Clasificación de las fuentes de las obligaciones

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
REVISTA NOTARIAL 1993-2 Nro. 66
LA CLASIFICACION DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Camilo Tale
SUMARIO:
I. Introduccin a la cuestin.
A. Nocin de fuente.
B. Reconocimiento de trminos sinnimos y distincin respecto de conceptos

afines aplicables a las obligaciones.
C. Delimitacin de la cuestin.
II. La clasificacin tradicional
A. Evolucin histrica.
B. Crticas que se han hecho a la clasificacin tradicional
a) El fundamento de esa clasificacin
b) Objeciones relativas a la categora de cuasi contrato
c) Objeciones relativas a la ley como categora
d) Objeciones relativas a la distincin entre delitos y cuasidelitos
e) Objeciones que impugnan la clasificacin por ser incompleta.
III. Algunas otras clasificaciones que se han propuesto
1) Domat,
2) Pothier,
3) Planiol y otros,
4) Vizioz,
5) Demogue,
6) Paccchioni,
7) Winscheid,
[1]
8) Larenz,
9) La ley (o la conjuncin de un hecho condicionante y una ley) como la

nica causa generadora de obligaciones,
10) Otras categoras que suelen proponerse.
IV. Nuestra respuesta
A.Sobre la clasificacin tradicional:
1) Recapitulacin,
2) Sobre el cuasicontrato,
3) Sobre la ley como fuente de obligaciones.
B. Consideracin crtica de las otras clasificaciones:
1) Sobre la reduccin de las fuentes a contrato y ley,
2) Sobre la opinin que juzga que todas las obligaciones son "ex lege", o
la opinin que concibe que hay una nica clase de fuente de obligacio-
nes: la conjuncin de la ley positiva y un hecho condicionante;
3) Sobre las nuevas clases de fuentes propuestas en las diversas clasifi-

caciones modernas
a) La declaracin unilateral de voluntad,
b) La sentencia,
c) Los actos de soberana estatal con efectos constitutivas en derecho

privado,
d) La "conducta social tpica",
e) El abuso de derecho,
f) El incumplimiento contractual,
g) Las decisiones de las corporaciones y los denominados "conve-

nios colectivos" .
C. Recapitulacin: Clasificacin adecuada de las fuentes de las obligaciones.
[2]
I. INTRODUCCION A LA CUESTION
A. Nocin de fuente
El trmino "fuente", en la primera acepcin directa que registra el diccio-

nario, significa manantial de agua que brota de la tierra. En otro sentido directo,
quiere decir aparato o artificio con que se hace salir el agua en plazas, jardines,
casas, etc.1. En sentido figurado, el vocablo es sinnimo de principio u origen
de una cosa2.
En el presente contexto, "fuente de una obligacin" significa el origen de

ella, o mejor aun, el hecho con el cual se origina. Tambin suele denominarse
"causa"3 de la obligacin, en el sentido de "causa eficiente"4, y tambin puede
llamarse "causa generadora", esto es, la causa generadora del vnculo que liga
al deudor respecto del acreedor5. Preguntarse cul es la fuente de una obliga-
1
Real Acad. Esp., Diccionario de la lengua, 1984, acepcin 1 y 2.
2
Julio Casares, Dic. Ideolgico de la lengua espaola, 2da. ed. Barcelona, 1973.
El Dicc. de la R.A.E., en su acepcin 8, dice "principio, fundamento u origen de una cosa" pero tal vez sea
correcto excluir "fundamento" del haz de sentidos de "fuente", pues no conocemos ejemplos que mues-
tren que en castellano se utilice con propiedad este vocablo con el significado de fundamento.
3
Causa de una cosa es aquello que influye para esa cosa sea, causa de un fenmeno es lo que influye
para que un fenmeno acaezca.
"En trminos muy amplios, causa es todo lo que es condicin necesaria para que se produzca un ser o
un fenmeno cualquiera" (Martn Ruiz Moreno, Vocabulario filosfico 2da. ed. Kraft. Bs. As., 1941, voz
Causa).
4
"Causa eficiente. Fil. Primer principio productivo del efecto, o la que hace o por quien se hace alguna
cosa (Real Acad. Esp. Dice. de la lengua esp., cit.) La causa eficiente es una de las cuatro especies de
causas, segn Aristteles, que fue el primer pensador que hizo un anlisis detenido de la nocin de cau-
sa. (Vase Fsica I,1 y II, 3 y Metafsica V, 2.)
Tiene raigambre filosfica la reflexin sobre el concepto de causa, o mejor, sobre los distintos conceptos
que son designados por medio del trmino "causa". Ahora bien, los conceptos de causa en el derecho
no son novedosos respecto de los conceptos de causa en la filosofa, puesto que la realidad jurdica es
una parte del objeto de la filosofa (Cfr. Lisardo Novillo Saravia (h), Concepto y funcin de la causa de las
obligaciones en la jurisprudencia nacional, en Boletn del Instituto de Derecho Civil de la U.N.C., ene-dic.
1950, nms. 1-2-3-4, Crdoba 1952, p. 252.).
5
'Causa generadora' es la denominacin que usa Luis Moisset de Espans (cfr. Estudios de derecho civil-
Cartas y polmicas. Vctor de Zavala, Crdoba, 1982, p. 133 ss.
La locucin "causa eficiente" se emplea para significar el influjo en la realidad ontolgica (causa eficiente
es aquello que hace que una cosa, cualidad o fenmeno que no exista, comience a existir). Se emplea
adecuadamente para referirse a las realidades de orden fsico o de orden metafsico, y no resulta tan
propio para las realidades morales o jurdicas. Vase Edmundo Goblot, Vocabulario filosfico, voz Cau-
sa). Por ello, la locucin "causa generadora" nos parece ms adecuada como sinnimo de "fuente" de la
obligacin.
[3]
cin determinada equivale a indagar con qu hecho ha tenido origen el vnculo.
La fuente o causa generadora de una obligacin es entonces un hecho tal

que antes de que l sucediera, la obligacin no exista, pero producido aqul, la
obligacin comenz a existir. As por ejemplo un contrato de locacin, la pater-
nidad, una lesin ocasionada a otro en sus facultades anmicas, en su cuerpo,
en su reputacin o en su patrimonio, pueden ser fuentes de obligaciones.
En rigor, cuando decimos que "fuente" es el hecho con el cual se origina

una obligacin, no nos referimos restrictivamente a una accin humana, sino
que el trmino se refiere en general a todo suceso jurgeno y aun situaciones o
estados de cosas como es la vecindad entre dos personas, o una relacin de
parentesco, que puede ser fuente de obligaciones jurdicas, por ejemplo la obli-
gacin de dar alimentos.
B. Reconocimiento de trminos sinnimos y distincin respecto de con-

ceptos afines aplicables a las obligaciones
1. Fundamento. La cuestin de la fuente de las obligaciones se distingue

de aquella otra sobre el fundamento, razn o justificacin de una obligacin.
Preguntarse por el fundamento -en una de las acepciones de esta palabra-
consiste en indagar por qu determinado "factum" o situacin tiene la virtud de
generar un vnculo obligacional, es decir un deber jurdico de cumplir una pres-
tacin. Muchas veces el fundamento aparece como algo evidente, por ejemplo
el fundamento de la obligacin nacida de un contrato. Pero otras veces no apa-
rece tan manifiesto que con determinada clase de hecho haya de generarse
una obligacin, y entonces tiene ms relevancia la pregunta sobre el funda-
mento, por ejemplo cuando se investiga la obligacin de responder por el "dao
necesario", es decir cuando se inquiere la justificacin racional de esa conse-
cuencia resarcitoria: por qu quien lcitamente ha ocasionado un dao a otro
obrando en "estado de necesidad" est sin embargo obligado a una indemniza-
cin del dao; otro ejemplo es cuando se pide la razn de la "responsabilidad
objetiva" que se atribuye a una persona en el caso de daos producidos por
[4]
ciertos actos ajenos, o por ciertos hechos propios que son lcitos6.
El fundamento se distingue del origen o fuente. Como distingue Martn

Ruiz Moreno, "el fundamento es lo conceptual, lo lgico, mientras que el origen
es la fuente histrica, temporal"7.
2. Ttulo. En lo que respecta al vocablo "ttulo", no designa un concepto

nuevo con relacin a los que hemos mencionado hasta aqu, sino que en uno
de sus sentidos el trmino se usa para significar lo mismo que "fuente"8, y en
otra acepcin es sinnimo de fundamento, razn o justificacin de un deber
jurdico9.
3. Causa final. Causa final es aquello para lo cual se hace una cosa; es la
causa que explica un hecho, en tanto ste existe para tal fin10.
Se ve ntidamente que los conceptos de causa eficiente (o fuente) y causa

final son distintos, pero tambin correlativos. Si un acto jurdico es causa efi-
6
"La fuente no debe confundirse con el fundamento de las obligaciones. La primera se refiere al naci-
miento de la obligacin y existe en el mundo del ser; el fundamento contiene referencias a la justifica-
cin del vnculo y corresponde al campo del deber ser". (Eduardo Busso, Cdigo Civil anotado, t. III.
Ediar. Bs. As., 1949 art. 499 n. 35).
Con respecto al significado del trmino "fundamento" aun cabe hacer una distincin un poco sutil. Debe
notarse que de "fundamento" existen dos significado usuales aplicables en materia de derecho de obli-
gaciones: uno de ellos es la razn o justificacin de una obligacin, segn recin dijimos (acepcin A, en
el Vocabulario tcnico de la filosofa, de Andr Lalande); pero adems se llama "fundamento" al princi-
pio sobre el cual se construye ese razonamiento demostrativo de la existencia o razn de ser de algo (en
este caso, la existencia y razn de ser de una obligacin o de una especie determinada de obligacin), es
decir la premisa. El trmino "fundamento" se emplea en este sentido por analoga con el fundamento o
cimiento de una construccin. Sobre el ltimo de los sentidos referido: "Principio general que es la con-
dicin de posibilidad y la garanta de valor de todo un orden de conocimientos" (Edmong Goblot, Voca-
bulario filosfico, voz Fundamento). "Proposicin puesta al comienzo de una deduccin, que no se de-
duce a su vez de ninguna otra en el sistema considerado y por consiguiente puesta, hasta nueva orden,
fuera de toda discusin" (Andr Lalande), op. cit. voz Fundamento acepcin B y voz Principio acepcin
C".
7
Martn Ruiz Moreno, Vocabulario filosfico cit., voz Fundamento.
8
Ejemplo de uso de "ttulo" en este sentido: "no hay obligacin sin causa o ttulo" (Esbozo de Freitas,
art. 870).
9
"El ttulo es (...) el motivo o la razn en virtud de la cual alguien es actualmente constituido beneficiario
de un derecho". (Louis Lachance. El concepto de derecho..., Bs. As., 1953).
"(...) Ttulo como razn o fundamento de que la conducta jurdica debida corresponda con respecto a
otro (...). El tema del ttulo jurdico inviste para la vida jurdica y en particular para la filosofa del dere-
cho, gran importancia". (Guido Soaje Ramos, El concepto de derecho, Instituto de Filosofa Prctica,
Cuadernos didctico s nm. 3, Bs. As., 1980).
10
Andr Lalande, op. cit., voz Final. Causa final.
[5]
ciente de una obligacin, la obligacin es causa final de ese acto jurdico, pues
precisamente la finalidad objetiva que de suyo tiene tal acto es la produccin de
tal obligacin. As por ejemplo, el acto jurdico bilateral que es el contrato de
compraventa, es la fuente o causa eficiente de la obligacin de dar la cosa que
contrae uno, y de la obligacin de pagar el precio que contrae el otro. Y las dos
obligaciones mencionadas son precisamente la causa final del acto que han
celebrado las partes.
La obligacin puede ser causa final de un acto jurdico. Ahora bien, la

obligacin jurdica, no puede tener a su vez una causa final? Claro que s; y
en el caso de las obligaciones que nacen de los contratos debe admitirse no
slo que la obligacin puede tener una causa final, sino que necesariamente
debe tener una causa final, pues todo el que ha contrado el deber de cumplir
con una prestacin, lo ha hecho con un fin11. En el caso de los contratos a ttulo
oneroso, las obligaciones de una de las partes tienen como causa final las
prestaciones prometidas por la otra.
4. Raz. El trmino "raz", en una de sus acepciones figuradas significa

principio o causa generadora de que procede una cosa, y por consiguiente es
adecuado decir "raz de una obligacin" como locucin equivalente de "fuente
de una obligacin". Los moralistas y canonistas han usado largo tiempo la ex-
presin "races de la restitucin", o sea races de la obligacin de restituir.
5. Principio. Esta palabra presenta una gran polisemia. En uno de sus

significados es sinnimo de causa eficiente o fuente. Pero tambin tiene el sen-
tido de fundamento o base de una demostracin o justificacin, lo cual se aplica
obviamente al caso de las obligaciones.
No deben confundirse las nociones de fuente y de fundamento; algunos

autores en su exposicin suelen pasar inadvertidamente de un asunto a otro 12.
11
"Todo el que consiente en obligarse hacia otro lo hace por la consideracin de un fin que se propone
alcanzar por medio de esta obligacin. Toda obligacin tiene su causa final, pues obligarse sin una finali-
dad es acto propio de locos". (Henri Capitant, De la causa de las obligaciones, trad. Eugenio Tarragato.
Madrid, 1922 p. 17).
12
As por ejemplo Alberto Trabucci, Instituciones de derecho civil, trad. Luis Martnez Calcerrada. Rev.
de Derecho Privado, Madrid, 1967. T. II. p.35.
[6]
La fuente y el fundamento de una obligacin son cosas distinguibles. Ahora

bien, la conexin entre el hecho que oficia de fuente y la obligacin que surge,
reclama el fundamento: la generacin de un vnculo jurdico como consecuen-
cia de un hecho es inteligible solamente cuando se comprende por qu ese
hecho genera tal obligacin.
Tambin ha sido frecuente, as en el discurso de algunas sentencias judi-

ciales como en la doctrina de algunos juristas, la confusin de las nociones de
causafuente (causa eficiente) y de causa-fin, y tambin el concepto de causa-
motivo (propsito singular que mueve al agente a la realizacin de un acto jur-
dico). Asimismo, ciertas normas legales que usan el trmino "causa" a veces
han dado lugar a interpretaciones dismiles13.
Vemos que 'fuente', 'raz', 'causa', 'origen', 'ttulo', y 'principio' pueden em-
plearse como voces sinnimas. Pero ocurre que estas ltimas cuatro palabras
son ambiguas, segn expusimos; en cambio, 'raz' goza de univocidad, pero es
un trmino prcticamente ausente en el lenguaje tcnico de los juristas; por
consiguiente es preferible el uso de la palabra fuente para referirse al hecho o
situacin jurgena. Tambin es adecuado emplear la locucin "causa generado-
ra".
C. Delimitacin de la cuestin
Si el tema de la presente disertacin es la clasificacin de las fuentes de

las obligaciones, debemos inicialmente dejar establecido qu entendemos por
fuente y qu entendemos por obligacin en este contexto. Ya hemos definido la
nocin de fuente, hemos mencionado sus trminos sinnimos, y hemos hecho
las distinciones respecto de otras nociones afines. Ahora corresponde que nos
refiramos a la extensin del concepto "obligacin" en la presente exposicin.
La fuente no es un elemento privativo de las relaciones creditorias, sino

que tiene que ver con todas las relaciones de derecho; el concepto de fuente
Dice all que indagar la fuente de una obligacin "es justificarla con una razn precisa y socialmente
estimable de su nacimiento".
13
As ha sucedido, por ejemplo, con las disposiciones de los arts. 500 y 501 del C.C. argentino.
[7]
es predicable de todo deber jurdico. Por ello, por ejemplo, cabe hablar de
"fuente" en materia de derechos reales; en efecto, la fuente est presente en
todo derecho real14. Pero en el desarrollo que sigue no trataremos de la obliga-
cin jurdica en el sentido de deber jurdico en general, sino que nos limitare-
mos a clasificar las fuentes de las denominadas "obligaciones personales" o
"derechos creditorios".
Dado que la obligacin de una persona y el derecho subjetivo de la otra

son conceptos correlativos, entonces los mismos hechos que tienen la calidad
de fuentes de las obligaciones, son tambin las fuentes de los derechos subje-
tivos creditorios15.
Trataremos acerca de las fuentes de las obligaciones en el derecho posi-

tivo argentino? O discurriremos acerca de las fuentes de las obligaciones del
derecho positivo en general (o sea que intentaremos un inventario y anlisis de
todas las clases posibles de hechos generadores de obligaciones en los diver-
sos sistemas jurdicos)? O acaso tambin trataremos de las fuentes de las
obligaciones que son tales desde el punto de vista del derecho natural, es de-
cir, de las fuentes de los deberes de justicia?
En principio, la primera de estas cuestiones corresponde a la investiga-

cin particular del derecho patrio, y la segunda pertenece a la teora general del
derecho. En cuanto a la tercera, es objeto de la filosofa del derecho, pero no
es de ninguna manera ajena al estudio de los especialistas del derecho positi-
vo, dado que ste no tiene existencia separada del derecho natural ni puede
interpretarse -y menos aun aplicarse- sin un permanente recurso a los princi-
pios y normas del derecho natural.
El asunto que nos proponemos en el presente estudio es la clasificacin
14
Ren Demogue, Des obligations en gnral - Les sources, t. I. Pars, 1923, p. 1.
Luis Moisset de Espans, Estudios de derecho civil - Cartas y polmicas, Vctor Zavala, Crdoba, 1982, p.
135.
15
Cfr. el pasaje de Luigi Taparelli, en la nota (123).
"No habiendo obligacin sin causa, tampoco puede haber derecho sin fuente; de ah que disponga el
art. 910 del c.c. arg. que nadie puede imponer a otro obligaciones ni restricciones sin haberse constitui-
do un derecho especial al efecto" (Eduardo Busso, op. cil. arl. 499 n. 5).
[8]
de las fuentes de las obligaciones en el derecho positivo en general; de todos

