Eficiencia Energetica y Derecho - Garcia Rubio, Fernando Mellado PDF

Fernando Garca Rubio
Lorenzo Mellado Ruiz

(Directores)
EFICIENCIA ENERGTICA
y
DERECHO
Fernando Garca Rubio y Lorenzo Mellado Ruiz
(dirs.)
EFICIENCIA ENERGTICA Y DERECHO

Fernando Garca Rubio y Lorenzo Mellado Ruiz
(Directores)
EFICIENCIA ENERGTICA Y DERECHO

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NDICE
ABREVIATURAS ........................................................................................................... 13
ESTUDIO PRELIMINAR. LA NUEVA DIRECTIVA 2012/27/UE, DE 25

DE OCTUBRE, RELATIVA A LA EFICIENCIA ENERGTICA (ENTRE EL
EQUILIBRIO FUNCIONAL Y LA REGULACIN INTELIGENTE) Y
EL RENOVADO ENFOQUE DE SOSTENIBILIDAD URBANA DE LA LEY
8/2013, DE 26 DE JUNIO, DE REHABILITACIN, REGENERACIN Y
RENOVACIN URBANAS
I. Justificacin introductoria
II. Objetivos bsicos de la Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre, relativa
a la eficiencia energtica .................................................................................... 15
III. Eficiencia energtica y ahorro en la nueva Ley 8/2013, de 26 de junio,
de rehabilitacin, regeneracin y renovacin urbanas .................................... 20
IV. Presentacin del libro y agradecimientos ......................................................... 24
PARTE PRIMERA.
EFICIENCIA ENERGTICA Y EDIFICIOS
AHORRO Y EFICIENCIA ENERGTICA EN LA EDIFICACIN DE

ANDALUCA: MARCO NORMATIVO
1. Marco normativo del ahorro y la eficiencia energtica en la edificacin

de Andaluca
1.1. Normativa bsica del Estado ...................................................................... 27
1.2. Marco legal autonmico: la Ley 2/2007, de 27 de marzo, de Fomen-
to de las energas renovables y del ahorro y eficiencia energtica de
Andaluca .................................................................................................... 30
ndice
2. El Reglamento de fomento de las energas renovables, el ahorro y la

eficiencia energtica de Andaluca
2.1. Cuestiones generales .................................................................................. 31
2.2. Exigencias bsicas de aprovechamiento de energas renovables, ahorro
y eficiencia energtica ................................................................................ 33
2.3. Calificacin de eficiencia energtica de edificios en Andaluca ............. 37
2.4. Planes de gestin de la energa de los edificios de Andaluca ................ 41
2.4.1. Planes de gestin de la energa en edificios con potencia trmica
superior a 70 kW e inferior a 600 kW............................................. 42
2.4.2. Planes de gestin de la energa en edificios con potencia trmica
igual o superior a 600 kW ............................................................... 44
2.5. El Certificado Energtico andaluz de edificios ........................................ 45
2.5.1. Objeto y contenido del Certificado Energtico andaluz de
edificios. ........................................................................................... 46
2.5.2. Eficacia y validez del Certificado Energtico andaluz de edifi-
cios.................................................................................................... 47
2.5.3. Procedimiento de certificacin energtica de edificios................ 51
EL PROCEDIMIENTO DE CERTIFICACIN DE LA EFICIENCIA

ENERGTICA DE LOS EDIFICIOS (REFERENCIA A LA COMUNIDAD
AUTNOMA DE ANDALUCA)
1. El marco de la eficiencia energtica .................................................................. 55

2. La normativa sobre eficiencia energtica de los edificios
2.1. Las Leyes del Estado................................................................................... 61
2.2. La Reglamentacin Administrativa del Estado y los Documentos Re-
conocidos .................................................................................................... 63
3. El procedimiento bsico para la certificacin de la eficiencia energtica
de edificios
3.1. La perspectiva de los Consumidores y Usuarios
3.2. La perspectiva de la libertad y responsabilidad industrial: la declara-
cin responsable ......................................................................................... 68
3.3. El Procedimiento bsico de certificacin ................................................. 73
4. La certificacin energtica de edificios en la Comunidad Autnoma de
Andaluca. Referencia
4.1. Introduccin ............................................................................................... 77
4.2. La ampliacin del objeto de la certificacin
4.3. La orientacin del certificado andaluz de eficiencia energtica ............ 78
4.4. El procedimiento de certificacin energtica y el procedimiento de
verificacin.................................................................................................. 81
4.5. Otros aspectos del Certificado Energtico Andaluz
5. Algunas conclusiones .......................................................................................... 85
BIBLIOGRAFA ......................................................................................................... 88
8
ndice
PARTE SEGUNDA.
CONTRATACIN Y EFICIENCIA ENERGTICA
LA CONTRATACIN PBLICA EN MATERIA DE EFICIENCIA

ENERGTICA. UN ANLISIS DE SUS TIPOLOGAS A LA LUZ DEL
TRLCSP, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA ADMINISTRACIN LOCAL
1. La eficiencia energtica como presupuesto de la contratacin ....................... 93

2. Elementos de la contratacin publica en materia de eficiencia
energtica
2.1. Caractersticas previas ................................................................................ 99
2.2. Objeto y contenido de los contratos de servicios energticos ............... 100
2.3. La necesidad de su contratacin ............................................................. 103
3. La calificacin jurdica de estos contratos
3.1. Tipologas contractuales del sector pblico ........................................... 108
3.2. Ubicacin de los contratos energticos ................................................. 111
4. El modelo de contrato mixto
4.1. Planteamiento general ............................................................................. 113
4.2. El contrato administrativo de suministros. Caracterizacin .................. 114
4.3. Los suministros energticos ..................................................................... 119
4.4. Ejecucin de los contratos de suministros .............................................. 120
4.5. La modificacin de los contratos de suministros como presupuesto
de la de los contratos mixtos de servicios energticos ........................... 123
4.6. Cumplimiento .......................................................................................... 124
4.7. La resolucin de los contratos de suministros y por tanto de los mixtos
en los que su presencia sea mayoritaria .................................................. 127
4.8. El arrendamiento ..................................................................................... 128
4.9. La modalidad de los contratos de servicios ........................................... 131
5. Contratos de servicios energticos y colaboracin pblico-privada
5.1. Caractersticas y aplicabilidad a los contratos de servicios energti-
cos.............................................................................................................. 134
5.2. La problemtica del cmputo o no como dficit de los contratos de
servicios energticos. Posibles clusulas para evitar su computacin
5.2.1. Determinaciones generales .......................................................... 139
5.2.2. Tratamiento contable de estos contratos en la contabilidad
nacional
A. mbito de aplicacin: definicin de los contratos en los
que existe colaboracin pblico-privada a los efectos de la
Contabilidad Nacional ........................................................... 140
B. Clasificacin contable de los activos vinculados a una
CCPP ....................................................................................... 142
C. Clausulado Posible
a. Riesgo de construccin .................................................... 144
b. Riesgo de disponibilidad ................................................. 146
c. Riesgo de demanda
5.3. Recapitulacin .......................................................................................... 147
6. La eficiencia energtica como servicio pblico .............................................. 148
9
ndice
6.1. Caracterizacin general ........................................................................... 148

6.2. Diferenciacin de los contratos de servicios y posibilidad legal del uso
de la modalidad de gestin de servicios pblicos .................................. 149
6.3. Modalidades del contrato de gestin de servicio pblico de eficiencia
energtica ................................................................................................. 155
7. La empresa mixta de servicios energticos
7.1. Introduccin. Actividad empresarial pblica y colaboracin privada .. 156
7.2. Las sociedades de economa mixta en el derecho local ........................ 159
7.3. Origen y evolucin normativa ................................................................. 161
7.4. Forma jurdica de las empresas mixtas locales ....................................... 162
7.5. Lmites de sus actividades ........................................................................ 163
7.6. Peculiaridades organizativas .................................................................... 165
7.7. Rgimen jurdico de su actividad ............................................................ 167
8. Otras posibilidades y modelos atpicos
8.1. Contrato administrativo especial ............................................................. 171
8.2. Concesin demanial................................................................................. 172
8.3. Contrato privado
9. Conclusiones ..................................................................................................... 173
EL CONTRATO DE COLABORACIN PBLICO-PRIVADA DE

PRESTACIN INTEGRAL DE SERVICIOS ENERGTICOS
1. Hacia nuevos modelos cooperativos y de direccin en la actuacin

administrativa: crisis econmica y gestin contractual de servicios y
prestaciones energticas ................................................................................... 177
2. Elementos del contrato
2.1. Elemento subjetivo
2.1.1. Poder adjudicador ......................................................................... 181
2.1.2. Las empresas de servicios energticos ...................................... 182
2.2. Elemento objetivo
2.2.1. El contrato de servicios energticos como contrato plural o
integrado ...................................................................................... 190
2.2.2. Contenido del contrato: objeto, precio y remuneracin del
contratista (la posible remuneracin variable en funcin de
los ahorros energticos obtenidos) .............................................. 191
2.3. Elemento formal: procedimiento de preparacin y adjudicacin
2.3.1. Actuaciones preparatorias: la evaluacin previa y el programa
funcional ........................................................................................ 199
2.3.2. Clausulado del contrato ................................................................ 204
2.3.3. Procedimiento de adjudicacin ................................................... 206
3. Especialidades del rgimen jurdico aplicable a los contratos CPP y a la
contratacin de empresas de servicios energticos en el sector pblico ...... 209
BIBLIOGRAFA ...................................................................................................... 212
10
ndice
PARTE TERCERA.
LA SOSTENIBILIDAD ENERGTICA COMO NUEVO PARADIGMA Y EL
PAPEL DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS
DEL AHORRO DE ENERGA A LA EFICIENCIA ENERGTICA: OBJETIVOS

E INSTRUMENTOS DE LA POLTICA COMUNITARIA
1. Del Ahorro de energa a la Eficiencia energtica: La progresin de objetivos
comunitarios...................................................................................................... 217
1.1. Las Directivas de eficiencia energtica de los edificios
1.2. La Directiva de uso final de la energa.................................................... 221
1.3. El reforzamiento de la eficiencia energtica: la Nueva Directiva.......... 222
1.4. La recepcin en Espaa de estas medidas .............................................. 225
2. Fondos estructurales (2014-2020) .................................................................... 228
3. El uso estratgico de la contratacin pblica.................................................. 229
3.1. Aspectos sectoriales .................................................................................. 230
3.2. Las Directivas de contratacin................................................................. 231
BIBLIOGRAFA ....................................................................................................... 234
EL MARCO JURDICO DE LA GENERACIN DISTRIBUIDA DE ENERGA

ELCTRICA: AUTOCONSUMO, REDES INTELIGENTES Y EL DERECHO
AL SOL
1. Hacia un nuevo modelo energtico: la gran oportunidad ............................ 235

2. La generacin distribuida de energa elctrica
2.1. Un poco de historia.................................................................................. 239
2.2. Concepto y caracteres .............................................................................. 240
2.3. Marco jurdico .......................................................................................... 242
3. Las redes inteligentes de energa
3.1. Concepto y caracteres .............................................................................. 246
3.2. La gestin activa de la demanda ............................................................. 250
3.3. Marco jurdico .......................................................................................... 252
4. El autoconsumo ............................................................................................... 254
4.1. Concepto, caracteres y tipologa ............................................................. 255
4.2. Marco jurdico .......................................................................................... 258
5. Energa: del mercado a la economa inteligente ........................................... 263
5.1. Refuerzo de la liberalizacin y de la intervencin pblica en el sistema
elctrico .................................................................................................... 265
5.2. Volver a la economa (real) y al entorno (natural)................................ 269
5.2.1. El principio de la cuna a la cuna ............................................... 271
5.2.2. La revolucin de la eficiencia ....................................................... 274
5.3. El Derecho al sol .................................................................................. 275
5.3.1. Ciudad filoenergtica: edificios bioclimticos y movilidad inte-
ligente ............................................................................................ 278
6. Conclusiones. La energa: responsabilidad de todos y de mbito local ........ 282
BIBLIOGRAFA ....................................................................................................... 284
11
ndice
LA SITUACIN DE LOS ENTES LOCALES ANTE EL NUEVO PARADIGMA

DE SOSTENIBILIDAD ENERGTICA
1. Introduccin ..................................................................................................... 287

2. Un nuevo derecho de la energa ..................................................................... 288
3. El nuevo paradigma de sostenibilidad energtica
4. La situacin de los entes locales ante el nuevo paradigma de
sostenibilidad energtica. Planteamiento ....................................................... 291
5. Iniciativas energticas locales en la Unin Europea
5.1. El Pacto de Alcaldes. El compromiso con una energa sostenible
local ........................................................................................................... 292
5.2. El programa Intelligent Energy-Europe (IEE)
6. Servicios pblicos locales, iniciativa pblica local y eficiencia. Anlisis
de la legislacin espaola vigente .................................................................... 293
7. Energas renovables, planificacin espacial y corporaciones locales
8. Conclusin......................................................................................................... 300
12
ABREVIATURAS
ARIS reas de Rehabilitacin Integral

ARUS reas de Renovacin Urbana
CCPP Contrato de colaboracin pblico-privada
CE Constitucin Espaola
CMNUCC Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climtico
CNE Comisin Nacional de la Energa
CPP Colaboracin pblico-privada
CTE RD 47/2007, de 19 de enero, por el que se aprueba el Procedimiento
bsico para la certificacin de eficiencia energtica de edificios (dero-
gado)
DF Disposicin Final
EBEP Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico
EEDS Estrategia Espaola de Desarrollo Sostenible
EELL Entidades Locales
ESCO Energy Service Companies
ESE Empresa de Servicios Energticos
HE Ahorro de energa
IEE Programa Intelligent Energy-Europe
JCCA Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
LSE Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Elctrico
LOE Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin
LOFAGE Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la
Administracin General del Estado
LRBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local
OCDE Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico
OMEL Operador del Mercado de Electricidad
REE Red Elctrica de Espaa
RITE RD 1027/2007, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de
Instalaciones Trmicas en los Edificios (ltima modificacin por RD
238/2013, de 5 de abril)
PEVR Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitacin 2009-2012
13
Abreviaturas
PPP Public Private Partnership

TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico
TRRL Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba
el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de
rgimen local
TUR Tarifa de ltimo Recurso
UE Unin Europea
14
ESTUDIO PRELIMINAR. LA NUEVA DIRECTIVA 2012/27/
UE, DE 25 DE OCTUBRE, RELATIVA A LA EFICIENCIA
ENERGTICA (ENTRE EL EQUILIBRIO FUNCIONAL
Y LA REGULACIN INTELIGENTE) Y EL RENOVADO
ENFOQUE DE SOSTENIBILIDAD URBANA DE LA
LEY 8/2013, DE 26 DE JUNIO, DE REHABILITACIN,
REGENERACIN Y RENOVACIN URBANAS
ESTUDIO PRELIMINAR. LA NUEVA DIRECTIVA 2012/27/UE, DE 25 DE OCTUBRE
I. JUSTIFICACIN INTRODUCTORIA
En diversas partes de este libro se ha hecho referencia (al menos de forma

incidental) tanto a la nueva Directiva marco comunitaria sobre eficiencia ener-
gtica como a la reciente e importante Ley estatal 8/2013, de 26 de junio, de
rehabilitacin, regeneracin y renovacin urbanas. Justo en el momento de su
finalizacin colectiva, ha aparecido finalmente la primera de ellas. Se trata de la
Directiva 2012/27/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre,
relativa a la eficiencia energtica, por la que se modifican las Directivas 2009/125/
CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/
CE, publicada en el DOUE de 14 de noviembre de 2012. Su importancia como
instrumento normativo de sistematizacin y actualizacin del grupo normativo
comunitario en materia de ahorro y eficiencia energtica, y su misma repercusin
en muchos de los mbitos estudiados en este libro (singularmente, edificacin),
aconsejan hacer un breve comentario sobre los puntos y elementos fundamentales
de la misma, a modo de sntesis o balance indiciario sobre la accin pblica, tanto
interna como comunitaria, enderezada a la consecucin de un verdadero modelo
de sostenibilidad energtica. Y en cuanto a la segunda, su reciente aparicin, y
su tambin incidencia en muchos de los aspectos tratados en el libro, aconsejan
igualmente un somero anlisis introductorio de sus objetivos y previsiones funda-
mentales.
II. OBJETIVOS BSICOS DE LA DIRECTIVA 2012/27/UE, DE 25 DE

OCTUBRE, RELATIVA A LA EFICIENCIA ENERGTICA
La idea de partida ha de ser que la Directiva sigue movindose en el clsico equi-

librio comunitario entre las limitaciones de la accin supraestatal y las reservas de
decisin final por parte de los Estados miembros. Salvando determinadas parcelas
de ordenacin que claramente han de verse imbuidas de una mayor intervencin
15
europea, por ejemplo el aseguramiento del mercado comunitario de servicios

energticos, nos encontramos con sectores competenciales residenciados an en su
mayor parte dentro del mbito correspondiente estatal. La Directiva establece, por
ello, y de un lado, un marco comn y mnimo de medidas de fomento u orientacin,
pero, de otro, y en virtud de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad,
una serie de medidas e instrumentos especficos para la mejora del uso eficiente
de la energa, tanto desde la perspectiva de su consumo como desde la de su distri-
bucin. Nos movemos pues en un delicado equilibrio entre la fijacin de objetivos
armonizados comunitarios y el reenvo para su implementacin a los sistemas
internos, en virtud del principio de autonoma institucional, pero sobre la base
de orientaciones o parmetros de carcter comn. Se combinan pues, desde una
ptica formal, la depuracin y actualizacin normativas, la renovacin estratgica y
supraestatal de objetivos y principios generales y la revisin exgena del proceso de
cumplimiento de las finalidades globales por parte de la Unin, como un ejemplo
ms de los conocidos esfuerzos por implantar modelos de smart regulation a nivel
sectorial, y, desde la perspectiva interna, las medidas especficas y sustantivas de
ordenacin jurdico-pblica de sistemas de eficiencia energtica general, a travs
fundamentalmente de frmulas de fomento, indicacin o estmulo.
Este equilibrio entre la armonizacin principial y la ordenacin domstica se
proyecta en las tres grandes finalidades de la Directiva: la fijacin de un marco
comn de medidas mnimas de fomento (derivadas del vigente Plan de Eficiencia
Energtica 2011), el establecimiento de previsiones concretas de racionalizacin del
mercado de la energa y la previsin de objetivos nacionales orientativos para el ao
2020, enmarcados en el objetivo nuclear comn de alcanzar un 20% de eficiencia
energtica para dicho ao 2020. Todas ellas con el lgico trasfondo de aseguramien-
to y fortalecimiento del modelo de eficiencia energtica a nivel europeo, puesto
que, frente a las acciones de ordenacin o regulacin de la oferta (diversificacin,
uso de energas renovables, etc.), el control de la demanda, el aseguramiento de
medidas de ahorro y, sobre todo, la conquista de objetivos tangibles de eficiencia y
sostenibilidad energtica son los parmetros necesarios para mejorar y asegurar
el abastecimiento energtico de la Unin, reducir considerablemente el consumo
de energa primaria y las (costosas) importaciones de energa y racionalizar la
utilizacin y consumo de recursos naturales.
El ahorro, la eficiencia y el uso racional de la energa constituyen no slo un
elemento esencial, sino, seguramente, el criterio referencial por excelencia de las
nuevas polticas energticas sostenibles. El uso eficiente de la energa, tanto en
sus fases de consumo (intermedio o final) como de transformacin, transporte y
suministro constituye el prius necesario de cualquier ordenacin posterior tanto del
recurso como de los mercados de servicios energticos. Porque el abastecimiento,
la calidad del suministro y la preservacin de las fuentes primarias de energa no
pueden enfocarse slo a travs de polticas de regulacin de la oferta, sino de con-
tencin y disminucin efectivas de la demanda de recursos energticos.
Ahora bien, la sostenibilidad energtica ha de ser tambin sostenibilidad
econmica. El propio art. 2 de la Directiva define la eficiencia energtica como la
16
Estudio preliminar. La nueva directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre
relacin entre la produccin de un rendimiento, servicio, bien o energa, y el gasto de ener-

ga. El ahorro y la eficiencia pasan, pues, por una clara ponderacin econmica
de factores. Y en momentos de recrudecida crisis econmica esta evaluacin del
rendimiento energtico se torna crucial. Se impone que el ahorro, la eficiencia y
el menor consumo de energa no frenen, sin embargo, el crecimiento econmi-
co. El ahorro energtico debe ser, no slo pero tambin, un ahorro econmico
verificable. La Unin Europea defiende y promueve un crecimiento inteligente,
sostenible e integrador (Estrategia Europa 2020), para lo cual han de arbitrarse
y armonizarse los objetivos y estrategias correspondientes a nivel de cada Estado
miembro. Y lgicamente un crecimiento sostenible implica la racionalizacin del
consumo de energa, como criterio estructural y transversal de progreso, desde
una clara disociacin entre el consumo de energa y el crecimiento econmico. La
ordenacin de la obtencin de energa, de los mercados energticos y de la distri-
bucin y consumo final de los productos y servicios ha de basarse, prioritariamente,
en la consecucin de los objetivos de eficiencia energtica. La crisis econmica
impone medidas estructurales de reforma. La estrategia energtica de la Unin
Europea para los prximos aos se basa, pues, en la reduccin progresiva del gasto
en energa (fundamentalmente en importaciones) y en la priorizacin del control,
el consumo racional y el aprovechamiento energtico.
Desde estos planteamientos, la Directiva pretende actualizar el marco legal de
la Unin en materia de eficiencia energtica, con el objetivo general reseado de
llegar a 2020 con un ahorro del 20% en el consumo de energa primaria, a travs
de la combinacin o acumulacin de previsiones genricas de armonizacin
supraestatal y de acciones concretas de fomento a implementar a nivel interno, y
todo ello con un planteamiento integrado que abarque el sector del suministro de
energa y los sectores usuarios finales.
A pesar del avance y clarificacin de este grupo normativo, la limitada opera-
tividad de las competencias comunitarias y la propia idiosincrasia reguladora
de un mbito y un mercado ampliamente liberalizados, conducen a matizar la
imperatividad de las medidas plasmadas en la Directiva, en la mayor parte de los
casos acciones de fomento, estmulo indirecto o impulso a travs de planes o pro-
gramas nacionales de carcter transversal o previsiones indicativas a desarrollar
por los Estados miembros, aunque el objetivo general de ahorro y eficiencia sea
comunitario.
El marco comn de medidas de fomento que representa la Directiva se des-
glosa, a su vez, en dos grandes bloques de accin: ordenacin del uso y consumo
eficientes de la energa y regulacin de una serie de criterios mnimos de sosteni-
bilidad energtica en el suministro.
Desde el primer punto de vista de racionalizacin del consumo energtico, las medi-
das indicadas por la Directiva se refieren a sectores crticos y mbitos nucleares
para lograr objetivos de eficiencia energtica significativa como la renovacin de edi-
ficios (art. 4), a travs de la implementacin de estrategias internas de movilizacin
de inversiones inmobiliarias, con una obligatoriedad ms intensa, dada su funcin
ejemplarizante, en el caso de edificios pblicos, pero tambin con la posibilidad
17
de excepcionar determinadas categoras de edificios (como edificios protegidos

oficialmente o lugares de culto); la contratacin pblica (art. 6), exigindose que
los Estados miembros garanticen que las Administraciones pblicas adquieran
solamente productos, servicios y edificios con alto rendimiento energtico, pero,
y despus vienen las modulaciones y salvaguardas, siempre que ello sea coherente con
la rentabilidad, la viabilidad econmica, la sostenibilidad en un sentido ms amplio, la ido-
neidad tcnica, as como una competencia suficiente (lo que deja realmente un margen
extenssimo de actuacin y decisin a los poderes pblicos internos), y en relacin
solamente a los contratos sujetos a regulacin armonizada segn nuestra normativa
de contratos del sector pblico; el establecimiento a nivel interno de sistemas de
obligaciones de eficiencia energtica (art. 7), a fin de que los distribuidores de energa
y/o las empresas minoristas de venta de energa alcance objetivos concretos de
ahorro acumulado de energa, a nivel de usuario final, sistemas que sin embargo
tambin pueden sustituirse por medidas alternativas de ahorro de energa entre
los consumidores finales (tributos sobre la energa, mecanismos financieros o
incentivos fiscales, acuerdos voluntarios, sistemas de etiquetado energtico); el
fomento, entre los clientes finales, de auditoras energticas de elevada calidad (y buena
relacin entre coste y eficacia) y sistemas integrados de gestin energtica (art. 8), a fin
de asegurar, mediante evaluaciones independientes, el pleno conocimiento de
los usuarios de sus consumos de energa (consumidores individuales o pequeas
y medianas empresas) y poder provocar, as, cambios de comportamiento, por
parte de los ciudadanos, las empresas y los propios poderes pblicos (en el caso
de las grandes empresas, se propone, sin embargo, y de forma razonable, que las
auditoras energticas sean obligatorias y peridicas); el reforzamiento de las me-
didas internas de innovacin tecnolgica, transparencia en el consumo y en la informacin
real sobre el gasto, la medicin, el aprovechamiento y la propia facturacin de la
energa consumida, para lo que se propone la generalizacin de redes, contadores
y sistemas de medicin inteligentes, tanto en el caso del gas natural como de la
electricidad (en los casos en que se haga una evaluacin positiva de la provisin de
contadores inteligentes de consumo elctrico, al menos el 80% de los consumidores
deber contar con sistemas de medicin inteligentes en 2020); la disponibilidad
de contadores individuales a precios competitivos (art. 9), que reflejen exactamente el
consumo real de energa final (siempre que sea tcnicamente posible, financie-
ramente razonable y proporcionado en relacin al ahorro potencial de energa);
el desarrollo de programas de informacin, concienciacin y capacitacin en materia de
ahorro y eficiencia energticas (art. 12); y, finalmente, la necesidad de articular, a
nivel interno, sistemas sancionadores eficaces y proporcionados al incumplimiento de los
deberes y obligaciones contenidos en la normativa (art. 13).
En cuanto a la sostenibilidad del suministro, articulada desde la perspectiva de la
gestin integrada de toda la cadena energtica, impone la Directiva la promocin
de la eficiencia en la calefaccin y la refrigeracin mediante evaluaciones internas
del potencial respectivo de uso de la cogeneracin de alta eficiencia de acuerdo
con valores armonizados de referencia y de los sistemas urbanos de calefaccin
y refrigeracin (art. 14), as como la necesidad de que los ordenamientos y las
18
decisiones de los reguladores internos tengan debidamente en cuenta la eficiencia

energtica en el desempeo genrico de sus funciones, con especial atencin a
las medidas de mejora de la eficiencia y el ahorro por parte de los usuarios y los
operadores de red y a la generalizacin de redes inteligentes (art. 15).
El segundo bloque de contenidos de la Directiva, que viene a completar y a for-
talecer la estrategia armonizada de medidas indicativas reseadas, viene constituido
por una serie de previsiones de eficacia directa relativas a la suficiencia y disponibilidad
de sistemas internos de cualificacin, acreditacin y certificacin que aporten transparencia
a los consumidores y fiabilidad del sistema energtico y contribuyan a conseguir los
objetivos nacionales de eficiencia energtica (art. 16); al fortalecimiento del mercado de
los servicios energticos y la facilitacin de acceso de las PYMES, con atencin especial, por
ejemplo, a los denominados contratos de rendimiento energtico (art. 18), a la supre-
sin progresiva, tras un proceso de evaluacin de su necesidad y proporcionalidad,
de barreras reglamentarias y no reglamentarias que se opongan, dificulten o restrinjan
innecesariamente la eficiencia energtica (tanto en el plano del abastecimiento
como del consumo de energa) y la competitividad en la prestacin de servicios (art.
19); y a la creacin especfica de un Fondo nacional de eficiencia energtica, financiacin
y apoyo tcnico (art. 20).
Junto al marco comn de medidas de fomento y la imposicin de normas de
superacin de las deficiencias del mercado de la energa, la Directiva impone
tambin, como tercera lnea estratgica, el establecimiento de objetivos nacionales
indicativos de eficiencia energtica para el ao 2020. Los Estados miembros debern
tener en cuenta, para ello, una serie de criterios armonizados, as como las propias
circunstancias internas, debiendo la Comisin evaluar los progresos realizados y las
expectativas de cumplimiento de objetivos a ms tardar el 30 de junio de 2014.
No puede decirse, en definitiva, que esta Directiva vaya a marcar un punto
de inflexin en la ordenacin comunitaria de los sistemas (internos) de ahorro y
eficiencia energticas, pero s que supone un paso ms, junto con la clarificacin
y potenciacin de determinadas medidas y acciones, en la consecucin de los ob-
jetivos generales de sostenibilidad energtica de la Unin (a conseguir de forma
conjunta con la contribucin del resto de pilares del Derecho de la energa: la
ordenacin, diversificacin y control de la oferta, el papel decisivo de las energas
renovables y la propia regulacin sustantiva, cada vez ms ambientalizada, de los
distintos sectores energticos). Por eso no es una norma cerrada. A la consecucin
del objetivo global de eficiencia energtica para el ao 2020, y junto a las lgicas
previsiones de evaluacin y control del progreso de implementacin, se le suma
el propio papel de la Directiva como eslabn de un proceso para mejoras ulteriores
ms all de dicho ao (art. 1.1).
Lo que en cualquier caso es evidente es que la decantacin definitiva de mode-
los sostenibles de aprovechamiento energtico pasa necesariamente por la poten-
ciacin de los objetivos esenciales de eficiencia, ahorro y equilibrio energticos y
por la clarificacin y mejora de los instrumentos normativos de ordenacin finalista.
Las polticas de ahorro y contencin en la importacin, distribucin y consumo,
combinadas ahora con las exigencias ineludibles de control y consolidacin del
19
gasto pblico, imponen una clara priorizacin por las exigencias de evaluacin,
racionalizacin, transparencia y gestin integrada de los recursos y servicios energ-
ticos. Slo as podr reducirse la dependencia de las importaciones y compensarse la
escasez de recursos energticos primarios, limitando, a la vez, los efectos generales
derivados del cambio climtico y compaginando medidas de control y estabilidad
presupuestaria con las garantas ineluctables de seguridad, calidad y regularidad
del suministro.
III. EFICIENCIA ENERGTICA Y AHORRO EN LA NUEVA LEY 8/2013,

DE 26 DE JUNIO, DE REHABILITACIN, REGENERACIN Y
RENOVACIN URBANAS
El objetivo nuclear de esta Ley, de carcter bsico, es establecer las condiciones

bsicas que garanticen un desarrollo sostenible y competitivo del medio urbano, as
como el impulso y el fomento de las actuaciones que conduzcan a la rehabilitacin
de los edificios y a la regeneracin y renovacin de los tejidos urbanos existentes,
cuando sean necesarias para asegurar a los ciudadanos calidad de vida y la efectivi-
dad de su derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.
Es evidente que dentro de estas finalidades ha de ocupar un lugar destacado
el logro de los objetivos de eficiencia energtica del parque residencial espaol,
entre otros motivos dada la gran distancia que lo separa de las exigencias europeas
relativas a la eficiencia energtica de los edificios y, a travs de ellos, de las ciudades.
Efectivamente, la Unin Europea marca, hoy, a travs de la conocida estrategia 20-
20-20, dos objetivos obligatorios: la reduccin del 20% de las emisiones de gases
de efecto invernadero y la elevacin de la contribucin de las energas renovables
al 20% del consumo, junto a un objetivo indicativo, de mejora de la eficiencia
energtica igualmente en un 20%. Las medidas de rehabilitacin que incorpora
la Ley permitirn, en este sentido, reducir los consumos de energa, promover
indirectamente el uso de energas limpias y reducir, as, dichas emisiones de gases
de efecto invernadero del sector. Porque, adems, Espaa debe reducir en el ao
2020 un 10% especfico de emisiones en los sectores denominados difusos, con
respecto al nivel de 2005. Dentro de estos sectores, definidos como aquellos no
incluidos en el comercio de derechos de emisin, se encuentra el residencial, que,
con el sector comercial y el institucional, representan un 22% del total de emisiones
difusas en nuestro pas. Las emisiones de los sectores difusos representan, as, el 2/3
de las totales, por lo que el objetivo de avanzar en una economa baja en carbono
mediante actuaciones en las viviendas de baja calidad, y mejorando la eficiencia del
conjunto del parque residencial espaol, es clave.
En este sentido, la comentada con anterioridad Directiva 2012/27/UE obliga
no slo a renovar anualmente un porcentaje significativo de los edificios de las
Administraciones centrales para mejorar su rendimiento energtico, sino a que
los Estados miembros establezcan, tambin, una estrategia a largo plazo, hasta el
ao 2020 para minorar el nivel de emisiones de CO2 y hasta el ao 2050 para
la reduccin del nivel de emisiones un 80-95% en relacin a los niveles de 1990,
20
destinada a movilizar inversiones en la renovacin de edificios residenciales y

comerciales, para mejorar el rendimiento energtico del conjunto del parque
inmobiliario, crendose, a la vez, oportunidades de crecimiento y de empleo en el
en Espaa anquilosado sector de la construccin.
La consecucin de estos ambiciosos objetivos viene presidida por una serie de
principios de actuacin, dentro de los cuales ocupa un lugar destacado el principio
de accin integral. La actividad de rehabilitacin y regeneracin edificatorias no pue-
de reducirse a actuaciones (ms bien asistemticas) de renovacin fsico-espacial
(rehabilitacin de edificios), sino que debe encuadrarse estratgicamente dentro de
polticas integrales de regeneracin holstica de los mbitos social, econmico,
ambiental y de cohesin de la ciudad (rehabilitacin por zonas o espacios). Por eso
no es una Ley de fomento y ordenacin slo de la rehabilitacin u conservacin
de edificios, sino de la regeneracin y renovacin urbanas, en conjunto (el art. 7
distingue as entre obras de rehabilitacin edificatoria y obras de regeneracin y renovacin
urbanas). Precisamente, destaca la Ley, el tamao (reducido pero no singular ni
aislado) de estas operaciones, podr permitir, en lo que interesa y es resaltado
oportunamente a este estudio, la puesta en servicio de redes de instalaciones
energticas a escala de barrio, con menor consumo de recursos (optimizacin y
eficiencia de control, ahorro en costes de transporte, etc.), y facilitacin de frmulas
de autosuficiencia energtica en el medio plazo, y podr permitir, igualmente, una
mayor ahorro energtico en el consumo, a travs de la potenciacin de la industria
de materiales y de la relativa a las restantes instalaciones y dotaciones de la edifica-
cin y de las tecnologas de energas renovables.
Slo desde estas premisas de contencin urbanstica, integracin de polticas
y de acciones pblicas y regeneracin de los cascos urbanos puede conseguirse,
como demanda Europa, un desarrollo urbano ms inteligente, sostenible y social-
mente inclusivo. Es decir, un medio ambiente urbano adecuado (art. 45 CE).
Sostenibilidad en el crecimiento que enlaza con la propia y crucial reactivacin, de
cara sobre todo al empleo, de nuestro sector de la construccin. Esta Ley pretende
ser, an con algunos precedentes anteriores, el punto real de inflexin de nuestro
Derecho urbanstico, pasando de las anteriores polticas de expansin descontro-
lada y crecimiento desagregado e insostenible, a nuevos enfoques de contencin,
renovacin del patrimonio inmobiliario y de la edificacin ya existente y efectiva
ambientalizacin de las decisiones sobre la ciudad y el territorio.
El principio de racionalidad energtica es, as, otro de los ejes basilares de la norma.
La Ley pretende fomentar la calidad, la sostenibilidad y la competitividad, tanto
en la edificacin, como en el suelo, sobre todo en relacin con los objetivos de efi-
ciencia, ahorro energtico y lucha contra la pobreza energtica. Se evidencia, ante
todo, la ntima conexin entre la regeneracin del entorno urbano, la cohesin
social y el mandato constitucional de sostenibilidad ambiental con las polticas y las
actuaciones de eficiencia y ahorro energticos, fomento de las energas renovables
y reduccin de las emisiones contaminantes. La energa, no en vano, es un recurso
necesario, pero escaso, y determinante, como factor, dentro del sistema de la ciu-
dad. Cualquier transformacin (sostenible) del modelo productivo y de consumo,
21
debe pasar por tanto por el cambio de paradigma energtico, beneficindose

indirectamente tambin la creacin de empleo (empleos verdes), especialmente
los vinculados con las energas renovables y las polticas de rehabilitacin y ahorro
energtico. Por ello se impone a los poderes pblicos, como principios orientativos
en el diseo e implantacin de sus respectivas polticas pblicas, el fomento de la
proteccin de la atmsfera y el uso de materiales, productos y tecnologas limpias
que reduzcan las emisiones contaminantes y de gases de efecto invernadero en
el sector de la construccin, as como de materiales reutilizados y reciclados que
contribuyan a mejorar la eficiencia en el uso de los recursos, as como priorizar las
energas renovables frente a la utilizacin de fuentes de energa fsil y combatir
la pobreza energtica con medidas a favor de la eficiencia y el ahorro energtico
(art. 3). Incluso en situaciones graves de pobreza energtica, estas directrices de
actuacin se transforman en autnticas obligaciones jurdicas, debiendo adoptar
las Administraciones Pblicas competentes cuantas medidas aseguren la realiza-
cin de las obras de conservacin y la ejecucin de actuaciones de rehabilitacin
edificatoria, de regeneracin y renovacin urbanas que sean precisas, formulando
y ejecutando en su caso los instrumentos de ordenacin urbana necesarios que las
establezcan y den cobertura. En todos estos supuestos, establece la Ley la prioridad
de aquellas actuaciones urbansticas y edificatorias que supongan, garantices o
promuevan un uso racional de la energa.
Como ya se ha apuntado acertadamente por alguna autora (Menndez Sebas-
tin), el deber de conservacin parece estratificarse en la nueva Ley en tres estadios:
un nivel bsico o estricto, coincidente con la obligacin urbanstica especfica de des-
tinar las edificaciones a usos compatibles con la ordenacin territorial y urbanstica
correspondiente, garantizando la seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato
legalmente exigibles; un segundo nivel de progresiva adaptacin de las edificaciones a
las exigencias y condicionamientos normativos progresivos (reafirmndose, pues,
el carcter evolutivo de este deber); y un tercer nivel referido a las mejoras de inters
general, inducidas de la necesidad de garantizar una adecuada calidad y sostenibi-
lidad del medio urbano y fundamentadas en una renovada y verstil concepcin
de los lmites fundamentalmente cualitativos del deber de conservacin de los
edificios por sus propietarios particulares.
Desde estas premisas, el Ttulo II de la Ley contiene la regulacin de las ac-
tuaciones sobre el medio urbano, desde las de rehabilitacin edificatoria hasta
las ms integrales de regeneracin y renovacin urbanas, ofreciendo nuevos
instrumentos de facilitacin de la gestin, bsqueda de la financiacin privada y
necesaria cooperacin interadministrativa. Destaca, dentro de los mismos, como
regulacin bsica, el denominado Informe de Evaluacin de los Edificios (art.
4 y ss.), como frmula de aseguramiento uniforme de la calidad y sostenibilidad
del parque edificado y de informacin precisa para el ejercicio de las polticas
pblicas de ordenacin urbana y gestin de la edificacin. A travs de este Informe
se persigue acreditar la situacin en que se encuentran los inmuebles ubicados en
edificaciones con tipologa residencial de vivienda colectiva, al menos en relacin
a tres cuestiones centrales: estado de conservacin del edificio, cumplimiento de
22
la normativa vigente sobre accesibilidad universal y grado de eficiencia energtica

(Menndez Sebastin). Esta informacin debe permitir la evaluacin del cumpli-
miento de las condiciones bsicas legalmente exigibles tanto en materia de con-
servacin como de accesibilidad. Y dicho informe contiene un apartado, aunque
meramente orientativo, sobre un aspecto clave para mejorar la calidad de vida de
los ciudadanos, la eficiencia energtica y el cumplimiento de los compromisos de
Espaa con Europa en el horizonte 2020: la estudiada en profundidad en este libro
Certificacin de la Eficiencia Energtica de los Edificios. Conviene resaltar, en este
sentido, que ahora a nivel estatal dicha certificacin contendr no slo y como
hasta ahora una calificacin del edificio a tales efectos (mediante letras, de la A a la
G), sino tambin unas recomendaciones sobre las mejoras energticas que podran
realizarse, analizadas en trminos de coste/beneficio y clasificadas en funcin de su
viabilidad tcnica, econmica y funcional, y de su repercusin energtica. Puesto
que, como se estudia en los dos primeros captulos del libro, dicha certificacin es
ahora obligatoria en las operaciones de venta y alquiler de viviendas, su inclusin
adems dentro del informe de evaluacin global del edificio repercutir en una
mayor transparencia de las caractersticas y posibles mejoras energticas del
edificio, una mayor informacin para los propietarios y adquirentes o usuarios y
un menor coste en su emisin.
Junto a este Informe, de carcter informativo y de control, destaca tambin
una importante novedad relativa a la tramitacin de los necesarios instrumentos
de ordenacin urbana. Seala el art. 10 que las actuaciones de rehabilitacin edi-
ficatoria y las de regeneracin y renovacin urbanas que impliquen la necesidad
de alterar la ordenacin urbanstica vigente (es decir, modificacin o revisin
del planeamiento), observarn, en principio y lgicamente, los trmites proce-
dimentales requeridos por la legislacin (autonmica) aplicable para realizar la
correspondiente modificacin. Ahora bien, tal legislacin podr prever (simple
posibilidad motivada por la clara incompetencia sustantiva estatal en este punto)
que determinados programas u otros instrumentos de ordenacin se entiende
menores o de desarrollo se aprueben de forma simultnea a aquella modifica-
cin, o independientemente de ella, por los procedimientos de aprobacin de las
normas reglamentarias, con los mismos efectos que tendran los propios planes
de ordenacin urbanstica. Se busca, claramente, la simplificacin y agilizacin
de los trmites procedimentales para llevar a cabo las actuaciones o programas
de rehabilitacin y renovacin urbanas, sin necesidad incluso de modificar el
planeamiento superior de cobertura, pero dependiendo en el fondo de su lgica
inclusin positiva por parte de las normas generales urbansticas correspondientes
de cada Comunidad Autnoma. Ms sencillamente, las actuaciones que no requie-
ran la alteracin de la ordenacin urbanstica vigente, precisarn la delimitacin
y aprobacin de un mbito de actuacin conjunta, que podr ser continuo o
discontinuo, o la mera identificacin de la actuacin aislada que corresponda, a
eleccin del Ayuntamiento.
23
IV. PRESENTACIN DEL LIBRO Y AGRADECIMIENTOS
El libro se estructura en tres grandes bloques, correspondientes con los m-

bitos y planos ms importantes de incidencia actual de las exigencias de ahorro y
eficiencia energtica: edificacin, eficiencia energtica y contratacin y medidas de
eficiencia energtica correspondientes a cada nivel institucional-territorial. En el
primero de ellos, y justificadamente por su importancia y actualidad, se presta una
especial atencin al rgimen jurdico de la eficiencia energtica de edificaciones
en Andaluca, con un primer estudio de carcter general (Domingo Lpez) y otro
ms especfico centrado en el procedimiento de certificacin energtica de edificios
y sus consecuencias jurdico-administrativas (Rosado Pacheco). El segundo consta
de un estudio tambin general y pormenorizado de la capacidad medial de la acti-
vidad contractual de los poderes adjudicadores en nuestro ordenamiento jurdico
para conseguir los objetivos normativos de eficiencia energtica (Garca Rubio) y
de otro ms especfico sobre el contrato de colaboracin pblico-privada para la
prestacin integral de servicios energticos (Mellado Ruiz). Finalmente, el ltimo
bloque analiza las polticas e instrumentos administrativos de eficiencia energti-
ca, desde los presupuestos y condicionamientos comunitarios (Galera Rodrigo),
pasando por el anlisis exhaustivo del marco jurdico interno de la generacin
distribuida de energa elctrica (Ortiz Garca), para acabar, a modo de conclusin,
con el papel de los entes locales en el nuevo escenario de sostenibilidad energtica
(Del Guayo Castiella).
Los bloques y los estudios son desarrollo de las ponencias que se presentaron
en su da en las Jornadas sobre organizacin y competencias municipales y su proyeccin
en materia de eficiencia energtica y vivienda celebradas en Almera los das 27, 28 y
29 de junio de 2012, con el patrocinio de COFELY, S.A., y la colaboracin de AVS
Promotores Pblicos, la Excma. Diputacin Provincial de Almera, el Instituto de
Derecho Local de la Universidad de Almera a cuyo director, el profesor Fernan-
do Fernndez Marn, Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario, deseamos
agradecer todo su apoyo y ayuda y el Grupo de Investigacin SEJ-200 de la Junta
de Andaluca. Desde estas pginas quiero agradecer sinceramente la colaboracin
prestada por todos cuantos tuvieron a bien implicarse en el desarrollo de las Jor-
nadas, las lcidas y atractivas intervenciones de todos los participantes del mundo
universitario o no, as como la propia y desinteresada iniciativa de un grupo de
profesores empezando por el profesor Fernando Garca Rubio que demuestra
que, muchas veces, la amistad y la colaboracin pueden servir de cauce adecuado
en la bsqueda del conocimiento.
24
PARTE PRIMERA.
EFICIENCIA ENERGTICA Y
EDIFICIOS
AHORRO Y EFICIENCIA ENERGTICA EN LA
EDIFICACIN DE ANDALUCA: MARCO NORMATIVO
Enrique Domingo Lpez

Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Almera
Sumario. 1. Marco normativo del ahorro y la eficiencia energtica en la edificacin

de Andaluca; 1.1. Normativa bsica del Estado; 1.2. Marco legal autonmico: la Ley
2/2007, de 27 de marzo, de Fomento de las energas renovables y del ahorro y eficien-
cia energtica de Andaluca; 2. El Reglamento de fomento de las energas renovables,
el ahorro y la eficiencia energtica de Andaluca; 2.1. Cuestiones generales; 2.2.
Exigencias bsicas de aprovechamiento de energas renovables, ahorro y eficiencia
energtica; 2.3. Calificacin de eficiencia energtica de edificios en Andaluca; 2.4.
Planes de gestin de la energa de los edificios de Andaluca; 2.4.1 Planes de gestin
de la energa en edificios con potencia trmica superior a 70 kW e inferior a 600
kW; 2.4.2. Planes de gestin de la energa en edificios con potencia trmica igual o
superior a 600 kW; 2.5. El Certificado Energtico andaluz de edificios; 2.5.1. Objeto
y contenido del Certificado Energtico andaluz de edificios; 2.5.2. Eficacia y validez
del Certificado Energtico andaluz de edificios; 2.5.3. Procedimiento de certificacin
energtica de edificios.
1. MARCO NORMATIVO DEL AHORRO Y LA EFICIENCIA

ENERGTICA EN LA EDIFICACIN DE ANDALUCA
1.1. Normativa bsica del Estado
En mi Tesis Doctoral, hace ya quince aos, reclamaba la potestad de las Ad-

ministraciones Pblicas (en concreto de los Ayuntamientos) para imponer, con
carcter forzoso, la instalacin de sistemas solares en edificaciones1. Esta potestad pasaba
por la aprobacin de una norma con rango de ley que habilitara tal imposicin
y en general la obligacin de adoptar medidas de ahorro y eficiencia energtica
en edificios2.
1
Tesis Doctoral titulada Rgimen jurdico-administrativo de las energas renovables y la cogeneracin elctrica
en Espaa y defendida en la Universidad de Almera en 1997. Fue publicada con el mismo ttulo por el
Instituto Nacional de Administracin Pblica (INAP) en 2000.
2
Citaba al Tribunal Supremo: Para que la Administracin pueda imponer a los propietarios de edificios
unos condicionamientos que superando las restricciones ordenen la realizacin de obras, no slo de adaptacin sino de
construccin de servicios externos e internos, no es bastante el acto administrativo de aprobacin de la ordenanza, sino
que es necesario una norma jurdica con categora de Ley que atribuya a la Administracin facultades para hacerlo,
y al no haberla la Corporacin carece del suficiente respaldo normativo para establecerla, no contando con un ttulo
27
Esta norma con rango de ley vio la luz en apenas dos aos: fue la Ley 38/1999, de
5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin (LOE), cuyo artculo 3 establece,
como norma bsica del Estado, los requisitos bsicos de la edificacin, requisitos que
deben respetarse en las distintas fases del proceso edificatorio con el fin de garantizar
la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la proteccin del medio
ambiente. Entre los requisitos bsicos relativos a la habitabilidad de los edificios
la Ley recoge el ahorro de energa y aislamiento trmico, de tal forma que se consiga un uso
racional de la energa necesaria para la adecuada utilizacin del edificio (art.3.1.c.3).
La LOE no especificaba las medidas que deban aplicarse para cumplir el requisi-
to bsico de ahorro de energa, sino que se remita a una futura norma reglamentaria,
el Cdigo Tcnico de la Edificacin, que debera establecer las exigencias bsicas de
los edificios y sus instalaciones, de tal forma que permitiera el cumplimiento de los
requisitos bsicos de la edificacin, y entre ellos el de ahorro de energa.
En este sentido la LOE autorizaba al Gobierno para que, en el plazo de dos
aos, aprobara el Cdigo Tcnico de la Edificacin. Pese a que este Cdigo debi
aprobarse a ms tardar en 2002, no vio la luz hasta 2006, cuatro aos ms tarde; fue
mediante Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Cdigo
Tcnico de la Edificacin (CTE).
El CTE establece las exigencias bsicas que deben cumplir los edificios de nueva
construccin y los edificios existentes que sean objeto de modificacin, reforma,
ampliacin o rehabilitacin. En concreto, su artculo 15 recoge las exigencias b-
sicas para satisfacer el requisito bsico de ahorro de energa (HE), cuyo objetivo
es conseguir un uso racional de la energa necesaria para la utilizacin de los edificios,
reduciendo a lmites sostenibles su consumo y conseguir asimismo que una parte de este con-
sumo proceda de fuentes de energa renovable, como consecuencia de las caractersticas de su
proyecto, construccin, uso y mantenimiento.
Para cumplir este objetivo, los edificios se proyectarn, construirn, utilizarn
y mantendrn de forma que se cumplan las exigencias bsicas siguientes:
1. Limitacin de demanda energtica (HE1).
2. Rendimiento de las instalaciones trmicas (HE2).
3. Eficiencia energtica de las instalaciones de iluminacin (HE3).
4. Contribucin solar mnima de agua caliente sanitaria (HE4).
5. Contribucin fotovoltaica mnima de energa elctrica (HE5).
El CTE tiene carcter de norma bsica del Estado, por lo que sus exigencias son
de obligado cumplimiento en todo el territorio nacional.
El mismo carcter de normativa bsica tiene el Reglamento de Instalaciones
Trmicas en los Edificios (RITE), aprobado mediante Real Decreto 1027/2007,
de 20 de julio, que desarrolla la exigencia bsica HE2 del CTE, sobre rendimiento
de las instalaciones trmicas, y tiene por objeto establecer las exigencias de eficiencia
energtica y seguridad que deben cumplir las instalaciones trmicas en los edificios destinadas
a atender la demanda de bienestar e higiene de las personas, durante su diseo y dimensio-
para imponer al administrado la obligacin de soportar esta carga, STS de 15 de noviembre de 1983, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, RJ 1983/6050.
28
Ahorro y eficiencia energtica en la edificacin de Andaluca: marco normativo
nado, ejecucin, mantenimiento y uso, as como determinar los procedimientos que permitan
acreditar su cumplimiento (art. 1).
Por ltimo, y tambin con carcter bsico, el Real Decreto 47/2007, de 19 enero,
regulaba hasta ahora el procedimiento especfico para determinar la calificacin de
eficiencia energtica de los edificios, y su certificacin. En l ya se defina la eficien-
cia energtica de un edificio como el consumo de energa que se estima necesario para
satisfacer la demanda energtica del edificio en unas condiciones normales de funcionamiento y
ocupacin, establecindose una metodologa comn para el clculo de la calificacin
de eficiencia energtica de los edificios. Este RD ha sido, como se sabe, derogado,
refudindose lo vlido del mismo as como las novedades positivas exigidas funda-
mentalmente por el Derecho comunitario, a travs del nuevo RD 235/2013, de 5
de abril, por el que se aprueba el procedimiento bsico para la certificacin de la
eficiencia energtica de los edificios. Este nuevo RD incorpora las nuevas exigencias
de la Directiva 2010/31/UE, relativa a la eficiencia energticos de los edificios, que
vino a modificar a la inicial Directiva 2002/91/UE, y amplia sustancialmente su
mbito de aplicacin a todos los edificios, incluidos los existentes3.
La calificacin de eficiencia energtica de un edificio se corresponde con una
letra, dentro de una escala de siete que va desde la A (edificio ms eficiente) a la
G (edificio menos eficiente).
Asimismo, se prev la emisin de un Certificado que acredite la calificacin
de eficiencia energtica de los edificios, y se regula la exhibicin de una etiqueta
de eficiencia energtica, que deber ser incluida en toda oferta, promocin y
publicidad dirigida a la venta o arrendamiento del edificio.
3
Con el RD 235/2013, de 5 de abril, se transpone, pues, de forma parcial, la Directiva 2010/31/UE, en lo
relativo a la certificacin de eficiencia energtica de edificios, unificando el RD 47/2007, de 19 de enero, con
la incorporacin del Procedimiento bsico para la certificacin de eficiencia energtica de edificios existentes.
Segn su art. 2, el Procedimiento bsico ser de aplicacin obligatoria a: 1) Edificios de nueva construccin;
2) Edificios o partes de edificios existentes que se vendan o alquilen a un nuevo arrendatario, siempre que no
dispongan de un certificado en vigor; y 3) Edificios o partes de edificios en los que una autoridad pblica ocupe
una superficie total superior a 250 metros cuadrados y que sean frecuentados habitualmente por el pblico.
29
La finalidad de la certificacin de eficiencia energtica del edificio es meramen-

te informativa4. Es decir, el Certificado expresa la calificacin de eficiencia energ-
tica del edificio (de la A a la G) para que el comprador o usuario del edificio
pueda tener conocimiento de sus caractersticas energticas y de su eficiencia. El
certificado deber incluir informacin objetiva sobre las caractersticas energticas
de los edificios de forma que se pueda valorar y comparar su eficiencia energtica,
con el fin de favorecer la promocin de edificios de alta eficiencia energtica y las
inversiones en ahorro de energa.
El nuevo RD 235/2013, de 5 de abril, establece expresamente la obligacin
general de poner a disposicin de los compradores o usuarios de los edificios dicho
certificado, debiendo incluir valores de referencia tales como requisitos mnimos de
eficiencia energtica establecidos en el CTE, con el fin, ya apuntado, de que los
propietarios o arrendatarios del edificio o de una unidad de ste puedan comparar
y evaluar su eficiencia energtica.
El objetivo de racionalizacin energtica es evidente: valorando y comparando
la eficiencia energtica de los edificios se favorecer (al menos mediatamente)
la promocin de edificios de alta eficiencia energtica, las inversiones en ahorro
de energa y el conocimiento real del nivel de emisiones de CO2 por el uso de la
energa proveniente de fuentes emisoras en el sector residencial.
1.2. Marco legal autonmico: la Ley 2/2007, de 27 de marzo, de Fomento de

las energas renovables y del ahorro y eficiencia energtica de Andaluca
Como expresamente recoge el ttulo de esta Ley, su finalidad es fomentar

(promover o impulsar) el uso de las energas renovables y el ahorro y la eficiencia
energtica en Andaluca. Ahora bien, la Ley Andaluza no pretende alcanzar estos
objetivos nicamente mediante el otorgamiento de incentivos y premios, sino,
en mayor medida, mediante el establecimiento de limitaciones y obligaciones, e
incluso de sanciones para los incumplidores.
Los objetivos fundamentales de la Ley quedan plasmados, bsicamente, en sus
Ttulos I, dedicado a las energas renovables, y II, dedicado al ahorro y la eficiencia
energtica. En cuanto al primero de estos objetivos, la Ley establece, como principio
4
Como dice ahora el art. 1 del RD 235/2013, de 5 de abril, la finalidad de la aprobacin del Procedi-
miento bsico para la certificacin de la eficiencia energtica de los edificios es la promocin de la eficiencia
energtica, mediante la informacin objetiva que obligatoriamente se habr de proporcionar a los compra-
dores y usuarios en relacin con las caractersticas energticas de los edificios, materializada en forma de un
certificado de eficiencia energtica que permita valorar y comparar sus prestaciones, aparte de garantizar
el carcter comn, aplicable en todo el territorio nacional, de la etiqueta de eficiencia energtica. No debe
confundirse, sin embargo, el certificado de eficiencia energtica (del proyecto, del edificio terminado o del
edificio existente), en tanto documento tcnico suscrito por el proyectista, la direccin facultativa o el tcnico
competente, con la simple etiqueta de eficiencia energtica, mero distintivo sobre el nivel de calificacin
de eficiencia energtica obtenida por el edificio o unidad del mismo (art. 3 RD 235/2013, de 5 de abril).
La obtencin del certificado de eficiencia energtica otorgar el derecho, posterior, de utilizacin, durante
el perodo de validez del mismo (mximo diez aos), de la etiqueta de eficiencia energtica (art. 12.1 del
Procedimiento bsico), derecho que en determinados supuestos se convierte en obligacin de exhibicin
(art. 13).
30
inspirador, la primaca de las energas renovables sobre el resto de energas prima-

rias. Este principio se plasma, en el articulado de la Ley, en medidas concretas de
aplicacin obligatoria tanto para los ciudadanos como para las Administraciones
Pblicas. Entre estas medidas destaca, a los efectos del presente estudio, la obliga-
cin de incorporar en los edificios de nueva construccin instalaciones trmicas de
aprovechamiento de energa solar y otras fuentes renovables de energa, as como
sistemas de captacin y transformacin de energa solar fotovoltaica.
Respecto de los edificios de la Junta de Andaluca, el legislador establece la
obligacin de uso de energas renovables, no slo en los edificios e instalaciones
de nueva construccin, sino tambin en los existentes.
En cuanto al segundo objetivo, se garantiza que los edificios nuevos alcanzarn
niveles adecuados de eficiencia energtica, en tanto que se prohbe el otorgamien-
to de licencias urbansticas a los que no acrediten, mediante el correspondiente
Certificado Energtico, el cumplimiento de todas las medidas exigidas. En este
sentido, frente al Certificado de Eficiencia Energtica contemplado en la normativa
estatal, cuya eficacia es meramente informativa, el Certificado Energtico regulado
en la Ley se configura como requisito obligatorio previo a la construccin, primera
ocupacin o puesta en funcionamiento del edificio.
Las previsiones de la Ley Andaluza requeran, para su efectiva aplicacin, la
colaboracin de la norma reglamentaria que desarrollara, complementara y dispu-
siera la ejecucin de lo previsto en la Ley. Este reglamento comenz a gestarse en el
ao 2007, si bien han tenido que pasar otros cuatro aos para que vea la luz: es el
Decreto 169/2011, de 31 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Fomento
de las energas renovables, el ahorro y la eficiencia energtica en Andaluca. A su
estudio dedicamos los siguientes epgrafes.
2. EL REGLAMENTO DE FOMENTO DE LAS ENERGAS

RENOVABLES, EL AHORRO Y LA EFICIENCIA ENERGTICA DE
ANDALUCA
2.1. Cuestiones generales
El Decreto consta de cinco Ttulos, de los que el Primero est dedicado a los
Edificios, y establece el rgimen jurdico al que se debern someterse los edificios
nuevos incluidos en su mbito de aplicacin, as como los existentes que sean objeto
de ampliacin, cuando sta suponga un determinado aumento de su consumo de
energa.
Este Ttulo I consta de seis Captulos:
El Captulo I contempla las Disposiciones generales relativas al objeto y mbito
de aplicacin de este Ttulo, y define determinados conceptos con objeto de una
mejor interpretacin y aplicacin de la norma. Asimismo, se enumeran las obliga-
ciones generales a las que debern someterse los edificios incluidos en su mbito
de aplicacin.
31
El Captulo II, dedicado a las Exigencias bsicas de aprovechamiento de energas

renovables, ahorro y eficiencia energtica, satisface dos finalidades: en primer lugar, da
cumplimiento a la normativa estatal, establecida con carcter bsico en el Cdigo
Tcnico de la Edificacin y en el Reglamento de Instalaciones Trmicas en Edifi-
cios, adaptndola a las necesidades energticas y a las caractersticas climticas de
Andaluca.
En segundo lugar, establece obligaciones respecto del montaje, la puesta en
funcionamiento y el mantenimiento de las instalaciones de energas renovables en
edificios, con el fin de garantizar su eficacia y buen funcionamiento.
Mediante la regulacin contenida en el Captulo III se garantiza que todos los
edificios de nueva construccin de Andaluca alcancen unos niveles adecuados de
eficiencia energtica. As, tras adoptar la metodologa para el clculo de la eficiencia
energtica establecida en la normativa bsica estatal (ahora RD 235/2013, de 5 de
abril), se prohbe la primera ocupacin y puesta en funcionamiento de los edificios
que no alcancen los niveles de eficiencia energtica previstos.
Para hacer efectivo este mandato, las Administraciones Pblicas competentes en
materia urbanstica no podrn otorgar las correspondientes licencias urbansticas
exigibles a estos edificios. Por ltimo, se establecen medidas administrativas para
fomentar los mayores niveles de eficiencia energtica en la edificacin.
En el Captulo IV se establece un rgimen especfico para aquellos edificios de
gran consumo energtico, los cuales, adems de dar cumplimiento a las exigencias
generales de ahorro de energa y de eficiencia energtica, debern implementar
el Plan de gestin de la energa, a fin de garantizar niveles adecuados de eficiencia
durante toda su vida til.
El Captulo V regula el Certificado Energtico Andaluz. Tomando como base
las previsiones contenidas en la normativa estatal, el Certificado andaluz acredita
el cumplimiento de todas las obligaciones energticas exigidas en el Reglamento
Andaluz. Frente al carcter meramente informativo del Certificado de Eficiencia
Energtica estatal, el Certificado andaluz se configura como requisito previo obli-
gatorio para la construccin, ocupacin y puesta en funcionamiento de los edificios
incluidos en el mbito de aplicacin del Decreto.
Por ltimo, el Captulo VI est dedicado a los Documentos reconocidos, cuya
finalidad es poner a disposicin de las personas responsables de la gestin o la certificacin
energtica de proyectos o edificios terminados, determinados datos, reglas tcnicas u otras
informaciones adecuadas para llevar a cabo sus cometidos5.
El Decreto fue publicado en el BOJA nmero 112, de 9 de junio de 2011,
estableciendo su Disposicin final tercera que entrara en vigor a los tres meses
de su publicacin en el Boletn Oficial de la Junta de Andaluca: el 9 de septiembre
de 2011.
5
A nivel estatal, ahora en el art. 3 del Procedimiento bsico aprobado por el RD 235/2013, de 5 de
abril.
32
2.2. Exigencias bsicas de aprovechamiento de energas renovables, ahorro y

eficiencia energtica
El Captulo II del Ttulo I, Exigencias bsicas de aprovechamiento de energas reno-

vables, ahorro y eficiencia energtica, consta de dos Secciones con objetos claramente
diferenciados:
La Seccin 1 establece las exigencias que debern cumplir los edificios en
Andaluca para satisfacer el Requisito bsico Ahorro de energa (HE) contemplado
en el artculo 15 del Cdigo Tcnico de la Edificacin.
La Seccin 2 establece los requisitos que debern cumplir las Instalaciones de
aprovechamiento de energas renovables en edificios de Andaluca, respecto de su mon-
taje, puesta en servicio, registro y mantenimiento. El rgimen de control
que se establece pretende garantizar el correcto funcionamiento y la eficiencia de
estas instalaciones, adems de proporcionar datos informativos a la Administracin
energtica andaluza.
En cuanto a las exigencias bsicas de ahorro de energa contempladas en el
CTE, el Reglamento andaluz no regula expresamente todas y cada una de ellas, sino
que se remite, escuetamente, a lo dispuesto en el mismo Cdigo Tcnico6.
Es decir la normativa andaluza no establece, en este caso, exigencias adicionales
de contribucin trmica de las ya exigidas, con carcter general, en la normativa
estatal (CTE)7.
b) Si el edificio no incorpora sistemas solares, sino nicamente instalaciones
de energas renovables distintas a la solar, cogeneraciones o sistemas de aprove-
chamiento de calores residuales, su contribucin trmica mnima ser tambin del
70% de la demanda trmica para ACS (art. 9.4).
Se trata de permitir la libre eleccin de sistemas alternativos de calentamiento
de ACS, pero sin que esto disminuya la contribucin trmica mnima exigida para
los sistemas solares.
c) Si el edificio incorpora sistemas solares y, adems, otro tipo de instalaciones
trmicas de energas renovables, cogeneraciones, etc., la contribucin mnima del
conjunto de las instalaciones ser del 85% de la demanda de energa trmica para la obtencin
de agua caliente sanitaria8(art. 9.3).
En este punto el Reglamento andaluz s que establece exigencias adicionales
superiores a las estatales, en cuanto que el CTE seala, como contribucin
mnima en casos de sistemas complementarios (solares, otras energas renovables,
6
Dispone el artculo 8 del Reglamento Andaluz: Exigencias bsicas. Para satisfacer el requisito bsico
de Ahorro de energa (HE) establecido en el artculo 15 del Cdigo Tcnico de la Edificacin, aprobado
por Real Decreto 314/2006, de 17 marzo, los edificios incluidos en el mbito de aplicacin de este Ttulo
debern cumplir las exigencias bsicas (HE1 a HE5) contempladas en dicho artculo, y las exigencias
adicionales establecidas en este Ttulo.
7
Se debe recordar que las contribuciones solares establecidas en el CTE tienen el carcter de mnimos,
pudiendo ser ampliadas como consecuencia de disposiciones dictadas por las administraciones competentes. Documento
Bsico HE, Seccin HE4, apartado 2.1.
8
El art. 9.3 dispone literalmente: Cuando las instalaciones solares trmicas hayan sido complementadas por
otras instalaciones de aprovechamiento de energas renovables.
33
cogeneracin u otros calores residuales), el mismo porcentaje del 70% de la de-

manda trmica para ACS, mientras que en Andaluca debern cubrir el 85%.
El art. 9.5 del Reglamento establece los supuestos en que se permitir que el
edificio en cuestin no alcance los aportes mnimos exigidos (la contribucin
trmica mnima). Son los siguientes9:
a) Cuando el cumplimiento de estos niveles suponga sobrepasar los criterios
que marca el CTE10. Debe entenderse que con excepcin del aporte m-
nimo exigido en caso de sistemas complementarios ex art. 9.3 (aporte del
85%).
b) Cuando el emplazamiento del edificio no cuente con suficiente acceso a
fuentes de energa renovables por barreras externas al mismo.
c) Cuando el edificio no cuente con superficie disponible suficiente para
integrar la instalacin y sus elementos auxiliares.
d) En rehabilitacin de edificios, cuando existan limitaciones no subsanables
derivadas de la configuracin previa del edificio existente o de la normativa
urbanstica.
e) En edificios de nueva planta, cuando existan limitaciones no subsanables
derivadas de la normativa urbanstica aplicable.
f) Cuando as lo determine el rgano competente en materia de proteccin
del patrimonio histrico de Andaluca.
En los supuestos b), c) d), y e) anteriores, cuando no se pueda cumplir el aporte
trmico mnimo, el proyecto del edificio (o de rehabilitacin, reforma, etc.) deber
incluir alternativas que produzcan un ahorro energtico trmico, o una reduccin
de emisiones de dixido de carbono, equivalentes.
El precepto no expresa cules deben ser estas alternativas, refirindose, de
forma no exhaustiva, a medidas y elementos que produzcan un ahorro energtico trmico
11. A diferencia del CTE que dispone que el ahorro energtico trmico deber
obtenerse realizando mejoras en el aislamiento trmico y rendimiento energtico de los
equipos.
El Reglamento dedica su artculo 10 a las obligaciones de energas renovables en
edificios e instalaciones de uso y servicio pblico. De la misma forma que lo dispuesto
con carcter general en el artculo anterior, el art. 10.1 exige, en los edificios de
la Junta de Andaluca, la incorporacin de sistemas de energa solar u otras ener-
gas renovables, o de instalaciones de cogeneracin o de recuperacin de calores
residuales.
En cuanto al mbito objetivo de esta obligacin a qu edificios se refiere,
la Ley 2/2007 incluye los edificios de uso y servicio pblico propiedad de la Junta de
Andaluca y sus organismos autnomos (art. 14); y el Reglamento a los edificios exis-
9
Se reproducen, bsicamente, los supuestos previstos en el CTE.
10
En concreto, el Reglamento se refiere al Documento Bsico Ahorro de Energa, en su seccin HE4, del Real
Decreto 314/2006 de 17 de marzo.
11
S establece, de forma expresa, que no se admitir la instalacin de equipos que incorporen efecto Joule.
34
tentes destinados a uso pblico de titularidad de la Junta de Andaluca y de sus entidades

instrumentales.
A las entidades instrumentales se dedica el Ttulo III de la Ley 9/2007, de 22 de
octubre, de la Administracin de la Junta de Andaluca. Dentro de esta categora
se integran tanto las Agencias, como las Sociedades mercantiles y Fundaciones del
sector pblico andaluz. Quizs la referencia reglamentaria ms adecuada hubiera
sido a los edificios del sector pblico andaluz, considerando el sector pblico en sen-
tido amplio, tal y como se entiende en la normativa bsica de contratos del sector
pblico.
El apartado 2 de este artculo 10 establece los aportes mnimos de energa trmi-
ca exigidos en los edificios pblicos a partir de energas renovables, cogeneraciones
o recuperacin de calores residuales (contribucin mnima de las energas renovables
en edificios pblicos). Se distinguen las siguientes finalidades:
a) Si la finalidad es la obtencin de energa trmica para ACS, se aplicarn
las exigencias y valores establecidos con carcter general en el artculo 9
anterior; es decir, el 70% o el 85% de la demanda de energa trmica para
este uso.
b) Si la finalidad es la climatizacin del edificio, se exigen diferentes aportes
mnimos, dependiendo de los distintos usos a los que se destine el edificio;
as:
1. Oficinas, edificios de usos mltiples y singulares: 10% de la demanda
de energa trmica.
2. Hospitales, residencias, centros de salud y otros usos sanitarios: 10%.
3. Local y vaso de piscinas cubiertas: 70%.
4. Otras instalaciones deportivas: 50%.
c) Agua caliente para piscinas no cubiertas: 100%.
En mi opinin, la mayor trascendencia de este precepto se debe a su obligato-
riedad, no slo respecto de los edificios de nueva construccin, sino tambin en
los edificios existentes de propiedad de la Junta de Andaluca, o que sta adquiera
con posterioridad, siempre que lo permitan sus condiciones tcnicas, la normativa
sectorial y el planeamiento urbanstico12.
5. Contribucin fotovoltaica mnima de energa elctrica (HE5).
El artculo 16 de la Ley andaluza 2/2007 (Medidas de promocin de la energa
solar) establece en su apartado 3:
Se debern incorporar sistemas de captacin y transformacin de energa solar

por procedimientos fotovoltaicos en aquellos edificios y para aquellos usos y superficies
construidas que reglamentariamente se establezcan.
12
Establece el artculo 10.4 del Reglamento: Los requisitos y exigencias establecidos en este precepto sern de
aplicacin a los edificios existentes destinados a uso pblico de titularidad de la Junta de Andaluca y de sus entidades
instrumentales, siempre que las condiciones tcnicas, la normativa sectorial y el planeamiento urbanstico lo permitan.
35
Sin embargo, el Reglamento andaluz parece guardar absoluto silencio respecto

de esta exigencia legal; silencio que no es tal pues se remite a lo dispuesto, a este
respecto, en el CTE; lo hace mediante aquella escueta remisin general de su art.
8: Para satisfacer el requisito bsico de Ahorro de energa (HE) establecido en el artculo
15 del Cdigo Tcnico de la Edificacin, debern cumplir las exigencias bsicas (HE1 a
HE5).
Es precisamente la exigencia bsica HE5 la que el CTE dedica a la Contribucin
fotovoltaica mnima de energa elctrica, que establece:
En los edificios que as se establezca se incorporarn sistemas de captacin y

transformacin de energa solar en energa elctrica por procedimientos fotovoltaicos para
uso propio o suministro a la red.
El CTE, y por remisin el Reglamento andaluz, exigen la incorporacin de

sistemas fotovoltaicos en edificios destinados a los siguientes usos y que superen
los siguientes lmites:
Tipo de uso Lmites de aplicacin

