gestin, 2012. Construyendo las bases de la nueva
autoridad migratoria Bogot, Migracin Colombia, 2013, pp. 50.
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55
funcionarios. El grueso de estos proviene del extinto DAS por lo
que, pese al cambio de normas y estructuras, su aproximacin a
las migraciones se realizaba desde una perspectiva de seguridad
nacional. La direccin de la entidad, consciente de este asunto, ha
dedicado tiempo y recursos a la formacin de su personal a travs
de cursos y talleres donde el componente de derechos humanos ha
ocupado un lugar importante, al igual que la adquisicin de las
habilidades necesarias para ofrecer al migrante un trato
56
respetuoso . Es previsible, no obstante, que aun sea largo el
camino que se deba recorrer para reemplazar la percepcin del
migrante como amenaza, por una visin que lo conciba como
sujeto de derechos y factor de desarrollo.
55
Ibdem, pp. 10.
56
Ibdem, pp. 30.
299
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57
Artculo 6, Decreto 834 de 2013.
58
Artculo 3, Decreto 4000 de 2004.
59
Artculo 4 Decreto 4000 de 2004.
60
Artculo 65, Ley 1429 de 2010. Con anterioridad a esta reforma slo el 10% de los de uan
empresa trabajadores poda tener este origen, cifra que se elevaba al 20% en los casos de que su
presencia fuera necesaria para el desarrollo de labores tcnicas y especializadas. La variacin de
esta proporcin requera un permiso especial y temporal por parte del Ministerio de Trabajo.
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
61
CorteIDH opinin consultiva Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados
de 17 de septiembre de 2003, prr. 104 y 112-118
62
Captulo IV, Decreto 834 de 2013.
63
Artculo 28, Decreto 834 de 2013.
64
Artculo 29, Decreto 834 de 2013.
65
Captulos II y III, Decreto 4000 de 2004.
301
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
66
Artculo 3, Ley 76 de 1993.
67
Artculo 4, Ley 76 de 1993.
68
CONPES-Consejo de Poltica Econmica y Social Documento 3606: Poltica Integral Migratoria
Bogot: Departamento Nacional de Planeacin, 2009, pp. 9-16.
302
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
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La asistencia consular en los casos de privacin de la libertad constituye un derecho del
extranjero, directamente vinculado al debido proceso. As lo ha reconocido la Corte Internacional
de Justicia en la sentencia del caso Mexico v. United States of America, formally Avena and Other
Mexican Nationals, fallada el 31 de marzo de 2004.
70
La informacin sobre el programa Colombia nos une est disponible en la pgina web
http://www.redescolombia.org/ Consultada el 6 de enero de 2014.
71
Colombia ha suscrito algunos tratados bilaterales mediante los cuales se establecen las
condiciones para la gestin de una migracin laboral ordenada. As, por ejemplo, en 2000
celebr un acuerdo con Ecuador y un ao despus otro con Espaa. As mismo es parte de la
organizacin regional Comunidad Andina (CAN), que ha aprobado normas en esta materia
72
Colombia es parte del Protocolo de Palermo sobre trata, para prevenir, reprimir y sancionar la
trata de personas, especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las
Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, adoptado en Palermo en 2000.
73
En materia de trata, por ejemplo, este ministerio suscribi con la OIM un convenio de
cooperacin tcnica y financiera, a travs del cual se ha creado un programa de asistencia a las
vctimas de trata que involucra el retorno al lugar de origen, seguridad, alojamiento, asistencia
mdica, psicolgica y material, as como informacin y asesora jurdica respecto a los derechos y
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
305
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
6. BIBLIOGRAFA
ACNUR- Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados,
Preguntas frecuentes sobre el enfoque de derechos humanos en
la cooperacin al desarrollo, Nueva York y Ginebra, 2006.
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CRDENAS, M. y MEJA, L. Migraciones Internacionales en Colombia:
Qu Sabemos?. Bogot: CEPAL, Documento de Trabajo No. 30,
septiembre de 2006.
CONPES-Consejo de Poltica Econmica y Social (2009) Poltica
Integral Migratoria Bogot: Departamento Nacional de
Planeacin. 2009
DANE-Departamento Nacional de Estadstica Boletn de prensa N 12.
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
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Sentencias
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