modos, esta cuestin atrae a su rea de tratamiento las otras dos menciona-
das, esto es, las fuentes de las obligaciones en el derecho positivo argentino, y
las fuentes de las obligaciones de derecho natural. Lo primero, porque ms
significativo y til nos resulta el estudio del tema si lo ilustramos con referencias
al derecho patrio. Lo segundo, porque el sistema de derecho natural est in-
cluido en el sistema de derecho positivo argentino, pues segn es sabido, la
elaboracin, interpretacin e integracin de cualquier sistema legal recurren
necesariamente a principios de justicia. Todo ordenamiento jurdico positivo,
para ser adecuadamente interpretado y aplicado, debe incluir principios y nor-
mas del derecho natural, los cuales siempre estn presentes, aunque bajo
otras denominaciones, como por ejemplo, principios de justicia, principios uni-
versales del derecho, principios constitucionales, "derechos humanos", etc.
El intrprete que niegue la aplicacin del derecho natural bajo la opinin

de que basta el derecho positivo, se asemeja -de acuerdo con la comparacin
de Werner Goldschmidt- "al morador de una vivienda que rechazara respirar el
aire de fuera, creyendo que vive del aire de dentro: ignorara que el derecho
natural, as como el aire, penetra en los espacios vacos cerrados a travs de
todos los intersticios, y que los moradores de aqulla no viven sino gracias a
esta invasin continua"16.
Adems, en el caso del derecho civil argentino, esto est reconocido en el

artculo 16 del Cdigo pertinente, en cuanto all se prescribe la fuerza normati-
va de los principios generales del derecho -dentro de los cuales se cuentan los
principios generales del derecho natural- en caso de lagunas, y ms directa-
mente aun, en el artculo 515 del mismo cdigo, que reconoce la existencia de
las "obligaciones fundadas slo en el derecho natural y la equidad".
Es oportuno acotar una observacin de Vlez Srsfield al respecto, segn

puede verse en la nota al art. 499 del C.C. arg. dedicado precisamente a la
enunciacin de las fuentes de las obligaciones. El Codificador admite all
16
Werner Goldschmidt, El estado de necesidad ante el derecho natural, en Justicia y verdad. La Ley, Bs.
As., 1978, p. 305.
[9]
adems de las clases de fuentes expresamente previstas en la ley positiva,

otras que son obtenidas por la razn. En la referida nota Dalmacio Vlez cita al
jurisconsulto francs Jos Luis Ortolan quien, refirindose al enriquecimiento
sin causa, as como al hecho de la generacin biolgica, los llama "fuente de
obligaciones segn los principios de la razn filosfica".
Algunos cdigos civiles traen una clasificacin de las fuentes de las obli-
gaciones a modo de programa que luego, en su articulado, se desarrolla fuente
por fuente. Las soluciones que expresan las normas obligan al jurista, pero la
clasificacin misma no lo obliga, ni aun cuando investigue el derecho positivo
de "lege lata", pues, como ha dicho Ren Demogue, refirindose precisamente
a este asunto de las fuentes, "se puede fcilmente hacer abstraccin de los
17
textos en una cuestin que es del dominio de la ciencia ms que de la ley" .
II. LA CLASIFICACION TRADICIONAL
A) Evolucin histrica
Gayo (s. II d.C.) en sus Institutas distingui dos fuentes de las obligacio-
nes:
"Toda obligacin nace, o de contrato, o de delito" ("Obligationes, quarum

summa divissio in duas species deducitur; omnis enim obligatio vel ex contractu
nascitur vel ex delicto").
En otro texto posterior del mismo autor, conservado en el Digesto, apare-

ce una nueva categora: "Las obligaciones nacen de los contratos, o del delito,
o de varias clases de causas" ("Obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex
maleficio, aut proprio quodam jure ex variis causarum figuris" (D. 44, 7,1). Acer-
ca de este tercer gnero, no se hace all ninguna aclaracin18.
17
Ren Demogue, op. cito t. III. Pars, 1923, n. 3.
18
Algunos autores han considerado que esta expresin es una interpolacin. Alvaro D'Ors, en cambio,
opina que con su dicotoma Gayo hizo una simplificacin del cuadro de las fuentes de las obligaciones tal
como era concebido por los juristas romanos (Ante la crisis del contrato, en La Ley 1 979-d, p. 719).
Luego aade: "Hasta qu punto esta dicotoma era contraria al pensamiento de los juristas urbanos (a
los que Gayo no perteneca) se ve en el hecho de que el mismo Gayo se dio cuenta del desajuste de su
dicotoma y por eso, en un momento posterior, no pudo menos de admitir una tercera categora de
[10]
Vayamos ahora a los compiladores. En las Institutas redactadas por Tri-

boniano -sobre la base de las Institutas de Gayo- y que integraron el Corpus
Iuris justinianeo (s VI), despus que se presenta la conocida definicin de obli-
gacin19 y el distingo entre obligaciones civiles y pretorianas, aparece una divi-
sin cuatripartita expresada en los siguientes trminos:
"sequens divissio in quattuor species deducitur aut enim ex contractu

sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio"
(III, XIII, 2).
En un captulo posterior del mismo libro, las "obligaciones nacidas como

de un contrato" se conciben como un gnero residual:
"post generacontractu enumerata dispiciamus etiam de iis obligatio-

nibus, quae quidem non proprie nasci ex contractu intelliguntur; sed
tamen qui non ex maleficio substantia capiunt, quasi ex contractu
nasci videtur" (III, XXVIII).
Cules eran las obligaciones que se incluan en este cuarto gnero? Las
siguientes: a) Las que provienen de la gestin de negocios de otro, emprendida
por quien carece de mandato; b) las que surgen entre personas que tienen ne-
gocios comunes, sin que se haya estipulado un contrato de sociedad entre
ellos (por ejemplo, entre copropietarios cuando uno de ellos administra la cosa
que les pertenece pro indiviso, sin mandato de los otros); c) las obligaciones
entre tutor y pupilo, relativas a la administracin de la tutela; d) las que se origi-
nan en la aceptacin de una herencia, es decir las obligaciones de los cohere-
deros entre ellos y las del heredero con respecto a los legatarios; y e) las que
provienen del pago de una cosa que no se debe. As, la gestin de negocios, la
copropiedad, la tutela, la aceptacin de herencia y el pago indebido fueron
despus, durante mucho tiempo, los cinco "cuasicontratos" clsicos en las
obligaciones, que no nacan ni de contrato ni de delito y a las cuales l se refiri con el poco comprome-
tido rtulo de "figuras causales varias" (p. 719).
19
"iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura".
[11]
obras de los comentadores20.
Puede sorprender el que las obligaciones respectivas de los tutores y de

los pupilos se ubiquen en este gnero, pero lo cierto es que en la enumeracin
romana, en la pocajustinianea la clase de las "obligationes quasi ex contractu"
funcion como una categora residual: toda obligacin que no provena ni de un
contrato, ni de un delito, se conceba nacida "como de un contrato".
Ahora bien, cul es el sentido que tena en el antiguo derecho romano la

locucin "quasi ex delicto"? Para comprender esto es necesario repasar previa-
mente la nocin de "delictum". Este trmino no posea en el derecho romano
clsico la extensin que tiene en el uso actual. Como se sabe, los "delicta" no
eran todos los hechos que ahora denominamos "delitos civiles", sin restriccin,
sino que eran tipos bien delimitados de ofensas jurdicas, que se correspondan
con determinadas acciones que podan ejercitarse. Recurdese la ligadura del
derecho sustancial a las formas procesales, en este antiguo sistema jurdico.
Ciertas conductas ilcitas que no eran "delicta" porque no les corresponda nin-
guna accin concedida por las leyes, con el tiempo fueron recibiendo del pretor
una accin para demandar la reparacin. Estas obligaciones de reparar daos
vinieron a denominarse "obligaciones nacidas como de un delito". No se trata
del concepto moderno de "cuasidelito", que abarca todo dao culpable no in-
tencional.
Posteriormente, los glosadores aadieron la ley, y en ella clasificaron, en-

tre otras relaciones jurdicas, las obligaciones alimentarias entre los esposos.
Qued as forjada la clasificacin hoy llamada "tradicional" o "clsica", que

ha distinguido cinco especies de fuentes y que, segn algunos autores, fue
20
Entre las obligaciones que no deben su nacimiento a los contratos los romanos distinguen ciertas
especies en las cuales el lazo obligatorio presenta alguna analoga con diversas relaciones contractuales.
"(...) Dan, para perseguir la ejecucin de estas obligaciones, acciones anlogas a las que van unidas a los
contratos correspondientes. As, el tutor, por ms que no haya celebrado convencin alguna con el pupi-
lo, cuyos bienes administra, no deja por ello de estar obligado por razn de su administracin respecto
del pupilo, como lo estara el mandatario respecto del mandante; por el contrario, el pupilo puede en-
contrarse deudor del tutor por los gastos hechos en su inters, como puede el mandante quedar obliga-
do respecto del mandatario. As las acciones que se conceden respectivamente al pupilo y al tutor pre-
sentan la mayor analoga con las acciones directa y contraria del mandato" (Carlos Maynz, Curso de
derecho romano, t. II. Bs. As., 1953 p. 510).
[12]
seguida por los grandes juristas del antiguo derecho francs21 y de ellos pas
al Codeo
Marcel Planiol, en cambio, ha sostenido que esta clasificacin no existi

entre los autores del antiguo derecho francs, sino que fue puesta en circula-
cin por Pothier en su clebre Tratado de las Obligaciones (1761)22. Al res-
pecto, Planiol da el testimonio de que no ha hallado ni trazas de ella en las
obras anteriores de los jurisconsultos del siglo XVI, como Dumoulin, y D' Ar-
gentr, ni tampoco en los del siglo XVII, como Domat y Lauriere 23. Segn Pla-
niol, Pothier habra tomado la clasificacin de Heinecio24, quien us la expre-
sin "quasi contractus" como sustantivo, el cual trmino no apareca en las
fuentes romanas (stas decan que haba obligaciones surgidas "como de un
contrato")25. La expresin adverbial "quasi ex contractu", surgida de la pluma
del jurisconsulto romano sin pretensin, y como mero expediente para salir del
paso, pues no poda ubicar algunas situaciones generadoras de obligaciones
en otros gneros de la clasificacin consagrada, qued transformada -al pare-
cer con Heinecio- en un trmino sustantivo significante de un supuesto gnero
de hechos jurdicos. Como dice Jorge Giorgi, "la palabra cuasicontrato no entr
en el lenguaje jurdico con pasaporte regular, sino que penetr soslayadamen-
21
Demogue sostiene esta tesis en la op. cit., t. I, n. 17 in princ. y t. III, n. 1.
22
"Las causas de las obligaciones son los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos; algu-
nas veces la ley o la equidad sola". Pothier, Oeuvres, annotes et mises en corrlation par M. Bignet
avec le c.c. et la lgislation actuelle, vol. II, Trait des obligations, Pars 1848, n. 2.
23
Marcel Planiol, Classification des sources des obligations, en Revue critique de lgislation et de juris-
prudence, Paris 1904, t. XXIII, p. 224 s.
24
Heinecio, Antiquitatum romanorum syntagma secundus ordinem Institutionum, publicada en 1718.
Vase Marcel Planiol, art. cit. p. 227. En la Parfrasis de las Institutas, escrita en lengua griega por el
jurisconsulto griego Tefilo (s. VI), colaborador de Triboniano en la preparacin del Corpus luris, en vez
de la locucin "quasi ex contractu", deca "ex quasi contractu". Probablemente se trataba de un error
del escribiente, de todos modos, sta fue la expresin que repitieron algunos glosadores. Segn Emilio
Albertario, en una minuciosa investigacin del derecho romano, la sustantivacin de la expresin "quasi
ex contractu" que tuvo ese origen bizantino, en la Parfrasis a las Institutas no fue un error de copia,
sino una expresin original de Tefilo (s. VI). El trmino as sustantivado -quasi cntracton- asumi,
segn Albertario, un nuevo significado: de ser una mera aproximacin a la nocin del contrato como era
concebida entre los antiguos romanos, vino a entenderse como una asimilacin de tales situaciones al
contrato (Le fonti delle obbligazioni e le genesi dell'art. 1097 del Codice Civile, en Riv. del diritto comm.
e del diritto generale delle obbligazioni, vol XXI, 1923 parte I, Milano p. 508).
25
"quae quasi ex contractu nascuntur" (Institutas III, 13).
[13]
te, por una corrupcin del lenguaje romano"26.
La clasificacin en cinco gneros, resultado de la adicin de la ley al es-

quema de Triboniano, fue reproducida en el artculo 1370 del Code Napoleon:
"1370 - Certain engagements se forment sans qu'il intervienne aucu-

ne convention ni de la part de celui qui s' oblige, ni de la part de celui
envers lequel est oblig.
Les uns rsultent de l' autorit seule de la loi. Les autres nais-
sent d'un fait personnel a celui qui se trouve oblig.
Les premiers sont les engagements forms involontairement,

tels que ceux entre propitaires voisins ou ceux des tuteurs et des
autres administrateurs, qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est
dfre.
Les engagements qui naissent d'un fait personnel a celui qui se

trove oblig rsultent ou des quasi-contrats ou des delits ou des
quasidelits; ils font la matihe du prsent titre.
En el artculo siguiente del Cdigo francs se define el "cuasicontrato"27 y

en los posteriores se reglamenta la gestin de negocios ajenos y el cobro de lo
que no se deba28.
En el mismo cuerpo legal, como ejemplo de las obligaciones que nacen

de la autoridad sola de la ley, se mencionan las que existen entre propietarios
vecinos,29 y las de los tutores y otros administradores que no pueden rechazar
la funcin que les es deferida. Advertimos que algunas obligaciones que en la
sistematizacin justinianea se rotulaban como cuasicontractuales, se ubican,
26
Jorge Giorgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, vol. V, Reus. Madrid, 1911, p. 14.
La expresin y figura del "cuasicontrato" pas tambin al derecho ingls y al norteamericano, y en la
universidad de Fordham con ese nombre se designa una asignatura autnoma del plan de estudios (Cfr.
Luis Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. I. Astrea, Bs. As., p. 115).
27
"1371 - Les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l'homme, dont il rsulte un engage-
ment quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement rciproque des deux parties".
28
Arts. 1372 a 1384.
29
El Code, en un artculo anterior dice: "la loi assujetit les propritaires a differents obligations l'un al'e-
gard de l'autre indpendemment de toute convention" (art. 651).
[14]
en la enumeracin del Code, como obligaciones surgidas de la ley. Tal es el

caso de las obligaciones que se originan en la tutela. Hay que sealar, al res-
pecto, que el Code menciona aqu exclusivamente las obligaciones de aquellos
tutores que no pueden rechazar el cargo; explica Marcad que "si se tratase de
los tutores u otros administradores que son libres de no aceptar la misin que
se les confiere, la aceptacin -voluntaria en este caso- de la funcin y de las
cargas que impone, presentara el hecho constitutivo de un cuasicontrato y el
caso se saldra de la quinta categora para entrar en la segunda" 30. De modo
que en esta sistematizacin, el que nazcan con ocasin de un hecho volunta-
rio es nota definitoria de las obligaciones cuasicontractuales.
Los cdigos civiles que tomaron el Code por modelo, tambin reproduje-
ron esta clasificacin; as por ejemplo, los cdigos espaol (art. 1089), chileno
(art. 1437), colombiano (art. 1494), guatemalteco (art. 1395) e italiano de 1865
(art. 1097). En lo que hace al C.C. argentino, si bien Vlez Srsfield expres
una clasificacin diferente en el artculo pertinente31, en la nota a la Parte 1 de
la Seccin I del Libro II, De las obligaciones en general, expuso la que traa el
Code:
"Hay cinco fuentes de las obligaciones: lro.los contratos o convenciones;