- Hipermercado 5.000 m2 construidos
- Multitienda y centros de ocio 3.000 m2 construidos
- Nave de almacenamiento 10.000 m2 construidos
- Edificios administrativos 4.000 m2 construidos
- Hoteles y hostales 100 plazas
- Hospitales y clnicas 100 camas
- Pabellones de recintos feriales 10.000 m2 construidos
La exigencia bsica HE5 del CTE establece la potencia elctrica de los sistemas
de transformacin de energa solar por procedimientos fotovoltaicos en los edi-
ficios13, exigencia que tiene la consideracin de mnima, sin perjuicio de valores
ms estrictos que pudieran exigir las administraciones competentes, atendiendo
a las caractersticas propias de su localizacin y mbito territorial. El Reglamento
andaluz, sin embargo, no ha establecido exigencias adicionales de contribucin
fotovoltaica en la edificacin de Andaluca.
Al igual que la contribucin trmica mnima (art. 9 del Reglamento) la
exigencia de contribucin fotovoltaica mnima puede ser disminuida, o incluso
suprimida, en los casos siguientes:
a) Cuando se cubra la produccin elctrica estimada que correspondera a la
potencia mnima mediante el aprovechamiento de otras fuentes de energas
renovables.
b) Cuando el emplazamiento no cuente con suficiente acceso al sol por ba-
rreras externas al mismo y no se puedan aplicar soluciones alternativas.
13
Apartado 2 de la Seccin HE5, Documento Bsico HE, del CTE.
36
c) En rehabilitacin de edificios, cuando existan limitaciones no subsanables

derivadas de la configuracin previa del edificio existente o de la normativa
urbanstica aplicable.
d) En edificios de nueva planta, cuando existan limitaciones no subsanables
derivadas de la normativa urbanstica aplicable que imposibiliten de forma
evidente la disposicin de la superficie de captacin necesaria.
e) Cuando as lo determine el rgano competente que deba dictaminar en
materia de proteccin histrico-artstica.
Por ltimo destacar que esta exigencia debera ser tambin aplicable a los edi-
ficios existentes de la Junta de Andaluca, si bien parece quedar fuera del mbito
de aplicacin del artculo 10.4 del Reglamento, que establece exigencias trmicas,
no elctricas.
2.3. Calificacin de eficiencia energtica de edificios en Andaluca
El Captulo III del Ttulo I del Reglamento andaluz, dedicado a la Calificacin

de eficiencia energtica de los edificios, tiene dos antecedentes normativos cuyas
previsiones debe respetar y cumplir:
a) De un lado, el RD 47/2007, de 19 enero, que regula el procedimiento
para determinar la calificacin de eficiencia energtica de los edificios, y
su certificacin, que tiene carcter bsico y resulta, por tanto, de obligado
cumplimiento en Andaluca, ahora sustituido por el nuevo RD 235/2013,
de 5 de abril;
b) De otro, la Ley andaluza 2/2007, que desarrolla el Reglamento y cuya eje-
cucin permite su regulacin.
A mi entender, la solucin adoptada satisface plenamente el doble condicio-
namiento normativo. As:
En cuanto al cumplimiento de la normativa bsica estatal, el Reglamento anda-
luz adopta la metodologa de clculo de la eficiencia energtica de edificios, establecida
en el RD 47/200714. Y tambin utiliza las escalas de calificacin de eficiencia energtica
de edificios, de tal manera que la calificacin de eficiencia energtica de un edificio
se corresponder con una letra, dentro de una escala de siete que va desde la A
(edificio ms eficiente) a la G (menos eficiente)15.
14
Art. 4 y Anexo I del RD 47/2007. Precisamente lo que pretende el RD 47/2007 es establecer una
metodologa bsica y comn para el clculo de la eficiencia energtica de los edificios. El nuevo RD
235/2013, de 5 de abril, contina desarrollando el procedimiento bsico para cumplir esta metodologa,
considerando los factores que ms incidencia tienen en el consumo energtico, as como las condiciones
tcnicas y administrativas necesarias para la obtencin de las certificaciones de eficiencia energtica de los
edificios, nuevos o ya existentes.
15
Aplicando a un edificio la metodologa del clculo de la eficiencia energtica resultar el ndice de
eficiencia energtica del edificio, ndice que se identificar con una letra (de la A a la G) expresiva de su
calificacin de eficiencia energtica.
37
No obstante, el Reglamento andaluz aade a sta una nueva calificacin identi-

ficada como A-EXCELENTE, que se otorgar a los edificios con mayores niveles
de eficiencia16.
Tambin cumple el Reglamento andaluz con la finalidad informativa preten-
dida por la norma estatal que, a estos efectos, establece, como se seala anterior-
mente:
La finalidad es la promocin de la eficiencia energtica, mediante la informacin

objetiva que obligatoriamente se ha de proporcionar a los compradores y usuarios en relacin
con las caractersticas energticas de los edificios, materializada en forma de un certificado
de eficiencia energtica que permita valorar y comparar sus prestaciones.
As, la calificacin de eficiencia energtica del edificio, o de sus viviendas y

locales, deber expresarse en el Certificado Energtico Andaluz regulado en el Captulo V
de este Ttulo.
A estos efectos informativos se refiere expresamente el artculo 37.1 del Regla-
mento, que dispone: El Certificado Energtico Andaluz del edificio terminado producir
los efectos informativos previstos en el Real Decreto 47/2007, de 19 enero, referencia que
hay que entender ahora sustituida por el nuevo RD 235/2013, de 5 de abril.
La finalidad informativa de la calificacin de eficiencia energtica del edificio
se cumple, fundamentalmente, mediante la Etiqueta de eficiencia energtica,
instrumento regulado con carcter bsico en el Captulo III del RD 235/2013, y en
el artculo 37.3 del Reglamento andaluz17, al que luego me referir.
El artculo 16.8 del Reglamento andaluz establece expresamente que el
procedimiento de calificacin de la eficiencia energtica se realizar de acuerdo
con la normativa bsica estatal. As, se prevn dos comprobaciones formales de la
calificacin de eficiencia energtica: la primera, respecto del edificio en proyec-
to, que ser realizada por el tcnico redactor del proyecto del edificio o de sus
instalaciones energticas. Y la segunda, una vez terminado el edificio. Ser realizada
por la direccin facultativa de la obra, por un tcnico titulado competente en caso
de edificios existentes, o por un organismo colaborador en materia de energas
renovables, ahorro y eficiencia energtica en edificios, dependiendo de a quien
corresponda emitir el Certificado Energtico Andaluz del edificio terminado, segn
veremos ms adelante18.
No obstante, la norma andaluza establece matizaciones de cierto calado:
a) Se prev la posibilidad de que cada una de las viviendas o locales del edi-
ficio, independientemente considerados, dispongan de su calificacin de
16
As, la calificacin de eficiencia energtica A de edificios destinados a viviendas se corresponde con
un ndice C1 < 0.15, y la nueva calificacin de eficiencia energtica A-EXCELENTE se otorgar a los
edificios de viviendas cuyo ndice de eficiencia energtica sea, al menos, C1 < 0.12.
17
A los efectos informativos del Certificado Energtico Andaluz de edificio terminado, sern de aplicacin las normas
reguladoras de la Etiqueta de eficiencia energtica, establecidas en el Captulo III del Real Decreto 47/2007, de 19 de
enero.
18
Art. 7.1 RD 235/2013, de 5 de abril, que seala, genricamente, que ambos certificados podrn ser
suscritos por cualquier tcnico competente.
38
eficiencia energtica, siempre que dispongan de instalaciones trmicas

individuales19.
Cuando el edificio disponga de instalaciones trmicas comunes, la califi-
cacin ser nica para todo el edificio.
b) Los locales destinados a uso independiente, o de titularidad jurdica in-
dependiente, cuyos usos finales no estn definidos, no se considerarn a
efectos de la calificacin energtica del edificio. No obstante, para poder ser
utilizados posteriormente, debern obtener el correspondiente certificado
antes de su apertura.
En cuanto a los mandatos de la Ley andaluza 2/2007, el Reglamento establece,
como autntica innovacin de nuestro Ordenamiento Jurdico, la obligacin de
que todos los edificios incluidos en su mbito de aplicacin deban alcanzar, como
mnimo, una calificacin de eficiencia energtica D. De tal manera que:
a) Los edificios (o sus viviendas o locales independientes) que en proyecto no
alcancen la calificacin mnima de eficiencia energtica (D), no podrn
construirse.
b) Los edificios (viviendas o locales) terminados que no alcancen la calificacin
mnima, no podrn ocuparse o utilizarse.
Esta previsin se deriva de la aplicacin de la Ley 2/2007, que dispone, de un
lado, que los centros de consumo de energa los edificios en nuestro caso debern
disponer del Certificado Energtico antes de la concesin de la licencia de primera ocupacin
o de puesta en funcionamiento (art. 25.3). Y, de otro, que este Certificado Energtico
contendr el ndice de eficiencia energtica del edificio, no pudiendo este ndice
superar el que reglamentariamente se determine (art. 27.2).
Pues bien, el Reglamento ahora analizado equipara este ndice de eficiencia
energtica a la calificacin de eficiencia energtica regulada en el RD 235/2013,
y exige una calificacin energtica mnima (D) para los edificios de Andaluca.
De tal modo que el edificio que no alcance esta calificacin mnima no podr
disponer del Certificado Energtico y, en consecuencia, no proceder la concesin
de la licencia de primera ocupacin o de puesta en funcionamiento.
Si bien el tenor literal de la Ley no se refiere expresamente a la imposibilidad
de obtener la licencia de obras del edificio, sino nicamente a la licencia de
primera ocupacin o de puesta en funcionamiento, resulta del todo justificado que el
Reglamento prohba la construccin de un edificio cuyo proyecto no alcance la
calificacin mnima, puesto que de ejecutarse la obra conforme a este proyecto, el
edificio nunca llegara a ocuparse o ponerse en funcionamiento por incumplir la
calificacin de eficiencia energtica mnima exigida al edificio terminado.
Este es el sentido en que, a mi juicio, debe interpretarse el Reglamento, al
establecer su artculo 16.6 que ningn edificio o unidad de uso cuya calificacin de
19
El nuevo RD 235/2013 tambin se refiere, junto a los edificios, a partes de los mismos, para
incluirlas dentro de su mbito de aplicacin, siempre y cuando hayan sido diseadas o modificadas para ser
utilizadas por separado.
39
eficiencia energtica sea menor a la categora D podr ser construido, ocupado o puesto en
funcionamiento.
Con el fin de asegurar el cumplimiento de estas previsiones, el Reglamento
establece el siguiente mandato prohibicin (art. 18.1):
Los Municipios no otorgarn las licencias de ocupacin y primera utilizacin del
edificio cuando la calificacin de eficiencia energtica del proyecto o del edificio terminado
sea inferior a la categora D.
En el sentido aqu expuesto considero que la norma pretende tambin evitar

la construccin de edificios en proyecto que no alcancen la eficiencia energtica
mnima, por lo que la prohibicin de otorgamiento de licencias municipales debe
extenderse tambin a las licencias de obras.
Se refiere por tanto la prohibicin a la concesin de las licencias urbansticas
reguladas en el artculo 169 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenacin
Urbanstica de Andaluca, respecto de las siguientes actuaciones urbansticas:
- Las obras de edificacin, ya sean de nueva planta o de ampliacin, as como
las de modificacin o reforma (apartado d, art. 169.1 LOUA); y
- La ocupacin y la primera utilizacin de los edificios, as como la modifi-
cacin de su uso (apartado e, art. 169.1 LOUA).
Este mandato resulta de obligado cumplimiento para los Ayuntamientos
andaluces. Deriva de una norma con rango de ley, la Ley 2/2007, dictada por la
Comunidad Autnoma de Andaluca, que goza de competencia exclusiva en ma-
teria de urbanismo, incluyendo el rgimen de la intervencin administrativa en la
edificacin, adems de sus competencias en materias de energa y de proteccin
del medio ambiente.
A travs de su artculo 17, el Reglamento pretende que los edificios andaluces
mantengan, cuando menos, la calificacin mnima de eficiencia energtica (D)
durante toda su vida til; de tal modo que si, por cualquier causa, la calificacin
real del edificio deviniera inferior a la D, su titular deber adoptar las medidas de
ahorro y eficiencia energtica necesarias para alcanzar de nuevo dicha calificacin
mnima20.
Y, dado tambin el carcter informativo del Certificado Energtico, con el fin
de salvaguardar los derechos de los usuarios informacin veraz, la calificacin
de eficiencia energtica que conste en el Certificado Energtico del edificio termi-
nado deber coincidir, en todo momento, con su calificacin real. De manera que
cuando, por cualquier circunstancia, la calificacin real de eficiencia energtica
del edificio fuera distinta a la expresada en su Certificado Energtico, su titular
deber optar entre:
a) Adoptar las medidas necesarias para mantener la calificacin de eficiencia
energtica expresada en el Certificado Energtico Andaluz del edificio; o
20
Se establece para ello un plazo de ocho meses desde el momento en que sea detectada la variacin
de la eficiencia energtica del edificio.
40
b) Actualizar el Certificado Energtico Andaluz del edificio, que expresar su

nueva calificacin de eficiencia energtica.
El control sobre el cumplimiento de estas exigencias se articula, fundamental-
mente, a travs de dos mecanismos:
1. Los Planes de Gestin de la Energa, a los que me refiero en el epgrafe
siguiente; y
2. El control administrativo, la inspeccin y el rgimen sancionador regulados
en el Ttulo IV del Reglamento andaluz (y en el Captulo II del Procedi-
miento bsico estatal).
Como se evidencia, tanto la Ley 2/2007 como su Reglamento pretenden
alcanzar una mayor eficiencia energtica en los edificios de Andaluca utilizando
medidas imperativas no de aplicacin voluntaria, incluso coactivas (rdenes y pro-
hibiciones, infracciones y sanciones), aunque es destacable la previsin diacrnica
contenida ahora de forma expresa en la D. A. 2 del nuevo RD 235/2013 en torno a
la consecucin de edificios de consumo de energa casi nulo. Siguiendo las directrices
comunitarias de reforzamiento de las obligaciones de ahorro y eficiencia energtica,
se ordena ahora expresamente que todos los edificios nuevos que se construyan a
partir del 31 de diciembre de 2020 sern edificios de consumo de energa casi nulo,
previsin que se adelanta en dos aos en el caso de nuevos edificios de ocupacin
y titularidad pblicas.
No obstante, el Reglamento prev tambin la utilizacin de medidas adminis-
trativas de fomento en los trminos clsicos del trmino para alcanzar mayores
niveles de eficiencia energtica, mediante el establecimiento de incentivos econmi-
cos, financieros, tributarios u honorficos (art. 18.3). As, ya la propia calificacin A-
Excelente supone un distintivo honorfico para los edificios que han alcanzado
los mayores niveles de eficiencia energtica.
Y, con el mismo nimo incentivador, dispone el Reglamento que en la adjudica-
cin de contratos del sector pblico andaluz que tengan por objeto la elaboracin
de proyectos o la construccin de edificios, su compraventa, permuta, etc., se tendr
en cuenta la mejor calificacin de eficiencia energtica del edificio (art. 18.2).
2.4. Planes de gestin de la energa de los edificios de Andaluca
El Reglamento pretende que los edificios andaluces se proyecten y se constru-

yan con los mayores niveles de eficiencia energtica (con una calificacin mnima
D). Pero tambin que durante su vida til mantengan, al menos, los niveles de
eficiencia energtica con los que fueron proyectados y construidos21.
Con el nimo de posibilitar, en cada momento, el control de la eficiencia
energtica de los edificios con mayor consumo de energa, de identificar en ellos
posibilidades de ahorro energtico y de detectar posibles desviaciones en sus cali-
21
Antes he expuesto cmo en el caso en que la calificacin de eficiencia energtica real del edificio
terminado disminuya por debajo de la mnima D, su titular deber adoptar las medidas de ahorro y
eficiencia energtica necesarias para alcanzar de nuevo dicha calificacin mnima.
41
ficaciones de eficiencia energtica, el Reglamento andaluz regula, por primera vez

en nuestro Ordenamiento Jurdico, la figura del Plan de gestin de la energa de
un edificio (Captulo IV, Ttulo I).
Se define el Plan de gestin de la energa como el conjunto de acciones tcnicas y
organizativas encaminadas a determinar:
a) La estructura energtica del edificio.
b) La eficiencia energtica del edificio durante su vida til.
c) El mantenimiento en el tiempo de la eficiencia energtica del edificio.
d) Las posibilidades de ahorro energtico del edificio (art. 19).
Los Planes de gestin de la energa son por tanto documentos tcnicos que
recogen, de forma detallada, las medidas organizativas y tcnicas que debern
implementarse durante la vida til de un edificio para controlar su estructura
energtica, su eficiencia y las posibilidades de ahorro energtico en el mismo.
El Plan determinar tambin las caractersticas del sistema de recogida de datos
en caso de ser ste exigible y los ndices energticos del edificio.
El Plan debe ser elaborado por el proyectista del edificio o de sus instalaciones
trmicas, o por tcnico competente para ello, y se incorporar al Proyecto de
ejecucin del edificio.
La elaboracin del Plan y su implementacin durante la vida til del edificio
son obligatorias para los edificios o sus partes independientes (garajes, locales,
almacenes) con una potencia trmica nominal instalada superior a 70 kW22.
En cuanto al alcance del Plan, se distingue entre edificios con potencia trmica
inferior a 600 kW y edificios con potencia trmica igual o superior a 600 kW.
2.4.1. Planes de gestin de la energa en edificios con potencia trmica superior a 70 kW e

inferior a 600 kW
Una vez construido el edificio y puesto en funcionamiento, se inicia la fase de

implementacin del Plan de gestin de la energa, actividad que debe ser realizada
por una empresa mantenedora autorizada de instalaciones trmicas en edificios en
el mbito del RITE23, o por un tcnico titulado competente.
Una u otro llevarn un seguimiento de la evolucin del consumo de energa
del edificio con el fin de detectar posibles desviaciones y, en su caso, adoptar me-
didas correctoras. Para llevar a cabo este seguimiento se tomarn, como datos de
referencia, los expresados en el Certificado Energtico Andaluz del edificio y los
datos contenidos en las facturas energticas.
22
Respecto de los edificios con potencia trmica igual o inferior a 70 kW, dispone el art. 20.3 del
Reglamento: La Consejera competente en materia de energa establecer los sistemas de informacin adecuados a fin
de que sus usuarios puedan tener conocimiento general sobre la eficiencia energtica del edificio, el mantenimiento en el
tiempo de la misma y sus posibilidades de ahorro energtico.
23
Definidas en el artculo 36 del RITE: Empresa mantenedora autorizada es la persona fsica o jurdica que
realiza el mantenimiento y la reparacin de las instalaciones trmicas en el mbito de este RITE.
42
No resulta exigible por tanto, en esta categora de edificios, la instalacin de

sistemas especficos de recogida de datos energticos.
El Reglamento andaluz ha regulado la figura del Plan de gestin de la energa
del edificio con una doble finalidad:
1. Permitir a los titulares (y/o usuarios) de los edificios conocer, en cada mo-
mento, los consumos energticos del edificio y su eficiencia energtica, con el fin de
detectar desviaciones y, en su caso, adoptar las medidas correctoras adecuadas; y
2. Permitir a la Administracin controlar el cumplimiento de las exigencias
energticas de cada edificio, as como el mantenimiento de su calificacin de
eficiencia energtica.
Para dar cumplimiento a las finalidades anteriores, el Reglamento establece
distintas obligaciones tanto para los gestores del Plan como para los titulares del
edificio. As:
A) Si el gestor del Plan (empresa mantenedora o tcnico competente) detecta
una variacin de las caractersticas determinantes de la calificacin de eficiencia
energtica, lo comunicar al titular del edificio, indicndole las razones que moti-
van dicha variacin y las medidas correctoras que considere necesarias.
Ante esta comunicacin expresa literalmente el art. 22.4 la persona, entidad o
comunidad titular del edificio vendr obligada a adoptar las medidas que correspondan, en
el plazo de seis meses, sin perjuicio de lo establecido en el apartado b) del artculo 17.
El tenor de este precepto exige, al menos, dos consideraciones:
1. Segn lo antes expuesto en relacin con el art. 17.b), slo se debern adoptar
medidas obligatorias en el caso que la calificacin de eficiencia energtica del edifi-
cio pase a ser inferior a la mnima D, pues en caso contrario bastar con modificar
la calificacin de eficiencia energtica que conste en el Certificado Energtico del
edificio, para hacerla coincidir con la calificacin de eficiencia energtica real del
edificio24 a los meros efectos informativos y para la salvaguarda de los derechos de
los consumidores y usuarios; y
2. Cuando el art. 22.4 exige que la persona, entidad o comunidad titular del edificio
vendr obligada a adoptar las medidas que correspondan, entiendo que estas medidas no
deben ser necesariamente las que haya propuesto el gestor del Plan, sino cualquier
medida que permita mantener, al menos, la calificacin mnima D, o aquella otra
superior que desee alcanzar el titular del edificio.
B) El gestor del Plan llevar un registro de las actuaciones realizadas y las me-
didas correctoras adoptadas. Anualmente, el gestor del Plan elaborar un Informe
sobre el cumplimiento del Plan de gestin de la energa, que remitir al titular
del edificio. ste, a su vez, lo deber presentar ante la Delegacin Provincial de la
Consejera con competencia en materia de energa.
24
Si, por ejemplo, la calificacin de eficiencia energtica que consta en el Certificado de un edificio es
A, y con el paso del tiempo pasara a una calificacin real C, no se podr exigir que el edificio vuelva a
alcanzar la calificacin original A, puesto que cumple la calificacin mnima exigida (D). Cosa diferente
es que, a los efectos de veracidad informativa del Certificado energtico del edificio, ste deba expresar la
calificacin real, esta es la C, para lo que bastar con modificar este dato en el Certificado.
43
2.4.2. Planes de gestin de la energa en edificios con potencia trmica igual o superior a
600 kW
Como elemento diferenciador ms destacable respecto de los anteriores, los

edificios con mayor potencia trmica deben incorporar, antes de su puesta en
funcionamiento, un sistema de recogida, almacenamiento y manejo de datos, que
incluir los instrumentos y los programas informticos necesarios para suministrar,
al menos, la siguiente informacin:
a) Consumos de energa primaria y de energa final (trmica y elctrica) de
los equipos de consumo, y emisiones de CO2.
b) Estructura energtica por usos, fuentes de energa y unidades activas.
c) Balances de energa en las unidades activas y en el conjunto del edificio.
d) Indicadores de eficiencia energtica25, y calificacin energtica del edifi-
cio.
Este sistema de recogida de datos debe ser validado por un organismo colabo-
rador en el proceso de certificacin energtica del edificio, de manera que no se
podr ocupar o poner en funcionamiento ningn edificio que, estando obligado,
no incorpore un sistema de datos vlido.
El gestor del Plan seguir la evolucin de los datos anteriores (y de otros, como
la facturacin de la energa consumida) con el fin de detectar posibles desviaciones
y, en su caso, adoptar las medidas correctoras necesarias.
La figura del gestor del Plan parece alcanzar sustantividad propia, dedicndo-
sele un precepto bajo la denominacin de Gestor energtico26. Son obligaciones del
Gestor energtico:
a) Gestionar e implementar el Plan, as como adecuarlo a las necesidades que
pudieran surgir;
b) Ejercer funciones de control y seguimiento de las actuaciones de manteni-
miento con incidencia energtica, y especialmente del cumplimiento del
Programa de mantenimiento de las instalaciones trmicas de aprovecha-
miento de energas renovables del edificio;
c) Detectar mejoras de eficiencia energtica del edificio, y agruparlas segn
el periodo de retorno de la inversin asociada. Se distinguen las siguientes
medidas:
- Medidas a corto plazo: perodo de retorno simple inferior a tres
aos.
- Medidas a medio plazo: perodo de retorno simple de entre tres y seis
aos.
25
El Anexo IV del Reglamento distingue entre: Intensidad energtica global (IEG), Intensidad global
de emisiones de CO2 (IGMA), Intensidad energtica global elctrica (IEE), Intensidad energtica global
de combustibles fsiles (ICF) e Intensidad energtica global de energas renovables (IER).
26
Artculo 25: La persona, entidad o comunidad titular del edificio debern encomendar la gestin del Plan de
gestin de la energa a un Gestor energtico, que deber ser tcnico titulado competente.
44
-Medidas a largo plazo: perodo de retorno simple superior a seis

aos.
d) Proponer al titular del edificio la adopcin de las mejoras detectadas, indi-
cando su descripcin, los ahorros trmico y elctrico que se obtendran, la
inversin a realizar, el perodo de retorno simple y la reduccin de emisin
de CO2 asociada.
e) Elaborar el Informe anual sobre el cumplimiento del Plan de gestin de
la energa27, y remitirlo al titular del edificio, quien, a su vez, lo remitir a
la Delegacin Provincial de la Consejera con competencia en materia de
energa.
La figura del Gestor energtico y el abanico de funciones que el Reglamento
le atribuye deberan convertirse en una oportunidad de generacin de empleo en
Andaluca, como as entiende tambin el Consejo Econmico y Social de Andalu-
ca28.
2.5. El Certificado Energtico andaluz de edificios
La normativa estatal regul, a travs del RD 47/2007, la figura del certificado

de eficiencia energtica del edificio. Su artculo 5 defina la certificacin de efi-
ciencia energtica de un edificio como el proceso por el que se verifica la conformidad
de la calificacin de eficiencia energtica obtenida por el proyecto del edificio y por el edificio
terminado (ahora, art. 3 RD 235/2013, de 5 de abril). Es decir, el certificado estatal
acredita la calificacin de eficiencia energtica del edificio en proyecto y del edificio
terminado29.
Hay que tener en cuenta, no obstante, que en el nuevo RD 235/2013, de 5 de
abril, se especifica de forma concreta la existencia de tres tipos de certificaciones
energticas, del proyecto, del edificio terminado (o de partes del mismo) y del
edificio existente (o de partes del mismo), que dan lugar, lgicamente, a tres tipos
distintos de certificados.
El certificado estatal tiene carcter meramente informativo de la calificacin
de eficiencia energtica del edificio, para satisfacer el derecho de informacin que
asiste a los consumidores y usuarios, con objeto de que el comprador o usuario del
edificio (de sus viviendas o locales) tenga conocimiento veraz de sus caractersticas
energticas y de su eficiencia. Por ello, es el promotor o propietario del edificio (o
de parte del mismo), ya sea de nueva construccin o existente, el responsable de
27
El Informe contendr, junto con los extremos anteriores, las mejoras de eficiencia energtica imple-
mentadas en los ltimos 5 aos, indicando, para cada ao, la descripcin de las mejoras implementadas, los
ahorros trmico y elctrico conseguidos, la inversin realizada, el perodo de retorno simple y la reduccin
de emisin de CO2 asociada.
28
En su Dictamen 1/2008, sobre el Proyecto de Decreto de fomento de las energas renovables y del
ahorro y eficiencia energtica de Andaluca.
29
Art. 7.3 RD 235/2013: El certificado de eficiencia energtica del edificio terminado expresar que el edificio
ha sido ejecutado de acuerdo con lo establecido en el proyecto de ejecucin y en consecuencia se alcanza la calificacin
indicada en el certificado de eficiencia energtica del proyecto. Cuando no se alcance tal calificacin, en un sentido u otro,
se modificar el certificado de eficiencia energtica inicial del proyecto en el sentido que proceda.
45
encargar la realizacin de la certificacin de eficiencia energtica, cuando venga

obligado legalmente a ello30. En este sentido, el certificado estatal no supone en
ningn caso la acreditacin del cumplimiento de ningn otro requisito exigible al edificio
(art. 5.4 RD 235/2013, de 5 de abril).
Por su parte, la Ley andaluza 2/2007 dedica los artculos 25 a 27 a regular el
Certificado Energtico andaluz, cuyo mbito de aplicacin no se limita a los edifi-
cios (art. 26.1.a) sino que se extiende a otros centros de consumo de energa31.
El Certificado Energtico andaluz de edificios contemplado en la citada Ley y
desarrollado en el Captulo V del Ttulo I del Reglamento tiene un alcance mucho
mayor que el estatal, tanto por su objeto, como por su finalidad y por sus efectos
jurdicos, debiendo considerarse la regulacin andaluza absolutamente innovadora
de nuestro Ordenamiento Jurdico.
2.5.1. Objeto y contenido del Certificado Energtico andaluz de edificios
A diferencia del certificado estatal, que slo acredita la calificacin de eficiencia

energtica del edificio, el Certificado Energtico andaluz tiene por objeto la acre-
ditacin del cumplimiento de todos los requisitos energticos exigidos al edificio
por la normativa vigente en cada momento32.
As, a partir de los requisitos regulados en el Reglamento, la certificacin ener-
gtica de los edificios de Andaluca tendr por objeto:
1. El cumplimiento de las exigencias bsicas de aprovechamiento de energas
renovables, ahorro y eficiencia energtica, establecidas en el Captulo II,
del Ttulo I del Reglamento andaluz;
2. La calificacin de eficiencia energtica del edificio, segn lo dispuesto en
el Captulo III del Ttulo I;
3. La validez del Plan de gestin de la energa del edificio, con las exigencias
establecidas en el Captulo IV del Ttulo I del Reglamento;
Es decir, que no se otorgar el Certificado Energtico a los edificios, proyectados
o terminados, en los casos siguientes:
30
El art. 2.2 del nuevo RD 235/2013, de 5 de abril recoge expresamente los supuestos de edificios
excluidos del mbito de aplicacin y de sus obligaciones de la norma estatal.
31
As a las siguientes instalaciones (art. 26.1.b, de la Ley): instalaciones industriales; instalaciones mineras;
industrias alimentaras, agrarias, pecuarias, forestales y pesqueras; industrias de armas y explosivos; industrias
farmacuticas y mdicas; instalaciones de generacin elctrica, de refino de productos petrolferos, de
produccin, licuefaccin, regasificacin y envasado de combustibles gaseosos; instalaciones de alumbrado
pblico y sealizacin semafrica; instalaciones de bombeo, tratamiento y depuracin de aguas.
32
El art. 25.1 de la Ley 2/2007 define el Certificado energtico como el documento acreditativo del cum-
plimiento de los requisitos energticos exigidos. De forma ms atenuada, el art. 3.f) del nuevo RD 235/2013, de 5
de abril, sigue definiendo el certificado estatal como la documentacin suscrita por la direccin facultativa
del edificio por el que se verifica la conformidad (se sustituye, pues, acreditacin por verificacin, lo que no
parece equivalente, en trminos de vinculatoriedad y control) tanto de la calificacin energtica obtenida por
el proyecto de ejecucin con la del edificio terminado como de las caractersticas energticas del mismo sin
referencia expresa, pues, a la observancia del conjunto de requisitos y condicionantes energticas exigidos
por la normativa aplicable.
46
1. Cuando no cumplan las exigencias bsicas de aprovechamiento de energas

renovables, ahorro y eficiencia energtica;
2. Cuando no alcancen la calificacin de eficiencia energtica mnima D;
3. Cuando, siendo exigible, el edificio no disponga del Plan de gestin de la
energa y, en caso su caso, de un sistema vlido de toma de datos.
El contenido del Certificado Energtico Andaluz del edificio terminado ser,
al menos, el siguiente (art. 34 del Reglamento):
a) Identificacin de las personas o entidades que expiden el Certificado.
b) Identificacin del edificio.
c) Indicacin de la normativa energtica de aplicacin en el momento de su
construccin.
d) Indicacin de la opcin elegida, general o simplificada y, en su caso, pro-
grama informtico de referencia o alternativo utilizado para obtener la
calificacin de eficiencia energtica, de acuerdo con la normativa estatal
aplicable.
e) Descripcin de las caractersticas energticas del edificio, envolvente trmi-
ca, instalaciones, condiciones normales de funcionamiento y ocupacin y
dems datos utilizados para obtener la calificacin de eficiencia energtica
del edificio.
f) Calificacin de eficiencia energtica del edificio.
g) Descripcin de las pruebas, comprobaciones e inspecciones llevadas a cabo
durante la ejecucin del edificio.
h) Verificacin del cumplimiento de las exigencias energticas aplicables al
edificio.
2.5.2. Eficacia y validez del Certificado Energtico andaluz de edificios
El Certificado Energtico andaluz de edificios tiene una doble eficacia: produce

efectos informativos y efectos declarativos.
Informa de las caractersticas energticas del edificio y de su calificacin de
eficiencia energtica, satisfaciendo as el derecho de informacin que asiste a los
consumidores y usuarios, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto
235/2013, de 5 de abril33 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviem-
bre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios34.
33
As, establece el artculo 37 del Reglamento andaluz: Efectos informativos del Certificado Energtico Andaluz
del edificio terminado. 1. El Certificado Energtico Andaluz del edificio terminado regulado en el presente Ttulo producir
los efectos informativos previstos en el Real Decreto 47/2007, de 19 enero, referencia que hay que entender ahora
trasladada al nuevo RD 235/2013, de 5 de abril.
34
Que establece el derecho de los consumidores y usuarios a la informacin correcta sobre los diferentes
productos puestos a su disposicin en el mercado, a fin de facilitar el necesario conocimiento sobre su
adecuado uso, consumo y disfrute. Hay que recordar, adems, que el fundamento legal de la regulacin de
la certificacin energtica de los edificios, y de su funcionalidad informativa, se ancla, adems, en otras leyes
complementarias, como por ejemplo la Ley 2/2011, de 4 de marzo, cuyo art. 83.3 establece expresamente que
47
Los efectos informativos del Certificado Energtico andaluz del edificio se cum-
plen, fundamentalmente, a travs de la Etiqueta de eficiencia energtica, regulada
con carcter bsico en el Captulo III del RD 235/201335, y respecto de la que el
Reglamento andaluz establece obligaciones adicionales de exhibicin pblica.
El nuevo RD 235/2013, sin embargo, ha reforzado estas obligaciones de exhi-
bicin en comparacin con la regulacin anterior. Dice, as, el art. 13 del mismo
que todos los edificios o unidades de edificios de titularidad privada que sean frecuentados
habitualmente por el pblico, con una superficie til total superior a 500 metros cuadrados,
exhibirn la etiqueta de eficiencia energtica de forma obligatoria, en lugar destacado y bien
visible por el pblico, cuando les sea exigible su obtencin. Y en el caso de edificios o
partes de los mismos ocupados por autoridades pblicas, donde ser obligatoria
su obtencin, y que sean igualmente frecuentados habitualmente por el pblico,
cuando tengan una superficie til total superior a 250 metros cuadrados. Para el
resto de los casos, la exhibicin pblica de la etiqueta de eficiencia energtica ser
voluntaria, pero de acuerdo con lo que establezca el rgano competente de la Comunidad
Autnoma, frmula ambigua que parece dar entender la posibilidad autonmica
de endurecimiento de las obligaciones de exhibicin en otros supuestos.
En este sentido, en la elaboracin del Reglamento andaluz se consider que el
mbito de exhibicin obligatoria de la etiqueta resulta muy limitado a tenor de
los requisitos contemplados en legislacin estatal, por lo que, en ejercicio de las
competencias autonmicas, se han ampliado notablemente el nmero de edificios
que deben exhibir la etiqueta de eficiencia energtica de forma obligatoria.
As, exhibirn la etiqueta de eficiencia energtica los siguientes edificios de
Andaluca (art. 37.4 y 5):
1. Todos los edificios ocupados por Administraciones pblicas o instituciones
que presten servicios pblicos.
La regulacin andaluza ha suprimido, en este caso, ciertos requisitos estatales
que limitan el mbito objetivo de la obligacin. As, en Andaluca resultar indife-
rente la superficie del edificio, o que ste sea o no frecuentado habitualmente por
un nmero importante de personas.
Atendiendo a una interpretacin teleolgica de la norma, y expansiva de la obli-
gacin de exhibicin de la etiqueta, considero obligados los siguientes edificios:
a) Los ocupados por entidades pertenecientes al sector pblico andaluz36.
b) Los ocupados por entidades del sector pblico estatal.
los certificados de eficiencia energtica para estos edificios se obtendrn de acuerdo con el procedimiento
bsico establecido reglamentariamente, para ser puestos a disposicin de los compradores o usuarios de los
edificios, cuando los mismos se vendan o arrienden. En este sentido, el art. 12.2 del RD 235/2013 obliga
expresamente a la inclusin de la etiqueta de eficiencia energtica en toda oferta, promocin y publicidad
dirigida a la venta o arrendamiento del edificio o unidad del edificio.
35
De hecho, el RD 235/2013 prohbe la exhibicin de otras etiquetas (marcas, smbolos o inscripciones)
que se refieran a la certificacin de eficiencia energtica de un edificio cuando no cumplan los requisitos
previstos en el mismo y puedan inducir a error o confusin (art. 12.3).
36
Entendiendo el concepto de sector pblico en el sentido del art. 3 TRLCSP: Administracin de la Junta
de Andaluca, organismos autnomos andaluces, entidades pblicas empresariales, entidades instrumentales,
Universidades, Agencias, Consorcios y Fundaciones pblicas de la Administracin Andaluza, etc.
48
c) Los ocupados por las entidades locales de Andaluca.

d) Los ocupados por particulares, en los que se presten servicios pblicos.
2. Todos los edificios no incluidos en los anteriores cuando su potencia trmica
nominal instalada sea superior a 70 kW.
Las etiquetas de eficiencia energtica se exhibirn en las zonas accesibles al
pblico, en lugar destacado, siendo claramente visibles. Asimismo deber incluirse
en toda oferta, promocin y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento del
edificio, como exige tambin de forma expresa la normativa estatal.
Junto con la etiqueta de eficiencia energtica, la finalidad informativa del
Certificado Energtico se cumple en Andaluca a travs de otras medidas, como la
obligacin de entregar al comprador o inquilino de un edificio el certificado de efi-
ciencia energtica, en caso de venta o alquiler del mismo (art. 14.1 RD 235/2013),
o la incorporacin obligatoria del Certificado Energtico Andaluz al Libro del
Edificio37 (art. 37.2 Reglamento andaluz).
El incumplimiento de las normas anteriores se considerar infraccin en mate-
ria de proteccin al consumidor, de acuerdo con la normativa para la defensa de los
consumidores y usuarios, y ser sancionada administrativamente. Pero aade ahora
el art. 18 del nuevo RD 235/2013, de 5 de abril, que tambin podr considerarse
como infraccin especfica en materia de certificacin de la eficiencia energtica de
los edificios, pudiendo ser sancionada de acuerdo con lo dispuesto en las normas de
rango legal aplicable, que lgicamente, y a pesar del desliz literal de su Exposicin
de Motivos, no se concreta en el citado Reglamento38.
Junto con su carcter informativo, el Certificado Energtico Andaluz del edificio
tiene efectos declarativos del cumplimiento de los requisitos energticos exigidos
al edificio, de tal manera que su otorgamiento elimina los obstculos normativos
impuestos al promotor, por razn del ahorro y la eficiencia energtica, para la
construccin del edificio o su ocupacin y puesta en funcionamiento.
Y ello porque, cuando el edificio no cumpla las exigencias bsicas de ahorro
de energa, no alcance la calificacin mnima de eficiencia energtica (D) o no
disponga del adecuado Plan de gestin de la energa, no obtendr el Certificado
Energtico Andaluz, documento ste cuya obtencin es requisito indispensable
para iniciar la construccin del edificio en proyecto, o para ocupar y poner en
funcionamiento el edificio terminado.
37
Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin (art. 7): Documentacin de la obra
ejecutada. Una vez finalizada la obra, el proyecto, con la incorporacin, en su caso, de las modificaciones debidamente
aprobadas, ser facilitado al promotor por el director de obra para la formalizacin de los correspondientes trmites admi-
nistrativos. Toda la documentacin a que hace referencia los apartados anteriores, que constituir el Libro del Edificio,
ser entregada a los usuarios finales del edificio.
38
El desliz mencionado ha sido subsanado, de todas formas, an con posterioridad, a travs de la
Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitacin, regeneracin y renovacin urbanas, que recoge en la D.
A. 3 el conjunto de infracciones (muy graves, graves y leves) en materia de certificacin de la eficiencia
energtica de los edificios. Sern sujetos responsables de dichas infracciones las personas fsicas o jurdicas
y las comunidades de bienes que las cometan, an a ttulo de simple inobservancia, correspondiente la
instruccin y resolucin de los expedientes sancionadores que se incoen a los rganos correspondientes de
las Comunidades Autnomas. Como complemento, la D. A. 4 recoge tambin las sanciones susceptibles
de imposicin, as como los criterios de graduacin.
49
A este respecto, el artculo 28 del Reglamento, tras afirmar que el Certificado

Energtico Andaluz del Proyecto acreditar el cumplimiento de las exigencias establecidas
(apartado 1), dispone, con toda rotundidad, que no podr iniciarse la construccin
de ningn edificio sin haber obtenido previamente el Certificado Energtico Andaluz del
Proyecto (apartado 3).
Igualmente establece su artculo 27.2: Ningn edificio podr ser construido,
ocupado o puesto en funcionamiento, sin haber obtenido previamente el correspondiente
Certificado Energtico Andaluz de proyecto o de edificio terminado.
Para hacer efectiva la prohibicin anterior se establecen las siguientes medi-
das:
1. Se tipifica como infraccin muy grave la puesta en funcionamiento de centros
de consumo de energa sin disponer del Certificado Energtico, estando obligados a
su obtencin, pudindose sancionar al infractor con multa que va desde
60.001 euros hasta 300.000 euros39.
2. Se prohbe el otorgamiento de licencias urbansticas cuando la solicitud
de licencia no incorpore el Certificado Energtico Andaluz (art. 27.3 del
Reglamento).
Si bien el precepto se refiere exclusivamente a las licencias de ocupacin
y de primera utilizacin del edificio, entiendo que la prohibicin debe
hacerse extensible a la licencia de obras o construccin.
3. Se prohbe a las empresas suministradoras el suministro de energa en los
casos siguientes (27.4):
a) A las obras de construccin de edificios, cuando no dispongan del
Certificado Energtico Andaluz del Proyecto, previo a la ejecucin de
la obra.
b) A los edificios terminados, cuando no dispongan del Certificado
Energtico Andaluz del edificio terminado, previo a la ocupacin del
edificio.
Antes de iniciar el suministro energtico, la empresa suministradora deber
exigir la presentacin del Certificado Energtico correspondiente. No obstante,
cuando el edificio no est incluido en el mbito de aplicacin del Reglamento, y
no requiera por tanto Certificado Energtico, el redactor del proyecto emitir un
Certificado de exencin, expresando tal circunstancia40.
39
Arts. 33,d) y 36.1, a) de la Ley andaluza 2/2007.
40
Esta previsin sigue las indicaciones del Consejo Econmico y Social de Andaluca, puesto que, de lo
contrario, se obliga a las empresas distribuidoras y comercializadoras a llevar un exhaustivo y permanente control del
Certificado, imponindole unas obligaciones que, en la mayor parte de los casos, excede de sus capacidades y competencias.
Esta labor de control y de vigilancia, que por definicin legal es funcin de la Administracin, se traslada de esta manera
a estas sociedades distribuidoras, que no disponen de las competencias ni de las facultades coercitivas necesarias para
llevarlas a cabo, y cuya labor, por otra parte, resulta en ocasiones imposible. Por ejemplo, para perseguir la vigencia o
extincin del certificado, o cuando se le exige conocer cul es el consumo de energa primaria de la instalacin del centro
de consumo, informacin que slo tiene el propio consumidor o la Administracin competente.
() sera necesaria la expedicin, por parte de la Consejera, de un documento que acreditase, en su caso, la no
obligatoriedad de obtencin del Certificado Energtico Andaluz, ya sea por ajustarse a alguna de las excepciones contem-
pladas, o bien por tratarse de aumentos de consumo no superiores al 30% del consumo previo, Dictamen 1/2008,
50
La prohibicin de suministro de energa ha sido objeto de crtica por el Consejo

Econmico y Social de Andaluca, puesto que obliga a duplicar la documentacin que
debe exigirse a los clientes en el momento de contratar, cuando dicha exigencia puede resultar
innecesaria. As, en el artculo 27.4 se prohbe contratar el suministro sin obtener una copia del
Certificado Energtico; y en el apartado 3 del mismo artculo, no se permite el otorgamiento de
licencia de primera ocupacin sin dicho Certificado. Pues bien, como quiera que las empresas
suministradoras precisan que los clientes aporten copia de la licencia de primera ocupacin
para contratar, y sta no se puede otorgar sin el Certificado Energtico, entendemos que
bastara con disponer con la licencia de primera ocupacin, que debera ser suficiente para la
contratacin, ya que ella no es posible sin la obtencin del Certificado Energtico 41.
Sin embargo, la Ley andaluza 2/2007, y su Reglamento, tipifican como infrac-
cin muy grave el suministro de cualquier tipo de energa por empresas suministradoras de
productos energticos a centros de consumo de energa que, estando obligados a ello, no hayan
presentado el Certificado Energtico previamente a la suscripcin del contrato de suministro,
pudiendo sancionarse a la empresa suministradora con multa desde 60.001 euros
hasta 300.000 euros42.
En cuanto al perodo de validez del Certificado Energtico Andaluz del edificio
terminado, el artculo 35 del Reglamento lo establece en diez aos (desde su fecha
de expedicin), transcurridos los cuales se deber llevar a cabo un nuevo proceso
de certificacin del edificio. El mismo plazo, pero con el carcter de mximo, fija
ahora el art. 11.1 del RD 325/2013.
Evidentemente, cuando un edificio sea objeto de ampliacin, modificacin,
reforma o rehabilitacin, y se modifiquen sus principales caractersticas energti-
cas, o en cualquier caso en que se reduzca su calificacin de eficiencia energtica,
se deber actualizar el Certificado Energtico del edificio terminado, haciendo
constar las nuevas condiciones.
2.5.3. Procedimiento de certificacin energtica de edificios
El Reglamento andaluz distingue dos clases de Certificados:

1. Certificado Energtico Andaluz del Proyecto (regulado en su art. 28);
2. Certificado Energtico Andaluz del Edificio terminado (art. 29).
Se sigue as el esquema de certificacin establecido en su da en el RD 47/2007,
pero al que ahora el nuevo RD 235/2013 ha aadido un tercero, el certificado de
eficiencia energtica del edificio terminado, de acuerdo con la ampliacin del
mbito de aplicacin objetivo del mismo a todo tipo de edificios salvo supuestos
excepcionados, incluidos los ya existentes43.
sobre el Proyecto de Decreto de fomento de las energas renovables y del ahorro y eficiencia energtica
de Andaluca.
41
Dictamen 1/2008, sobre el Proyecto de Decreto de fomento de las energas renovables.
42
Arts. 33,e) y 36.1, a) de la Ley andaluza 2/2007.
43
En las Disposiciones Transitorias del mismo se regulan, precisamente, los plazos de adaptacin
del Procedimiento bsico a los edificios ya existentes, para la obtencin del certificado y la obligacin de
exhibicin de la etiqueta de eficiencia energtica en edificios que presten servicios pblicos, aparte de la
51
El Certificado Energtico Andaluz del Proyecto deber expedirse por quien

redacte el proyecto del edificio o sus instalaciones energticas, siguiendo el modelo
de Certificado contenido en el Anexo VI del Reglamento.
El Certificado del Proyecto deber incorporarse al Proyecto de ejecucin, con-
virtindose en un requisito sine qua non para el otorgamiento de la correspondiente
licencia urbanstica y, por ende, para el inicio de la obra.
Las Administraciones Pblicas podrn, durante la ejecucin de la obra, inspec-
cionar y comprobar que se cumplen las prescripciones energticas establecidas en
el Proyecto44.
Una vez finalizada la obra se proceder a verificar la adecuacin del edificio a
las caractersticas energticas proyectadas, y su calificacin de eficiencia energtica,
y se emitir el Certificado Energtico Andaluz del edificio terminado45.
Sern competentes para emitir este Certificado:
a) En edificios con potencia trmica igual o inferior a 70 kW: la direccin
facultativa de la obra46.
Es decir, la verificacin y acreditacin del cumplimiento de las exigencias ener-
gticas del edificio recae sobre uno de los propios agentes que han intervenido en
su edificacin.
Pudiera considerarse, en este caso, que el certificador acta como juez y parte
en el proceso de certificacin energtica del edificio, en tanto que el propio Regla-
mento establece que los agentes implicados en el proceso de edificacin sern responsables
de la correcta adecuacin de los aspectos energticos del edificio definidos en el proyecto (art.
28.4)47.
En todo caso, la veracidad del contenido del Certificado Energtico andaluz del
edificio podr ser comprobada tanto por las Administraciones Locales como por la
Junta de Andaluca, ya sea en este caso mediante sus propios agentes o a travs de los
Organismos Colaboradores en materia de energas renovables, ahorro y eficiencia
energtica48. Como seala expresamente el art. 9.1 del RD 235/2013, el rgano
competente de la Comunidad Autnoma en materia de certificacin energtica de edificios
establecer y aplicar un sistema de control independiente de los certificados de eficiencia
energtica, aunque no se explica en qu debera consistir dicha independencia
(orgnica?, meramente funcional?, etc.).
obligacin de realizar, por parte de los rganos competentes de las Comunidades Autnomas, un inventario
estadstico de las actuaciones relacionadas con los certificados registrados por ellas.
44
Sern las Administraciones competentes en la materia: Junta de Andaluca y Ayuntamientos.
45
Tambin se seguir el modelo de Certificado del Anexo VI del Reglamento.
46
El Certificado Energtico voluntario de edificios existentes podr ser emitido por cualquier tcnico
titulado competente. Este Certificado slo tendr efectos informativos.
47
En el caso de las certificaciones de edificios pertenecientes y ocupados por las Administraciones
Pblicas, seala ahora el nuevo RD 235/2013 que las mismas podrn realizarse por tcnicos competentes
de sus propios servicios tcnicos, frmula de ahorro y de gestin interna o encomienda que deja en el
aire, sin embargo, los requisitos y condicionantes tcnicos y orgnicos de imparcialidad de la actividad de
certificacin (D. A. 1).
48
La regulacin de los Organismos Colaboradores se contiene en el Ttulo IV del Reglamento. El Ttulo
V se dedica al Control administrativo, la inspeccin y el rgimen sancionador.
52
b) En edificios con potencia trmica instalada superior a 70 kW: el Certificado

Energtico ser suscrito, conjuntamente, por la direccin facultativa de la obra
y por un Organismo Colaborador en materia de energas renovables, ahorro y
eficiencia energtica.
A diferencia de los anteriores, los edificios con mayor potencia energtica (ms
de 70 kW) requieren que el Certificado sea suscrito por dos tcnicos: en primer
lugar, por quien haya participado en su edificacin (direccin de obra) y, adems,
por un agente externo e independiente: el Organismo Colaborador.
Si el edificio terminado no cumple alguna de las exigencias energticas bsi-
cas, no alcanza la calificacin mnima de eficiencia energtica o, en su caso, no
dispone de Plan de gestin de la energa o sistema de toma de datos, el responsable
o responsables de la certificacin no emitir el Certificado correspondiente y
comunicar al titular del edificio los incumplimientos detectados.
El responsable de la certificacin no podr emitir el Certificado hasta que no
haya verificado que las deficiencias han sido subsanadas y que el edificio cumple
todas las exigencias energticas.
Habida cuenta que el Certificado Energtico del edificio terminado es requisito
imprescindible para la obtencin de la licencia urbanstica correspondiente, la
ocupacin y el funcionamiento del edificio quedan condicionados a la decisin
previa del responsable o responsables de emitir el Certificado Energtico, decisin
sta respecto de la que pueden surgir discrepancias entre los diferentes agentes.
Al procedimiento de resolucin de estas discrepancias se dedica el artculo
32 del Reglamento (Resolucin de discrepancias entre responsables de la Certificacin
Energtica del edificio terminado). A continuacin, y dada la farragosa redaccin de
este precepto, pretendo clarificar las medidas de resolucin de discrepancias:
1. En edificios con potencia trmica instalada superior a 70 kW.
Las discrepancias pueden surgir entre cualquiera de las siguientes partes:
a) el Organismo Colaborador que deba suscribir el Certificado;
b) la direccin facultativa de la obra, o en su caso el tcnico titulado compe-
tente, que deba suscribir el Certificado (junto con el Organismo Colabo-
rador);
c) el titular del edificio.
En caso de discrepancias, el Organismo Colaborador levantar Acta de discon-
formidad, haciendo constar:
- Las deficiencias o incumplimientos detectados.
- La persona que manifiesta su disconformidad.
- Las causas que motivan la disconformidad.
- Un dictamen sobre la disconformidad.
2. En edificios con potencia trmica instalada igual o inferior a 70 kW.
Las discrepancias pueden surgir entre:
a) la direccin facultativa de la obra o el tcnico titulado competente que
deba suscribir el Certificado; y
53
b) el titular del edificio.

En este caso, las partes sometern sus discrepancias al dictamen de un Or-
ganismo Colaborador. Si este dictamen no es aceptado por alguna de las partes,
el Organismo Colaborador levantar Acta de disconformidad en los trminos
anteriores.
El Organismo Colaborador remitir el Acta de disconformidad a la Delegacin
Provincial de la Consejera competente en materia de energa, en el plazo de diez
das.
Previa audiencia de las partes interesadas, el rgano competente de la Delega-
cin Provincial resolver la controversia en el plazo mximo de tres meses desde la
fecha de entrada del Acta en su registro.
La finalizacin del plazo mximo sin haberse dictado y notificado resolucin
expresa se entender favorable a quien haya determinado el Organismo Colabo-
rador en su dictamen.
Por ltimo, en virtud del art. 30 del Reglamento se crea un Registro de Certi-
ficados Energticos andaluces, dependiente de la Consejera con competencia en
materia de energa (exigido ahora tambin por la D. T. 3 del RD 235/2013). Este
Registro dispondr de una seccin para Certificados de Edificacin, en el que se
registrarn los Certificados Energticos Andaluces tanto de los proyectos como de
los edificios terminados.
54
EL PROCEDIMIENTO DE CERTIFICACIN DE LA
EFICIENCIA ENERGTICA DE LOS EDIFICIOS
(REFERENCIA A LA COMUNIDAD AUTNOMA DE
ANDALUCA)
EL PROCEDIMIENTO DE CERTIFICACIN DE LA EFICIENCIA ENERGTICA DE LOS EDIFICIOS...
Santiago Rosado Pacheco

Universidad Rey Juan Carlos
Profesor Titular de Derecho Administrativo, acreditado como Catedrtico
Sumario. 1. El marco de la eficiencia energtica; 2. La normativa sobre eficiencia

energtica de los edificios; 2.1. Las Leyes del Estado; 2.2. La Reglamentacin Ad-
ministrativa del Estado y los Documentos Reconocidos; 3. El procedimiento bsico
para la certificacin de la eficiencia energtica de edificios; 3.1. La perspectiva de
los Consumidores y Usuarios; 3.2. La perspectiva de la libertad y responsabilidad
industrial: la declaracin responsable; 3.3. El Procedimiento bsico de certificacin;
4. La certificacin energtica de edificios en la Comunidad Autnoma de Andaluca.
Referencia; 4.1. Introduccin; 4.2. La ampliacin del objeto de la certificacin; 4.3.
La orientacin del certificado andaluz de eficiencia energtica; 4.4. El procedimiento
de certificacin energtica y el procedimiento de verificacin; 4.5. Otros aspectos
del Certificado Energtico Andaluz; 5. Algunas conclusiones.
1. EL MARCO DE LA EFICIENCIA ENERGTICA
Es obligado, a la hora de analizar cualquier renovacin normativa, hacer una

referencia a la necesidad, como objetivo fundamental, de dar cumplimiento a los
compromisos que tanto la Unin Europea como Espaa han adquirido en el contexto
internacional del Protocolo de Kyoto de la Convencin Marco de las Naciones Unidas
sobre Cambio Climtico (CMNUCC). En efecto, el tema de la Eficiencia Energtica
de los Edificios se inserta en el corazn del mbito del Cambio Climtico, baste traer
aqu como en los Considerandos de la Directiva UE/31/2010, de 19 de mayo, del
Parlamento y del Consejo, sobre esta materia, se cita que el 40% del consumo total de
energa en la Unin corresponde a los edificios y que el sector se encuentra en fase de expansin,
lo que har aumentar el consumo de energa, aunque, de acuerdo con las fuentes del IDEA
espaol, en Espaa representa slo el 20%, pero se percibe que va en aumento.
En esta lnea, es ya generalmente conocido que el principio de desarrollo sos-
tenible1 dio lugar a la Estrategia de Desarrollo Sostenible de la Unin Europea
1
Es bien conocido que el principio de desarrollo sostenible tiene su fundamento en el Informe
Brundtland presentado en las Naciones Unidas en 1987 con el ttulo Nuestro Futuro Comn en el que se
trata de definirlo como el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad
de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. Por otro lado, nuestro derecho nacional
sita este principio en el artculo 45 de la Constitucin de 1978 (encuadrado en el Captulo Tercero del
55
(2001)2 que, en realidad, pretendi, en tanto que es un instrumento operativo, dar

respuesta a los compromisos adquiridos sobre cambio climtico en las cumbres
de Ro de Janeiro y Johannesburgo. Un punto clave de la Estrategia consista en
que los Estados Nacionales de la Unin Europea dispusieran de su Instrumento de
Estrategia Nacional antes de 2005, definiendo reas prioritarias con sus objetivos
y principios transversales sobre aspectos de sostenibilidad ambiental3 (ya que
los econmicos y sociales fueron objeto de la Agenda socio-econmica de Lisboa
Agenda para el cambio).
La Estrategia Espaola de Desarrollo Sostenible (EEDS)4 se enmarca dentro
de la Estrategia de Desarrollo Sostenible de la UE (EDS), que fue renovada en el
Consejo de Bruselas de 2006 bajo una filosofa de principios que se concreta en
determinar y elaborar medidas que permitan mejorar continuamente la calidad de vida para
las actuales y futuras generaciones mediante la creacin de comunidades sostenibles capaces de
gestionar y utilizar los recursos de forma eficiente, para aprovechar el potencial de innovacin
Ttulo I de la CE principios rectores de la poltica social y econmica) de acuerdo con el FJ Cuarto de

la STC 102/1995, de 26 de junio. A partir de aqu la bibliografa es desbordante, pero es de justicia citar
a PIAR MAAS, J. L. (Director), Desarrollo sostenible y proteccin del medio ambiente, Civitas, Madrid 2002;
LOPERENA ROTA, D., Desarrollo sostenible y globalizacin, Aranzadi, Pamplona, 2003; LPEZ RAMN, F.,
Derechos Fundamentales, subjetivos y colectivos al medio ambiente, REDA, 115, (1988); JORDANO
FRAGA, J., La tensin medio ambiente-desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
Revista Andaluza de Administracin Pblica, 17, (1994); EMBID IRUJO, A. (Director), El Derecho a un Medio
Ambiente Adecuado, Iustel, Madrid, 2008.
2
Esta estrategia fue adoptada por el Consejo Europeo de Gotemburgo el 15 de mayo de 2001 y ha
sido revisada en 2003, 2004,2005 y 2006. La Estrategia de Desarrollo Sostenible de la Unin Europea de
Gotemburgo (2001) fija reas prioritarias con la obligacin de obtencin de resultados que vinculan las
estrategias de cada Estado miembro de la Unin Europea. El instrumento trata tres grandes temas: a) unos
criterios de reflexin (severidad, dimensin temporal e irreversibilidad, dimensin europea); b) temas
seleccionados (limitar el cambio climtico, energa limpia, salud pblica, gestin responsable de recursos
naturales, mejora de sistemas de transporte y gestin del territorio-usos del suelo); c) una nueva orientacin
de polticas (disociando crecimiento econmico del uso de recursos, precios justos internalizacin de costes,
consulta de nuevas propuestas con interesados y pblico en general, evaluacin de sostenibilidad).
El Consejo Europeo de Bruselas de 23 de marzo de 2005, reactiva la Agenda Socio-Econmica de
Lisboa con fundamento en una serie de ejes, de entre los cuales interesa destacar la contribucin del
medio ambiente considerado como contribuyente neto al propio logro del crecimiento, del empleo y la
productividad a travs de las nociones de eco-eficiencia y la eco-innovacin.
Esta orientacin se consolida en el Consejo Europeo de 16 y 17 de junio de 2005, con la Declaracin
de principios rectores para el desarrollo sostenible y dentro de sus cuatro objetivos clave (equidad social,
cohesin, prosperidad econmica, cumplimiento de las responsabilidades internacionales) destaca la protec-
cin ambiental en el sentido de establecer como base la ruptura del vnculo entre crecimiento econmico y
degradacin ambiental y del uso de recursos, es decir, se establece la clusula HACER MS CON MENOS
que incluye los conocidos principios rectores del desarrollo sostenible, de uso del mejor conocimiento
disponible, el principio de precaucin, quin contamina paga y quin usa los recursos paga.
3
En el documento del Plan Nacional de Adaptacin al Cambio Climtico, dentro de 2. OBJETIVOS,
se manifiesta expresamente que el mismo: cumple el objetivo fundamental de dar cumplimiento y desarrollar a
nivel de Estado espaol los compromisos que nuestro pas ha adquirido en el contexto internacional de la CMNUCC y
de la Unin Europea.
4
Este documento fue elaborado por el Grupo interministerial para la Revisin de la Estrategia de
Desarrollo Sostenible de la Unin Europea y la preparacin de la Estrategia Espaola de Desarrollo
Sostenible, bajo la coordinacin de la Oficina Econmica del Presidente del Gobierno espaol. El Grupo,
que contaba con representantes de la mayor parte de los Ministerios, estaba presidido por la Secretara de
Estado de Economa y la Subsecretara del Ministerio de Medioambiente constituyndose como la secretara
del mismo. El documento recibi el visto bueno del Consejo de Ministros de 23 de noviembre de 2007.
56
El procedimiento de certificacin de la eficiencia energtica de los edificios...
ecolgica y social que ofrece la economa, garantizando la prosperidad, la proteccin del medio
ambiente y la cohesin social.
Esta filosofa de la Unin Europea se reparte entre siete grandes reas:
- cambio climtico y energas limpias;
- transporte sostenible;
- produccin y consumo sostenibles;
- retos de la salud pblica;
- gestin de los recursos naturales;
- inclusin social, demografa y migracin; y
- lucha contra la pobreza mundial.
En definitiva, la Unin Europea, a travs del denominado Paquete 20-20-
20 (Energa y Cambio Climtico)5 persigue la consecucin de dos objetivos
obligatorios para todos los pases miembros de la misma con el horizonte 2020:
a) la reduccin del 20% de las emisiones de gases de efecto invernadero, y b) la
elevacin de la contribucin de las energas renovables al 20% del consumo; junto
a ello, se establece un objetivo de naturaleza indicativa que consiste en mejorar la
eficiencia energtica en un 20%.
La Estrategia Espaola (EEDS) se centra en la dimensin medioambiental,
social y global de la sostenibilidad. Dentro del campo de la sostenibilidad
medioambiental se organiza en tres campos interrelacionados:
a) Produccin y consumo que analiza la eficiencia en el uso de los recursos,
la produccin y el consumo responsable y la movilidad y el turismo soste-
nibles;
b) Anlisis de la de las iniciativas para mitigar el cambio climtico en materia
de energa limpia, sectores difusos y sumideros, as como los instrumentos
de mercado y la adaptacin al cambio climtico; y
c) Tratamiento de los recursos hdricos, la biodiversidad, los usos del suelo y
la ocupacin del territorio.
En definitiva, los propios trminos de la Estrategia Espaola establecen que
para alcanzar un desarrollo sostenible en el sector energtico se basa en un objetivo principal,
reducir las emisiones a travs de un mayor peso de las energas renovables en el mix
energtico. Para ello se deben de combinar dos objetivos: impulsar un uso eficiente de los
recursos energticos y fomentar procesos de transformacin de la energa ms eficiente y limpia,
basados en tecnologas de baja emisin en dixido de carbono.
Con relacin al uso eficiente de los recursos energticos, los objetivos, indicadores y medidas
se detallan en el apartado 3.1.A. En el mbito de la energa limpia, la Unin Europea se
ha fijado los siguientes objetivos: aumentar la participacin de energas renovables hasta
el 20% en el mix energtico en 2020, as como alcanzar una aportacin mnima del 10%
de biocombustibles en el consumo de carburantes por el transporte por carretera en el 2020.
Adems, la Unin Europea se ha comprometido a implementar el Plan de Accin de Biomasa
y la Estrategia de la EU para los biocarburantes, alcanzar la integracin efectiva de la
5
Comunicacin de la Comisin: COM 2008/0772, de 13 de noviembre.
57
energa renovable en los sectores del transporte y edificacin e introducir nuevas tecnologas
bajas en emisin de CO2 y cuyo contenido ha sido tenido en cuenta por el Gobierno para la
elaboracin de la Estrategia Espaola de Cambio Climtico y Energa Limpia, as como en el
Plan Nacional de Asignacin de Derechos de Emisin 2008-2012.
La Estrategia Espaola sita la eficiencia energtica de la edificacin dentro
de los denominados Sectores Difusos Energticos, es decir, aquellos no incluidos
en el comercio de derechos de emisin, de manera que se plantea el objetivo de
contener las emisiones del sector residencial, comercial e institucional (lo que
representa un 22% de las emisiones difusas, debiendo Espaa reducir un 10%
los sectores difusos en relacin con los datos de 2005), tanto en la envolvente
edificatoria como en el equipamiento de la misma, y un aumento de la utilizacin
de energas renovables; as mismo trata de lograr comportamientos responsables
por parte de los consumidores. Por ltimo, la Estrategia seala que los indicadores
para el seguimiento de la consecucin de estos objetivos son: el consumo anual de
energa primaria por tipo de fuente, la potencia y la generacin elctrica de origen
renovable, y el consumo anual de biocombustibles.
Por lo que se refiere a la reduccin de las emisiones de los sectores difusos,
como primer paso fundamental, una importante medida fue la aprobacin del
Cdigo Tcnico de Edificacin contenido en el Real Decreto 314/2006, de 17 de
marzo6 (modificado por el Real Decreto 173/2010, de 19 de febrero, que afecta a
la accesibilidad y no discriminacin de las personas con discapacidad) que traspone
la Directiva 2002/91/CE relativa a la eficiencia energtica de los edificios, y donde
se recogan los requisitos mnimos de eficiencia que deben cumplir los edificios
nuevos y aquellos que se reformen, dando respuesta a las principales deficiencias
del sector7. Pero, en un proceso que podramos denominar como de normacin
acumulativa europea, se ha dictado la Directiva 31/2010/UE, de 19 de mayo,
6
Los antecedentes normativos sobre eficiencia energtica son, por un lado, el Real Decreto 1490/1975,
de 12 de junio, y el Real Decreto 2429/1979, de 6 de julio, por el que se aprueba la NBE-CT-79 sobre
condiciones trmicas de los edificios, considerndose (por el Ministerio de Fomento) que el 58% de los
edificios de Espaa se construyeron con anterioridad a este ltimo Real Decreto de 1979.
7
Las mejoras estn encaminadas a:
a) reducir la demanda energtica de climatizacin y mejorar el rendimiento de las instalaciones tr-
micas y de iluminacin y, al mismo tiempo, obligar a que parte de las necesidades se cubran con energas
renovables;
b) fomentar la construccin eficiente, una medida a aplicar desde la Administracin es el desarrollo de
programas ejemplarizantes en los edificios pblicos;
c) asimismo, es necesario estimular el uso de equipamiento ms eficiente en el sector residencial
(ofimtica, electrodomsticos, etc.), creando incentivos e incrementando los requisitos de los materiales
puestos en el mercado en materia de eficiencia energtica;
d) elaborar una norma tcnica de eficiencia energtica en los equipos de aire acondicionado y extender
la utilizacin de la etiqueta ecolgica a todo el equipamiento del hogar;
e) elaborar una norma tcnica sobre eficiencia y ahorro energtico en el alumbrado pblico y fomentar
la utilizacin de bombillas de bajo consumo; establecer sistemas de programacin de temperatura interior
en centros comerciales y edificios pblicos, evitando prdidas de refrigeracin a travs de las puertas;
f) explorar el diseo de instrumentos que incentiven medidas de ahorro energtico en grandes super-
ficies; extender la utilizacin de paneles solares trmicos en nuevas viviendas, independientemente de su
tamao;
g) y, por ltimo, desarrollar e intensificar campaas de sensibilizacin y concienciacin ciudadana sobre
la necesidad del ahorro energtico en las actividades cotidianas.
58
fijando de nuevo los requisitos mnimos de la eficiencia energtica, de manera

que:
1. La presente Directiva fomenta la eficiencia energtica de los edificios sitos en la Unin,

teniendo en cuenta las condiciones climticas exteriores y las particularidades locales, as
como las exigencias ambientales interiores y la rentabilidad en trminos coste-eficacia.
2. La presente Directiva establece requisitos en relacin con:
a) el marco comn general de una metodologa de clculo de la eficiencia energtica
integrada de los edificios o de unidades del edificio;
b) la aplicacin de requisitos mnimos a la eficiencia energtica de los edificios nuevos o
de nuevas unidades del edificio;
c) la aplicacin de requisitos mnimos a la eficiencia energtica de:
i) edificios y unidades y elementos de edificios existentes que sean objeto de reformas
importantes,
ii) elementos de construccin que formen parte de la envolvente del edificio y tengan
repercusiones significativas sobre la eficiencia energtica de tal envolvente cuando se
modernicen o sustituyan, y
iii) instalaciones tcnicas de los edificios cuando se instalen, sustituyan o mejoren;
d) los planes nacionales destinados a aumentar el nmero de edificios de consumo de
energa casi nulo;
e) la certificacin energtica de los edificios o de unidades del edificio;
f) la inspeccin peridica de las instalaciones de calefaccin y aire acondicionado de
edificios, y
g) los sistemas de control independiente de los certificados de eficiencia energtica y de
los informes de inspeccin.
3. Los requisitos que establece la presente Directiva son requisitos mnimos y se entienden
sin perjuicio de que cualquier Estado miembro mantenga o introduzca medidas ms estrictas.
Dichas medidas sern compatibles con el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.
Se notificarn a la Comisin.
En ese proceso acumulativo a que nos referimos, se ha producido la modi-

ficacin de la misma por la Directiva 27/2012/UE, de 25 de octubre (todava
no transpuesta al derecho espaol), de la que cabe destacar, en primer lugar, la
definicin jurdica de Eficiencia Energtica entendida como la relacin entre
la produccin de un rendimiento, servicio, bien o energa y el gasto de energa; y,
en segundo lugar, un mandato dirigido a los Estados miembros, habra que aadir
desde el punto de vista de los principios, para que los sistemas previstos sobre
certificacin o acreditacin aporten transparencia a los consumidores, sean fiables
y contribuyan a los objetivos nacionales de eficiencia energtica, por un lado, y
obligando a los Estados a hacer pblicos los sistemas de certificacin o acreditacin
(cooperando entre ellos y con la Comisin con el propsito de comparar dichos
sistemas y facilitar su reconocimiento), por otro.
De todo este amplio abanico de opciones para impulsar un mayor ahorro y
eficiencia energtica y obtener mayores reducciones en las emisiones de los sectores
difusos, las medidas a adoptar se concretaron, sobre todo, en el Plan de Accin
2008-2012 de la E4, aprobado por el Consejo de Ministros de 20 de julio de 2007
y, ya con posterioridad, el Segundo Plan de Ahorro y Eficiencia Energtica (2011-
59
2020), aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 29 de julio de 2011,

que da cumplimiento a la Directiva 2006/32/CE, de 5 de abril, del Consejo y el
Parlamento Europeo, sobre eficiencia final de la energa y los servicios energticos8.
Por ltimo, se ha dictado el Real Decreto 233/2013, de 5 de abril, aprobando el
Plan Estatal (2013-2016) del alquiler de viviendas, la rehabilitacin edificatoria
y la regeneracin y renovacin urbanas, que supone un giro en relacin con el
conjunto de los anteriores planes de vivienda, como consecuencia de una determi-
nada poltica que intenta dar respuesta a la realidad econmica, financiera y social
imperante en nuestros das. Esta nueva orientacin, que se pone de manifiesto en
la Exposicin de Motivos de este Real Decreto 233/13, y consiste en el cambio de
modelo, en virtud del cual las escasas ayudas estatales se dirigen a la creacin de
un mercado de alquiler ms amplio, aunque con una abstracta referencia a que el
Gobierno buscar activamente complementar las ayudas previstas en el Plan con medidas de
otra naturaleza; en particular de poltica fiscal y de bsqueda de vas de financiacin,
hacindose una alusin literal a la poltica de eficiencia energtica: estas actuaciones
de rehabilitacin de edificios y de regeneracin y renovacin urbanas, que inciden directamente
sobre el ahorro y la eficiencia energtica de las viviendas, son un elemento central en el esfuerzo
por la instauracin de una economa basada en bajas emisiones de carbono, de acuerdo con
los objetivos del Gobierno y con las previsiones y polticas de la Unin Europea, que ayudar
a reducir la factura energtica de las familias y del pas en su conjunto, as como a reducir
las emisiones de gases de efecto invernadero. No obstante, la exposicin de Motivos de
la Directiva 27/2012/UE, cuyo objetivo es el fomento de la eficiencia energtica,
recuerda y anima a los Estados miembros a utilizar los mecanismos de financiacin
para promover los objetivos de la misma. Tales mecanismos de financiacin podran
incluir contribuciones financieras y sanciones por incumplimiento de determi-
nadas disposiciones de la misma Directiva, los recursos destinados a la eficiencia
energtica al amparo del artculo 10, apartado 3, de la Directiva 2003/87/CE, los
recursos destinados a la eficiencia energtica en el marco financiero plurianual,
en particular el Fondo de Cohesin, los Fondos Estructurales y el Fondo Europeo
8
De manera adicional, el Ministerio de Fomento estableci lneas de subvenciones destinadas a la re-
habilitacin de edificios y viviendas y a favorecer la promocin de obra nueva con alta eficiencia energtica
en promociones de vivienda protegida. Estas subvenciones se enmarcaron en el Plan Estatal de Vivienda y
Rehabilitacin 2009-2012 (PEVR), al que se prevea dedicar recursos por importe de 1.082 millones de euros.
Dentro de este plan, exista un programa de ayudas RENOVE a la rehabilitacin y eficiencia energtica que
constaba de dos partes diferenciadas: el programa de ayudas RENOVE a la rehabilitacin de viviendas y edificios
de viviendas existentes subvenciones y prstamos convenidos con o sin subsidiacin, dirigidos a financiar la
rehabilitacin de edificios o viviendas aislados, con un apoyo de entre 1.100 y 6.500 euros por vivienda y
el programa de ayudas a la eficiencia energtica en la promocin de viviendas con apoyos de entre 2.000 y 3.500
euros por vivienda, siembre que los proyectos obtuvieren una calificacin energtica A, B o C.
En el marco del PEVR, exista otro programa de ayudas destinado a la rehabilitacin, se trata de las reas
de Rehabilitacin Integral (ARIs) y reas de Renovacin Urbana (ARUs). Este programa de ayudas consta de
subvenciones y prstamos convenidos sin subsidiacin para financiar actuaciones de rehabilitacin/renova-
cin en barrios completos, incluyendo como aspectos financiables tanto las actividades de rehabilitacin/
demolicin y nueva construccin de viviendas, como las obras de reurbanizacin del barrio, el equipo tcnico
que gestiona las ayudas e informa a los vecinos y los realojos de las familias en el caso de demoliciones.
En tanto son actuaciones de rehabilitacin, muchos de los proyectos incluirn obras dirigidas a mejorar la
eficiencia energtica de los edificios, y en el caso de demoliciones y nueva construccin se mejorar, sin
duda, la eficiencia respecto a las viviendas demolidas
60
Agrcola de Desarrollo Rural, as como los instrumentos financieros europeos espe-

cficos, tales como el Fondo Europeo de Eficiencia Energtica. Estos mecanismos
de financiacin podran basarse, cuando corresponda, en recursos destinados a la
eficiencia energtica derivados de las obligaciones de la Unin para financiacin
de proyectos; recursos asignados a la eficiencia energtica por el Banco Europeo
de Inversiones y otras instituciones financieras europeas, en particular el Banco
Europeo de Reconstruccin y Desarrollo y el Banco de Desarrollo del Consejo
de Europa; recursos obtenidos de instituciones financieras; recursos nacionales,
incluido a travs de la creacin de marcos reguladores y fiscales que promuevan
la realizacin de iniciativas y programas en materia de eficiencia energtica, y los
ingresos procedentes de las asignaciones anuales de emisiones de conformidad con
la Decisin n 406/2009/CE.
2. LA NORMATIVA SOBRE EFICIENCIA ENERGTICA DE LOS