2do.los cuasicontratos; 3ro. los delitos; 4to. los cuasidelitos y Sto. la ley".
Todos los tratadistas franceses mantuvieron la clasificacin en esos cinco

gneros -si bien algunos hicieron notar ciertos vicios de ella, sobre todo en lo
que hace a la categora del cuasicontrato, por ejemplo Toullier32 y Demolom-
be33, no obstante lo cual la conservaron-, hasta que Marcel Planiol sistematiz
las crticas y expuso en forma precisa su clasificacin bipartita de las fuentes
30
V. Marcad, Explication thorique et pratique du Code Napoleon 5e. ed., t. V Paris 1859, art. 1370. VI.
Deca el proyecto de Code redactado por la Comisin, en el art. 3 del ttulo "Obligaciones que se forman
sin convencin": "No deben de ningn modo ponerse en el nmero de los cuasicontratos las obligacio-
nes que se forman involuntariamente, tales como aquellas de los tutores o de otros administradores,
que no pueden rechazar la funcin ... "
31
"No hay obligacin sin causa, es decir sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos
lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles" (art. 499).
32
Toullier, Le droit civil franais suivant l'ordre du Code, 5. ed. t. XI, Paris, 1830 n. 14 y 16.
33
Demolombe, Trait... , vol. XXXI, n. 5 y n. 29.
[15]
en contrato y ley, la cual se difundi con bastante suceso entre los juristas.
B) Crticas que se han hecho a la clasificacin tradicional
a) El fundamento de esta clasificacin
Si buscamos el principium divisionis de la sistematizacin clsica, halla-

mos que las categoras pueden ordenarse en una gradacin descendente en
funcin de la culpa y del dao, de este modo:
- hecho daoso con culpa e intencin ...... delito
- hecho daoso con culpa (sin intencin) . cuasidelito
- hecho daoso (sin culpa) ....................... cuasicontrato
- hecho (no hay dao ni culpa) ................. contrato
En este aspecto de la clasificacin tradicional, Planiol reconoce que hay

lgica, y entiende que es "la parcela de verdad, sin la cual no hubiera podido
mantenerse tan largo tiempo"34.
En su dimensin esttica, la clasificacin tradicional muestra la siguiente

simetra:
intencionales no intencionales
lcitos contratos cuasicontratos
ilcitos delitos cuasidelitos
Categora residual . La ley
Esta disposicin simtrica, a modo de blasn acuartelado, es, de acuerdo

con Planiol, una preciosura esttica obtenida a expensas de la exactitud 35. Ve-
remos en seguida por qu.
34
Planiol, art. cit., p. 232.
35
[16]
b) Objeciones relativas a la categora del cuasicontrato
El gnro del "cuasicontrato" ha sido el aspecto ms atacado de la vieja

clasificacin. Planiol pensaba que "no hay, en el derecho todo entero, otra pa-
labra que pueda rivalizar con ella en impropiedad"36. De nuestra parte pensa-
mos que es, en efecto, un nombre inadecuado. Podra, al menos prima facie,
admitirse que se diga de ciertas obligaciones que se comportan "como si vinie-
ran de un contrato", pero es inexacto hablar de "cuasicontrato", o sea de un
"casi contrato"37. Lo esencial del contrato es, como se sabe, el acuerdo de vo-
luntades, que precisamente aqu, en estas relaciones bautizadas como "cuasi-
contractuales", falta por completo38.
Si se arguye en pro de la denominacin tradicional, apelando a un con-

sentimiento "presunto", replica acertadamente Planiol que "si hubiese consen-
timiento presunto habra un verdadero contrato, como en el caso del mandato
tcito"39. Adems, ese punto de vista sita el asunto fuera de la realidad, por-
que en los casos concretos de obligaciones denominadas cuasi contractuales -
vgr. la gestin de negocios ajenos sin mandato- no slo que no vemos ni indicio
de una adhesin del deudor al nacimiento de una obligacin a su cargo, sino
que, por el contrario, lo que ms a menudo ocurre es que su voluntad se resiste
a tal obligacin; por consiguiente, ha de buscarse la causa de la obligacin en
otra parte, fuera de su persona40.
Vemos esta importante diferencia: que en los contratos importa la capaci-

dad del que se obliga, cosa que no ocurre en las obligaciones llamadas cuasi-
contractuales, lo cual se debe precisamente al hecho de que son obligaciones
independientes de la voluntad del deudor41. Es la situacin misma la fuente de
36
37
Demogue, op. cit., vol. I, n. 17. Demogue se remite all a Larombiere, Demolombe, Baudry y Barde y a
Planiol, op. y art. citados.
38
"Por definicin, el contrato es un acuerdo de voluntades; ahora bien, este acuerdo o existe del todo o
no existe; no se concibe que pueda cuasiexistir" (Louis Josserand, Derecho civil, vol. II parte I. Edic. jurd.
EuropaAmrica. Bs. As., 1950, p. 11).
39
40
41
[17]
estas obligaciones, y no lo es la voluntad presunta del deudor.
Heinecio defini los "cuasi contratos" de esta manera: "hechos moralmen-

te lcitos por los cuales se est obligado, aun sin saberlo, en virtud de un con-
sentimiento fingido o presunto, fundado en la equidad"42. A esta definicin re-
plic Toullier: "por qu esta ficcin o presuncin intil de la ley? El legislador
puede mandar que se realicen estas restituciones fundadas en lajusticia. Cues-
ta concebir que un espritu claro como el de Heinecio fuera a confundirse con
esta falsa e intil doctrina de las ficciones y de las presunciones, como si el
legislador tuviese necesidad de ellas para ordenar lo que es justo"43.
Los autores partidarios de la categora del cuasi contrato, dado que la

doctrina del consentimiento presunto era insostenible, "huyeron a principios
ms elevados, buscando el fundamento mismo en la equidad" 44, expresa Tou-
llier.
Algunos, para insistir en la semejanza con los contratos, han aducido que
la gestin de negocios ajenos sin mandato (el ms conocido de los cuasicontra-
tos) genera obligaciones recprocas, de manera anloga a como ocurre en el
contrato de mandato. Planiol refut esta opinin poniendo de manifiesto que la
gestin de negocios es una mera apariencia de contrato sinalagmtico: existen
all deberes recprocos, pero no provienen de una causa nica que los engen-
dre, sino que hay concurrencia de dos causas generadoras o fuentes: una es el
enriquecimiento sin causa, en cuya virtud queda obligado el dueo hacia el
gestor, y otra es la situacin potencialmente daosa, ya que en virtud del prin-
cipio "no daar a otro" (neminem laedere) queda obligado el gestor con respec-
to al dueo una vez que inici su gestin de intromisin en la rbita ajena 45.
42
"Facta honesta quibus et ignorantes obligantur ex consensu ob aequitatem vel utilitatem praescripto
vel ficto". Heinecio, op. eit. 966).
43
Toullier, op. cit., XI n. 15 in fine.
44
Daniel Parodi, voz Cuasicontrato, en Encicl. Jurdica Omeba.
45
Planiol, art. cit. p. 234. Trait lmentaire de droit civil, ge. ed. t. II, Paris, 1923 n. 1812 bis.
En realidad, el concepto del "enriquecimiento sin causa" es procedente para las obligaciones del domi-
nus de reembolsar gastos y abonar indemnizaciones al gestor solamente en los casos en que la inter-
vencin de ste le ha sido til a aqul, porque el "enriquecimiento sin causa" se da cuando hay aprove-
chamiento de un sujeto en conexin con un empobrecimiento de otro, sin razn que justifique tal des-
plazamiento patrimonial. Pero las leyes con acierto reconocen tales obligaciones en provecho del gestor
[18]
Adems, Planiol sostena que no poda haber ninguna semejanza entre

los contratos y los llamados "cuasicontratos", porque los conceba como diame-
tralmente opuestos, por esencia. El contrato es acto voluntario y lcito, pero el
jurista francs opinaba que el "cuasicontrato", adems de ser involuntario (por-
que el deudor no participa con su voluntad para que surja la obligacin), era
ilcito (porque el fundamento de la obligacin cuasicontractual es la existencia
de un enriquecimiento sin causa a costa de otro, y esto es un estado de cosas
contrario al derecho)46
Otra crtica para impugnar esta categora es la que hace notar la hetero-
geneidad de las situaciones que se ponen bajo el rtulo comn de "cuasicontra-
to": pueden ser tanto hechos del deudor, como hechos del acreedor de la obli-
gacin "cuasicontractual", como tambin hechos ajenos a la voluntad de am-
bos...
c. Objeciones relativas a la ley concebida como categora
Una objecin muy seria a la clasificacin suscita la categora de la ley, en-

tendida como ley positiva. Bajo este nombre se rene una variedad de hechos
generadores de ndole tan diversa entre s, como las que dan origen a las obli-
gaciones que mencionamos en la lista siguiente, con lo cual viene a ser un
gnero hbrido:
- obligaciones alimentaras de los padres respecto de los hijos, y de stos

respecto de aqullos, y de los cnyuges entre s, y de algunos otros parientes
entre s;
de asuntos ajenos aun cuando no se haya producido un aprovechamiento para el "dominus", siempre
que "la gestin haya sido tilmente emprendida" (art. 2301 del c.c. argentino) o "tilmente conducida"
(as por ejemplo el art. 2297 del C.C. argentino). De modo que el enriquecimiento sin causa no es el
gnero que comprende todas las situaciones generadoras de obligaciones del "dominus" con respecto al
gestor, sino que la situacin definida con la adecuada amplitud, es el hecho lcito que se hace en inters
de una persona, y del cual resulta perjuicio para otra persona (en este caso, la persona que se perjudica,
sea en daos, sea en gastos, es el gestor).
Por lo expuesto, yerran los autores de la Exposicin de Motivos del C.C. de Paraguay recientemente
sancionado, cuando expresan "la justificacin de la gestin de negocios se inserta en el principio del
enriquecimiento sin causa", (1.III, tt. V). Adems, el art. 1812 del citado cdigo hispanoamericano no
exige que se produzca realmente utilidad por la gestin, sino que basta que la intervencin haya sido
"tilmente" conducida, para generar obligaciones del "dominus" respecto del gestor.
46
Marcel Planiol, Trait lmentaire... , cit. II n. 812.
[19]
- obligaciones que resultan de la adopcin;
- obligaciones que resultan del hecho de ser tutor o curador, que son cali-
dades impuestas por la ley a ciertas personas;
- obligaciones que tienen entre s los propietarios de inmueble s contiguos

(son ejemplos en el derecho argentino: la obligacin de no plantar rboles a
menos de tres metros de la lnea divisoria con el vecino, ni arbustos a menos
de un metro; la obligacin de reparar el muro medianero; la obligacin de per-
mitir la salida y el acceso al propietario de un fundo enclavado; y otras muchas,
prescriptas en los arts. 2615 al 2660 del Cdigo Civil).
- la obligacin de guardar el secreto profesional.
d) Objeciones relativas a la distincin entre delitos y cuasidelitos.
Muchos han impugnado como trivial esta distincin, pues al fin y al cabo
ambos son actos ilcitos culpables que producen la obligacin de indemnizar.
e) Objeciones que impugnan la clasificacin por ser incompleta
Los juristas han puesto de manifiesto que la enumeracin clsica no ago-

ta todas las clases de fuentes.
El enriquecimiento de una persona correlativo con el empobrecimiento de

otra sin causa justificada para mantener tal situacin de traslacin patrimonial,
as como muchos hechos que sin ser ilcitos generan no obstante obligacin de
indemnizar ("responsabilidad objetiva") han ido obteniendo el reconocimiento
de la doctrina, de la jurisprudencia y de las leyes, como situaciones generado-
ras de obligaciones, irreductibles a los gneros de la clasificacin tradicional.
Algunos autores mencionan tambin la declaracin unilateral de volun-

tad, como otra especie de fuente de las obligaciones, e irreductible a las ante-
riores. Si se hace aqu abstraccin de la conclusin que se adopte sobre la
cuestin de si la voluntad unilateral es fuente de obligaciones jurdicas distintas,
o si todas sus pretendidas hiptesis pueden explicarse como comprendidas
dentro del contrato y del hecho ilcito, hemos de decir que de todos modos re-
sulta una objecin fcil de solucionar en la clasificacin en cinco gneros, sin
necesidad de transformar su estructura, pues en caso de admitirse la mencio-
[20]
nada como fuente distinta e independiente del contrato, basta la simple sustitu-
cin de "contrato" por la categora ms amplia de "negocio jurdico", de modo
que all queden incluidos el contrato y la constitucin unilateral de obligaciones.
Pero no ocurre lo mismo con muchas hiptesis de enriquecimiento sin

causa, y con toda la gama de obligaciones de la "responsabilidad objetiva". Es-
tas manifiestamente desbordan las posibilidades de la clasificacin tradicional.
III. ALGUNAS OTRAS CLASIFICACIONES QUE SE HAN PROPUESTO
1. Domat
El clebre jurista y filsofo del derecho francs, en la ms conocida de sus

obras, "Las leyes civiles en su orden natural" (1694)47 present la siguiente cla-
sificacin de las obligaciones segn la fuente de las mismas:
aquellas que se constituyen por voluntad recproca de deudor y acreedor;
por hecho realizado por el deudor sola-

mente (gestin de negocios, recepcin
de pago indebido, dao culposo).
"sin la voluntad de uno ni otro, y por un
Oblig. aquellas que se constituyen sin puro efecto del orden divino" (tutela,
voluntad recproca curatela, hechos fortuitos -hallazgo de
cosa perdida, echazn, etc., posesin de
cosa ajena, comunidad de bienes no
convenida, posesin de fundo lindero,
etc
2. Pothier
El clebre autor del Tratado de las Obligaciones (s. XVIII) distingui seis clases
47
J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, proemio al libro II, p. 399 S. vide tambin J. Domat,
Trait des lois, c. IV n. 3 y 4.
[21]
de fuentes:
el contrato,
el cuasicontrato
Fuentes el delito
el cuasidelito
la ley positiva , y
48
la sola equidad
3. Planiol y otros
Ya hemos expuesto, con algn detenimiento, la crtica que hizo el profe-

sor de la Universidad de Pars a la figura del cuasicontrato. Planiol opuso al
"sistema tradicional" un esquema propio, al cual denomin "sistema racional" 49.
Deca que "todas las obligaciones derivan de dos fuentes solamente: el contra-
to y la ley".
el contrato
Fuentes
la ley
En el caso del contrato, la causa de la obligacin es la voluntad del deu-

dor; en el segundo caso, es la voluntad todopoderosa de la ley50. Estas son las
dos nicas fuentes posibles de obligaciones, pues -segn Planiol- en ausencia
de un contrato, una obligacin no puede provenir sino de la ley 51. As por ejem-
plo, la llamada obligacin cuasicontractual es una obligacin que tiene su fuen-
te en la ley52.
48
Robert Pothier, Oeuvrs, anotes et misses en corrlation par M. Bugnet avec le Code Civil et la lgis-
lation actuelle, vol. II. Trait des obligations. Paris, 1848. n. 123.
49
Planiol, Trait lmentaire de droit civil, t. II 9e. ed. Paris. 1923, n. 807.
50
Op. cit. n. 811. Este punto de vista que reduce a la ley todas las fuentes que no son el contrato lo
haban expresado los exgetas del Codeo Puede verse en M.L. Larombiere, Thorie et pratique des obli-
gations, Paris, 1857, vol. V, ps. 546 S. F. Laurent expres: "En nuestra opinin, no puede haber cuasicon-
trato sin ley, porque el principio de las obligaciones que de all resultan se encuentra en la ley. Un
hecho, por s solo, no puede engendrar obligacin sin la autoridad de la ley" (Principes de droit civil
franais, t. XX. Bruxelles, 1876, n. 309).
51
Op. cit. n. 807.
52
Planiol, Classification des sources des obligations, en Revue critique de lgislation et de jurisprudence.
[22]
Las obligaciones no contractuales son obligaciones legales. La ley, en es-

ta sinttica di visin, ya no es una categora residual, sino que agrupa gran
nmero de relaciones creditorias: todas las que no son contractuales. Ahora
bien, Planiol no quiere conformarse con un formalismo jurdico en el cual la no-
ta esencial de una clase de obligaciones sea el provenir de la voluntad del le-
gislador, sino que indaga en el mismo contenido de ellas una caracterstica
intrnseca que permita distinguir ambas clases de obligaciones, y concluye que
aquellas que denomina "obligaciones legales" consisten todas en un abstener-
se de daar a otro, o en reparar una lesin injusta, por lo que "la frmula ms
general que puede darse de la obligacin legal es; no daar a otro sin dere-
cho". Fuera de los contratos -dice el jurista francs- todo se relaciona con esta
idea en el dominio de las obligaciones. As por ejemplo, las obligaciones prove-
nientes de delitos y de cuasidelitos, son la transformacin en dinero de una
obligacin legal preexistente que ha sido violada: la obligacin de no daar a
otro. "Toda obligacin legal tiene por motivo el temor de una lesin injusta que
se trata de evitar, si es futura, y de reparar, si se ha realizado. Aquellas obliga-
ciones que tienen el fin de evitar una lesin futura, son las obligaciones que, en
el lenguaje ordinario, se conocen con el nombre de "obligaciones legales";
aquellas otras que tienden a la reparacin de un perjuicio ya ocasionado, son
las que ordinariamente reciben el nombre de obligaciones delictuosas, cuaside-
lictuosas y cuasicontractuales". Pero la esencia de todas ellas es la misma. "La
frmula ms general que puede darse de las obligaciones legales es sta: no
daar a otro sin derecho".
La sistematizacin en dos clases de fuentes -contrato y ley- fue difundida

a partir de Planiol, pero no haba sido el profesor francs su creador, sino que
se trata de una clasificacin ms antigua, que se encuentra en varios autores,
por ejemplo, Toullier: "La causa prxima y generatriz de todas las obligaciones
es o la convencin o la ley particular de la cual deriv la obligacin; la causa
remota es la voluntad, pues la leyes la expresin de la voluntad general, a la
cual, en el estado civil, todo ciudadano se somete por un acto lcito de su volun-
Paris, 1904, t. XXIII, p. 228.
[23]
tad individual"53, de acuerdo con la tesis contractualista tan difundida en la doc-

trina del derecho poltico en la Francia post-revolucionaria. Puede notarse la
filosofa liberal que subyace a esta clasificacin de las fuentes, que reconoce
slo el contrato y la ley, en cuanto no slo explica el primero como efecto de la
voluntad del individuo, sino tambin la segunda, porque la ley civil se concibe
como producto de la "voluntad general" de los individuos, la cual a su vez es
resultado de las mismas voluntades de los individuos, de acuerdo con la teora
del "contrato social". De modo que, de acuerdo con esta concepcin, toda obli-
gacin de una persona tiene su origen en la misma voluntad de ella.54
Una reduccin de todas las fuentes a contrato y ley -pero con distinto al-
cance de una y otra- se encuentra en el telogo-jurista chileno Zoilo Villaln:
"Tres son las races de que nacen los derechos personales:
a) el concurso real de voluntades (contrato);
b) el concurso tcito de voluntades (cuasicontrato, delito, cuasidelito);
c) la disposicin legal"55.
Explica el autor: "las dos primeras sustancialmente son una misma cosa,
porque todo aquello a lo cual conviene el nombre de cuasicontrato pertenece
en rigor a algunas de las especies de los contratos, y en el aspecto en que aqu
consideramos los delitos y cuasidelitos no son otra cosa que verdaderos cuasi-
contratos. Por consiguiente, si exceptuamos los derechos personales que
emanan de slo la ley, todos los dems pueden sin violencia encerrarse bajo el
nombre general de contratos"56.
53
Toullier, Le droit civil franais suivant I'ordre du Code, 5e. ed., t. XI. Paris, 1830, n. 2.
54
Con respecto a esta concepcin, muy difundida en el siglo pasado, que haca nacer todos los deberes
jurdicos de la voluntad autnoma de los individuos, se produjo un notable movimiento de reaccin a
principios de nuestra centuria. As por ej. Gastn Morn comenzaba su obra La ley y el contrato - Deca-
dencia de su supremaca con estas palabras: "El fundamento mismo del orden jurdico, salido de la Re-
volucin francesa y del Code, la autonoma de la voluntad humana, se encuentra hoy socavado por la
accin simultnea de los jurisconsultos, de la jurisprudencia y de la ley (...) Segn los principios de la
Revolucin y del Code, esa voluntad a veces se manifiesta como "voluntad general" y se expresa por un
voto del Parlamento; otras veces, ella toma la forma de voluntad particular cuando hace un contrato"
(La loi et le contrat - La dcadence de leur souverainet. Paris,1927, p.1.
55
Zoilo Villaln, Tratado teolgico-legal de la justicia. Santiago de Chile, 1871, n. 407. 2.
56
Ibd.
[24]
Muchos autores, en pos de Planiol, reiteraron su clasificacin, pero algu-

nos de ellos pusieron, en lugar del contrato, la nocin ms amplia de "negocio
jurdico"57
negocio jurdico
Fuentes
ley
Esta modificacin permite incluir en el primer gnero supuestos que no

pueden ser alcanzados por el trmino contrato (especialmente la mera voluntad
del deudor como hecho generador de obligaciones -como ocurre con las pro-
mesas-, y tambin ciertas disposiciones testamentarias).
Eduardo Busso y otros autores argentinos han enseado la dicotoma de

las fuentes de las obligaciones que reduce todos los hechos jurgenos a la vo-
luntad del deudor y la voluntad del legislador. El mencionado exgeta, en su
anlisis del tema, expuso que "slo dos fuerzas pueden privar sobre la libertad
individual: la voluntad soberana del legislador, en el ejercicio de los poderes
que le incumben, y la propia voluntad del obligado en el ejercicio de su facultad
de autodeterminacin (...). Estas deben ser -por ende-las nicas fuentes de
obligaciones"58.
voluntad del deudor