EDIFICIOS
2.1. Las Leyes del Estado
Es de justicia dejar sentado que la primera norma, desde el escaln de las nor-
mas con rango jurdico de ley, que aborda el tema, an de forma muy genrica,
ha sido la Ley 38/1999, de Ordenacin de la Edificacin, que haciendo referencia
a una Directiva Europea, la Directiva 85/384/CE, primero, en su Exposicin de
Motivos recoge y declara que tanto el aislamiento trmico de los edificios como la
insercin armnica de la edificacin en el entorno, adquieren o, si se quiere, reviste un
inters general; y, en segundo lugar, ya en su articulado, dispone la necesidad de la
existencia de un Cdigo Tcnico de la Edificacin como marco normativo que
establezca las exigencias bsicas de la calidad de los edificios y de sus instalaciones
(art. 3.2).
Por otro lado, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de
Defensa de los Consumidores establece en su artculo 8 que: Son derechos bsicos de
los consumidores y usuarios: d) La informacin correcta sobre los diferentes bienes o servicios
y la educacin y divulgacin para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o
disfrute. Esta ley, adems, en su artculo 9 dirige un mandato a los poderes pblicos
para que protejan prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios
cuando guarden relacin directa con bienes o servicios de uso o consumo comn,
ordinario y generalizado, como es el caso de los edificios.
Por ltimo, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, en su artcu-
lo 83, tambin desde la perspectiva de los consumidores y usuarios, ordena que:
1. El Gobierno establecer los instrumentos necesarios para asegurar que los usuarios
disponen de la informacin sobre los costes del modelo de suministro energtico, su
composicin, su origen y su impacto ambiental.
2. Igualmente, las Administraciones Pblicas se asegurarn de que los consumidores
dispongan de informacin completa, clara y comprensible sobre el consumo de energa y el
61
impacto medioambiental de los productos y equipos que utilicen energa que adquieren, de
manera que puedan incorporar tales elementos a sus decisiones de consumo.
3. Los certificados de eficiencia energtica para edificios existentes se obtendrn de acuerdo
al procedimiento bsico que se establezca reglamentariamente para ser puestos a disposicin
de los compradores o usuarios de esos edificios cuando los mismos se vendan o alquilen.
Y, a la vez, desde la ptica impuesta por la Estrategia Espaola de Desarrollo

Sostenible, de la funcin ejemplarizante de los poderes pblicos, establece en su
artculo 85 que:
1. Todas las Administraciones Pblicas, en el ejercicio de sus respectivas competencias,

incorporarn los principios de ahorro y eficiencia energtica y de utilizacin de fuentes de
energa renovables entre los principios generales de su actuacin y en sus procedimientos
de contratacin.
2. La Administracin General del Estado y sus Organismos pblicos vinculados
dependientes, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las sociedades
mercantiles estatales definidas en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de
las Administraciones Pblicas, las fundaciones del sector pblico estatal definido en la Ley
50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones y las dems entidades de derecho vinculadas
o dependientes de la Administracin General del Estado o de sus Organismos pblicos,
establecern programas especficos de ahorro y eficiencia energtica y de utilizacin de fuentes
de energa renovables que, con carcter general, anticipen el cumplimiento de los objetivos
generales fijados con el horizonte 2020, de modo que, de acuerdo con el Plan de Ahorro y
Eficiencia Energtica, se alcance en 2016 el objetivo previsto de un ahorro energtico del
20% respecto al escenario tendencial en ausencia de medidas. Dentro de esos programas
se establecern los requerimientos mnimos de calificacin energtica que deber cumplir la
adquisicin de bienes y derechos etiquetados energticamente, y la calificacin mnima de los
edificios y vehculos que integran el patrimonio de las Administraciones Pblicas.
Por ltimo, acaba de entrar en vigor la Ley 8/2013, de 26 de junio, de reha-

bilitacin, regeneracin y renovacin urbanas, donde se pone de manifiesto en
su Prembulo la gran distancia que separa nuestro parque edificado de las exigencias
europeas relativas a la eficiencia energtica de los edificios y, a travs de ellos de las ciudades,
recordando que Espaa debe reducir en el ao 2020 un 10% de las emisiones de
los sectores difusos (definidos como aquellos no incluidos en el comercio de los
derechos de emisin, con respecto al ao 2005) y que las emisiones de los sectores
difusos representan el 2/3 de las totales, por lo que el objetivo de avanzar en una
economa baja en carbono, mediante las actuaciones en las viviendas de baja
calidad, que en Espaa se sitan entre las construidas en las dcadas de los 50, 60
y 70, por lo que mejorar la eficiencia del parque residencial es un asunto clave.
Es por ello, que esta reciente Ley del Estado de 2013 contiene dos importantes
cuestiones sobre la materia:
1) Establece y regula El Informe de Evaluacin de los Edificios como un ins-
trumento que, adems de incorporar la informacin precisa para orientar el
ejercicio de las polticas propias del Estado, permite con carcter orientativo
apuntar al problema especfico de la eficiencia energtica, incorporando a
dicho Informe la certificacin de eficiencia energtica con la correspon-
62
diente calificacin (de la A a la G) y las recomendaciones sobre las mejoras

energticas (analizadas en trminos de coste/beneficio en funcin de su
viabilidad tcnica, econmica, y funcional y de su repercusin energtica)9.
Por otro lado, el artculo 4.5 de la Ley configura el incumplimiento del
deber de cumplimentar en tiempo y forma el Informe de Evaluacin
como una infraccin urbanstica;
2) Establece y regula las infracciones en materia de certificacin de la eficien-
cia energtica de los edificios (Disposicin Adicional Tercera)10 como muy
graves, graves y leves, as como las sanciones administrativas en esta materia
(Disposicin Transitoria Cuarta). Con esta regulacin se completa el rgi-
men sancionador establecido por el derogado Real Decreto 47/2007, que
estaba muy prximo a los supuestos de soft law o derecho blando (sin
rgimen administrativo sancionador) al remitirlo al rgimen sancionador
de la Ley de Usuarios y Consumidores de naturaleza civil. Por otra parten,
con este proceder, se cubren las exigencias de la reserva de ley en materia
sancionadora con lo que queda integrado el artculo 18 del Real Decreto
235/2013, de 5 de abril, sobre el procedimiento de eficiencia energtica
de los edificios, al reconocer, sin excluirse, los dos sistemas sancionadores
(el de derecho Administrativo y el de la Ley General de defensa de los
consumidores y usuarios).
2.2. La Reglamentacin Administrativa del Estado y los Documentos

Reconocidos
Una caracterstica importante de este nivel normativo que representan las nor-
mas reglamentarias del Estado sobre eficiencia energtica de la edificacin, no slo
consiste en que se trata del desarrollo de las leyes a que hemos hecho referencia
(significativamente la Ley 38/1999, de Ordenacin de la Edificacin), sino que
constituyen la transposicin al Derecho nacional del Derecho de la Unin Europea,
significativamente, la Directiva 2002/91/CE (eficiencia energtica en edificios de
nueva construccin), y la Directiva 2010/31/UE (eficiencia energtica en edificios
existentes), estando en espera la transposicin de la Directiva 27/2012/ UE de
fomento de la eficiencia energtica.
9
El art. 4 de la Ley 8/2013 establece que: 1. Los propietarios de inmuebles ubicados en edificaciones con
tipologa residencial de vivienda colectiva podrn ser requeridos por la Administracin competentepara que acrediten la
situacin en la que se encuentran aqullosas como sobre el grado de eficiencia energtica de los mismos. 2. El Informe
de Evaluacincontendr, de manera detallada: c) La certificacin de eficiencia energtica del edificio, con el contenido
y mediante el procedimiento establecido para la misma por la normativa vigente4. El informe de Evaluacin tendr una
periodicidad mnima de diez aos, pudiendo establecer las Comunidades Autnomas y los Ayuntamientos una periodicidad
menor5. El incumplimiento del deber de cumplimentar en tiempo y forma el Informe de Evaluacin regulado por este
artculo y la disposicin transitoria primera tendr la consideracin de infraccin urbanstica.
10
La Disposicin Adicional Segunda en su punto primero establece que: Constituyen infracciones
administrativas en materia de certificacin de eficiencia energtica de los edificios las acciones y omisiones tipificadas y
sancionadas en esta disposicin y en la disposicin adicional siguiente, sin perjuicio de otras responsabilidades civiles
penales o de otro orden que puedan concurrir.
63
Adems, estos Reglamentos estatales que vamos a comentar a continuacin,

tambin poseen otra caracterstica comn, por su elevado tecnicismo, consistente
en que su regulacin est enfocada a la fijacin de las denominadas prestaciones
u objetivos, es decir, que se expresan los requisitos que deben satisfacer las insta-
laciones (trmicas) sin obligar al uso de una determinada tcnica o material, ni se
impide la introduccin de nuevas tecnologas y conceptos en cuanto al diseo11, por
lo que no obligan respecto de estos extremos. Este tema, que est siendo debatido
desde algunos aos12, viene de la mano de la distincin entre Reglamento Tcnico13
y Norma Tcnica14 del artculo 8 de la Ley 21/1992, de Industria, con el objeto de
permitir esa referida introduccin de nuevas tecnologas15, de manera que a travs
de las denominadas clusulas tcnicas se opera una remisin abierta y permanente al
nivel de desarrollo tecnolgico de cada momento y a las exigencias que de l pudieran derivarse
para la actividad o instalacin anteriormente autorizada16. Esto es lo que hace significa-
tivamente el Reglamento de Instalaciones Trmicas en los edificios en su artculo
517, El CTE, el Real Decreto 47/2007, cuando regul los documentos reconocidos
11
Como dice la Exposicin de Motivos del RITE (reglamento de instalaciones trmicas en los edificios,
RD 1027/2007): frente al enfoque tradicional de reglamentos prescriptivos que consisten en un conjunto de especifi-
caciones tcnicas detalladas que presentan el inconveniente de limitar la gama de soluciones aceptables e impiden el uso de
nuevos productos y de tcnicas innovadoras. En este sentido, ya ha habido la oportunidad de que se pronuncien
los Tribunales de Justicia, como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 12 de mayo
de 2008, en la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra una
Ordenanza Municipal de Captacin Solar para Usos Trmicos, en tanto que contiene las determinaciones
tcnicas que deben reunir los aparatos de captacin solar, careciendo, como declara el Tribunal, los Entes
Locales de competencia para esa regulacin tcnica, vulnerndose as el principio de mejores tcnicas
disponibles. Tomo la cita jurisprudencial de GONZLEZ RIOS, I., Rgimen jurdico de la eficiencia y el
ahorro energtico, Revista Jurdica de Navarra, 50, (Julio-Diciembre de 2010), pg. 199.
12
Debe verse muy bien explicado en GALERA RODRIGO, S., Los Instrumentos del Derecho de la
Tcnica: su consideracin desde la tcnica normativa, pgs. 243 a 246 y 252 a 256, en ROSADO PACHECO,
S. (coord.), Derecho Europeo Comparado sobre Ley y Reglamento, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid,
2003.
13
Reglamento Tcnico: La especificacin tcnica relativa a productos, procesos o instalaciones indus-
triales, establecida con carcter obligatorio a travs de una disposicin para su fabricacin, comercializacin
o utilizacin.
Por otro lado, encontramos una definicin de especificacin tcnica en el Real Decreto 1337/1999, de
31 de julio, como Una especificacin que figura en el documento en el que se definen las caractersticas requeridas de
un producto, tales como niveles de calidad, el uso especfico, la seguridad o las dimensiones, incluidas las prescripciones
aplicables al producto en lo referente a la denominacin de venta, la terminologa, los smbolos, los ensayos y mtodos de
ensayo, el envasado, el marcado y el etiquetado, as como los procedimientos de evaluacin de la conformidad.
14
Norma Tcnica: La especificacin tcnica de aplicacin repetitiva o continuada cuya observancia no
es obligatoria, establecida con una participacin de todas las partes interesadas, que aprueba un Organismo
reconocido, a nivel nacional o internacional, por su actividad normativa.
15
Vase GUTIERREZ ALONSO, J. J., La clusula mejores tcnicas disponibles versus el criterio de la
neutralidad tecnolgica y su aplicacin en el Derecho Administrativo espaol, REDA, 128, (2005).
16
Literalmente en ESTEVE PARDO, J., Tcnica, Riesgo y Derecho, Ariel, Barcelona, 1999, pg. 93.
17
Art. 5 del RITE: Remisin a normas:
1. Las Instrucciones tcnicas pueden establecer la aplicacin obligatoria, voluntaria, o como simple referencia a
normas UNE u otras reconocidas internacionalmente, de manera total o parcial, a fin de facilitar su adaptacin al estado
de la tcnica en cada momento.
2. Cuando una Instruccin tcnica haga referencia a una norma determinada, la versin aparecer especificada, y
ser sta la que deba ser utilizada, aun existiendo una nueva versin.
La doctrina, vase GALERA RODRIGO, S., op cit., pg. 246 y bibliografa all citada, distinguen diferentes
formas de remisin del Reglamento a la norma tcnica: a) remitiendo las especificaciones tcnicas a lo
establecido en la norma tcnica vigente, para ese producto, proceso e instalacin en el momento de adop-
64
para la certificacin de eficiencia energtica o el Decreto de la Comunidad de

Andaluca 169/2001, de 31 de mayo, y que hoy se regulan en el artculo 3 del Real
Decreto 235/2013, de 5 de abril, definindolos como documentos tcnicos, sin
carcter reglamentario, sacando los mismos de la rigidez del procedimiento de ela-
boracin de los reglamentos, lo que no quiere decir que no sean normas y facilitan
la competencia (libertad industrial) y el progreso de la tecnologa. Con respecto a
estos Documentos Reconocidos conviene destacar que el Real Decreto 235/2013
hace referencia, en nuestra opinin con buena tcnica, a que carecen de carcter
reglamentario, mientras que el Decreto Andaluz 169/2001, con un evidente error,
hace referencia a que carecen de valor normativo, lo que significativamente no
es lo mismo. En realidad, el Documento Reconocido se trata de una norma no
reglamentaria, con un procedimiento especial (que cuente con el reconocimiento
conjunto del Ministerio de Industria, Energa y Turismo y del Ministerio de Fomen-
to art. 3.1 RD 235/2013), con un instrumento de publicidad: el Registro general
de documentos reconocidos para la certificacin de eficiencia energtica (que
tendr carcter pblico e informativo art. 3.3 RD 235/2013) y, sobre todo, como
establece el artculo 4 del RD 235/2013, Los procedimientos para la calificacin de
eficiencia energtica de un edificio deben ser documentos reconocidos y estar inscritos en el
Registro, y, como ordena el punto 2, de este precepto, si se utilizan componentes,
estrategias, equipos y/o sistemas que no estn incluidos, para su consideracin en
la calificacin energtica, se deber usar un determinado Documento Reconocido
denominado Aceptacin de soluciones singulares y capacidades adicionales a los
programas de referencia y alternativos de calificacin de eficiencia energtica de
edificios disponible en el Registro general18, norma que as respeta el principio
de neutralidad del Derecho de la Unin Europea.
El Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, que aprob el Reglamento Tcnico
de la Edificacin (modificado por el Real Decreto 173/2010, de 19 de febrero,
en cuanto a accesibilidad y discapacidad y por la Disposicin Final 11 de la Ley
8/2013, de rehabilitacin, regeneracin y renovacin urbanas19, para introducir
las referencias a las edificaciones existentes), es de aplicacin en todo el territorio
nacional, al poseer carcter bsico en virtud del artculo 149. 1, 16,23 y 25 de
cin de dicho Reglamento (remisin estricta, nominada o esttica), y b) remitiendo a las normas tcnicas
vigentes en cada momento para el producto, proceso o instalacin al que estn referidos (remisin blanda,
innominada o dinmica).
Es necesario tener en cuenta que en el modelo regulador del Derecho Europeo se ha optado por el
principio de neutralidad y, especficamente, en el mbito tecnolgico, es decir, se trata, como dice el Profesor
ESTEVE PARDO, La regulacin de la economa desde el Estado garante, en Actas del Segundo Congreso de
la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo, Cizur Menor 2007, pg. 95, de: Una neutralidad
que tiende a enunciarse de manera negativa: con el rechazo frontal de cualquier imposicin de frmulas o soluciones
tecnolgicas determinadas.
18
Este tema, en realidad, puede ser enmarcado en otro, aparentemente ms clsico, pero de gran inters
y que arroja mucha luz sobre el tema de los Documentos Reconocidos: La potestad reglamentaria y Las
Disposiciones Administrativas no Reglamentarias del art. 21 de la Ley de Rgimen Jurdico y Procedimiento
Administrativo Comn. Vase al respecto GALLEGO ANABITARTE y ANA DE MARCOS, Derecho Administrativo
I. Materiales, Madrid 1995 (7 Reimpresin), pg. 80-82 (y notas 28 y 29).
19
Esta modificacin, expresamente, no congela el rango de lo modificado en el nivel de ley (Disposicin
Final 11. Segundo).
65
la Constitucin espaola de 1978, y desarrolla la poltica del Gobierno de Espaa

en materia de sostenibilidad, en particular del Plan de Accin de la Estrategia de
Ahorro y Eficiencia Energtica. Este Cdigo Tcnico est dirigido a establecer los
requisitos bsicos de la edificacin y, entre otros, se encuentran los del ahorro ener-
gtico y el aislamiento trmico tanto para edificaciones pblicas y privadas tanto de
nueva construccin, como existentes, y los casos de mantenimiento, ampliacin,
reforma y cambio de uso. De acuerdo con su artculo 15. El objetivo del requisito bsico
Ahorro de energa consiste en conseguir un uso racional de la energa necesaria para la
utilizacin de los edificios, reduciendo a lmites sostenibles su consumo y conseguir asimismo
que una parte de este consumo proceda de fuentes de energa renovable, como consecuencia
de las caractersticas de su proyecto, construccin, uso y mantenimiento. En definitiva, el
Reglamento contiene el rgimen jurdico de las exigencias bsicas de la eficiencia
energtica de la edificacin20.
Las exigencias bsicas de las instalaciones trmicas del Cdigo Tcnico de Edi-
ficacin han merecido un tratamiento diferenciado en el Real Decreto 1027/2007,
de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones Trmicas en los
Edificios (RITE), modificado por el Real Decreto 1826/2009, de 27 de noviembre21.
20
15.1 Exigencia bsica HE 1: Limitacin de demanda energtica: los edificios dispondrn de una
envolvente de caractersticas tales que limite adecuadamente la demanda energtica necesaria para alcanzar
el bienestar trmico en funcin del clima de la localidad, del uso del edificio y del rgimen de verano y de
invierno, as como por sus caractersticas de aislamiento e inercia, permeabilidad al aire y exposicin a la
radiacin solar, reduciendo el riesgo de aparicin de humedades de condensacin superficiales e intersticiales
que puedan perjudicar sus caractersticas y tratando adecuadamente los puentes trmicos para limitar las
prdidas o ganancias de calor y evitar problemas higrotrmicos en los mismos.
15.2 Exigencia bsica HE 2: Rendimiento de las instalaciones trmicas: los edificios dispondrn de
instalaciones trmicas apropiadas destinadas a proporcionar el bienestar trmico de sus ocupantes. Esta
exigencia se desarrolla actualmente en el vigente Reglamento de Instalaciones Trmicas en los Edificios,
RITE, y su aplicacin quedar definida en el proyecto del edificio.
15.3 Exigencia bsica HE 3: Eficiencia energtica de las instalaciones de iluminacin: los edificios
dispondrn de instalaciones de iluminacin adecuadas a las necesidades de sus usuarios y a la vez eficaces
energticamente disponiendo de un sistema de control que permita ajustar el encendido a la ocupacin
real de la zona, as como de un sistema de regulacin que optimice el aprovechamiento de la luz natural,
en las zonas que renan unas determinadas condiciones.
15.4 Exigencia bsica HE 4: Contribucin solar mnima de agua caliente sanitaria: en los edificios con
previsin de demanda de agua caliente sanitaria o de climatizacin de piscina cubierta, en los que as se
establezca en este CTE, una parte de las necesidades energticas trmicas derivadas de esa demanda se
cubrir mediante la incorporacin en los mismos de sistemas de captacin, almacenamiento y utilizacin
de energa solar de baja temperatura adecuada a la radiacin solar global de su emplazamiento y a la
demanda de agua caliente del edificio o de la piscina. Los valores derivados de esta exigencia bsica tendrn
la consideracin de mnimos, sin perjuicio de valores que puedan ser establecidos por las administraciones
competentes y que contribuyan a la sostenibilidad, atendiendo a las caractersticas propias de su localizacin
y mbito territorial.
15.5 Exigencia bsica HE 5: Contribucin fotovoltaica mnima de energa elctrica: en los edificios que as
se establezca en este CTE se incorporarn sistemas de captacin y transformacin de energa solar en energa
elctrica por procedimientos fotovoltaicos para uso propio o suministro a la red. Los valores derivados de
esta exigencia bsica tendrn la consideracin de mnimos, sin perjuicio de valores ms estrictos que puedan
ser establecidos por las administraciones competentes y que contribuyan a la sostenibilidad, atendiendo a
las caractersticas propias de su localizacin y mbito territorial.
21
Esta modificacin es consecuencia de la aprobacin por parte del Consejo de Ministros, el 1 de
agosto de 2008, del Plan de Accin del Ahorro y La Eficiencia Energtica 2008-2011, que contiene 32
medidas (limitacin de temperaturas en edificios y locales climatizados destinados a usos administrativos,
comerciales, culturales, de ocio, etc.; sistema de apertura de puertas) y en concreto de su instruccin tcnica
66
Tambin, este Reglamento es de aplicacin en todo el territorio nacional, en virtud

del artculo 149. 1, 13, 23 y 25 de la Constitucin espaola, aunque sin perjuicio
de que las Comunidades Autnomas con competencia legislativa sobre industria
puedan introducir requisitos adicionales sobre las mismas materias. El RITE, a
la vez, supone una transposicin de la Directiva 2002/91/CE, sobre eficiencia
energtica de la edificacin, y constituye el marco normativo bsico en el que se
regulan las exigencias de eficiencia energtica y de seguridad que deben cumplir
las instalaciones trmicas22 en los edificios para atender la demanda de bienestar
e higiene de las personas. No obstante deber ser modificado como consecuencia
de la necesidad de transposicin al Derecho espaol de la Directiva 27/2012/UE,
de 25 de octubre, sobre Fomento de la Eficiencia Energtica.
El Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el Procedimien-
to bsico para la certificacin de eficiencia energtica de edificios, de aplicacin
en todo el territorio nacional, por su carcter bsico al amparo del artculo 149.
1. 13, 23 y 25 CE, constituye, asimismo, una transposicin al Derecho interno
nacional de la Directiva 2010/31/UE, de 19 de mayo de 2010, del Parlamento
Europeo y del Consejo, refundiendo varias Directivas que afectan a la eficiencia
energtica de los edificios23, y que imponen a los Estados Miembros la obligacin
de su transposicin a 9 de enero de 2013 para la mayora de sus prescripciones y al
9 de julio de 2013 (para ciertos artculos que afecten a edificios no ocupados por
autoridades pblicas).
Este Reglamento contenido en el Real Decreto 235/2013, como expresamente
afirma su Exposicin de Motivos, viene a refundir lo vlido del anterior Real
Decreto 47/2007, de 19 de enero, derogndolo y completndolo, e incorporando
la nueva Directiva para ampliar su mbito a todos los edificios, incluidos los exis-
tentes.
Segn el artculo 1 del Reglamento constituye el objeto del Procedimiento
Bsico para la certificacin de la eficiencia energtica de los edificios:
1) el establecimiento de las condiciones tcnicas y administrativas para realizar
las certificaciones de eficiencia energtica de los edificios;
2) el establecimiento de la metodologa de clculo de su calificacin de efi-
ciencia energtica;
3) la aprobacin de la etiqueta de eficiencia energtica como distintivo comn
en todo el territorio nacional.
IT-3 dedicada al mantenimiento y uso de estas instalaciones, as como la prohibicin de instalar calderas
de una y dos estrellas del Real Decreto 275/1995, de 24 de febrero, que ha sido parcialmente modificado
por la Disposicin Final Primera del Real Decreto 1396/2007, de 19 de octubre, sobre diseo ecolgico de
productos que utilizan energa.
22
Calefaccin, refrigeracin y ventilacin y de produccin de agua caliente sanitaria (art. 2 RITE).
23
Estas Directivas son: a) La Directiva 2009/28/CE, de 23 de abril, del Parlamento y del Consejo que
establece un marco comn para el fomento de la energa procedente de fuentes renovables; b) la Directiva
2009/125/CE, de 21 de octubre, del Parlamento y del Consejo, por el que se instaura un marco para el
establecimiento de requisitos de diseo ecolgico aplicables a los productos relacionados con la energa, c)
la Directiva 2010/30/UE, de 19 de mayo, del Parlamento y del Consejo, relativa a la indicacin del consumo
de energa, mediante el etiquetado y una informacin normalizada, para garantizar la coherencia con
iniciativas conexas y reducir al mnimo posible una fragmentacin del mercado.
67
3. EL PROCEDIMIENTO BSICO PARA LA CERTIFICACIN DE LA

EFICIENCIA ENERGTICA DE EDIFICIOS
3.1. La perspectiva de los Consumidores y Usuarios
Como se ha expresado, el Real Decreto 235/20013 (como el Real Decreto dero-

gado 47/2007), por el que se aprueba el procedimiento bsico de certificacin, en
realidad, se dicta en el marco de las exigencias, tanto de la Unin Europea como del
Reino de Espaa, de reducir las emisiones de gases y, en definitiva, la reduccin del
consumo de energa. Sin embargo, desde un punto de vista de tcnica legislativa, el
Reglamento que contiene el Real Decreto viene a dar respuesta a las exigencias del
artculo 8, d) y 9 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, sobre
Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establece el derecho de los consumidores
y usuarios a la informacin correcta sobre los diferentes productos puestos a disposicin en
el marcado, a fin de facilitar el necesario conocimiento sobre su adecuado uso, consumo y
disfrute, as como del artculo 83 de la Ley 2/2011, de Economa Sostenible, que
viene a ser una reiteracin, desde este punto de vista del consumidor y usuario, del
anterior Real Decreto Legislativo citado, de manera que incorpora la obligacin
impuesta a los Estados miembros por el artculo 11 de la Directiva 2010/31/UE24,
sobre la necesidad de que el certificado de eficiencia energtica incluya la refe-
rencia informativa con el fin de que los propietarios o arrendatarios del edificio o
de una unidad de este puedan comparar y evaluar su eficiencia energtica, lo que
recoge expresamente el artculo 1.2 del Reglamento: La finalidad de la aprobacin de
dicho Procedimiento bsico es la promocin de la eficiencia energtica, mediante la informacin
objetiva que obligatoriamente se habr de proporcionar a los compradores y usuarios en relacin
con las caractersticas energticas de los edificios, materializada en forma de un certificado de
eficiencia energtica que permita valorar y comparar sus prestaciones.
3.2. La perspectiva de la libertad y responsabilidad industrial: la declaracin

responsable
Este aspecto que acabamos de describir es una clave de gran importancia para
entender la regulacin del tema en Espaa, lo que impone hacer la siguiente
consideracin.
El Reglamento no slo va dirigido a las cosas (edificios), sino tambin a per-
sonas privadas, as, por ejemplo, es el promotor o el propietario del edificio el
responsable de encargar la realizacin de la certificacin de la eficiencia (art.
5.1 RD 235/2013) as como de su registro ante el rgano competente de la Comu-
24
Antes en el art. 7. 1 y 2 de la Directiva 2002/91/CE: 1. Los Estados miembros velarn por que, cuando
los edificios sean construidos, vendidos o alquilados, se ponga a disposicin del propietario o, por parte del propietario, a
disposicin del posible comprador o inquilino, segn corresponda, un certificado de eficiencia energtica. 2. El certificado
de eficiencia energtica de un edificio deber incluir valores de referencia tales como la normativa vigente y valoraciones
comparativas, con el fin de que los consumidores puedan comparar y evaluar la eficiencia energtica del edificio. El certificado
deber ir acompaado de recomendaciones para la mejora de la relacin coste-eficacia de la eficiencia energtica.
68
nidad Autnoma; por otro lado, el certificado tiene que estar suscrito por tcnico
competente25 que ser elegido libremente por la propiedad del edificio (art. 8 RD
235/2013), adems, desde la ptica del control, tambin el Reglamento va dirigido
a las Administraciones pblicas que pueden delegar tal responsabilidad en agentes
independientes autorizados para este fin (art. 9.3 RD 235/2013).
Ello no es casual, sino que obedece a los fines establecidos por el artculo 2
de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria26, esto es, asegurar el ejercicio de
la libertad de empresa industrial, establecer la seguridad y calidad industriales, la
responsabilidad industrial y la proteccin del medio ambiente. Y, ms adelante,
la Ley en sus artculos 12 y 13, establece que la forma de sustanciar la seguridad
consiste en la aplicacin de los Reglamentos de Seguridad y se hace efectivo en el
rgimen de responsabilidad, por los medios que establece el artculo 13.1:
a. Declaracin del titular de las instalaciones y en su caso del fabricante, su
representante, distribuidor o importador del producto;
b. Certificacin o Acta de Organismo de Control, instalador o conservador
autorizados o tcnico facultativo competente;
c. Cualquier otro medio de comprobacin previsto en el derecho comunitario
y que no se halle comprendido en los apartados anteriores.
La Ley de Industria, en todo caso, somete este rgimen salvo el caso excep-
cional de la autorizacin administrativa a la declaracin responsable o la comuni-
cacin a la Administracin pblica (art. 14.3). Este dato, desde un punto de vista
jurdico, es importante, teniendo en cuenta el rango normativo y la similitud de la
regulacin del procedimiento bsico de certificacin de la eficiencia energtica de
la edificacin, porque permite al jurista calificar la actividad privada desarrollada en
este tema (suscribir los certificados de eficiencia energtica del proyecto y del edifi-
cio terminado por cualquier tcnico competente art. 7. 1 del RD 235/2013, o
de un edificio existente ser suscrito por tcnico competente de libre eleccin del
propietario art. 8 RD 235/2013), nunca por la Administracin pblica, es decir,
que, el procedimiento bsico que finaliza en la suscripcin de la certificacin, es
puramente una actividad privada, aunque conforme a las reglas establecidas en el
Real Decreto 235/2013, por lo que en ningn caso estamos en presencia de un acto
25
El art. 1.3 RD 235/2013 establece la definicin de Tcnico competente como tcnico que est en
posesin de cualquiera de las titulaciones acadmicas y profesionales habilitantes para la redaccin de proyectos o direccin
de obras y direccin de ejecucin de obras de edificacin o para la realizacin de proyectos de sus instalaciones trmicas,
segn lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin, o para la suscripcin de
certificados de eficiencia energtica, o haya acreditado la cualificacin profesional necesaria para suscribir certificados de
eficiencia energtica segn lo que se establezca mediante la orden prevista en la disposicin adicional cuarta.
26
La Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, incorpora el Derecho Comunitario al Derecho espaol,
siguiendo la poltica de eliminacin de barreras tcnicas que tuvo su punto de partida en la Sentencia del
Tribunal de Justicia, de 20 de febrero de 1979, asunto Cassis de Dijon, y en la Directiva 83/1989/CEE, de
28 de marzo, por la que se establece un procedimiento de informacin en materia de las normas y regla-
mentaciones tcnicas, el Libro Blanco de 14 de junio de 1985, para la culminacin del mercado interior
de la CEE, y la Resolucin del Consejo, de 7 de mayo de 1985,de armonizacin y normalizacin, conocida
como de nuevo enfoque. Debe verse sobre este aspecto, dos trabajos ya clsicos, el de MALARET GARCA,
E., Una aproximacin jurdica al sistema espaol de normalizacin de productos industriales, RAP, 116,
(1988) y ALFONSO MATTERA, ALFONSO MATTERA RICIGLIANO, CORA ZAPICO, El Mercado nico
Europeo: Sus Reglas, Su Funcionamiento, Civitas, Madrid 1991, pgs. 175 y ss.
69
o resolucin administrativa, en el sentido del artculo 89 de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre, de Rgimen Jurdico y Procedimiento Admin8istrativo Comn.
Naturalmente, es obligado hacer mencin a la salvedad introducida por la
Disposicin Adicional Primera del Real Decreto 235/2013, en el supuesto de los
edificios pertenecientes y ocupados por las Administraciones Pblicas, en los que
tanto los certificados, como los controles externos y la inspeccin podrn realizarse
por tcnicos competentes de cualquiera de los servicios de esas Administraciones
pblicas, aunque se debe hacer notar que, de acuerdo con la redaccin de la nor-
ma, estamos ante una facultad discrecional de las mismas (podrn), lo que no
impide que dichas Administraciones acudan al sector privado para proceder a la
correspondiente certificacin.
En definitiva, la actuacin que integra el procedimiento bsico para la certifi-
cacin de la eficiencia energtica de los edificios constituye una modalidad de los
conceptos de Declaracin Responsable o Comunicacin Previa, hoy regulados
de forma general en el artculo 71 bis de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico y
Procedimiento Administrativo Comn27 (en la redaccin dada por la Ley 25/2009,
de 22 de diciembre, para la adaptacin de diversas leyes a la Ley sobre libre acceso
a las actividades de servicios y su ejercicio).
La Ley 21/1992, de Industria, en su art. 1428, de forma muy parecida a lo que
establece el Real Decreto 235/2013 (y antes el derogado Real Decreto 47/2007),
regula el control administrativo que se le otorga a la Administracin y/o entidades
colaboradoras de la Administracin. Este control administrativo es en realidad la
funcin de inspeccin29, de marcado carcter material frente a lo jurdico (como
27
Este precepto establece: 1. A los efectos de esta Ley, se entender por declaracin responsable el documento
suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la
normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la docu-
mentacin que as lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a
dicho reconocimiento o ejercicio.
Los requisitos a los que se refiere el prrafo anterior debern estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la
correspondiente declaracin responsable.
2. A los efectos de esta Ley, se entender por comunicacin previa aquel documento mediante el que los interesados
ponen en conocimiento de la Administracin Pblica competente sus datos identificativos y dems requisitos exigibles para
el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artculo 70.1.
3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas producirn los efectos que se determinen en cada caso
por la legislacin correspondiente y permitirn, con carcter general, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien
el inicio de una actividad, desde el da de su presentacin, sin perjuicio de las facultades de comprobacin, control e
inspeccin que tengan.
28
El Art. 14 dispone que: 1. Las Administraciones Pblicas competentes podrn comprobar en cualquier momento
por s mismas, contando con los medios y requisitos reglamentariamente exigidos, o a travs de Organismos de Control, el
cumplimiento de las disposiciones y requisitos de seguridad, de oficio o a instancia de parte interesada en casos de riesgo
significativo para las personas, animales, bienes o medio ambiente.
2. Sin perjuicio de las actuaciones de inspeccin y control que las Comunidades Autnomas competentes en la
materia desarrollen en su mbito territorial, el Ministerio de Industria y Energa podr promover, en colaboracin con las
respectivas Comunidades Autnomas, planes y campaas, de carcter nacional, de comprobacin, mediante muestreo, de
las condiciones de seguridad de los productos industriales, correspondiendo a la Administracin competente en materia
de industria la ejecucin de los mismos en su territorio.
29
Tanto la Ley de Industria, como el RD 345/2013, utiliza el trmino control en vez del de inspeccin,
como consecuencia de otra utilizacin de ste ltimo trmino, con un significado genrico no jurdico y
concreto de acto o actividad de inspeccin, con independencia de quin lo lleve a cabo o si se realiza en
el mbito del cumplimiento de los reglamentos de seguridad (donde puede intervenir cualquier persona
70
as lo hace tambin el RD 345/2013, en su art. 9 con el establecimiento de un sis-

tema de control independiente y aleatorio, y en su art.10 para que el rgano de la
CCAA pueda disponer de cuantas inspecciones sean necesarias con el fin de comprobar
y vigilar el cumplimiento de la certificacin de eficiencia energtica de edificios), que debe
ser situada dentro de las competencias o facultades de la polica administrativa,
aspecto que se encuentra en el centro del ejercicio del poder pblico por parte de
las Administraciones pblicas, que viene a ser reforzado por la regulacin intro-
ducida en el ao 2009 en la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico y Procedimiento
Administrativo Comn, en concreto, en su art. 39 bis, de forma genrica primero:
2. Las Administraciones Pblicas velarn por el cumplimiento de los requisitos aplicables
segn la legislacin correspondiente, para lo cual podrn comprobar, verificar, investigar e
inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y dems circunstancias
que se produzca, y, de manera explcita, luego, para los conceptos de declaracin
responsable y comunicaciones previas, en el artculo 71 bis: Las declaraciones
responsables y las comunicaciones previas producirn los efectos que se determinen en cada
caso por la legislacin correspondiente y permitirn, con carcter general, el reconocimiento o
ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el da de su presentacin, sin
perjuicio de las facultades de comprobacin, control e inspeccin que tengan atribuidas las
Administraciones Pblicas.
Aqu se debe aadir que, en el Real Decreto 235/2013, esa potestad de control
se deriva o remite, tanto en relacin a su alcance concreto como al procedimiento
para ejercerlo, a las Comunidades Autnomas. No obstante, la norma (art. 9 del RD
235/20013) prev un determinado marco jurdico para todo el territorio nacional,
de manera que:
1) El sistema de control de la certificacin energtica de edificios ser inde-
pendiente y se realizar sobre una seleccin al azar de una muestra esta-
dstica significativa del nmero de certificados emitidos anualmente (con
unas comprobaciones mnimas: validez de los datos del edificio utilizado
comprobacin de resultados, vista in situ, etc.;
2) La ejecucin del control se realizar por el rgano competente de la Comu-
nidad Autnoma (aunque, discrecionalmente, se podr delegar en agentes
independientes autorizados a este fin);
3) Cuando la calificacin energtica sea diferente a la obtenida en el control
externo (inspeccin) efectuado ex post: a) se comunicar al propietario/
promotor el motivo y el plazo de subsanacin o presentacin de alegaciones,
y, en su caso, b) se proceder a la modificacin de la calificacin obtenida
(de forma unilateral, en virtud de los poderes de polica, por parte de la
Administracin de la Comunidad Autnoma, habra que aadir).
Sin embargo, desde un punto de vista estrictamente jurdico y de los principios,
es muy difcil sostener que este control externo (en realidad, inspeccin ex post) sea
un control independiente, ya que ello quiere decir, en una primera aproximacin,
fsica o jurdica en nombre de los privados) o de control administrativo propiamente dicho. As el art. 8. 9
de la Ley de Industria establece: Inspeccin: la actividad por la que se examinan diseos, productos, instalaciones,
procesos productivos y servicios para verificar el cumplimiento de los requisitos que le sean de aplicacin.
71
que la Administracin sera ajena al mismo, y como se extrae con claridad del art-
culo 9 del Real Decreto 235/2013, tanto el establecimiento y aplicacin del sistema
de control de los certificados de eficiencia energtica, como la propia ejecucin
del control (aunque discrecionalmente delegable en agentes independientes), son
facultades o competencias del rgano competente de la Comunidad Autnoma,
en definitiva, del propio poder pblico lo que deja el asunto fuera de cualquier
concepcin de independencia, por lo que control independiente quiere decir
control efectuado por un sujeto distinto al que ha suscrito el certificado de eficien-
cia energtica, que en el supuesto es la autoridad de la Comunidad Autnoma.
Y, en relacin con este punto, se hace obligado realizar una importante preci-
sin sobre la referencia contenida en el artculo 9.3 del Real Decreto 235/2013, a
que la ejecucin del control se realizar por el rgano competente de la Comunidad que podr
delegar esta responsabilidad en agentes independientes autorizados para este fin (con el
cumplimiento de los requisitos tcnicos establecidos en el Real Decreto 410/2010,
de 31 de marzo30), plantea el tema de la externalizacin de la funcin facultad o
competencia, que no responsabilidad de control (inspectora)31, de marcado ca-
rcter policial. Sin embargo, la utilizacin del trmino delegar es desafortunada,
ya que puede producir confusin, toda vez que se seala el concepto regulado en
el artculo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Rgimen Jurdico y Pro-
cedimiento Administrativo Comn, esto es, la Encomienda de Gestin (delega-
cin/mandato jurdico-pblico realizada a travs de resolucin administrativa y/o
convenio entre Administraciones pblicas32), pero que, en virtud de lo ordenado
por el propio artculo 15. 5 de la Ley, no es de aplicacin sobre personas fsicas o
jurdicas sujetas al derecho privado, por lo que si ha de utilizarse esa encomienda
se requiere su sometimiento a la legislacin de contratos del Estado (Real Decreto
30
Este Real Decreto 410/2010, de 31 de marzo, por el que se desarrollan los requisitos exigibles a las entidades
de control de calidad de la edificacin y a los laboratorios de ensayos para el control de calidad de la edificacin, para
el ejercicio de su actividad , responde a la nueva legislacin sobre el libre acceso a las actividades de servicios
y su ejercicio obliga a adecuar la regulacin de las entidades y los laboratorios de control de calidad de
la edificacin, atendiendo a la nueva redaccin del artculo 14 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de
Ordenacin de la Edificacin, en la redaccin dada por el artculo 15 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre,
de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios
y su ejercicio, que transpone parcialmente a nuestro ordenamiento jurdico la Directiva 2006/123/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior.
31
Ya se ha escrito una gran bibliografa sobre este tema de la externalizacin de los servicios pblicos
(entendidos como funcin pblica), de lo que da buena cuenta el volumen Le esternalizzazioni, Atti del XVI
Convegno degli amministrativisti italo-spagnoli, Genova, 25-27, maggio 2006. Parece, no obstante destacable,
por el objeto, la obra de CARRILLO DONAIRE, J. A., El derecho de la seguridad y de la calidad industrial, Marcial
Pons, Madrid 2000, especialmente pg. 528, donde se plantea con mucho inters la relectura del principio
de la prohibicin de la gestin indirecta de los servicios que impliquen ejercicio de autoridad pblica. Desde
luego, en el tema que estamos tratando, parece claro que lo esencial de la funcin pblica de autoridad
queda asegurada en manos de la Comunidad Autnoma, es decir, el establecimiento de un sistema de
control independiente de la certificacin de eficiencia energtica (norma?) y la actual posibilidad, con
ocasin de la ejecucin del control, de acudir al rgimen sancionador en materia de certificacin (art. 18
RD 235/2013, remitido a las Disposiciones Adicionales Tercera y Cuarta de la Ley 8/2013, de 26 de julio)
corresponde ntegramente a la Comunidad Autnoma y slo la mera ejecucin del control (externo o
independiente) de la certificacin energtica puede entregarse a la gestin indirecta, en definitiva, se trata
de una actividad pblica de carcter material vinculada al mbito policial o interventor.
32
Vase muy bien explicado en GALLEGO ANABITARTE, A., Conceptos y Principios Fundamentales del
Derecho de Organizacin, Marcial Pons, Madrid, 2000, pg. 130 y ss.
72
Legislativo 3/2011, conteniendo el Texto Refundido de la Ley de Contratos del

Sector Pblico).
3.3. El Procedimiento bsico de certificacin
La denominacin procedimiento bsico para la certificacin de la eficiencia

energtica de los edificios puede inducir al equvoco de considerar que estamos
en presencia de un procedimiento administrativo, lo que no es correcto. En
primer lugar hay que tener en cuenta que en la Disposicin Final Segunda del Real
Decreto 235/2013 ni siquiera se acoge como ttulo competencial justificativo del
mismo Real Decreto 235/2013 el artculo 149. 1, 18 de la Constitucin (el proce-
dimiento administrativo comn), ya que el contenido de la norma no responde a
la exigencia establecida por el artculo 105, c) de la Constitucin espaola: La ley
regular: c) El procedimiento a travs del cual deben producirse los actos administrativos
, ni tampoco a las prescripciones generales contenidas en la Ley 30/1992, sobre
el procedimiento administrativo y, como hemos tenido oportunidad de ver,
el certificado de eficiencia energtica no es un acto administrativo, sino una
documentacin suscrita por el tcnico competente que contiene informacin
sobre las caractersticas energticas y la calificacin de eficiencia energtica de un
proyecto, de un edificio terminado o parte del mismo o de un edificio existente
o parte del mismo que, en todo caso, estara bajo la nocin de las declaraciones
responsables o las comunicaciones a la Administracin del artculo 71 bis de la
Ley 30/1992 (en la redaccin dada por la Ley 25/2009), de manera que el certi-
ficado es la expresin de, como afirma el Real Decreto 235/2013 en su artculo 1.
3, b), c) y d), un proceso por el que se verifica la conformidad de la calificacin
de eficiencia energtica. Este proceso es instado por un particular (promotor o
propietario), sustanciado por otro particular, el tcnico competente, que, a su vez
emite o suscribe el acto final que es el propio certificado. Aqu la Administracin
pblica, simplemente, no interviene.
Por todo ello, el procedimiento para la certificacin de la eficiencia energtica
de los edificios no es ms que un proceso de carcter material o tcnico sometido
a normas tcnicas, en el sentido dispuesto por el artculo 78 de la Ley 21/1992,
de Industria. Este proceso material, de acuerdo con la interpretacin in totum
del Real Decreto 235/2013, consta de tres fases: a) la calificacin de la eficiencia
energtica de un edificio o parte del mismo, entendida como la expresin de la
eficiencia energtica de un edificio o parte del mismo determinada de acuerdo con
la metodologa de clculo establecida en el documento reconocido y expresada con
indicadores energticos33; b) la certificacin de eficiencia energtica del proyecto,
33
METODOLOGA DE CLCULO DE LA CALIFICACION DE EFICIENCIA ENERGTICA
1. Introduccin
La eficiencia energtica de un edificio se determina calculando o midiendo el consumo de energa
necesaria para satisfacer anualmente la demanda energtica del edificio en unas condiciones normales de
funcionamiento y ocupacin. La eficiencia energtica de un edificio suele expresarse de forma cualitativa o
cuantitativa de distintas formas: mediante indicadores, ndices, calificacin o letras de una escala que vara de
mayor a menor eficiencia, determinada convencionalmente. En este documento se establece la metodologa
73
para realizar una calificacin energtica expresable en forma de letras e indicadores que den informacin
relevante a los usuarios finales de los edificios expresable de forma sinttica en una etiqueta energtica.
2. Indicadores energticos
La calificacin energtica se expresa a travs de varios indicadores que permiten explicar las razones de
un buen o mal comportamiento energtico del edificio y proporcionan informacin til sobre los aspectos
a tener en cuenta a la hora de proponer recomendaciones que mejoren dicho comportamiento.
Estos indicadores, en base anual y referidos a la unidad de superficie til del edificio, se obtendrn
de la energa consumida por el edificio para satisfacer, en unas condiciones climticas determinadas, las
necesidades asociadas a unas condiciones normales de funcionamiento y ocupacin, que incluir, entre
otros aspectos, la energa consumida en calefaccin, la refrigeracin, la ventilacin, la produccin de agua
caliente sanitaria y en su caso la iluminacin, a fin de mantener las condiciones de confort trmico y lumnico
y calidad de aire interior.
El indicador energtico principal o global ser el correspondiente a las emisiones anuales de CO2,
expresadas en kg por m2 de superficie til del edificio. Los indicadores complementarios sern por orden
de prioridad los siguientes:
a) Energa primaria no renovable anual, en kWh por m2 de superficie del edificio.
b) Energa primaria total anual, en kWh por m2 de superficie til del edificio.
c) Porcentaje de energa primaria anual procedente de fuentes de energas renovables respecto a la
energa primaria total anual.
d) Energa primaria anual procedente de fuentes renovables, en kWh por m2 de superficie til del
edificio.
e) Energa primaria total anual desagregada por usos de calefaccin, refrigeracin, produccin de agua
caliente sanitaria e iluminacin, en kWh por m2 de superficie til del edificio.
f) Demanda energtica anual de calefaccin, en kWh por m2 de superficie til del edificio.
g) Demanda energtica anual de refrigeracin, en kWh por m2 de superficie til del edificio.
h) Emisiones anuales de CO2, expresadas en kg por m2 de superficie til del edificio, desagregada por
usos de calefaccin, refrigeracin, produccin de agua caliente sanitaria e iluminacin.
3. Condiciones normales de funcionamiento y ocupacin del edificio.
El clculo de la calificacin de eficiencia energtica se realizar considerando unas condiciones normales
de funcionamiento del edificio, basadas en las solicitaciones interiores, solicitaciones exteriores y condiciones
operacionales; y en las condiciones normales de ocupacin del edificio, que estn incluidas en el documento
reconocido Condiciones de aceptacin de procedimientos alternativos, en funcin de los distintos usos
de los edificios.
4. Clculo del consumo y la demanda energtica
La metodologa de clculo deber contemplar el clculo del consumo de energa final hora a hora,
mediante el clculo de la demanda horaria y el clculo del rendimiento medio horario de los sistemas que
cubren las necesidades anteriormente descritas.
Para el clculo se deber cumplir el nivel mnimo de modelizacin exigido en el documento Bsico DB
HE Ahorro de energa del Cdigo Tcnico de la Edificacin, aprobado por Real Decreto 314/2006, de
17 de marzo.
5. Alcance y caractersticas de los sistemas de clculo
Los sistemas de clculo deben considerar, bien de forma detallada o bien de forma simplificada, los
siguientes aspectos:
a) Diseo, emplazamiento y orientacin del edificio.
b) Condiciones ambientales interiores y condiciones climticas exteriores.
c) Caractersticas trmicas de los cerramientos, teniendo en cuenta la capacidad trmica, el aislamiento,
la calefaccin pasiva, los elementos de refrigeracin, y los puentes trmicos, etc.
d) Sistemas solares pasivos y proteccin solar.
e) Instalaciones trmicas de los edificios individuales y colectivas (calefaccin, refrigeracin y produccin
de agua caliente) y sistemas de calefaccin y refrigeracin urbana; incluyendo las caractersticas de aislamiento
de tuberas y conductos.
f) Ventilacin natural y mecnica.
g) Instalacin de iluminacin interior artificial.
h) Iluminacin natural.
i) Sistemas solares activos u otros sistemas de calefaccin o produccin de electricidad basados en fuentes
de energa renovables.
j) Electricidad producida por cogeneracin.
74
o del edificio terminado o parte del mismo, o del edificio existente o parte del
mismo, mediante la que se verifica la conformidad de la calificacin de eficiencia
energtica obtenida bien por el proyecto, bien por el proyecto con el edificio
terminado, bien con los datos calculados o medidos del edificio existente, segn
cada supuesto; y c) el certificado de eficiencia energtica del proyecto, o del edificio
terminado, o de edificio existente, que es la documentacin (el acto tcnico final
del proceso) suscrita por el tcnico competente que o bien contiene informacin
sobre las caractersticas energticas y la calificacin de eficiencia energtica obte-
nida del proyecto de ejecucin, o bien por el proyecto de ejecucin con el edificio
terminado, o bien de un edificio existente o parte del mismo.
Como se puede observar este proceso est sometido a una norma tcnica
que, en realidad, no es otra sino los Documentos Reconocidos y que el artculo
4 del Real Decreto 235/2013 identifica con los procedimientos para la calificacin
de eficiencia energtica, es decir, lo que hemos denominado como primera fase
(Los procedimientos para la calificacin de eficiencia energtica de un edificio deben ser
documentos reconocidos y estar inscritos en el Registro general al que se refiere el artculo
3). Es, precisamente aqu, donde interviene la Administracin pblica para dar
eficacia a lo que hemos denominado Norma Tcnica/Documento Reconocido
(siguiendo la direccin de la Ley de Industria), respetando el principio de neutra-
lidad tecnolgica, al establecer, ahora s, un procedimiento administrativo especial
para su validez y eficacia:
a) cualquiera (pblico, privado) puede promover los denominados documen-
tos reconocidos, de hecho ha sido el propio Ministerio de de Industria (en
su momento) el promotor del Programa Calender y de los Programa
CE3 y CE3X, pero existen otros, como el Programa CERMA, de origen
privado, pero que quedan a disposicin del pblico34;
b) es la Comisin Asesora para la certificacin de eficiencia energtica de
edificios35, la competente para Establecer los requisitos que deben cumplir
los documentos reconocidos para su aprobacin, las condiciones para la
Los programas informticos deben incluir una documentacin tcnica suficiente para su correcta
utilizacin, que debe comprender como mnimo lo siguiente:
a) Alcance del programa, incluyendo que tipologas de edificios, sistemas y equipos estn incluidos, as
como su mbito de aplicacin geogrfico.
b) Limitaciones para la utilizacin del programa informtico, como soluciones constructivas o sistemas
que no puedan ser introducidos en el programa informtico.
c) Hiptesis y valores por defecto a tomar para todas aquellas variables que no se soliciten directamente
al usuario.
d) Datos climticos a utilizar por defecto.
e) Procedimiento, en su caso, para la generacin del edificio de referencia.
f) Documentacin administrativa.
6. Validacin de programas informticos alternativos.
Con el fin de que programas informticos diferentes del de referencia puedan ser aceptados como
programas alternativos validos, en el documento reconocido Condiciones de aceptacin de programas
informticos Alternativos, se establecen los requisitos y especificaciones que los mismos deben satisfacer.
34
Vase Disposicin Transitoria Primera del Real Decreto 235/2013.
35
Creada por el artculo 14 del Real Decreto 47/2007 (derogado) pero ratificada en el art. 15 del vigente
Real Decreto 235/2013, y dependiente de la Secretara de Estado de Energa del Ministerio de Industria,
Energa y Turismo.
75
validacin de los programas informticos alternativos y simplificados, y el

procedimiento a seguir para su reconocimiento;
c) el reconocimiento conjunto por los Ministerios de Industria, Energa y
Turismo y de el Ministerio de Fomento que en s mismo es un acto admi-
nistrativo declarativo, por lo cual, cabalmente, un declaracin conjunta
no reconociendo la propuesta de un documento podra ser impugnado
ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa; y, por ltimo,
d) la Comisin Asesora, evaluar y propondr a la Secretaria de Estado de
Energa la inclusin en el Registro General de documentos reconocidos,
es decir, el instrumento de publicidad que, entre otras cosas, asegura la
naturaleza normativa (que no reglamentaria) de tales documentos.
Como ha quedado expuesto, el certificado (en sus dos modalidades: a) de
un edificio de nueva construccin que engloba en dos fases la del proyecto y
la del edificio terminado y b) de un edificio existente) es el acto final de este
proceso material o de carcter tcnico al que el Reglamento le otorga un
contenido predeterminado regulado en las letras a) a h) del artculo 6 del Real
decreto 235/2013.
Una vez suscrito por el tcnico competente, el certificado de eficiencia ener-
gtica ha de ser presentado por el promotor o por el propietario del edificio al
correspondiente Registro de Certificaciones (Disposicin Transitoria Tercera y
art. 5 del Real Decreto 235/2013), tanto para dar cumplimiento a las exigencias
de informacin establecida por la Directiva 2010/31/UE, como para permitir la
actividad administrativa de inspeccin y control reguladas en el Reglamento.
Adems, la presentacin o puesta a disposicin del certificado de eficiencia
energtica de los compradores o arrendatarios ser exigible para los contratos de
compraventa o arrendamiento celebrados a partir de1 de junio de 2013 (Disposi-
cin Transitoria Primera), teniendo una validez mxima de 10 aos, remitindose
por parte del Reglamento la regulacin de su renovacin o actualizacin a la Co-
munidad Autnoma correspondiente, aunque haciendo responsable de la misma
al propietario del edificio.
La obtencin del certificado otorga el derecho de utilizacin de la etiqueta de
eficiencia energtica, cuyos contenidos, tambin, se encuentran sometidos al corres-
pondiente Documento Reconocido y disponible de manera pblica e informativa.
El real Decreto 235/2013, obliga a la exhibicin de la misma, en lugar destacable y
bien visible por el pblico, en los supuestos de edificios o unidades de edificios de
titularidad privada que sean frecuentados habitualmente por el pblico, con una
superficie total superior a 500 m2, y para todos los edificios o partes de los mismos
ocupados por las autoridades pblicas y que sean frecuentados habitualmente por
el pblico, con una superficie til superior a 250 m2. Para el resto de los casos la
exhibicin es voluntaria y de acuerdo con lo que establezca la correspondiente
Comunidad Autnoma.
76
4. LA CERTIFICACIN ENERGTICA DE EDIFICIOS EN LA

COMUNIDAD AUTNOMA DE ANDALUCA. REFERENCIA36
4.1. Introduccin
La Comunidad Autnoma de Andaluca, como consecuencia de la asuncin

de competencias estatutarias en esta materia37 y de una determinada poltica de
compromiso en la adaptacin al cambio climtico y al desarrollo sostenible38 ha
dictado la Ley autonmica 2/2007, de 27 marzo, de fomento de las energas reno-
vables y del ahorro y eficiencia energtica, as como su Reglamento de desarrollo
contenido en el Decreto autonmico 169/2011, de 31 de mayo (modificado por
el Decreto 2/2013, de 15 de enero), que contiene la regulacin especfica sobre
el procedimiento para la certificacin de la eficiencia energtica de edificios, y
la creacin del Registro Electrnico de Certificados de Eficiencia Energtica de
Edificios por Orden autonmica, de 25 de junio de 2008.
Realmente, el ya derogado Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, sobre el pro-
cedimiento bsico de certificacin, haba remitido a las Comunidades Autnomas
la regulacin de tres materias: el Registro de certificados, la implantacin de un
sistema de control externo de la certificacin, y la funcin inspectora, lo que en
general sigue haciendo la nueva regulacin contenida en el Real Decreto 235/2013.
Sin embargo, se puede afirmar que la Comunidad Autnoma de Andaluca ha
optado por realizar una regulacin de gran calado, de manera que, adems de
abordar los tres temas sealados, y en virtud de sus competencias estatutarias, ha
procedido a ampliar el objeto de la certificacin energtica de edificios y a dotarla
de efectos jurdicos muy relevantes, hasta tal punto que, adems, de la aplicacin
del rgimen sancionador de carcter civil de la Ley de Defensa de los Consumidores
y Usuarios39, se instrumenta un importante Rgimen Administrativo Sancionador
36
Sobre este extremo debe verse DOMINGO LPEZ, Enrique, Edificios, en MELLADO RUIZ, Lorenzo
(coord.), Energas Renovables, ahorro y eficiencia energtica en Andaluca. Rgimen jurdico, Atelier, Barcelona 2012,
pgs. 15 a 48.
37
Su cobertura se encontraba en ese momento en los artculos 13.14, 15.5 y 7 del Estatuto de Andaluca
aprobado por la Ley Orgnica 6/1981, de 30 de diciembre, pero hoy su cobertura se encuentra en el art.
49 (rgimen energtico y minero), en el art. 196 (uso sostenible de los recursos), en el art. 201 (proteccin
de la contaminacin), y en el art. 204 (utilizacin de los recursos energticos) de la Ley Orgnica 2/2007,
por la que se aprueba el nuevo Estatuto.
38
El Consejo de Gobierno de la Junta de Andaluca por Acuerdo, de 3 de septiembre de 2002, aprob
La Estrategia Autonmica ante el Cambio Climtico, y por Acuerdo, de 27 de enero de 2004, aprob
La Estrategia Andaluza de Desarrollo Sostenible: Agenda 21 de Andaluca conteniendo orientaciones
para el fomento de las energas renovables, el fomento del ahorro energtico y la promocin de viviendas
energticamente eficientes. Todo ello ha desembocado en la promulgacin de la Ley autonmica 2/2007,
de 27 de marzo, de fomento de las energas renovables y del ahorro y eficiencia energtica de Andaluca,
acompaada por un Plan de Accin por el Clima 2007-2012, aprobado en Consejo de Gobierno el 5 de
junio de 2007, as como el Programa Andaluz de Adaptacin al Cambio Climtico, aprobado el 3 de agosto
de 2010.
39
Es necesario tener en cuenta que Andaluca cuenta con su propia Ley de Defensa y Proteccin de
los Consumidores y Usuarios: Ley 13/2003, de 17 de diciembre, y en su artculo 16 se establece que las
Administraciones Pblicas de Andaluca adoptarn medidas eficaces dirigidas, entre otras cosas, a facilitar
a los consumidores toda clase de informacin sobre materias o aspectos que les afecten o interesen direc-
77
configurado en la Ley Andaluza 2/2007, de 27 de marzo, en sus artculos 32 a 36,

y en los artculos 123 a 127 del Reglamento autonmico, aprobado por Decreto
de la Comunidad Andaluza 169/2011, de 31 de mayo. No obstante, y como conse-
cuencia de la calificacin de infraccin urbanstica que ha recibido la regulacin
de la certificacin energtica por la Ley del Estado 8/2013, de 26 de junio, de
rehabilitacin, regeneracin y renovacin urbanas, y la remisin a ella del Real
Decreto 235/2013, ha quedado cerrado el crculo legal del establecimiento del
rgimen sancionador en esta materia.
4.2. La ampliacin del objeto de la certificacin
Junto a los edificios descritos en el mbito de aplicacin del ya derogado Real

Decreto 27/2007, el Reglamento autonmico de 2011 (art. 2)40 incluye otros
supuestos:
a) En los edificios existentes o en construccin a la entrada en vigor del mismo
cuando con motivo de ampliacin, modificacin reforma o cambio de uso,
se incremente su consumo previo de energa primaria asociada a la gene-
racin de fro o calor para el bienestar trmico en instalaciones comunes
en ms de un 30%;
b) Las instalaciones de aprovechamiento de energas renovables que se incor-
poren a edificios existentes;
c) Los edificios existentes con anterioridad a la entrada en vigor del Regla-
mento pueden someterse al procedimiento de certificacin de manera
voluntaria y a los solos efectos informativos de la calificacin energtica.
Sin embargo, como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto
235/2013, a partir del 1 de junio de 2013, ya es obligatoria la certificacin energ-
tica de los edificios existentes.
4.3. La orientacin del certificado andaluz de eficiencia energtica
De acuerdo con lo establecido por el artculo 25 de la Ley andaluza 2/2007,

y el artculo 1.2 de su reglamento de 2011, el Certificado Energtico Andaluz,
adems de los efectos informativos para usuarios y consumidores que le otorga la
normativa nacional, tiene un contenido aadido que consiste en:
a) acreditar el cumplimiento de las exigencias energticas que correspondan
a cada edificio, tanto del proyecto como del edificio terminado.
tamente y, de modo particular, sobre la construccin de viviendas. Sobre el reparto competencial entre el
Estado y las CC. AA. debe verse LINDE PANIAGUA, E., La intervencin de la Administracin en la proteccin de
los consumidores, en Parte Especial del Derecho Administrativo, Colex, Madrid, 2007, pgs. 1111 y ss.
40
El art. 25 de la Ley Andaluza 2/2007, de 27 de marzo, introduce, a los efectos de obtencin del
certificado energtico, un concepto algo distorsionador: el de nuevo centro de consumo de energa, que
es definido en su art. 2 como: edificio o instalacin que consuma o produzca energa. Esas instalaciones, como
en algunos casos es el supuesto de las mineras, puede ser que nada tengan que ver con la edificacin, lo
que, en principio, no obsta para la exigencia del certificado andaluz de eficiencia energtica.
78
b) La calificacin de eficiencia energtica del edificio (como en el Real Decreto