Fuentes
voluntad del legislador
4. Vizioz
Este jurista contemporneo de Planiol y connacional de l, tambin eli-

min la categora del cuasicontrato, pero ofreci una sistematizacin algo dife-
57
As por ej. Francisco Degni clasific las fuentes de las obligaciones en la ley y el negocio jurdico (Le
fonti delle obbligazioni, en el App. a Giovanni Lomonaco, Delle obbligazioni e dei contrati in genere, vol.
I. Napoli, 1924, ps. 613 y 633.
58
Eduardo Busso, op. cit., art. 499 n. 17.
[25]
rente:
a) obligaciones nacidas de la voluntad;
b) obligaciones legales;
c) obligaciones nacidas de un hecho ilcito
En el segundo gnero se comprenden: las obligaciones provenientes del

concurso de la ley y de la voluntad (vgr. la obligacin del heredero de pagar el
legado, la obligacin de indemnizar de quien intenta conservar la obra que en
su fundo hizo otro), las que se forman con ocasin de un hecho lcito (como es
la gestin de negocios ajenos sin mandato), las que surgen de ciertas situacio-
nes y relaciones personales, independientemente de la voluntad (p. ej. paren-
tesco, tutela, vecindad, comunidad pro indiviso) y las originadas en el enrique-
cimiento sin causa59.
5. Demogue
Este jurista francs present la siguiente sistematizacin60:
contrato
voluntad unilateral del deudor
acto ilcito
Fuentes hecho del acreedor ("cuasicontrato")
simple hecho que engendra obligacin
(vgr. parentesco que hace nacer obligacin
de pagar pensin alimentaria
Opinaba Demogue que si bien la expresin "cuasicontrato" era criticable,

sin embargo deba mantenerse la categora. Cul es la nota esencial de ella?
El hecho voluntario de una persona, que resulta acreedora de la obligacin.
"Siempre que ocurra como fuente la actividad del empobrecido, hay situacin
59
V.H. Vizioz, La notion du quasi-contrat. Bordeaux, 1912, citado y expuesto por Emilio Betti en Teora
general de las obligaciones. Rev. de Der. Privado. Madrid, 1970, p. 120.
60
Ren Demogue, Des obligations en gnral, t. I. Pars, 1923 n. 17.
[26]
cuasicontractual -por ejemplo, el que hace mejoras en el terreno de otro, se

hace acreedor por su voluntad, y lo hace deudor al beneficiario de esas mejo-
ras-o La teora del enriquecimiento sin causa entra parcialmente en la de los
cuasicontratos: son "reas secantes"61.
Impugn Demogue la definicin que de los cuasicontratos haba dado

Pothier: . "el hecho de una persona permitido por la ley, que lo obliga con res-
pecto a otro, u obliga a otra persona con respecto a aqulla, sin que medie
convencin alguna entre ellas"62. Segn Demogue, nunca es un hecho del
deudor el que genera la obligacin cuasicontractual, sino que siempre es un
hecho del acreedor de ella. Critic tambin la definicin que brinda el Code en
su art. 1371, porque habla de obligaciones recprocas: "Los cuasicontratos son
los hechos puramente voluntarios del hombre, de los cuales resulta una obliga-
cin cualquiera hacia un tercero, y algunas veces, obligaciones recprocas de
las dos partes". Demogue interpret que este modo de concebir el cuasicontra-
to se deriva de la cosmovisin liberal individualista, que rechazaba la idea de
que una persona llegara a ser acreedor sin que interviniese la voluntad del
deudor. Cit a Larombiere, Laurent, Demolombe, Colmet de Santerre y otros
que haban hecho notar que a veces la voluntad que interviene para que haya
cuasicontrato no es la del deudor, sino la del acreedor, y a veces no es la vo-
luntad de ninguno de ellos, como ocurre en el caso del pago indebido. (En lo
que respecta a esta hiptesis del pago indebido, Demogue no la ubic entre los
cuasicontratos, sino que la puso en la quinta categora de su clasificacin, o
sea en la de los "simples hechos que engendran obligaciones").
Si atendemos al fundamentum divisionis de la clasificacin de Demo-

gue, podemos advertir la lgica de ella:
1a categora: hecho voluntario de ambos con el fin de obligarse;
2da. categora: hecho voluntario del deudor, con el fin de obligarse;
3era. categora: hecho voluntario del deudor, sin el fin de obligarse;
61
Op. cit. III, n. 3.
62
Pothier, Oeuvres, cit. Paris, 1848, vol. II, Trait des obligations, n. 133.
[27]
4ta. categora: hecho voluntario del acreedor (cuasicontrato);
5ta. categora: hecho independiente de la voluntad del deudor y del

acreedor (este gnero incluye el parentesco, el pago de lo indebido, el en-
riquecimiento sin causa).
Estas ltimas obligaciones, dice Demogue siguiendo a Molitor63, se deno-

minan adecuadamente "obligaciones ex re", en vez de la denominacin impro-
pia de "obligaciones que nacen con la ley".
Enrique Ahrens64 present una enumeracin que en su esencia es la de

Demogue, pero sin el cuasicontrato:
a) que resultan de los negocios jurdicos

- unilaterales (incluye la gestin de negocios)
Obligaciones - bilaterales
b) que nacen de los delitos
c) que nacen del estado o situaciones que ninguna de
las partes ha creado por su voluntad
Otra clasificacin que guarda semejanza con la de Demogue, es la que

expuso Luis Josserand65:
contrato
acto jurdico
Fuentes compromiso unilateral
acto ilcito
enriquecimiento sin causa
66
ley
6. Pacchioni
63
J.P. Molitor, Les obligations en droit romain, avec I'indication des rapports entre la lgislation romaine
et le droit franais, t. I. Ernst Thorin, 2a. ed. Paris, 1874, I, 10.
64
E. Ahrens, Curso de derecho natural o de filosofa del derecho, trad. por P. Rodrguez Ortelano. Ma-
drid s/f/ LXXII, p. 431.
65
Louis Josserand, Derecho civil, reviso y complet. por Andr Brun, trad. por S. Cunchillos y Monterola, t.
II vol. I. Ejea. Bs. As., 1952, n. 11
66
Es tambin el agrupamiento que sostuvo Raymundo Salvat, Tratado de derecho civil argentino, Oblig.
en gral. Bs. As., 1935 p. 18.
[28]
Escribi el jurista italiano: "La tendencia de la doctrina es indudablemente

esta: distinguir, en lo que respecta a su origen, las obligaciones en slo dos
categoras: obligaciones ex contractu y obligaciones ex re. Actualmente sta es
indudablemente la ms cientfica divisin que pueda hacerse"67.
7. Windscheid
El clebre pandectista introdujo la voluntad del juez en la enumeracin de

las fuentes de las obligaciones:
Negocio jurdico
El derecho de crdito nace de declaracin judicial de voluntad
Cualquier otro hecho al cual el derecho (p. ej. el
68
delito)
Karl Larenz69 introdujo dos nuevas categoras en la clasificacin que pro-

puso:
negocio jurdico
conducta social tpica;
hecho legalmente reglamentado;
acto de soberana estatal con efectos constitutivos en el dere-

cho privado.
Ejemplo de "conducta social tpica" es el ascender y viajar en un medio

pblico de transporte, la cual conducta genera la obligacin de pagar la tarifa
correspondiente.
En cuanto a la ltima categora de la enumeracin, es una fuente de

carcter excepcional. Como ejemplo de ella, Larenz menciona el caso, en Ale-
mania, del acto por el cual el organismo estatal de la vivienda exiga al propie-
tario de una vivienda libre, que contratara la locacin con cierto inquilino. Este
67
Cit. por Antonio Scialoja, Le fonti delle obbligazioni - A proposito delle pubblicazione del Planiol , en
Rivista di diritto commerciale, industriale e mari timo, vol. II (1904), parte I. Francesco Vallardi. Milano.
68
Bernardo Winscheid, Diritto delle pandette, vol. II, Unione tipog. ed. Torino, 1925, 302.
69
Karl Larenz, Derecho de las obligaciones, t. I. Rev. de der. Privado. Madrid 1958, p. 55 ss.
[29]
acto administrativo tiene su apoyo en una ley germana, de la cual hubo dispo-
siciones anlogas en otros pases, por ej. en Espaa, lo cual le sirvi a Puig
Brutau para ejemplificar: la Disposicin adicional 2da., letra a) de la ley de
arrendamientos urbanos (de 1955), autorizaban al gobierno espaol para que,
si las circunstancias lo aconsejaban, dispusiese por Decreto el alquiler obligato-
rio de las viviendas que, susceptibles de ser ocupadas, no lo fueran por na-
die70. Esta figura suele denominarse en la doctrina como "contrato forzoso" o
"contrato obligatorio", aunque no se trata de un contrato en sentido estricto de
la palabra, pues falta el acuerdo de voluntades, que es una nota esencial del
contrato.
En lo que respecta a las obligaciones ex-lege, Larenz hace la enumeracin de

ellas:
- provenientes de actos ilcitos y de responsabilidad por riesgo;
- por enriquecimiento injusto;
- por gastos voluntariamente realizados en inters de otro;
- resultantes del hallazgo y ocupacin de una cosa perdida;
- entre los copartcipes de un derecho o coherederos, o entre los afec-

tados por la existencia de un derecho real de contenido limitado;
- de pagar alimento;
- del heredero frente a quien tenga derecho de crdito.
Anloga a la "conducta social tpica" de Larenz es la "relacin contractual

de hecho" que present Emilio Betti como una nueva categora, "todava en
fase de nacimiento y desarrollo", segn deca 71. Estas situaciones jurgenas se
asemejan a los contratos, pero difieren de ellos por no darse suficientemente
los presupuestos de validez, o por faltar los elementos constitutivos72. Tales
hiptesis ocurren: a) en los tratos preliminares a la conclusin de un contrato;
70
Jos Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. 1 vol. II Bosch. Barcelona, 1959, p. 81.
71
Emilio Betti, Teora general de las obligaciones, trad. y notas de der. espaol por Jos Luis de los Mo-
zos. Rev. de Der. Privado. Madrid, 1970, p. 124.
72
Ibd.
[30]
b) en la oferta de un servicio de inters pblico (por ej. el suministro de agua

potable, gas, etc., u oferta de medios de transporte); c) en el cumplimiento de
una relacin de trabajo o de sociedad no precedidas, respectivamente, de un
contrato vlido, o de un vlido y regular acto constitutivo; d) como consecuen-
cia de una atribucin patrimonial realizada en favor de un incapaz (v.gr. en la
hiptesis de un contrato nulo).
9. La ley (o la conjuncin de un hecho condicionante y una ley) como ni-

ca causa generadora de obligaciones
Marcad pensaba que la nica fuente de las obligaciones era la ley. El

contrato es un hecho que produce sus efectos slo porque ley lo quiere, y lo
mismo ocurre con el delito -deca el jurista francs-o En el mismo sentido, Fe-
derico Mourlon opinaba: "Si se considera la fuerza jurdica de la obligacin, to-
da obligacin viene de la ley"73.
La simplificacin que haba propuesto Planiol, que reduca todas las hip-
tesis a slo dos fuentes, se hace mxima en esta teora que admite una nica
especie de fuente. En aquella primera concepcin est la semilla de esta lti-
ma: as como Planiol pensaba que el delito y el enriquecimiento injusto generan
obligaciones solamente por la voluntad del legislador, tambin puede conside-
rarse que el contrato genera un vnculo jurdico tan slo en virtud de la ley, que
le da la fuerza obligatoria a la convencin de los particulares.
Este es el punto de vista de muchos juristas contemporneos, y entre

ellos, Luis Moisset de Espans. El maestro cordobs, si bien admite la clasifi-
cacin de las fuentes con fines didcticos, sostiene, en pos de Henoch Aguiar,
que el origen de todas las obligaciones es siempre el mismo: la ley en su con-
juncin con el hecho condicionante74.
Expresa el profesor de nuestra Universidad: "El contrato por s solo no

puede crear una obligacin, sin que la ley le haya admitido esa virtud genera-
73
Frdric Mourlon, Rptitions crites sur le Code Civil. Paris, 1896, t. II 39 rep.
74
Luis Moisset de Espans, Curso de Obligaciones, t. II, Advocatus, Crdoba, 1993, p. 435 y ss.
[31]
dora"75. "No hay ms que una fuente de obligaciones: el hecho condicionante,

al cual la ley le ha atribuido la virtualidad de dar nacimiento a una obligacin
(...). Es el ordenamiento jurdico el que confiere a los hechos esta virtualidad;
es el derecho positivo el que adscribe efectos o consecuencias jurdicas a cier-
tos y determinados hechos"76.
Rafael Rojina Villegas, siguiendo a Julien Bonnecase, como respuesta a

la cuestin de la clasificacin de las fuentes, ofrece una enumeracin muy
analtica77, pero en esencia tambin reconduce el origen de todas las obliga-
ciones a una fuente nica: la conjuncin del hecho jurdico y la ley.
El esquema que presenta es el siguiente:
simplementes naturales
hechos naturales relacionados con el hombre
involuntarios
gestin de negocios
mero voluntarios enriquecimiento sin causa
heho hechos del hombre lcitos responsabilidad objetiva
jurdico delito doloso
Fuente : y ley delito culposo
Hecho Jurdico voluntarios culpa contractual
y ley ilcitos abuso de derecho
posesin de mala fe
recepcin dolosa de pago indebido
1. contrato
Acto jurdico 2. testamento
y ley 3. declaracin unilateral de voluntad
4. actos de autoridad ( judiciales y administrativos)
10. Otras categoras que suelen proponerse
Algunos autores suelen mencionar aun otras fuentes distintas de las

nombradas, tales como las siguientes: el "abuso de derecho", las decisiones de
las corporaciones que imponen obligaciones a sus miembros, y las "convencio-
75
Op. cit., p. 438.
76
Op. cit., p. 439 s.
77
Rafael Rojina Villegas, Fuentes de las obligaciones, en Encicl. jurdica Omeba.
[32]
nes colectivas" en el mbito laboral que, sin ser contratos con respecto a los
miembros de la respectiva profesin, sin embargo generan obligaciones a su
cargo.
IV. NUESTRA RESPUESTA
A. Sobre la clasificacin tradicional:
I. Recapitulacin
En la segunda parte de esta disertacin hemos presentado las crticas

que ha recibido de parte de los juristas la clasificacin clsica de las fuentes, a
saber: a) la inconsistencia del "cuasicontrato" como clase de fuente y la impro-
piedad de esa denominacin, b) la gran heterogeneidad entre los diversos
hechos jurgenos que dan lugar a la categora de las obligaciones "ex lege", c)
la irrelevancia de la distincin entre delitos y cuasidelitos como fuentes de obli-
gaciones; y d) lo incompleto de la enumeracin clsica.
Adherimos a esa cudruple impugnacin que se ha hecho al esquema

tradicional de la enumeracin cuatripartita de Triboniano, modificado con la
posterior adicin de la ley por los glosadores, y nos parecen convincentes los
argumentos mencionados en la crtica.
De nuestra parte, aadiremos en esta seccin algunas otras considera-

ciones.
2. Sobre el cuasicontrato
Ya hemos mantenido que la categora del cuasi contrato ha surgido como