235/2013)
c) En su caso, para los supuestos, del artculo 20 del reglamento autonmico,
la validez del Plan de gestin de la energa del edificio.
Esto implica, en primer lugar, que el documento se convierta en una certificacin
de carcter tcnico del cumplimiento de los requisitos y exigencias establecidos reglamentaria-
mente (como el Cdigo Tcnico de la Edificacin, el Reglamento de Instalaciones
Trmicas, y las regulaciones propias que se establecen tanto por la Ley Andaluza
2/2007 como por su Reglamento de 2011, y otras que puedan ser exigidas de
acuerdo con la normativa vigente)41. En consecuencia, como ya hemos sealado,
y de acuerdo con los artculos 12.2 y 12.3 y 1342 de la Ley estatal sobre la Industria
21/1992, de 16 de julio, la Certificacin Energtica Andaluza viene a constituirse
en una Declaracin Responsable del cumplimiento reglamentario que conjuga
los principios de libertad industrial y de responsabilidad industrial a que se refiere
el artculo 2 de esta Ley Estatal de Industria y, como consecuencia lgica, se puede
avanzar ya, que las intervenciones de los organismos colaboradores en materia de
energas renovables y eficiencia energtica de la Administracin de la Comunidad
Autnoma intervienen aqu en el mbito de la libertad y la responsabilidad del
lado del promotor, propietario o titular del edificio, pero no en el de intervencin,
control o inspeccin de la Administracin Autonmica, dentro de lo que sera
una polica administrativa energtica, y que, precisamente, ha fundamentado la
promulgacin del Decreto andaluz 2/2013, de 15 de enero, por el que se modifica
el Decreto 169/2011, al suprimir la exigencia de autorizacin para los Organismos
de Control y, por ello, en relacin con los organismos colaboradores, el estableci-
miento de un sistema de habilitacin basado en la presentacin de una declaracin
41
De acuerdo con el art. 34 del Reglamento autonmico de 2011, el contenido del Certificado Andaluz
del edificio terminado consistir en:
El Certificado Energtico Andaluz del edificio terminado se ajustar a las especificaciones contenidas en el Anexo VI
y contendr, al menos, la siguiente informacin:
a) Identificacin de las personas o entidades que expiden la certificacin.
b) Identificacin del edificio.
c) Indicacin de la normativa energtica de aplicacin en el momento de su construccin.
d) Indicacin de la opcin elegida, general o simplificada y, en su caso, programa informtico de referencia o alternativo
utilizado para obtener la calificacin de eficiencia energtica, de acuerdo con el artculo 4 del Real Decreto 47/2007, de
19 de enero.
e) Descripcin de las caractersticas energticas del edificio, envolvente trmica, instalaciones, condiciones normales de
funcionamiento y ocupacin y dems datos utilizados para obtener la calificacin de eficiencia energtica del edificio.
f) Calificacin de eficiencia energtica del edificio.
g) Descripcin de las pruebas, comprobaciones e inspecciones llevadas a cabo durante la ejecucin del edificio, con la
finalidad de establecer la conformidad de la informacin contenida en el Certificado Energtico Andaluz con el edificio
terminado.
h) Verificacin de que el edificio da cumplimiento a las exigencias energticas que le sean de aplicacin.
42
En este sentido puede verse, la referencia explcita al art. 13 de la Ley de Industria, como uno de
los ejemplos de simplificacin administrativa (ya que todava no haba sido introducido el concepto de
declaracin responsable en la legislacin de aplicacin general) en TORNOS MS, La simplificacin
procedimental en el ordenamiento espaol, RAP, 151, (2000), pg. 61.
79
responsable en la que se ponga en conocimiento del rgano competente que

cumple con los requisitos exigibles a dichos organismos colaboradores43.
En contra de lo que se expresa aqu sobre la Certificacin Energtica Andaluza,
se ha mantenido que esa intervencin de los organismos colaboradores en materia
de energas renovables y eficiencia energtica de la Administracin autonmica
vendra a ser una expresin ms del fenmeno de la externalizacin de la funcin de control
por parte de la Administracin pblica encontrndonos, por ello, ante una actividad
de polica administrativa general44, por lo que el Certificado de Eficiencia Ener-
gtica constituira, segn esta orientacin, una especie de licencia o autorizacin,
nunca una actuacin particular similar a la Declaracin Responsable, ya que las
entidades colaboradoras estaran ejerciendo una funcin de Derecho pblico (la
funcin de polica o intervencin administrativa en la actividad privada) delegada
de la Administracin pblica andaluza a un agente (al modo de un concesionario),
como expresamente permite el artculo 9. 3 del Real Decreto 235/2013, en concreto
la delegacin de la ejecucin del control.
Todo esto produce una cierta confusin, ya que parece convertir el Certifi-
cado suscrito por la Organismo Colaborador en una actuacin de polica, con
efectos muy prximos a una autorizacin administrativa. Por otro lado, no debe
perderse de vista que es obligatoria la participacin en la emisin del certificado
energtico andaluz del edificio terminado por parte de un Organismo Colabora-
dor (adems de la suscripcin del correspondiente certificado de eficiencia ener-
gtica de la direccin facultativa o un tcnico titulado competente) en el supuesto
de edificios con potencia trmica nominal instalada superior a 70 Kw (art. 29.2, b
del Reglamento andaluz).
Esto impone que se deba diferenciar la actividad realizada por los Organismos
Colaboradores en concepto de agente de la Administracin pblica andaluza, y la
actividad que realizan en apoyo tcnico de los promotores, aprecindose que as
estaremos ante dos regmenes jurdicos distintos45. Este aspecto queda confirmado
por la inclusin de los Organismos Colaboradores dentro de la lista de responsa-
bles a la hora de obtener el Certificado Energtico Andaluz que realiza el artculo
7 del Decreto autonmico 169/2011, de 31 de mayo, es decir, junto a las personas
fsicas y jurdicas que promuevan las obras de edificacin, la persona, entidad o
comunidad titular del edificio y los usuarios del mismo, se cita, la posibilidad de
que el certificado de eficiencia energtica pueda ser suscrito por los Organismos
43
Sobre este y otros extremos en relacin con la inaplicabilidad de la exigencia de autorizacin admi-
nistrativa de los organismos de control son muy ilustrativas la Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de
junio de 2011 (Sala 3) y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de febrero de 2012 (Sala 3).
44
NAVARRO RODRIGUEZ, P., Organismos colaboradores en materia de energas renovables, ahorro y eficiencia
energtica, en MELLADO RUIZ (Coord.), op. cit., pgs. 134-135 y 161.
45
Este aspecto queda indicado, aunque de pasada, en el trabajo de PILAR NAVARRO RODRIGUEZ, La
externalizacin de la funcin de control en materia de energas renovables, ahorro y eficiencia energticas
en Andaluca, Actualidad Administrativa, 4, (2012), al citar otro trabajo de OJEDA MARN, A., Entidades
privadas colaboradoras de la Administracin en el mbito tcnico, en ALBIANA GARCA-QUINTANA, C.
(coord.), Homenaje a Jos Antonio Garca-Trevijano, Ministerio de Administraciones Pblicas-IEAL, Madrid
1982, pgs. 612 y ss.
80
Colaboradores, como de manera rotunda establece el art. 107 del Decreto andaluz
169/2011:
Las actuaciones de comprobacin tcnica y certificacin desarrolladas por los organismos

colaboradores se iniciarn por alguna de las causas siguientes:
a) A solicitud de las personas, entidades o comunidades titulares de edificios o
instalaciones incluidos en el mbito de aplicacin del presente Reglamento.
b) En apoyo a la programacin de control e inspeccin aprobada por la Consejera
competente en materia de energa.
c) A requerimiento de la Consejera competente en materia de energa.
De manera muy destacable, la regulacin de la Comunidad Autnoma, adems,

anuda al Certificado Energtico Andaluz algunos efectos jurdicos de gran relevan-
cia. De esta manera, nos encontramos con:
a) Una prohibicin genrica: Ningn edificio incluido en el mbito de aplica-
cin del procedimiento de certificacin podr ser construido, ocupado o
puesto en funcionamiento, sin haber obtenido previamente el correspon-
diente Certificado Energtico Andaluz de proyecto o de edificio terminado
(art. 27. 2 del Reglamento y 25 de la Ley andaluza 2/2007);
b) Un mandato a las Entidades Locales: Los Municipios competentes no otor-
garn las licencias de ocupacin y primera utilizacin del edificio (exigibles
de conformidad con el art. 169 de la Ley 7/2002, de Ordenacin Urbanstica
de Andaluca), cuando la solicitud de stas no incorpore el correspondiente
Certificado Energtico del edificio terminado;
c) Una prohibicin que afecta al trfico jurdico privado: Se prohbe (en
virtud del art. 25.4 de la Ley andaluza 2/2007) el suministro de energa
a las obras de construccin de edificios que no dispongan del Certifica
Energtico del Proyecto previo a la ejecucin de la obra; ni del Certificado
Energtico de Edificio terminado previo a la ocupacin del edificio; o del
correspondiente Certificado de Exencin expedido por quien redacte el
proyecto (no se puede ni contratar ni iniciar el suministro, las empresas
suministradoras exigirn el original o fotocopia compulsada).
Y, por ltimo, el reglamento autonmico de 2011, adems de establecer que
cada Certificado Energtico contendr una nica calificacin energtica de
acuerdo con las posibilidades que establece su artculo 16, impone una nueva
prohibicin, que consiste en que: Ningn edificio o unidad de uso cuya calificacin
energtica sea menor a la categora D podr ser construido, ocupado o puesto en funcio-
namiento (art. 16.6).
4.4. El procedimiento de certificacin energtica y el procedimiento de

verificacin
El procedimiento de certificacin energtica de edificios regulado en el Re-

glamento autonmico de 2011 sigue la estela del ya derogado Real Decreto estatal
81
47/2007, y que ha sido sustituido por lo establecido en el Real Decreto 235/2013,

de manera que, como cuestin de principio, se ha de mantener que no estamos
frente a un procedimiento administrativo que finaliza en el correspondiente acto
resolucin administrativa, sino, ante un proceso material o tcnico, realizado por
particulares, que finaliza en la suscripcin de la correspondiente documentacin
por el tcnico competente, esto es, el correspondiente certificado de eficiencia
energtica y que debe ser situado dentro del espectro de las Declaraciones Res-
ponsables del art. 71 bis de la Ley 30/19992, de Rgimen Jurdico y Procedimiento
Administrativo Comn, como viene a respaldar, a modo de ejemplo, la Resolucin
de la Junta de Andaluca de 28 de enero de 2013 (BOJA 24 del 4 de febrero de
2013), sobre Declaracin Responsable en esta materia.
Sin embargo, en tanto que el Certificado Energtico Andaluz de edificios ha
de incorporar el cumplimiento de las exigencias energticas establecidas en el
propio Reglamento, se detecta la incorporacin de algunos elementos nuevos.
En efecto, el artculo 29.2 del Reglamento al hablar de quin tiene que suscribir
el Certificado hace mencin a la expresin Previa verificacin, y el artculo 31 se
refiere expresamente al procedimiento de verificacin de las caractersticas energticas
del edificio terminado. Esto obliga a despejar qu, quin y cmo ha de instrumentar
esta nueva exigencia en el proceso tcnico de certificacin energtica que no
aparece regulada en el derogado Real Decreto 47/2007, ni en el vigente Real De-
creto 235/2013, ya que lo que declara este Reglamento no es ms que describir la
operacin de certificacin proceso por el que se verifica la conformidad de la calificacin
de eficiencia energtica por el proyecto o por el edificio terminado (art.1.3). De cualquier
forma, este aspecto en el Reglamento andaluz de 2011 (con la importante mo-
dificacin realizada por el Decreto de la Junta de Andaluca 2/2013, de 15 de
enero) conduce al tema del enorme protagonismo que se le otorgan, dentro del
procedimiento de certificacin, a los Organismos Colaboradores en Materia de
Energas Renovables, Ahorro y Eficiencia Energtica46, regulados en los artculos
93 a 116 del Reglamento Autonmico, y en cuyo rgimen se habla expresamente
de que su finalidad es verificar, dentro de sus respectivos campos de actuacin,
el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley autonmica 2/2007 y
en su normativa de desarrollo47.
De la confusa regulacin contenida en el Reglamento andaluz, quiz puede
concluirse que dentro del denominado procedimiento de certificacin energtica
debe diferenciarse lo que hemos denominado como proceso tcnico de califica-
46
Puede verse sobre este aspecto la interesante monografa de CANALS I AMETLLER, D., El ejercicio
por particulares de funciones de autoridad. Control, inspeccin y certificacin, Comares, Granada 2003, y
tambin el trabajo de P. NAVARRO RODRIGUEZ anteriormente citado.
47
Se debe tener en cuenta que de acuerdo con la competencia del Estado ha sido dictado el Real
Decreto 410/2010, de 31 de marzo, en aplicacin del artculo 15 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de
modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios
y su ejercicio, por el que se da nueva redaccin al artculo 14 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de
Ordenacin de la Edificacin; ese Real Decreto desarrolla reglamentariamente dicho artculo 14, y determina,
con carcter bsico, los requisitos de ndole tcnica y formal que deben satisfacer las entidades de control
de calidad de la edificacin y los laboratorios de ensayos para el control de calidad de la edificacin para el
ejercicio de su actividad.
82
cin energtica que realiza, en terminologa del Real Decreto 235/2013, el tcnico
competente, del procedimiento de verificacin de los Organismos Colaboradores
que, cuando viene impuesto obligatoriamente por la norma (supuesto del art. 29.2,
b) del Decreto Andaluz 169/2011), constituye un sistema de control ex ante del
Certificado de Eficiencia Energtica y, por ello mismo, debe ser considerado como
funcin pblica delegada de la autoridad de la Comunidad Autnoma y que,
como se ver ms adelante, puede dar lugar a un acto o resolucin administrativa
de la propia Comunidad Autnoma.
De acuerdo con la regulacin reglamentaria se puede extraer la siguiente
conclusin sobre quin y cmo ha de certificar:
a) Certificado Energtico Andaluz del Proyecto: ser expedido por quien re-
dacte el proyecto del edificio o sus instalaciones energticas, no pudindose
iniciar la construccin del edifico sin este documento, con responsabilidad
de los agentes implicados en el proceso de edificacin (debera aadirse
adems la instalacin energtica). Esta fase de construccin podr estar
sometida a inspeccin de la Autoridad de la Comunidad Autnoma;
b) Certificado Energtico Andaluz del Edificio Terminado: aqu existen dos
supuestos:
1. En edificios con potencia trmica nominal instalada igual o inferior a
70 Kw., corresponde el certificado a la direccin facultativa de la obra
o a un tcnico titulado en el caso de edificios existentes (si no existiese
la direccin facultativa). Pero los promotores voluntariamente pueden
solicitar a un organismo colaborador, que realizar otro procedimiento
de verificacin del certificado emitido por la direccin facultativa o el
tcnico titulado (art. 29.3), pudindose hablar en este supuesto de la
emisin de un Certificado conjunto;
2. En edificios con potencia trmica nominal instalada superior a 70 Kw.,
corresponde a la direccin facultativa de la obra o a un tcnico titulado
(si no existiese la direccin facultativa), y, adems, a un Organismo
Colaborador, en lo que parece ser un Certificado emitido conjunta-
mente.
Como se ha puesto de manifiesto, ha sido introducido en Andaluca, casi de
manera general (excepto para edificios de potencia igual o inferior a 70 Kw., que
es voluntario para el promotor), un peculiar procedimiento (proceso tcnico)
de verificacin de la certificacin de la eficiencia energtica de carcter dual para
emitir el certificado, por lo que pueden darse discrepancias entre los responsables
de la suscripcin del mismo, de manera que la normativa se ha visto obligada a re-
gular un procedimiento de resolucin de las discrepancias concretado en el artculo
32 del Reglamento autonmico de 2011, y se ha de entender, en buen derecho,
que anterior a la inscripcin de los Certificados en el correspondiente Registro de
Certificados Energticos Andaluces (creado por el art. 30 del Reglamento). Existen
dos supuestos:
a) La discrepancia en una verificacin impropia (por producirse dentro
de la misma parte) entre la persona responsable de la certificacin y el
83
promotor (o el titular del edificio), en cuyo caso, se someter a dicta-

men de un organismo colaborador, y si este dictamen no es aceptado
por alguna de las partes, el organismo colaborador levantar acta de
disconformidad (recogiendo, en su caso, las deficiencias e incumpli-
mientos, la disconformidad y sus causas);
b) La discrepancia en una verificacin propia (por producirse entre
dos partes certificantes) entre la direccin facultativa o el tcnico
titulado o el promotor y el organismo colaborador. En este caso, el
organismo colaborador levantar acta de disconformidad (recogiendo
las deficiencias o incumplimientos detectados, la disconformidad y sus
causas y un dictamen al respecto)48;
En ambos supuestos, el acta de disconformidad se remitir en el plazo de 10
das a la correspondiente Delegacin de la Consejera que, previa audiencia de las
partes, dictar y notificar una resolucin en el plazo mximo de tres meses, y en
caso de silencio, ser favorable a quin haya determinado el dictamen emitido por
el organismo colaborador. Naturalmente esta resolucin administrativa, en tanto
y en cuanto afecta a derechos e intereses legtimos, puede ser objeto del corres-
pondiente sistema de recursos administrativos y, claro est, ser objeto del recurso
contencioso administrativo, aunque nada diga al respecto el Reglamento contenido
en el Decreto 169/2011, que slo establece como sistema de impugnacin el de
las reclamaciones, por la va de las discrepancias, contenidas en los artculos 33,
64 y 669 del mismo Decreto.
Estos supuestos de discrepancia han de ser diferenciados de situaciones pare-
cidas pero distintas.
As, puede darse en el procedimiento de certificacin bsico (aunque el Regla-
mento lo denomina procedimiento de verificacin de las caractersticas energticas
del edificio terminado art. 31) el hecho de que el responsable de la emisin del
certificado detecte un incumplimiento de las exigencias (requisitos) establecidas,
en cuyo caso, sealar las mismas al promotor o propietario y el plazo de subsana-
cin, no pudiendo emitirse certificacin hasta la subsanacin.
Tambin, puede darse una falta de coincidencia entre la calificacin energ-
tica del proyecto y del edificio terminado. En este caso, el promotor o propietario
podr optar, en el plazo de seis meses, desde la suscripcin del edificio terminado
por: a) la aceptacin del certificado terminado, siempre que no sea menor de D;
b) Adoptar las medidas para que la calificacin del edificio terminado se corres-
ponda con la del proyecto, y, c) Adoptar las medidas que no estando previstas en el
proyecto permitan una nueva calificacin energtica, nunca inferior a D.
48
Aqu debe tenerse en cuenta, como consecuencia de la distincin que se mantiene en este trabajo
sobre la actuacin del Organismo Colaborador como polica y/o como cooperador del Promotor de la
edificacin, las referencias que realiza NAVARRO RODRGUEZ, op. cit, pg. 139-141, citando el trabajo
de PADRS REIG, C., Las Entidades Ambientales Colaboradoras, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental,
16, (2009), sobre la necesidad de la diferenciacin jurdica entre certificaciones, por un lado, y actas de
inspeccin, por otro, y su influencia en la jurisprudencia.
84
4.5. Otros aspectos del Certificado Energtico Andaluz
Un aspecto importante consiste en la obligacin por parte de los promotores

o titulares de edificios de presentar el Certificado Energtico Andaluz, tanto de
proyecto como de edificio terminado, ante la correspondiente Delegacin Provin-
cial de la Consejera a efectos de proceder a su Registro, adems, de acuerdo con
las especificaciones establecidas para el Registro Electrnico de Certificados de
Eficiencia Energtica de Edificios establecidas en la Orden de 25 de junio de 2008,
de la Consejera de Innovacin, Ciencia y Empresa de la Junta de Andaluca. Todo
ello con los efectos informativos que se establecen por parte del derogado Real
Decreto 47/2007, de 19 de enero, hoy el vigente Real Decreto 235/2013.
Tambin es necesario tener en cuenta que el Certificado Energtico de edificio
terminado tiene una duracin de diez aos, contados a partir de su fecha de expe-
dicin (no de la de registro). Transcurrido ese plazo se deber proceder a iniciar
un nuevo procedimiento de actualizacin, siendo responsabilidad del titular del
edificio.
El control y la inspeccin, como ha sido puesto ya de manifiesto de manera
incidental, competen a la Administracin de la Comunidad Autnoma, como fun-
cin pblica o competencia jurdico-pblica, con un rgimen bastante detallado
establecido en los arts. 117 a 122 del reglamento autonmico de 2011.
5. ALGUNAS CONCLUSIONES
1. La Directiva Europea 2010/31/UE del Parlamento Europeo y del Conse-

jo, de 19 de mayo de 2010, ha sido transpuesta al Ordenamiento jurdico
nacional, de forma parcial, por el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril,
por el que se aprueba el procedimiento bsico para la certificacin de la
eficiencia energtica de los edificios, quedando establecida la obligacin
de poner a disposicin de los compradores o usuarios de los edificios de un
certificado de eficiencia energtica que deber incluir informacin objetiva
sobre la eficiencia energtica de un edificio y valores de referencia, con
el fin de que los propietarios o arrendatarios del edificio o unidad de este
puedan comparar y evaluar su eficiencia energtica. No obstante, se ha
dictado la Directiva 27/212/UE, de 25 de octubre (que modifica en parte
la Directiva 2010/31/UE), de fomento de la eficiencia energtica (que, a
su vez, incluye definiciones como eficiencia energtica: la relacin entre
la produccin de un rendimiento, servicio, bien o energa, y el gasto de
energa; o mejora de la eficiencia energtica: el aumento de la eficiencia
energtica como resultado de cambios tecnolgicos, de comportamiento
y/o econmicos) que an no ha sido transpuesta al Derecho nacional;
2. Aunque el Real Decreto 235/2013, es transposicin del Derecho europeo,
la cobertura legal del mismo, desde la perspectiva de los Consumidores se
encuentra en los artculos 8, d) y 9 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de
85
16 de noviembre, sobre Defensa de los Consumidores y Usuarios, y, tambin,

en el artculo 83 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible.
Aunque es su artculo 85 el que recoge la funcin ejemplarizante del Es-
tado. Pero es, a su vez, la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, la que
establece el entramado que cubre legalmente, respetando el principio de
libertad industrial y de neutralidad tecnolgica, la regulacin que efecta el
Real Decreto 235/2013 sobre Documentos Reconocidos, entendidos stos
como normas tcnicas, as como el antecedente para poder calificar la
actividad de certificacin eficiente como una actividad privada dentro del
mbito de las declaraciones responsables y declaraciones ante la Adminis-
tracin Pblica;
3. Destaca, no obstante, dentro de esta cobertura del Reglamento contenido
en el Real Decreto 235/2013 en normas con rango jurdico de ley, la re-
ciente entrada en vigor de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitacin,
regeneracin y renovacin urbanas mediante la que se incorpora el certi-
ficado de eficiencia energtica a un nuevo instrumento, ms amplio y de
carcter urbanstico denominado el informe de evaluacin de edificios
y configura el incumplimiento de la emisin de tal informe como infrac-
cin urbanstica sometindola a un rgimen administrativo sancionador
especfico;
4. La regulacin, contenida en el Real Decreto 235/2013, del procedimiento
bsico de certificacin de edificios no es un procedimiento administrativo,
entendido como el iter o camino que desemboca en un acto o resolucin
administrativa, ya que la Administracin pblica no interviene en l. Ese
procedimiento es, en realidad un proceso o, en palabras del Derecho
europeo, un sistema de carcter material o tcnico para establecer la
eficiencia tcnica de los edificios;
5. La intervencin de la Administracin pblica en relacin con la actividad
de certificacin de la eficiencia energtica de los edificios se limita a:
a) El establecimiento de un procedimiento especial, este s administrativo,
para el reconocimiento e inscripcin en un registro de los Documentos
Reconocidos que, en realidad, constituyen la norma tcnica, en el sen-
tido que se extrae de la Ley de Industria, que rige el proceso o sistema
de certificacin de la eficiencia energtica y de la etiqueta;
b) El establecimiento y aplicacin de un sistema de control independiente
de los certificados de eficiencia energtica, as como la ejecucin del
control que se remite a la organizacin de las Comunidades Autno-
mas y que puede ser delegado en agentes independientes. Esta activi-
dad debe ser encuadrada dentro del mbito de la intervencin de la
Administracin pblica en la actividad privada (polica), por lo que
est sometida al sistema de recursos administrativos y a la jurisdiccin
contencioso-administrativa;
86
c) La inspeccin en materia de certificacin energtica de edificios

compete, tambin, a la Administracin pblica y, en concreto, a las
Comunidades Autnomas.
6. La normativa estatal contenida en el Real Decreto 235/2013, remite a la
regulacin de las Comunidades Autnomas otros temas de la certificacin
de la eficiencia energtica de los edificios como la constitucin y regulacin
del Registro de certificados de eficiencia energtica, la resolucin de discre-
pancias sobre la certificacin, los sistemas de inspeccin de la certificacin.
Por lo que es obligado, siempre, tener en cuenta la regulacin expresa de
cada Comunidad Autnoma;
7. Se trae aqu la referencia a la certificacin energtica de edificios de la
Comunidad de Andaluca porque ilustra hasta dnde puede llegar la regu-
lacin de una Comunidad Autnoma sobre la materia. En el caso andaluz el
Certificado Energtico, adems de los efectos informativos para usuarios
y consumidores que le otorga la normativa nacional, tiene un contenido
aadido que consiste en:
a) acreditar el cumplimiento de las exigencias energticas que correspon-
dan a cada edificio, tanto del proyecto como del edificio terminado.
b) La calificacin de eficiencia energtica del edificio (como en el Real
Decreto 235/2013).
c) En su caso, para los supuestos, del artculo 20 del reglamento autonmico,
la validez del Plan de gestin de la energa del edificio.
8. Los efectos jurdicos que despliega la regulacin del certificado de eficiencia
energtica son de gran importancia desde el punto de vista jurdico, de
manera que la falta del mismo tiene las siguientes consecuencias:
a) Una prohibicin genrica: Ningn edificio incluido en el mbito de
aplicacin del procedimiento de certificacin podr ser construido,
ocupado o puesto en funcionamiento, sin haber obtenido previamente
el correspondiente Certificado Energtico Andaluz de proyecto o de
edificio terminado (art. 27. 2 del Reglamento y 25 de la Ley andaluza
2/2007);
b) Un mandato a las Entidades Locales: Los Municipios competentes
no otorgarn las licencias de ocupacin y primera utilizacin del edi-
ficio (exigibles de conformidad con el art. 169 de la Ley 7/2002, de
Ordenacin Urbanstica de Andaluca), cuando la solicitud de stas
no incorpore el correspondiente Certificado Energtico del edificio
terminado;
c) Una prohibicin que afecta al trfico jurdico privado: Se prohbe
(en virtud del art. 25.4 de la Ley andaluza 2/2007) el suministro de
energa a las obras de construccin de edificios que no dispongan del
Certifica Energtico del Proyecto previo a la ejecucin de la obra; ni
del Certificado Energtico de Edificio terminado previo a la ocupacin
del edificio; o del correspondiente Certificado de Exencin expedido
87
por quien redacte el proyecto (no se puede ni contratar ni iniciar el

suministro, las empresas suministradoras exigirn el original o fotocopia
compulsada).
9. Como consecuencia de este contenido jurdico tan relevante del certifi-
cado de eficiencia energtica andaluz, se regula un intrincado proceso
o sistema de certificacin energtica, en el que aparece, de forma algo
difusa, un control ex ante de los Organismos Colaboradores que res-
ponde al ejercicio del control, al que se refiere el Real Decreto 235/2013
y que es delegable, representando, en puridad, un ejercicio de la funcin
o poder pblico que puede finalizar en un acto o resolucin administra-
tiva.
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89
PARTE SEGUNDA.
CONTRATACIN Y EFICIENCIA
ENERGTICA
LA CONTRATACIN PBLICA EN MATERIA DE
EFICIENCIA ENERGTICA. UN ANLISIS DE SUS
TIPOLOGAS A LA LUZ DEL TRLCSP, CON ESPECIAL
REFERENCIA A LA ADMINISTRACIN LOCAL
LA CONTRATACIN PBLICA EN MATERIA DE EFICIENCIA ENERGTICA. UN ANLISIS DE SUS TIPOLOGAS...

Profesor Titular de Derecho Administrativo (Universidad Rey Juan Carlos)
Sumario. 1. La eficiencia energtica como presupuesto de la contratacin; 2. Elementos

de la contratacin publica en materia de eficiencia energtica; 2.1. Caractersticas
previas; 2.2 Objeto y contenido de los contratos de servicios energticos; 2.3. La nece-
sidad de su contratacin; 3. La calificacin jurdica de estos contratos; 3.1. Tipologas
contractuales del sector pblico; 3.2. Ubicacin de los contratos energticos; 4. El
modelo de contrato mixto; 4.1. Planteamiento general; 4.2. El contrato administrativo
de suministros. Caracterizacin; 4.3. Los suministros energticos; 4.4. Ejecucin de los
contratos de suministros; 4.5. La modificacin de los contratos de suministros como
presupuesto de la de los contratos mixtos de servicios energticos; 4.6. Cumplimiento;
4.7. La resolucin de los contratos de suministros y por tanto de los mixtos en los que
su presencia sea mayoritaria; 4.8. El arrendamiento; 4.9. La modalidad de los contratos
de servicios; 5. Contratos de servicios energticos y colaboracin pblico-privada;
5.1. Caractersticas y aplicabilidad a los contratos de servicios energticos; 5.2. La
problemtica del cmputo o no como dficit de los contratos de servicios energticos.
Posibles clusulas para evitar su computacin; 5.2.1. Determinaciones generales; 5.2.2.
Tratamiento contable de estos contratos en la contabilidad nacional; A. mbito de
aplicacin: definicin de los contratos en los que existe colaboracin pblico-privada
a los efectos de la Contabilidad Nacional; B. Clasificacin contable de los activos vin-
culados a una CCPP; C. Clausulado Posible; a. Riesgo de construccin; b. Riesgo de
disponibilidad; c. Riesgo de demanda; 5.3. Recapitulacin; 6. La eficiencia energtica
como servicio pblico; 6.1 Caracterizacin general; 6.2. Diferenciacin de los contratos
de servicios y posibilidad legal del uso de la modalidad de gestin de servicios pblicos;
6.3. Modalidades del contrato de gestin de servicio pblico de eficiencia energtica;
7. La empresa mixta de servicios energticos; 7.1. Introduccin. Actividad empresarial
pblica y colaboracin privada; 7.2. Las sociedades de economa mixta en el derecho
local; 7.3. Origen y evolucin normativa; 7.4. Forma jurdica de las empresas mixtas
locales; 7.5. Lmites de sus actividades; 7.6. Peculiaridades organizativas; 7.7. Rgimen
jurdico de su actividad; 8. Otras posibilidades y modelos atpicos; 8.1. Contrato admi-
nistrativo especial; 8.2. Concesin demanial; 8.3. Contrato privado; 9. Conclusiones.
1. LA EFICIENCIA ENERGTICA COMO PRESUPUESTO DE LA

CONTRATACIN
La eficiencia energtica entendida como las medidas necesarias para reducir

el consumo de energa elctrica, que segn la Directiva 2009/72 CE, sobre normas
93
comunes para el Mercado Interior de la electricidad, es un planteamiento de carcter

global o integrado, que tiene por objeto influir el volumen y los periodos de consumo de la elec-
tricidad a fin de reducir el consumo de energa primaria y las puntas de cargas, concediendo
prioridad a las inversiones en medida que fomente la eficacia energtica u otras medidas
respecto a las inversiones destinadas a aumentar la capacidad de produccin, siempre que
las primarias constituyan la opcin mas eficaz econmica habida cuenta de la repercusin
positiva en el medio ambiente de menor consumo energtico, tal y como ha indicado Lina-
res Llamas1, es uno de los objetivos que planteados desde la Unin Europea en su
momento, la necesidad de ahorro que la crisis produce, hace hoy da que sea un
objetivo imprescindible de toda administracin pblica.
Obviamente, como toda actividad organizada en un estado de derecho, estas
actuaciones tienen su rgimen jurdico2.
Estas actuaciones se encuentran en relacin con las edificaciones, y por tanto
las edificaciones pblicas de todo tipo, reguladas con la Directiva 1031/2010, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de Mayo, sobre eficiencia energtica de
los edificios con obligacin desde el 1 de febrero del ao de 2012.
A la vista de la importancia de esta materia en el contexto de grave crisis econ-
mica actual y de los mediocres resultados derivados de esta normativa, la Comisin
adopt un nuevo Plan de Eficiencia energtica en marzo de 20113, en el que se
establecan medidas para conseguir nuevos ahorros en el abastecimiento y el uso
de la energa.
La nueva directiva 2012/27/UE, del parlamento europeo y del consejo, de
25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energtica, por la que se modifican
las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas
2004/8/CE y 2006/32/CE, que desarroll la propuesta tramitada4, convierte algu-
nos aspectos del Plan en medidas vinculantes y derog las Directivas anteriormente
vigentes sobre eficiencia del uso final de la energa y servicios energticos (2006)
y sobre la produccin combinada de calor y electricidad (2004), cuya aplicacin
no se consider satisfactoria en relacin con el potencial de ahorro de energa
existente.
El texto de esta nueva Directiva permite representar el protagonismo que las
medidas de ahorro y, particularmente, el de determinados mbitos socioeconmi-
cos, van a cobrar a partir de su entrada en vigor. Refuerza y precisa las obligaciones
en materia de eficiencia energtica separadamente para el Sector Pblico y el
Sector Privado, siendo en este trabajo los aspectos sobre el sector pblico los que
nos interesan.
1
LINARES LLAMAS, P., Eficiencia y energtica y medio ambiente, Revista de Economa, 847, (2009),
pg. 7522.
2
Al respecto GONZLEZ ROS, I., Rgimen jurdico de la eficiencia y el ahorro energtico, Revista
Jurdica de Navarra, 50, Julio-Diciembre de 2010.
3
Dicho plan puede consultarse en la COM (2011), 109 final.
4
Propuesta contenida en la COM (2011) 780, cuyo contenido, aprobado en primera lectura por el
Parlamento Europeo el 11 de septiembre de 2012 (A7-0265/2012), se recoge en la nueva Directiva 2012/27/
UE, del parlamento europeo y del consejo, de 25 de octubre de 2012, publicada en el DOUE, de 14 de
noviembre de 2012.
94
La contratacin pblica en materia de eficiencia energtica. Un anlisis de sus tipologas...
Hay que sealar que estas obligaciones se han ido matizando, a la baja, du-
rante el proceso de tramitacin de la Directiva, tanto por lo que se refiere a la
cuantificacin de los objetivos de ahorro como a los plazos y cronogramas para su
consecucin.
En lo que nos afecta esta nueva disposicin europea establece que los Estados
miembros debern transponer en un ao y medio y exige a los gobiernos naciona-
les renovar cada ao el 3% de la superficie total de los edificios con calefaccin
y/o sistema de refrigeracin que tenga en propiedad y ocupe su administracin
central.
Esta medida se aplicar a los edificios con una superficie til de ms de 500
metros cuadrados y, a partir de julio de 2015, a los de ms de 250 metros cuadrados.
Los Estados miembros tambin podrn recurrir a mtodos alternativos para lograr
un ahorro energtico equivalente.
Ahora bien, estas determinaciones, como toda directiva comunitaria, requieren
de una normativa nacional de transposicin, que en buena medida en nuestro
sistema jurdico descentralizado corresponde a las CCAA y al Estado.
En ese sentido debemos recordar que la Ley de Ordenacin de Edificacin
38/1999, de 5 de noviembre5 y en su desarrollo el art. 31 C3 del Cdigo Tcnico de
la Edificacin, aprobado por Real Decreto 314/2006 de 17 de marzo y modificado
por el Real Decreto 276/2010, de 19 de febrero, en lo referente a esta materia,
establecen toda una serie de obligaciones con respecto a los edificios de nueva
construccin.
Igualmente debe indicarse la existencia del Reglamento de Instalaciones
trmicas en los edificios, aprobado por Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio y
el Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, por el que se aprob el Procedimiento
bsico para la certificacin de eficiencia energtica de edificios, sustituido por el
RD 235/213, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento bsico para la
certificacin de la eficiencia energtica de los edificios.
Es bastante reseable, pese a su naturaleza deslavazada y excesivamente
omnicomprensiva, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, que en
su artculo 83, desde la perspectiva de los consumidores y usuarios, ordena que:
1. El Gobierno establecer los instrumentos necesarios para asegurar que los usuarios
disponen de la informacin sobre los costes del modelo de suministro energtico, su
composicin, su origen y su impacto ambiental.
2. Igualmente, las Administraciones Pblicas se asegurarn de que los consumidores
dispongan de informacin completa, clara y comprensible sobre el consumo de energa y el
impacto medioambiental de los productos y equipos que utilicen energa que adquieren, de
manera que puedan incorporar tales elementos a sus decisiones de consumo.
3. Los certificados de eficiencia energtica para edificios existentes se obtendrn de acuerdo
al procedimiento bsico que se establezca reglamentariamente para ser puestos a disposicin
de los compradores o usuarios de esos edificios cuando los mismos se vendan o alquilen.
5
Sobre dicha Ley puede consultarse la obra colectiva coordinada por P. SALA SNCHEZ, Derecho de
la edificacin, Bosch, Barcelona 2001.
95
Y, a la vez, desde la ptica impuesta por la Estrategia Espaola de Desarrollo

Sostenible, de la funcin ejemplarizante de los poderes pblicos, establece en su
artculo 85 que:
1. Todas las Administraciones Pblicas, en el ejercicio de sus respectivas competencias,

incorporarn los principios de ahorro y eficiencia energtica y de utilizacin de fuentes de
energa renovables entre los principios generales de su actuacin y en sus procedimientos
de contratacin.
2. La Administracin General del Estado y sus Organismos pblicos vinculados
dependientes, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las sociedades
mercantiles estatales definidas en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de
las Administraciones Pblicas, las fundaciones del sector pblico estatal definido en la Ley
50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones y las dems entidades de derecho vinculadas
o dependientes de la Administracin General del Estado o de sus Organismos pblicos,
establecern programas especficos de ahorro y eficiencia energtica y de utilizacin de fuentes
de energa renovables que, con carcter general, anticipen el cumplimiento de los objetivos
generales fijados con el horizonte 2020, de modo que, de acuerdo con el Plan de Ahorro y
Eficiencia Energtica, se alcance en 2016 el objetivo previsto de un ahorro energtico del
20 % respecto al escenario tendencial en ausencia de medidas. Dentro de esos programas
se establecern los requerimientos mnimos de calificacin energtica que deber cumplir la
adquisicin de bienes y derechos etiquetados energticamente, y la calificacin mnima de los
edificios y vehculos que integran el patrimonio de las Administraciones Pblicas.
Adems de la normativa citada debemos destacar en la lnea de la potenciacin

de estas polticas que, de manera adicional, el Ministerio de Fomento tiene, tal y
como destaca Rosado Pacheco6 lneas de subvenciones destinadas a la rehabilitacin
de edificios y viviendas y a favorecer la promocin de obra nueva con alta eficiencia
energtica en promociones de vivienda protegida. Estas subvenciones se enmarcan
en el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitacin 2009-2012 (PEVR), al que se prevn
dedicar recursos por importe de 1.082 millones de euros. Dentro de este plan,
existe un programa de ayudas RENOVE a la rehabilitacin y eficiencia energtica que
consta de dos partes diferenciadas: el programa de ayudas RENOVE a la rehabilitacin
de viviendas y edificios de viviendas existentes subvenciones y prstamos convenidos
con o sin subsidiacin, dirigidos a financiar la rehabilitacin de edificios o viviendas
aislados, con un apoyo de entre 1.100 y 6.500 euros por vivienda y el programa de
ayudas a la eficiencia energtica en la promocin de viviendas con apoyos de entre 2.000
y 3.500 euros por vivienda, siembre que los proyectos obtengan una calificacin
energtica A, B o C.
En el marco del PEVR, existe otro programa de ayudas destinado a la
rehabilitacin, se trata de las reas de Rehabilitacin Integral (ARIs) y reas de
Renovacin Urbana (ARUs). Este programa de ayudas consta de subvenciones y
prstamos convenidos sin subsidiacin para financiar actuaciones de rehabilitacin/
renovacin en barrios completos, incluyendo como aspectos financiables tanto las
actividades de rehabilitacin/demolicin y nueva construccin de viviendas, como
6
ROSADO PACHECO, S., El procedimiento de certificacin de la eficiencia energtica de los edificios
(Referencia a la Comunidad Autnoma de Andaluca), en esta misma obra.
96
las obras de reurbanizacin del barrio, el equipo tcnico que gestiona las ayudas
e informa a los vecinos y los realojos de las familias en el caso de demoliciones.
En tanto son actuaciones de rehabilitacin, muchos de los proyectos incluirn
obras dirigidas a mejorar la eficiencia energtica de los edificios, y en el caso de
demoliciones y nueva construccin se mejorar, sin duda, la eficiencia respecto a
las viviendas demolidas.
Finalmente debemos destacar la obligacin de certificacin energtica, tanto
para edificios pblicos como privados, recogida por el RD 235/213,de 5 de abril,
por el que se aprueba el procedimiento bsico para la certificacin de la eficiencia
energtica de los edificios, el cual hace obsoleto de por si al Plan auspiciado desde
el Ministerio de Industria aprobado por el consejo de ministros de 11 de diciembre
de 2009, que fue publicado por la Resolucin de la Secretaria de Estado de Energa
de 14 de enero de 2010, el cual para 330 edificios de la Administracin General del
Estado prevea la contratacin mediante empresas de servicios energticos de un
sistema de eficiencia energtica.
Junto a esta legislacin europea y estatal debemos sealar las diversas normativas
autonmicas especialmente las Leyes de Andaluca, Castilla La Mancha y Castilla
y Len7, pero junto a esas Leyes debemos destacar una normativa reglamentaria
generalizada, y as en Andaluca, Orden de 25 junio de 2008 por la que se crea el
Registro Electrnico de Certificados de eficiencia energtica de edificios de nueva
construccin y se regula su organizacin y funcionamiento; en Castilla-La Mancha,
Decreto 6/2011, de 1 de febrero, por el que se regulan las actuaciones en materia de
certificacin energtica de edificios y se crea el Registro Autonmico de Certificados
de Eficiencia Energtica de Edificios y Entidades de Verificacin de la Conformidad;
en Castilla y Len, Decreto 55/2011, de 15 de septiembre, por el que se regula el
procedimiento para la certificacin de eficiencia energtica de edificios de nueva
construccin (modificado por el Decreto 9/2013, de 28 de febrero); en Canarias,
Decreto 26/2009, de 3 de marzo, por el que se regula el procedimiento de visado
del Certificado de Eficiencia Energtica de Edificios y se crea el correspondiente
Registro; en Extremadura, Decreto 136/2009, de 12 de junio, por el que se regula
la certificacin de eficiencia energtica de edificios en la Comunidad Autnoma
de Extremadura; en Galicia, Decreto 42/2009, de 21 de enero, por el que se regula
la certificacin energtica de edificios de nueva construccin en la Comunidad
Autnoma de Galicia y la Orden de 3 de septiembre de 2009 por la que se desarrolla
el procedimiento, la organizacin y el funcionamiento del Registro de Certificados;
en la Comunidad foral de Navarra, Orden foral 7/2010, de 21 de enero, por la
que se regula el Registro administrativo de certificados de eficiencia energtica
de edificios de nueva construccin; en la Comunidad Valenciana, Decreto
112/2009, de 31 de julio, del Consell, por el que regula las actuaciones en materia
de certificacin de eficiencia energtica de edificios; o en el Pas Vasco, Decreto
7
Una resea de la diversa legislacin de las CC. AA. en materia de eficiencia energtica la tenemos en
I. GONZLEZ ROS, Rgimen jurdico de las energas renovables y de la eficiencia energtica, Aranzadi,
Pamplona, 2011, pg. 273 y ss.
97
240/2011, de 22 de noviembre, por el que se regula la certificacin de la eficiencia

energtica de los edificios de nueva construccin.
Por otra parte en uso de las competencias de proteccin ambiental otorgadas
por los arts. 25 y 26.d) para los municipios de ms de 50.000 habitantes, as como
la potestad reglamentaria del art. 4, todos ellos de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
reguladora de las bases del rgimen local, buena cantidad de municipios han
hecho uso de sus capacidades para aprobar ordenanzas en materia de eficiencia
energtica.8
Cabe destacar a la vista de estas normas tanto europeas como estatales, auton-
micas y locales, que por lo tanto nos encontramos un marco general de implanta-
cin de la eficiencia energtica.
Esta normativa es aplicable a todas las edificaciones, tanto pblicas como pri-
vadas y por tanto genera la obligacin para las Entidades Pblicas de adecuarse a
ellas y por tanto iniciar un proceso para realizar las actuaciones necesarias para la
contratacin de dichas actuaciones de eficiencia energtica.
De hecho, tal y como destaca Gonzalez Ros9, las Administraciones tienen un
papel ejemplar en cuanto al ahorro y la eficiencia energtica, as junto al papel
regulador en la materia, debe adicionarse sus funciones de fomento e importante
consumidor.
En esa lnea dichas determinaciones pueden ejecutarse por las diferentes AA.
PP. (poco probable en el panorama presupuestario y de reduccin de costes actual)
o mediante un empresario de servicios energticos.
La novedad de este tipo de contratos en los cuales las diferentes Administraciones
pblicas encargan a un tercero, una empresa de gestin de servicios energticos, la
realizacin de una serie de actividades y prestaciones por las cuales se encargan ellas
de la prestacin de las obras y servicios necesarios para que se proceda al suministro
de energa elctrica a las edificaciones que la Administracin correspondiente
considere durante un periodo fijo, realizando las inversiones necesarias para
producir el correspondiente ahorro energtico del cual se nutrir el beneficio
de la empresa prestadora de servicios, correspondindole igualmente a sta la
garanta total de las instalaciones y el mantenimiento de stas con su reposicin en
caso de deterioro, hace que en el marco actual de grave crisis econmica y de gran
dependencia energtica en especial del Reino de Espaa, sea necesario profundizar
en las tipologas contractuales correspondientes en el mbito de aplicacin de estas
contrataciones.
8
As debe recogerse en el mbito local las normas de ahorro energtico, donde podemos citar el
Reglamento de Valladolid sobre la incorporacin de sistemas de captacin y aprovechamiento de energa
solar trmica en los edificios (BOP de 15 de febrero de 2005), la Ordenanza de captacin solar del municipio
de Murcia (BORM de 29 de septiembre de 2008 y modificada en el de 14 de mayo de 2009 y Madrid con su
Ordenanza sobre captacin de energa solar para usos trmicos (disponible en Madrid.es), aunque la que
mayor incidencia tiene en esta materia concreta es la de Rivas-Vaciamadrid, de 28 de octubre de 2010).
9
I. GONZLEZ ROS, Rgimen jurdico de las energas , op. cit., pg. 275.
98
2. ELEMENTOS DE LA CONTRATACIN PUBLICA EN MATERIA DE

EFICIENCIA ENERGTICA
2.1. Caractersticas previas
As en primer lugar debemos destacar que, al tener uno de los dos contratantes
la naturaleza subjetiva de ente integrante del sector pblico, no slo de Adminis-
traciones Pblicas, sino de ente integrante del sector pblico en las terminologas
previstas por la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin
de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios y en las diversas
plasmaciones en las diferentes legislaciones nacionales, y en lo que a nosotros nos
afecta por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector pblico aprobado
por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre10, estas actuaciones en
buena medida deben de tener en cuenta, en mayor o menor medida, depende del
Ente pblico ante el que nos encontremos, las determinaciones y principios del
TRLCSP.
Debemos de considerar la aplicabilidad total o parcial, como ms adelante
veremos, de las tipologas contractuales previstas en dicha legislacin que modu-
larn la implantacin de estos servicios de eficiencia y gestin energtica, frente
al principio de libertad de formas y contratacin con los medios y frmulas que
consideren ms adecuados cuando se produzca entre entes de absoluta naturaleza
privada, en los trminos de la libertad de contratacin prevista en nuestro derecho
civil y mercantil.
Teniendo en cuenta esa previa circunstancia, debemos destacar, que con carc-
ter de modelo de referencia y solo con dicha circunstancia, puesto que cada una de
las administraciones en virtud de su autonoma garantizada para la Administracin
General del Estado, las Comunidades autnomas y las entidades integrantes de
la Administracin Local por los artculos. 103 y 137 de la Constitucin espaola
de 1978, pueden articular sus frmulas dentro del marco legal bsico establecido
por el TRLCSP, lo cierto es que el Instituto de Diversificacin y Ahorro energtico
dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ha elaborado unos
pliegos de clusulas administrativas particulares para la prestacin de suministros
de energa y gestin energtica en edificios pblicos11.
Siendo dicho pliego un modelo que puede, como ya hemos dicho, seguirse, o
no seguirse, pero que tiene una referencia lgica por el prestigio e incidencia sobre
la administracin general del Estado de este modelo.
As el citado pliego fue objeto de estudio e informe de la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa del Ministerio, entonces de Economa y Hacienda,
10
Un estudio sistemtico de dicha Ley lo tenemos en CASTRO ABELLA, F. (coord.), Contratacin del
sector pblico local, 3 ed., Wolters Kluwer-El Consultor, Madrid, 2013.
11
Los referidos pliegos, bajo la rbrica de modelo de contrato de servicios energticos en Edificios
pblicos se pueden conseguir en la http://www.idae.es/index.php/relcategoria.1030/id.662/relmenu.357/
mod.pags/mem.detalle
99
actualmente de Hacienda y Administraciones pblicas, dndose una recomenda-

cin de dicha Junta de 23 de julio de 200912 sobre el modelo de pliego de clusulas
administrativas particulares para la prestacin del suministro de energa y gestin
energtica en edificios pblicos.
Partiendo de dicho modelo de pliego y sin perjuicio de las consideraciones so-
bre la calificacin jurdica de estos contratos, vamos a intentar analizar con carcter
previo el objeto y contenido de estos contratos.
2.2. Objeto y contenido de los contratos de servicios energticos
As en primer lugar debemos destacar en cuanto al objeto el carcter de estos

contratos y su vinculacin a la gestin energtica en virtud de una operacin con-
junta de suministro y gestin en relacin con la prestacin del suministro hacia el
gasto; esto es, la gestin vinculada a una mayor eficiencia por el ahorro energtico,
circunstancia esta que recurdese tiene ya una plasmacin no slo de poltica p-
blica sino de deber vinculado al mandato del art. 135 del Texto Constitucional tras
la reforma de septiembre de 2011 y a lo previsto en la Ley Orgnica 2/2012, de 27
de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.
As ese objeto implica el suministro propiamente de la energa, la gestin de
esta en edificios pblicos o en mbitos en los cuales las diversas Administraciones
tienen la obligacin de prestar un servicio que implique gasto de energa, y as por
ejemplo como ms caracterstico los viales pblicos, ya sea carreteras o sobre todo
vas de naturaleza urbana e igualmente el mantenimiento integral de todas las ins-
talaciones necesarias para la prestacin de todos esos servicios, ya sean luminarias,
conmutadores, vas de suministro, cableado, etc, todo ello con garanta total de las
citadas instalaciones que pueden ser de carcter trmico, elctrico o de energas
de carcter renovable no comunes, obviamente debe diferenciarse la iluminacin
interior de los edificios o como hemos sealado la iluminacin exterior.
Por tanto esta tipologa puede ser de un carcter amplio y total en relacin
con toda la capacidad de gasto energtico de una administracin pblica, o puede
reservarse parcialmente a unas edificaciones, o actividades parciales de cada una
de estas administraciones pblicas, circunstancia esta que incidir como posterior-
mente veremos en la calificacin jurdica del contrato.
En cualquier caso debemos destacar que el modelo de contrato de servicios
energticos y mantenimiento de las administraciones pblicas, elaborado por el
Instituto para la Diversificacin y Ahorro de la Energa (I.D.A.E.) en julio de 200713,
12
El texto de la citada recomendacin puede descargarse tanto en http://www/idae.es/edificios publicos,
como en la web del Ministerio de Hacienda y AA. PP., direccin general de patrimonio/Junta consultiva de
contratacin administrativa.
13
Este modelo puede descargarse en la siguiente direccin:
http://www.idae.es/index.php/relmenu./id.236/mod.publicaciones/mem.detalle, modelo de clusulas
administrativas.
100
opta por una tipologa concreta, aunque en el mismo se recoge la posibilidad de

variaciones14.
As conforme a la recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Ad-
ministrativa anteriormente sealada, la gestin energtica supone las actuaciones
para el funcionamiento correcto de las instalaciones objeto del contrato, la gestin
del suministro energtico de combustibles y electricidad de toda la edificacin, el
control de calidad de esta, la cantidad y uso y garantas de aprovechamiento.
Un segundo mbito de las prestaciones de los contratos de gestin energtica,
partiendo del modelo del IDAE, es el mantenimiento, que tiene un carcter fun-
damentalmente preventivo para lograr el perfecto funcionamiento y limpieza de
las correspondientes instalaciones con todos sus componentes, as como en igual
trmino lograr la permanencia en el tiempo de su rendimiento y de todos sus
componentes al valor inicial.
Como ya hemos indicado, estos contratos implican la garanta total, que sera un
tercer elemento, que supone la reparacin con sustitucin de todos los elementos
deteriorados en las instalaciones bajo dicha modalidad de garanta total.
Una cuarta prestacin necesaria vinculada a estos contratos es la realizacin
de obras de mejora y renovacin de las instalaciones consumidoras de energa, lo
que supone la ejecucin y financiacin de todas aquellas que se especificaran en
los correspondientes pliegos de prescripciones tcnicas que dieran cobertura y
rigieran las licitaciones correspondientes.
Una ltima prestacin integrante lgicamente del objeto del contrato siguiendo
lo que ha fijado en su pliego tipo el Instituto de Diversificacin y Ahorro Energtico,
son las inversiones de ahorro energtico y energas renovables, esto es la realiza-
cin y promocin de todas las actuaciones de mejora para la eficiencia energtica,
mediante la incorporacin de equipos e instalaciones que fomenten el ahorro
de energa como la eficiencia energtica y la utilizacin de energas renovables y
residuales tales como biomasa, energa solar, trmica, fotovoltaica, cogeneracin,
etc, siempre entendemos nosotros, que redunde en una eliminacin del gasto y el
consumo de energa para las correspondientes Administraciones Pblicas, en tanto
en cuanto el fomento general de las energas renovables, tan vigente en el momento
en que se produjo la recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Ad-
ministrativa de 23 de julio de 2009, hoy en da debe interpretarse en otro sentido,
no slo por lo ya sealado de la prevalencia de la reduccin del gasto pblico por
imperativo constitucional, sino por el hecho de que el Real Decreto Ley 1/2012,
de 27 de enero, por el que se procede a la suspensin de los procedimientos de
preasignacin de retribucin y a la supresin de los incentivos econmicos para
nuevas instalaciones de produccin de energa elctrica a partir de cogeneracin,
14
En cualquier caso el propio documento sobre fundamentacin jurdica de las opciones del IDEA
recoge en su pg. 4 , punto n 10, que:
10. En cualquier caso sigue vigente la posibilidad de acudir a un Contrato Mixto de Suministro y Servicios, un
Contrato de Concesin Administrativa o un Contrato Especial atpico. Los precitados modelos de contratos, al estar
tipificados en la ley, se les aplica plenamente el rgimen administrativo previsto en la LCSP, en el que todos ellos encuentran
una regulacin completa (art. 19 de la LCSP).
101
fuentes de energa renovables y residuos, establece la eliminacin de las primas15 y

subvenciones por parte de la Administracin General del Estado a dichas energas
renovables, por lo que esas energas deben ser en si mismas rentables, esto es, me-
nores al precio general de la tarifa correspondiente al suministro de energa.
Por tanto deberemos centrar el objeto del Contrato, el cual conforme al modelo
IDAE puede tener las siguientes prestaciones:
a) Prestacin P1. La gestin energtica; gestin del suministro de combustibles
y electricidad, control de calidad, cantidad y uso y garantas de aprovisio-
namiento. El desarrollo de esta prestacin est en el artculo 6.1 y 7.1 del
pliego de clusulas tcnicas-tipo;
b) Prestacin P2. Mantenimiento preventivo para lograr el perfecto funciona-
miento y limpieza de las instalaciones con todos sus componentes, as como
lograr la permanencia en el tiempo del rendimiento de las instalaciones y
de todos sus componentes al valor inicial. El desarrollo de esta prestacin
figura en el artculo 6.2 del pliego de clusulas tcnicas-tipo;
c) Prestacin P3. Reparacin con sustitucin de todos los elementos deteriora-
dos en las instalaciones bajo la modalidad de Garanta Total. El desarrollo
de esta prestacin figura en el artculo 6.3 del pliego de clusulas tcnicas-
tipo;
d) Prestacin P4. Realizacin y financiacin de obras de mejora y renovacin
de las instalaciones, a propuesta de la Administracin. El desarrollo de esta
prestacin figura en el artculo 6.4 del pliego de clusulas tcnicas-tipo que
se remite a un Anexo 3 cuyo contenido es a priori indeterminado;
e) Prestacin P5. Promover la mejora de la eficiencia energtica mediante
la incorporacin de equipos e instalaciones que fomenten el ahorro de
energa, la eficiencia energtica y la utilizacin de energas renovables y
residuales, como biomasa, energa solar trmica, fotovoltaica, cogeneracin,
etc. Entre estas inversiones estarn las derivadas de las recomendaciones
que establezca la Certificacin Energtica de Edificios o la Inspeccin
peridica derivada de la Directiva 2010/31/UE, de 19 de mayo (vigente
en el momento de la aprobacin del modelo IDAE). Estas instalaciones
sern estudiadas, propuestas, ejecutadas y financiadas por el adjudicatario
mediante los ahorros o venta de energa renovable, conseguidos dentro del
periodo de vigencia del contrato, y no tienen repercusin econmica sobre
el presupuesto de este contrato. Esta prestacin no aparece desarrollada
en el pliego de clusulas tcnicas tipo, tan slo se establece un ejemplo de
lo que puede ser este tipo de prestacin tras dicho pliego tipo.
15
Al respecto de dicho Real Decreto-Ley es clarificador el trabajo de Iigo DEL GUAYO CASTIELLA,
A propsito del Real Decreto-Ley n 1/2012, de 27 de enero, de suspensin de los procedimientos de
preasignacin de retribucin y de supresin de las primas para nuevas instalaciones de produccin de
energa mediante fuentes de energa renovables, Revista Espaola de Derecho Administrativo, 156,
(2012), pgs. 217- 254.
102
2.3. La necesidad de su contratacin
Esas modalidades de prestacin o contenido del objeto del contrato fijadas por
el Instituto de Diversificacin y Ahorro Energtico, pero que sealamos pueden
ser ampliadas en virtud de la voluntad de cada una de las Administraciones que
vayan a recibir esa prestacin del servicio general de gestin y eficiencia energtica,
suponen un punto de partida para la concepcin del contrato y su calificacin
jurdica, que debe de modularse en relacin con las actividades y gasto energtico
que tengan cada una de las Administraciones que pretendan licitar, esto es su con-
cepcin dentro de un mayor o menor gasto, y su ubicacin en una u otra tipologa
dentro de las diferentes modalidades admisibles.
As en primer lugar debemos considerar con carcter previo la posibilidad de
no licitar estas actuaciones y que esas actuaciones de eficiencia energtica corran a
cargo de la Administracin titular de las edificaciones o instalaciones que realicen
consumo energtico, que pretendan ahorrar y limitar su gasto o asegurar un futuro
estable de consumo energtico permanente.
En ese sentido el marco del art. 135 de la Constitucin y de la Ley Orgnica
2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera,
dan lugar a una actuacin mediante gestin directa con las inversiones correspon-
dientes y suministros de equipamientos realizados a cargo de la Administracin,
que como en la mayor parte de los casos carecen de medios materiales y humanos
para la implantacin correcta de esos mecanismos debern suponer, o modifica-
cin, o racionalizacin de las plantillas municipales, o la realizacin de contratos
de servicios y de suministros separados y diferenciados a los efectos de la actuacin
necesaria para la implantacin de estos sistemas de gestin energtica y ahorro del
gasto.
Como reflexin general e independientemente de la potestad de autoorganiza-
cin y de la decisin de cada una de las entidades pblicas que pretendan realizar
un ahorro energtico, al cual entendemos se ven avocadas y obligadas por la limi-
tacin presupuestaria y los principios constitucionales anteriormente descritos, lo
cierto es que tanto el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas
urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la correccin del
dficit pblico, como los posteriores Reales Decretos-Leyes del primer semestre
de 2012 sobre reduccin del gasto pblico, congelacin de ofertas de empleo
pblico, etc. (en especial el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas
para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad),
no facilitan el marco necesario para la ampliacin de plantillas o el aumento de las
partidas correspondientes para la contratacin de suministros ni de inversiones,
que son absolutamente necesarias para el desarrollo de estos sistemas.
En esa lnea debemos destacar a los efectos de la financiacin de los contratos
y la inclusin o no en dficit el Sistema europeo de cuentas nacionales y regio-
nales de la Unin Europea (SEC 95) que est regulado en el Reglamento (CE)
103
2223/1996, de 25 de junio en su redaccin consolidada con las ocho reformas que

ha tenido16.
El impacto de los contratos administrativos en las cuentas nacionales de las
Administraciones ha sido estudiado y explicado en el Manual del SEC95, sobre el
dficit pblico y la deuda pblica17 de 30 de abril de 2002, sustituyendo el antiguo
captulo 4.2 (Licencias de telefona) con el nuevo captulo 4.2 especfico para los
contratos administrativos de larga duracin, el 30 de agosto de 2004, que introduce
los nuevos criterios de Eurostat este tipo de contratos.
Segn el indicado manual en el apartado 1.1. del capitulo IV.2, se afirma que
las reglas del SEC95 no son lo suficientemente claras para determinar la pauta en
su tratamiento en Obras segn el artculo 6 del TRLCSP, en relacin con el Anexo
I, clase 45.31. Servicios segn el artculo 10 TRLCSP anexo II, categora 1.
Para las cuentas nacionales los elementos que hay que tener en cuenta para la
contabilizacin de estos contratos son los siguientes:
A) Prestacin de servicios por el agente privado.
Las prestaciones P1 y P2 son la mera provisin de un suministro y servicio
peridico que consiste en la gestin energtica, gestin del suministro de
combustibles y electricidad, control de calidad, cantidad y uso y garantas
de aprovisionamiento, el mantenimiento preventivo para lograr el perfecto
funcionamiento y limpieza de las instalaciones con todos sus componentes, as
como lograr la permanencia en el tiempo del rendimiento de las instalaciones y
de todos sus componentes al valor inicial.
De acuerdo con el apartado 1.2 de la Parte IV.2 del Manual del SEC95 sobre el
dficit pblico y la deuda pblica, la compra de servicios durante un periodo largo
de tiempo no comporta un problema especial de consolidacin pues su tratamiento
en las cuentas nacionales est basado en los flujos durante un ao fiscal.
En particular, los servicios y suministros sern contabilizados como Consumos
Intermedios (P.2) que segn el apartado 3.69. del SEC 95 representan el valor de
los bienes y servicios consumidos como insumos en un proceso de produccin,
excluidos los activos fijos, cuyo consumo se registra como consumo de capital
fijo.
En el proceso de produccin, los bienes y servicios se pueden transformar
o consumir completamente. No obstante, conviene hacer dos precisiones
relevantes:
De acuerdo con el apartado 3.70. e) del SEC 95, en los consumos intermedios
se incluyen los productos que no se consideran formacin bruta de capital, tales
16
As las recogidas por Reglamento (UE) 715/2010, de 10 de agosto, LCEur\2010\1025; Reglamen-
to (CE) 1392/2007, de 13 de noviembre, LCEur\2007\2077; Reglamento (CE) 1267/2003, de 16 de
junio, LCEur\2003\2145; Reglamento (CE) 113/2002, de 23 de enero, LCEur\2002\110; Reglamento
(CE) 2558/2001, de 3 de diciembre, LCEur\2001\4512 L; Reglamento (CE) 995/2001, de 22 de mayo
LCEur\2001\1725; Reglamento (CE) 1500/2000, de 10 de julio, CEur\2000\1792; y Reglamento (CE)
448/1998, de 16 de febrero LCEur\1998\623.
17
Se puede descargar una versin de dicho manual y sus actualizaciones en la pgina de Eurostat:
http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/product_details/publication?p_product_
code=KS-42-02-585
104
como, el mantenimiento y la reparacin peridicos habituales de los activos fijos

utilizados en la produccin.
De acuerdo con el apartado 3.71., las partidas que se tratan como formacin
bruta de capital son, entre otras, las grandes mejoras que van mucho ms all de
lo necesario para mantener los activos fijos en buen estado de funcionamiento,
por ejemplo las renovaciones, reconstrucciones o ampliaciones (es decir las
prestaciones P4 y P5 que se tratan en el siguiente epgrafe).
En definitiva, los servicios P.1 y P.2 sern contabilizados como Consumos
Intermedios. Sin embargo, es necesario que dichos servicios o suministros no
consistan en la generacin de mejoras que vayan ms all de lo necesario para
mantener los activos fijos en buen estado de funcionamiento.
B) Asignacin contable del activo a la Administracin
Distinto tratamiento de la prestacin de servicios y adquisicin de suministros
que se imputan como consumos intermedios, tiene la formacin bruta de capital.
La prestacin P.4 del contrato tipo consiste en la realizacin y financiacin de
obras de mejora y renovacin de las instalaciones, a propuesta de la Administracin.
Por lo que se refiere a la prestacin P5 se indica que el contratista llevar a cabo
la incorporacin de equipos e instalaciones que fomenten el ahorro de energa,
la eficiencia energtica y la utilizacin de energas renovables y residuales, como
biomasa, energa solar trmica, fotovoltaica, cogeneracin. En cambio la prestacin
P3 es complementaria a las dos anteriores, pues los activos son garantizados por el
agente privado prestador del servicio, lo que implica que el ente privado asume el
riesgo de dichos activos.
De acuerdo con el apartado 2.2.a) de la parte IV.2 del Manual del SEC95 sobre
el dficit pblico, los activos utilizados en un contrato a largo plazo slo pueden
ser considerados de titularidad privada, si el ente privado asume todos los riesgos
atribuidos al desarrollo del contrato. Adems es importante determinar:
- si la titularidad de las nuevas instalaciones pertenece a la Administracin
desde el suministro o instalacin, momento en el que se abonan los acti-
vos.
- si la titularidad pertenece a la Administracin desde el momento del sumi-
nistro o instalacin, pero con un pago aplazado.
- si la titularidad de los activos es del contratista, a travs de un arrendamiento
financiero, tras el cual la titularidad se transmite a la Administracin.
- si la titularidad de los activos es del contratista, a travs de un arrendamiento
operativo, tras el cual la titularidad puede o no transmitirse a la Adminis-
tracin.
a) La titularidad de las nuevas instalaciones pertenece a la Administracin
desde el suministro o instalacin, momento en el que se abonan los activos. En
este supuesto el gasto inicial es computado como gasto de la Administracin en la
categora P.51.
105
3.102. Definicin: La formacin bruta de capital fijo (P.51) comprende las

adquisiciones menos las cesiones de activos fijos realizadas por los productores residentes
durante un perodo determinado, ms ciertos incrementos del valor de los activos no
producidos derivados de la actividad productiva de las unidades de produccin o de las
unidades institucionales.
Los activos fijos son activos materiales o inmateriales obtenidos a partir de procesos de
produccin, utilizados de forma repetida o continua en otros procesos de produccin durante
ms de un ao.
No solo las nuevas instalaciones se computan como activos fijos, sino que incluso
la mejora de activos fijos existentes, como sera el caso, se computara como capital
fijo de acuerdo con lo establecido en el apartado 3.107 del SEC95.
La Administracin se convierte en propietario de estos activos mediante el
pago inmediato de los bienes suministrados o instalados. La formacin de capital
fijo incluira como valor positivo la adquisicin de activos fijos nuevos o existentes
(apartado 3.103).
b) La titularidad pertenece a la Administracin desde el momento del sumi-
nistro o instalacin, pero con un pago aplazado. En este supuesto los activos se
adquieren, pasando a formar parte del Activo fijo de la Administracin. Si el pago
de los activos se produce mediante un pago aplazado, la Administracin pblica
debe contabilizar la deuda en el apartado de los prstamos AF.4.
5.69. Definicin: La categora prstamos (F.4) est formada por todas las operaciones
con prstamos (AF.4), es decir, con los activos financieros creados cuando los acreedores
prestan fondos a los deudores, bien directamente, bien a travs de un agente, y que o estn
materializados en documentos no negociables o no estn materializados en documento
alguno
c) La titularidad de los activos es del contratista, a travs de un arrendamiento

financiero, tras el cual la titularidad se transmite a la Administracin. El efecto es
el mismo que el del apartado b) anterior. Tendra los siguientes efectos:
- La formacin de capital fijo incluira como valor positivo la adquisicin de
activos fijos nuevos o existentes, incluso aquellos adquiridos por el usuario
por medio de un arrendamiento financiero (apartado 3.103).
- Los activos adquiridos mediante arrendamiento financiero se registran
como si el usuario se convirtiera en propietario en el momento en que
toma posesin de los bienes. La formacin de capital por cuenta propia se
registra cuando se produce (apartado 3.112).
- De acuerdo con lo previsto en el apartado 5.81., los acuerdos de arren-
damiento financiero y de compras a plazos se incluyen en el concepto
prstamo AF.4.
d) La titularidad de los activos es del contratista, a travs de un arrendamiento
operativo, tras el cual la titularidad puede o no transmitirse a la Administracin.
El arrendamiento operativo aparece definido en el Anexo II del SEC 95 de la
siguiente manera:
106
El arrendatario adquiere el derecho a utilizar un bien duradero durante un