pura contingencia histrica; su nombre es inadecuado (porque lo ms carac-
terstico del contrato, que es la voluntad de obligarse, aqu falta), y las distintas
situaciones que se han denotado con ese nombre, carecen de notas comunes.
De esta diferencia de naturaleza, se deriva una importante consecuencia: la
capacidad requerida para constituirse en deudor o acreedor de una relacin
obligatoria contractual (capacidad para contratar) no se exige para ser acreedor
o deudor en una hiptesis de "cuasi contrato.
[33]
Si para salvar la categora del cuasicontrato y su denominacin se pusie-

se la razn de ser de este hecho jurdico en la semejanza que existe entre sus
efectos y los efectos de los contratos, debe advertirse que tales efectos son
obligaciones. Pero entonces habra que concluir que todos los hechos jurdicos
que hacen nacer obligaciones son cuasicontratos, pues producen efectos se-
mejantes a los de los contratos, es decir, producen obligaciones.
Ms restringida -pero todava muy generales la nocin de cuasi contrato

que ofrece Ramn Roca Sastre: "La caracterstica diferencial y verdaderamente
aglutinante del grupo de obligaciones que se estiman nacidas del cuasicontrato
consiste en la concurrencia de los dos siguientes rasgos tpicos: nacer o deri-
varse de unos hechos lcitos y puramente voluntarios, y tener un fundamento
esencial, igual a las obligaciones contractuales de tipo patrimonial"78. A conti-
nuacin, se hace cargo de una dificultad: tal vez se objetar -dice- que con esta
tesis la cantidad de obligaciones cuasi contractuales aumente de manera con-
siderable, pues incluso aquella obligacin de indemnizar que pesa sobre el que
ha construido en terreno ajeno de buena fe sera cuasicontractual; entendemos
que as es efectivamente79. Hasta aqu la opinin del jurista espaol. Por nues-
tra parte, as definido el gnero del cuasicontrato, pensamos que lo criticable
no es la extensin del mismo, sino su denominacin.
En la hiptesis de la gestin de negocios ajenos sin mandato, las obliga-

ciones del "dueo" del negocio respecto del gestor provienen de la misma si-
tuacin, sin que ninguna voluntad sea la creadora de tales obligaciones. Hay
ciertas situaciones que en s mismas, independientemente de la voluntad de las
partes y de la voluntad del legislador, engendran obligaciones: por ejemplo las
relaciones de familia, los hechos ilcitos daosos, el enriquecimiento de uno
que es correlativo con el empobrecimiento de otro sin causa justificada... El
caso de la gestin de negocios sin mandato que aprovecha al "dueo" del ne-
gocio y que ocasiona un gasto o prdida al gestor, se incluye en esta ltima
78
Ramn Roca Sastre, Estudios de derecho civil. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948, p. 451.
79
Ibd.
[34]
clase80. Tambin las obligaciones que surgen del pago de lo que no se debe se
clasifican entre las que tienen por fuente el enriquecimiento sin causa.
Compartimos todas las observaciones de Planiol sobre la categora del

cuasicontrato81, con excepcin de la calificacin de las hiptesis cuasicontrac-
tuales como actos ilcitos que les aplica el maestro francs como consecuencia
de que ellas consisten en enriquecimientos sin causa. No todo enriquecimiento
sin causa proviene de un acto ilcito, si bien es cierto que la permanencia de tal
situacin, por negativa del enriquecido de indemnizar al empobrecido viene a
constituir un hecho ilcito. Es necesario distinguir la ilicitud en la produccin de
una situacin antijurdica de la ilicitud en la permanencia de una situacin anti-
jurdica82.
En suma, las situaciones que se solan poner bajo el rtulo de "cuasicon-

tratos", no tienen semejanza con los contratos; de ellas surgen obligaciones sin
que haya intervenido una voluntad para crearlas, es decir que las obligaciones
surgen de la misma situacin; adems, en general se trata de actos lcitos.
3. Sobre la ley como fuente de las obligaciones
Ya hemos mencionado, en la segunda parte del presente estudio, que la

ley como categora ha sido objetada a causa de la gran heterogeneidad de las
obligaciones que se ubican en ella (obligaciones alimentarias entre familiares,
obligaciones entre propietarios de inmuebles contiguos, etc.). Por nuestra par-
te, haremos una crtica que se dirige a la nocin misma de las obligaciones "ex
lege": muchas de las relaciones creditorias que con respecto a su fuente suelen
80
En cambio, en la hiptesis de la gestin de negocios ajenos sin mandato que sea tilmente emprendi-
da pero que no llegue a ser provechosa para el dueo se genera obligacin de indemnizar en favor del
deudor, pero no puede incluirse en el "enriquecimiento sin causa", por falta de enriquecimiento. Al
respecto, vase la nota (45).
81
Marcel Planiol, en el Trat. y art. cits., lugs. cits.
82
"Encontramos realidades jurdicas que se presentan en la vida de los hombres, en las cuales no pode-
mos hallar ninguna conducta que pueda llamarse antijurdica, y que, sin embargo, el derecho no ad-
mite que subsistan, sino que regula para tales realidades o situaciones una correccin (por ej. una resti-
tucin, una indemnizacin, etc.). Tales realidades, mientras no sean corregidas, estn en disconformidad
con el derecho, y por tanto, es adecuado llamarlas "antijurdicas", aun cuando no consistan en conduc-
tas antijurdicas (...) De modo que antijurdicidad es la calidad de una conducta y es la calidad de una
situacin". (Camilo Tale, El concepto de antijuridicidad, en El Derecho, 20/11/84, p. 3).
[35]
clasificarse como nacidas de la ley positiva, en realidad no nacen de sta, sino

de la naturaleza de las cosas, de acuerdo con una norma de la razn humana.
Qu se ha entendido por "ley" como fuente de las obligaciones, en la sis-

tematizacin tradicional? Ya vimos que el Cdigo Civil francs la menciona, y
adems ofrece 'Como ejemplos ilustrativos ciertas relaciones de vecindad y de
familia. A quien tenga presente el espritu iusnaturalista que presidi la confec-
cin y sancin del Code, no le parecer coherente la reduccin de tales situa-
ciones generadoras de deberes de justicia (relativas a los propietarios vecinos,
a padres e hijos, a parientes, etc.) a la sola virtud jurgena de la ley positiva.
Podemos notar que la doctrina que se expresa en el libro preliminar del

Proyecto oficial de Cdigo -elaborado por la Comisin Gubernamental- es el
iusnaturalismo racionalista de la poca. Comenzaba el articulado del Proyec-
to del ao VIII:
"Libro preliminar - Ttulo 1: Definiciones generales
Art. 1ro. - Existe un derecho universal e inmutable, fuente de todas las

leyes positivas: no es sino la razn que gobierna a todos los hom-
bres"83
Tal era el pensamiento jurdico fundamental que predominaba entre los ju-
ristas y entre los legisladores. Bigot du Pramenau, en su Discurso ante la
Asamblea Legislativa, deca: "Tal es el orden admirable de la Providencia, que
no es necesario para reglar todas estas relaciones (las obligaciones conven-
cionales) ms que conformarse a los principios que se hallan en la razn y en
el corazn de todos los hombres (...) Las disposiciones del Cdigo Civil relati-
vas a los contratos (...) son los desarrollos de la ciencia de lo justo y de lo injus-
to". Este es slo uno de los muchos textos que nos hacen conocer la concep-
cin jurdica de los autores del Codeo Ellos tenan la pretensin de que,
adems de sancionar un ordenamiento positivo para su pas, sancionaban y
legaban al mundo y a la posteridad la formulacin de las normas eternas del
derecho natural. Esta concepcin tambin ha estado presente en los comenta-
83
Cfr. P.A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du code Civil, t. II. Videcoq. Paris, 1836.
[36]
ristas del Code: "Toda obligacin civil viene de un principio de la equidad natu-
ral, sancionado por la ley positiva"84; "nuestro Cdigo entiende consagrar los
principios de la equidad: la obligacin, en nuestro derecho francs, es la reu-
nin de los dos vnculos moral y jurdico; es la obligacin natural, legalizada y
venida obligacin civil por la sancin del derecho positivo; es por tanto una idea
falsa e incompleta decir que la obligacin viene nicamente de la ley civil, pues
ella viene tambin y ante todo de la ley natural" 85.
Teniendo en cuenta estas noticias histricas, y emplendolas como ele-

mentos hermenuticos, podemos legtimamente concluir que cuando el art.
1370 del Cdigo Napolen dice "una (obligacin) resulta de la sola autoridad de
la ley", no se refiere slo a la ley puramente positiva, efecto de la voluntad del
legislador, sino que se refiere a la ley natural, ya que, segn vimos, los autores
del Code identificaron sus normas, o mejor dicho, la mayora de ellas, con las
de un derecho universal, inmutable, cognoscible por la razn humana suficien-
temente ilustrada.
Distinta es, en cambio, la nocin que, con el mismo trmino "ley", se signi-
fica usualmente en el lxico de las doctrinas jurdicas contemporneas, en ge-
neral y en el caso particular del elenco de las clases de fuentes de las obliga-
ciones. En estos contextos, por ley se entiende la norma prescripta por el legis-
lador humano, cualquiera sea su contenido.
En armona con la interpretacin que aqu hacemos acerca de cul es el

significado genuino de la "ley" como una de las fuentes del sistema jurdico del
Code, sealamos ahora el pensamiento de Pothier, quien se ubica cronolgi-
camente entre el antiguo derecho francs y el Codeo Como se sabe, los legis-
ladores, al sancionar el cdigo civil francs, en la mayor parte de los artculos
siguieron al jurista de Orlans. Ahora bien, en lo que atae a nuestro tema, re-
cordemos que Pothier haba hecho una enumeracin de seis -y no cinco- fuen-
tes distintas de las obligaciones, a saber:
84
V. Marcad, Explication thorique et pratique du Code Napoleon, 5e. ed., t. V, Paris, 1859, art. 1370.
II.
85
V. Marcad, op. cit., art. 1370 IV, p. 241.
[37]
- el contrato;
- el cuasicontrato;
- el delito;
- el cuasidelito;
- la ley (positiva); y
- la sola equidad.
Escribi Pothier: "Las causas de las obligaciones son los contratos, los
cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos; algunas veces la ley o slo la
equidad". "La ley natural es la causa, al menos mediata, de todas las obligacio-
nes: pues si los contratos, delitos o cuasidelitos producen obligaciones, es por-
que la ley natural ordena que cada uno cumpla lo que ha prometido y repare el
entuerto que ha cometido con su falta. Es esta misma ley la que hace obligato-
rios los cuasicontratos"86.
"No es en virtud de ningn contrato o cuasi contrato que los hijos, desde
que tienen medios, estn obligados a alimentar a su padre y madre que estn
en la indigencia; es slo la ley natural la que produce esta obligacin" 87. Luego
ilustra con la situacin del enriquecimiento sin causa, -y brinda el ejemplo si-
guiente: "Tambin es la ley natural la que obliga al incapaz que ha recibido be-
neficios de un contrato nulo, a restituirlos"88-, el cual ubica dentro de la categor-
a de la ley natural: "Su obligacin es producida por la ley natural sola, la cual
no permite que uno se enriquezca a expensas de otro"89.
Finalmente, Pothier ofrece un ejemplo de obligacin que tiene su causa

en la ley positiva: "la obligacin por la que el propietario de una casa en la vi1la
de Orlans debe vender a su vecino la comunidad de su muro, el cual separa
las dos casas, cuando este vecino quiere edificar contra el muro, es una obli-
gacin cuya nica causa es la ley municipal que tiene una disposicin al res-
86
Pothier, op. cit., n. 123.
87
Pothier, ibd.
88
Pothier, ibd.
89
Pothier, ibd.
[38]
pecto"90.
Es claro que en Pothier la ley positiva y la naturaleza de las cosas -que l

llama ley natural o "equidad"-, son dos gneros distintos de fuentes de las obli-
gaciones. Pothier emplea en este lugar el trmino "equidad" con el significado
de "lo que es justo" de acuerdo con los principios de la razn humana y la natu-
raleza de las cosas tal como sta habla a la razn del hombre. Se trata de
aquellas situaciones que, en s mismas, sealan a la conciencia moral y jurdica
la existencia de una obligacin jurdica.
El clebre jurista Domat, quien fue una de las fuentes de Pothier, distingu-
a estos diversos orgenes de las obligaciones: a) la convencin; b) el hecho
voluntario del obligado (por ejemplo en el pago indebido), y c) el orden divino
(pues hay obligaciones que no dependen de la voluntad de ninguno de los suje-
tos vinculados, sino que proceden del orden divino -vgr. las que existen entre
los comuneros a consecuencia de la misma comunidad de bienes, y tambin
las obligaciones de indemnizar daos-)91.
Dumoulin, autor muy seguido por Pothier, haba dicho tambin que en los
cuasicontratos era la equidad la que obligaba, y no la voluntad, y por ello deri-
vaba estas obligaciones del "vinculum aequitatis" y la "ratio naturalis" 92. El
mismo concepto en el jurista de Orleans: en los cuasicontratos es la ley sola o
la equidad natural la que produce la obligacin"93.
Claro est que para guardar coherencia con este modo de concebir las
90
Pothier, ibd.
Esta norma que menciona Pothier, luego se generaliz: de ordenanza municipal, pas a ser el art. 661
del Codeo
De todos modos, ste no es un ejemplo ntido de obligacin que provenga puramente de la ley positiva.
Como dice Marcad, "la ley natural y el vnculo moral que ella impone pueden ser menos aparentes en
ciertas obligaciones civiles que en otras, pero se encuentra siempre. As, cuando me hace padecer una
expropiacin forzada para la ejecucin de trabajos pblicos, o ceder la medianera de mi muro (que es
precisamente el ejemplo que da Pothier) para evitar prdidas de terreno, se viola mi inters privado
slo por el inters general; pues es de inters general ejecutar trabajos pblicos y no dejar intil ningu-
na porcin de terreno. Ahora bien, el sacrificio de todo inters particular al inters comn es una obliga-
cin de conciencia, un deber moral, deber mucho ms profundo y mucho ms fecundo en consecuencia
que lo que se piensa comnmente" (op. cit., art. 1370, IV p. 240).
91
J. Domat, Les lois civils dans leur ordre naturel, Pars, 1835, I.II, proemio, p. 399 s.
92
De vergo obligo si quis ita, cit por Pothier en Oeuvres, n. 123.
93
Pothier, op. cit., n. 114.
[39]
llamadas "obligaciones cuasicontractuales", nos parece que Pothier, a la hora

de mencionar las clases de fuentes de las obligaciones tendra que haber su-
primido aqullas del elenco, y haberlas distribuido entre las que tienen por
fuente la equidad natural.
El asunto que ms importa destacar con respecto a este excursus es que

la ley positiva como fuente de obligaciones en la clasificacin del jurista de Or-
leans, as como en sus antecesores, tiene una extensin bastante restringida,
que de ninguna manera abarca las obligaciones que derivan de las relaciones
de familia.
B. Consideracin crtica de las otras clasificaciones
En la tercera parte de este artculo hemos presentado algunas clasifica-

ciones de las fuentes de las obligaciones propuestas por juristas modernos y
contemporneos. Expondremos algunas reflexiones con respecto a ellas.
l. Sobre la reduccin de las fuentes a contrato y ley
Pensamos que el remitir a la virtud jurgena de la ley positiva toda la fuer-

za obligatoria de las indemnizaciones por los daos culpables, con el argumen-
to de que si no fuese por determinadas disposiciones legales tales indemniza-
ciones no podran exigirse, es hacer uso de un argumento que "prueba dema-
siado" y que por lo tanto es invlido. En efecto, si se es consecuente con l,
habra que rechazar tambin el contrato como fuente distinta de la ley, puesto
que los contratos seran de hecho ineficaces para exigir el cumplimiento, si la
ley no les concediese accin. De modo que la opinin de Planiol conduce a
desestimar la propia clasificacin bipartita del mismo autor, para caer en la
concepcin monista (la ley positiva como nica fuente posible de las obligacio-
nes).
En lo que respecta a la nota distintiva que propona Planiol para caracteri-

zar las obligaciones "ex lege", esto es, el referirse al "alterum non laedere" (re-
curdense las palabras del profesor de Pars que hemos citado supra: "la
frmula ms general que puede darse de las obligaciones legales es sta: no
daar a otro sin derecho", "fuera de los contratos, todo se relaciona con esta
[40]
idea en el dominio de las obligaciones"), tambin es un error. El no daar a otro

est involucrado no slo en el amplio gnero de las que Planiol llama obliga-
ciones "ex lege", sino tambin en las obligaciones contractuales: en efecto, el
contratante que no cumple su prestacin ocasiona un dao al otro. El "no daar
a otro" no es una nota exclusiva de algunos de los deberes jurdicos, sino que
se halla en todos, porque es precisamente aquello que define lo jurdico: "no
debe daarse a otro" es el precepto que resume toda norma de justicia, y toda
norma jurdica con contenido de justicia94.
La reduccin de las fuentes al contrato y la ley expresa una concepcin

voluntarista del derecho, en cuanto no admite otro hecho productor de obliga-
ciones, sino la voluntad del contratante y la voluntad del legislador. Este "volun-
tarismo jurdico" se ha manifestado de manera expresa en algunos autores,
como en el jurista italiano Scialoja95, y entre nuestros compatriotas, el civilista
Eduardo Busso, quien en su glosa al art. 499 del Cdigo Civil escribi: "Se ad-
vierte que toda obligacin existe porque alguna voluntad la ha querido"96.
De nuestra parte, negamos que siempre haya un acto de voluntad en la fuente
de toda obligacin. As, por ejemplo, en diversas hiptesis de "enriquecimiento
sin causa" como situacin generadora de obligaciones a cargo de uno y de de-
rechos creditorios en beneficio de otro, vemos que es posible que se originen
obligaciones y derechos, sin que exista ningn acto voluntario que se proponga
la generacin de tales obligaciones y derechos. Adems, dado que se trata del
papel de la voluntad en el derecho, hay que advertir que en aquellas obligacio-
nes que se han originado con un acto de voluntad -por ejemplo las obligaciones
contractuales y las promesas unilaterales-, el acto de voluntad es una de las
condiciones necesarias para la existencia de la obligacin, pero no es el fun-
damento de la obligatoriedad de las prestaciones estipuladas en el contrato o
en la promesa97. Claro est que esto en realidad no hace estrictamente al
94
Cfr. Antonio Scialoja, art. cit. p. 527.
95
Antonio Scialoja, art. cit. p. 521.
96
Eduardo Busso, op. cit., art. 499 n. 13 y ss.
97
Al respecto, el filsofo del derecho John Finnis ensea: "La actitud volitiva del promitente es una de
las condiciones de su estar obligado, pero este hecho no tiene nada que hacer en la explicacin del por
qu de la obligacin de quien ha prometido, (Natural law and natural rights, Clarendon press. Oxford,
[41]
asunto de las fuentes de las obligaciones, sino a la cuestin del fundamento,

razn o justificacin de ellas, de acuerdo con la distincin conceptual expues-
ta en la primera seccin de este estudio98.
2. Sobre la opinin que juzga que todas las obligaciones son "ex lege", o
la opinin que concibe que hay una nica clase de fuente de obligaciones: la
conjuncin de la ley positiva y un hecho condicionante
Esta respuesta monista es plausible si se la concibe como una visin

mximamente sinttica de todas las fuentes posibles de obligaciones. Al llegar
al "hecho condicionante", sin ninguna diferenciacin, se logra la sntesis mxi-
ma. Pero ste es un resultado totalmente contrario al propsito de hacer una
clasificacin, la cual supone una pluralidad de clases. Queda el problema sin
resolver, porque no se hace ninguna clasificacin.
Adems, no compartimos el positivismo jurdico que puede significar es-

te punto de vista, en cuanto supone que el contrato por s solo no puede crear
ninguna obligacin jurdica, sin que una disposicin legal lo haya dotado de tal
virtud generadora, y lo mismo con respecto al delito, a los enriquecimientos sin
causa, etc. Al contrario, hay que decir que el contrato, por s mismo, obliga,
hace nacer obligaciones. El contrato tiene virtud generadora de vnculos de
derecho, independientemente de su reconocimiento, reglamentacin y protec-
cin por el derecho positivo99. La fuerza obligatoria de los contratos que se
1980, p. 308). Adherimos a esa tesis del autor. Que Juan haya prometido hacer X sirve para entender
quin debe hacer X, y para explicar qu cosa debe hacer Juan, pero no sirve para explicar porqu Juan
est obligado a hacer lo que prometi.
El filsofo del derecho australiano advierte que "durante siglos ha prevalecido un anlisis de la obliga-
cin (de las promesas y de toda otra) en trminos de un "ligamen" creado por actos de voluntad ( ... ) En
realidad, la ocurrencia de tal acto de voluntad es solamente uno de los varios hechos relevantes para el
surgimiento del vnculo necesario que llamamos obligacin, pero el acto de voluntad no tiene ningn
papel para explicar la obligacin de cumplir (lo prometido, lo pactado, o lo ordenado por la ley)" (op. cit.
p. 307).
98
En l. Introduccin a la cuestin. B. Reconocimiento de trminos sinnimos y distincin respecto de
conceptos afines aplicables a las obligaciones.
99
"No es la ley quien crea la obligacin que resulta de un contrato; aqulla solamente la reconoce, la
respeta y la garantiza. Son los contratantes ellos mismos quienes se obligan" (M.L. Larombire, Thorie
et pratique des obligations, Paris. A. Durand, 1857, t. V p. 545).
[42]
hacen en la Argentina no provienen del precepto del art. 1197!100. En el naci-

miento de las obligaciones contractuales el artculo 1197 no juega ningn pa-
pel. Algo anlogo hemos de decir de ciertas situaciones que en s mismas ge-
neran obligaciones jurdicas, sin que requieran para ello la sancin de la ley
positiva.
Luis Moisset de Espans, cuando aborda el tema de las fuentes en su

Curso de Obligaciones, rechaza expresamente la "concepcin naturalista"
segn la cual hay hechos que en s mismos poseen esta virtualidad de engen-
drar consecuencias jurdicas, y aade: "Y ello no es as, sino que es el orde-
namiento jurdico (positivo) el que confiere a los hechos esa virtualidad" 101. Dis-
entimos con el maestro, porque el contrato es, de suyo, una fuente generadora
de obligaciones, as como tambin lo son otras situaciones, por ejemplo aque-
llas que entraan un "enriquecimiento sin causa".
Para negar virtualidad jurgena al contrato suele hacerse notar que cuan-
do la ley positiva les niega efectos jurdicos a determinados acuerdos, entonces
stos carecen de validez, de donde la facultad de generar obligaciones pro-
vendra de la ley y no del mismo acuerdo de voluntades. A esto debe replicarse
que mientras el objeto del contrato no sea intrnsecamente ilcito, la ausencia
de efectos legales no implica la inexistencia de las obligaciones jurdicas que
nacen del contrato. Por ello la misma ley reconoce que en caso de que a un
acto le falten las formalidades que ella exige, nacen de todos modos "obliga-
ciones naturales", que son obligaciones jurdicas, que poseen todos los ele-
mentos de stas, aunque por razones de utilidad pblica la ley les niega la ac-
cin para exigir su cumplimiento por los medios coactivos que el Estado ofrece
a los acreedores.
No debe confundirse la existencia de una obligacin j urdica con la posi-

bilidad de reclamar eficazmente su cumplimiento con la ayuda de los rganos
100
"Es causa de obligaciones la voluntad individual que se canaliza e impone mediante el acto jurdico y
especialmente el contrato. Tal hecho no recibe de la ley esa virtualidad que lo erige en factor productivo
de obligaciones, sino de su propia ndole". (Jorge Llambas, Tratado de derecho civil- Obligaciones, t. I.
Abeledo Perrot. Bs. As., 1983 n. 33.
101
Luis Moisset de Espans, Curso de Obligaciones, cit., p. 440.
[43]
del Estado. La obligacin existe independientemente de esta posibilidad; se

trata de dos aspectos separables.
Federico Mourlon, que fue uno de los autores que juzg que la ley positiva
es la nica fuente jurgena, deca: "Si se considera la fuerza jurdica de la obli-
gacin, toda obligacin viene de la ley, pues la leyes la que, en todos los casos
posibles, organiza los medios de coercin sin los cuales no puede haber sino
obligaciones naturales"102. Al respecto, cabe hacer una triple refutacin: 1) las
obligaciones naturales son obligaciones jurdicas, a diferencia de los simples
deberes morales hacia el prjimo (deberes de gratitud, beneficencia, cortesa,
etc.), los cuales no pueden ser exigidos de ninguna manera por el beneficiario y
por ende los hechos que son suficientes para hacer nacer obligaciones natura-
les, son fuentes de obligaciones; 2) adems de los casos en que la ley reco-
noce expresamente una accin para exigir en juicio la satisfaccin de un crdito
(obligaciones civiles expresamente reconocidas), y de los casos en que la ley
deniega accin para el cobro de ciertos crditos (obligaciones meramente natu-
rales), hay una tercera clase de situaciones generadoras de obligaciones, res-
pecto de las cuales la ley ni ha reconocido una accin, ni les ha quitado accin.
Estas hiptesis mencionadas en tercer lugar, respecto de las cuales hay una
laguna en el sistema legal, que a veces ni siquiera puede colmarse satisfacto-
riamente mediante el expediente hermenutico de la aplicacin analgica,
muestra que una situacin puede ser fuente generadora de obligaciones, con
independencia de su reconocimiento legal. Un ejemplo claro para ilustrar esto
es la obligacin de indemnizar a la vctima de un "dao necesario", que es una
hiptesis ausente en la ley civil argentina.
Slo hay una cantidad limitada de obligaciones cuyo origen se encuentra

en la voluntad de la ley positiva.
Existe una ntida diferencia entre las maneras de generarse una obliga-
cin que es realmente "ex lege" y el modo como se origina una obligacin con-
tractual: una cosa ocurre cuando el propio obligado ha querido, con su propio
arbitrio, limitar su arbitrio y obligarse respecto a otro; otra cosa distinta ocurre
102
Frderic Mourlon, op. cit., 39 rep.
[44]
cuando el legislador limita el arbitrio del deudor y le impone una obligacin que
no exista si no fuese por ese acto del legislador.
TouIlier en un primer momento haba sostenido la opinin que criticamos

en este lugar: "Toda obligacin viene de la ley. Las convenciones no obligan
ms que en virtud de la ley, que manda cumplir la palabra que nosotros hemos
dado. El legislador les confiere la autoridad de la ley, como lo dice enrgica-
mente el art. 1134"103. Pero en un tomo posterior de la misma obra, corrigi
expresamente su anterior opinin: "La obligacin es perfecta por la sola volun-
tad de los contratantes, sin la intervencin de la ley, la cual interviene, ex post
facto, slo para prestarle su fuerza y garantizar la ejecucin o cumplimiento,
constriendo al obligado a cumplir su promesa, en caso de que ocurra la injus-
ticia de que la niegue o la viole, pero no para dar nacimiento a la obligacin" 104 .
Escribe ToulIier:
"Es falta de exactitud decir, como nosotros lo hemos hecho antes, que to-
da obligacin deriva de la ley, y que las convenciones no obligan sino en virtud
de la ley, que manda mantener la palabra que se ha dado. Las obligaciones
convencionales son producidas inmediatamente por la voluntad del hombre;
existen independientemente de la ley, la cual no interviene, despus de su na-
cimiento, ms que para garantir su ejecucin"105.
"Las obligaciones convencionales deben tan poco su nacimiento a la ley,

que est fuera de su poder quitarles su fuerza obligatoria; la ley lo nico que
puede hacer es exigir ciertas condiciones para acordarles su garanta. Es as
como las leyes romanas, mediante una disposicin reconocida como injusta y
rechazada en todas las naciones, negaban accin para demandar el cumpli-
miento de los simples pactos, que no estuviesen revestidos de las formalidades
de la stipulatio"106. Pero al rechazar una accin, la ley positiva no niega la
existencia de la obligacin, sino que la ley reconoce que hay una obligacin
natural, a la cual le acuerda muchos efectos civiles.
103
Toullier, Le droit civil franais suivant I'ordre du Code, 5e. ed. t. V, n. 3 y 4.
104
Toullier, op. cit., t. XI, n. 3.
105
Toullier, op. cit., t. XI, n. 4-6.
106
Toullier, op. cit., t. XI n. 5
[45]
De todos modos, aun cuando Toullier retract su primera opinin que res-
tringa la fuerza generadora del contrato, mantuvo la concepcin positivista en
lo que respecta a las obligaciones provenientes de delitos, pues las redujo a
meras obligaciones "ex lege": "En cuanto a las obligaciones que se forman sin
que intervenga ninguna convencin, es evidente que ellas no pueden deber su
nacimiento ms que a la omnipotencia de la ley, cuyos mandamientos son obli-
gatorios para todos los sujetos"107. Demolombe combati, con acierto, esta
concepcin de Toullier: "No es, en efecto, la misma ley civil la que engendra el
derecho, ni la que crea las obligaciones. Es la ley natural con sus mximas
eternas e inalterables: que el derecho de propiedad es sagrado, y no puede ser
quitado al propietario sin su consentimiento; que nadie debe enriquecerse a
expensas de otro; que cada uno debe reparar el dao que ha causado por su
falta"108. Dice Demolombe, en rplica a Toullier: "No es la ley civil la que crea
para el ladrn, la obligacin de restituir la cosa robada; la ley natural ordena al
ladrn, en el momento mismo en que comete su mala accin, a restituir la cosa
robada"109.
De modo que los delitos son causa originaria de obligaciones, que la ley positi-
va se limita a reconocer y regular. No podra concebirse un sistemajurdico que
en general privase al hecho ilcito daoso de ser fuerza creadora de obligacio-
nes: si ello hiciere, ofendera grandemente a la justicia y pondra grave obst-
107
Toullier, op. cit., t. XI.
Esta misma concepcin errnea expone, entre otros autores argentinos, Eduardo Busso: "En el caso de
las obligaciones indemnizatorias que nacen de los delitos la fuente de la obligacin es la voluntad del
legislador que quiso imponer la indemnizacin" (op. cit., art. 499 n. 16; tambin n. 344).
108
Demolombe, op. cit., t. VIII. Pars, 1882, n. 17.
109
Jourdan se quejaba de que al poner Toullier la causa de las obligaciones de indemnizar por daos en
la mera ley positiva, ste haba destruido la divisin de Domat de las leyes positivas en leyes inmutables
y leyes arbitrarias, pues haba quitado carcter inmutable a las normas que mandan respetar la vida, la
propiedad, etc. Jourdan haca a Toullier el cargo de que rechazaba la metafsica y profesaba una doctri-
na "sensualista" (Vanse las citas de Jourdan en Demolombe, op. cit., n. 12, y tambin en el propio Tou-
llier, op. cit., t. XI). Toullier se defendi del reproche de sensualismo que le hiciera Jourdan y afirm:
"Siempre he pensado que sin metafsica no puede darse ningn paso seguro en jurisprudencia. Lejos de
contradecir la distincin entre leyes inmutables y leyes arbitrarias, siempre he enseado que las leyes
civiles, para ser justas, no deben ser sino el desenvolvimiento y la sancin de esta ley eterna que es la
misma en todos los tiempos, en todos los lugares, y que Dios ha promulgado en la recta razn; en fin,
que existe una alianza necesaria y real entre el derecho natural y el derecho civil. Es tal la importancia
que le atribuyo, y la extensin que le doy a esta ley inmutable, que por ello he dicho que toda obligacin
viene de la ley" (op. cit., n. 8, nota).
[46]
culo a la convivencia110.
En lo que respecta a los hechos ilcitos, la ley positiva no hace sino regu-
lar efectos que razonablemente han de producir ciertos hechos, as como san-
ciona los efectos que naturalmente ha de producir el contrato. Si el legislador
reconoce estos hechos como fuentes no por ello cambian de naturaleza. Lo
mismo es aplicable a muchas otras obligaciones que nacen de un hecho per-
sonal lcito del hombre (por ej. el hecho daoso lcito en inters ajeno, el hecho
lcito que da lugar a un enriquecimiento sin causa111, el hecho lcito riesgoso
que ocasiona un dao) o de una situacin jurdica determinada (por ej., las re-
laciones de familia).
Es lugar comn, en los escritos de muchos autores argentinos, el clasifi-

car las obligaciones del derecho de familia dentro de las obligaciones "ex lege",
o sea entre aquellas que tienen su fuente en una disposicin legal. Este no fue
el pensamiento del redactor de nuestra ley civil: Vlez Srsfield, poco despus
de la clasificacin de las fuentes que pone en la nota al ttulo "De la naturaleza
y origen de las obligaciones" (que ya mencionamos antes112) presenta otra dis-
tinta, en el artculo 499 y en su nota:
"No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los
hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de
las relaciones civiles" (art. 499).
"Estas (las obligaciones) nacen, a ms de los contratos y cuasicontratos,

que son los actos lcitos, de los actos ilcitos -delitos y cuasidelitos-, y de las
110
"Es causa de obligaciones el hecho ilcito () No podra dictarse una ley que privase al hecho antijur-
dico daoso de su virtualidad obligacional: si ello hiciera el legislador, ese dictado sera absurdo, grave-
mente ofensivo al derecho natural, y consiguientemente por ello mismo quedara destituido de eficacia
como medio de expresin del derecho positivo. La ley puede, desde luego, establecer el rgimen e la
obligacin proveniente del hecho ilcito, definir su alcance, graduar la extensin del resarcimiento, etc.
Pero al hacer todo esto est destacando la virtud generadora del hecho ilcito con respecto a la obliga-
cin que de l ha nacido" (Jorge Joaqun Llambas, Tratado de derecho civil- Obligaciones. t. I. Abeledo -
Perrot, Bs. As. 1983, n. 33).
111
Por ello, debe desaprobarse categricamente la afirmacin que expresa F. Laurent cuando trata de
los cuasicontratos: "Un hecho, por s slo no podra engendrar obligacin sin la autoridad del legislador.
Vanamente se invoca la equidad: la equidad es extraa al derecho, en el sentido de que, por ella sola, no
crea derecho ni obligacin" (Principes du droit civil franais. vol. 20. Bruxelles, 1876, p. 340).
112
En la parte I de la seccin I del libro II, De las obligaciones en general
[47]
relaciones de familia" (nota al art. 499).
A continuacin, citando al jurisconsulto francs Ortolan, menciona el codi-

ficador el hecho de la generacin y el enriquecimiento sin causa como pertene-
cientes a "otra fuente de obligaciones", distinta del contrato, el cuasicontrato y
los hechos ilcitos, pero que tampoco es la ley civil. All Vlez Srsfield cita a
Ortolan, donde ste escribi que las relaciones de familia y el enriquecimiento
sin causa se incluyen en "otra fuente de obligaciones segn los principios de la
pura razn filosfica", o sea que uno de los gneros de fuentes es la naturaleza
de las cosas, y en ese gnero ubic el codificador la fuente de las obligaciones
jurdicas familiares, y no en la ley positiva.
A nuestro entender, la naturaleza de las cosas es un importante y extenso