determinado perodo, cuya duracin, corta o larga, no se fija necesariamente de
antemano. Cuando expira el perodo de arrendamiento, el arrendador espera que
su bien le sea devuelto ms o menos en el mismo estado que cuando lo arrend,
teniendo en cuenta el desgaste normal. El arrendador puede entonces arrendar el
bien a otro arrendatario o hacer cualquier otro uso de l. Por lo tanto, el perodo
de arrendamiento no abarca la totalidad o la mayor parte de la vida econmica
del bien
El apartado 3.108.a).4) del SEC 95 establece que en la formacin bruta de capi-
tal fijo no se incluye las operaciones incluidas en los consumos intermedios como la
adquisicin de activos fijos para ser utilizados bajo un contrato de arrendamiento
operativo. El prestador de servicios registrar el servicio como produccin de
mercado, de acuerdo con el apartado 3.17 y 3.18 del SEC 95.
En definitiva, para que la realizacin de obras de mejora y renovacin de las ins-
talaciones y la incorporacin de equipos e instalaciones que fomenten el ahorro de
energa, la eficiencia energtica y la utilizacin de energas renovables y residuales
no sea computable como activo de la Administracin, el prestador privado debe
mantener su titularidad y asumir los riesgos de la construccin y el mantenimiento
de los activos, tanto de la instalacin de los mismos como tambin del rendimiento,
para ello debe configurarse en contabilidad como un arrendamiento operativo.
El manual del SEC 95 en el anexo a la Parte IV, pgina 199, plantea una serie
de preguntas para sugerir que nos encontramos ante un arrendamiento operativo.
Se presume que es un arrendamiento operativo cuando:
1. El agente privado paga directamente el seguro y el mantenimiento del
activo (en este caso la prestacin P3 incluye estas prestaciones).
2. En caso de rescisin anticipada del contrato, la Administracin no reem-
bolsa las deudas pendientes del agente privado, quien retira los activos.
3. El agente privado tiene un margen de libertad en cuanto al diseo y
construccin del activo y decide como se explota para prestar el servicio
requerido.
4. La calidad del activo instalado es asumida por el agente privado, no la
Administracin contratante.
5. El agente privado asume el incremento de costes que genera el manteni-
miento del activo.
6. La administracin puede tener una opcin de compra del activo a precio
de mercado, no prefijado con anterioridad.
En los pliegos del modelo IDAE no queda lo suficientemente claro que en
las prestaciones P4 y P5 estamos ante un arrendamiento operativo. En la medida
que la naturaleza de los activos instalados lo permita, sera necesario evitar que la
transmisin de la titularidad de los activos sea de la Administracin y transformar
la naturaleza de los activos instalados en contrato en arrendamiento operativo
Por tanto parece inevitable, y en ese sentido se ven avocadas todas las Adminis-
traciones, salvo aquellas que se encontraran en situacin de supervit presupuesta-
107
rio, a la utilizacin de frmulas de financiacin externa y contrataciones externas

de las actuaciones necesarias para la implantacin de estos servicios.
As dentro de ese panorama, lo que es lgico y parece evidente y necesario es
la imperatividad de dicha implantacin y desarrollo.
3. LA CALIFICACIN JURDICA DE ESTOS CONTRATOS
3.1. Tipologas contractuales del sector pblico
As una vez aclarada la necesidad de la contratacin una segunda cuestin a

considerar a los efectos del rgimen jurdico de estos contratos es la calificacin
jurdica y en concreto el mbito material de la prestacin, puesto que determinadas
actuaciones de las Administraciones pblicas son consideradas en si mismas como
un servicio pblico y por tanto en virtud de lo establecido en la propia doctrina
del servicio pblico, su rgimen jurdico es mucho ms intenso que una mera acti-
vidad material complementaria de la competencia propia de las Administraciones
pblicas.
En ese sentido debemos destacar que el art. 26.1.a) de la Ley 7/1985, de 2
de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local establece como un servicio
mnimo obligatorio de cualquier municipio el alumbrado pblico en las poblacio-
nes, circunstancia que no ha variado con el proyecto de Ley de Racionalizacin y
Sostenibilidad financiera de las Entidades Locales.
Esta calificacin de servicio mnimo obligatorio de los aspectos vinculados a la
iluminacin o alumbrado pblico hace que esta prestacin indicada implique una
calificacin que si se realiza a travs de un tercero tenga la naturaleza contractual de
contrato de gestin de servicios pblicos, puesto que el art. 85 de la propia LRBRL
a la hora de hablar de la forma de prestacin de los servicios pblicos diferencia
entre gestin directa e indirecta, siendo la gestin indirecta la remitida al contrato
de gestin de los servicios pblicos en los trminos del TRLCSP, tal y como se dice
de forma expresa en el citado art. 85 LRBRL.
As dentro de las prestaciones a realizar sobre eficiencia energtica debemos
indicar, tal y como se desprende de las diversas frmulas incluidas en el anexo II
del TRLCSP, su posible consideracin como contrato de servicios (sino fuera un
servicio pblico) las siguientes categoras: 8. Servicios de investigacin y desarro-
llo, 12. Servicios de arquitectura, servicios de ingeniera y servicios integrados de
ingeniera, servicios de planificacin urbana y servicios de arquitectura paisajstica.
Servicios conexos de consultores, ciencia y tecnologa. Servicios de ensayos y anlisis
tcnicos y la categora 27 sobre otros servicios.
En cualquier caso la calificacin jurdica no es una cuestin meramente aditiva o
complementaria, sino un elemento esencial para la determinacin del contrato, por
lo cual deberemos antes de profundizar en el rgimen de las categoras aplicables
a la contratacin de los servicios energticos, la naturaleza y caractersticas de los
diversos tipos aplicables a esta materia de contratos del sector pblico.
108
As con carcter general debemos sealar que en el Texto Refundido de la Ley

de Contratos del sector pblico aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011,
de 14 de noviembre, se distingue a la hora de sealar los contratos a los cuales es
aplicable dicha legislacin entre contratos de carcter administrativo o carcter
privado, tal y como se recoge en el art.18 del Texto Refundido.
En cualquier caso los contratos de carcter privado conforme al art. 20 de
dicha norma son los celebrados por los entes, organismos u entidades del sector
pblico que no renan la condicin de Administraciones Pblicas y aquellos que
aunque sean celebrados por la administracin pblica tengan por objeto servicios
comprendidos en la categora 6 del anexo II sobre creacin e interpretacin ar-
tstica y literaria y espectculos comprendidos en la categora 26 del citado anexo
del TRLCSP al que hemos hecho referencia anteriormente. Por tanto los servicios
financieros, de seguros bancarios e inversin y los servicios de interpretacin
incluidos dentro de esparcimiento, culturales y deportivos.
En ese sentido y en el mbito que se nos aplica debemos destacar que la con-
sideracin como contrato privado implicar para las Administraciones pblicas
la no ubicacin de las prestaciones u objeto material del contrato en ninguna
de las categoras de contratos administrativos tpicos o contratos administrativos
especiales.
En ese supuesto debemos destacar que el art. 20.2 seala que aunque fuera
contrato privado son aplicaciones de esta tipologa de contratos privados las
normas contenidas en la propia ley y en concreto en el Ttulo V del Libro I, sobre
modificacin de los contratos, cuestin incorporada de forma expresa en la Ley
de Economa Sostenible 2/2011, de 4 de marzo. Si fueran encuadrables en esta
categora de contratos privados la seleccin y adjudicacin de estos por los entes in-
tegrantes del sector pblico o en su caso si fuera entendible as, las Administraciones
Pblicas deberan de ajustarse a las reglas y requisitos previstos en el TRLCSP para
la seleccin y adjudicacin del contrato, rigindose en su caso tambin por estas
reglas como ya hemos indicado la modificacin, pero en cuanto a la ejecucin y en
su caso resolucin nos encontraramos con un sometimiento al rgimen jurdico
privado, y por tanto en caso de conflicto a la jurisdiccin de carcter civil, tal y como
se determina en el artculo 20.2 en relacin con el 21 del TRLCSP.
Tras la consideracin de los contratos privados debemos centrarnos en los con-
tratos administrativos que siempre son los que se celebran por una Administracin
Pblica, entendindose por Administracin Pblica a los efectos de la contratacin
lo especificado por el TRLCSP: la Administracin General del Estado, las adminis-
traciones de las Comunidades Autnomas y las entidades que integran la Adminis-
tracin Local , las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social
y las entidades creadas o dependientes de ellas que sean organismos pblicos.
As el art. 3.2 del TRLCSP recoge las entidades del sector pblico que tienen el
carcter de Administracin Pblica, incorporndose igualmente las Universidades
pblicas y las entidades de derecho pblico que, con independencia funcional o
con una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de
regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad,
109
lo cual incorpora esa condicin a instituciones como el Banco de Espaa regulado

por la Ley de Autonoma del Banco de Espaa 13/1994, de 1 de junio, la Comisin
Nacional del Mercado de Valores regulada por la Ley 24/1988, de 28 de julio, la
Comisin Nacional de la Energa regulada por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del
Sector de Hidrocarburos, la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia
creada por la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creacin de la Comisin Nacional
de los Mercados y la Competencia, etc, y finalmente a las entidades de derecho
pblico vinculadas a una o varias Administraciones Pblicas, o dependientes de las
mismas que cumplan unas caractersticas generales de no consistir en su actividad
principal en la produccin en rgimen de mercado de bienes y servicios, o que no
se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza de
carcter pblico como contrapartida a su actuacin pblica.
En cualquier caso, adems de lo anteriormente sealado deben incorporarse
los rganos constitucionales como Congreso, Senado, Consejo General del Poder
Judicial, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, y los
anlogos de las Comunidades Autnomas, Asambleas legislativas, Defensor del
Pueblo autonmico, Cmaras de Cuentas, etc, las Diputaciones Forales, Juntas
Generales de los Territorios Histricos y organismos anlogos.
Partiendo de ese carcter subjetivo, cualquier contrato que no tenga una natu-
raleza privada, o sea que no sea de los objetos recogidos anteriormente previstos
en el TRLCSP, tendr carcter de contrato administrativo.
Teniendo en cuenta esa circunstancia, en tanto en cuanto no nos encontramos
ante negocios y contratos excluidos en el rgimen de aplicacin de la Ley confor-
me al art. 4 del TRLCSP, la ley distingue entre una serie de contratos tpicos y los
denominados contratos administrativos especiales.
As, son contratos administrativos tpicos los contratos de obra recogidos en
el art. 6 del TRLCSP, los contratos de concesin de obra pblica que implica la
realizacin de una obra con la explotacin posterior de un servicio vinculado a esa
obra durante un periodo determinado, los contratos de gestin de servicios pbli-
cos que implican que la administracin encomienda a una persona de naturaleza
jurdica la gestin de ese servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de
su competencia por la administracin correspondiente, los contratos de suministro
que son los que tienen por objeto conforme al art. 9 del TRLCSP la adquisicin,
el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opcin de compra,
de productos o bienes muebles, los contratos de servicios que conforme al art. 10
TRLCSP son aqullos contratos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes
en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto
de una obra o un suministro y con carcter novedoso los contratos de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado, que son contratos introducidos en la Ley,
tras la redaccin de la Ley 30/2007, de 30 de octubre (que se mantiene en el actual
Texto Refundido y que implican que una Administracin encarga a una entidad
de derecho privado por un periodo determinado en funcin de la duracin de la
amortizacin de las inversiones, o de las frmulas de financiacin que se prevean,
la realizacin de una actuacin global e integrada que adems de la financiacin de
110
inversiones materiales de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento

de determinados objetivos de servicio pblico o relacionados con actuaciones de
inters general comprenda alguna de las siguientes prestaciones, recogidas en el
prrafo segundo del art. 11.1 del TRLCSP:
a) La construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos, sistemas, y

productos o bienes complejos, as como su mantenimiento, actualizacin o renovacin, su
explotacin o su gestin.
b) La gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c) La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen tecnologa
especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones ms avanzadas y
econmicamente ms ventajosas que las existentes en el mercado.
d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administracin del servicio
pblico o actuacin de inters general que le haya sido encomendado.
Ahora bien si las prestaciones a realizar no se ubican en una sola de estas ti-
pologas contractuales y existen actuaciones que pueden corresponder a distintos
tipos de esta clase de contratos administrativos, la ley prev la figura de los contratos
mixtos recogiendo en el art. 12 que estos existen cuando un contrato contenga
prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase, debindose atender
en todo caso, para la determinacin de las normas que deban observarse en su
adjudicacin, al carcter de la prestacin que tenga ms importancia desde el
punto de vista econmico.
3.2. Ubicacin de los contratos energticos
Pues bien, siguiendo nuevamente el modelo del IDAE esta actuacin para que
las Administraciones Pblicas puedan optimizar sus consumos energticos es el
contrato de servicios energticos, que suponga una actuacin global e integrada,
compuesta por varias prestaciones, una de ellas si se pretende que sea global es el
suministro de la energa elctrica, suministro que se obtendr del correspondiente
distribuidor de ltimo recurso con las tarifas y condiciones generales que se some-
tern a la regla general de los consumos energticos, pero adems implica como
ya hemos sealado, un mantenimiento y una garanta total de las instalaciones que
podran corresponder a un contrato de servicios y en las tipologas anteriormente
sealadas y que a su vez implican las obras de mejora y renovacin de las instalacio-
nes consumidoras de energa con la realizacin de las correspondientes inversiones
en ahorro energtico y en su caso en energas renovables.
Ese conjunto de prestaciones integradas y de carcter global nos hace reducir
las posibilidades de calificacin contractual de todos los contratos administrativos
en nuestra opinin a tan slo tres tipologas viables en la legislacin actualmente
vigente en el Reino de Espaa, dependiendo la aplicabilidad de unas u otras al
mbito y objeto de la prestacin a realizar.
111
As en primer lugar existe la determinada por el modelo del Instituto de Diver-

sificacin y Ahorro Energtico, que pretende la calificacin como contrato mixto
de servicios y suministros, al amparo de lo dispuesto en el art. 12 del TRLCSP.
En esa frmula el contrato de mantenimiento integral con gestin energtica
de un edificio de titularidad de una Administracin Pblica, es un contrato por
el cual dicha Administracin contrata con una empresa privada, a cambio de un
precio, la prestacin de servicios energticos, es decir, suministro de energa
en determinadas condiciones de calidad, cumpliendo unos niveles de confort y
normalmente una mejora de la eficiencia energtica. Para que la empresa privada
sea capaz de alcanzar dichos niveles de confort, con un ahorro energtico es
necesario contemplar una serie de circunstancias en la relacin contractual.
En primer lugar es necesario que el plazo de duracin del contrato sea el sufi-
ciente como para que la empresa privada pueda amortizar las necesarias inversiones
para optimizar las instalaciones del edificio.
En segundo lugar es necesario, o al menos conveniente para conseguir ahorros
energticos, establecer un sistema de remuneracin que permita repercutir los
ahorros energticos en la cuenta de resultados de la empresa privada, con el fin de
que sea esta la ms interesada en conseguir dichos ahorros, siempre sin menguar
ni disminuir el confort que se contrate.
En principio, los diferentes servicios que debe prestar la empresa contratista:
suministro de energa transformada, gestin, reparacin y sustitucin de las instala-
ciones de conversin de dicha energa en aire fro, caliente, agua caliente sanitaria
etc., conduciran a que fuera clasificado como contrato administrativo de servicios.
As sucede en el derecho francs, en el que en la prctica este tipo de contratos son
calificados como de servicios (en Francia a estos contratos se les aplica el artculo
primero.I del Decreto n 2004-15 de 7 de enero, sobre el Cdigo de los Mercados
Pblicos marchs publics)18.
No obstante, salvo que se opte por acudir a las nuevas figuras que posteriormente
se analizan, la limitacin temporal que rige en nuestro ordenamiento jurdico en
relacin con este tipo de contratos (la duracin no puede exceder de cuatro aos, ex
art. 303.1 TRLCSP), y la complejidad del objeto del contrato, que engloba prestaciones
de diferente naturaleza, aconsejaran su subsuncin en una figura contractual mixta,
que abarque las distintas prestaciones contractuales, que son fcilmente reconducibles
a los contratos administrativos tpicos de suministro y servicios.
La Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Pblico (y
el posterior TRLCSP), por una parte siguen ofreciendo la misma posibilidad
que se ofreca por el anterior Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas (TRLCAP), esto es, contemplar dicho contrato de
varias formas, bien como un contrato administrativo tpico, de carcter mixto, de
suministro y servicios, bien como un contrato de servicios. Pero por otra parte ofrece
una nueva posibilidad que viene a solventar el principal problema preexistente con
la anterior legislacin.
18
Al respecto de esta materia vase la obra de MABIN, D., Marches Publics, Studyrama, 2013.
112
Un segundo modelo sera el vinculado a la tipologa contractual del contrato

de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, en tanto en cuanto,
la determinacin de ese contrato supone la realizacin de una actuacin global
e integrada, tal y como seala el art. 11 del TRLCSP, incorporando construccin,
instalacin o transformacin de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes
complejos, as como su mantenimiento, actualizacin o renovacin, su explotacin
o su gestin, la gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas, etc.
Y finalmente en tercer lugar, nos encontramos al amparo de la posibilidad
recogida en el art.8 del TRLCSP en relacin con el rgimen particular de los arts.
275 a 289 de dicha norma, con la posibilidad de recoger un contrato de gestin
de servicios pblicos, siempre que dentro de las prestaciones del contrato nos
encontraramos con una funcin de servicio pblico vinculado a una competencia
pblica en rgimen de gestin directa por el contratista en relacin a la ciudadana,
cuestin que posteriormente abordaremos.
4. EL MODELO DE CONTRATO MIXTO
4.1. Planteamiento general
As en el primero de los supuestos el contrato mixto implica como su propio

nombre indica las prestaciones de al menos dos tipos de dos aspectos o materias
vinculados a los contratos tpicos de carcter administrativo, que no pueden
facilitarse de manera independiente puesto que, recordemos, estamos ante una
contraprestacin global e integrada. As en ese sentido debemos destacar que dicha
frmula es la gestionada y pretendida como modelo por el Instituto de Diversifica-
cin y Ahorro Energtico y sobre la cual se ha pronunciado la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa.
El contrato mixto al tener una parte de suministros se ve condicionada en
relacin con la aplicabilidad de su rgimen jurdico a la de mayor importancia
econmica, y dado que si se pretende un tiempo mayor de duracin del contrato,
a los efectos no slo de garantizar una estabilidad de la prestacin, sino de incor-
porar las correspondientes amortizaciones de las inversiones que se deben realizar
en las materias que hemos sealado objeto del contrato, se pretende una duracin
de 10 aos por la preponderancia del importe de los suministros sobre las obras y
los servicios en el total del conjunto, dado los precios de la energa y la duracin
de dichos aspectos, pudiendo en ese caso saltarse los plazos de duracin de los
contratos de obras, que seran lgicamente los vinculados a la duracin de sta en
los trminos de los pliegos y la oferta realizada por el licitante.
Ya hemos indicado que en el modelo IDAE el contrato tiene un objeto mixto;
el suministro, la instalacin (incluyendo obra) y la prestacin de servicios de man-
tenimiento de materiales de eficiencia energtica o de gestin de la energa.
En el marco de esta prestacin es necesario determinar cual es la que tiene ms
importancia y, por tanto, el tipo contractual que debe prevalecer (artculos 12, 25.2
113
y 115.2 del TRLCSP). Sin perjuicio de lo anterior el modelo tipo del IDAE apuesta
por considerar que este contrato sea tipificado como contrato de Suministro, lo
que permitira la ejecucin de contratos de duracin superior a los 6 aos.
La duracin de los contratos administrativos est regulada en el artculo 23 del
TRLCSP, segn el cual, la duracin deber establecerse atendiendo la naturaleza
de las distintas prestaciones. El contrato de servicios tiene limitaciones temporales
de cuatro a seis aos de acuerdo con el artculo 303 del TRLCSP, lo cual hay que
tener en cuenta a la hora de determinar la prestacin ms relevante.
Para determinar la cuanta del contrato y la prestacin ms importante, es
necesario tener en cuenta las reglas establecidas en el artculo 88 del TRLCSP.
As sin perjuicio de la definicin especfica del contrato de suministro y su
caracterizacin general, que no es objeto de este trabajo, debemos de sealar
algunas peculiaridades de dicha tipologa contractual, en cuanto a su naturaleza
jurdica y evolucin, tanto en la legislacin histrica, como en las antecedentes
leyes de contratos del Estado y de las Administraciones Pblicas, que sirven junto
a las ya comentadas transposiciones del derecho europeo de antecedente positivo
inmediato de la actual regulacin de contratos del sector pblico, en cuanto a este
contrato de suministro.
4.2. El contrato administrativo de suministros. Caracterizacin
Debemos sealar que el contrato de suministro ha sido objeto de anlisis juris-

prudencial y as por ejemplo con respecto al suministro de bases de datos al poder
judicial es clarificadora la STS de 10 de Noviembre de 2006, recurso 292/2004 (La
Ley 145153) que en su F. J. 8 indica:
A la solvencia tcnica se refiere el art. 15.3 de la LCAP y el art. 18 de la misma

norma respecto al contrato que aqu interesa, el de suministros. Hemos dejado reseado en
fundamento anterior el tenor literal de los citados preceptos. Asimismo recogimos la traslacin
de la citada exigencia al Pliego de clusulas.
El contenido del art. 18 de la LCAP constituye transposicin de la Directiva 93/36 /CEE
del Consejo de 14 de junio de 1993, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin
de los contratos pblicos de suministros, ahora modificada por la Directiva 2004/18/CE
del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo, sobre coordinacin de los procedimientos de
adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministros y de servicios. En el citado
precepto comunitario, publicado en la versin espaola en el Diario Oficial de la Unin
Europea de 30 de abril de 2004, consta que podrn adjuntar muestras, descripciones
o fotografas de los mismos, cuya autenticidad pueda certificarse a solicitud del poder
adjudicador. Acepta una postura disyuntiva. Mas en el Diario oficial de 9 de agosto de 1993
en que se public la Directiva 93/36/CEE el art. 23.1.d) hace mencin a que se adjunten
"muestras, descripciones y/o fotografas de los mismos, cuya autenticidad pueda certificarse
a solicitud del poder adjudicador". Asume una posicin cumulativa/disyuntiva.
No hay duda, pues, que en el momento de la convocatoria, el pliego de condiciones,
legislacin espaola y normativa comunitaria eran plenamente coincidentes sin que hubiere
mayores exigencias en el pliego de condiciones que en la legislacin a la que debe someterse
el citado clausulado.
114
Sin embargo, el sentir mayoritario del Tribunal a quin ha correspondido juzgar este
caso valora que no era necesaria la aportacin cumulativa de muestras, descripciones y
fotografas bastando el cumplimiento de uno de los supuestos, en este caso la descripcin
tcnica de Editorial Aranzadi SA respecto a las bases de datos generales mediante la
descripcin del producto.
La Sala coincide con el Abogado del Estado y con la parte codemandada en entender
que la justificacin de la solvencia tcnica tuvo lugar mediante la presentacin detallada
de la Memoria descriptiva cuyo contenido se ha enunciado antes sin que fuera preciso la
aportacin de Muestras del producto especfico desarrollado por la empresa licitadora para
el Consejo General del Poder Judicial.
Interpreta que no era preciso acreditar materialmente las condiciones tcnicas del producto
ofertado pues bastaban las indicaciones contenidas en la precitada Memoria descriptiva
para que el rgano adjudicador del Consejo General del Poder Judicial pudiera comprobar
si reuna o no las exigencias establecidas por el rgano licitador. Se separ el rgano de
adjudicacin Secretario General del dictamen emitido por el Centro de Documentacin
Judicial que hizo suyo la Mesa de Contratacin mas la parte demandante no ha invocado
como conculcada la motivacin del acto administrativo por lo que no cabe entrar en
ella..
Igualmente la doctrina de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa se

ha ocupado en reiteradas ocasiones de la naturaleza de estos contratos administra-
tivos, y especficamente de la solvencia tcnica de los licitadores. En ese sentido es
bastante clarificador el informe 4/06, de 20 de junio de 2006 sobre la presentacin
de una muestra del producto terminado a suministrar, para verificar la solvencia
tcnica de los licitadores y como criterio de adjudicacin, en el cual se aborda esta
especifidad del contrato de suministros, en el cual, como lgico elemento de pon-
deracin, se tienen en cuenta la posibilidad de exigir la presentacin de muestra
de los productos a suministrar tanto para ser valorada en fase de solvencia como
en fase de adjudicacin, siempre que estuvieran dirigidos a identificar la aptitud de
la empresa para ejecutar un contrato y en cuanto se refiere a la acreditacin de la
solvencia, y cuando sean adecuados al importe y objeto del contrato. Obviamente,
dicha circunstancia ha de ser recogida en los correspondientes pliegos de clusulas
administrativas particulares.
As en ese sentido, el contrato de suministro tiene en buena lgica su origen
sin perjuicio de la evolucin histrica, que posteriormente indicaremos con breves
pinceladas, en el suministro como tal concepto en el derecho privado, tal y como
ha estudiado entre nosotros Lpez Bentez19, aunque a decir verdad el estudio y
exgesis de dicho tipo contractual en el derecho privado ha sido por parte de la
doctrina poco tratado.
En dicha lnea debemos destacar, que tal y como afirmaron en su da, por
ejemplo, Garrigues y Castn20, el contrato de suministro es una variante del con-
trato de compra-venta, aunque tiene un carcter atpico por la falta de tipificacin
19
LPEZ BENTEZ, M., Contrato administrativo de suministro y centralizacin de las compras pblicas,
Atelier, Barcelona, 2000, pgs. 31-63.
20
J. GARRIGUES DAZ-CAABATEG, Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, 8 Ed., Madrid, 1983, pg.
95 y J. CASTN TOBEAS, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, Tomo IV, 12 ed., Madrid, 1985, pg. 73.
115
expresa en nuestro Cdigo Civil, cuestin a la que es ajena otros ordenamientos

jurdicos, por ejemplo, el portugus y el francs, que s lo recogen expresamente
en sus codificaciones de derecho privado. As el contrato de suministro en derecho
privado tiene un carcter como todos los contratos consensual, en base a las deter-
minaciones del artculo 1254 y ss. del Cdigo Civil, aunque, tal y como destaca el
ya citado Lpez Bentez21, tiene una peculiar estructura sinalagmtica, puesto que
nos encontramos ante un solo contrato con una nica relacin obligatoria, aunque
de carcter duradero que tiene autonoma de diversas prestaciones en el tiempo,
teniendo estas prestaciones un carcter constante. Por tanto, tiene la clsica na-
turaleza conmutativa a la cual le es aplicable la regla rebus sic stantibus, con una
facultad de suspensin de las prestaciones que tiene un carcter de contrato de
duracin, en tanto que la evidente existencia del factor temporal es la causa del
contrato y uso de sus elementos fundamentales, con los correspondientes efectos
extensivos en lo temporal para la tipologa de los servicios energticos.
As en la evolucin histrica del contrato podemos encontrar tal y como seala
Sosa Wagner22 en la legislacin espaola el Real Decreto de 30 de diciembre de
1846, rectificado luego por el de 17 de julio de 1849, le atribuye al Consejo de Esta-
do conocer en primera y nica instancia de las demandas contenciosas sobre el cumplimiento,
inteligencia, rescisin y efectos de los contratos y remates celebrados directamente por el Gobierno
o Direcciones generales en los diferentes ramos de la Administracin.
Con carcter previo ya en el municipio medieval, los asientos fueron carac-
tersticos de los suministros alimenticios, extendidos despus a un gran nmero
de campos comerciales y productivos (el famoso asiento de negros fue uno de
ellos). El mismo diccionario de Autoridades nos dice que el assentista es el que hace
contrato con el rey o con la repblica sobre las rentas reales u otras cosas como provisiones de
ejrcitos, armadas, plazas y otros negociados. Vemos pues cmo el avituallamiento de
vveres y utensilios a las tropas, a los hospitales y establecimientos de beneficencia
o presidios es tan antiguo como la Administracin misma de suerte que las figuras
del suministrador o asentista son de las ms conocidas.
Sosa Wagner observa pues cmo el suministro circulaba entre significados
sectores de la actividad administrativa del siglo XIX produciendo con regularidad
esa pulsacin de vida que al cabo son los conflictos judiciales, o cmo la justicia los
va resolviendo con apoyo en algunos principios que se consolidarn andando en el
tiempo, aunque lo haga, claro es, con las lgicas vacilaciones y an contradicciones
que tan frecuentes (y acaso inevitables) son en los pronunciamientos judiciales.
As ya en la fuerte influencia del derecho comunitario, el artculo 1 de la Direc-
tiva 93/36 estableca: A efectos de la presente Directiva, se entender por:
a) contratos pblicos de suministro: los celebrados por escrito a ttulo oneroso
que tengan por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento
o la venta a plazos de productos entre un proveedor (persona fsica o jurdica),
por una parte, y uno de los poderes adjudicadores definidos en la letra b), por
21
LPEZ BENTEZ, M., op. cit., pg. 39.
22
F. SOSA WAGNER, El contrato pblico de suministro, 2 ed., Thomson-Civitas, 2003, pgs. 15, 17 y 24.
116
otra. La entrega de los productos podr incluir, con carcter accesorio, trabajos de
colocacin e instalacin
El concepto de contrato de suministro que se recoge en el artculo 9 de la Ley
de Contratos del Sector Pblico, aprobada en su Texto refundido actual por Real
Decreto legislativo 3/2011, de 18 de noviembre, sigue en principio la lnea tradi-
cional del contrato de suministro que anteriormente haban establecido la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas y la Ley de Contratos del Estado con sus
perfeccionamientos histricos y la adaptacin a la vigente directiva 2004/18/CE.
As se consideran contratos de suministros los que tienen por objeto, tanto la
adquisicin, como el arrendamiento financiero o en el arrendamiento con opcin
de compra de productos o bienes muebles, quedando por tanto excluidos, los
bienes inmuebles del mbito tradicional y actual, en buena lgica, del contrato de
suministros, y son igualmente contratos de suministros, tanto las entregas de bienes
mediante precios unitarios, como los arrendamientos de equipos de sistemas de
telecomunicaciones o en general de disposiciones o creaciones necesarias para la
implantacin de la sociedad de la informacin, as como sus dispositivos y progra-
mas y los contratos de fabricacin, para la cosa o cosas que vayan a ser entregadas
por el empresario, y que deberan ser celebradas con arreglo a las caractersticas
peculiares que se hubiesen determinado previamente por la entidad contratante.
As, dentro del Libro IV, Efectos, cumplimiento y extincin de los contratos adminis-
trativos, Titulo II, Normas especiales para los contratos de obras, concesin de obra pblica,
gestin de servicios pblicos, suministros, servicios y colaboracin del sector pblico y del sector
privado, Capitulo IV, Contrato de suministro, la Ley se ocupa del desarrollo espec-
fico de esta tipologa concreta de contrato utilizando para ello los artculos 266 a
276, diez artculos concretamente divididos en cinco secciones correspondiendo a
stas el desarrollo de las disposiciones especficas en esta materia.
Estas disposiciones incorporan determinaciones sobre regulacin de deter-
minados contratos de suministros, como especficamente el de arrendamiento y
los contratos de fabricacin y aplicacin de normas y usos vigentes en el comercio
internacional, por otra parte, la ejecucin del contrato de suministro, la modifica-
cin de este contrato de suministro, y el cumplimiento del contrato de suministro,
as como la resolucin ste.
Podemos sealar que el artculo 265 coincide en buena parte con la redaccin
del artculo 170 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administracio-
nes Pblicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, el
266 con el artculo 174 de dicho texto derogado, el 267 con el 175, el 268 con el
185, el 269 con el 186, el 270 con el 187, el 271 con el 188, el 272 con el 189, el 273
con el 190, el 274 con el 191, y 275 con el 192, existiendo tan solo concordancias
respecto a lo regulado actualmente en el reglamento del referido texto refundido
en lo regulado aparentemente por los artculos 271 y 273, de la Ley de Contratos
del Sector Pblico, que se recogen en los artculos 95, 108 y 165.
Las determinaciones de la Ley de Contratos del Sector Pblico se pueden dife-
renciar entre las especificaciones sobre las tipologas y modalidades especficas del
contrato de arrendamiento y del contrato de fabricacin y aplicacin de normas
117
y usos vigentes en comercio internacional, por una parte, y por otro lado las espe-
cificaciones propias del contrato de suministros en cuanto al pago del precio, la
entrega y recepcin, y otras vinculadas a la modificacin del contrato de suministro
las precisiones sobre cumplimiento en cuanto a gastos de entrega y recepcin y los
vicios y defectos durante el plazo de garanta, y finalmente las causas especificas y
propias de esta tipologa concreta de contratacin en cuanto a la resolucin del
contrato.
En este sentido, debemos sealar que nos encontramos ante normas especiales
que desarrollan o precisan las normas generales ya recogidas, por ejemplo, en
cuanto a la modificacin en el artculo 219 TRLCSP, o en cuanto a la resolucin
en el artculo 223 de sta. Junto a estas normas especiales que posteriormente
analizaremos y la definicin general de contratos de suministros, recogido en el
artculo 9 de la LCSP, debemos destacar que en este TRLSCP, se recoge separada-
mente la solvencia tcnica en esta tipologa concreta de contratos de suministros
para los contratistas que pretendan realizarlos. As el artculo 77 TRLSCP recoge
dicha circunstancia.
Por otra parte, el artculo 15 de la Ley de Contratos, tambin recoge una regla
especfica de los contratos de suministros en cuanto al sometimiento a regulacin
armonizada con respecto al denominado umbral comunitario que se fija anual-
mente mediante orden ministerial, correspondiendo en este momento a 130.000
, para los contratos solicitados por la Administracin General del Estado, sus
organismos autnomos o las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad
Social (que en caso del mbito del sector de la defensa se someten tan solo aquellos
que estn regulados en el anexo III de la propia ley), que conforme a la Orden
EHA/3479/2011, de 19 de diciembre, por la que se publican los lmites de los dis-
tintos tipos de contratos a efectos de la contratacin del sector pblico a partir del
1 de enero de 2012, rige igualmente cuando se trate de contratos de otros sujetos
a los restantes Entes referidos, recogidos en el apartado a) del artculo 15.1.
Cabe abordar a continuacin las determinaciones especficas sobre la ejecu-
cin del contrato recogidas en los artculos 292 a 295 del nuevo texto legal. En ese
sentido, evidentemente el contrato se perfecciona con la entrega del bien mueble
objeto del suministro. Ahora bien ese perfeccionamiento de carcter unilateral
exige una corroboracin para mantener la efectividad del contrato que supone
la expresa recepcin del suministro por parte de la Administracin, puesto que si
bien el contratista cumple su obligacin de entregar los bienes objeto del contrato
en el tiempo y lugar fijados en ste, cuando se produce de conformidad con los
pliegos de condiciones tcnicas y econmico-administrativas que determinen dicha
relacin, debe de verificarse un acto formal de recepcin con las condiciones del
pliego con posterioridad a la entrega, siendo el responsable la Administracin de
la custodia de los bienes durante el interregno que se produzca entre la entrega y
la formalizacin de la recepcin.
Por tanto podemos distinguir dos aspectos dentro de la entrega y recepcin,
una la entrega normal, esto es dentro del plazo y recepcin por parte de la Admi-
nistracin, y otra la entrega anormal, esto es o bien la recepcin fuera de plazo ya
118
sea por culpa imputable al contratista o achacable a la propia Administracin, o

por otro lado por falta de entrega o entrega deteriorada.
En el caso de la recepcin, conforme al artculo 292.4 del TRLCSP y en el
supuesto de que dicha entrega fuera conforme por parte de la Administracin
contratista a travs del acta o acto administrativo de recepcin correspondiente, la
responsabilidad de la gestin, uso o caducidad de los bienes, o en su caso productos
perecederos corresponder a la Administracin. Ahora bien, la Ley se encarga de
hacer una salvedad lgica para la responsabilidad de los vicios o defectos ocultos
que pudieran incorporarse al suministro, aplicndose en este aspecto las reglas de
la contratacin civil en cuanto a los vicios ocultos de bienes muebles.
4.3. Los suministros energticos
En los supuestos de puro suministro energtico y dadas las evidentes disfun-

cionalidades de nuestro mercado por la existencia de un oligopolio evidente, estas
determinaciones son ms tericas que reales, puesto que en la practica nos encon-
tramos con contratos que participan ms de las caractersticas de los de adhesin
que de los administrativos.
Por lo que se refiere al pago del precio del articulo 293 es bastante descriptivo
de las determinaciones que anteriormente venan siendo dispuestas por el TRLCAP,
en el sentido de que el adjudicatario tiene derecho al abono del precio que los su-
ministros contuvieran conforme lgicamente al contrato suscrito previamente con
la Administracin. Ahora bien, ese derecho de abono slo se produce cuando los
suministros estn efectivamente entregados y formalmente recibidos, no pudiendo
correr hasta que exista por tanto la recepcin formal, los plazos necesarios para la
tramitacin de los pagos, y en su caso la demora correspondiente con los intereses
previstos especficamente en nuestra legislacin sobre morosidad.
As en ese sentido en los suministros energticos no caben un corte por parte
del suministrador, aunque no se produzca el pago efectivo, y as podemos sealar
conforme describe la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 199723
(La Ley Juris 10189/1997) que en los mbitos destinados al mantenimiento de los
servicios pblicos como es el caso de la electricidad, no cabe el corte por parte del
suministrados aunque se produzca un impago.
As debemos destacar en esa lnea el Fundamento Jurdico Quinto de la
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1989 y las Sentencias del
tribunal Supremo de 13 de junio y 5 de octubre de 1989 y 16 de mayo de 1997: La
facultad de las empresas distribuidoras de energa elctrica para suspender el suministro a
sus abonados que no hubiesen satisfecho con la debida puntualidad el importe del servicio
conforme a lo estipulado en la pliza tiene como destinatarios a los usuarios privados pero
no a la Administracin y ello se razona en el anterior Fundamento Jurdico porque la
Administracin no puede ser privada de un medio indispensable para el cumplimiento de sus
23
En general sobre la jurisprudencia de contratos, vide ENRIQUE SANCHO, R., La Contratacin
Administrativa en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, La Ley-Wolters Kluwer, Madrid, 2007.
119
fines, ni siquiera por deudas contradas con quien, por gestin o servicio pblico, se encuentran
obligado a prestarlo tambin a favor de aquella, sin perjuicio de las consecuencias legales que
la demora del pago pueda tener para la Administracin contratante, por lo que los intereses
de la empresa suministradora quedan a cubierto. Esta jurisprudencia debe ser aplicada
por tanto a todos esos casos de servicios pblicos en los cuales el suministro forma
parte inherente a la prestacin que realiza la Administracin del servicio.
Especficamente en el mbito local debemos destacar la Sentencia del Tribunal
Supremo de 16 de mayo de 1997 en recurso 700/1993 (La Ley Juris 6544/1997)
con respecto a la imposibilidad de interrumpir el servicio de alumbrado, aunque
en el supuesto de prestacin no se realice directamente por los ayuntamientos sino
a travs de prestacin indirecta.
En este sentido podemos hablar de una tipologa especfica de contrato de
suministro tal y como se encarga de sealar la Junta Consultiva de Contratacin en
su Informe 59/05 de 24 de marzo de 2.006, sobre contratos de suministro de energa
elctrica, aplicacin de procedimientos, forma de adjudicacin, contratacin y
explotacin del servicio, que establece la sujecin de estos contratos de suministro
frente a lo regulado por el artculo 2.3 de la Ley de Contratos del Estado al mbito
subjetivo de la LCAP, lo que hoy podemos ampliar al TRLCSP.
Por tanto en este mbito s que vamos a hablar de un contrato desnivelado
absolutamente, puesto que les es de aplicacin conforme ha dicho informe la
normativa sobre documentacin justificativa de solvencia en cumplimiento de
obligaciones tributarias y Seguridad Social, pero no cabe una limitacin unilateral
de la capacidad de las empresas contratistas para cortar el suministro.
4.4. Ejecucin de los contratos de suministros
Dentro de la ejecucin del contrato de suministros que estamos abordando

existe una modalidad en cuanto al pago del contrato recogida expresamente en
el articulo 294 del TRLCSP, referida al pago en metlico y en otros bienes que se
aparta, aunque sea parcialmente, de la regla general prevista en el articulo 1.254
del Cdigo Civil sobre los contratos en cuanto a dinero o signo cierto que lo repre-
sente como forma de pago. Puesto que el apartado 1 del citado artculo recoge,
siempre mediante inclusin expresa en el periodo de clusulas administrativas
particulares que el pago del precio total de los bienes a suministrar pueda consistir
en la entrega parcialmente de dinero y parcialmente en la entrega de otros bienes
de la misma clase, sin que en ningn caso el importe de estos pudiera superar el
50% del precio total.
Por tanto esta disposicin en las clusulas administrativas particulares del
contrato puede suponer un pago en especie mximo del 50% del importe total
del contrato y siempre por determinacin unilateral de la Administracin, obvian-
do lo exigido por el contratista. Esta determinacin adems desplaza de forma
expresa la regulacin contenida en el artculo 27.4 de la Ley 47/2003, de 26 de
Noviembre, General Presupuestaria, y el artculo 165.3 del Texto Refundido de la
120
Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2004 de 5 de marzo, as como las diversas legislaciones presupuestarias de las
diferentes Comunidades Autnomas en ese mbito en cuanto a los pagos, por obvia
consignacin del principio de ley especial sobre ley general.
El pago en especie mediante los bienes propiedad de la Administracin, supo-
ne lgicamente una consecuencia patrimonial en el mbito de la posesin de la
correspondiente Administracin, por lo que la entrega de los bienes debe suponer
en buena lgica, tal y como se determina en el articulo 294.2, la baja en los corres-
pondientes inventarios de bienes, y en su caso la desafectacin de los bienes de que
se tratare en el supuesto que estuvieran afectos a un uso o servicio pblico. En ese
sentido la determinacin del artculo 294.2 de la Ley es claramente desafortunada
en este inciso, puesto que la desafectacin implica, pese a la determinacin expresa
que hace la Constitucin Espaola que en su artculo 132 sobre la regulacin legal
necesaria de la desafectacin, la posibilidad de pago en bienes de dominio pblico,
aunque sea en segunda instancia tras su desafectacin, lo cual conculca en nuestra
opinin el principio de la inalienabilidad recogido expresamente en el indicado
artculo 132 de nuestra Carta Magna.
La efectiva entrega de los referidos bienes por parte de la Administracin debe
acordarse expresamente por el rgano de contratacin, siendo aplicable el mismo
procedimiento que se determine para la adjudicacin del contrato de suministro,
por lo tanto reduplicando lgicamente el procedimiento y es el expreso acuerdo
de dicho rgano de contratacin el que produce los efectos automticos de la
baja en el inventario, y en su caso desafectacin de los bienes, por lo tanto esta
determinacin implica necesariamente un efecto sobre la Ley de Patrimonio de las
Administraciones Pblicas en cuanto al procedimiento de desafectacin, agregn-
dose un procedimiento ms de forma expresa, en cuanto a la incorporacin para
el pago por parte de las Administraciones de los contratos de suministro.
No obstante el peligro anteriormente sealado, debemos establecer sus lmites
formales por la lgica naturaleza del contrato de suministro, puesto que el artculo
294.1 habla de bienes de la misma clase, y por tanto debe sealarse que los suminis-
tros son referidos a bienes muebles, y esa limitacin parece evidente en el aspecto
anteriormente determinado.
En los casos a que hacemos referencia al indicado pago en especie, el pago
total del suministro en especie ser un elemento econmico a valorar para la adju-
dicacin del contrato, y deber consignarse de forma expresa por los empresarios,
segn as lo determina el apartado 4 del artculo 294 TRLCSP.
Las referidas determinaciones del pago parcial en especie son aplicables a los
contratos de servicio que tengan por objeto la asistencia a la direccin de obra o
gestin integral de proyectos, ahora bien el pago en especie que se puede obtener
de dicha modalidad que se recoge en el artculo 294.4 es necesariamente en bienes
y equipos informticos y de telecomunicaciones, no cabiendo otras especies.
Como nos encontramos ante un contrato administrativo, no debemos olvidar-
nos de las potestades inherentes a las Administraciones Pblicas en relacin con
los contratos, por lo que no nos encontramos en un plano de igualdad entre las
121
partes, existiendo poderes jurdicos unilaterales de la Administracin en relacin

con los contratos, as en un contrato de suministro privado, el comprador verifica
simplemente la entrega del bien, y comprueba el estado de los suministros en
ese momento. Pues bien, en los contratos de suministro administrativos existe
conforme al artculo 295 de la Ley de Contratos del Sector Pblico la facultad
conferida a la Administracin de inspeccionar y ser informada durante el proceso
de produccin y de elaboracin del producto que haya de ser entregado como
consecuencia del contrato.
Esta potestad que ya recoga la LCAP (artculos 173.1.c y 189), supone un poder
jurdico inherente a las capacidades propias de defensa del inters general de la
Administracin sobre esta actuacin contractual. Ahora bien, tal y como seala el
ya citado Sosa Wagner24, estas facultades deben de reflejarse en el contrato, esto
es en el pliego de condiciones, donde habr de definirse con mayor exactitud la
habilitacin general de la Ley sobre el modo de llevar a cabo la facultad de inspec-
cin, y de forma especial, los funcionarios encargados de practicarla, puesto que
no puede hacerlo el personal laboral sino que habr de ser personal que tenga la
condicin de funcionario de las Administraciones.
Con carcter general los pliegos como ley del contrato deben recoger todas las
precisiones de este con claridad, salvo que se pretenda anular el contrato como se
indica en la sentencia de la Audiencia nacional de 26 de Junio de 2006 que en su
fundamento de derecho primero seala:
Planteado as el recurso el motivo de apelacin expuesto se encuentra examinado en el

considerando quinto de la Resolucin que resuelve el recurso de reposicin con referencia
tanto al pliego de Condiciones Administrativas (clusula 7.3.3) como con referencia al
Pliego de Prescripciones Tcnicas (punto 3).
Pues bien se advierten notorias contradicciones en los Pliegos de Condiciones que impiden
conocer si la licitacin se limita al abastecimiento de agua potable para el Aeropuerto o
incluye tambin como objeto del contrato el agua depurada para el riego; y adems si las
ofertas econmicas sobre el precio deben versar sobre ambos precios o solo sobre uno de ellos.
As el apartado 7.3.3 del Pliego de Condiciones Administrativas (pagina 15) tras
referirse a un modelo de proposicin econmica contenido en el Anexo I y 1 Bis del Pliego
seala con una confusa remisin a lo indicado en la clusula 1, que "nicamente es
contractual el precio ofertado por metro cbico de agua, tanto normal como depurada para
el riego". Por contra, en el Pliego de Condiciones Tcnicas (pg. 62), cuando se describan las
condiciones del suministro, este se circunscribe a la compra de agua potable (apartado 5.1)
sealando concretamente que el "objeto del suministro es la compra de agua potable: para el
abastecimiento del Aeropuerto. En el mismo sentido la Resolucin administrativa se remite
en su considerando quinto al Pliego de Condiciones Tcnicas en su punto 3. Sin embargo
esta referencia es inexacta pues tal dato no se corresponde con el Pliego de Prescripciones
Tcnicas, como dice la Resolucin recurrida, sino con la "Propuesta de Gasto", que no
aclara, como dice tal Resolucin administrativa, la clusula 7.3.3 del Pliego de Condiciones
Administrativas.
Con tales contradicciones e imprecisiones es obvio que se crea en la Resolucin recurrida
una situacin confusa en la valoracin de las ofertas, que arranca de los propios Pliegos
24
SOSA WAGNER, F., El contrato pblico , op. cit.
122
de Condiciones e incide en la adjudicacin dada la escasa diferencia en las valoraciones

tcnicas de las ofertas que se toman en consideracin junto con las ofertas econmicas para
adjudicar el contrato.
Por tanto se nos plantea ante esta funcin de inspeccin qu naturaleza y qu

capacidades de utilizacin tienen los otros sujetos comprendidos en el mbito de
aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico que no son Administraciones
Pblicas, esto es, aquellos que estn imposibilitados por va legal de disponer de
funcionarios, cuestin que debe de precisarse en el nuevo desarrollo reglamentario
de la Ley de Contratos del Sector Pblico. Esta precisin es ms importante, mxime
con la capacidad que se otorga en el artculo 295 de ordenar o realizar por s misma
anlisis, ensayos y pruebas de los materiales que se vayan a emplear, establecindose
un sistema de control de calidad y cuantas disposiciones estime oportunas que sean
dictadas al respecto de verificar el cumplimiento de lo pactado en el contrato.
No existe especial novedad con respecto a lo dispuesto en la legislacin ante-
rior (artculo 189 del TRLCAP), pero s debemos sealar la importancia de estos
aspectos y su adecuacin a los sistemas normalizados de control de calidad mediante
las normativas que se implanten al respecto, pudindose obligar por norma admi-
nistrativa a cumplir sistemas EFQM o ISO 9000 9001 al respecto.
Con respecto a las determinaciones genricas en la ejecucin del contrato debe-
mos remitirnos a las determinaciones de la Ley de Contratos del Sector Pblico con
carcter general, pero tambin debemos recoger las determinaciones supletorias de
la entrega de la cosa y pago del bien, recogidos para los contratos de compraventa y
arrendamiento del Cdigo Civil, artculos 1.461 y 1.554, respectivamente de dicha
norma legal.
4.5. La modificacin de los contratos de suministros como presupuesto de la

de los contratos mixtos de servicios energticos
Por lo que se refiere a la modificacin del contrato de suministro, sta viene

expresamente recogida en el artculo 296 del TRLCSP en cuanto a las normas
especiales de ste, que expresamente remite a las reglas de modificacin de los
contratos con carcter general especficas recogidas en el artculo 219 de la propia
Ley. Aunque las hace obligatorias para el contratista las modificaciones, siempre
que se produzca aumento, reduccin o supresin de las unidades de bienes que
integran el suministro o la sustitucin de los bienes por otros, lgicamente, siempre
que stos estuvieran igualmente comprendidos en el contrato. En ese caso, el con-
tratista no tiene derecho alguno de supresin o reduccin de unidades o clase de
bienes, a reclamar indemnizacin por dichas causas, salvo los supuestos recogidos
para modificaciones del contrato que superen el 10% del precio permitido en el
contrato con exclusin del IVA, o que representasen una modificacin sustancial
de la prestacin inicial, lo que dara lugar a causa de resolucin del contrato en
este caso a instancia del contratista.
123
Por tanto podemos sealar expresamente que, dentro de los lmites de ese 10%
del importe total inicial del contrato, a ms o a menos la Administracin tiene plena
capacidad para modificar ese contrato, con los nicos lmites generales del artculo
219 de la Ley de Contratos del Sector Pblico, la razones de inters pblico y para
atender a causas imprevistas; eso s, debiendo justificarse necesariamente dichas
circunstancias en el expediente y que no podrn afectar a las condiciones esenciales
del contrato que con la redaccin del articulo 296, esto es aumento, reduccin o
supresin de unidades de bienes que integran el suministro no alteran a dichas
condiciones sustanciales.
Sobre estos lmites a la modificacin de los contratos siempre se ha hecho
referencia a la necesidad de informe del Consejo de Estado, conforme lo determi-
nado por la legislacin del contrato, aunque bien es cierto que la jurisprudencia
ms reciente acota sta a esos lmites superiores al 20% del contrato, conforme se
recoge en la Sentencia de 4 de mayo de 2005, n recurso 1607/2003 (La Ley-Juris
12515/2005).
4.6. Cumplimiento
Nos corresponde a continuacin abordar el cumplimiento del contrato de

suministro, regulado en la Seccin 4, del Captulo IV, del Libro y Ttulo anterior-
mente descritos, artculos 273 a 274 de la Ley de Contratos del Sector Pblico. As,
en primer lugar, dentro del principio de gasto general de ejecucin del contrato y
de riesgo y ventura del contratista, los gastos de entrega y transporte de los bienes
objeto del suministro corresponden en principio y salvo pacto en contrario al pro-
pio contratista. Por tanto la energa y su entrega y transporte hasta las instalaciones
municipales quedar dentro del mbito de responsabilidad del contratista.
Debemos de hacer constar que elemento principal de un contrato de suministro
es la entrega de ese bien, y por tanto, esto hace que se perfeccione en principio con
la precisin anteriormente resaltada de la conformidad de la Administracin con
dicha entrega con dicho acto, ahora bien, dicho acto se debe realizar en el lugar
convenido, cuestin sta que nos hace plantear en caso de determinacin especfica
en los Pliegos de Condiciones donde se podr realizar la entrega, en cualquier caso
en el domicilio social de la Administracin o Entidad Pblica adjudicante, en caso
de discrepancia, pero lo normal ser en defecto de consignacin especfica en los
Pliegos o en el texto del contrato del lugar de entrega, en aquel que determine la
Administracin, mediante el Director, Coordinador o responsable del Contrato
previsto en el propio TRLCSP, lo cual en el supuesto que nos ocupa tiene su espe-
cial trabajo de determinacin en los pliegos tcnicos dada la falta de red especfica
municipal o pblica (salvo la de REDESA), por lo que los puntos concretos de
suministro deben de especificarse.
Dicha entrega debe producirse como ya hemos sealado en perfectas condi-
ciones de los suministros, puesto que, la potestad de interpretacin del contrato
que tienen las entidades sometidas al mbito de aplicacin subjetivo a esta ley que
corresponde a una jurisprudencia antigua, ya desde la Sentencia del Consejo Real
124
de 19 de abril de 1854 y la de el Consejo de Estado de 13 de octubre de 1859, donde

se expresa concretamente que es inconcuso el derecho del Gobierno para resolver las dudas
que ofrezca su cumplimiento, quedando siempre ileso el contratista, para obtener en juicio
contencioso la declaracin que proceda sobre la inteligencia del mismo contrato, en el caso de no
conformarse con lo determinado por la va gubernativa, circunstancia sta expresamente
reafirmada por nuestra jurisprudencia. As la Sentencia del Tribunal Supremo de
22 de febrero de 1982, y la de 15 de febrero de 1999 (la Ley-Juris 2635/1999), y 6
de febrero de 1998 (La Ley-Juris 3633/1998), resumidas en el mbito especfico
de los contratos de suministros para el mbito y la interpretacin sobre el lugar de
entrega en la Sentencia de 25 de mayo de 2004 (La Ley-Juris 13183/2004).
Ahora bien, esta capacidad de interpretacin de la Administracin no supone
como seala la referida sentencia de 25 de mayo de 2004, que las prerrogativas que
la Administracin tiene en la interpretacin de los contratos de suministros, nada
tiene que ver con la posibilidad de fijar unilateralmente y de forma sobrevenida
el lugar de entrega, sino que consisten nicamente en la posibilidad de aumento,
reduccin, supresin de las unidades de bienes que integran el suministro o la
sustitucin de los mismos por otros, siempre que los mismos estn comprendidos
en el contrato, redaccin que estableca el artculo 190 del TRLCAP, y que hoy en
da como hemos podido describir anteriormente reafirma el TRLCSP, por tanto
no hay discrecionalidad.
Cabe destacar que en cuanto a esa interpretacin unilateral, nos encontra-
mos con una capacidad muy importante en el aspecto de la posibilidad de dictar
instrucciones al contratista para que subsane los defectos observados o proceda a
un nuevo suministro, de conformidad con lo pactado, cuando se aprecie por la
Administracin que los bienes no estn en estado de ser recibidos, obviamente eso
ha de objetivizarse a los efectos de su prueba y posterior controversia jurisdiccional,
si la hubiere, hacerse contar en el acta de recepcin, actas que en los suministros
energticos no suelen consignarse, pese a la regulacin citada.
Pero se demuestra una vez ms con este precepto el carcter ciertamente
unilateral en buena medida de los privilegios de la contratacin administrativa,
esta posibilidad de subsanar defectos ab initio, esto es, desde el mismo momento
de la entrega, se ve complementada con las determinaciones del artculo 298 sobre
los vicios o defectos durante el plazo de garanta y, as en ese sentido, el plazo de
garanta supone la posibilidad de que la Administracin reclame al contratista
la reposicin de aquellos bienes que resultan inadecuados o la reparacin de los
mismos si fuese suficiente para subsanar.
As el periodo de garanta tiene un carcter obligatorio por determinacin
general de la ley, conforme lo dispuesto en el artculo 222.3 de sta, puesto que en
todo tipo de contrato (suministro o no) se debe fijar un plazo de garanta a contar
desde la fecha de entrega, salvo los supuestos en que se estableciera un plazo espe-
cfico por la ley, cuestin que no ocurre para el caso del contrato de suministros,
trascurrido el cual se extinguir la responsabilidad del contratista.
125
Ahora bien, la ley en el artculo 222.3 hace un remisin expresa o en otras

normas, por lo que deberemos de entender aplicable por la supletoriedad general
del derecho civil la ley estatal sobre garanta de bienes muebles de consumo.
Ahora bien en defecto del plazo consignado en el propio contrato, circuns-
tancia esta que puede dar lugar a diferentes conflictos, puesto que si bien existe
obligatoriedad de consignacin de plazo, en ausencia de ste el plazo general
supletorio de legislacin civil parece bastante amplio para una entrega de un
bien a una Administracin, sobre todo en caso de bienes consumibles o de escasa
dificultad tcnica.
Por tanto el plazo de garanta fijado en los correspondientes pliegos de condi-
ciones, acta como elemento formal fundamental delimitador de la responsabilidad
por vicios ocultos del contratista.
En base a esta circunstancia, durante ese plazo la Administracin goza de una
amplia capacidad para determinar que los bienes suministrados no son aptos para
el bien pretendido, como consecuencia de los vicios o defectos observados en ellos,
siempre que fueran imputados al contratista, tal y como se determina en el artculo
298.3 de la ley, circunstancia esta que supone nuevamente una manifestacin de
las potestades administrativas y desequilibrio entre las partes que concurre en los
contratos administrativos.
Obviamente por imperativo constitucional del artculo 105 de la Carta Magna,
determinacin especfica de la legislacin bsica de procedimiento administrativo
comn y en concreto del artculo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administra-
tivo Comn, debe de darse audiencia en todo momento durante las controversias
que pudieran ocurrir sobre los suministros y sus cualidades durante dicho plazo de
garanta por parte de las entidades pblicas contratantes al contratista, tal y como se
especifica en el apartado 2 del referido artculo 298 al que hacemos referencia.
Ahora bien, es el rgano de contratacin el que si as lo estima, puede, o bien
porque los vicios o defectos que se observen en el suministro, siempre que fueran
imputados al contratista, y con una presuncin que determina el rgano de contra-
tacin de que la reposicin o reparacin de dichos bienes no fuera bastante para
lograr el fin previsto, podr antes de que termine el plazo de garanta, rechazar los
bienes dejndolos de cuenta del contratista, y quedando exenta la Administracin
de la obligacin de pago, o teniendo derecho en su caso a la reclamacin del precio
satisfecho, por lo que el acta de recepcin y el pago que ella genera anteriormente
descrito, debe verse complementado por este periodo de garanta que lgicamente
debe de probarse en cuanto a los defectos y su imposibilidad de ser subsanados
por parte de la Administracin, siempre con el privilegio de ejecutividad de los
actos administrativos del artculo 57 de la LRJAPC, pero susceptible de destruccin
mediante prueba en contrario por parte del contratista, al cual debe, como hemos
dicho anteriormente, orse.
Cabe por tanto dos tipos de defectos en los bienes a suministrar por el contra-
tista en el caso de existencia de vicios o defectos ocultos:
a) que estos fueran subsanables o reparables; o
126
b) que estos fueran insubsanables o su reparacin no fuera bastante para

conseguir el logro previsto.
En ambos casos la capacidad para determinarlos corresponde al rgano de
contratacin pero en el primero de ellos simplemente est obligado el contratista
a reponer o reparar y en el segundo produce una resolucin, posterior a su perfec-
cionamiento, del contrato con recuperacin de las cantidades entregadas.
Transcurrido el plazo de garanta sin que la Administracin hubiera formalizado
alguno de los reparos a que hemos hecho referencia, el contratista est exento
de responsabilidad por los bienes suministrados, no as por otras cuestiones que
pudieran producirse como falsedades documentales, etc.
4.7. La resolucin de los contratos de suministros y por tanto de los mixtos en

los que su presencia sea mayoritaria
La ltima seccin del captulo referido al contrato de suministro en el TRLCSP

es la seccin quinta, que se ocupa de la resolucin del contrato de suministros
como determinaciones especficas de causa de resolucin, complementarias de
las dispuestas en el artculo 106 de la ley de contratos del sector pblico para la
generalidad de los contratos administrativos.
As debemos distinguir dos aspectos: las causas de resolucin reguladas en el
artculo 299 del TRLCSP y los efectos de la resolucin determinados por el artculo
300.
As las formas especficas de resolucin de los contratos de suministro sern
de tres tipos:
A) En primer lugar la suspensin, siempre por causa imputable a la administra-
cin, de la iniciacin del suministro por un plazo superior a seis meses, que
se computar a partir de la fecha sealada en el contrato para la entrega,
salvo que en el pliego de condiciones que regul el proceso de licitacin
se regulare otro menor;
B) La segunda de las causas especficas es el desistimiento o suspensin del
suministro por un plazo superior al ao acordado por la Administracin,
salvo que nuevamente en el pliego se sealase otro menor;
C) Y en tercer lugar las modificaciones en el contrato aunque fueran sucesivas,
que implicaran aislada o conjuntamente alteracin del precio del contrato
en cuanta superior al 10% del precio primitivo del contrato, con exclusin
del IVA, o representen una alteracin sustancial de la prestacin inicial.
Como podemos contemplar todas las causas de resolucin especfica en el con-
trato de suministros lo son por causas imputables a la Administracin, por lo que
entendemos que las causas de resolucin por supuestos imputables al contratista
son los previstos en el artculo 223 del TRLCSP con carcter general.
En todos los supuestos especficos del artculo 299, la resolucin puede dictarse
o bien por el contratista o bien por la propia Administracin, supuesto en el que
cabra una indemnizacin al propio contratista.
127
Nuevamente debemos resear que todos estos supuestos requieren de prueba y

por tanto esos actos deben de ser constatados o bien en el expediente administrativo
por acta pblica, o bien mediante prueba admisible en derecho por parte del con-
tratista, debiendo recaer la carga de la prueba en la parte que inste la resolucin.
Por ltimo en relacin con los aspectos especficos del contrato de suministros
en la ley de contratos debemos de sealar los efectos de la resolucin, as en primer
lugar la resolucin acordada por las causas recogidas en los artculo 223 o 299 de
la referida ley, mediante resolucin al efecto, previa audiencia al interesado, da
lugar a la recproca devolucin de los bienes y del importe de los pagos realizados
y en el supuesto de que no fuera posible esto, habr que abonar por parte de la
Administracin el precio de los bienes efectivamente entregados y recibidos de
conformidad.
Ahora bien es bastante criticable la redaccin del artculo 300.1 puesto que
seala que cuando no fuera posible o conveniente para la Administracin, que-
dando el contratista en la ms absoluta indefensin, puesto que la conveniencia
es un concepto jurdico indeterminado, llegndose por tanto a una exacerbacin
de la potestad pblica de interpretacin del contrato, que deber ser precisada
jurisprudencialmente al respecto.
Se establece como aspecto especfico en los supuestos de suspensin del con-
trato y resolucin posterior a los efectos recogidos en el artculo 299.a), esto es por
un tiempo superior a seis meses de la iniciacin del suministro que los contratistas
slo tendrn derecho a percibir una indemnizacin del 3% de la adjudicacin, en
el caso recogido en el apartado b) del artculo 299, esto es suspensin por un plazo
superior al ao acordado por la Administracin.
Por su lado el artculo 300.3 establece una indemnizacin del 6% en las entregas
dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, que podra equipararse a un
rgimen especfico de responsabilidad patrimonial por lucro cesante, que excluira
por tanto las determinaciones genricas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
sobre Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Ad-
ministrativo Comn, sobre responsabilidad patrimonial y el Real Decreto 429/1993,
de 26 de Marzo.
Ahora bien, conforme lo dispuesto en la disposicin adicional 22 de la ley la
responsabilidad especfica de las autoridades y personal al servicio de las adminis-
traciones pblicas en sus actuaciones en materia de contratacin administrativa,
tanto por daos causados a los particulares o a la propia Administracin, s se
exigir conforme a las determinaciones del ttulo X de la LRJAPC y el Real Decreto
429/1993, de 26 de marzo.
4.8. El arrendamiento
Por lo que se refiere al primero de los aspectos sustanciales de las determina-

ciones especficas sobre suministros del Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Pblico, debemos destacar que el arrendamiento en su especificidad
128
del artculo 290 del TRLCSP, establece la obligacin por parte del arrendador
empresario de asumir durante el plazo de vigencia del contrato la obligacin del
mantenimiento del objeto del mismo, debiendo en su caso satisfacer la Administra-
cin unas cantidades que se denominan canon de mantenimiento, que se fijaran
separadamente de las constituidas del precio del arriendo.
Esta modalidad tiene singular importancia en el caso de su uso por las empresas
de servicios energticos, por las cuestiones ya planteadas sobre el cmputo de la
deuda de la SEC95.
Por tanto en el contrato de arrendamiento entendemos dos tipos de precios a
satisfacer por cuenta de la Administracin, por un lado, el propio del suministro
entregado, y por otro, la del mantenimiento de ste.
Dentro de esta tipologa especfica de contratos debemos destacar la especial
importancia de las determinaciones incorporadas por la Ley de Contratos del Sector
Pblico en relacin con los novedosos acuerdos, marcos y sistemas dinmicos de
adquisicin, puesto que la naturaleza especifica del contrato de suministro contem-
pla estos sistemas con especial inters, debindose de tener en cuenta que cuando
se superen en el caso de valores acumulados los lotes del suministro las cantidades
anteriormente ligadas al 136.000 o 21.000 euros, dependiendo si nos encontramos
ante la administracin General del Estado o ante el resto de los entes adjudicadores
se deben aplicar las normas de regulacin armonizada para la adjudicacin de
cada lote, aunque no obstante los rganos de contratacin pueden exceptuar de
dichas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a 80.000 euros, siempre
que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20% del valor
acumulado de la totalidad de los mismos.
En ese sentido debemos resaltar la exclusin de este mbito de la contratacin
armonizada conforme las determinaciones del articulo 13.2 de la Ley para aquellos
aspectos, suministros de produccin o coproduccin de programas destinados a la
radiodifusin, investigacin y desarrollo, materias vinculadas a la defensa y los decla-
rados secretos o reservados, as como aquellos cuyo objeto principal sea permitir a
los rganos de contratacin la puesta a disposicin o explotacin de redes pblicas
de telecomunicaciones o suministro normal del servicio de telecomunicaciones.
Por lo que se refiere al contrato de arrendamiento, excluye de su mbito de
aplicacin como contrato de suministro la adquisicin de programas de ordena-
dor desarrollados a medida que se considerar un contrato de servicios conforme
articulo 9.3.b) de la LCSP, pero el arrendamiento de equipos, sistemas, dispositivos
y programa tienen en si mismo la consideracin de suministro, obligando dicho
suministro a la asuncin del mantenimiento por parte del suministrador.
En ese sentido, debemos de hablar de una especificidad del arrendamiento con
sus diferencias evidentes del arrendamiento general recogido por el Cdigo Civil,
y con sustantividad propia muy diferente de otros tipos de arrendamientos como
los recogidos por leyes especiales del mbito civil, como la Ley de Arrendamientos
Urbanos o la Ley de Arrendamientos Rsticos, puesto que nos encontramos con
una singularidad de arrendamientos de suministros que implica la entrega del
suministro y su mantenimiento.
129
Por lo que se refiere al plazo de este tipo de contrato en cuanto a la duracin y

al no recogerse ni el artculo 266, ni en general en las determinaciones del Captulo
IV, del Ttulo que comentamos ninguna precisin sobre ste, debemos de ir a las
reglas generales recogidas en el artculo 23 del TRLCSP, que son bastante difusas,
puesto que dicha duracin deber establecerse teniendo en cuenta la naturaleza
de las prestaciones, las caractersticas sobre financiacin, y la necesidad de someter
peridicamente a concurrencia la realizacin de las mismas, no establecindose qu
periodicidad, por lo tanto nos encontramos con un amplio plazo que deber deter-
minarse en los correspondientes pliegos de condiciones especficos del contrato de
suministro mediante arrendamiento, regulado por el artculo 266 de la ley.
En esta tipologa contractual no se admiten prrrogas tacitas y, en el supuesto
de que se dieran prrrogas expresas con la previsin lgica en los pliegos a que
hace referencia la determinacin general de la ley, no podr extenderse a un
periodo superior a la mitad del contrato que fuera prorrogado y no solo del con-
trato original, sino del contrato que fuera prorrogado, por lo que si los pliegos
permiten prrrogas en diversos periodos, nos encontraremos con que el contrato
se ver reducido a un 50% del tiempo del contrato inmediatamente anterior, pero
pudindose concatenar diversas prrrogas hasta que sea materialmente imposible
por la falta de plazo seguir prorrogando.
El arrendamiento como modalidad de contrato de suministros se regulaba
como ya hemos sealado en el artculo 174 derogado de la Ley de Contratos de las
Dentro del arrendamiento debemos destacar con especial inters la primera
figura del arrendamiento financiero, la cual ha sido estudiada junto con el arren-
damiento con opcin a compra y con la figura del renting en el informe de la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa 18/2003 de 17 de noviembre de 2003.
As cabe distinguir el arrendamiento con o sin opcin a compra como una rela-
cin del proveedor que cede el uso de un determinado bien a contraprestacin de
una cantidad, y el arrendatario cabiendo la posibilidad de establecerse el derecho
de optar por la adquisicin del bien al vencimiento del plazo por el cual se realiz
la opcin con un valor determinado sin que exista un intermediario financiero
que asista a la operacin. Por otra parte el arrendamiento financiero exige de ese
tercero (intermediario financiero) que puede ser un banco o establecimiento fi-
nanciero debidamente autorizado, en el cual se acuerde la adquisicin del referido
bien con un proveedor para que ste se lo entregue mediante un contrato especifico
diferente del uso y la propiedad con la opcin de compra final, por un valor que
se parte al comienzo del contrato.
En ese sentido los arrendamientos financieros se pueden distinguir entre el ren-
ting en el cual no se comprende la opcin de compra y el denominado leasing, as
la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa entiende que el arrendamiento
opcin de compra y el arrendamiento financiero tienen el carcter de contrato de
suministro, y que el renting tiene un carcter de contrato mixto. El leasing, por
otra parte, s tiene caractersticas de contrato de suministro.
130
4.9. La modalidad de los contratos de servicios
Para el anlisis de los contratos mixtos energticos se hace necesario una vez
estudiada la parte del suministro abordar en segundo lugar la de servicios, que
conforme al TRLCSP slo pueden tener una duracin de 4 aos prorrogables por
otros 2, mientras que en los suministros no existe una limitacin especfica, toda vez
que ni en las normas generales del libro IV sobre efectos cumplimiento y extincin
de los contratos, ni en las normas especficas del contrato de suministro recogidas
en el Captulo IV, del Ttulo II de dicho libro IV sobre el contrato de suministros,
se fija un plazo especfico como si se hace para el servicios del contrato de suminis-
tros, pudiendo ser perfectamente lcita la determinacin recogida por los pliegos
genricos del modelo IDAE en relacin con dicho aspecto.
Por otro lado se posibilita en este contrato mixto la seleccin del adjudicatario
mediante un procedimiento restringido, tal y como hace el Instituto de Diver-
sificacin y Ahorro Energtico. Ahora bien, el procedimiento para la seleccin
del adjudicatario con carcter general, independientemente del modelo IDAE,
de cualquier contrato mixto ser el vinculado a la mayor prestacin, en este caso
suministros, y por tanto en todos aquellos mbitos que superen los 18.000 IVA
excluido, ser necesario acogerse a un procedimiento licitatorio en donde se pro-
ceda a la concurrencia y se seleccione la mejor oferta.
Este procedimiento licitatorio debe de exigirse, rompiendo las reglas generales,
en tanto en cuanto no hay especialidades para el contrato de suministros, como
si la hay en las actuaciones preparatorias para el contrato de obras, para el de la
concesin de obra pblica y para los de gestin de servicios pblicos y para la
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.
En ese sentido la utilizacin del procedimiento se debe de realizar mediante la
convocatoria de las correspondientes licitaciones, siendo obligado en los supuestos
que superen la cantidad recogida en el art. 15 del TRLCSP, acudir a la publicidad
comunitaria. En ese sentido hasta la Orden Ministerial anteriormente citada
existan unas cantidades diferenciadas puesto que se daban 125.000 ms el IVA
correspondiente a contratos suscritos por la Administracin General del Estado,
sus organismos autnomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la
Seguridad Social, salvo en materia de defensa y en los trminos previsto por el art.
15.a del TRLCSP y 193.000 para el resto de las Administraciones, unificndose
en los 130.000 Euros en la actualidad.
Este procedimiento que se establece por regulacin armonizada, requiere pu-
blicidad en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, y por tanto su periodo
de tramitacin es bastante largo, en tanto en cuanto, se establece una regulacin
idntica para todos los pases de la Unin, pudiendo establecerse unas determina-
ciones correspondientes, en el artculo 13 del TRLCSP recoge las caractersticas
generales correspondientes.
As conforme al art. 159.1 del TRLCSP el plazo no puede ser inferior en estos
supuestos de regulacin armonizada a 52 das, contados desde la fecha del envo del
anuncio del contrato a la Comisin Europea. Aunque puede reducirse en cinco das
131
cuando se ofrezca acceso por medios electrnicos a los pliegos y a la documentacin

complementaria, adems la publicacin de acceso en el Boletn Oficial del Estado
necesariamente, junto al Diario oficial de la Unin Europea obviamente.
Un segundo procedimiento aplicable a estos contratos mixtos por la categora
de suministros sera el negociado, en las lneas generales previstas por el art. 170 del
TRLCSP que es cuando haya habido un previo procedimiento licitatorio abierto y
que las proposiciones u ofertas econmicas seguidas previamente sean irregulares
o inaceptables por haber sido presentadas por empresarios carentes de aptitud,
por incumplimiento de las ofertas, de las obligaciones legales relativas a fiscalidad,
proteccin del medio ambiente, condiciones del trabajo, por infringir las condi-
ciones por la presentacin de variantes y mejoras o por incluir valores anormales
o desproporcionados, siempre que dichas circunstancias no se modifiquen sus-
tancialmente en las condiciones originales del contrato, esto es, que la utilizacin
del procedimiento negociado no implica un subterfugio o fraude de ley sobre la
utilizacin del procedimiento general.
Un segundo supuesto es el caso que se haya declarado desierto por no pre-
sentarse nadie en ese procedimiento. Igualmente siempre que no se varen las
condiciones iniciales del contrato con carcter sustancial. Y en aquellos que fueran
superiores a la cifra de 130.000 , esto es, de regulacin armonizada, se debe remitir
un informe a la Comisin de la Unin Europea si esta as lo solicita.
Un tercer supuesto es, con carcter excepcional, cuando se trate de contratos
que por razn de sus caractersticas preexistentes no pueda determinarse previa-
mente el precio global, circunstancia esta que pudiera discutirse en el mbito de
los contratos de gestin energtica, toda vez que el precio es predecible conforme,
no a la cantidad, puesto que pueden variar los precios de la energa, pero si a las
frmulas o circunstancias necesarias para su obtencin en los trminos de la tari-
ficacin vigente en cada momento.
Un cuarto aspecto es cuando por razones tcnicas o artsticas o por motivos
relacionados con la proteccin de derechos de exclusiva el contrato solo pueda
encomendarse a un empresario determinado, circunstancia esta que no parece
concurra en los servicios energticos.
Igualmente puede utilizarse el procedimiento negociado cuando una imperiosa
urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles para el rgano de contra-
tacin y que no fuera imputables al mismo demandara una ejecucin inmediata
del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicacin de la tramitacin de
urgencia prevista por la ley, circunstancia esta que en ningn caso entendemos
aplicable a la tipologa contractual sobre la cual estamos reflexionando.
Un sexto aspecto es el vinculado a aquellos contratos que hayan sido declarados
secretos o reservados, circunstancia que en principio tampoco concurre en nuestro
supuesto y que est vinculada a circunstancias derivadas de la defensa nacional.
Y finalmente en los contratos incluidos en el mbito del art. 346 del Tratado de
funcionamiento de la Unin Europea que indica:
132
Las disposiciones de los Tratados no obstarn a las normas siguientes:

a) Ningn Estado miembro estar obligado a facilitar informacin cuya divulgacin
considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad;
b) Todo Estado miembro podr adoptar las medidas que estime necesarias para la
proteccin de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la produccin
o al comercio de armas, municiones y material de guerra; estas medidas no debern
alterar las condiciones de competencia en el mercado interior respecto de los productos
que no estn destinados a fines especficamente militares.
2. El Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisin, podr introducir
modificaciones en la lista, que estableci el 15 de abril de 1958, de los productos sujetos a
las disposiciones de la letra b) del apartado 1.
Estas reglas generales del aplicabilidad del procedimiento negociado a los

contratos generales del sector pblico, debemos sealar que adems los contratos
de suministro conforme al art. 173 pueden ver aplicado el procedimiento negocia-
do en los supuestos all consignados que son bienes integrados en el patrimonio
histrico espaol, circunstancia esta que no concurre, fabricacin de productos
exclusivamente destinados para fines de investigacin, experimentacin, estudio y
desarrollo, que tampoco parece concurrente, entregas complementarias efectuadas
por el proveedor inicial que constituyan bien una reposicin parcial de suministros
o instalaciones de uso corriente, que no concurre igualmente, adquisicin en
mercados organizados o bolsas de materias primas de suministros que coticen en
los mismos, circunstancia esta que en principio no parece aplicable, suministro
concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese
definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un
concurso, que no es el supuesto, y el que nos interesa cuando su valor estimado
sea inferior a 100.000 euros, esto es, si el total del contrato, de la determinacin
del valor del contrato es inferior a 100.000 ms su IVA correspondiente, podr
utilizarse el procedimiento negociado.
Y finalmente, la mayor parte de los procedimientos en el contrato mixto
debern realizarse salvo en el modelo IDAE por el denominado procedimiento
abierto, esto es, con una licitacin general, puesto que pese a la caracterizacin y
el informe favorable de la Junta Consultiva de Contratacin para el procedimiento
restringido, este puede suponer una mayor complejidad, puesto que tiene que
realizarse una seleccin de los candidatos con un previo anuncio, mientras que en
el procedimiento abierto no existe esa limitacin pero pueden establecerse unos
requisitos de solvencia tcnica y lgicamente econmico financiera que impidan
la participacin de empresas no deseadas con falta de especializacin, capacidad
o msculo financiero que posibiliten las prestaciones vinculadas a esta tipologa
contractual de los contratos de servicios energticos.
En cualquier caso en el procedimiento restringido debe igualmente fomentarse
la concurrencia con ese anuncio previo, por lo tanto entendemos que es mucho
ms rpido, efectivo y vinculado a la filosofa de la Directiva de la Unin Europa
y de la Ley de favorecer la licitacin a la mejor oferta en la utilizacin de estos
procedimientos abiertos.
133
5. CONTRATOS DE SERVICIOS ENERGTICOS Y COLABORACIN

PBLICO-PRIVADA25
5.1. Caractersticas y aplicabilidad a los contratos de servicios energticos
El segundo modelo de tipologa contractual aplicable a los contratos de gestin

de servicios energticos es la novedosa frmula de los contratos de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado, que ha sido objeto de la Recomendacin
de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de 23 de julio de 2009, sobre
modelo de documento descriptivo de contrato de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado para la prestacin de servicios energticos en edificios
pblicos, que indica: sin perjuicio de las adaptaciones que puedan ser adecuadas en
funcin de las circunstancias de cada caso, y de la posibilidad de adoptar soluciones en
relacin con la valoracin de la solvencia o de los criterios de adjudicacin diferentes de las
propuestas en el documento, el contrato de colaboracin pblico-privada (y el procedimiento
del dilogo competitivo) resultan tiles para el logro de los fines propuestos, por lo que
considera conveniente recomendar su uso a cuantas Administraciones Pblicas o entes
integrados en el Sector Pblico deseen dar satisfaccin a necesidades similares26.
Una de las cuestiones fundamentales que se planteaban con el anterior
TRLCAP, era cmo encajar jurdicamente este modelo de contrato en alguna de
las modalidades contractuales existentes, teniendo en cuenta el breve plazo de
duracin que la ley prevea para los contratos de servicios (mximo 4 aos con
prrrogas) y la problemtica que ello generaba a las empresas en cuanto que se
haca inviable la amortizacin de la inversin dentro del periodo de contratacin.
Esta cuestin, se ve solventada con el TRLCSP que nos ofrece una posibilidad de
contratacin adecuada y apropiada para regular este tipo de contratos: el Contrato
de Colaboracin entre el sector Pblico y el sector Privado (CCPP) que rene una
serie de particularidades que facultan el objetivo pretendido con el contrato.
La definicin (art. 11 TRLCSP) que se realiza de esta figura supone que una
Administracin Pblica encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo
determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de
las frmulas de financiacin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e
integrada que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de
suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio
pblico o relacionados con actuaciones de inters general, comprenda alguna de
25
Con carcter general sobre esta tipologa contractual puede consultarse PORTELL SALOM, N., El
contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, Revista General de Derecho Adminis-
trativo, 18, (2008); ALMONACID LAMELAS, L., La colaboracin pblico-privada en tiempos de crisis,
El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, 23, (2011), pg. 2854; CARLN RUIZ, M., El nuevo
contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, REDA, 140, (2008); y CHINCHILLA
MARN, C., El nuevo contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, REDA, 132,
(2006).
26
Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de 23 de julio de 2009 (Con-
sideracin Jurdica 2). Al respecto se puede consultar la aportacin en este mismo libro de MELLADO
RUIZ, L., El contrato de colaboracin pblico-privada de prestacin integral de servicios energticos.
134
las prestaciones recogidas en el TRLCSP. Entre las prestaciones que se incluyen

en el mbito del CCPP, se encuentra la gestin integral del mantenimiento
de instalaciones complejas (art. 11.1.b TRLCSP), introducida en la ley, como
consecuencia de una necesaria adaptacin de la normativa espaola a las Directivas
Europeas, que establecen como las legislaciones de los Estados Miembros deben
adaptar su normativa para facilitar la contratacin de Servicios Energticos,
eliminando las limitaciones preexistentes en cuanto a la duracin.
Las caractersticas de este contrato contemplan asimismo (art. 11) que el
contratista colaborador de la Administracin puede asumir, en los trminos
previstos en el contrato, la direccin de las obras que sean necesarias, as como
realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecucin y contratar los servicios
precisos. Asimismo la contraprestacin a percibir por el contratista colaborador
consistir en un precio que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y
podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.
Entra por lo tanto en juego por tanto la posibilidad de premiar ahorros energticos
reales.
Esta tipologa contractual que como ya hemos sealado anteriormente se prev
ex novo en la legislacin de contratos del sector pblico tiene su regulacin en
el anteriormente sealado art. 11 del TRLCSP. Ahora bien, para que se utilice
deben en los trminos del art. 134 de la citada norma legal realizarse una previa
evaluacin con carcter previo a la iniciacin de cualquier expediente de este
contrato en el cual mediante un documento realizado al efecto se debe poner
de manifiesto que conforme a la complejidad de este contrato no se encuentra
en condiciones de definir con carcter previo a la licitacin los medios tcnicos
necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos
jurdicos y financieros para llevar a cabo el contrato y mediante dicho documento
se debe igualmente proceder a un anlisis comparativo con las formas alternativas
de contratacin, esto es, descartando otras modalidades y justificando en trminos
de obtencin de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputacin
de riesgos, los motivos de carcter jurdico, econmico, administrativo y financiero
que recomienden la adopcin de esa frmula de contratacin.
Dicha evaluacin27 que es cardinal a la hora de descartar otras modalidades y
optar por el contrato de colaboracin pblico privado, puede realizarse de forma
sucinta si concurren razones de urgencia no imputables a la Administracin o
entidad contratante que aconsejan utilizar esta tipologa contractual para atender
obviamente las necesidades pblicas que fundamentan cualquier contratacin del
sector pblico.
Partiendo de dicho documento posteriormente debe realizarse una evaluacin
que se realiza por un rgano colegiado integrado por expertos con la cualificacin
suficiente en la materia sobre la que verse el contrato. Este rgano en principio
conforme al Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla
27
Sobre dicha fase de evaluacin previa, con detenimiento y exhaustividad, puede consultarse GON-
ZLEZ GARCA, J. V., Colaboracin pblico-privada e infraestructuras de transporte, Marcial Pons, Madrid,
2010, pg. 122 y ss.
135
parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico en

su art. 22.2.1, es la mesa del dialogo competitivo.
Tras la evaluacin y siempre que esta fuera favorable se deber establecer el
programa funcional. Este programa es el documento que contiene los elementos
bsicos que informarn el dialogo con los contratista y que se debe incluir en
el documento descriptivo del contrato, en concreto se deben concretar: dicho
programa funcional, la naturaleza y la dimensin de las necesidades a satisfacer,
los elementos jurdicos, tcnicos o econmicos mnimos que deban incluir
necesariamente las ofertas para ser admitidas al dialogo competitivo y los criterios
de adjudicacin del contrato28.
Adems de las determinaciones recogidas en el programa funcional debemos
de destacar conforme a lo dispuesto en el art. 136 del TRLCSP el clausulado
del contrato. As en ese sentido debe incorporarse en dicho clausulado del
contrato por una parte las determinaciones previstas con carcter general en la
ley sobre contenido mnimo del contrato, esto es, la identificacin de las partes,
la acreditacin de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato, la
definicin del objeto del contrato, la referencia a la legislacin aplicable al contrato,
la enumeracin de los documentos que integran el contrato, el precio o el modo
en su caso de determinarlo, por lo tanto las frmulas de revisin en su caso de
precios, la duracin del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su
ejecucin y finalizacin y las prrrogas a que hubiera lugar, las condiciones de
recepcin, entrega o admisin de las prestaciones, las condiciones de pago, los
supuestos en que procede la resolucin, el crdito presupuestario o el programa o
rbrica contable con el cual se elaborar el precio en su caso y la extensin objetiva
y temporal del deber de confidencialidad que en su caso se imponga al contratista.
Igualmente junto a esas determinaciones y por especfica obligacin del art. 136
a) del TRLCSP se debe de realizar la identificacin de las prestaciones principales
que constituyen el objeto del contrato que condicionarn el rgimen sustantivo
aplicable al contrato conforme a lo establecido en el TRLCSP y en concreto en ese
sentido las determinaciones correspondientes a la resolucin y cumplimiento de
los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado previstos
en el art. 313 de dicha norma, rigindose en ese sentido conforme a la prestacin
principal del conjunto de prestaciones del contrato prevista conforme al ya
indicado art. 136.a) de la ley y siendo el rgimen jurdico aplicable conforme a las
normas correspondientes que delimitarn los deberes y derechos de las partes y las
prerrogativas de la administracin.
La duracin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado no podr exceder de 20 aos en ningn caso tal y como se especifica en el
art. 314 de la norma legal.
Por otra parte debe de incorporar el clausulado del contrato las siguientes
determinaciones conforme a los apartados a, b y m del art. 136 del TRLCSP:
28
Con respecto a estos trmites, vide BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., El nuevo contrato de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado (I). Configuracin y actuaciones preparatorias del contrato de
CPP, Contratacin Administrativa Prctica, 96, (2010), pgs. 33 y 41.
136
Identificacin de las prestaciones principales que constituyen su objeto, que

condicionarn el rgimen sustantivo aplicable al contrato, de conformidad con lo previsto
en la letra m) de este artculo y en el artculo 313.
Condiciones de reparto de riesgos entre la Administracin y el contratista, desglosando
y precisando la imputacin de los riesgos derivados de la variacin de los costes de las
prestaciones y la imputacin de los riesgos de disponibilidad o de demanda de dichas
prestaciones.
Referencia a las condiciones generales y, cuando sea procedente, a las especiales que sean
pertinentes en funcin de la naturaleza de las prestaciones principales, que la Ley establece
respecto a las prerrogativas de la Administracin y a la ejecucin, modificacin y extincin
de los contratos.
La seleccin de los contratistas se debe realizar mediante el denominado pro-

cedimiento de dialogo competitivo tal y como se recoge en el art. 180 de la norma
legal que seala que el dilogo competitivo podr utilizarse en el caso de contratos
particularmente complejos, y cuando el rgano de contratacin considere que el
uso del procedimiento abierto o el restringido no permite una adecuada adjudica-
cin del contrato. En concreto estos contratos de colaboracin pblico-privado se
rigen por este procedimiento conforme al art. 179.3 sin perjuicio de que pudiera
seguirse el procedimiento negociado con publicidad en el caso previsto en el art.
170.a) del TRLCSP que se refiere a los supuestos en que las proposiciones u ofertas
econmicas procedimientos abiertos o restringidos fueran irregulares o inacepta-
bles por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, etc.
As el indicado procedimiento de dialogo competitivo se regula en los arts. 179 a
183 del TRLCSP y se establece con un procedimiento de dialogo con los candidatos
que han sido previamente seleccionados previa solicitud de los mismos a fin de que
se desarrolle una o varias soluciones susceptibles de satisfacer las necesidades que
servirn de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.
Este proceso que supone un periodo importante para la tramitacin de la
licitacin es muy novedoso y de cierta complejidad, con lo cual entendemos solo
podr celebrarse por administraciones dotadas de los adecuados medios tcnicos
y evidentemente vinculado a la importancia de proyectos no solo globales e inte-
grales como se produce en el supuesto de los contratos de gestin energtica, sino
de importancia econmica y montante que justifique los plazos e inversiones en
tiempo y dinero que ello produce.
El CCPP resulta ser asimismo un instrumento contractual que habilita al Sector
Pblico para acceder a la contratacin de cualquier contrato tpico bajo su amparo,
siempre que dicho contrato tpico se corresponda con la prestacin principal del
Contrato (art. 289). Ello deja abierta la posibilidad de que Administracin y con-
tratista concreten los elementos del contrato en cada caso concreto.
Respecto de la duracin de los CCPP, se establece un plazo de 20 aos (40 en
caso de concesin) art. 268, en relacin con el 314 del TRLCSP. Es decir puede
adaptarse en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones que se
realicen para el cumplimiento del objeto del contrato o de las frmulas de financia-
137
cin que se prevean en el documento descriptivo del mismo, lo que facultar que
el retorno de la inversin se produzca dentro del periodo de contratacin.
Se introduce de igual modo, un reparto de riesgos entre la Administracin
contratante y el socio privado.
El CCPP tiene una serie de particularidades que deben ser tenidas en cuenta
a la hora de iniciar un expediente de contratacin. En primer lugar es necesario
que con carcter previo se produzca la elaboracin del ya reseado documento de
evaluacin (art. 118), previo a la iniciacin del expediente de contratacin que con-
tenga la justificacin de la decisin de recurrir a esta frmula de contratacin, por
no estar la Administracin en condiciones de definir los medios tcnicos necesarios
para alcanzar los objetivos o por no disponerse de capacidad para establecer los
mecanismos jurdicos o financieros adecuados. La evaluacin del documento debe
hacerse por rgano colegiado formado por expertos con cualificacin suficiente
en la materia; es decir es un sistema de contratacin subsidiario. La complejidad
de las prestaciones que se contemplan en un contrato de gestin integral del man-
tenimiento con gestin energtica debera ser la base de tal evaluacin. Asimismo,
una vez iniciada la forma de contratacin, el rgano contratante debe establecer un
Programa funcional (art. 135) que contendr los elementos bsicos que informarn
el dilogo competitivo, as como una descripcin del contrato. Tal mencin conlleva
necesariamente que este tipo de contratos deban adjudicarse mediante el novedoso
sistema del Dialogo Competitivo, contemplado en los arts. 179 y siguientes del
TRLCSP; dicho sistema permite al rgano Contratante realizar un sistema que
podemos definir de mejora constante, en cuanto que los licitadores van ajustando
sus soluciones tcnicas a la que finalmente resulte mas adecuada.
El TRLCSP establece que un CCPP debe contener, adems de los condicionan-
tes de cualquier contrato, una serie de contenidos especficos (art. 136):
- Identificacin de las prestaciones principales que constituyen su objeto,
que condicionarn el rgimen sustantivo del contrato;
- Reparto de riesgos entre Administracin y contratista;
- Objetivos de rendimiento asignados al Contratista;
- Remuneracin del contratista. Bases y criterios para clculo de costes de
inversin, de funcionamiento y de financiacin y, en su caso, de los ingresos
por explotacin;
- Causas y procedimiento para las variaciones de remuneracin a lo largo de
la vida del contrato;
- Frmulas de pago y aplicacin de sanciones;
- Frmulas de control por la administracin de la ejecucin del contrato
(objetivos de rendimiento y subcontratacin);
- Sanciones y penalidades;
- Condiciones en que puede procederse a una decisin unilateral de la Ad-
ministracin, a la modificacin de determinados aspectos del contrato o a
su resolucin;
- Control sobre cesin del contrato;
138
- Destino de las obras y equipamientos a la finalizacin del contrato;

- Garantas;
- Referencia a las condiciones generales y, cuando sea procedente, a las espe-
ciales que sean pertinentes en funcin de la naturaleza de las prestaciones
principales, que la ley establece respecto a las prerrogativas de la adminis-
tracin y a la ejecucin, modificacin y extincin de los contratos.
Podemos concluir por tanto con la afirmacin de la existencia de un nuevo
soporte contractual con el TRLCSP en la cual los CCPP pueden amparar la contra-
tacin de un Contrato de Servicios Energticos, poniendo fin a las limitaciones de
duracin existentes con al anterior normativa.
5.2. La problemtica del cmputo o no como dficit de los contratos de

servicios energticos. Posibles clusulas para evitar su computacin
5.2.1. Determinaciones generales
El Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas

extraordinarias para la reduccin del dficit pblico, dispone en su artculo 16:
En el mbito del Sector Pblico Estatal, antes de autorizar un contrato de colaboracin

entre el sector pblico y el sector privado, as como un contrato de concesin de obra pblica,
tipificados en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, cuyo valor estimado exceda de doce millones
de euros, ser preceptivo y vinculante un informe del Ministerio de Economa y Hacienda que
se pronuncie sobre las repercusiones presupuestarias y compromisos financieros que conlleva,
as como sobre su incidencia en el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria,
segn lo establecido en el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria,
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre.
A tal efecto, el rgano de contratacin deber proporcionar informacin completa acerca
de los aspectos financieros y presupuestarios del contrato, incluyendo los mecanismos de
captacin de financiacin y garantas de que se prevea utilizar, durante toda la vigencia del
mismo, as, como, en su caso, el documento de evaluacin previa a que se refiere el artculo
118 de la Ley de Contratos del Sector Pblico
Con base en ellos la IGAE viene realizando los oportunos informes acerca de
dicha computacin
La cuestin clave para saber si una determinada inversin computa a efectos del
dficit pblico es el tratamiento contable que recibe dicha inversin en atencin a
las condiciones del contrato. Las consecuencias de uno u otro registro son de vital
importancia para las finanzas pblicas puesto que si una determinada inversin se
clasifica como activo de la Administracin, el coste total del activo se registrar en las
cuentas pblicas de acuerdo con el principio de devengo, es decir, en el momento
de la entrega o puesta a disposicin de la Administracin Pblica con efectos sobre
el dficit pblico y la deuda pblica. Por el contrario, si el activo se registra en el
balance del contratista el efecto en el dficit pblico se producir ao tras ao y
slo por el importe de las cuotas anuales satisfechas.
139
Los informes de que disponemos hacen ver que no existe un tratamiento conta-
ble nico para todos los contratos en los que hay una colaboracin pblico-privada
sino que se debera hacer un anlisis caso por caso para saber si un determinado
contrato tiene o no incidencia en el dficit pblico y en la deuda pblica. De esta
forma, es preciso determinar el marco regulatorio en el que se establece la forma
en la que se debe realizar el registro contable respecto de los contratos en los que
hay una colaboracin pblico-privada para poder establecer unos criterios respecto
de los contratos de servicios energticos que utilizan esta forma de contratacin.
Este aspecto es el que debemos hacer ver a la IGAE.
El marco regulatorio es el siguiente:
- La Decisin de Eurostat 18/2004, de 11 de febrero de 2004, relativa al trata-
miento en las cuentas nacionales de los contratos suscritos por las unidades
pblicas en el contexto de las asociaciones con unidades privadas.
Esta Decisin no tiene por objeto el anlisis contable de todas las formas
de colaboracin de un contratista con una Administracin Pblica, sino
que se refiere de forma explcita y exclusiva a la contabilizacin de ciertos
contratos especficos que deben cumplir determinadas caractersticas.
- El Sistema Europeo de Cuentas Econmicas Integradas sobre el dficit
pblico y la deuda pblica (SEC-95).
El Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales, tambin conocido
como SEC-95, es un sistema de Contabilidad Nacional y constituye un marco con-
table comparable a escala internacional, cuya finalidad es realizar una descripcin
sistemtica y detallada de una economa en su conjunto (de una regin o un pas),
sus componentes y sus relaciones con otras economas. ste Sistema de Cuentas es
vinculante jurdicamente para todos los pases de la Unin Europea.
5.2.2. Tratamiento contable de estos contratos en la contabilidad nacional
A. mbito de aplicacin: definicin de los contratos en los que existe colaboracin

pblico-privada a los efectos de la Contabilidad Nacional
Este marco regulatorio no resulta aplicable a todas las formas de colaboracin

publico-privadas, sino slo a aquellas que especficamente se definen en la citada
Decisin de Eurostat:
Se aplicar a los contratos a largo plazo realizados en las reas de actividad donde
las Administraciones Pblicas estn fuertemente implicadas. A menudo (pero no siempre)
estos contratos corresponden a lo que se ha denominado Asociaciones Pblico Privadas
suscritos con uno o con varios socios, ya sea de forma directa o a travs de una entidad
especial constituida a tal fin, que posean un conocimiento especializado sobre el objeto del
contrato y lo ejerzan a lo largo de su duracin.
Una caracterstica importante reside en el hecho de que en el contrato se menciona, a la
vez, la produccin de ciertos activos que, designados de manera concreta, necesitan un gasto
140
inicial de capital, as como el suministro de servicios agregados que requieren la utilizacin

de estos activos y de acuerdo a determinadas normas de calidad y volumen.
La decisin ser aplicable, nicamente, en los casos donde la Administracin Pblica es
la principal compradora de los servicios proporcionados por el socio, ya sea que la demanda
provenga directamente de la propia Administracin Pblica o bien de otros usuarios como
terceras partes (tal como se observa principalmente en los servicios sanitarios y educativos,
as como en la utilizacin de algunas infraestructuras de transporte).
De forma resumida, la Decisin de Eurostat ser de aplicacin a los contratos

que cumplan las siguientes caractersticas:
- Duracin:
Debern ser contratos a largo plazo. La duracin de estos contratos variar
dependiendo de factores, tales como, las necesidades a cubrir, naturaleza del
activo, etc.
- Objeto del contrato:
x Debe cubrir reas de actividad de aquellos servicios pblicos en los que,
normalmente, las Administraciones Pblicas tienen una participacin muy
activa.
x Debe hacer mencin expresa a los activos especficos utilizados para prestar
estos servicios, as como a las condiciones de volumen y calidad en que se
deben prestar.
- Inversin a realizar:
La realizacin del objeto del contrato precisa un gasto de capital importante
(este concepto no est definido) ya sea para un activo de nueva creacin, como
para una significativa renovacin, modernizacin o mejora de activos ya existentes,
incluidos los activos que son propiedad de las Administraciones Pblicas y que
son gestionados por ellas, pero a condicin de que el gasto de la renovacin, etc.,
suponga una parte predominante del nuevo valor que adquiera el activo despus
de la reforma.
- Contratista:
x Debe tener experiencia suficiente en el rea de actividad a la que se refiere
el objeto del contrato.
x Debe prestar sus servicios en las condiciones prevista en el contrato, de
acuerdo con determinadas normas de cantidad y calidad.
- Destinatario de los servicios:
El principal comprador de los servicios debe ser la Administracin Pblica, que
los adquiere mediante pagos peridicos.
Como se desprende de todo lo anterior, la definicin dada por el Eurostat
en su Decisin coincide bsicamente con los requisitos exigidos en el artculo 11
relativo a los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.
No obstante, es preciso resaltar que a los efectos de la aplicacin de los criterios
del SEC-95 lo importante no es la forma jurdica sino la realidad econmica, de tal
forma que si las operaciones estn organizadas de tal modo que el aspecto jurdico
141
contradice la realidad econmica, sta primar, a efectos de la contabilidad nacio-

nal, sobre aqulla. En este sentido, las caractersticas fijadas por esta Decisin del
Eurostat hay que tenerlas en cuenta en la elaboracin de todos los contratos de
colaboracin entre el sector pblico y el sector los contratos mixtos. Esta opinin
es compartida por todos los informes de que disponemos y tambin por la IGAE,
todos ellos los llamaremos CCPP.
B. Clasificacin contable de los activos vinculados a una CCPP
La cuestin clave es determinar en qu casos procede el registro contable de

los activos implicados como activos de la Administracin Pblica o como activos del
contratista y para ello es fundamental, la calificacin como activo de la Administra-
cin o del contratista, ya que si en la contabilidad nacional se considera como un
activo de la Administracin, su coste total deber reconocerse como mayor dficit
de esa Administracin. Para ello, el factor determinante para resolver la cuestin
se centra en determinar quin debe afrontar la mayora de los riesgos derivados de
la propiedad de ese bien y quin obtiene la mayora de los beneficios.
De acuerdo con lo fijado en la Decisin, el elemento crucial para la evaluacin
de un CCPP, en lo que respecta a la clasificacin de los activos implicados en el
contrato es quin soporta los riesgos genricos, es decir:
- El riesgo de construccin
Se refiere a la identificacin de quin de las dos partes del contrato, la Admi-
nistracin o el contratista, debe soportar las consecuencias econmicas derivadas
de acontecimientos que dan lugar a retrasos en la entrega, la ejecucin del con-
trato sin respetar las normas especificadas en el mismo, los incrementos del coste
con relacin a los previstos inicialmente, deficiencias tcnicas y, por ltimo, los
derivados de los efectos exteriores que perjudiquen la realizacin del contrato. Si
es la Administracin Pblica la que asume las consecuencias negativas derivadas
de esos hechos, la Administracin soporta la mayora de los riesgos asociados a la
construccin del activo. En caso contrario, el riesgo de construccin recaera sobre
el contratista.
- El riesgo de disponibilidad
Este tipo de riesgo se refiere a las consecuencias derivadas de las situaciones en
las que el contratista no est en condiciones de prestar a la Administracin Pblica
los servicios fijados en el contrato en las condiciones de cantidad, especificaciones
tcnicas, condiciones de seguridad y calidad convenidas. Este riesgo se entender
trasladado al contratista cuando, en caso de incumplimiento en la prestacin de los
servicios contratados, se le impusiera por la Administracin, de manera automtica,
una deduccin de importe relevante sobre la cuota que tiene derecho a cobrar por
la normal prestacin de dichos servicios.
Ms concretamente, la Decisin exige:
Que a la Administracin, de acuerdo a las clusulas fijadas en el contrato,
se le permita reducir de manera significativa (deducciones) los pagos pe-
142
ridicos que debe realizar al contratista si no se cumplen las expectativas

contractuales.
Que dicha deduccin tenga un efecto importante sobre los ingresos y/o
beneficios del contratista.
Que la aplicacin de dichas deducciones sea automtica.
- El riesgo de demanda
Este riesgo es consecuencia de las variaciones en la demanda que se producen
a lo largo de la vigencia del contrato (ms alta o ms baja que la esperada cuando
el contrato fue firmado) con independencia del comportamiento y de la gestin
del contratista. Dichas variaciones en la demanda de los servicios son debidos a
factores ajenos, tales como, los cambios en el ciclo econmico, nuevas tendencias
del mercado, competencia de otras empresas suministradoras de servicios o incluso
por la obsolescencia tecnolgica.
En el supuesto de que la Administracin est obligada a garantizar un nivel
determinado de pagos por tarifa al contratista, independientemente del nivel de
demanda real, puede afirmarse que es la Administracin quien asume el riesgo de
demanda, siendo, por tanto, irrelevantes las fluctuaciones del nivel de demanda
en los ingresos y beneficios del contratista.
Los activos vinculados a una CCPP no se registrarn en el balance de las Admi-
nistraciones Pblicas si se dan las dos condiciones siguientes:
o El contratista soporta el riesgo de construccin, y
o El contratista soporta al menos uno de los dos riesgos siguientes: el de
disponibilidad o el vinculado a la demanda.
Este anlisis da lugar a dos posibles escenarios:
a. Que la Administracin soporte el riesgo de construccin, o que el contra-
tista soporte tan slo el riesgo de construccin y ningn otro riesgo. En
este caso:
Los activos sern clasificados como activos pblicos.
Los gastos iniciales de inversin relativos a los activos sern registrados
como formacin bruta de capital fijo de las Administraciones Pblicas,
con efecto negativo sobre el dficit. Como contrapartida de este gasto
pblico, la deuda pblica aumentar bajo la forma de un "prstamo
imputado" del contratista, que se incluye en el concepto de "endeuda-
miento pblico" a efectos del Procedimiento de Dficit Excesivo.
Los pagos regulares que la Administracin efecte al contratista durante
los aos de duracin del contrato, debern desglosarse en tres partes
diferenciadas: amortizacin del "prstamo imputado", intereses efecti-
vos del "prstamo imputado" y, en su caso, por los servicios prestados
vinculados a la inversin, consumos intermedios.
b. Que el contratista soporte el riesgo de construccin y al menos uno de los
riesgos de demanda o de disponibilidad. En este otro caso:
143
El activo se registrar como inversin del contratista, quedando contabili-

zado fuera del balance del sector Administraciones Pblicas.
En las cuentas pblicas se registrar el importe de los pagos regulares que
la Administracin Pblica realice al contratista, una vez iniciada la fase de
explotacin, los cuales tendrn incidencia sobre el dficit y la deuda pblica
al contabilizarse las compras de servicios (consumos intermedios).
Este reparto de riesgos est previsto por el Texto Refundido de la Ley de Con-
tratos del Sector Pblico, que en su artculo 215 dice: La ejecucin del contrato
se realizar a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para
el de obras en el art. 231, y de lo pactado en las clusulas de reparto de riesgo que
se incluyan en los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado. Adems el artculo 136 relativo al clausulado del contrato, establece que
en dicho contrato se establecern "las condiciones de reparto de riesgos entre la
Administracin y el contratista, desglosando y precisando la imputacin de los
riesgos derivados de la variacin de los costes de las prestaciones y la imputacin
de los riesgos de disponibilidad o de demanda de dichas prestaciones".
Es decir el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico permite
que en los CCPP se haga una asignacin negociada de los riesgos entre Adminis-
tracin y contratista, debiendo constar dicho reparto de riesgos en el clausulado
del contrato, y este es otro aspecto crtico para hacer ver a la IGAE.
Por tanto, para que los activos vinculados a los CCPP no tengan efectos ni en
el dficit ni en la deuda pblica, tendremos que asignar los riesgos genricos al
contratista en los trminos antes sealados, teniendo siempre en cuenta que rige
el principio de primaca del fondo econmico sobre la forma jurdica, por lo que
para poder determinar qu parte contratante soporta cada riesgo ser necesario
analizar exhaustivamente el clausulado de los contratos y la realidad econmica
que subyace tras l, para as saber quin soporta los riesgos.
C. Clausulado Posible
a. Riesgo de construccin
Una Administracin quiere contratar mediante un CCPP con una Empresa de

Servicios Energticos la ejecucin de una actuacin global e integrada que suponga
la mejora de la eficiencia energtica de uno de sus edificios, incluyendo una obra
nueva de climatizacin e instalaciones trmicas, incorporando inversiones en
energas renovables, as como la gestin energtica, su mantenimiento y la garanta
total. Al contratista se le retribuir mediante el pago de una cuota anual por los
servicios prestados. El riesgo de construccin pesar sobre el contratista si el CCPP
incluye una clusula en la que este asume el coste en caso de siniestros por defecto
en la construccin, los mayores costes de la construccin, etc. El clausurado del
contrato podra ser:
144
La ejecucin del contrato se desarrollar a riesgo y ventura del Contratista, que no

tendr derecho a indemnizacin por los daos y perjuicios que se le hubieran producido, salvo
por causa de fuerza mayor o imputable a la Administracin. Adems, el Contratista deber
indemnizar a la Administracin por los daos y perjuicios que le hayan sido originados.
En este caso, el riesgo de construccin lo soportar el contratista y las obras se

registrarn como activo del contratista (siempre que se traslade tambin el riesgo
de demanda o de disponibilidad) y, por tanto, slo tendr efectos en el dficit y
la deuda las cuotas anules que pague la Administracin por la prestacin de los
servicios acordados en el contrato. En caso contraro, si el riesgo de construccin
fuera asumido por la Administracin, la obra sera registrada como un activo de la
Administracin, considerndose el importe de dicha inversin como ms dficit y
ms deuda pblica, es decir, consolidara en las cuentas pblicas.
No siempre en el clausulado de los Contratos queda claro quin asume el riesgo
de construccin. Cuando as sea y tomando el artculo 136 del Texto Refundido de
la Ley de Contratos Pblicos como punto de referencia, los factores que nos pueden
ayudar a detectar quin soporta este riesgo son los siguientes:
(1) Existencia de pagos de la Administracin al contratista antes de que finalice
la construccin y d comienzo la prestacin de los servicios vinculados al activo.
Por ejemplo si en el anterior CCPP, en vez de las clusulas antes sealadas, se
incluyera una por la que la Administracin se compromete a pagar las cuotas a
partir de una determinada fecha anterior a aquella en que las obras deberan estar
terminadas. En este caso, desde un punto de vista de la realidad econmica que
subyace, el contrato se aproximara ms a la compra de las instalaciones que a la
de la prestacin de unos servicios y, por tanto, el activo se incluir en el balance
pblico, con efectos en el dficit y deuda pblica.
(2) Existencia de sanciones por incumplimiento de las condiciones contrac-
tuales relativas a la construccin: plazos de entrega, normas tcnicas, etc.
Por ejemplo el CCPP incluye una clusula en la que se establece que se impon-
dr una sancin al contratista si se produce un retraso en la fecha de finalizacin
de la ejecucin de las obras y, por ello, en el comienzo del uso por parte de la
Administracin. La clusula podra ser:
EI incumplimiento del plazo de ejecucin por parte del Contratista, debido a causas
imputables al mismo, dar lugar a la imposicin de las correspondientes penalidades, sin
que ello excluya la indemnizacin a que pueda tener derecho la Administracin por los daos
y perjuicios originados por la demora.
Esta clusula es una forma de trasladar el riesgo al contratista y, por tanto, el

activo no se incluir en las cuentas pblicas (siempre que se traslade tambin el
riesgo de demanda o de disponibilidad).
(3) Traslado de los posibles incrementos de los costes de la construccin,
respecto a los inicialmente previstos al contratista, salvo en casos de fuerza mayor
o por actuaciones imputables directamente a la Administracin.
145
Por ejemplo el CCPP incluye una clusula por la que el contratista soportar
el incremento de costes incurridos por el mal clculo en la cantidad de material
necesario para la ejecucin de las obras, mantenindose inamovible la cuota que,
posteriormente, pagar la Administracin por la cesin de uso del mismo. La
clusula podra decir:
Las modificaciones en el Proyecto de Obras ejecutadas sin contar con la aprobacin

previa de la Administracin no darn derecho a compensacin alguna a favor del
contratista, sin perjuicio de las responsabilidades en que haya podido incurrir
Al igual que en el caso anterior, esta clusula hace que el riesgo se traslade al
contratista y, por tanto, el activo no se incluir en el balance pblico (siempre que
se traslade tambin el riesgo de demanda o de disponibilidad).
b. Riesgo de disponibilidad
En un CCPP para la mejora de la eficiencia energtica de un edificio de la

Administracin se prev la realizacin de determinadas obras, debiendo incluirse,
entre las clusulas relativas al pago de la retribucin al contratista, una que permita
dichas deducciones. As podra decir:
Con carcter mensual, se efectuar la medicin del nivel efectivo de disponibilidad

y calidad de los servicios utilizados por la Administracin, conforme a los parmetros
objetivos establecidos en el pliego de condiciones tcnicas para cada uno de los servicios. La
prestacin de los servicios por debajo de los niveles definidos como ptimos dar lugar a la
aplicacin automtica de los siguientes porcentajes de deduccin, ponderados segn el tipo
de deficiencia
De esta forma y en la medida que los porcentajes de deduccin sean relevantes

en relacin con la retribucin a cobrar por el contratista, se entender que el riesgo
de disponibilidad esta siendo soportado por l y, por tanto, el activo no se registrar
en las cuentas pblicas, siempre que adems se haya trasladado tambin el riesgo
de construccin. En consecuencia, slo tendr efectos en el dficit y la deuda
las cuotas anuales que pague la Administracin por la prestacin de los servicios
acordados en el contrato.
Del anlisis de las menciones que obligatoriamente deben constar en el
clausulado de un CCPP, podemos determinar a quin se ha asignado el riesgo de
disponibilidad realizando los siguientes pasos:
Verificar que en el contrato se fijan parmetros que permiten valorar la
calidad de cada uno de los servicios suministrados por el contratista (de
forma individualizada) y el nivel de disponibilidad del servicio, as como
la periodicidad (mensual, trimestral, u otra) para llevar a cabo dichas me-
diciones.
146
Constatar que el contrato prev la aplicacin de deducciones o sanciones a

cada uno de los parmetros utilizados para medir la calidad y disponibilidad
de los servicios.
Verificar que el contrato estipula claramente que el importe de las citadas
deducciones o sanciones, resultantes se aplica de manera automtica a los
pagos que la Administracin debe realizar al contratista.
Confirmar que el montante de las deducciones o sanciones representa una
parte realmente significativa de los ingresos del socio.
c. Riesgo de demanda
Si la Administracin paga al contratista un canon fijo, con independencia del

nivel de servicios prestados, entonces el riesgo de demanda es soportado por la
Administracin y no por el contratista. En este caso, el activo deber registrarse en
las cuentas pblicas con efectos en dficit y deuda pblica, salvo que se hubiera
trasladado el riesgo de construccin y de disponibilidad de forma conjunta.
La evaluacin del riesgo de demanda exige analizar una serie de factores que
pueden sintetizarse en los siguientes puntos:
Comprobar si la cuota que la Administracin Pblica debe abonar al con-
tratista por la prestacin de los servicios se calcula en funcin del nivel
efectivo de la demanda. Por ejemplo el precio a pagar en virtud del contrato
de servicios energticos deber tener en cuenta el consumo efectivo de la
Administracin, as como las variaciones en los precios de los combustibles
y la electricidad.
Presencia de clusulas que garanticen pagos mnimos al contratista, o de
aquellas que impongan limitaciones contractuales a la posibilidad de que
el contratista realice beneficios adicionales. Por ejemplo el pago de una
cantidad fija con independencia del nivel de servicios prestados, supone
trasladar el riesgo de demanda a la Administracin Pblica.
Comprobar que las tarifas por tramos de uso del servicio estn calculadas
sobre la base de estudios de calidad de variabilidad de la demanda. Por
ejemplo la retribucin al contratista por cada servicio prestado tiene que
basarse en el coste de la prestacin del servicio para un determinado umbral
de calidad.
5.3. Recapitulacin
- A efectos de evaluar la aplicacin de los criterios fijados por el Eurostat en

relacin con la contabilizacin de las inversiones vinculadas a los CCPP
de servicios energticos, se debe llevar a cabo un anlisis individualizado
de cada proyecto para decidir sobre la clasificacin del activo objeto del
mismo como activo de la Administracin Pblica o del contratista.
147
- En cuanto a los contratos que se encuentran dentro del mbito de la De-

cisin del Eurostat, la clasificacin de los activos vinculados a un CCPP se
realizar en funcin de qu parte contratante soporta los riesgos derivados
de la propiedad del activo. Esto es la Administracin Pblica o el contra-
tista:
Si los riesgos genricos son asumidos por la Administracin, los activos
vinculados al CCPP se contabilizarn en el balance del ente pblico
por el coste total del activo, afectando en dicho importe a la deuda y
el dficit publico.
Si los riesgos son soportados por el contratista, el activo se registrar en
el balance del contratista y, por lo tanto, el contrato de servicios ener-
gticos slo tendr efecto en el dficit y la deuda pblica por las cuotas
anuales que pague la Administracin por los servicios prestados.
- Concretamente, a efectos de que los activos no se registren en el balance de
las Administraciones Pblicas, el contratista debe soportar necesariamente
el riesgo de construccin y, al menos, uno de los dos riesgos siguientes: el
de disponibilidad o el vinculado a la demanda.
- En consecuencia, si se busca que un determinado proyecto CCPP no afecte
a las cuentas pblicas, se debern cumplir los requisitos exigidos por el
Eurostat en su Decisin relativos al reparto del riesgo de construccin,
disponibilidad y demanda, teniendo en cuenta que en caso de que la forma
jurdica contradiga la realidad econmica ser sta la que prevalezca.
6. LA EFICIENCIA ENERGTICA COMO SERVICIO PBLICO
6.1. Caracterizacin general
La tercera tipologa contractual aplicable es el contrato de gestin de servi-

cios pblicos29, tipologa que no es aplicable a la totalidad de los supuestos de
contratos de gestin energtica, puesto que si lo que slo se pretende es establecer
el suministro de energa para edificios municipales mantenindose la reparacin
o la actividad en los citados edificios municipales por parte de los ayuntamientos,
o entidades autonmicas, o estatales, no ser aplicable este supuesto puesto que el
art. 8 del TRLCSP habla de contrato de gestin de servicios pblicos en aquellos
casos en que una Administracin Publica encomienda a un tercero la gestin de
un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por
la citada Administracin.
En cualquier caso y dada la importancia en esta materia del alumbrado pblico
deber tenerse especialmente en cuenta el Real Decreto 1890/2008, de 14 de
noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de eficiencia energtica en
29
Tambin cabe en este supuesto la gestin directa, en este caso se puede consultar nuestra aportacin
GARCA RUBIO, F., La organizacin administrativa de las formas de gestin directa de los servicios pblicos
locales, El consultor-Wolters-Kluwer, Madrid, 2011.
148
instalaciones de alumbrado exterior y sus Instrucciones tcnicas complementarias

EA-01 a EA-07.
6.2. Diferenciacin de los contratos de servicios y posibilidad legal del uso de

la modalidad de gestin de servicios pblicos
Ha sido muy discutido con carcter tradicional la diferencia entre contrato de

gestin de servicios pblicos y contrato de servicios. En principio y sin perjuicio de
las puntualizaciones que realizara la Junta Consultiva de Contratacin, entendemos
que la principal diferencia estriba en la prestacin directa o no hacia la ciudadana
del servicio correspondiente, en tanto en cuanto los contratos de servicios son
actuaciones hacia la Administracin a la cual se presta servicios auxiliares para
que siga manteniendo su competencia en el ejercicio directo hacia la ciudadana,
mientras que los contratos de gestin de servicios pblicos implica la gestin total
reservado a los trminos de los pliegos correspondientes y al control y direccin
de la administracin titular del servicio correspondiente que es de competencia
administrativa30 y que se ejerce de forma indirecta.
En ese aspecto, debemos sealar, tal y como afirma la redaccin de El
Consultor31, que los citados contratos se concentran en tres caractersticas:
a) La Existencia de un servicio tcnico, en el cual el administrado recibe pres-
taciones tcnicas, asistenciales o econmicas y no actos administrativos (lo
cual sucede en el mantenimiento y gestin del servicio pblico de gestin
energtica);
b) Debe existir un servicio pblico, es decir, su titularidad es asumida por la
Administracin, a travs de la relacin de la nocin de competencia adminis-
trativa por el servicio pblico (como veremos ms adelante, el suministro
de energa es un servicio pblico de competencia municipal); y
c) Se presta a los ciudadanos con respecto al principio de igualdad (lo que
en el caso de los jardines y como caracterstica del uso de los bienes de do-
minio pblico previsto por el art. 75.1 a) del Reglamento de bienes de las
entidades locales, aprobado por R. D. 1372/1986, de 13 de junio, comn
general es indispensable).
En esa lnea los artculos 25.1 y 85.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora
de las bases del rgimen local, dispone que son servicios pblicos locales cuando
tienden a la consecucin de los fines sealados como de la competencia de las en-
30
Aunque no es una caracterizacin nica, puesto que la STS de 11 de mayo de 2005 (FJ. 5) y la de
16 de septiembre de 2004, no identifican competencia y prestacin a los ciudadanos con servicios pblicos.
Igualmente el Tribunal Central de Recursos Contractuales (Resoluciones 154, 192 y 220/2011) ha seguido
esa lnea. Al respecto GIMENO FELI, J. M., op. cit., pg. 31 y CANTERA CUARTANGO, J. M., Analisis
prctico de las 400 primeras resoluciones del Tribunal administrativo central de recursos contractuales, La
ley-El consultor, Madrid, 2013.
31
Comentario al T.R.L.C.A.P, 3 edicin, 2000, El Consultor (La Ley), pg. 759. Una visin ms actual
la tenemos en GIMENO FELI, J. M., Delimitacin conceptual entre el contrato de gestin de servicios
pblicos, contrato de servicios y el CPP, Revista Espaola de Derecho Administrativo, 156, Octubre-Diciembre
de 2012, Civitas-Thomson-Reuters.
149
tidades locales, disponiendo de forma expresa el art. 25.2 i) de dicha ley, de forma
expresa, la competencia municipal en materia de alumbrado pblico y recogiendo
en el art. 26.a un servicio pblico obligatorio para todos los municipios.
Esta circunstancia queda ms precisada por la nueva redaccin que de la LRBRL
realiza el proyecto de Ley de Racionalizacin y Sostenibilidad de la Administracin
Local, aprobado por el Consejo de Ministros de 26 de julio de 2013, que especifica
en su art. 1.ocho la atribucin competencial para; b) Medio ambiente urbano: en par-
ticular, parques y jardines pblicos, gestin de los residuos slidos urbanos y proteccin contra
la contaminacin acstica, lumnica y atmosfrica en las zonas urbanas. E igualmente
en el punto nueve de dicho artculo una nueva redaccin del art. 26 a) siendo la
primera obligacin de los municipios el alumbrado pblico.
De hecho la jurisprudencia (STS de 17 de noviembre de 1986, 11 de julio y 5 de
octubre de 1988) han puesto nfasis en la nocin de competencia administrativa
como base del servicio pblico, y debindose considerar por tanto el ttulo com-
petencial como una habilitacin expresa para la prestacin de un servicio, que al
ser de competencia municipal, ser de carcter pblico.
Por tanto, al existir competencia expresa y consecuentemente conforme lo
anteriormente sealado por el art. 25.1 LRBRL, la posibilidad de establecer un
servicio de gestin energtica municipal y gestionarlo de forma indirecta, puesto
que no supone ni una complementariedad con la actividad de la Administracin
por su sustantividad propia ni tan solo el mantenimiento o conservacin, toda
vez que las instalaciones energticas forman parte del entramado esencial de la
gestin municipal, determinndose ya desde la legislacin de alumbrado , o la ya
comentada sobre ahorro y eficiencia energtica la existencia de esas funciones en
cada municipio al Ayuntamiento correspondiente, debiendo por tanto cada Ayun-
tamiento a su vez gestionar dicha titularidad conforme los modelos que le otorgue
la legislacin y en concreto el artculo 85 de la LRBRL.
En la lnea argumental antes descrita, los artculos 30 a 36 del an vigente
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales32 determinan que las cor-
poraciones locales tendrn plena potestad para constituir, organizar, modificar
y suprimir los servicios de su competencia, tanto en orden personal como en el
econmico y en cualquiera de otros aspectos, por lo que en el supuesto de optar
por la gestin indirecta, habr que adoptar previamente un acuerdo plenario sobre
adopcin del servicio y la modalidad de prestacin de ste.
Por otra parte, el referido RSCL explicita que las corporaciones determinarn
las modalidades de prestacin de este servicio y los derechos y deberes de los
usuarios y gestores en los supuestos en que no se prestare el servicio directamente
por el Ayuntamiento.
Igualmente, tal y como se especifica por la doctrina en los comentarios en esta
materia, y as Sala Arquer33, la diferenciacin la encontraremos en la existencia
32
Un reciente estudio actualizado de la citada disposicin lo tenemos en la obra colectiva Reglamento
de servicios de las corporaciones locales, La ley-El Consultor (Wolters Kluwer), 3 edicin, 2013.
33
SALA ARQUER, J. M., en El contrato de servicios, pg. 265 de la obra colectiva Contratacin pblica,
Marcial Pons, Madrid, 1996.
150
de una empresa gestora por una parte (el concepto de gestin lo abordaremos
ms adelante), y por otra parte el ejercicio de una actividad de servicio pblico,
siendo la configuracin tradicional de la frmula de gestin de servicios pblicos,
mientras que los contratos de servicios surgen con la integracin en la ley 13/1995
de los contratos administrativos especiales regulados por el Decreto 1005/1974,
de 4 de abril, por el que se regulaba los contratos de asistencia que celebraba la
administracin del Estado y sus organismos autnomos con empresas consultoras
o de servicios (heredero del Decreto 916/1968 de 4 de abril, de contratacin de
estudios y servicios tcnicos con sociedades y empresas consultoras al que deroga
el art. 14), cuyo objeto es la contratacin de estudios y servicios tcnicos y no
manuales y operativos con carcter complementario y los de trabajos especficos y
concretos no habituales en la Administracin del Estado, organismos autnomos
y la Seguridad Sociales, creados por el R. D. 1465/1985, de 17 de julio.
Otro de los puntos de distincin entre uno y otro tipo de contratos es, segn
Lliset Borrell 34, la del destinatario de los servicios, puesto que en los contratos de
gestin de servicios pblicos, el destinatario es el pblico o la ciudadana en gene-
ral en los contratos de servicios el destinatario es la Administracin con carcter
medial; por tanto, salvo que se entienda que los jardines son mbitos parciales de
la actividad administrativa y no zonas verdes para el disfrute y esparcimiento de los
vecinos, el contrato a aplicar ser el de gestin de servicios.
Lliset Borrel y Lliset Canelles35 sealan que los contratos de servicios suponen
obligaciones de actividad, realizacin de tareas para la administracin de carcter
intelectual (un arquitecto o un abogado que realicen funciones complementarias
de carcter genrico para el servicio tcnico o para el servicio jurdico), o en su
caso, de carcter material o auxiliar (los servicios de mantenimiento o limpieza),
por lo que un servicio estable, permanente y generalista como el de jardinero no
podra ubicarse entre estos contratos de servicios.
Otra de las diferenciaciones clsicas es la consignacin de que los contratos
de gestin de servicios requieran de la financiacin mediante tarifas cobradas al
pblico, lo cual no procede en los supuestos de las prestaciones energticas, puesto
que ya desde la Resolucin de 17 de mayo de 1991 (BOE n 145 de 18 de junio)
de la Direccin General del Patrimonio del Estado, no es esencial la existencia de
tarifa e, igualmente, debemos destacar que el art. 21.1. del Texto Refundido de la
Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto legislativo
2/2004, de 5 de marzo, impide exigir tasas por diversos servicios, entre ellos el de
alumbrado de vas pblicas, que son o pueden ser objeto de gestin indirecta, por
lo cual no necesariamente debe existir contraprestacin directa va tarifaria por el
ciudadano en el contrato de gestin de servicios pblicos.
34
LLISET BORRELL, F. y LLISET CANELLES, A., Manual de contratos pblicos, Bayer Hnos, S.A.,
Barcelona, 2002, pg. 342.
35
LLISET BORRELL, F. Y LLISET CANELLES, A., Manual de ..., op. cit., pg. 412.
151
As, tal y como recuerdan Moreno Molina y Pleite Guadamillas36, la Junta Con-
sultiva de Contratacin ha diferenciado ya esa modalidad al sealar en su informe
41/1995, de 21 de diciembre, un servicio pblico titularidad de la Administracin se
traslada al contratista que gestiona el servicio para su utilizacin por los particulares. Por
el contrario, en el puro contrato de servicios es el contratista el que presta el servicio a la
Administracin y no a los particulares. Cabe por tanto plantearse si el usuario de los
efectos de la eficiencia energtica est usando un servicio pblico, o disfruta de
un bien pblico, que se ha adecuado mediante una colaboracin externa a travs
de un contrato de servicios.
No obstante lo anterior la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa37,
la doctrina38 y la jurisprudencia del TJUE optan por la existencia acumulativa de
tanto la competencia pblica y su prestacin directa hacia la ciudadana, como
necesariamente (para los supuestos de concesin) la asuncin de un riesgo de ex-
plotacin, circunstancia esta que en nuestro supuesto de los contratos de servicios
energticos indudablemente concurre, puesto que solo existe beneficio para el
contratista si se reducen los consumos, asumiendo ese riesgo.
Como argumento en contra de la idoneidad del contrato de servicios para la
realizacin de la gestin energtica municipal, deberemos de sealar dos tipos
de argumentos: por una parte los de legalidad basados en la congruencia de la
clasificacin y por otro los de oportunidad referidos a la mayor intensidad de las
potestades administrativas en la direccin y ejecucin del contrato en el de gestin
de servicio pblico.
En lo referente a la legalidad debemos sealar que la STS de 30 de octubre
de 2001, seala que la exigencia de clasificacin administrativa es un requisito
insoslayable en los contratos de servicios que exceden de determinada cuanta, en
el momento de la impugnacin que dio lugar a la sentencia y con la legislacin en-
tonces 10.000.000 de pesetas (unos 60.000 ), y que hoy es exigible en los trminos
del art. 65 del TRLCSP y los artculos 37 y siguientes del R. D. 1098/2001, de 12 de
octubre, por el que se aprueba el reglamento general de la Ley de Contratos de las
Administraciones pblicas.
En esa lnea (la clasificacin), debemos sealar que tan solo en la seccin F,
grupo 45.3, en dos subgrupos donde se contemplan epgrafes asemejables a las pres-
taciones aqu estudiadas, las 45.31 y 45.32 sobre Instalacin elctrica y Aislamiento
trmico, acstico y antivibratorios, al sealarse en el referido apartado del artculo
25 I del RGCAP Grupo I) Instalaciones elctricas, disposicin sta que abrira la
posibilidad de utilizacin del contrato de obras aunque mediante concurso y
exigencia de clasificacin administrativa a las empresas , y tambin conforme al
art. 37 del indicado RD 1089/2001, en el Grupo P) Servicios de mantenimiento y
reparacin de equipos e instalaciones, Subgrupo 1. Mantenimiento y reparacin
de equipos e instalaciones.
36
MORENO MOLINA, J. A. y PLEITE GUADAMILLAS, F., El nuevo reglamento de contratacin de las
Administraciones Pblicas, La Ley, Madrid, 2002. pg. 202.
37
Informes 26/09, de 1 de febrero y 23/2010, de 23 de julio.
38
GIMENO FELI, J. M., Delimitacin conceptual , op cit., pg. 33.
152
Por lo que respecta a la oportunidad o capacidad de direccin por parte del

Ayuntamiento, la superioridad del contrato de gestin de servicios es evidente,
puesto que el art. 279.2 del TRLCSP seala que en todo caso la Administracin con-
servar los poderes de polica necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de
que se trate; mientras que en los contratos de servicios, los arts 305 y 307 de dicha
norma tan solo existen capacidades para dar instrucciones de interpretacin de los
pliegos, siendo el contratista el responsable de la calidad tcnica del servicio.
Como ltimo de los criterios clarificadores para la adopcin de una modalidad
u otra de contratos, deberemos de recurrir a la prctica administrativa comparada
y as podemos sealar la existencia de prestaciones contractuales en materia de
gestin energtica mediante contrato de gestin de servicio pblico en varios
ayuntamientos de la Comunidad de Madrid (Galapagar, Parla, Collado Villalba),
no habiendo sido los actos administrativos habilitadores para la suscripcin de los
correspondientes contratos impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo, por lo cual y conforme al artculo 57 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre sobre rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
procedimiento administrativo comn gozan de plena ejecutividad y adecuacin al
ordenamiento jurdico. A los efectos, por tanto, del anlisis de dicho precedente
se adjunta los correspondientes documentos demostrativos.
La capacidad y posibilidad de interpretar la aplicacin de uno u otro tipo de
modalidad de contratacin se aade a la falta de una lnea jurisprudencial clara,
toda vez que la doctrina del Tribunal Supremo ha diferenciado claramente las
distinciones de aplicacin entre contrato de obras y contrato de servicios y as la
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1999 seal: en los contratos de
obra el empresario se obliga a realizar una obra, es decir, el resultado de un trabajo mediante la
contraprestacin de un remuneracin, mientras que en el contrato de servicios el arrendatario
se obliga, no a ejecutar la obra, sino a prestar un servicio, o lo que es lo mismo, se promete el
trabajo en cuanto tal y no el resultado que ha de producir ese trabajo, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 1544 CC en relacin con los artculos 4, 44 y 62 LCE, el objeto del
contrato administrativo que se enjuicia en el proceso comprende tanto la prestacin de los ser-
vicios de vigilancia y deteccin de desperfectos, inventario, y auscultacin y vigilancia especial
de las estructuras resistentes, como la realizacin de las obras de conservacin ordinarias y
extraordinarias que necesiten los pasos a distinto nivel del ayuntamiento, tanto de vehculos
como de peatones, circunstancia esta que no se ha producido para la distincin entre
contrato de servicios y contrato de gestin de servicios, o en lo que Ballesteros
Fernndez39 seala como la posibilidad de configurar dichos contratos tanto como
contrato de gestin de servicios pblicos, como meros contratos de servicios del
TRLCAP (ahora TRLCSP).
Siendo, por tanto, posible conforme a los principios anteriormente sealados
la suscripcin de dicho tipo de contrato de gestin de servicio pblico en materia
de gestin energtica y adems dadas las potestades y capacidades de polica admi-
nistrativa que la legislacin confiere ms beneficioso para el inters general, que es
39
BALLESTEROS FERNNDEZ, ., Manual de Derecho Local, 4 ed., Comares, 1998, pg. 359.
153
lo que determina la obligacin general del art. 103.1 de la Constitucin y por tanto
la modalidad que debera adoptarse conforme los argumentos descritos.
Deberemos de concluir en la lnea argumental anteriormente sostenida que
siendo legalmente posible la realizacin de contratos de servicios, conforme al ar-
tculo 301 del TRLCSP, tambin es perfectamente viable la realizacin de contratos
para la gestin del servicio pblico en la materia descrita y conforme los argumentos
reseados, para lo cual debemos destacar, tal y como se seala por la redaccin
de El Consultor40 que los contratos de servicios tienen un carcter residual con
respecto al resto de las tipologas previstas por la Ley de Contratos, con lo que
por su especificidad slo sern posibles en ausencia de aplicacin de otro tipo de
contrato, siendo, por tanto, subsidiarios en el mbito que nos ocupa del contrato
para la gestin de los servicios pblicos.
Por tanto y conforme todo lo expuesto, deberemos de sealar la idoneidad
y perfecta adecuacin a derecho del uso del contrato de gestin del servicio p-
blico para la jardinera municipal; debindose, eso s, y con carcter previo a la
elaboracin de los correspondientes pliegos de condiciones tcnicas y econmico-
administrativas que debern regir dicha contratacin realizar los siguientes pasos
y fases:
1) Determinacin expresa conforme al artculo 26 de la LRBRL del Servicio
Municipal de gestin energtica implicando ste la conservacin, manteni-
miento y, en su caso, explotacin de las instalaciones municipales; pudiendo
abarcar, tanto aquellas que sean de carcter demanial como, en el caso de
que existieren, los de naturaleza patrimonial.
2) Determinacin expresa, mediante acuerdo plenario (idntica regla que en
el caso anterior) de la forma de prestacin del servicio, debindose optar,
lgicamente, por la gestin indirecta mediante alguna de las frmulas previs-
tas en el artculo 85 de la LRBRL en relacin con el TRLCSP y el RSCL.
3) Inicio del expediente de contratacin y aprobacin de los pliegos por el
rgano competente, segn la cuanta y duracin estimada del contrato
(Alcalda, Pleno o junta de Gobierno, u otro por delegacin de alguno de
los tres anteriores).
4) Licitacin y adjudicacin a la mejor oferta del contrato de gestin del
servicio y comienzo de la prestacin de ste.
Por tanto podemos concluir que en la materia de gestin energtica, relaciona-
do con la competencia municipal sobre gestin de sus edificios y en especial la de
alumbrado pblico en los municipios es perfectamente posible el encomendar la
gestin y conservacin de los suministros energticos mediante contrato adminis-
trativo al efecto a una empresa, ubicada esta modalidad dentro de la contratacin
de gestin de servicio pblico, pero siendo tambin viable la determinacin de un
contrato de servicios para la colaboracin directa con la administracin mante-
niendo esta la gestin propia, aunque en este segundo supuesto de carecer de las
prerrogativas que la ley otorga a la administracin sobre los gestores de servicios
40
Redaccin de El Consultor, Comentario, op. cit., pg. 860.
154
pblicos (sanciones, rescate de la concesin, etc.) y el horizonte temporal ser

mucho menor con la consecuente menor inversin y oferta proporcional de los
licitadores.
Cuestin aparte es la clara posibilidad establecida por el TRLCSP del contrato
de concesin de obra pblica para la construccin y explotacin de instalaciones
energticas mediante el correspondiente pliego de condiciones al efecto, pero esa
posibilidad es de por s objeto de un anlisis diferenciado y por tanto no vamos a
entrar en dicha modalidad en este apartado.
6.3. Modalidades del contrato de gestin de servicio pblico de eficiencia

energtica
As la existencia de cualquier competencia que implique un servicio pblico

en los trminos de la legislacin reguladora de ese servicio correspondiente, ya sea
estatal, autonmica o local (en este caso la estatal y autonmica o la prevista en los
arts. 25, 26 85 y 86 de la LRBRL) determinar las competencias y servicios pblicos
susceptibles de este tipo de gestin.
En cualquier caso no podrn gestionarse mediante el contrato de gestin de
servicios pblicos los servicios que empleen ejercicio de autoridad inherente a
poderes pblicos, tal y como se determina en el art. 275 del TRLCSP y en el art.
85.3 de la LRBRL.
En el contrato de gestin de servicios pblicos son admisibles cuatro modali-
dades conforme al art. 277 TRLCSP al cual remiten por ejemplo el art. 85.2 de la
LRBRL, y as nos encontramos con cuatro posibilidades:
a) Concesin
b) Gestin interesada
c) Concierto con persona natural o jurdica que viniera realizando prestaciones
anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate
d) Sociedad de economa mixta en la que la Administracin participe, por s o
por medio de una entidad pblica, en concurrencia con personas naturales
o jurdicas.
El lmite del contrato de gestin de servicios pblicos tiene un horizonte
temporal mximo de 50 aos cuando ser realicen obras o explotacin de servicio
pblico, 25 aos tambin para los que comprendan solo a la explotacin de un
servicio pblico salvo servicios sanitarios y diez aos para la explotacin de un
servicio pblico de carcter sanitario.
El contratista se debe elegir mediante un procedimiento licitatorio, necesaria-
mente sometido al procedimiento abierto y por lo tanto con carcter indisponible
de los plazos que corresponden a los 15 das como mnimo desde la publicacin al
fin del plazo de presentacin de las ofertas, no obstante no se exige clasificacin
en este tipo de contratos y es perfectamente posible utilizar los procedimientos de
urgencia reduciendo los plazos a la mitad.
155
En este tipo de contratos los licitadores que tengan finalmente la condicin

de concesionario, gestor interesado, etc, una vez seleccionados son meramente
gestores indirectos de un servicio pblico y por tanto la Administracin mantiene
sobre ellos las potestades de polica, inspeccin y desde luego interpretacin del
contrato, as como la direccin del servicio.
Ahora bien, esta direccin queda supeditada a los pliegos de condiciones que
regirn la licitacin correspondiente no pudindose variar en el contrato ms que
las formas y condiciones previstos con carcter general por el TRLCSP. Obviamente
el contratista percibe una retribucin en los trminos y condiciones establecidos
en los pliegos por la prestacin de sus servicios, estando sometido a la revisin de
precios en los trminos del TRLCSP, que ser la cuestin ms problemtica dado
lo incierto, en el horizonte temporal de los precios de la energa.
7. LA EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS ENERGTICOS
Dentro de las modalidades del contrato de gestin de servicios pblicos existe

una posibilidad, que permite el mantenimiento del carcter pblico de la presta-
cin, pero que a su vez posibilita un partenariado pblico-privado que haga viable
acceder a las inversiones necesarias para conseguir una eficiencia energtica y que
sera, conforme al art. 277 TRLCSP, una submodalidad del contrato de gestin de
los servicios pblicos energticos, pero tambin una posible va de incorporacin
del capital privado al ejercicio de la actividad empresarial, eso si conforme a lo
dispuesto por el proyecto de Ley sobre Racionalizacin y Sostenibilidad de la
Administracin Local, solo para los municipios en supervit.
7.1. Introduccin. Actividad empresarial pblica y colaboracin privada
La actividad empresarial de carcter pblico recogida de manera implcita en el