gnero de fuentes de obligaciones jurdicas, e incluye las siguientes hiptesis
jurgenas:
- la filiacin;
- el parentesco;
- el enriquecimiento de uno correspondiente con el empobrecimiento de

otro, sin causa (que comprende muchas hiptesis particulares);
- el hecho lcito daoso que ocurre cuando se persigue un inters o

provecho de alguien (comprende el dao justificado en estado de ne-
cesidad, el dao que sufre el gestor de negocios ajenos sin mandato
en una gestin tilmente emprendida, el desempeo del trabajo en re-
lacin de dependencia en beneficio del empleador, el funcionamiento
de usinas y explotaciones peligrosas pero beneficiosas para la socie-
dad y para el empresario, y, en general las actividades lcitas daosas
que generan responsabilidad objetiva);
- la vecindad (aqu es necesario distinguir, pues algunas relaciones

jurdicas de vecindad tienen por fuente la naturaleza de las cosas, y
otras tienen toda su fuente en la ley positiva);
- el matrimonio;
- la adopcin (aqu tambin es necesario discernir entre las obligacio-
[48]
nes entre adoptante y adoptado que surgen de la naturaleza de las

cosas y otras que son puro efecto de las disposiciones legales);
- los hechos ilcitos daosos, los cuales juzgamos que pueden incluirse
en este gnero, y no es necesario agruparlos en una categora aparte.
Como puede verse, muchas de las situaciones jurgenas comprendidas en

este elenco con frecuencia suelen ponerse dentro de la categora de la ley po-
sitiva. Pero esto es un error, segn hemos explicado en los prrafos anteriores.
Existen s algunas obligaciones de derecho positivo que tienen por fuente

nica la ley positiva en conjuncin con un hecho o situacin. Se trata de aque-
llas obligaciones que no se originan en la voluntad del obligado, y tampoco son
exigidas por la sola realidad de las cosas a una conciencia jurdica razonable.
Puede tratarse de una exigencia arbitraria o injusta del legislador, pero tambin
puede tratarse de una obligacin indiferente en s misma, y tambin de una
obligacin razonable, aunque no imperiosamente exigida por la naturaleza de
las cosas (como son ciertas obligaciones que no importan deberes de justicia
sino deberes de solidaridad aunque impuestos por las leyes). Ejemplo de obli-
gaciones "ex lege" son as: la obligacin del empleador de indemnizar al traba-
jador por el accidente sufrido "in itinere", la obligacin de resarcir total o par-
cialmente el dao, que la ley argentina (art. 907, 2da. parte) le impone al autor
de un hecho involuntario (por ejemplo un demente, o un epilptico en la oca-
sin de un ataque), que causa perjuicio a una persona ms pobre; la obligacin
que en el derecho positivo argentino que tiene el hallador del tesoro de dividir
su valor en partes iguales con el dueo del terreno, la obligacin de no hacer
impuesta por el art. 2617 del C.C. argentino, vigente antes de la ley 13.512, y
que prohiba al propietario de un edificio el dividirlo horizontalmente, la obliga-
cin impuesta por el art. 2622 del C.C. de construir un contramuro de diecisis
centmetros de espesor para quien quiera hacer una chimenea, fogn u hogar
... Tambin las obligaciones tributarias, que dimanan de la ley que determina
los hechos imponibles y el monto del tributo113.
113
Vase Manuel de Juano, La obligacin tributaria - El sujeto, el objeto y la causa. En Universidad, de la
Universidad Nac. del Litoral. Santa Fe. nm. 36, dic. de 1957. ps. 98 y 124.
[49]
De todos modos, aun cuando existen muchas obligaciones que son real-
mente obligaciones "ex lege" (es decir que se originan de un precepto de la ley
positiva), la mayora de ellas son obligaciones que guardan alguna relacin con
la naturaleza de las cosas. Es raro que haya una desvinculacin total, pues
como dice Jorge Giorgi, "a su vez la ley debe en esta funcin hallarse inspirada
por la justicia o por una utilidad impuesta por las necesidades de la convivencia
social"114.
En el discurso que se ha desarrollado hasta aqu, por el cual expresamos

nuestra respuesta a la cuestin, han quedado establecidos hasta el momento
las siguientes fuentes de obligaciones jurdicas: a) el contrato, b) ciertas situa-
ciones de hecho que hablan a la conciencia jurdica (entre las cuales se inclu-
yen los actos ilcitos daosos y las relaciones de familia), y c) la ley positiva.
Adems, hemos restringido la extensin que usualmente suele atribuirse a este
ltimo gnero, en favor del gnero b), que nos parece copioso en situaciones
generadoras de obligaciones. Asimismo, hemos aprobado la eliminacin de la
categora de cuasicontrato. En las lneas que siguen, aadiremos otras clases
de hechos jurgenos.
3. Sobre las nuevas clases de fuentes propuestas en las diversas clasifi-

caciones modernas. Consideracin particular de cada una
a) La declaracin unilateral de voluntad
La sola promesa de una persona, puede generar obligaciones a su car-

go, sin que intervenga la voluntad del acreedor?
En realidad sta no es una pregunta unvoca, sino que deben distinguirse

varias cuestiones abarcadas en esos trminos:
1) Es posible que la manifestacin de voluntad de una persona, genere

una obligacin a su cargo, sin la concurrencia de una voluntad ajena?
114
Jorge Giorgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, Madrid, 1911, t. VI n. 1.
[50]
Las opiniones se encuentran divididas al respecto115. Si se responde

afirmativamente a esta cuestin, cabe formularse las preguntas que si-
guen;
2) Si en un determinado sistema de derecho positivo (por ej. en el de-

recho romano del perodo clsico, en el sistema jurdico alemn, o en el
sistema jurdico argentino) hay preceptos que reconocen que la sola de-
claracin unilateral de voluntad es en algn caso fuente de obligaciones
jurdicas. Esta es, obviamente, una cuestin de "lege lata"; que en el ca-
so del derecho patrio, fue respondida afirmativamente por algunos auto-
res como Raymundo Salvat, pero negativamente por otros116.
3) Si conviene que el legislador reconozca fuerza generadora de obli-

gaciones a la manifestacin unilateral de voluntad, y con qu extensin.
Esta es una cuestin de "lege ferenda", que interesa no slo al jurista si-
no tambin al estudioso de la filosofa del derecho.
4) Si la sola declaracin unilateral de voluntad produce obligaciones

jurdicas en el foro interno, es decir si, independientemente de las dis-
posiciones de la ley civil, la declaracin unilateral de voluntad (v. gr. una
promesa) obliga por derecho natural a cumplir la prestacin prometida
en ella. Esta es una cuestin que pertenece a la filosofa del derecho, es
decir a la ciencia de lo justo, y tambin, por supuesto, a la tica 117.
115
Entre los autores argentinos, Eduardo Busso lo niega categricamente, y explica todas las hiptesis
que se proponen, como casos de obligaciones contractuales (Cfr. op. cit., art. 499, ns. 58 hasta 330). All
se consideran los ttulos al portador, las promesas pblicas de recompensa, las ofertas contractuales
que producen efectos antes de ser aceptadas y los concursos pblicos con premios, que son las hiptesis
que se mencionan ms frecuentemente como casos de obligaciones que surgen de actos unilaterales de
voluntad del deudor.
116
Raymundo Salvat, op. cit., p. 17 S.
117
Ningn moralista discute la obligatoriedad moral de las promesas como principio general: todos son
contestes en que su cumplimiento es necesario para conservar la honestidad. Lo que est en cuestin es
si tienen obligatoriedad jurdico-natural, es decir, si el beneficiario de una prestacin prometida puede
exigir, por derecho natural, su cumplimiento. Dicho con otras palabras, la obligacin de dar lo prometi-
do es una obligacin de justicia, o es una obligacin de carcter menos grave?
Al respecto, se registran tres respuestas en la doctrina de los moralistas:
i) La promesa de dar o hacer o no hacer algo a otro siempre obliga en justicia. La promesa gratuita obliga
tanto como la promesa onerosa (Opinin de Surez, Lessio y Snchez).
[51]
Obviamente, slo en el caso de responderse afirmativamente la primera

cuestin, tiene sentido preguntarse por las siguientes.
Los problemas 3) y 4) nos remiten a la pregunta por el fundamento de los

deberes jurdicos; slo la pregunta 1) y 2) pueden tratarse dentro del marco
estricto de las fuentes de las obligaciones.
Si la declaracin unilateral de voluntad es una fuente de obligaciones dis-

tinta de las mencionadas ha sido una cuestin muy debatida, y prcticamente
agotada, a mediados y fines del siglo pasado, sin que se haya llegado a una
respuesta pacfica entre los juristas. Desde entonces, y hasta nuestros das, la
doctrina se ha dividido en dos grupos: de una parte, aquellos autores que le
reconocen fuerza vinculante (ya sea slo en algunos supuestos excepcionales,
ya sea en todas las hiptesis) y de otra parte, aquellos que le niegan al mero
acto unilateral de voluntad la virtud de generar obligaciones jurdicas, y reducen
todos los casos propuestos a situaciones que se explican a) por un contrato, de
modo que slo nace una relacin creditoria cuando otro acepta la oferta o pro-
mesa o invitacin, o b) por un acto ilcito que da lugar a la indemnizacin del
dao al "inters negativo" -por ej. en el caso de las ofertas los gastos que la
parte perjudicada ha hecho con motivo de la prestacin esperada y frustrada
por la retractacin intempestiva de la oferta, o c) porque la ley le atribuye a la
manifestacin unilateral de voluntad la consecuencia de generar una obliga-
ii) La promesa de hacer una prestacin obliga slo si hubo en el promitente intencin de obligarse en
justicia. Es la opinin de Lugo, Molina, Grocio (Del derecho de la guerra, II, XI, 1,3) y Pufendorf (De los
deberes del hombre y del ciudadano, 1, IX, 6 y 7).
iii) La promesa obliga moralmente, pero siempre es un deber menos estricto que el de la justicia; la
infidelidad (que as se llama el faltar a la palabra) no es injusticia. Esta es la respuesta de Soto y Cayeta-
no, entre muchos otros. El jurista Pothier fue tambin de esta opinin, en lo que hace a la promesa no
aceptada: "La policitacin, en los trminos del puro derecho natural, no produce ninguna obligacin
propiamente dicha, y quien ha hecho esta promesa, puede desdecirse en tanto no haya sido aceptada
por aqul a quien ha sido hecha, pues no puede existir obligacin sin un derecho que adquiera la perso-
na de otro. Ahora bien, del mismo modo que no puedo, por mi sola voluntad, transferir a alguien un
derecho sobre mis bienes si su voluntad no concurre para adquirido, del mismo modo no puedo, por mi
promesa, conceder a alguno un derecho contra mi persona hasta que su voluntad concurra para adqui-
rido, por la aceptacin que har de la promesa" (op. cit., n. 4).
[52]
cin118.
La doctrina a favor de la fuerza obligatoria de la declaracin unilateral tuvo

mucho suceso en Alemania; su principal difusor fue Siegel; despus pas a
Francia. Entre los representantes de este pas sobresali Demogue, quien le
concedi mayor virtud jurgena que al propio contrato: "Lo nico que permite
explicar el carcter obligatorio del contrato es el carcter obligatorio de la pro-
mesa", enseaba el jurista francs119. Pero este asunto nos interna en la cues-
tin del fundamento, es decir, a la pregunta de por qu obligan los contratos.
Dentro del tema estricto de las fuentes de las obligaciones tenemos, en-
tonces, dos cuestiones: puede la voluntad unilateral de una persona constituir
una obligacin a cargo de ella? y en el sistema legal argentino, es posible el
nacimiento de obligaciones a partir de la sola declaracin unilateral de la volun-
tad? Cuando hubimos delimitado el asunto de esta monografa, dijimos que
trataramos sobre la clasificacin de las fuentes del derecho positivo en gene-
ral, de modo que en esta oportunidad nuestro cometido no es dar respuesta a
la cuestin que pregunta si en el Cdigo Civil argentino, o en el sistema jurdico
argentino en general, la declaracin unilateral de voluntad produce algunas ve-
ces consecuencias jurdicas. Bstenos saber que en el sistema del Cdigo civil
alemn120, en el Cdigo civil del Per y de Paraguay recientemente sanciona-
118
As opinaba J.M. de Carvalho Santos: "La declaracin unilateral de voluntad obliga, no hay duda, pero
porque as lo quiere la ley" (Cdigo civil brasileiro interpretado, principalmente no ponto de vista prcti-
co, 2da. ed., vol. XX, art. 1505, p. 6.
119
Ren Demogue,op. cit., t. I n. 18. "Es intil admitir la promesa unilateral obligatoria all donde la
aceptacin del precontrato que contiene en germen es probable, pero no establecida. La seguridad lo
exige" (ibid.) Escribe all mismo, citando a Jacobi: "El efecto obligatorio del contrato no es otra cosa que
el efecto obligatorio de las dos promesas sobre las cuales reposa el contrato. Ello resulta de la naturale-
za de las cosas. Si el promitente no puede vincularse legtimamente en el interior de su crculo de poder,
no puede ser vinculado por una declaracin dirigida a la otra parte, la cual no tiene por qu tomar una
decisin en un crculo de poder extrao. El carcter obligatorio del contrato tiene as por antecedente
necesario aqul de la promesa".
120
En el Cdigo Civil germano, sancionado en la transicin del siglo pasado al actual, despus que en
Alemania hubo ocurrido la polmica sobre este asunto, no se declara como principio la fuerza vinculante
de la promesa unilateral, pero s se la reconoce en ciertos casos particulares; como por ejemplo la pro-
mesa pblica de recompensa: "cualquiera que, por un anuncio pblico, ofrezca una recompensa por el
cumplimiento de un hecho especialmente por la obtencin de un resultado, est obligado a pagar la
recompensa a quien ha cumplido el hecho, aun cuando ste no hubiese obrado en consideracin de la
promesa de recompensa" (art. 657). Tambin la promesa de fundacin: "Una vez que la fundacin es
aprobada, el fundador est obligado a realizar el traspaso, en beneficio de la fundacin, del patrimonio
[53]
do-en los arts. 1956 y ss., y arts. 1800 y ss., respectivamente-, y en algunos
otros es indiscutible que la ley reconoce hiptesis particulares de obligaciones
que tienen su origen en la sola voluntad del deudor y que no pueden explicarse
como contratos, pues hay casos en que, sin mediar aceptacin de otro, existen
perfectas obligaciones jurdicas121. Esto es suficiente para incluir esta clase de
fuente en la clasificacin.
b) La sentencia
Esta fuente es muy mencionada por los autores germanos. El asunto se

vincula al tema de las sentencias constitutivas, muy trabajado en Alemania.
Antes de tratar el punto, es necesario considerar el asunto de la creacin

de derecho por los jueces. Al respecto han de distinguirse por lo menos tres
cuestiones:
a) Si de hecho ocurre, en una comunidad dada, que los jueces en sus

sentencias crean derecho; de modo que se pregunta si existe junta-
mente con el derecho positivo legal, otro derecho positivo judicial;
b) Si de acuerdo con los principios poltico-constitucionales de un deter-

minado sistema de derecho positivo es legtima la actividad creadora
de derecho por un juez;
c) Si es justo y conveniente que los jueces ejerzan este poder.
La respuesta de la pregunta a) se alcanza mediante un recurso a la expe-

riencia, y resulta indudablemente afirmativa, cualquiera sea el sistema de dere-
cho positivo que se tome en cuenta, o sea que la sentencia judicial es, de
hecho, una de las fuentes de normas del derecho positivo en general (incluso a
veces resulta ser una fuente de normas de derecho constitucional, y hace tiem-
po se ha dicho que las Supremas Cortes suelen ejercer, de hecho, no slo un
asegurado a esta ltima en el acto de fundacin" (art. 82). El Cdigo Civil mexicano reconoce expresa-
mente entre las fuentes "la declaracin unilateral de la voluntad", y le dedica una veintena de artculos.
(Vanse artculos 1860 y siguientes). Del Cdigo Civil de Paraguay de 1985, vase el ttulo "De las pro-
mesas unilaterales" (arts. 1800-1807) y la Exposicin de Motivos, 1.III, tt. IV.
121
Cfr. Isidoro Goldemberg, La voluntad unilateral. Librera Platense. La Plata, 1975, especialmente los
caps. III, V, VII y VIII.
[54]
poder legislativo, sino tambin un poder constituyente); la pregunta b) pertene-

ce a la investigacin de un derecho particular, y con respecto a la cuestin c)
ella compete a la filosofa del derecho y algunos publicistas han respondido que
los jueces deben limitarse a aplicar el derecho legal, pero otros admiten -con
mayor o menor amplitud-que los jueces estn facultados a creado, no slo
cuando el derecho legal es incompleto, sino tambin en ciertos casos en que
una norma del derecho legal es manifiestamente injusta o irrazonable. Nosotros
adherimos resueltamente a la segunda respuesta, aunque esta no es la opor-
tunidad para el desarrollo del tema.
Puede decirse que hay creacin de derecho en la sentencia judicial:
i) cuando ella completa el derecho legal, brindando una norma all donde
el sistema normativo presenta una laguna; y
ii) cuando se aparta del derecho legal, sustituyendo una norma que es in-
justa -o que resulta injusta en el caso particular- por la norma adecuada Ahora
bien, es correcto decir que esta actividad supletoria y correctora del juez es
fuente de obligaciones jurdicas?
En muchos casos las obligaciones no nacen de la voluntad del juez, sino