artculo 38 en relacin con el 128 de la Constitucin espaola de 1978, es de una de
las vertientes ms polmicas a que las diferentes Administraciones pblicas se ven
avocadas, mxime en tiempos de grave crisis econmica donde siempre se piensa
que la reordenacin del sector pblico es una de las panaceas y puntos clave para
poder iniciar la recuperacin econmica. De hecho la existencia en si mismo de
un sector pblico es discutida desde algn sector poltico, mientras que para otros
es la verdadera fuente de la economa.
Hay que ubicar a las sociedades mercantiles de carcter mixto; esto es, con
participacin privada, ya sean municipales o de otras Administraciones Pblicas,
dentro de las denominadas frmulas de colaboracin pblico-privada incentivadas
desde la Comisin Europea tras su informe Comunicacin interpretativa de la Co-
misin relativa a la aplicacin del derecho comunitario en materia de contratacin
pblica y concesiones a la colaboracin publico-privada institucionalizada (CPPI)
(2008/C91/02), que plantean una referencia en cuanto al marco de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado a los efectos de solventar fines de inters
156
general, circunstancia esta que deriva a su vez del Libro Verde de la Comisin de
30 de abril de 2004 referente a las diversas formas de colaboracin entre las autori-
dades pblicas y el mundo empresarial, cuyo objeto es lgicamente la financiacin
para los efectos de la construccin, renovacin, gestin o mantenimiento de una
infraestructura o para la prestacin de servicios41, en ese sentido por tanto el marco
europeo viene a reforzar la existencia de legislacin nacional de carcter bsico
estatal tanto en la propia Ley reguladora de las Bases del Rgimen Local como en
la Ley de contratos del sector pblico de las diversas Comunidades Autnomas y la
prctica institucionalizada de mbito histrico en el aspecto de las entidades locales
a los efectos de la consagracin de dichas frmulas de colaboracin.
En la configuracin de cualquier sociedad de economa mixta de mbito local,
debemos por otra parte distinguir desde un punto de vista administrativo dos tipos
de participaciones societarias en dicho sentido: las participaciones societarias en
empresas o sociedades destinadas a la gestin de servicios pblicos y las meras
participaciones empresariales en cualquier tipo de actividad econmica conforme a
la habilitacin recogida para la Administracin en el artculo 128 de la Constitucin,
de ejercicio de la actividad pblica econmica, que a su vez est expresamente
prevista en el Texto Refundido de las disposiciones legales en materia de rgimen
local para las entidades locales.
Cabe sealar a los efectos de precisar el concepto de empresa mixta que la STS
de 22 de abril de 2005, queda claro que la LRBRL concepta como gestin directa
cuando el capital de la sociedad pertenece ntegramente a la entidad local y como
gestin indirecta cuando el ente local ostenta una participacin parcial. Y es que:
Los supuestos de sociedades de economa mixta renen capital pblico y capital privado
constituyendo uno de los tpicos entes instrumentales que atienden a la necesidad de las
Administraciones de trasladar a otros sujetos el ejercicio de competencias que satisfagan
adecuadamente las necesidades colectivas de inters general. De entrada la participacin
de la Administracin en el capital social en una determinada proporcin compartiendo la
gestin ha de calificarse necesariamente como gestin indirecta al no acreditarse que en tal
caso exista un control de la Administracin como pudiera ser la fiscalizacin e inspeccin
contable, la aprobacin por el ente local de su programa de actuacin, financiacin e
inversiones.
En este tipo de sociedades de economa mixta podemos destacar, tal y como

afirma Santiago Iglesias42, dos fases a la hora de la constitucin de la propia sociedad
de economa mixta en los supuestos de que gestione servicios pblicos locales:
una primera fase se referir a la eleccin de la sociedad de economa mixta como
modo de gestin y la lgica seleccin del socio privado y una segunda fase para la
constitucin de la sociedad.
41
A este respecto se puede consultar el citado libro verde en http:// eurolex.europa.eu/Lexurisevuriu
/site/es/com/2004/com2004-0327 es0.PDF
42
SANTIAGO IGLESIAS, D., Las sociedades de economa mixta como forma de gestin de los servicios
pblicos locales, Iustel, Biblioteca de derecho municipal, 2010, pgs. 159 a 236.
157
As a la hora de la implantacin del servicio y su gestin a travs de una sociedad

de economa mixta, debe en primer lugar determinarse si el servicio constituye o
no el ejercicio de una actividad econmica, a los efectos de la aplicacin o no, inde-
pendientemente de la legislacin autonmica aplicable que pudiera sustituir a esta
normativa, de las determinaciones previstas en el artculo 97 del Texto Refundido
de Rgimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril,
en cuanto al expediente de municipalizacin correspondiente.
En ese sentido, como es lgico cabe distinguir en este aspecto, entre la implanta-
cin primigenia de un servicio o la existencia ya de un servicio en el cual se pretende
modificar la frmula de gestin de ste. En ambos casos se requiere lgicamente
la tramitacin de un expediente justificativo, en el primero de los supuestos nos
encontramos ante el ejercicio de una actividad econmica, depender de si esa
actividad est reservada a Entidad Local conforme a las determinaciones del 128.2
de la Constitucin en relacin con el 86.3 de la LRBRL.
Esa distincin lgica tiene un importante aspecto procedimental y de fondo
puesto que dada la capacidad libre de constitucin y participacin de sociedades
mercantiles por parte de las Entidades Locales, que entendemos nosotros en base
al artculo 38 de la Constitucin, aunque el artculo 96 del Texto Refundido de R-
gimen Local, pueden en relacin con esta colaboracin publico-privada en materia
de servicios pblicos locales, concretamente establecer un marco de cooperacin
que debe precisarse en relacin con diversas tipologas aplicables y as tal y como
afirma Guimerance Rubio43 que cuando un proyecto se gestiona mediante una
colaboracin pblico-privada, no significa que sea un mbito privado puesto que
sigue siendo un proyecto pblico que va mucho ms all de la mera obtencin
rpida de unos ingresos privados para las arcas pblicas, mediante la enajenacin
de activos o la externalizacin de servicios, puesto que mediante dicha colaboracin
no se produce una reduccin de la responsabilidad pblica sobre el proyecto o
el servicio, adicionamos nosotros, sino que como es lgico y al mantenerse como
frmula de gestin de servicios pblicos en los supuestos de las frmulas gestoras,
implica una lgica presencia activa del socio pblico que tiene un carcter esencial
en opinin del citado autor, desde el momento inicial, durante su funcionamiento
y hasta la finalizacin, tras los cuales, recurdese, el propio servicio y las infraes-
tructuras que se hubieran realizado para la prestacin de ese servicio, revertiran
al mbito pblico.
As estas formas de colaboracin entre el sector pblico y privado, se concretan
en el contrato actual de colaboracin pblico-privado previsto en el TRLCSP, en
las concesiones de obras pblicas tambin previstas en la citada norma bsica de
contratacin pblica y en las sociedades de economa mixta, as como lgicamen-
te en las clsicas concesiones de gestin de servicio pblico, existiendo cuatro
modalidades por parte de colaboracin pblico-privada en el marco de nuestro
ordenamiento positivo.
43
GUIMERANCE RUBIO, J., Las colaboraciones pblico-privadas en los servicios pblicos locales. El
estado de la cuestin en Espaa, Revista de Estudios Locales, nmero extraordinario de Julio de 2007 sobre
Los servicios pblicos locales, pgs. 73 a 85, y en concreto pgs. 75-76.
158
7.2. Las sociedades de economa mixta en el derecho local
La sociedad de economa mixta, es la que mayor regulacin de la actividad

sometida a un derecho privado tiene, puesto que si bien nos encontramos ante
un modo gestor de servicio pblico, su actuacin, salvo que lo que implique la
prestacin del servicio, con los trminos establecidos en el reglamento del servicio
correspondiente, tal y como se especifica en el art. 33 del Reglamento de Servicios
de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto de 17 de junio de 1955, y
en las determinaciones de diversas leyes autonmicas por todas, el artculo 99 de la
ley 2/2003, de 11 de marzo de Administracin Local de la Comunidad Autnoma
de Madrid, recoge dichas funciones, que en cualquier caso tienen una diferencia
sustancial con respecto a otras actuaciones.
La empresa de carcter mixto, esto es, aquella que da participacin junto a
una mayora de capital pblico al capital de naturaleza u origen privado, tiene una
honda raigambre en nuestro derecho administrativo, especialmente en el mbito
local; en tanto en cuanto es una de las formas de gestin de los servicios pblicos
de carcter indirecto previstos por el artculo 85 la Ley 7/1985, de 2 de abril, regu-
ladora de las Bases del Rgimen Local; ahora bien, esta circunstancia que siempre
se ha tenido en cuenta para la prestacin de determinados servicios como los de
carcter funerario, o para el suministro y abastecimiento de agua a las poblaciones,
no lo ha sido nunca o prcticamente nunca, como posteriormente veremos, en el
mbito de la gestin de los servicios en materia de energa, servicios que al no tener
ese carcter obligatorio previsto en el artculo 26 de la LBRL (salvo para el supuesto
del alumbrado pblico) se prestan con carcter opcional o potestativo por parte
de las diversas entidades locales y por parte de las Administraciones autonmicas,
siendo uno de los casos de competencias reduplicadas o ejercicio de competencias
impropias por parte de las Entidades Locales.
Esta circunstancia nos debe de hacer reflexionar sobre el carcter y natura-
leza de las empresas mixtas en un marco actual de profunda crisis econmica y
necesidades de capitalizacin de las Entidades Locales especficamente y de las
Administraciones en general para la ms correcta prestacin de los servicios que
nos ocupan.
Cabe destacar, tal y como recuerda Gallego Crcoles44 que el art. 86.1 LBRL
dispone que las entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conve-
niencia y oportunidad de la medida, podrn ejercer la iniciativa pblica para el
ejercicio de actividades econmicas conforme al artculo 128.2 de la Constitucin.
Y en este sentido, el apartado dos de la norma aade que cuando el ejercicio de
la actividad se haga en rgimen de libre concurrencia, la aprobacin definitiva
corresponder al Pleno de la Corporacin, que determinar la forma concreta de
gestin del servicio.
La STS de 3 de julio de 2003 (LA LEY 12997/2003) considera plenamente
aplicable la disposicin a los supuestos en los que se decide la gestin de un
44
GALLEGO CRCOLES, I., La gestin de servicios pblicos locales mediante sociedades de economa
mixta, Contratacin Administrativa Prctica, 107, Seccin Informe de Jurisprudencia, 2011.
159
servicio a travs de una empresa de economa mixta. En los trminos de la citada

sentencia:
b) La gestin de servicios pblicos por medio de gestin directa a travs de una empresa
en rgimen privado de capital municipal no exige que se trate de los servicios esenciales
comprendidos en el artculo 86.3 de la Ley 7/1985, de 2 Abril, de Bases del Rgimen Local,
sino que puede realizarse en otras materias en rgimen de concurrencia con la iniciativa
privada, siempre que se trate de actividades que sean de utilidad pblica y se presten dentro
del trmino municipal y en beneficio de sus habitantes (artculo 96 del Texto refundido de
las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local). Sin embargo, el hecho de
que se trate de servicios esenciales no altera sustancialmente los requisitos establecidos por la
Ley para dicha creacin, que derivan sustancialmente del carcter excepcional que supone la
creacin por la entidad local de una empresa sujeta al Derecho mercantil, con la consiguiente
sustraccin a los principios del Derecho pblico, cualquiera que sea la significacin de las
actividades de inters pblico a que dedique su actividad. c) Por consiguiente, en todos estos
casos nos hallamos ante una aplicacin del principio comprendido en el artculo 128.2,
inciso primero, de la Constitucin, con arreglo al cual "Se reconoce la iniciativa pblica en
la actividad econmica", principio que tiene su reflejo, en el mbito local, en el artculo 86
de la Ley de Bases del Rgimen Local, que recoge la iniciativa pblica local en el ejercicio
de actividades econmicas en rgimen de libre concurrencia (apartado 2) o en rgimen de
reserva y consiguiente posibilidad de establecer el efectivo monopolio (apartado 3). d) El
artculo 86.1 de la Ley de Bases del Rgimen Local establece que las Entidades locales,
mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrn
ejercer la iniciativa pblica para el ejercicio de actividades econmicas conforme al artculo
128.2 de la Constitucin y el artculo 86.2 aade que cuando el ejercicio de la actividad se
haga en rgimen de libre concurrencia, la aprobacin definitiva corresponder al Pleno de
la Corporacin, que determinar la forma concreta de gestin del servicio. e) Se advierte,
en consecuencia, que la necesidad de previo expediente acreditativo de la conveniencia y
oportunidad de la medida encaminada al ejercicio de la iniciativa pblica para el ejercicio
de actividades econmicas, en este caso consistentes en la prestacin de un servicio pblico
esencial, es comn a todos los casos de creacin de empresas mercantiles para la gestin de
servicios pblicos y la necesidad de que se pronuncie el Pleno sobre la forma de gestin del
servicio cuando se trata de actividades que vayan a ser ejercidas por empresas municipales
en rgimen de pblica concurrencia, por no tratarse de un servicio prestado en rgimen de
monopolio con arreglo a la Ley, no supone que en el caso de gestin de servicios pblicos
esenciales por este medio no deba pronunciarse igualmente el Pleno de la Corporacin. En
efecto, por una parte, el artculo 97.1 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes
en materia de Rgimen Local, al regular dicho expediente, prescribe con carcter general la
aprobacin del proyecto por el Pleno de la Entidad Local [letra d)]. En segundo lugar, el
artculo 86.3, II, de la Ley de Bases del Rgimen Local establece la efectiva ejecucin de las
actividades comprendidas en el artculo 86.3, I, en rgimen de monopolio requiere, entre
otros requisitos, lo dispuesto en el nmero 2 de este artculo. A su vez, el artculo 97.2 del
Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local, aprobado
por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 Abril exige que el acuerdo sea adoptado por
mayora absoluta del nmero legal de miembros de la Corporacin
160
7.3. Origen y evolucin normativa
Debemos destacar a la hora de analizar la figura de las empresas mixtas de

carcter local que independientemente de la existencia de algn tipo de aventura
o actuacin empresarial en el que existiera una colaboracin o partenariado entre
uno o varios municipios y empresarios de naturaleza privada, lo cierto es que la
primera regulacin de esta materia en nuestro ordenamiento positivo es la recogida
en la Ley Municipal de 31 de octubre de 193545.
En ese sentido no podemos recoger que el precedente establecido por el art-
culo 173 del Estatuto Municipal de Calvo Sotelo en 1925 pese a que si permita las
gestiones o servicios pblicos fuese adjudicado a una empresa particular y conforme
a las habilitaciones de los artculos 158 y 315 del citado Estatuto, nada impeda que
un ayuntamiento participara en una empresa mixta adjudicataria de la gestin o
servicio de publico local, esta circunstancia era una interpretacin muy extensiva
del precepto, difcilmente ubicable en el contexto histrico en el que se pretende
recoger como antecedente pese a la opinin de Santiago Iglesias46.
Desde entonces todos los ordenamientos jurdico-positivos de rgimen local han
recogido la gestin de servicios pblicos mediante empresas mixtas, en si el Texto
Articulado de la Ley de Administracin Local de 1950, el Reglamento de Servicios
de las Corporaciones Locales de 16 de junio de 1955, aun vigente, la propia LRBRL,
el Texto Refundido de Rgimen local, que recoge las determinaciones del Texto
articulado de 1955 no derogadas por la LRBRL, y por supuesto las determinaciones
de carcter general de las Administraciones Pblicas aplicables tambin obviamente
al mbito local en esta materia, como fundamentalmente es en la actualidad la ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (ahora TRLCSP).
Ahora bien, si la empresa mixta es una forma de gestin de los servicios pblicos
locales, tal y como han abordado entre nosotros dentro de un conjunto Albi47 y Sosa
Wagner48. No es una frmula que permita la absoluta libertad de elecciones en la
prestacin de servicios pblicos por parte de las entidades locales correspondientes,
puesto que si bien existe una potestad de autoorganizacin en la libre eleccin del
modo de gestin del servicio pblico por cada una de las Entidades Locales, esta
potestad est lgicamente limitada por el ordenamiento jurdico y en concreto
por la Ley correspondiente, en este caso la propia legislacin bsica estatal, que
en el artculo 85 de la LRBRL limita a las formas de gestin directa, las formas de
gestin de servicios que impliquen el ejercicio de autoridad, cuestin que al estar
igualmente reservada en principio al Estatuto Funcionarial conforme a lo dispuesto
en el artculo 9 del Estatuto Bsico del Empleado Publico aprobado por ley 7/2007,
45
Dicha norma puede consultarse en COSCULLUELA MONTANER, L. y ORDUA REBOLLO, E.,
Legislacin de Administracin Local del siglo XX, 2 ed., Iustel, Madrid, 2009.
46
SANTIAGO IGLESIAS, D., La gestin de los servicios pblicos locales a travs de sociedades de
economa mixta, en MUOZ MACHADO, S. (dir.), Tratado de Derecho Municipal, Tomo 3, 3 ed., Iustel,
Madrid, 2011, pgs. 2855 a 2920, y en concreto pg. 2857.
47
ALBI, F., Tratado de los modos de gestin de los servicios pblicos locales, Aguilar, Madrid, 1964.
48
SOSA WAGNER, F., La gestin de los servicios pblicos locales, 4 ed., Thomson-Civitas, Madrid,
2004.
161
de 12 de abril, con carcter general implica tambin la exclusin de las sociedades

mercantiles aunque sean de capital ntegramente local.
Por tanto y dejando al margen dicha circunstancia, el resto de los servicios
pblicos que se presten por parte de las Entidades locales pueden en principio
gestionarse mediante empresa mixta, y en el ejemplo al que nos hemos referido
anteriormente, esto es, los servicios de vivienda, debemos recordar que esta actuali-
zacin de los servicios no implica ninguna autoridad, o ejercicio de la autoridad por
parte de las Administraciones, al menos en la prestacin misma del servicio, aunque
s podemos sealar la necesidad de ejercer algn tipo de autoridad para obtener
los suelos sobre los cuales se realizarn las edificaciones de las correspondientes
viviendas protegidas que pretenden ofrecerse a la ciudadana en forma de servicio
pblico, pero esta ser otra cuestin que tiene un carcter previo.
7.4. Forma jurdica de las empresas mixtas locales
Una primera cuestin a tener en cuenta en cuanto a la forma de las sociedades

de economa mixta previstas en la legislacin de rgimen local es la frmula jurdica
que deben de adoptar, y en ese sentido partiendo de estudios clsicos como el de
Prez Moreno49, y teniendo en cuenta la doctrina ms reciente50, entendemos que
las entidades locales pueden participar y constituir sociedades bajo las diversas
frmulas de sociedad que establezca un lmite a la responsabilidad y no pudiendo
por tanto contraer o suscribir participaciones de sociedades de carcter civil o
de carcter comanditario, circunscribindose por tanto su mbito en cuanto a la
capacidad para participar en sociedades a las sociedades de capital previstas en
el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, las sociedades annimas deportivas
reguladas por la ley 10/1990, del Deporte y las sociedades laborales y las sociedades
cooperativas.
Cabe recordar que tal y como hemos apuntado con anterioridad para la
creacin de cualquier sociedad de economa mixta de mbito local, debemos por
otra parte distinguir desde un punto de vista administrativo dos tipos de participa-
ciones societarias en dicho sentido: las participaciones societarias en empresas o
sociedades destinadas a la gestin de servicios pblicos y las meras participaciones
empresariales en cualquier tipo de actividad econmica conforme a la habilitacin
recogida para la Administracin en el artculo 128 de la Constitucin, de ejercicio
de la actividad pblica econmica, que a su vez est expresamente prevista en el
Texto Refundido de las disposiciones legales en materia de rgimen local para las
entidades locales.
49
PREZ MORENO, A., La forma jurdica de la empresa pblica, Instituto Garca Oviedo, Sevilla,
1969.
50
MARTN MATEO, R., Los servicios locales. Especial referencia a la prestacin bajo frmulas societa-
rias, Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica, 255-256, (1992), pgs 471 y siguientes y
PRIETO GONZLEZ, F., Las empresas mixtas locales, Montecorvo, Madrid, 1996, pg. 103 y ss. Y por otro
lado SANTIAGO IGLESIAS, D., Las sociedades , op. cit.
162
As en este sentido debemos destacar que el artculo 277.d) establece a las

sociedades de economa mixta como frmulas para la gestin de los servicios p-
blicos mediante la frmula de contratacin prevista en el citado artculo del Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector pblico, aprobado por Real Decreto
legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
En primer lugar y partiendo de ese precepto, que lgicamente por el carcter
bsico y de aplicacin en el Reino de Espaa de la Directiva comunitaria 2004/18/
CE, vincula a todas las Administraciones Pblicas, el artculo 85 de la LRBRL remite
tras su ltima redaccin a dichas frmulas contractuales a los efectos de la gestin
de los servicios pblicos de formula indirecta.
En segundo lugar debemos sealar que la participacin en las sociedades de
economa mixta y por mor de lo indicado en el citado precepto no est reservado
tan solo a los Ayuntamientos, sino que se posibilita su creacin tanto a los efectos
de suscribir su capital como de la naturaleza fundacional, a otro tipo de entidades
locales supramunicipales como las propias Diputaciones, Mancomunidades, reas
metropolitanas, comarcas o entidades locales de mbito intermunicipal que esta-
blezcan las Comunidades Autnomas, pero por otra parte tambin para entidades
creadas o dependientes de las citadas entidades locales de carcter administrativo
o incluso sociedades mercantiles de capital ntegramente municipal como pueden
ser los organismos autnomos y las entidades pblicas empresariales locales que
pueden suscribir acciones de entidades de capital con carcter parcial a los efectos
de la constitucin de las indicadas sociedades mixtas correspondientes.
7.5. Lmites de sus actividades
Debemos destacar, tal y como seala Cueto Prez51, que la gestin indirecta
queda reservada por el legislador a los servicios de competencia administrativa,
siempre que tengan un contenido econmico que los haga susceptibles de ex-
plotacin por empresarios particulares, sealndose una prohibicin expresa
en relacin con el ejercicio de facultades administrativas: En ningn caso podrn
prestarse por gestin indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente
a los poderes pblicos (art. 151.1). La limitacin se perfila por el legislador en los
mismos trminos que la D.A. duodcima de la LOFAGE seala para las sociedades
mercantiles, por lo que nos encontramos con la misma problemtica suscitada en
relacin con las primeras. En el mbito local son los arts. 85.3 de la LBRL y 95.1
del TRLRL los que prohben la gestin indirecta de los servicios que impliquen
ejercicio de autoridad, igualmente hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art.
15.5 de la Ley 30/92, donde se excluye de la encomienda de gestin regulada en
el precepto, la realizacin de las actividades objeto de encomienda cuando stas
recaigan sobre personas fsicas o jurdicas sujetas a Derecho privado, ajustndose
entonces, en lo que proceda, a la legislacin correspondiente de contratos del Estado, sin que
puedan encomendarse a personas o entidades de esta naturaleza actividades, que segn la
51
CUETO PREZ, M., Procedimiento administrativo, sujetos privados y funciones pblicas, Thomson-
Cvitas, Madrid, 2008, pgs. 112 a 115.
163
legislacin vigente, hayan de realizarse con sujecin al Derecho Administrativo. Por lo

tanto, esta norma de nuevo limita la actuacin de los sujetos privados, en este caso
de forma ms amplia ya que se refiere a actividades que hayan de realizarse bajo la
regulacin del Derecho Administrativo (los contratos a los que pueden dar lugar
estas encomiendas se aproximan ms a los contratos de servicios que a los de gestin
de servicios pblicos, pero tambin en relacin con los mismos el TRLCSP, limita las
actividades que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes pblicos,
art. 275.1). Sin embargo, la realidad pone en entredicho de nuevo la lectura que
se hace de este precepto, ya que hoy da son objeto de gestin indirecta servicios
pblicos que implican el ejercicio de autoridad, al menos desde una concepcin
clsica del trmino (la seguridad pblica, la inspeccin, la imposicin de sanciones
o la gestin o liquidacin de tributos) y esta realidad es la que plantea de nuevo
el problema sobre el rgimen jurdico al que debe someterse, en este caso, el con-
tratista de la Administracin cuando gestione dicho servicio y, sobre todo, cuando
surjan relaciones jurdicas entre l y los usuarios del servicio.
Por ltimo, en cuanto al contenido de las prestaciones, al menos en este supues-
to est meridianamente claro que el rgimen de las mismas es un rgimen pblico.
La Ley exige entre las actuaciones preparatorias del contrato de gestin de servicios
pblicos, el establecimiento de su rgimen jurdico, que declare expresamente que
la actividad de que se trata queda asumida por la Administracin respectiva como
propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance
de las prestaciones a favor de los administrados y regule los aspectos de carcter
jurdico, econmico y administrativo relativos a la prestacin del servicio (art. 132).
Por tanto, el contratista pasara a gestionar un servicio previamente delimitado por
la Administracin (art. 279.1). Adems le son de aplicacin los principios clsicos
que rigen la prestacin de servicios pblicos como el principio de igualdad, conti-
nuidad y mutabilidad. Seala el art. 280 que:
El contratista estar sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a. Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el
derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en
su caso, de la contraprestacin econmica comprendida en las tarifas aprobadas.
b. Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones,
sin perjuicio de los poderes de polica a los que se refiere el artculo anterior.
c. Indemnizar los daos que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones
que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el dao sea producido por causas
imputables a la Administracin.
d. Respetar el principio de no discriminacin por razn de nacionalidad, respecto
de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo
sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial del Comercio, en los contratos de
suministro consecuencia del de gestin de servicios pblicos.
La Administracin, por su parte, conservar los poderes de polica necesarios

para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate (art. 279.2), no
puede ser de otra forma porque a ella corresponde la titularidad del servicio, pero
a la vez y aunque la Ley de contratos no lo dice, el contratista se coloca en el lugar
164
que le correspondera a la Administracin si fuese ella la que gestionase el servicio

de forma directa. En este sentido, se ha sealado por la doctrina que la situacin
del contratista gestor de servicios pblicos es peculiar en relacin con la de otros
contratistas, ya que de alguna forma ese gestor est inserto en la esfera domstica
u organizativa de la Administracin de una forma ms intensa que el resto. Prueba
de ello es que el art. 184 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre, seala
que en la concesin administrativa de servicios pblicos el rgano de contratacin
podr atribuir al concesionario determinadas facultades de polica, sin perjuicio
de las generales de inspeccin y vigilancia que incumban a aquel, siendo revisables
los actos que dicte el concesionario en el ejercicio de tales facultades ante la Ad-
ministracin concedente. Igual clusula se recoge en el art. 126.3 del Reglamento
de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, donde dada la
importancia de la gestin indirecta en el mbito local se establece una detallada
regulacin del papel del concesionario en los arts. 114-137.
7.6. Peculiaridades organizativas
En cuanto al procedimiento jurdico-privado una vez seleccionado el socio o

socios privados debemos de estar a lo dispuesto a la modalidad concreta societaria
elegida por la corporacin local y por tanto a la ley de sociedades de capital y a la
legislacin reguladora de sociedades annimas laborales.
Aqu cabe sealar en primer lugar el procedimiento de fundacin ya sea esta
simultanea o sucesiva, conforme a lo dispuesto en el artculo 129 del Reglamento
del Registro Mercantil, que seala:
1. En la fundacin sucesiva los promotores estn obligados a presentar para su depsito

en el Registro Mercantil del domicilio social previsto, un ejemplar impreso del programa de
fundacin y del folleto informativo, acompaados del documento acreditativo de su depsito
previo ante la Comisin Nacional del Mercado de Valores.
2. Dentro de los quince das siguientes al de la fecha del asiento de presentacin, el
Registrador calificar bajo su responsabilidad si los documentos presentados y su contenido
son los legalmente exigidos y si estn suscritos por las personas establecidas por la Ley. Si
no apreciare defectos, tendr por efectuado el depsito, practicando la correspondiente nota
en el Diario. En caso contrario, proceder conforme a lo establecido respecto de los ttulos
defectuosos.
3. Efectuado el depsito, el Registrador Mercantil remitir el anuncio correspondiente
al Registrador Mercantil Central para su inmediata publicacin en el Boletn Oficial del
Registro Mercantil.
4. Al margen del asiento de presentacin y al pie de la copia o copias del programa, si se
hubiesen acompaado, se pondr nota haciendo constar la remisin y el archivo. Esta nota
ser suficiente para solicitar la legalizacin del libro de actas.
5. En el anuncio se harn pblicos el hecho del depsito de los indicados documentos, la
posibilidad de su consulta en la Comisin Nacional del Mercado de Valores o en el propio
Registro Mercantil, as como un extracto de su contenido.
165
As como en el artculo 26 de la ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de

Valores que por su parte especifica:
1. La admisin a negociacin de valores en un mercado secundario oficial no requerir

autorizacin administrativa previa. No obstante, estar sujeta al cumplimiento previo de
los requisitos siguientes:
a. La aportacin y registro en la Comisin Nacional del Mercado de Valores de los
documentos que acrediten la sujecin del emisor y de los valores al rgimen jurdico que les
sea aplicable.
b. La aportacin y registro en la Comisin Nacional del Mercado de Valores de los
estados financieros del emisor preparados y auditados de acuerdo con la legislacin aplicable
a dicho emisor.
c. La aportacin, aprobacin y registro en la Comisin Nacional del Mercado de
Valores de un folleto informativo, as como su publicacin.
2. Cuando se trate de valores no participativos emitidos por el Estado, las comunidades
autnomas y las entidades locales, no ser necesario el cumplimiento de los requisitos
anteriores. No obstante, estos emisores podrn elaborar el folleto informativo de acuerdo
con lo previsto en este captulo. Este folleto tendr validez transfronteriza de acuerdo con lo
previsto en el artculo 29.
A los efectos de lo dispuesto en este artculo, se entender por valores participativos las
acciones y los valores negociables equivalentes a las acciones, as como cualquier otro tipo
de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las
acciones, por su conversin o por el ejercicio de los derechos que confieren, a condicin de
que esos valores sean emitidos por el emisor de las acciones subyacentes o por una entidad
que pertenezca al grupo del emisor.
3. Adicionalmente, el Gobierno podr exceptuar total o parcialmente del cumplimiento
de los requisitos establecidos en el artculo 25 y en el apartado 1 anterior la admisin a
negociacin de determinados valores en funcin de la naturaleza del emisor o de los valores,
de la cuanta de la admisin o de la naturaleza o el nmero de los inversores a los que van
destinados. Cuando las excepciones se basen en la naturaleza del inversor, se podrn exigir
requisitos adicionales que garanticen su correcta identificacin.
4. El procedimiento para la admisin de valores a negociacin en los mercados
secundarios oficiales deber facilitar que los valores se negocien de un modo correcto,
ordenado y eficiente. Reglamentariamente se regular dicho procedimiento y se determinarn
las condiciones que han de cumplirse para la aprobacin del folleto informativo por la
Comisin Nacional del Mercado de Valores y para su publicacin. La falta de resolucin
expresa de la Comisin Nacional del Mercado de Valores sobre el folleto durante el plazo que
se establezca reglamentariamente tendr carcter desestimatorio.
5. Asimismo, reglamentariamente se determinar el nmero de ejercicios que deben
comprender los estados financieros a los que se refiere el apartado 1.b.
6. La publicidad relativa a la admisin a negociacin en un mercado regulado se
ajustar a lo dispuesto en el artculo 94.
Debemos de diferenciar en la fundacin sucesiva entre la redaccin de un

programa de fundacin con comunicacin del proyecto de emisin de acciones a
la Comisin Nacional del Mercado de Valores y en segundo lugar el deposito del
programa y folleto informativo en dicho rgano y en el registro mercantil.
166
No obstante la opinin mayoritaria en la doctrina sobre la posibilidad de utilizar

este procedimiento, lo habitual y prctico dada la escasez de socios es la utilizacin
del procedimiento de fundacin simultnea.
Por otro lado debemos destacar que el artculo 104.2 del Reglamento de Ser-
vicios de las Corporaciones locales establece:
Las empresas mixtas, previo expediente de municipalizacin o provincializacin, podrn

quedar instituidas a travs de los procedimientos siguientes:
2. Fundacin de la sociedad con intervencin de la Corporacin y aportacin de los
capitales privados por alguno de los procedimientos siguientes:
a) Suscripcin publica de acciones, o
b) Concurso de iniciativas, en el que se admitan las sugerencias previstas en el prrafo
2 del artculo 176 de la Ley.
Siendo en opinin de Prieto Gonzlez52 la norma que habilita para ambos pro-
cedimientos en el mbito administrativo-local, aun con una terminologa distinta
de la mercantil.
Por otro lado debemos destacar que como es lgico el acuerdo debe elevarse a
escritura pblica e inscribirse en el registro mercantil.
Por lo que se refiere a las actividades de las empresas mixtas de capital parcial-
mente municipal debemos destacar que cabe diferenciar dos tipos de actividades en
relacin con el devenir diario de las citadas sociedades mercantiles, nuevamente las
inferidas de su naturaleza mayoritariamente publica con las precisiones que luego
realizaremos, y por otro lado las vinculadas al resto de su actividad empresarial que
lgicamente se regirn pura y llanamente por los principios de libre configuracin
de la voluntad y actuacin sin ms respeto que los lmites del ordenamiento jurdico
en relacin con el lgico fin de obtencin de un animo de lucro.
7.7. Rgimen jurdico de su actividad
Por lo que se refiere a las precisiones de carcter jurdico pblico debemos

distinguir cuatro importantes matices en relacin con:
a) La cualidad de prestadora de un servicio publico como concesionario
de este y por tanto la necesidad de su sometimiento en relacin con dicho
servicio a las condiciones de la publicatio correspondiente recogida en las
leyes reguladoras de la correspondiente iuspublificacin y por tanto adems
de las normas municipales reguladoras de las relaciones con los ciudadanos
receptores del servicio y as el reglamento de servicio correspondiente y por
supuesto los pliegos de condiciones econmico-administrativas particulares
y de prescripciones tcnicas especificas que rigieron la seleccin del socio
o socios privados correspondiente;
b) La referida a la contratacin que pudiera realizar la sociedad y as en ese
sentido debemos recordar que conforme a lo dispuesto en los artculos
52
PRIETO GONZLEZ, L. F., Las empresas mixtas locales, Montecorvo, Madrid, 1996, pg. 122.
167
3.1.d de la Ley de Contratos del Sector pblico (TRLCSP 3/2011) que

dispone:
1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector pblico los siguientes
entes, organismos y entidades:
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o indirecta,
de entidades de las mencionadas en las letras a a f del presente apartado sea superior al
50%.
Y art. 3.1.h, que recoge:
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia, que

hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no
tengan carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al
sector pblico financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a
ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia.
Las sociedades mercantiles de carcter mixto deben por su condicin de entes

integrantes del sector pblico someterse por tanto en alguna medida a las reglas
de la contratacin publica establecidas por la citada norma, pero tan solo en los
supuestos en que las sociedades cumplan con los requisitos recogidos en el TRLCSP
y en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unin Europea; esto
es que la Administracin tenga un control decisivo sobre la sociedad (circunstancia
esta que concurre en nuestra opinin al ser la titular de ms de las acciones o par-
ticipaciones de la sociedad mercantil), y por otro lado, y como segundo requisito,
que dicha sociedad hubiera sido creada especficamente para satisfacer necesidades
de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil.
En ese sentido debemos recordar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de la Unin Europea de 15 de mayo de 2003, asunto C-214/00, Comisin de las
Comunidades Europeas contra el Reino de Espaa.
En relacin con este tipo de sociedades nuevamente vuelve a tener especial in-
cidencia e importancia el que se dediquen a la prestacin de servicios pblicos con
la correspondiente correspondencia de ser un fin de inters general o que por otra
parte sean meras actividades industriales o mercantiles con un socio mayoritario
publico que por lo que respecta a las empresas publicas de servicios energticos y
dado el carcter de servicio publico que tienen, su actividad parece evidente que
entra dentro de la primera concepcin(al menos en principio).
Otra posibilidad de discusin con respecto a la aplicabilidad en mayor o me-
nor medida de las reglas del TRLCSP y de las directivas comunitarias en materia
de contratacin 18/2004/CE, es la financiacin o no con carcter mayoritario
de la actividad con cargo a los presupuestos pblicos. En cualquier caso si se
produjera esa financiacin y adems la mayora de los miembros de los rganos
de direccin fueran nombrados por parte de las Administraciones Publicas nos
encontraramos de lleno con una entidad sometida a la LCSP, en la vertiente de
poder adjudicador.
168
En consecuencia y como afirma Santiago Iglesias53, las sociedades de economa

mixta, en funcin de sus particulares condiciones, tendrn que adecuar su condicin contrac-
tual a las normas administrativas si se encuentran en alguno de los supuestos anteriormente
sealados o por el contrario podrn regir su actuacin exclusivamente por el derecho privado
si no encajan en ninguno de ellos.
c) Otro aspecto particular a tener en cuenta con respecto a otro tipo de so-
ciedades mercantiles es la referida a la seleccin del personal que prestar
sus servicios en las indicadas sociedades de economa mixta y con carcter
general en cuanto a su extensin con respecto a su rgimen de incompa-
tibilidades.
As en primer lugar el artculo segundo del Estatuto Bsico del Empleado
Publico aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril no recoge dentro de su mbito
de aplicacin a este tipo de sociedades puesto que especifica:
1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral

al servicio de las siguientes Administraciones Pblicas:
x La Administracin General del Estado.
x Las Administraciones de las Comunidades Autnomas y de las Ciudades de Ceuta y
Melilla.
x Las Administraciones de las Entidades Locales.
x Los Organismos Pblicos, Agencias y dems Entidades de derecho pblico con
personalidad jurdica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las
x Las Universidades Pblicas.
2. En la aplicacin de este Estatuto al personal investigador se podrn dictar normas
singulares para adecuarlo a sus peculiaridades.
3. El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirn por la
legislacin especfica dictada por el Estado y por las Comunidades Autnomas en el mbito
de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el Captulo
II del Ttulo III, salvo el artculo 20, y los artculos 22.3, 24 y 84.
4. Cada vez que este Estatuto haga mencin al personal funcionario de carrera se
entender comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud.
5. El presente Estatuto tiene carcter supletorio para todo el personal de las
Administraciones Pblicas no incluido en su mbito de aplicacin.
Ahora bien la indicada Ley por su parte en la disposicin adicional 1 s con-

tiene una regulacin que debe de recogerse a la hora de analizar esta materia. En
concreto se especifica:
Los principios contenidos en los artculos 52, 53, 54, 55 y 59 sern de aplicacin en las
entidades del sector pblico estatal, autonmico y local, que no estn incluidas en el artculo
2 del presente Estatuto y que estn definidas as en su normativa especfica.
En dicha lnea debemos destacar lo previsto por el artculo 2 del Reglamento de

Desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad Presupuestaria,
53
SANTIAGO IGLESIAS, D., op. cit., pgs. 309-310.
169
en su aplicacin a las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1463/2007,

de 2 de noviembre el cual especifica:
1. A los efectos de lo dispuesto en este ttulo, se consideran integrantes del Inventario de

Entes del Sector Pblico Local:
Los ayuntamientos, diputaciones, consejos y cabildos insulares.
Los rganos de gobierno y administracin de las reas metropolitanas, las mancomunidades
de municipios, las comarcas u otras entidades que agrupen varios municipios y las entidades
de mbito territorial inferior al municipal, instituidas o reconocidas por las Comunidades
Autnomas de conformidad con la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de
Rgimen Local, y los correspondientes estatutos de autonoma.
Los organismos autnomos y entidades pblicas empresariales vinculadas o dependientes
de los sujetos enumerados en los apartados a y b.
Las sociedades mercantiles en las que se d alguna de las siguientes circunstancias:
Que la entidad local, sus entes dependientes, vinculados o participados por la misma,
participen en su capital social, directa o indirectamente, de forma mayoritaria.
Que cualquier rgano, organismo o sociedad mercantil integrante o dependiente de la
entidad local, disponga de derechos de voto mayoritarios en la sociedad, bien directamente,
bien mediante acuerdos con otros socios de esta ltima.
Que cualquier rgano, organismo o sociedad mercantil integrante o dependiente de la
entidad local, tenga derecho a nombrar o a destituir a la mayora de los miembros de los
rganos de gobierno de la sociedad, bien directamente, bien mediante acuerdos con otros
socios de esta ltima.
Que el administrador nico o la mayora de los miembros del consejo de administracin
de la sociedad, hayan sido designados en su calidad de miembros o consejeros por la entidad
local, organismo o sociedad mercantil dependientes de la entidad local.
Las instituciones sin nimo de lucro que estn controladas o financiadas mayoritariamente
por alguno o varios de los sujetos enumerados en este artculo.
Los consorcios que las entidades locales hayan podido constituir con otras administraciones
pblicas para fines de inters comn o con entidades privadas que persigan fines de inters
general, siempre que la participacin de la o las entidades locales en dichos Consorcios sea
mayoritaria, o bien que en caso de igualdad de participacin con otras entidades que no
sean de carcter local, se cumpla alguna de las siguientes caractersticas:
Que la o las entidades locales dispongan de mayora de votos en los rganos de
gobierno.
Que la o las entidades locales tengan facultades para nombrar o destituir a la mayora
de los miembros del rgano de gobierno.
Aquellos entes no incluidos en los prrafos anteriores, que se clasifiquen como agentes
del sector pblico local por las instituciones con competencia en materia de contabilidad
nacional citadas en el artculo 3.1 del presente reglamento.
2. A los efectos previstos en el prrafo d del apartado 1, a los derechos de voto,
nombramiento o destitucin mencionados, se aadirn los que la entidad local, organismo
o sociedad mercantil integrantes o dependientes de la entidad local, posea a travs de otras
sociedades.
Para la determinacin del porcentaje de participacin, en aquellos supuestos en que
participen u ostenten derechos de voto, nombramiento o destitucin varios sujetos de
los enumerados en el apartado primero de este artculo, se sumarn los porcentajes de
participacin y disposicin de derechos de todos ellos.
170
3. A los efectos previstos en los prrafos e y f del apartado 1, en caso de igualdad de

participacin, de aportacin financiera y de derechos sociales, se atender al mbito
territorial donde se desarrolle la actuacin objeto de dichas unidades institucionales.
Por tanto en ese sentido debemos destacar que en puridad tan solo tienen
alguna vinculacin los artculos 52, 53,54, 55 y 59 del citado EBEP, siendo de es-
pecial inters en la materia que aqu nos ocupa lo regulado en el artculo 55 que
especifica:
1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo pblico de acuerdo con los
principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en
el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurdico.
2. Las Administraciones Pblicas, entidades y organismos a que se refiere el artculo 2 del
presente Estatuto seleccionarn a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos
en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, as como los
establecidos a continuacin:
a. Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
b. Transparencia.
c. Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los rganos de seleccin.
d. Independencia y discrecionalidad tcnica en la actuacin de los rganos de
seleccin.
e. Adecuacin entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a
desarrollar.
f. Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de seleccin
En ese sentido y pese a las opiniones en contra de la no aplicacin de igualdad,

merito y capacidad en la seleccin y contratacin del personal de estas empresas54,
lo cierto es que la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del
Personal al Servicio de las Administraciones Pblicas recoge dentro de su mbito
de aplicacin tambin a estas empresas.
8. OTRAS POSIBILIDADES Y MODELOS ATPICOS
8.1. Contrato administrativo especial
Tambin podran considerarse como un contrato administrativo especial

de los previstos en el TRLCSP, esto es, con carcter de numerus apertus de las
tipologas contractuales siempre que haya una norma que as los clasifique como
administrativos.
Esta posibilidad tiene su base en la naturaleza de la prestacin regulada por
normas administrativas pero le falta una configuracin legal que especifique dicha
concepcin de forma expresa, no obstante, la amplia doctrina de la Junta Consultiva
de Contratacin Administrativa sobre consideracin de contratos administrativos
54
As, PRIETO GONZLEZ, L. F., op. cit., pg. 177.
171
especiales de aquellas tipologas contractuales que no se encuentran expresamente

recogidas dentro de los contratos nominados del TRLCSP.
Ahora bien dicho contrato administrativo especial, en el supuesto de que as
fuera considerado no tendra especiales modalidades en cuanto a la seleccin ni ad-
judicacin del contratista, puesto que rigen enteramente las normas para el previsto
TRLCSP sin especialidades de ningn tipo, salvo que una norma con rango legal as
las especificara, circunstancia sa que en cuanto a la seleccin y adjudicacin parece
imposible por la relevancia comunitaria de la contratacin, en base a las directivas
de la Unin Europea en la materia y singularmente la 2004/18/CE.
8.2. Concesin demanial
Otra posibilidad sera la concepcin de este tipo de contratos como una con-
cesin demanial, circunstancia sta que la apartara del mbito de aplicacin del
TRLCSP al menos en relacin con determinados aspectos sustantivos del contrato,
en tanto en cuanto el propio artculo 4.o) del TRLCSP excluye de su mbito de
aplicacin los negocios patrimoniales55, esto es, los aprovechamientos demaniales
que se rigen por la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas, por las
diversas leyes de patrimonio de todas y cada una de las Comunidades Autnomas
y en el mbito local, con respecto a la legislacin bsica estatal y en su caso de las
Comunidades Autnomas, por el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el
cual se aprueba el Reglamento de bienes de las Corporaciones Locales que recur-
dese tiene carcter y naturaleza bsica.
En ese sentido, la citada concesin demanial tiene la ventaja que puede instarse
o propiciarse por parte del contratista, circunstancia sta recogida en el artculo 82
del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, existiendo en caso de que fuera
aprobado el proyecto del licitador presumible, esto es aqul que inst el proyecto
con un 10% de derecho de tanteo y retracto sobre la mejor oferta, circunstancia sta
muy favorable a los proyectos innovadores y ms, como en el caso que nos ocupa,
implican una fuerte inversin.
De hecho sta solucin es la que mayores facilidades para la amortizacin de las
inversiones realizadas tendra, puesto que en el mbito local podramos llegar a los
75 aos de concesin, toda vez que as lo permite la legislacin de bienes.
La seleccin y adjudicacin, por su parte, por remisin de la legislacin patri-
monial se remitira a la legislacin de contratos en cuanto a la necesidad de aprobar
unos pliegos que adems son fundamentales, puesto que rigen todo el proceso de
no slo adjudicacin, sino especialmente de gestin y explotacin. La principal
problemtica que podemos encontrar en la exclusin de esta frmula contractual
en relacin con los contratos de servicios energticos es que el aprovechamiento
privativo supone una exclusin en base a un ttulo concesional, de cualquier otro
55
En ese sentido, tal y como recoge GIMENO FELI, J. M., Delimitacin conceptual , op. cit., pg.
24, el objeto de las concesiones de obras es, por definicin, distinto del de las concesiones de servicios, tal
y como se deriva de la STJUE, de 26 de abril de 1994 (caso Lottomatica) y aunque nos encontramos ante
un negocio jurdico distinto bien podra extenderse a esta modalidad.
172
tipo de usuario directo, siendo la naturaleza esencial de los contratos de gestin de

servicios energticos el suministro de energa a la Administracin y la realizacin
de las inversiones necesarias para la obtencin del lucro mediante la rebaja del
consumo, puesto que las cantidades de consumo vienen predeterminadas por un
sistema tarifario de carcter pblico.
En ese sentido que la propia Administracin ceda sus edificios a un tercero im-
plicara la imposibilidad de usarlo por ella misma, perdiendo la naturaleza pblica
de dichas edificaciones y perdiendo todo el sistema una justificacin y congruencia
en el mbito de la contratacin administrativa.
8.3. Contrato privado
Otra cuestin a tener en cuenta es la posibilidad de realizacin de contratos

privados de la Administracin en base a la disposicin del artculo 20 del TRLCSP,
circunstancia muy difcil en tanto en cuanto las categoras anteriormente analizadas
de suministros, de servicios, colaboracin pblica-privada, mixto o incluso gestin
de servicio pblico, suponen, en buena medida, una afirmacin de la naturaleza
administrativa de la prestacin, por lo que, conforme a la propia determinacin
del TRLCSP estaran excluidos de esa naturaleza privada.
En cualquier caso, en el supuesto de considerarse as deberan de aprobarse
igualmente los pliegos correspondientes, puesto que conforme al 20.2 del TRLCSP
la preparacin del contrato y la seleccin del contratista se someteran al rgimen
jurdico pblico de actos separables analizado por Bernard Frank Macera e hist-
ricamente por Garca Trevijano56.
Ahora bien esta modalidad es la que deben utilizar las entidades integrantes
del sector pblico que no tengan la condicin
9. CONCLUSIONES
Como conclusin del presente trabajo debemos sealar que la eficiencia ener-
gtica es una obligacin recogida para las Administraciones Pblicas no slo por la
realidad presupuestaria y de sostenibilidad ambiental, expresamente determinadas
por el aspecto actual de crisis econmica por la Ley Orgnica 2/2012 de Estabili-
dad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, as como por los compromisos de
Espaa en el seno de la Unin Europea de reduccin de emisiones, y por tanto
optimizacin de los consumos, sino tambin una realidad jurdico positiva en el
mbito de las Administraciones Publicas de adaptar sus instalaciones y edificios a la
normativa del Real Decreto 235/2013 sobre certificacin de eficiencia energtica
y por tanto, adaptar todas sus instalaciones a dichas determinaciones.
56
GARCA TREVIJANO, J. A., Contratos y actos ante el Tribunal Supremo: la explotacin del hotel
Andalucia Palace de Sevilla, Revista de Administracin Pblica, 28, (1959), pg. 227 y ss., y MACERA
TIRAGALLO, B.-F., La doctrina de los actos separables en la contratacin administrativa. El ejemplo del
derecho francs, Cedecs, Barcelona, 2002.
173
En ese sentido dichas adaptaciones se pueden realizar bajo un prisma diverso

de modalidades contractuales por parte de la Administracin, toda vez que es
imposible que se realicen por medios y funciones propias en toda su intensidad,
puesto que al menos algn contrato de suministro o de servicios habra que im-
plementar, siendo adems con carcter general dada la situacin presupuestaria
y financiera de la mayor parte de las Administraciones, una necesidad el diferir el
pago especialmente en relacin con las amortizaciones de las inversiones a realizar,
circunstancia sta por la que es esencial la colaboracin del sector privado.
Para la consecucin de esos objetivos debemos destacar que junto a la normativa
especfica que establece la obligacin de adaptacin a las normativas europeas se
est produciendo una clara propiciacin desde tiempo atrs mediante tcnicas
de fomento, que fundamentalmente se canalizan en el seno de la Administracin
General del Estado a travs del Instituto de Diversificacin y Ahorro Energtico, el
cual ha aprobado un modelo tipo de contrato, que con sus virtudes y sus defectos
tiene una mxima difusin en todo el territorio nacional.
En esa lnea de fomento debemos destacar que la reciente Ley 8/2013, sobre
Rehabilitacin, Renovacin y Regeneracin Urbana recoge de forma expresa en
sus artculos 18 y 19 como uno de los objetivos para la cooperacin interadminis-
trativa en materia de regeneracin, renovacin y rehabilitacin la implantacin
de modelos de eficiencia energtica en las edificaciones, no slo pblicas, como
viene siendo el caso de los anteriores aspectos analizados, sino tambin de carcter
privado incluso con comunidades de propietarios.
A tal efecto debemos destacar que los modelos posibles desde un punto de
vista de la contratacin pblica regulada en el marco del derecho comunitario por
el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre se centran fundamentalmente
en la figura del contrato de colaboracin pblico-privado, el contrato mixto de
suministros y servicios (o suministros y obra) y el contrato de gestin del servicio
pblico, puesto que el resto de las modalidades, mxime tras la obligacin recogida
en el TRLCSP de pago al contratista en el plazo de 30 das por la transposicin de
las disposiciones relativas a la morosidad, que recurdese han generado tres planes
de pagos a proveedores en el seno de nuestra Administracin especialmente local,
con los Reales Decretos Leyes 4 y 7/2012 y 8/2013, hacen difcilmente viable en el
marco presupuestario y de reduccin de ingresos de las Administraciones Pblicas,
singularmente las sometidas a Planes de Ajuste, de la configuracin de otras tipo-
logas contractuales que no difieran el pago o hagan recaer sobre el contratista las
inversiones que indefectiblemente deben asumirse para la reduccin de consumos
energticos sin perder la calidad en la prestacin de los servicios de suministro
energtico para las diversas instalaciones publicas.
En ese sentido, debemos destacar que la complejidad vinculada al proceso
de dilogo competitivo y lentitud desde un punto de vista de tramitacin con los
requisitos previstos en el TRLCSP del contrato de colaboracin pblico-privado
hacen a ste, si bien es tcnicamente muy adecuado tal y como se ha fomentado
desde el IDAE, bastante inadecuado en relacin con el principio de eficiencia
174
en la contratacin, esto es, la consecucin en un plazo adecuado de un objetivo

necesario.
Igualmente el proceso de dilogo competitivo en el seno de nuestras Adminis-
traciones no est interiorizado y supone un cambio radical en la concepcin de la
institucin contractual incorporando tcnicas negociales no muy asumidas por el
acervo cultural administrativo espaol y que pueden dar lugar, dada la picaresca
existente en nuestra sociedad y Administraciones que no sean ajenas a esto, por
no hablar de una corrupcin bastante importante, de problemas en relacin con
dicha licitacin.
Pero en cualquier caso debemos destacar que para las Administraciones Locales
dicho contrato tiene una excesiva dificultad en la tramitacin para la escasez de
medios de que disponen. No obstante debemos sealar que existen diversas expe-
riencias en la materia, tal y como se refleja y propicia desde el IDAE.
Una segunda cuestin a tener en cuenta es si el mbito objetivo del contrato de
gestin de servicios energticos implica todos los suministros energticos que debe
tener la Administracin, puesto que en el caso de las Administraciones Locales la
importancia cuantitativa del suministro de energa elctrica que por su naturaleza
de prestacin directa hacia los ciudadanos, debe ser considerada en el marco del
artculo 26 LRBRL como servicio pblico, podra facilitar la figura del contrato de
gestin de servicio pblico mediante concesin, o en su caso gestin interesada,
pero fundamentalmente en el marco de objetivos que estamos planteando el de
concesionario, toda vez que en este caso la Administracin otorgante simplemente
tendra que regular la prestacin mediante los correspondientes pliegos y vigilar la
ejecucin e inspeccin del servicio pblico gestionado, ahorrndose inversiones y
gastos de gestin, obteniendo simplemente el suministro en las condiciones previs-
tas, siendo el plazo posible para la amortizacin del inversor bastante ms amplio
que en cualquiera de los supuestos que hemos visto con anterioridad.
Finalmente el tercer supuesto se obtendra, en nuestra opinin, por el descarte,
en este supuesto nos encontraremos con la figura del contrato mixto de servicios
y suministros o de suministros y obra, que permite un plazo superior y que integra
las dos tipos de prestaciones de las obras a realizar o bien los servicios a ejecutar
junto con el suministro de energa elctrica.
Suministro que siempre estar pendiente de la tarifa, cuestin que en cualquie-
ra de los tipos de los pliegos recogidos debe contemplarse, esta tarifa objeto de
arduas polmicas en nuestro pas, siempre pendiente de liberalizacin desde la Ley
del Sistema Elctrico de 1997, es la clave del coste mayor o menor de los servicios
realizados, aunque la incorporacin de tcnicas de gestin privada recae especfi-
camente, entendemos que puede ser, sobre todo en el marco presupuestario actual
de reduccin de servicios, un factor esencial a la hora de esta configuracin.
Por tanto entendemos que los contratos de gestin energtica no slo son posi-
bles y vlidos sino son auspiciados y fomentados en la Administracin General del
Estado desde el legislador y son elementos indispensables que en el marco actual
requieren una colaboracin privada para la adecuada consecucin de sus objetivos,
debindose ajustar a las determinaciones de la legislacin de contratos.
175
EL CONTRATO DE COLABORACIN PBLICO-
PRIVADA DE PRESTACIN INTEGRAL DE SERVICIOS
ENERGTICOS

Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Almera
Sumario. 1. Hacia nuevos modelos cooperativos y de direccin en la actuacin admi-

nistrativa: crisis econmica y gestin contractual de servicios y prestaciones energ-
ticas; 2. Elementos del contrato; 2.1. Elemento subjetivo; 2.1.1. Poder adjudicador;
2.1.2. Las empresas de servicios energticos; 2.2. Elemento objetivo; 2.2.1. El con-
trato de servicios energticos como contrato plural o integrado; 2.2.2. Contenido
del contrato: objeto, precio y remuneracin del contratista; 2.3. Elemento formal:
procedimiento de preparacin y adjudicacin; 2.3.1. Actuaciones preparatorias: la
evaluacin previa y el programa funcional; 2.3.2. Clausulado del contrato; 2.3.3.
Procedimiento de adjudicacin; 3. Especialidades del rgimen jurdico aplicable
a los contratos CPP y a la contratacin de empresas de servicios energticos en el
sector pblico.
1. HACIA NUEVOS MODELOS COOPERATIVOS Y DE DIRECCIN

EN LA ACTUACIN ADMINISTRATIVA: CRISIS ECONMICA Y
GESTIN CONTRACTUAL DE SERVICIOS Y PRESTACIONES
ENERGTICAS
El sector energtico es, lgicamente, uno ms de los afectados intensamente

por la pertinaz crisis econmica y financiera que nos rodea. La prestacin de ser-
vicios pblicos energticos, de forma directa o indirecta, por parte de los poderes
pblicos titulares se enfrenta hoy en da a los lmites genricos infranqueables de
la ineludible consecucin de escenarios de estabilidad y racionalizacin presupues-
taria, contencin y reduccin del dficit pblico y combinacin de medidas de
reactivacin econmica, entre ellas la provisin regular de infraestructuras y servi-
cios pblicos, y en ocasiones muy impopulares decisiones de recorte, reduccin
presupuestaria de sectores estratgicos y optimizacin financiera de las frmulas de
gestin y prestacin de los servicios pblicos. Junto a estos presupuestos, cada vez
de naturaleza menos coyuntural, no es menos cierto la relativa incapacidad de los
poderes pblicos para afrontar, con eficiencia, versatilidad y, sobre todo, rapidez,
el coste y la propia realizacin operativa de las grandes infraestructuras (edificios
pblicos integrados, redes de transporte de energa, estaciones de distribucin,
etc.) requeridos por la sociedad moderna.
177
En este escenario, cada vez ms incierto, una de las frmulas contractuales cuyo
contexto normativo general se analiza en otro captulo de este libro aparentemente
ms atractiva para la dotacin de infraestructuras energticas y la prestacin ulterior
de los servicios relacionados es el contrato de colaboracin entre el sector pblico y
el privado, novedad contractual de la anterior Ley de Contratos del Sector Pblico
potenciada ahora desde diferentes instancias y mecanismos de regulacin1.
Se analizan en este estudio, en este sentido, las caractersticas fundamentales
de este contrato en su proyeccin sectorial especfica de la prestacin de servicios
energticos, desde el presupuesto de partida de su capacidad de adaptacin y mo-
dulacin, por su propia idiosincrasia de frmula contractual asociativa, flexible y
abierta, a los nuevos postulados de articulacin de un nuevo modelo energtico en
nuestro pas, apoyado en tres ejes nucleares: el abaratamiento de los costes, y por
tanto, del precio final de la energa, en conjuncin con los principios de estabilidad
presupuestaria, reduccin del dficit pblico y contencin de las inversiones para
lo cual es decisivo, de un lado, el aseguramiento de una libre competencia entre
operadores de servicios energticos y, de otro, la atraccin de financiacin privada
sobre todo para la construccin y explotacin de infraestructuras; la garanta de
la seguridad del abastecimiento y de los suministros de energas finales, mediante
la imposicin, una vez liberalizados los mercados, de obligaciones especficas
de servicio pblico sobre las empresas u agentes econmicos o la diversificacin
efectiva y equilibrada de fuentes energticas lo que conecta con la necesaria imple-
mentacin de frmulas contractuales de colaboracin que aseguren la eficiencia,
la regularidad y la propia racionalidad del servicio, como es el caso de los contratos
de colaboracin pblico-privada; y, finalmente, la calidad del suministro, desde el
punto de vista tanto de su regularidad como de su menor incidencia ambiental2.
Ahora, las restricciones presupuestarias derivadas de la estricta interposicin de
umbrales mximos de dficit pblico y la consecuente reduccin de la capacidad
de inversin, prestacin y actuacin (mediante endeudamiento) de los poderes
pblicos impone, necesariamente, como se viene demandando desde hace ya aos,
un efectivo cambio de papeles en su incidencia en la actividad social y econmica.
La actividad de regulacin (econmica) es ya una realidad. Pero se demanda ahora
algo ms. No basta ya con la actividad de normacin y, despus, de implementa-
cin jurdico-pblica del marco genrico de actuacin y control sostenido de los
operadores privados. Se precisan, como exige la Unin Europea, nuevas frmulas
1
Como se dice expresamente en la Recomendacin de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
de 23 de julio de 2009, sobre modelo de documento descriptivo de contrato de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado para la prestacin de servicios energticos en edificios pblicos, sin perjuicio de
las adaptaciones que puedan ser adecuadas en funcin de las circunstancias de cada caso, y de la posibilidad de adoptar
soluciones en relacin con la valoracin de la solvencia o de los criterios de adjudicacin diferentes de las propuestas en el
documento, el contrato de colaboracin pblico-privada (y el procedimiento del dilogo competitivo) resultan tiles
para el logro de los fines propuestos, por lo que considera conveniente recomendar su uso a cuantas Administraciones Pblicas
o entes integrados en el Sector Pblico deseen dar satisfaccin a necesidades similares (Consideracin Jurdica 2).
2
Vide la magistral y exhaustiva obra, y a partir de ahora referencia central dentro del complejo mbito
del Derecho de la Energa, de DEL GUAYO CASTIELLA, I., Tratado de Derecho del gas natural, Marcial
Pons, Madrid, 2010, pg. 49.
178
El contrato de colaboracin pblico-privada de prestacin integral de servicios energticos
de mejora regulatoria3, pasando de la simple actividad de regulacin para la

competencia y el aseguramiento de los servicios mnimos, a una actividad normativa
transparente, gil y, sobre todo, til para la ciudadana. Y se impone, igualmente,
una labor de regulacin y actuacin basada en la cooperacin, la transparencia
y la eficiencia (no slo econmica) en la consecucin de los objetivos de inters
general marcados por la Ley. La Administracin debe ser hoy en da un poder ms
de direccin y de coordinacin de esfuerzos (pblicos y privados) que de limitacin,
imposicin e incluso de fomento o de la misma y en principio intocable labor
de prestacin de servicios pblicos a los ciudadanos. En este sentido, parece
claro que las frmulas tradicionales de intervencin o actuacin administrativa
si bien no han desaparecido, s se han visto superadas y completadas por nuevos
planteamientos transversales basados en la accin administrativa integrada y en
la depuracin de una nueva Administracin apoyada en la direccin funcional y
estratgica y en la cooperacin pblico-privada, sobre la base de principios tales
como la flexibilidad y el dinamismo, la transparencia y la rendicin de cuentas, la
conjuncin de intereses y la articulacin de frmulas cooperativas de actuacin,
etc. Por lo dems, es evidente que en los momentos actuales una de las salidas del
endeudamiento pblico es la bsqueda de la financiacin privada. El principio de
buena administracin alude a todas estas realidades, que hoy, adems, se imponen
desde la perspectiva del papel central de la actividad administrativa en la consecu-
cin del objetivo constitucional de estabilidad presupuestaria4. Esta concentracin
de esfuerzos en mejorar la regulacin, primero, y la actuacin plural administrativa,
despus, compensara o atenuara el impacto sobre nuestras clsicas categoras
jurdico-administrativas de la ya evidente necesidad de transformacin de los
Estados desarrollados, que han de abandonar en el plano econmico su papel de
operadores directos y perfeccionar sus instrumentos de organizacin, regulacin
y control. La colaboracin pblico-privada, tanto en su faceta institucional o de
intervencin indirecta, como contractual, refleja claramente este necesario cambio
de rol de los poderes pblicos, en una deriva, se ha dicho, de los intentos de huir del
Derecho administrativo, mediante la interposicin de entes instrumentales sujetos al
derecho privado o la utilizacin estratgica de las frmulas privadas de contratacin,
a una nueva huda de la consolidacin contable en la contratacin administrativa5. Pero
no puede perderse de vista que el Derecho administrativo actual, an desde la supera-
cin de los estrictos trminos legitimadores del cumplimiento de la legalidad y la
garanta de los derechos e intereses de los ciudadanos, ha de orientarse siempre a
la consecucin efectiva de los fines constitucionales de inters general asignados a
3
Destaca la conexin entre los distintos mecanismos de colaboracin pblico-privada y el redimensio-
namiento del papel del Estado en la actualidad, en su misin de prestacin de servicios pblicos, en tanto
sujeto regulador, GIMENO FELI, J. M., El principio de eficiencia, en SANTAMARA PASTOR, J. A., Los
principios jurdicos del Derecho Administrativo, La Ley, Madrid, 2010, pg. 1263.
4
Sobre estas cuestiones puede consultarse el reciente estudio de BASSOLS COMA, M., La crisis eco-
nmica y sus repercusiones en el Derecho pblico econmico: el principio de buena regulacin econmica,
supresin de cargas administrativas y constitucionalizacin de la estabilidad presupuestaria, Noticias de la
Unin Europea, 325, (2012), pg. 3 y ss.
5
GONZLEZ GARCA, J. V., Colaboracin pblico-privada e infraestructuras de transporte, Marcial
179
la Administracin y a la mejora constante de la calidad y la eficiencia de los servicios

y actividades que presta, regula o participa6.
Pues bien, y centrndonos en el tema que nos ocupa, las tcnicas de colabora-
cin pblico-privada (CPP o en la formulacin britnica Public Private Partnership
PPP), tanto en su dimensin contractual que ser la que nos ocupe aqu como
institucional creacin de entidades de capital mixto para la construccin de infra-
estructuras o la prestacin de servicios pblicos7 responden claramente a muchos
de estos presupuestos o principios directrices. La crisis econmica y la contencin
presupuestaria imponen la bsqueda de capital y conocimiento privados para
la ejecucin, efectividad y calidad, de infraestructuras o la provisin de servicios
pblicos, en una aplicacin prctica de las construcciones tericas anglosajonas
sobre la Tercera Va8. La colaboracin pblico-privada, que no exige la previsin
y la asignacin presupuestaria, permite asegurar la labor directiva y de control de la
Administracin, trasladndose, de forma asociativa, los riesgos y la propia actividad
tcnica al operador privado. Los contratos de colaboracin entre el sector pblico
y el privado, sin ser la panacea, s parecen ofrecer, al menos, nuevas soluciones
innovadoras de actuacin indirecta por parte de los poderes pblicos9, aportando
an con discutibles resquicios de inseguridad o indefinicin regulatorias10 fle-
xibilidad, descarga presupuestaria, agilidad y eficiencia y una mayor calidad de
los activos o prestaciones establecidos como de inters general11. En el caso de los
servicios energticos, sector clave lgicamente en el modelo econmico actual, por
su propia complejidad y coste, estos principios se tornan en autnticas exigencias y
demandas, lo que explica los ejemplos de utilizacin del contrato de colaboracin
pblico-privada en este mbito.
6
Vide el reciente estudio general de MIR PUIGPELAT, O., El Derecho Administrativo espaol en el
actual espacio jurdico europeo, en VON BOGDANDY, A. y MIR PUIGPELAT, O. (coords.), Ius Publicum
Europaeum. El Derecho Administrativo en el espacio jurdico europeo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
7
Vide ESTVEZ MARTN, . E., La colaboracin pblico-privada de tipo institucionalizado como
frmula para la adjudicacin de contratos pblicos: su incorporacin a la LCSP a travs de la Ley de Economa
Sostenible, Contratacin Administrativa Prctica, 110, (2011).
8
Vide, por todos, GIDDENS, A., La Tercera Va, Taurus, Madrid, 1999.
9
Sobre la caracterizacin genrica de esta frmula contractual puede verse PEA OCHOA, A., El nuevo
contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado en la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de contratos del sector pblico, en GIMENO FELI, J. M. (ed.), El Derecho de los contratos del sector
pblico, Monografas de la Revista Aragonesa de Administracin Pblica, Zaragoza, 2008, pgs. 87-108.
10
Problemas y disfunciones que, junto con la propia actitud inercial y gregaria de nuestras Admi-
nistraciones pblicas, quizs puedan explicar el relativo fracaso de este tipo de contratos en la actividad
contractual diaria de las mismas. En este sentido, COLN DE CARVAJAL FIBLA, B., El efecto Bandwagon
como principal enemigo del contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, Revista
digital CEMCI, 19, (2013).
11
Como ha resaltado la propia Unin Europea, las principales ventajas competitivas de las frmulas de
colaboracin pblico-privada podran sintentizarse en: 1) La duracin relativamente larga de la relacin
contractual; 2) El modo de financiacin del proyecto, en parte garantizado por el sector privado; 3) El
relevante papel del operador econmico, que participa, desde el principio, en las diferentes etapas del
proyecto (diseo, realizacin, ejecucin y financiacin); y 4) El reparto de los riesgos entre el socio pblico
y el privado, al que se le transfieren riesgos que habitualmente soporta el sector pblico, Libro Verde COM
(2004), 327, de 30 de abril de 2004, citado por COLN DE CARVAJAL FIBLA, B., El efecto Bandwagon
, op. cit.
180
2. ELEMENTOS DEL CONTRATO
2.1. Elemento subjetivo
2.1.1. Poder adjudicador
Originariamente, el art. 11 de la Ley de Contratos del Sector Pblico ahora

derogada limitaba la posibilidad de suscripcin de este tipo de contratos de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado a los entes considerados,
segn la propia Ley (art. 3.2) como Administraciones pblicas en sentido es-
tricto. Ahora, y recogiendo la modificacin de este artculo (D. F. 16 de la Ley de
Economa Sostenible), orientada al fomento de este tipo de actividad contractual
mediante la extensin del mbito subjetivo del mismo12, el art. 11.1 del Real Decreto
3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico (en adelante TRLCP), confirma que podrn realizar
estos contratos tanto las Administraciones pblicas segn el concepto restrictivo
del mismo contenido en la norma como las Entidades pblicas empresariales u
organismos similares de las Comunidades Autnomas, que sorprendentemente
la anterior Ley de Contratos haba dejado ya fuera de su consideracin como
Administracin pblica, y, en consecuencia, de la calificacin de sus contratos
como contratos administrativos, en una aparente y rgida equiparacin entre estas
entidades pblicas empresariales y las entidades creadas para fines mercantiles o
industriales13.
Desde la perspectiva pblica no se presentan, por tanto, excesivas peculiari-
dades. Se trata de contratos pblicos adjudicados por una Administracin pblica
o por un poder adjudicador, sujetos, en todo caso (con independencia de su
cuanta) a regulacin armonizada (art. 13.1 TRLCSP), aunque con diferente
rgimen jurdico dependiendo del sujeto adjudicatario. Curiosamente estos
contratos no son armonizados por exigirlo as el Derecho comunitario, que an
no los ha regulado especficamente, sino por una decisin propia del legislador
espaol, en atencin dice la Exposicin de Motivos a su complejidad, cuanta y
peculiar configuracin14.
12
Como dice el propio art. 37.1 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, encabezando
de forma principial el conjunto de previsiones y modificaciones de impulso de la eficiencia en la contratacin
pblica y la financiacin de la colaboracin pblico-privada, los entes, organismos y entidades del sector pblico
velarn por la eficiencia y el mantenimiento de los trminos acordados en la ejecucin de los procesos de contratacin
pblica, favorecern la agilizacin de trmites, valorarn la innovacin y la incorporacin de alta tecnologa como aspectos
positivos en los procedimientos de contratacin pblica y promovern la participacin de la pequea y mediana empresa
y el acceso sin coste a la informacin.
13
PLEITE GUADAMILLAS, F., El mbito de aplicacin subjetiva de la Ley de Contratos del Sector
Pblico. Claves para la clasificacin de los poderes adjudicadores, La Ley, Madrid, 2010, pgs. 73-74.
14
As lo recuerda, por ejemplo, CHINCHILLA MARN, C., El contrato de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado (CPP), en Estudios sobre la Ley de Contratos del Sector Pblico, Fundacin
Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2009.
181
2.1.2. Las empresas de servicios energticos
Donde s se presentan ms peculiaridades es en el otro sujeto de la relacin