que preexisten a su decisin imperativa, porque se trata de vnculos exigidos
por la naturaleza de las cosas, que el juez no hace sino declarar. Se trata de
obligaciones que surgen naturalmente de ciertas situaciones de hecho; dado
que no han recibido consagracin expresa en el sistema legal, el juez enuncia
la norma, que obtiene mediante aplicacin analgica, o mediante recurso al
acervo de principios generales del derecho reconocidos implcitamente en el
sistema legal, o explcitamente en la doctrina, o aun mediante recurso a un
nuevo principio general del derecho que el juez intuye en la consideracin de la
hiptesis que le ha tocado resolver.
iii) Tambin el juez produce derecho cuando determina el contenido con-

creto de una obligacin jurdica, en los casos en que el propio sistema legal le
encarga esa tarea; ejemplo de esto es la determinacin judicial de la proce-
dencia de la aplicacin de una astreinte, y la determinacin judicial del
importe de ella.
[55]
En esta ltima situacin opera realmente la voluntad del juez como causa-
fuente de la obligacin (en el ejemplo, la obligacin concreta del demandado de
pagar esa astreinte de ese importe que el juez le impuso). En los casos i) y ii),
la misma naturaleza de las cosas suele ser en realidad la fuente de las relacio-
nes creditorias (por ej. la obligacin de indemnizar un dao causado en "estado
de necesidad", que es una reparacin que no est prevista en el sistema jurdi-
co vigente en nuestro pas), de modo que la obligacin ha nacido antes de la
sentencia judicial, la cual se limita a declarar la existencia de esa obligacin y
consiguientemente, dotada de la eficacia fctica122.
Antes de que las leyes procesales y el Cdigo Civil argentino prescribie-

ran la facultad del juez de imponer "sanciones conminatorias", ya algunos tri-
bunales haban condenado a pagar "astreintes" a demandados que mostraban
pertinacia en el incumplimiento de una resolucin judicial. Estos casos en que
la obligacin naca con total independencia de las leyes, son aun ejemplos ms
manifiestos para ver que la sentencia judicial puede ser fuente de obligaciones.
Pedro Cazeaux rechaza la sentencia dentro del elenco de las fuentes, pa-
ra lo cual aduce que "la sentencia constitutiva no es el caso general, sino una
clase de sentencia, y para que una figura pueda alcanzar la categora de fuente
de obligaciones, tiene que poseer ese efecto normalmente y no slo en algunos
casos particulares"123.
No estamos de acuerdo con el razonamiento del autor. No importa que la

mayora de las sentencias sean meramente declarativas de derechos; lo que
importa es que hay algunas que hacen nacer obligaciones jurdicas. Para ser
coherente con su exigencia, Cazeaux tendra que negarle a los actos ilcitos el
carcter de fuentes de obligaciones, pues hay muchos actos ilcitos que no
hacen nacer obligaciones jurdicas (pues no producen daos).
122
"No crea obligaciones el juez cuando, a falta de norma expresa o tcita, resuelve una cuestin por
aplicacin de principios generales, pues siempre se limita a ser intrprete de conclusiones que estn en
la naturaleza misma de las cosas y que son ajenas al campo de su libre determinacin volitiva" (Eduardo
Busso, op. cit., ar1. 499 n. 373).
123
Pedro Cazeaux, en Pedro Caseaux y Flix Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2da. ed. t. I.
Platense. La Plata, 1979, p. 122.
[56]
c) Los actos de soberana estatal con efectos constitutivos en dere-

cho privado
Esta es otra especie de fuente de obligaciones, pero que slo existe en

aquellos sistemas jurdicos que incluyen la posibilidad de que actos del gobier-
no o de la administracin pblica constituyan obligaciones de un particular res-
pecto de otro.
Hemos ofrecido ejemplos de esto en el derecho alemn y en el derecho

espaol, cuando presentamos la clasificacin de Karl Larenz124. Se trata de una
fuente poco frecuente de obligaciones de derecho privado.
Al respecto, es necesario distinguir:
i) los casos en que la autoridad pblica ordena realizar un contrato, pero

deja al individuo la libertad de elegir a la otra parte, y tambin la libertad de dis-
cutir con ella las clusulas del negocio jurdico; ejemplos en nuestro sistema
jurdico son el contrato de fianza, que el Cdigo Civil as como algunas leyes
especiales prescriben que se realice obligatoriamente en ciertas hiptesis, y la
obligacin de contratar un seguro, que imponen ciertas leyes, v.gr. a los propie-
tarios de vehculos de transporte pblico de personas; aqu hay un deber jurdi-
co que surge de la voluntad del gobierno, pero la relacin creditoria nace del
contrato singular que se celebre entre las partes, de modo que ste es la fuente
de las obligaciones creditorias; y
ii) los casos -ms raros- en que el gobierno obliga a realizar un contrato
de venta, de alquiler, etc. con una persona determinada; en este caso no existe
contrato en sentido estricto, pues falta totalmente el acuerdo de voluntades,
que es de la esencia del contrato, aunque el estatuto de derechos y obligacio-
nes que se constituye coincide con el contenido de una especie determinada
de contrato; las obligaciones que surgen entre las partes no tienen una fuente
contractual, sino que se generan por el acto imperativo del gobierno, que viene
a ser una clase especial de fuente de las obligaciones.
En el caso de que un decreto obligue al propietario de una casa que no
124
Vase supra, II. 8.
[57]
usa, o de un campo sin cultivar, a darlo en arrendamiento, segn como sea el

contenido del precepto, puede tratarse de la hiptesis i) o de la hiptesis ii).
d) La "conducta social tpica"
Este es otro gnero que trae el autor alemn, segn vimos supra. En rea-
lidad, en el ejemplo ofrecido del uso de medios pblicos de transporte, se trata
de un verdadero contrato, en el cual existe una manifestacin tcita de la volun-
tad. Lo mismo podra decirse de aquel ejemplo del aviador que utiliza una pista
de aterrizaje que no le corresponde, y luego tiene la obligacin de pagar la tari-
fa. Tambin suele mencionarse la conducta de estacionar un vehculo en un
lugar reservado para ello; pero tambin aqu este hecho generador de obliga-
cin jurdica puede clasificarse fcilmente entre los contratos (un contrato tci-
to) o eventualmente, para el caso que el conductor estacionara el vehculo ig-
norando que debe pagar por ello, se puede explicar como una obligacin naci-
da "ex lege", v. gr., la ordenanza municipal o resolucin administrativa que ha
prescripto la obligacin de pagar por el estacionamiento en ese lugar.
Con esta figura postulada por Larenz guardan semejanza las "relaciones
contractuales de hecho" de que hablaba Emilio Betti125. Pensamos que en rea-
lidad de las situaciones as calificadas, algunas pueden reducirse a contratos,
otras a actos ilcitos y otras a "enriquecimiento sin causa": as, en el caso de los
efectos de las tratativas previas a la conclusin de un contrato cuando se pro-
duce una ruptura intempestiva de ellas, las obligaciones que surgen tienen su
causa o bien en el incumplimiento de un contrato previo, o bien tienen su origen
en la culpa "in contrahendo" de quien es culpable de la ruptura intempestiva
(responsabilidad "precontractual"); en lo que respecta a las relaciones de traba-
jo o de sociedad "no precedidas de contrato vlido" o no precedidas de regular
acto constitutivo, la fuente de las obligaciones que surgen es el enriquecimiento
sin causa, pero no es una nueva categora de fuente; tambin del enriqueci-
miento sin causa nace la obligacin del incapaz de restituir lo que le fue atribui-
do en razn de un contrato nulo, que es otro de los ejemplos que suele darse
125
Emilio Betti, op. cit., p. 133 ss.
[58]
de estas "relaciones contractuales de hecho" del jurista italiano.
e) El "abuso de derecho"
El denominado -impropiamente- "abuso de derecho" (pues en realidad se

trata de una ausencia de derecho) no es una nueva fuente de obligaciones.
Cuando el "abuso de derecho" da lugar a la obligacin jurdica de indemnizar,
es porque ha habido un dao. Se trata entonces de un acto ilcito daoso, que
como tal es fuente de obligaciones jurdicas.
f) El incumplimiento contractual
Tampoco es esta una clase distinta de causa generadora de obligaciones,

sino que se incluye en la categora de los actos ilcitos daosos, juntamente
con los delitos y los "cuasidelitos", pues la fuente de la obligacin indemnizato-
ria no est en el acto jurdico celebrado, sino en el incumplimiento culpable que
ocasiona el dao126.
g) Las decisiones de las corporaciones y los denominados "convenios co-

lectivos"
Aun cuando hemos expresado en el desarrollo precedente nuestro des-

acuerdo con las opiniones de Eduardo Busso en varios puntos, compartimos la
doctrina del gran exgeta argentino con respecto al carcter de estas supues-
tas fuentes de obligaciones.
En lo que hace a las decisiones corporativas que imponen obligaciones

para los miembros de la asociacin, deben incluirse entre aquellas que tienen
por fuente la voluntad del obligado, ya que ste espontneamente ingres en la
asociacin y as acept sujetarse a ella, y a las decisiones de los rganos de
gobierno de la asociacin127. Claro est que si la pertenencia a la corporacin
126
Cfr. Alvaro Prez Vives, Teora general de las obligaciones, vol. I, parte I. Temis. Bogot, 1954, p. 1.
"Para que nazca esa nueva obligacin, la de reparar, y para que el objeto de sta se sustituya al de la
obligacin primitiva, ha sido menester que se produzca un fenmeno no querido por las partes al con-
tratar, que es justamente la negacin del contrato, el incumplimiento del deudor, fuente de la nueva
obligacin" (p. 2).
127
Eduardo Busso, op. cit., art. 499 n. 19 y 86.
[59]
no es libre, sino que es impuesta por la ley estatal, podrn surgir en tal caso
obligaciones "ex lege".
En lo que hace a las obligaciones creadas en los "convenios colectivos"

en el campo laboral, en cuanto obligan a quienes no prestaron su consenti-
miento, son obligaciones nacidas por disposicin expresa de la ley positiva, que
es en realidad la que da fuerza obligatoria a tales convenciones colectivas128.
Tanto en uno como en otro caso puede tratarse tambin, segn se ha ex-
plicado supra, de obligaciones que surgen de la naturaleza misma de la cosa,
cuando se trata de deberes jurdicos que se imponen naturalmente a la con-
ciencia razonable del hombre, independientemente de su sancin positiva por
la autoridad de la asociacin o mediante el convenio colectivo.
C. Recapitulacin: Clasificacin adecuada de las fuentes de las obli-

gaciones
Las distintas causas generadoras de obligaciones, de acuerdo con el de-

sarrollo que antecede, son las siguientes: 1. el contrato o acuerdo de volunta-
des; 2. la declaracin unilateral de la voluntad; 3. la ley positiva; 4. la sentencia
constitutiva; 5. el dao irrogado; 6. la vecindad; 7. la relacin de familia, las
cuales pueden reagruparse en tres grandes clases A) la voluntad del deudor,
B) la voluntad del gobernante poltico, y C) ciertas situaciones, sin que medie
voluntad de constituir una obligacin.
El fundamento de la clasificacin se aclara mediante el siguiente cuadro

sinptico:
128
Eduardo Busso, op. cit., art. 499 n. 85.
[60]
En concurso con
A) Voluntad del mismo
deudor129 La voluntad del acreedor . 1. El contrato
sola .. . 2. La declaracin unilateral de voluntad
del legislador 3. La ley positiva en conjunto con una situacin

B) voluntad del gobernante
del juez 4. La sentencia constitutiva ( v.gr. astreintes)
130
FUENTES 5. el dao que uno recibe y que no hay causa legti-
ma para que lo soporte
- hecho ilcito daoso
- hecho voluntario lcito o hecho natural que enri-
quece a uno y empobrece a otro131
- hecho liciro que se hace en inters de uno y per-
132
judica a otro
C) Ciertas situaciones sin que medie la voluntad
de constituir una obligacin ( naturaleza de las cosas) 6. la vencidad
7. las relaciones de familia

- la paternidad
- el matrimonio
- el parentesco
- la adopcin
129
No debe entenderse que la voluntad del obligado sea el fundamento suficiente para la existencia de
obligaciones. Tambin en el caso de los contratos las obligaciones pertinentes del comprador, el vende-
dor, etc. se fundan en la naturaleza de las cosas, pero tales obligaciones no habran nacido, si no fuese
por el acto espontneo de quien ha querido obligarse, de quien ha querido prometer algo, o entrar en
un contrato de compraventa, etc. En cambio, en la tercera clase de fuentes de la clasificacin que sus-
tentamos, la obligacin nace sin que se requiera un acto voluntario de obligarse.
Al respecto, es pertinente la siguiente distincin de Luigi Taparelli: "Cuando decimos me obligo,
adquiero un derecho, no somos por ello los creadores de aquel vnculo sagrado que liga el espritu,
sino que solamente ponemos la condicin material de la obligacin, entrando espontneamente en
aquellas relaciones en las cuales el orden eterno nos sealar un deber o nos atribuir el poder (jurdico)
con respecto a otro. As tambin, aun sin quererlo, aun sin comprenderlo, aun sin saberlo, podemos
entrar en ciertas relaciones obligatorias" (Saggio teoretico di dritto naturale appoggiato sul fato, vol. I n.
348).
130
Luis Miraglia, refirindose a las cinco fuentes de la enumeracin tradicional, expresa: "La filosofa
del derecho puede reducir estas fuentes a dos, a la voluntad humana y al orden jurdico natural" (Filo-
sofa del derecho, Impulso, Bs. As., 1943, p. 415).
131
Aqu se comprenden el pago indebido y todas las hiptesis de enriquecimiento sin causa.
132
Aqu se incluye la obligacin de responder que se origina en el riesgo creado. En efecto, cuando uno
realiza una actividad que de suyo es riesgosa, con el propsito de obtener un provecho, de all dimana la
obligacin de resarcir los daos causados con esa actividad; as por ejemplo, la obligacin de indemnizar
que tiene el patrn por los hechos del dependiente en ejercicio de sus funciones, la del dueo de la cosa
riesgosa, la de quien ha realizado un dao como la nica va para evitar un perjuicio mayor ("dao en
estado de necesidad"), etc.
[61]
Creemos que la expuesta cumple las condiciones de una clasificacin adecua-

da: a) los miembros se excluyen recprocamente; b) queda establecida entre
ellos una distincin sustancial; c) hay un "fundamentum divisionis" constante y
preciso, y d) es una clasificacin exhaustiva.
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COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1993-2 Nro. 66

LA CLASIFICACION DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

B. Reconocimiento de trminos sinnimos y distincin respecto de conceptos

II. La clasificacin tradicional

B. Crticas que se han hecho a la clasificacin tradicional

a) El fundamento de esa clasificacin

b) Objeciones relativas a la categora de cuasi contrato

c) Objeciones relativas a la ley como categora

d) Objeciones relativas a la distincin entre delitos y cuasidelitos

e) Objeciones que impugnan la clasificacin por ser incompleta.

III. Algunas otras clasificaciones que se han propuesto

REVISTA NOTARIAL 1993-2 Nro. 66

9) La ley (o la conjuncin de un hecho condicionante y una ley) como la

10) Otras categoras que suelen proponerse.

IV. Nuestra respuesta

A.Sobre la clasificacin tradicional:

3) Sobre la ley como fuente de obligaciones.

B. Consideracin crtica de las otras clasificaciones:

1) Sobre la reduccin de las fuentes a contrato y ley,

3) Sobre las nuevas clases de fuentes propuestas en las diversas clasifi-

a) La declaracin unilateral de voluntad,

c) Los actos de soberana estatal con efectos constitutivas en derecho

d) La "conducta social tpica",

g) Las decisiones de las corporaciones y los denominados "conve-

C. Recapitulacin: Clasificacin adecuada de las fuentes de las obligaciones.

REVISTA NOTARIAL 1993-2 Nro. 66

El trmino "fuente", en la primera acepcin directa que registra el diccio-

En el presente contexto, "fuente de una obligacin" significa el origen de

REVISTA NOTARIAL 1993-2 Nro. 66

cin determinada equivale a indagar con qu hecho ha tenido origen el vnculo.

La fuente o causa generadora de una obligacin es entonces un hecho tal

En rigor, cuando decimos que "fuente" es el hecho con el cual se origina

B. Reconocimiento de trminos sinnimos y distincin respecto de con-

1. Fundamento. La cuestin de la fuente de las obligaciones se distingue

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El fundamento se distingue del origen o fuente. Como distingue Martn

2. Ttulo. En lo que respecta al vocablo "ttulo", no designa un concepto

Se ve ntidamente que los conceptos de causa eficiente (o fuente) y causa

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La obligacin puede ser causa final de un acto jurdico. Ahora bien, la

4. Raz. El trmino "raz", en una de sus acepciones figuradas significa

5. Principio. Esta palabra presenta una gran polisemia. En uno de sus

No deben confundirse las nociones de fuente y de fundamento; algunos

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La fuente y el fundamento de una obligacin son cosas distinguibles. Ahora

Tambin ha sido frecuente, as en el discurso de algunas sentencias judi-

Si el tema de la presente disertacin es la clasificacin de las fuentes de

La fuente no es un elemento privativo de las relaciones creditorias, sino

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Dado que la obligacin de una persona y el derecho subjetivo de la otra

Trataremos acerca de las fuentes de las obligaciones en el derecho posi-

En principio, la primera de estas cuestiones corresponde a la investiga-

El asunto que nos proponemos en el presente estudio es la clasificacin

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de las fuentes de las obligaciones en el derecho positivo en general; de todos

El intrprete que niegue la aplicacin del derecho natural bajo la opinin

Adems, en el caso del derecho civil argentino, esto est reconocido en el

Es oportuno acotar una observacin de Vlez Srsfield al respecto, segn

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adems de las clases de fuentes expresamente previstas en la ley positiva,

II. LA CLASIFICACION TRADICIONAL

"Toda obligacin nace, o de contrato, o de delito" ("Obligationes, quarum