jurdico-formal entablada a travs del contrato de colaboracin pblico-privada.
En principio, lgicamente, y como cualquier frmula contractual pblica, puede
ser contratista cualquier entidad de derecho privado (art. 11.1 TRLCSP). La CPP con-
tractual enlaza a dos sujetos, uno pblico y otro privado, para la financiacin antici-
pada y la posterior realizacin de una actuacin global e integrada. Pero la asociacin
de intereses se refleja no slo en la consecucin de la finalidad u objetivo de inters
general, la provisin de bienes pblicos o la prestacin de servicios pblicos de forma
eficiente a los ciudadanos, o la propia puesta a disposicin de la Administracin de un
bien o suministro que sta utilizar posteriormente, en beneficio del inters general,
sino tambin en el reparto especfico y diacrnico segn las capacidades respectivas
para su evaluacin, control y gestin de costes y riesgos entre ambas partes. Como es
sabido, las tcnicas de CPP permiten no slo atraer financiacin privada, sino diferir
los altos costes iniciales de las grandes actuaciones pblicas a lo largo de la vida de
la infraestructura15, transfiriendo al sector privado empresarial aquellos riesgos que
ste puede gestionar mejor y por tanto no imputar en el precio final. Teniendo en
cuenta el objeto del contrato, y sus mismas peculiaridades (duracin, amortizacin
del precio, reparto de costes, etc.)16 no cualquier sujeto privado estar capacitado para
asumir la prestacin (en las condiciones de calidad y eficiencia propias del mismo, y
que vienen incluso a cualificarlo y modularlo desde la perspectiva de la contrapresta-
cin). De ah el procedimiento especfico (dilogo competitivo) aparejado al mismo
y la propia prevalencia de su dimensin asociativa o colaborativa (con sus notas de
flexibilidad, modulacin del rgimen general y composicin del rgimen jurdico
entre las partes), aunque el TRLCSP siga hablando del encargo de la prestacin a
la entidad privada.
Por otro lado, parece evidente tambin que el incremento de la competencia entre
las empresas adjudicatarias, desde la perspectiva del ofrecimiento de las mejores condi-
ciones posibles de contratacin a la Administracin, en trminos de innovacin tecnol-
gica, calidad y eficiencia y ahorro de costes17, habr de repercutir en el ofrecimiento de
15
Lo que se ha denominado solidaridad intergeneracional, vide GONZLEZ GARCA, J. V., Contrato
de colaboracin pblico-privada, RAP, 170, (2006), pg. 9.
16
Vide una sistematizacin de las principales caractersticas de las frmulas de CPP en GONZLEZ
IGLESIAS, M. ., Los contratos de colaboracin , op. cit., pg. 39 y ss. y en GONZLEZ GARCA, J. V.,
Contrato de colaboracin , op. cit., pg. 12 y ss.: naturaleza compleja, tanto desde la perspectiva de las
prestaciones que incorporan estos contratos como en los sujetos participantes; reparto adecuado de riesgos
entre el contratista colaborador y la Administracin; posible ausencia de financiacin presupuestaria; su
naturaleza extrapresupuestaria, en rgimen ordinario, implica que los pagos del contrato no se producen
como contraprestacin por la construccin de la infraestructura, sino por la utilizacin de la misma o por
la explotacin del servicio de mantenimiento; y, finalmente, revalorizacin del dinero pblico, al hacerse
uso de las capacidades de gestin inherentes al sector privado.
17
Como se ha destacado, las CPP consiguen un mayor rendimiento econmico de las infraestructuras,
aprovechando la eficiencia y el potencial innovador de un sector privado competitivo para reducir los costes o
conseguir mejores ndices calidad/precio, COLN DE CARBAJAL FIBLA, B., El contrato de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado como instrumento eficaz para salir de la crisis, Contratacin
Administrativa Prctica, 110, (2011).
182
servicios a largo plazo con condiciones econmicas ms ventajosas18. Como se ha dicho,

el progreso de la economa depende, sustancialmente, del desarrollo de las capacidades
de investigacin, desarrollo e innovacin, cuya consecucin exige el replanteamiento
de la asignacin de recursos entre el sector pblico y el privado de manera conjunta y
coordinada, con el objetivo de optimizar los recursos siempre escasos19.
Las frmulas de CPP anan, desde un enfoque de reparto funcional de tareas,
la gestin privada con la planificacin y el control pblicos, el dinamismo y la
versatilidad de los procedimientos de decisin y actuacin del mundo privado
con las facultades indisponibles de la Administracin de fijacin estratgica de
los objetivos finales20, garanta de los principios ineluctables de la contratacin
pblica y de la propia competencia entre los licitadores y control y fiscalizacin del
proceso de ejecucin del contrato. Se combinan, pues, la financiacin privada con
la consecucin de una prestacin o actividad de inters pblico o general21. Con
todos los matices posibles (posible huda del principio de tipicidad de los contra-
tos pblicos y consiguientemente merma en las garantas y derechos de defensa y
reaccin de los licitadores, mitificacin de los principios de eficacia, rentabilidad
y superioridad tcnica de la gestin privada, posible ineficacia de las medidas de
fomento pblicas22, etc.)23, aparentemente se trata de un recurso contractual (ms
que de un contrato con contenidos propios) vlido y atractivo para el sector p-
blico, sobre todo, y en los tiempos actuales, por su naturaleza extrapresupuestaria
18
Con la CPP el sector privado est diseando y estableciendo los precios como respuesta a esos riesgos
de costes durante el ciclo de vida del activo, por lo que el precio, a priori, parecer ms elevado que el de la
contrata tradicional. Sin embargo, con la contrata tradicional, la Administracin se hace cargo de la gestin
del proyecto y de los riesgos ligados al ciclo de vida del contrato, GONZLEZ IGLESIAS, M. ., Anlisis de
la regulacin , op. cit., pg. 626.
19
BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., Los contratos de colaboracin pblico-privada en la Ley de Contratos
del Sector Pblico. Especial aplicacin a las entidades locales, La Ley, Madrid, 2009, pg. 47.
20
Como pone de manifiesto el importante en esta materia Libro Verde de la Comisin, de 30 de abril de
2004, sobre colaboracin pblico-privada y el Derecho Comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones, es
destacable el importante papel que juegan los operadores econmicos en los instrumentos de CPP, al participar
realmente en las diferentes etapas del proyecto, concentrndose la actividad del socio pblico, bsicamente,
en la definicin de los objetivos que han de alcanzarse en materia de inters pblico, calidad de los servicios
propuestos y poltica de precios, y, finalmente, garanta del control del cumplimiento de dichos objetivos.
21
GONZLEZ IGLESIAS, M. A., Los contratos de colaboracin pblico-privados (1), Contratacin
Administrativa Prctica, 79, (2008), pg. 38.
22
Un buen y reciente ejemplo se encuentra en la Resolucin de 13 de noviembre de 2012, del Instituto para
la Diversificacin y Ahorro de la Energa, por la que se deja sin efecto la Resolucin de 23 de febrero de
2010, que establece las lneas de apoyo econmico e incentivacin a la participacin de las ESE en el Plan de
activacin de la eficiencia energtica en los edificios de la AGE. Es verdad que a la fecha de dicha resolucin,
no se haba presentado ninguna solicitud de apoyo econmico. Pero lgicamente una renuncia unilateral a la
convocatoria de lneas de apoyo econmico e incentivacin a la participacin de las ESE en el citado Plan no
parece ser la mejor estrategia para su promocin y consolidacin en el mercado. Sobre todo, y jurdicamente,
si la renuncia no se apoya en ningn precepto especfico que la legitime sino, analgicamente, y por identidad
de razn, en la renuncia prevista en la legislacin de contratos del sector pblico, en los casos de aparicin,
antes de la adjudicacin, de razones de inters pblico debidamente justificadas (art. 155 TRLCSP).
23
Sobre la dinmica normativa actual de salvaguarda de las garantas mnimas de los ciudadanos, an
en los supuestos, cada vez ms frecuentes, de participacin de sujetos privados en el ejercicio de funciones
pblicas o de interconexin contractual o institucional pblico-privada para la satisfaccin de determi-
nadas tareas y servicios pblicos, puede verse el estupendo estudio de CUETO PREZ, M., Procedimiento
administrativo, sujetos privados y funciones pblicas, Thomson-Civitas, Madrid, 2008.
183
dada la transferencia privada de la mayor parte del riesgo del contrato y de

amortizacin progresiva24.
En el caso de los servicios energticos, claramente de naturaleza compleja,
integrada y sostenida temporalmente, estas notas adquieren una relevancia notable.
Desde Europa se viene insistiendo, as, desde hace ya algunos aos, en la viabilidad
de las frmulas de CPP para, entre otros fines prioritarios, la financiacin y cons-
truccin de redes de transporte y de energa. De hecho, las denominadas empresas
de servicios energticos cuentan hoy con una configuracin y una regulacin
jurdico-pblica especfica y singular, en donde las notas cualificadoras se engarzan
con las propias peculiaridades del objeto de la prestacin (servicios energticos).
Seala el art. 19 del Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el
impulso de la recuperacin econmica y el empleo, que se entiende por empresa de
servicios energticos a los efectos del Real Decreto-Ley aquella persona fsica o jurdica que pueda
proporcionar servicios energticos en las instalaciones o locales de un usuario y afronte cierto
grado de riesgo econmico al hacerlo, siempre que el pago de los servicios prestados se base, ya sea
en parte o totalmente, en la obtencin de ahorros de energa por introduccin de mejoras de la
eficiencia energtica y en el cumplimiento de los dems requisitos de rendimiento convenidos.
Y dice especficamente el apartado segundo: El servicio energtico [] deber prestarse
basndose en un contrato que deber llevar asociado un ahorro de energa verificable, medible
o estimable. Las peculiaridades del sector energtico, y su misma delicada posicin
estratgica actual dentro de nuestro modelo econmico y social de consumo, han
conducido, a travs de lo que ya se conoce como legislacin motorizada de la crisis
econmica a adoptar, como vemos, no slo medidas especficas y especialidades en la
contratacin de empresas de servicios energticos por parte del sector pblico, sino
incluso a redefinir, a travs de notas especficas derivadas de los principios generales
de sostenibilidad y racionalidad del consumo energtico, a los propios socios privados
colaboradores de la Administracin, a las empresas de servicios energticos.
De todas formas, y como es conocido, tampoco se trata de una innovacin,
an en tiempos de crisis, de la normativa espaola, sino, ms modesta y recu-
rrentemente una simple transposicin de las normas comunitarias vigentes, en
concreto, la importante Directiva 2006/32, sobre la eficiencia del uso final de la
energa y los servicios energticos, y por la que se deroga la Directiva 93/76/CEE
del Consejo, cuyo objetivo central es fomentar la mejora rentable de la eficiencia
del uso final de la energa en los Estados miembros, aportando, de un lado, los
objetivos orientativos, as como los mecanismos, los incentivos y las normas gene-
rales institucionales, financieras y jurdicas necesarios para eliminar los obstculos
existentes en el mercado y los defectos que impidan el uso final eficiente de la
energa, y creando, de otro, las condiciones para el desarrollo y el fomento de un
mercado de servicios energticos y para la aportacin de otras medidas de mejora
de la eficiencia energtica destinadas a los consumidores finales25.
24
Sobre las condiciones necesarias para evitar la consolidacin contable, es decir su incorporacin al
balance correspondiente, a efectos de cmputo del dficit pblico, de los contratos de CPP, puede verse
GONZLEZ GARCA, J. V., Contrato de colaboracin , op. cit., pg. 17 y ss.
25
Sobre el enfoque combinado, de creacin de un mercado eficiente a nivel comunitario de prestacin
de servicios energticos y garanta de los objetivos medioambientales de ahorro y eficiencia energtica en
184
Las Empresas de Servicios Energticos (ESE) tienen su origen precisamente en

esta norma comunitaria, orientada bsicamente a la optimizacin del suministro y
el uso de la energa mediante un ahorro del consumo y del coste para el cliente.
Aunque se trate de una definicin funcional y cualificada a los exclusivos
efectos de esta norma que, sin embargo, no deja de tener ambiciosos objetivos, es
destacable el intento del legislador por conceptualizar un tipo de sujetos privados
no tanto por sus caractersticas (jurdico-privadas) intrnsecas, sino por su finalidad
jurdico-pblica, en este caso, la consecucin de los objetivos hoy transversales de
ahorro y eficiencia energtica, tanto en su actuacin privada de prestacin de servi-
cios energticos a usuarios como en su actuacin bilateral de satisfaccin indirecta
de un determinado fin de inters general a travs de la suscripcin de un contrato
pblico. Hay que recordar que, como se ha venido resaltando ltimamente, el prin-
cipio genrico de eficiencia de la actuacin administrativa cobra en la actualidad,
en su propia vertiente econmica de proceso decisional, un claro realce jurdico,
incluso como parmetro de control de la actividad administrativa26.
El ahorro energtico no es slo, por tanto, el objetivo cualificador de las ESE, sino
su mismo criterio de actuacin. No se trata, pues, de un principio o directriz orien-
tadora de su actuacin. Se trata del parmetro bsico de baremacin de la propia
contraprestacin a percibir por el servicio. Porque el pago de los servicios prestados,
es decir la retribucin a pagar por el destinatario, depender, realmente, en todo o
en parte, de la efectiva obtencin de dicho ahorro energtico. El pago de los servicios
se realiza con los ahorros obtenidos. El ahorro se garantiza por contrato, con lo que
si este ahorro no se consigue es la ESE la que responde, y no el cliente.
En el caso concreto de las prestaciones energticas a las Administraciones
Pblicas (grandes infraestructuras energticas, proyectos de prestacin integral de
suministro y servicios energticos en edificios pblicos, alumbrado y calefaccin
de infraestructuras pblicas o edificios vinculados a un servicio pblico, etc.) la
necesidad de incorporar soluciones de ahorro, eficiencia energtica y sostenibilidad
el consumo final, puede verse BOUTE, A. y DE GEETER, A., Directive 2006/32/EC on Energy End-Use
Efficiency and Energy Services: Realising the Transition to Sustainable Energy Markets?, Journal for European
Environmental & Planning Law, Vol. 3, 5, (2006), pg. 414-431, que ponen de manifiesto, sin embargo, la
relativa deficiencia de la Directiva 2006/32 en el establecimiento y concrecin de las condiciones necesa-
rias para asegurar la viabilidad del mercado de servicios energticos. Como se ha destacado, la Directiva
2006/32/CE establece un marco apropiado para el fomento del ahorro y la eficiencia energtica a travs
del desarrollo de la actividad de las ESE, sobre la base de los siguientes puntos de apoyo: en primer lugar,
mediante el fomento del cambio de paradigma que empieza a germinar en los suministradores de energa,
los cuales se estaran reorientando hacia la maximizacin de la venta de servicios energticos en lugar de
enfocarse a la maximizacin de la venta de energa; en segundo lugar, estableciendo objetivos comunes
orientativos de eficiencia energtica para los Estados (9% en 2016), a conseguir mediante la prestacin de
servicios energticos y otras medidas de eficiencia energtica; en tercer lugar, a travs de la propia definicin
de las ESE en base a la garanta de la eficiencia energtica y la adopcin del principio de riesgo y ventura
en su actuacin; en cuarto lugar, a travs de las menciones especficas sobre el fomento de los acuerdos de
financiacin por terceros y de ejemplificacin de los objetivos de ahorro y eficiencia energtica por parte
de los poderes pblicos; y, en quinto lugar, mediante la previsin de diferentes instrumentos financieros
a disposicin de las ESE, como los contratos de rendimiento, los prstamos, crditos, subvenciones o
deducciones fiscales, etc., vide el Manual de promocin de ESE, EnerAgen, 2010.
26
Vide GIMENO FELI, J. M., El principio de eficiencia, en SANTAMARA PASTOR, J. A. (dir.), Los
principios jurdicos del Derecho Administrativo, La Ley, Madrid, 2010, pg. 1259.
185
en el consumo se tornan en objetivos ya ineludibles. En este sentido, el propio Real

Decreto-Ley 6/2010 conminaba al Gobierno para la aprobacin de un plan especfi-
co de impulso de las ESE incorporando de forma particular un programa concreto
para las Administraciones Pblicas, Plan de Activacin de la eficiencia energtica en los
edificios de la Administracin General del Estado aprobado por el Consejo de Ministros
el 11 de diciembre de 200927.
Hay que recordar adems que la recientemente aprobada Directiva 2010/31,
de 19 de mayo, relativa a la eficiencia energtica de los edificios, tiene como obje-
tivo central fomentar la eficiencia energtica de los edificios situados en la Unin
Europea, teniendo en cuenta las condiciones climticas exteriores y las particula-
ridades locales, as como las exigencias ambientales interiores y la rentabilidad en
trminos de coste-eficacia. La norma se estructura adems en torno al instrumento
hoy central del sistema de certificacin de la eficiencia energtica de edificios (art.
11.1), con aplicacin a todo tipo de edificaciones, tanto pblicas como privadas.
Objetivos de ahorro energtico para la Administracin que han sido asumidos
ahora a travs de la criticada Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible,
que en lo relativo a la contratacin de servicios energticos establece por ejemplo
que en el plazo de un ao desde su entrada en vigor las empresas pblicas deben
adaptar sus planes estratgicos para optimizar el consumo energtico de sus sedes e
instalaciones celebrando contratos de servicios energticos que permitan reducir el
consumo de energa, retribuyendo a la empresa contratista con ahorros obtenidos
en la factura energtica (art. 35.2.e)28.
En relacin precisamente con la eficiencia energtica de los edificios, cabe citar,
an someramente, puesto que se trata de previsiones que se estudian con ms deteni-
miento en otros captulos de esta obra, dos importantes normas de reciente aparicin
en nuestro pas, que se insertan dentro del proceso genrico de reconversin estra-
tgica de nuestro modelo energtico, en trnsito desde el denominado paradigma
energvoro a enfoques basados en la sostenibilidad y en el control de la demanda de
energa. En primer lugar, la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitacin, regene-
racin y renovacin urbanas, cuyas medidas e instrumentos de rehabilitacin, como
alternativa estructural y sostenible al pasado crecimiento urbanstico desenfrenado,
han de permitir, entre otros aspectos, la reduccin de los consumos de energa, la
promocin de la instalacin de energas limpias en instalaciones y edificios y, en fin, la
contribucin a la reduccin de las emisiones de gases de efecto invernadero en el sec-
tor (conocidas como emisiones de sectores difusos). Actividades de rehabilitacin
27
Resolucin de 14 de enero de 2010, de la Secretara de Estado de Energa, en donde se seala
precisamente que el sector pblico ha de desempear un papel ejemplar en la aplicacin de medidas de
ahorro y eficiencia energtica y en la propia promocin de la contratacin de servicios energticos, siendo
concretamente el contrato de colaboracin pblico-privada especialmente adecuado para convertirse en el marco
jurdico en el que desarrollar el contrato para la gestin integral de los servicios energticos de un edificio pblico.
28
La garanta y comparticin de ahorros admite diferentes posibilidades, en el caso de la contratacin de las
ESE, como pueden ser el modelo de ahorros garantizados, en donde la ESE garantiza un determinado ahorro para
el contratante, normalmente en forma de porcentaje; de ahorros compartidos, en donde la ESE viene a compartir
con la entidad contratante los ahorros conseguidos; o de ahorros garantizados y compartidos, como combinacin
de las dos opciones anteriores que permite que la ESE garantice unos ahorros al cliente y los posibles ahorros
adicionales sean compartidos entre la ESE y el cliente, en Manual de promocin , op. cit., pg. 65.
186
que, como se seala a continuacin, han de proyectarse preferiblemente sobre reas

que permitan aplicar polticas integrales que contemplen intervenciones incluso a
travs de redes de instalaciones energticas no slo en el mbito fsico-espacial, sino
tambin en los mbitos social, econmico, ambiental y de integracin de la ciudad,
y cuyo instrumento nuclear es, ahora, el denominado Informe de Evaluacin de los
edificios, donde, an con un carcter meramente orientativo, se incorporar no slo
el certificado de eficiencia energtica, con la consiguiente calificacin normativa,
sino otras posibles recomendaciones sobre mejoras energticas de la edificacin o
instalacin de que se trate.
Y en segundo lugar el RD 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el pro-
cedimiento bsico para la certificacin de la eficiencia energtica de los edificios,
que viene a completar el proceso de transposicin de las exigencias comunitarias
sobre esta materia en nuestro ordenamiento jurdico, pero derogando a la vez el
previo RD 47/2007, de 19 de enero. Junto a la aprobacin y refundicin del nuevo
procedimiento bsico de certificacin, que se desarrolla en otros captulos de
esta obra, destaca fundamentalmente la obligacin de poner a disposicin de los
compradores o usuarios de los edificios un certificado de eficiencia energtica con
el contenido mnimo exigido reglamentariamente, con el fin de promover la alta
valorizacin energtica de los edificios y las propias inversiones de los propietarios
o promotores en el ahorro de energa. Se regula tambin la utilizacin de un dis-
tintivo comn en todo el territorio nacional denominado etiqueta de eficiencia
energtica, cuya exhibicin ser obligatoria en los edificios pblicos.
Las empresas de servicios energticos son, en primer lugar, y naturalmente,
aquellas que tienen capacidad operativa para prestar servicios energticos, entendi-
dos como un conjunto de prestaciones que incluyen la realizacin de inversiones
inmateriales (es decir, cofinanciacin por parte del contratista), de obras o de
suministros necesarios para optimizar la calidad y la reduccin de los costes energ-
ticos, pudiendo comprender esta actuacin adems de la construccin, instalacin
o transformacin de obras, equipos y sistemas, su mantenimiento, actualizacin o
renovacin, su explotacin o su gestin derivados de la incorporacin de tecno-
logas eficientes29. La norma no establece, sin embargo, un nmero limitado de
prestaciones30.
29
Una ESE, por tanto, debe prestar siempre un conjunto de prestaciones, lo cual complica ya, de partida,
la propia calificacin del contrato de cobertura de las mismas. La norma obliga a la contratacin integral de los
servicios. Una ESE, as, no podra contratar, como tal (pero quizs s como empresa no ESE, siendo la misma)
la prestacin de un suministro de energa, pero s un conjunto de prestaciones entre las que se incluira el
suministro energtico. Este enfoque est claramente basado en la necesidad de optimizar los recursos pblicos
y de aprovechar al mximo la gestin integrada de servicios, desde una ptica a la vez sistmica del concepto de
servicios energticos (y adems de simplificacin documental y jurdica, puesto que slo habra un contratista y
la externalizacin de los servicios exigira un solo expediente contractual). Pero jurdicamente crea problemas
de interpretacin. Todo cambiara si las ESE tuvieran verdaderamente un rgimen jurdico propio (con medidas
especficas de fomento, impulso, procedimientos administrativos, control, etc.).
30
Cules seran, entonces, las que s calificaran a una ESE? Existe aqu tambin una cierta discrecio-
nalidad a la hora de calificar una prestacin como integral, susceptible de ser prestada por una ESE, en
el sentido formal del trmino. En realidad, todos los servicios que permitan alcanzar un ahorro energtico
y/o ahorro econmico para una instalacin o edificio podra incluirse en el alcance de los servicios de una
ESE (desde lo ms sencillo, como sera por ejemplo controlar la temperatura de un edificio, hasta lo ms
187
Estos servicios han de poder prestarse, desde la perspectiva de la actuacin

prestacional directa, en las instalaciones o locales de un usuario, exigindose, pues, la
capacidad tcnica y funcional necesaria para proceder a la puesta a disposicin final
de los suministros energticos. Se exige, por tanto, como nota caracterizadora, la
garanta de suministro final. Y, adems, la asuncin por parte de los operadores pri-
vados de un cierto grado de riesgo econmico. Los clientes, por tanto, pueden obtener
un beneficio econmico de la propia optimizacin de su consumo energtico.
Lo caracterstico de las ESCO (Energy Service Companies), en la terminologa
anglosajona, es que garantizan el rendimiento de los ahorros energticos conse-
guidos, y no slo el suministro final de los servicios energticos. Suponen por tanto
un paso ms, y una autntica garanta de exigibilidad funcional de mercado, en los
objetivos de racionalizacin y contencin del consumo energtico, y, ms an, en
la propia evolucin sostenible del modelo clsico de abastecimiento energtico
por parte de los pases desarrollados, lastrado, como se sabe, por el agotamiento
y consiguiente encarecimiento de las materias primas energticas.
Lo importante es, por ello, que junto a las notas clsicas de garanta del suminis-
tro e interiorizacin de los posibles riesgos econmicos de la actividad, se aadan
ahora, en esta nueva definicin, al menos de naturaleza sectorial, tres elementos
nucleares desde la ptica del aseguramiento, con prioridad, de los objetivos de
racionalizacin y sostenibilidad energtica (lo que se ha venido a agrupar bajo el
trmino genrico de eficiencia energtica): el pago de los servicios prestados ha de
basarse, total o parcialmente, en la obtencin de ahorros de energa, en la introduccin
de mejoras de eficiencia energtica y en el cumplimiento de los dems requisitos acorda-
dos de rendimiento. No basta, pues, con una prestacin energtica directa a cambio
de una contraprestacin econmica. Las empresas de servicios energticos, ms
an en un mercado liberalizado y competitivo, han de acreditar la sostenibilidad de
su actividad. La retribucin ha de basarse, por ello, no en el suministro, sino girar
preferentemente sobre las tasas de ahorro y eficiencia energtica conseguidas con
la contratacin establecida31.
Aunque la norma ofrezca, lgicamente y en aras de evitar una rigidez in-
compatible con la dinmica propia de la actividad econmica, cierto grado de
discrecionalidad decisional y de apertura en lo relativo al contenido de los distintos
elementos o criterios de referencia, es evidente el cambio paradigmtico de filosofa
de nuestro ordenamiento jurdico en esta materia, con una decantacin expresa
complejo, como gestionar toda la red energtica del mismo o instalar fuentes autnomas de energa renovable
propia, para el autoconsumo). Pero lgicamente una misma ESE no tendra que prestarlos todos. Podran
ser independientes entre s o desarrollarse de forma conjunta y complementaria. Lo que no encajara sera
una prestacin individual de cada uno. Pero, cundo empieza una prestacin integral, que calificara la
empresa como ESE si es que eso interesara a efectos por ejemplo de incentivos o subvenciones y cuando
no es conjunta? La indeterminacin del precepto, casi meramente conceptual, es evidente.
31
En los CPP, los pagos no se producen como contraprestacin por la construccin de la infraestructura,
sino por la utilizacin del mismo o por la explotacin del servicio de mantenimiento, incluso en aquellos
supuestos en los que es la Administracin la que abona la cuanta como consecuencia de algunas de las
modalidades que en la actualidad estn ms en boga, los denominados pagos por disponibilidad o los
llamados peajes en la sombra, vide GONZLEZ GARCA. J. V., Colaboracin pblico-privada , op. cit.,
pgs. 31-32.
188
hacia los objetivos transversales de ahorro, eficiencia y rentabilidad energtica, en

momentos clave de necesaria renovacin de nuestro modelo energtico32. El proce-
so de liberalizacin de los mercados energticos se amortigua, as, al menos desde
la perspectiva del consumo racional, imponiendo directamente a los operadores
econmicos (distribuidores) criterios y condicionantes especficos de eficiencia: el
pago de los servicios se hace depender del propio ahorro de energa conseguido.
Pero es que adems, el servicio energtico definido con estas nuevas notas ca-
ractersticas, ha de prestarse, desde la perspectiva ya operativa o material, a travs de
contratos que lleven asociado y aseguren un ahorro de energa verificable, medible
o estimable33. Son los llamados, genricamente, contratos de rendimiento energtico
(o Energy Performance Contracting34). La sostenibilidad energtica no depende ya
de las caractersticas o condiciones de la empresa, o de los presupuestos y requisitos
de la implementacin del servicio, sino de los propios instrumentos jurdico-
contractuales de cobertura. Es el tipo de contrato utilizado el que debe garantizar el
ahorro de la energa. De ah la importancia en la eleccin de la frmula contractual
articulada para la prestacin de servicios energticos.
Ms en concreto, bajo un contrato de rendimiento energtico, las ESE desarro-
llan, implementan y financian (o gestionan la financiacin ajena) de un proyecto
de eficiencia energtica y/o energas renovables, empleando los ahorros de coste o
de energa producida para sufragar precisamente los coste del proyecto, incluyendo
los costes iniciales de inversin. Por ello, las ESE no recuperan todos sus costes a
menos que el proyecto proporcione todos los ahorros energticos garantizados35.
Los clientes, a su vez, pueden obtener un beneficio econmico de la propia opti-
mizacin de su consumo energtico.
Finalmente, y como hemos apuntado, el contrato debe garantizar por s mismo
un ahorro de energa verificable. La figura contractual elegida debe permitir que,
jurdicamente, la prestacin de servicios energticos suponga un ahorro cuanti-
ficable de energa. Se trata, pues, de un paso ms, en la direccin sobre todo en
el plano comunitario de conseguir escenarios normativos horizontales y secto-
riales de mejora regulatoria, y, en concreto, de una best regulation en materia de
contratacin pblica. No basta, es evidente, cualquier regulacin, ni siquiera cosa
que se presupone una buena o correcta regulacin (principio formal de legiti-
midad democrtica). La satisfaccin efectiva del inters general ha de partir, ante
todo, de una regulacin til (smart regulation), de un sistema normativo adecuado,
racional y congruente a los fines perseguidos, que, en el caso de la energa, vienen
32
As se pone de manifiesto por ejemplo, con referencia especial a la Comunidad andaluza, en la obra
colectiva de MELLADO RUIZ, L. (coord.), Energas renovables, ahorro y eficiencia energtica en Andaluca.
Rgimen jurdico, Atelier, Barcelona, 2012.
33
Queda fuera de cualquier intervencin pblica la actividad autnoma de prestacin de servicios
energticos por parte de las ESE, cuando no hay contrato pblico o se trate de actividades privadas. Entonces,
una misma empresa cuando contrata con un particular no es ESE y si contrata con la Administracin si es
ESE?
34
Sobre las caractersticas fundamentales de los mismos puede verse SORRELL, E., The economics of
energy service contracts, Energy Policy, 35, (2007), pg. 507 y ss.
35
Manual de Promocin de ESE, Ener-Agen, 2010.
189
encabezados por los ineluctables principios del ahorro y la eficiencia energtica y

la transicin hacia modelos sostenibles de produccin y consumo de la energa.
2.2. Elemento objetivo
2.2.1. El contrato de servicios energticos como contrato plural o integrado
Desde el punto de vista del objeto del contrato, lo primero que llama la aten-
cin de los contratos de colaboracin pblico-privada de servicios energticos es
la variedad y pluralidad de prestaciones que incorporan. Se trata, no en vano, de
contratos de servicios integrales, donde se anan las diferentes prestaciones, que se
corresponden con el objeto propio del resto de contratos tpicos, necesarias para
garantizar una actuacin global a favor del ente contratante.
Aparte de la correspondiente calificacin tipolgica, materialmente los con-
tratos de servicios energticos son contratos plurales o mixtos, puesto que pueden
incorporar cualquiera o todas de las siguientes prestaciones36: auditora energtica
inicial; suministro y/o gestin del suministro energtico; elaboracin del proyecto
e instalacin, construccin y/o explotacin de medidas de eficiencia energtica o
instalaciones de produccin energtica renovable; mantenimiento del servicio y de
las instalaciones; y control, medicin y verificacin de los niveles e ndices de consu-
mo. Se trata de prestaciones vinculadas, en todo caso, a los objetivos preferentes de
ahorro, racionalizacin del consumo y eficiencia energtica. Y coincidentes, como
se apuntaba, con los contenidos especficos del resto de contratos pblicos tpicos:
obras, concesin de obra pblica, suministro y servicio. Prcticamente se trata de
contratos de servicios energticos de naturaleza integral desde la perspectiva de
la posible incorporacin de cualquier tipo de prestacin o necesidad por parte de
los sujetos pblicos adjudicatarios.
Esta relativa indefinicin sustantiva, y la propia versatilidad del contrato, han
motivado, por otro lado, la discusin sobre la modalidad contractual ms adecuada
para garantizar la generalidad de las prestaciones reseadas. Se han apuntado as
las opciones de la calificacin como contrato tpico, de carcter mixto (por lo que
prevalecera el rgimen jurdico de la prestacin econmicamente ms relevante)
de suministro y servicios (que dejara fuera, sin embargo, los posibles contenidos
vinculados a la construccin, mantenimiento o explotacin de inmuebles), o la ms
restrictiva de contrato de servicios (aprovechando el carcter residual y genrico
del mismo en la actual normativa de contratos pblicos) o, incluso, su calificacin
como contrato administrativo atpico o especial.
No nos ocupamos de estas otras opciones, que, an desde su calificacin y adap-
tacin algo forzadas a un contrato de contenido complejo como el que nos ocupa,
es verdad que, como contrapartida, s aportaran quizs, por su propia regulacin y
36
Como se ha dicho, los contratos de CPP son realmente contratos mixtos, puesto que no tienen un
objeto propio y distinto de los objetos caractersticos de los contratos tpicos, sino que su singularidad radica
en que mezclan o combinan, potencialmente, todos los posibles objetos de los contratos administrativos,
tpicos o especiales, CHINCHILLA MARN, C., El contrato de colaboracin , op. cit., pg. 455.
190
sometimiento pleno a las previsiones del TRLCSP, mayores mrgenes de seguridad

jurdica y control que el contrato de asociacin pblico-privada.
2.2.2. Contenido del contrato: objeto, precio y remuneracin del contratista (la posible
remuneracin variable en funcin de los ahorros energticos obtenidos)
Segn el art. 11.1 TRLCSP, los contratos de colaboracin entre el sector pblico
y el privado se enderezan a la realizacin de una actuacin global e integrada, que,
adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros
necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico o
relacionados con actuaciones de inters general, comprenda alguna de las siguien-
tes prestaciones:
- Construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos, sistemas y
productos o bienes complejos, as como su mantenimiento, actualizacin
o renovacin, su explotacin o su gestin;
- Gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas;
- Fabricacin de bienes y prestacin de servicios que incorporen tecnologa
especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones ms
avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las existentes en el mer-
cado; y
- Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administracin
del servicio pblico o actuacin de inters general que le haya sido enco-
mendado.
El posible contenido de estos contratos es, como puede verse, amplsimo y
variado37, susceptible de incorporar, aislada o conjuntamente, prestaciones corres-
pondientes a las diferentes clases de contratos tpicos o nominados, o considerados
privados o patrimoniales38. Se ha dicho que seguramente en los mismos podra
encajarse casi cualquier prestacin imaginable, un contrato tipo mecano suscepti-
ble incluso de diversas combinaciones entre sus piezas, de tal manera que puede
satisfacerse con esta figura casi cualquier necesidad pblica compleja39. Como se
ha dicho, realmente no nos encontramos ante un concepto preciso y detallado, sino ante un
37
Esta flexibilidad, lindante no obstante tambin con una cierta indeterminacin y predectibilidad
sustantiva, permite ajustar las necesidades de cada ente contratante a un concreto modelo o tipo de contrato
de colaboracin que satisfaga suficiente y eficazmente sus prioridades y expectativas, vide, en este sentido,
un anlisis comparativo de las fortalezas y debilidades de las frmulas de asociacin pblico-privada de
naturaleza contractual en COLN DE CARVAJAL FIBLA, B., El contrato de colaboracin entre el sector
pblico y el sector privado: una aproximacin a su verdadera utilidad, Contratacin Administrativa Prctica,
85, (2009).
38
Por ello se ha apuntado que realmente nos encontramos, a pesar de su expresa calificacin tpica en
el TRLCSP, no ante un contrato singular ms, sino ante una tcnica contractual, que permite a la Admi-
nistracin acordar con el sector privado la consecucin de cualquiera de los objetos propios de los dems
contratos cuando existan razones justificadas para ello, JIMNEZ DAZ, A., El contrato de colaboracin
pblico-privada y el de concesin de obras pblicas (en la nueva Ley de Contratos del Sector Pblico),
Diario La Ley, 6934, (2008).
39
BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., El nuevo contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado (I). Configuracin y actuaciones preparatorias del contrato de CPP, Contratacin Administrativa
Prctica, 96, (2010), pgs. 33 y 41.
191
gnero, una tcnica de realizacin de actividades pblicas, en el cual se agrupan otras figuras
tradicionales y mecanismos novedosos de plantear las relaciones jurdicas y econmicas en
las que participa la Administracin, con la funcionalidad de encontrar una acomodo pre-
supuestario adecuado y que permite, asimismo, una flexibilizacin en el rgimen jurdico40.
Representan una frmula de financiacin privada fundamentalmente pensada para
grandes infraestructuras a la que slo puede acudirse en defecto de otras frmulas ordinarias
de contratacin41. Pero en todo caso, el objeto ha de girar alrededor del concepto
de servicio pblico o actuacin de inters general, y es esencial adems, desde el
punto de vista del principio de seguridad jurdica y confianza (de los licitadores
y de la ciudadana en general), y como contraprestacin a las notas apuntadas de
flexibilidad y versatilidad de estos contratos42, que en los documentos contractuales
se determine con precisin el objeto del contrato, puesto que su rgimen jurdico
depender del objeto del contrato tpico con el cual se corresponda la prestacin
principal del CPP (art. 313 TRLCSP)43.
La prestacin integral de servicios energticos responde a estas notas de comple-
jidad, pluralidad material y relativa indeterminacin inicial a la hora de conformar
el propio contenido de las prestaciones. Lo normal es que una Empresa de Servicios
Energticos ofrezca, al poder adjudicador, an dependiendo del objeto final y
concreto a satisfacer (bsicamente, y como dos grandes alternativas, construccin
y mantenimiento de una infraestructura ms prestacin del suministro o provisin
de los medios necesarios para la prestacin de un servicio pblico energtico),
varias prestaciones, que iran desde el propio y nuclear suministro energtico, la
gestin energtica, el mantenimiento de las instalaciones consumidoras de energa
y la ejecucin de medidas de ahorro y eficiencia energtica y de aprovechamiento
de energas renovables y residuales. Se tratara, pues, de una actuacin de inters
general de carcter total, considerada, a efectos de su contratacin, en su con-
junto o globalmente, demandando una variedad complementaria de prestaciones
encauzadas a la produccin del bien o a la prestacin del servicio integrado final.
40
GONZLEZ GARCA, J. V., Colaboracin pblico-privada e infraestructuras de transporte, Marcial
41
VICENTE IGLESIAS, J. L., Comentarios a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector
pblico, 2 ed., La Ley, Madrid, 2011.
42
Lo propio de las frmulas de asociacin y colaboracin pblico-privada es la flexibilidad y manio-
brabilidad jurdica que permiten, desde la propia conformacin casi bilateral del contrato de cobertura,
permitindose as, como ventaja, la superacin de los tipos tradicionales de contratos rgidamente
formulados desde la perspectiva de su contenido y rgimen jurdico, rigidez incompatible para abordar
proyectos complejos e integrales, de difcil definicin previa y resultado difuso o incierto, lo cual impide
realmente el estricto encaje inicial en alguna de las posibilidades contractuales pblicas. Estos proyectos,
donde cabe incluir lgicamente una gran infraestructura energtica o la prestacin de servicios energticos
integrales a una Administracin, exigen realmente una arquitectura contractual flexible, un marco
jurdico-pblico dctil de regulacin compatible con la negociacin, la adaptabilidad a las exigencias de la
Administracin y a las propias capacidades tcnicas, econmicas e institucionales de los sujetos implicados,
vide ARIO ORTIZ, G., El contrato de colaboracin , op. cit., pg. 605.
43
Como dice adems el art. 136 a), los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado deben incluir necesariamente estipulaciones referidas, entre otros aspectos, a la identificacin de
las prestaciones principales que constituyen su objeto, que condicionarn el rgimen sustantivo aplicable al contrato. Se
trata, pues, de contenidos necesarios e indisponibles, vinculados a la propia naturaleza subsidiaria y plural
de este tipo de frmulas contractuales.
192
Lo propio de los contratos de CPP es la prestacin de todos los elementos o aspectos

necesarios para la consecucin integrada del fin de inters general perseguido
por la Administracin contratante, as como su carcter relativamente abierto,
susceptible de permitir una cierta modelacin convencional por las partes en la
determinacin del rgimen jurdico especfico del contrato. Y dado el alto coste de
estas inversiones, y su misma complejidad e indeterminacin iniciales (puesto que
el resultado puede ser difuso o incierto), la financiacin (privada), propia o indi-
recta, viene a constituirse como elemento esencial o necesario de estos contratos de
CPP44, tanto en inversiones inmateriales como en lo relativo a las obras o suministros
necesarios para la correcta prestacin del objeto del contrato. Lo propio, en fin, de
las frmulas contractuales de CPP es la flexibilidad y versatilidad de los trminos del
acuerdo y del propio procedimiento de adjudicacin del contrato, como corolario
de la solucin de atipicidad contractual que incorporan. Se apuntaba as antes que
ms que un contrato, al estilo clsico, nos encontramos ante una frmula asocia-
tiva abierta y flexible, de interaccin constante desde el primer momento entre
los operadores pblicos y privados, y en donde el contenido preciso prestacin
principal y accesorias y contraprestacin se amoldan a las propias caractersticas
del objeto. Por eso se ha hablado de frmulas de ingeniera jurdico-financiera, con
un resultado de figuras complejas, con prestaciones variadas interrelacionadas, mltiples
actores, subcontrataciones, rgimen jurdico flexible y partidas econmicas distintas, afectadas
por los pagos que han de realizar los entes pblicos45. Cabra hablar as, como viene a
traducirse en otros sistemas jurdicos, de autnticos acuerdos de colaboracin pblico-
privada, donde no hay partes contratantes, sino socios (partners). Los modelos
de colaboracin pblico-privada se basan en la filosofa del reparto de riesgos y
beneficios a travs de relaciones contractuales a largo plazo, de forma que, ms
all de la simple colaboracin entre el proveedor y la Administracin, la empresa
ha de ser un verdadero socio con el que abordar los procesos de modernizacin
desde parmetros de eficiencia, innovacin, flexibilidad y excelencia en la presta-
cin del servicio pblico46. El contenido preciso del contrato no se predetermina
normativamente, ni se ajusta a unos parmetros conceptuales rgidos y genricos.
La asociacin de intereses47 se comienza a manifestar, precisamente, en la propia
conformacin pactada, progresiva y casi ad hoc del contenido concreto de esta
frmula contractual. Se ha sealado, por ello, que nos encontramos realmente ante
un nuevo esquema de reparto de riesgos y tareas entre ambos socios (reparto de riesgos
coherente con la propia capacidad de cada una de las partes para su evaluacin,
control y gestin, segn el principio general de eficiencia econmica), un modelo
genrico de innovacin de la gestin pblica donde el dato de la financiacin se
44
En el caso en concreto de los servicios energticos que prestan las ESE, la inversin puede ser realizada
por la misma ESE, por el cliente, por una tercera parte (entidad financiera, fundamentalmente) o mediante
financiacin mixta.
45
GONZLEZ GARCA, J. V., Colaboracin pblico-privada , op. cit., pg. 41.
46
BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., Los contratos de colaboracin pblico-privada en la Ley de Contratos
, op. cit., pg. 91.
47
Opta por esta termologa, por ejemplo, y con slidos argumentos, ARIO ORTIZ, G., El contrato de
colaboracin pblico-privada, en Lecciones de Administracin (y Polticas Pblicas), Iustel-Fundacin de
Estudios de Regulacin, Madrid, 2011, pg. 601.
193
relega en virtud del nuevo sistema de distribucin de tareas y riesgos que permite
al sector pblico abandonar su tradicional papel de pagador de la simple provisin
de infraestructuras para convertirse en socio de un operador privado al que puede
exigir la garanta de un determinado nivel de calidad en la prestacin y hacer
depender el pago de la satisfaccin de esa exigencia48.
Esta nota de la vinculacin de un nivel mnimo de calidad de las prestaciones
y el margen de retribuciones correspondiente tiene una clara proyeccin aplica-
tiva en el caso de las Empresas de Servicios Energticos. stas se caracterizan, e
incluso definen, por el aseguramiento objetivo de un nivel adecuado de ahorro y
eficiencia energtica en el desarrollo de las prestaciones contratadas o acordadas.
Las condiciones y requisitos de la empresa, y la propia frmula contractual elegida,
deben asegurar estos objetivos transversales de racionalidad energtica. El criterio
de la calidad relativa se vincula, pues, con la garanta necesaria de la obtencin de
ahorros energticos y/o el suministro del mismo nivel de energa tratada al menor
coste, mediante el diseo e implantacin de un proyecto integrado de eficiencia
energtica. Los CPP permiten esta intervencin integrada y desde el propio inicio
de conformacin del proyecto de eficiencia, garantizando una actuacin integral,
continuada y energticamente rentable. Y la remuneracin final acordada de las
ESE provendr directamente, en una amortizacin progresiva durante el ciclo de
vida til de la infraestructura o servicio, de los ahorros energticos alcanzados.
Calidad, ahorro y remuneracin aparecen, pues, inextricablemente enlazados.
Tal y como se ha venido resaltando con carcter general, las frmulas contrac-
tuales de CPP admitiran realmente dos variantes, lo cual es susceptible de proyec-
tarse igualmente sobre el supuesto que analizamos de contratacin de servicios
energticos. En primer lugar, nos podramos encontrar con un contrato de concesin
de servicio pblico (en nuestra terminologa y clasificacin interna), cuyo objeto sera
la prestacin de determinados servicios pblicos energticos (lo ms habitual, la
gestin de la distribucin y abastecimiento energticos), caracterizado, como se
sabe, por la existencia de un vnculo directo entre el socio privado (contratista) y el
usuario final del servicio (la prestacin no la recibe directamente el poder adjudica-
dor, pero s retiene el control y el seguimiento de su implementacin), y que como
se sabe puede incluir, en ocasiones, la previa realizacin de la infraestructura o red
de soporte del servicio. A esta modalidad se referira el art. 11.1 TRLCSP al hablar
del cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico, retribuidos directamente
por los propios usuarios. Pero cabe tambin una segunda modalidad, que es en la
que nos centraremos aqu, y que puede ofrecer, en principio, determinadas ventajas
a los poderes pblicos en esta materia. Se tratara de contratos de prestacin directa de
servicios energticos a la propia Administracin, contratos de contenido plural o mixto
en donde el socio privado asume la obligacin de prestar determinados servicios
o, lo ms habitual, construir, mantener y gestionar determinadas infraestructuras
o bienes, relacionados, enlazando con la otra posibilidad avanzada por el art.
48
DORREGO DE CARLOS, A. y MARTNEZ VZQUEZ, F., La colaboracin pblico-privada, en VILLA-
RINO MARZO, J. (coord.), La colaboracin pblico-privada en la Ley de Contratos del Sector Pblico, La
Ley, Madrid, 2009, pgs. 54-55.
194
11.1 TRLCSP, con actuaciones de inters general49. En ambos casos hay asociacin
pblico-privada para la satisfaccin de determinados objetivos o fines de inters
general o pblico, pero el juego y las interrelaciones de los sujetos presentes y el
propio desarrollo de las prestaciones hace que el rgimen jurdico sea en cada
caso diferente. En un caso nos encontraramos ms cerca de un tpico contrato de
gestin de servicios pblicos, y en otro, de un contrato de servicios. En cualquier
caso, y aparte de las diferentes posibilidades de financiacin, y sin entrar en las
previsiones especficas de regulacin respectiva, quizs pueda apuntarse adems
que lo que puede determinar claramente el tipo de contrato a utilizar es el carcter
complejo de la prestacin, que si trasciende la mera y especfica gestin privada de
un servicio pblico habr de reconducirse hacia otro tipo de frmulas contractua-
les, entre ellas las propias de la CPP.
Una vez definido y acordado el contenido del contrato, la prestacin de servi-
cios energticos a una Administracin pblica (con traslacin posterior a usuarios
o clientes, como parte de un servicio pblico, o como elemento de una actuacin
de inters general de prestacin directa al ente pblico) ha de responder a las notas
ineludibles de calidad, eficiencia, regularidad y racionalizacin del consumo. No se
trata, pues, de una manifestacin tpica de la clsica actividad contractual ejecutiva
(de obras, suministro o servicios), con mayor o menor duracin temporal, sino que
precisamente las frmulas de CPP pretenden garantizar que el sector privado se
responsabilice de la calidad del diseo, de la construccin y prestacin del servicio o
suministro, y, sobre todo, del mantenimiento adecuado de los activos a largo plazo,
de modo que se logre el mximo aprovechamiento de la inversin realizada50. Lo
propio de la asociacin pblico-privada es que el sector privado viene a asumir el
propio riesgo de costes durante todo el ciclo vida del activo. Y esto se traduce en la
especificidad de los modelos de contraprestacin de las frmulas de CPP51. En princi-
pio, el precio a pagar por la Administracin exclusivo o combinado con ingresos
derivados de la propia explotacin del servicio o la infraestructura por el contra-
tista o colaborador, retribucin parcial de los usuarios del servicio que complica
quizs la calificacin jurdica de estas figuras y las acerca de nuevo a los contratos
49
De acuerdo con la inclusin normativa de esta segunda posibilidad de contratacin pblico-privada,
sin reducir por tanto su viabilidad slo a los servicios pblicos entendidos en sentido formal o estricto, se
pronuncia, por ejemplo, PORTELL SALOM, N., El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el
sector privado, Revista General de Derecho Administrativo, 18, (2008).
50
Como se ha dicho, las frmulas de CPP son estructuras contractuales complejas que aportan valor a
la utilizacin del dinero pblico. []. Las CPP aportan ms valor por el dinero invertido si se hace uso de las
capacidades de gestin inherentes al sector privado. []. Aunque s es importante comparar los costes de la
CPP con los precios tericos que conllevara la realizacin de una contrata tradicional, lo que tcnicamente
se conoce con el nombre de public sector comparator, la autoridad pblica contratante no debera de
perder de vista los factores cualitativos que aportara la realizacin de una infraestructura o la prestacin
de un servicio a travs de una frmula CPP, GONZLEZ IGLESIAS, M. ., Anlisis de la regulacin por la
LCSP de la nueva figura contractual de colaboracin entre los sectores pblico y privado, en VV. AA., Estado
actual y perspectivas de la colaboracin pblico-privada, Coleccin de Estudios del Consejo Econmico y
Social de Castilla y Len, nm. 14, 2010, pg. 620.
51
Un anlisis de las distintas posibilidades de retribucin de las frmulas contractuales de colaboracin
pblico-privada, y su comparacin con las posibilidades ofrecidas en concreto por el contrato de concesin,
puede verse en JIMNEZ DAZ, A., El contrato de colaboracin pblico-privada y el de concesin de obras
pblicas (en la nueva Ley de Contratos del Sector Pblico), Diario La Ley, 6934, (2008).
195
de gestin de servicios pblicos y de concesin de obra pblica, donde lo esencial

es la explotacin del objeto contractual podr acompasarse, an en los trminos
fijados en las clusulas del contrato, a la efectiva utilizacin (y con las condiciones y
requerimientos fijados) de los bienes y servicios que constituyen su objeto, despla-
zndose as el riesgo de disponibilidad al contratista. La CPP se justifica en trminos de
eficiencia, por lo cual el riesgo de disponibilidad se vincula a unos determinados objetivos de
rendimiento52. Como dice ms concretamente el art. 11.4 TRLCSP, la contraprestacin
a percibir por el contratista colaborador consistir en un precio que se satisfar durante toda la
duracin del contrato, y que podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos
de rendimiento. No hay, pues, una previsin, en lnea con los principios generales
del sistema contractual espaol, de mera fijacin obligatoria el precio del contrato
y de lgica exigibilidad de su satisfaccin53. La contraprestacin se difiere o se ajusta
a la propia vigencia del contrato (se paga as por la prestacin continuada, no por
la satisfaccin inicial del objeto del contrato), e incluso se puede vincular y por
tanto ir modulando al cumplimiento por parte del contratista, responsable hasta el
final, de determinados objetivos de rendimiento. Esta posibilidad de fijacin de rentas
variables en funcin de la consecucin de objetivos dota a este mecanismo de una
mayor flexibilidad y adaptabilidad, permitiendo que la Administracin motive
al contratista para la mejor satisfaccin del inters general en cada momento, y,
sobre todo, ajustar los mecanismos jurdico-pblicos de actuacin, siempre rgidos y
monolticos, al dinamismo y mutabilidad propios de una sociedad y una economa
en constante avance.
La remuneracin de este tipo de contratos, y especialmente en lo que atae a
su posible proyeccin a la prestacin de servicios energticos integrales a o a favor
de la Administracin, precisa un anlisis algo ms exhaustivo.
Como dice expresamente el art. 11.4 TRLCSP, la contraprestacin a percibir
por el contratista ser un precio que se pagar durante toda la duracin del con-
trato y que podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos
de rendimiento. Lgicamente, la contrapartida por la realizacin de la prestacin
contractual es, pues, un precio, que habr de pagar, en principio, la Administra-
cin (al contrario que en el contrato de concesin de obra pblica, donde existe
un vnculo directo, que legitima su retribucin, entre el contratista de la obra y
el usuario del servicio). En los contratos de CPP, el contratista realiza una obra o
infraestructura compleja para la Administracin, y ella es la que paga por su uso,
sin perjuicio de que sta presta a su vez, sobre esta infraestructura, un servicio al
pblico (un colegio, un hospital, un centro penitenciario, etc.)54.
52
ALMONACID LAMELAS, L., La colaboracin pblico-privada en tiempos de crisis, El Consultor
de los Ayuntamientos y de los Juzgados, 23, (2011), pg. 2854.
53
De hecho, pueden consultarse ejemplos ya de licitaciones de CPP en donde realmente no se fija,
ab initio, un precio o presupuesto base de licitacin. As, recientemente, el Anuncio de licitacin de la
direccin del Instituto Nacional de Investigacin y Tecnologa Agraria y Alimentaria (INIA) de un contrato
de colaboracin entre el sector pblico y el privado, precisamente para la actuacin global e integrada que
suponga la mejora de la eficiencia energtica y la prestacin de servicios energticos en la sede central
del Instituto (BOE nm. 101, de 27 de abril de 2013), fijndose el importe neto del presupuesto base de
licitacin en 0,00 euros.
54
CHINCHILLA MARN, C., El contrato de colaboracin , op. cit., pg. 463.
196
Ahora bien, esta remuneracin que ha de pagar la Administracin al contratista

puede ser una renta fija o variable. Y aqu radica uno de los aspectos fundamen-
tales, y en principio ms positivos, de los posibles contratos CPP de rendimiento
energtico.
Los contratos de CPP se caracterizan por la vinculacin a un nivel mnimo de
calidad de las prestaciones, en funcin del margen de retribuciones correspondien-
te. En el caso de las ESE, incluso se caracterizan y definen por el aseguramiento
objetivo de un nivel adecuado de ahorro y eficiencia energtica en el desarrollo
de las prestaciones contratadas. Se trata, as de asegurar, a travs de una frmula
contractual idnea, los objetivos transversales de racionalidad energtica. El crite-
rio de calidad se vincula con la necesaria obtencin de ahorros energticos y/o el
suministro del mismo nivel de energa tratada al menor coste, mediante el diseo
e implantacin de un proyecto integrado de eficiencia energtica. Y la remune-
racin final acordada con las ESE provendr directamente, en una amortizacin
progresiva durante el ciclo de vida til de la infraestructura o servicio, de los ahorros
energticos alcanzados.
En este sentido se pronuncia el Informe 59/11, de 1 de marzo de 2012, de la
Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, que parte del planteamiento de
la siguiente cuestin central: Pueden los rganos de contratacin establecer como
contraprestacin econmica a percibir por el contratista (ESE) un porcentaje sobre
los ahorros que se generen como consecuencia de la implantacin de un Proyecto
de mejora de la eficiencia energtica, independientemente de las prestaciones
que efectivamente constituyan el objeto del contrato y de la modalidad contractual
adoptada (de carcter mixto, de suministro y servicios, bien como un contrato de
servicios? La cuestin es si se puede fijar como pago de los servicios el ahorro de
energa, para reducir la factura energtica, como garanta reflejada en el propio
contrato.
Pues bien, en principio, y segn el art. 75.1 TRLCSP, la retribucin del contrato
consistir en un precio cierto. No obstante, el concepto de certeza no se define. Lo que
es evidente es que debe haber una cierta seguridad jurdica y no dejar su determina-
cin a una de las partes. Precio cierto no es, en contratacin pblica, precio fijo, pues cabe su
sometimiento a determinadas circunstancias. El precio cierto puede ser un precio sujeto
a variaciones, aunque determinable en todo caso. En este caso, el precio a pagar a
las ESE consistir en un porcentaje sobre los ahorros de energa que se consigan
efectivamente, cuya cantidad, aunque puede variar en funcin del cumplimiento
o no de los objetivos de rendimiento convenidos, quedar perfectamente definida
en el contrato. La cantidad de ahorros de energa se determina comparndose el
consumo de energa antes y despus de la implantacin del Proyecto, formando
parte del contrato por ello el protocolo de medida y verificacin que establecer las
medidas y clculos que se tienen que realizar para comprobar la cantidad de energa
ahorrada. Por tanto, las variaciones de precio admisibles deben introducirse pero
respetando lo dispuesto en el art. 75.4 TRLCSP. El mismo dispone que los contratos,
cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrn incluir clusulas de variacin
de precios en funcin del cumplimiento de determinados objetivos de plazo o de
197
rendimiento. Como los ahorros energticos deben ser verificables, medibles o

estimables en principio se podra cumplir con estas exigencias. En estos casos el
precio, si bien no es fijo, resulta determinable si se introducen los correspondientes
parmetros que permitan cuantificar su variacin en bases a los ahorros de consumo
energtico verificados. Igualmente sera posible aplicar el rgimen excepcional de
precios provisionales previsto en el art. 87.5 TRLCSP.
Este art. 87 TRLCSP es aplicable con carcter general a la contratacin de todo
el sector pblico incluido en el mbito de aplicacin de la Ley. Es una posibilidad
especialmente aplicable a los contratos CPP en los que se prev expresamente la
remuneracin variable asociada a determinados objetivos de rendimiento, pero
igualmente sera aplicable a los contratos mixtos, de suministro y servicios o bien
a los contratos de servicios.
Por lo tanto, segn la JCCA, resulta posible que el precio se fije, en todo o en parte,
sobre un porcentaje sobre la diferencia entre el consumo de energa antes y despus de la
implantacin del proyecto.
Hay que sealar, finalmente, que no existe en estos contratos lgicamente
en fase de preparacin y adjudicacin, pero tampoco, y en trminos generales, en
fase de ejecucin una completa externalizacin privada de la ejecucin de las
prestaciones objeto de los mismos. Su carcter complejo e integrado demanda la
colaboracin privada. Pero el trasfondo de satisfaccin de un inters pblico o de
provisin de infraestructuras o elementos de servicio pblico impone, junto con la
propia definicin inicial de los objetivos globales a alcanzar, la retencin de ciertas
facultades exorbitantes por parte de la Administracin pblica. Nos encontramos
pues, realmente, ante una actualizacin o resurreccin de la histrica tcnica de
financiacin privada mediante gestin indirecta o externalizacin55. De ah la cali-
ficacin necesaria de este contrato como administrativo tpico. El objeto material
del mismo se completa, pues, con las potestades irrenunciables y unilaterales de
interpretacin y modificacin propias de los contratos administrativos, por lo dems
claves en sectores estratgicos y cruciales desde la perspectiva de la garanta de in-
columidad de los intereses generales como seran los distintos mbitos energticos.
Adems, la Administracin contratante conserva la titularidad de las obras, bienes
o servicios fruto del contrato.
Otro de los elementos importantes de este contrato es su duracin. sta vendr
determinada en funcin de la propia duracin de la amortizacin de las inversio-
nes o de las frmulas de financiacin que se prevean. El coste total del contrato
tambin deber adecuarse, lgicamente, a la duracin global de los proyectos,
pero con la ventaja de poder repartir este coste de financiacin de grandes infra-
estructuras y proyectos a lo largo de toda la vida til del activo encargado (equidad
intergeneracional)56.
55
BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., Los contratos de colaboracin , op. cit., pg. 51.
56
Vide DORREGO DE CARLOS, A. y MARTNEZ VZQUEZ, F., La colaboracin pblico-privada, en
VILLARINO MARZO, J. (coord.), La colaboracin , op. cit., pgs. 52-53. Como dice ARIO ORTIZ, G.,
El contrato de colaboracin , op. cit., pg. 603, una dimensin importante de la retribucin es el plazo,
que habr que ajustar a la naturaleza y volumen de la inversin y a las exigencias de amortizacin, fsica o
198
Ahora bien, y como lmite, desde instancias comunitarias se ha venido a limitar

este elemento temporal de forma estricta57. Se trata, es evidente, de contratos de larga
duracin. En el caso concreto de la inversin en nuevas tecnologas, equipos o reno-
vacin de instalaciones con bsqueda de una mayor eficiencia energtica y ahorro, o
con implantacin de energas renovables, es evidente que la duracin del contrato de
suministro y servicios ha de ser mayor que la habitual, para permitir el retorno de la
inversin dentro del margen propio del perodo de contratacin. La recuperacin pro-
gresiva de las grandes inversiones iniciales o de la financiacin concedida, acomodada
al propio uso del servicio o de la infraestructura, por parte del operador privado, as
lo imponen. Pero la duracin de la relacin de colaboracin no puede fijarse, en cada
contrato, de tal manera que se restrinja o se limite con ello la libre competencia, ms
all de lo necesario para garantizar dicha amortizacin de las inversiones y una remu-
neracin razonable del capital invertido. As pues, los CPP tienen una duracin larga
(pinsese, por ejemplo, en el tiempo necesario para la recuperacin de inversiones en
alta tecnologa, por ejemplo en materia de eficiencia energtica o ahorro), pero nunca
indeterminada, ilimitada o desproporcionada. Lo que s permite el TRLCSP es que los
plazos fijados en los pliegos de condiciones puedan ser prorrogados.
Seala en concreto el art. 314 TRLCSP que la duracin de estos contratos no
podr exceder de veinte aos, pero cuando por razn de la prestacin principal
que constituya su objeto y de su configuracin (principio de absorcin de la presta-
cin prevalente), el rgimen aplicable sea el propio de los contratos de concesin
de obra pblica, que realmente es la figura contractual tpica ms afn a la figura
que analizamos alternativa cuando la obra o la infraestructura sean en principio
susceptibles de explotacin por el contratista, y la manifestacin ms conocida en
nuestro pas de la colaboracin contractual pblico-privada, se estar a lo dispuesto
en el art. 268 sobre la duracin de stos, es decir un mximo de cuarenta aos58.
2.3. Elemento formal: procedimiento de preparacin y adjudicacin
2.3.1. Actuaciones preparatorias: la evaluacin previa y el programa funcional
Los contratos de CPP se caracterizan por dos notas bsicas, tal y como venimos
destacando: la complejidad de las prestaciones que se contratan, y su naturaleza global
tecnolgica, de las instalaciones, pues es evidente que la vida til de stas estar en funcin de la innovacin
y actualizacin que requieran.
57
En general, sobre los antecedentes y el tratamiento de la colaboracin pblico-privada en el derecho
comunitario, puede verse BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., Los contratos de colaboracin pblico-privada
en la Ley de contratos , op. cit., pg. 85 y ss.
58
Se ha sealado en este punto, discrepando de la solucin normativa finalmente positivizada, que
la norma debera haber sido en este punto ms permisiva, excepcionando dicho lmite temporal en los
casos en que de los estudios econmico-financieros de los proyectos se reputara imprescindible un plazo
superior para viabilizar la actuacin, teniendo en cuenta que la propia exposicin de motivos prev que el
precio a pagar por la Administracin podr acompasarse a la efectiva utilizacin de los bienes y servicios
que constituyen su objeto, BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., El nuevo contrato de colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado (y II). Seleccin del socio privado y condiciones del contrato, Contratacin
199
o integrada59. Es precisamente esta complejidad, y el propio carcter subsidiario

de estas frmulas de contratacin, lo que justifica la necesidad de una evaluacin
previa sobre la necesidad de contratacin60.
Dice el art. 134.1 TRLCSP que con carcter previo a la iniciacin de un expe-
diente de contratacin pblico-privada, la Administracin o entidad contratante
debern elaborar un documento de evaluacin en donde se ponga de manifiesto
que, habida cuenta de la complejidad del contrato, no se encuentra en condiciones
de definir, con carcter previo a la licitacin, los medios tcnicos necesarios para
alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurdicos y fi-
nancieros para llevar a cabo el contrato. La Administracin ha de reconocer, pues,
su propia incapacidad para delimitar el objeto de la contratacin. La norma, por
encima, fija los objetivos (de inters general) a conseguir. Y esto parece conectar,
aparentemente, con el contenido del contrato. En este sentido, y dada la exhausti-
vidad y amplitud de contenidos sobre todo en el caso del contrato de servicios de
nuestros diferentes tipos de contratos del sector pblico, parece difcil entender,
a pesar de los trminos del precepto, que la propia Administracin sea incapaz de
definir los mecanismos jurdicos y financieros necesarios para alcanzar los objetivos,
es decir, los fines o activos de inters general requeridos por los propios poderes
pblicos. Esta indeterminacin inicial s estara ms justificada en el caso de des-
conocimiento, tratndose sobre todo de grandes infraestructuras de naturaleza
compleja, de los medios tcnicos necesarios. Pero admitiendo, como hace la Ley, con
gran ligereza, ambas posibilidades, lo cierto es que, a pesar del carcter subsidiario
y excepcional de estos contratos61, entendidos ms bien como planteable alternativa
desde la perspectiva de la financiacin de los proyectos, los trminos legales son
extremadamente ambiguos y abiertos, con lo que en principio no le ser difcil a
la Administracin documentar, tras una evaluacin interna que no se desarrolla,
algo que desconoce, o su incapacidad tcnico-jurdica para implementar de forma
indirecta un determinado proyecto o actuacin.
Realmente, y sin que estas disfunciones de flexibilidad y ligereza normativa
hayan calado en el fondo en las actuaciones contractuales de nuestros poderes
pblicos, demasiado formalizadas, pero ms seguras, lo que debera perseguir este
documento de evaluacin debera ser lograr un determinado nivel de objetivacin en
la concertacin de los CPP, como mecanismo de consecucin de un nivel mayor de eficacia
en la gestin pblica y en el gasto pblico62. Se ha sealado, en este sentido, que en
teora la Ley articula un correcto equilibrio entre la flexibilidad y el rigor, compen-
sando las amplias posibilidades en la determinacin de los objetivos a alcanzar y
los medios para conseguirlos a travs del necesario procedimiento del dilogo
competitivo con la garanta de su implementacin slo en los supuestos de
59
Vide CARLN RUZ, M., El nuevo contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado, REDA, 140, (2008), pg. 663.
60
Sobre la fase de evaluacin previa, con detenimiento y exhaustividad, puede verse GONZLEZ
GARCA, J. V., Colaboracin pblico-privada e infraestructuras , op. cit., pg. 122 y ss.
61
As por ejemplo, en MORENO MOLINA, J. A. y PLEITE GUADAMILLAS, F., La nueva Ley de Contratos
del Sector Pblico, La Ley, Madrid, 2008, pg. 237-238.
62
GONZLEZ GARCA, J. V., Contrato de colaboracin , op. cit., pg. 26.
200
necesidad, debidamente contrastada, de utilizacin de este tipo de contratos (una

vez descartadas, tras la elaboracin de los documentos preparativos, otras opcio-
nes tpicas contractuales), al representar realmente la mejor solucin (o la nica
viable ante la complejidad del proyecto o su indeterminacin sustantiva) desde la
perspectiva, sobre todo, de la acreditacin de un valor aadido complementario a
la inmovilizacin de fondos pblicos63.
Lo que s tiene ms sentido es la segunda parte del precepto. El documento de
evaluacin previa ha de contener, adems, un anlisis comparativo con formas alter-
nativas de contratacin que justifiquen en trminos de obtencin de mayor valor por precio, de
coste global, de eficacia o de imputacin de riesgos, los motivos de carcter jurdico, econmico,
administrativo y financiero que recomienden la adopcin de esta frmula de contratacin.
Aqu s parece haber ya un precepto con sentido, y en trminos mucho ms precisos
que la exigencia de imposibilidad objetiva derivada de la previsin anterior. No se
trata de una mera evaluacin interna de carcter abierto e indefinido, sino de un
anlisis comparativo con otras posibilidades de contratacin. El hecho de que esta
modalidad contractual tenga carcter subsidiario, en virtud del art. 11.2 TRLCSP,
y sobre todo su ms que posible mayor coste para la Administracin, imponen una
estricta ponderacin previa de los beneficios y riesgos de su utilizacin, a fin de
demostrar la plusvala real de esta opcin64. De hecho, y como lgica regla general
aplicable a todos los contratos, ya el art. 22 TRLCSP obliga a la motivacin sobre
la necesidad e idoneidad de los contratos proyectados por la Administracin, de
forma previa a su celebracin. Y adems se concretan, en este caso, los criterios de
comparacin. La opcin por la contratacin CPP ha de basarse en la consecucin,
a medio-largo plazo, de una mayor rentabilidad econmica por el dinero pblico
invertido (segn el principio bsico en materia de colaboracin pblico-privada
de mayor value for money), o por la existencia de un coste global menor que otras
opciones de contratacin tpica, o, en fin, por una mayor eficacia previsible en la
ejecucin o dotacin de las prestaciones o infraestructuras o la asuncin de meno-
res riesgos por parte de la Administracin contratante (lo que repercutira en el
coste final del proyecto). El anlisis debe ser, por tanto, estrictamente comparativo,
y ajustarse a los criterios tipificados en la Ley. Del mismo, debern extraerse, en fin,
los motivos (jurdicos, econmicos, administrativos y financieros) de decantacin
por el contrato de CPP. Hay por tanto una exigencia de motivacin decisional, y,
por tanto, de mayores posibilidades ulteriores de control. Formalmente, como se
ha destacado, el pronunciamiento del rgano de contratacin expresado en la evaluacin
previa aunque realmente no tiene porqu ser el mismo tiene consecuencias esenciales
63
Vide BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., El nuevo contrato de colaboracin , op. cit., pg. 43.
64
Una de las notas caractersticas de estos contratos es, precisamente, el presupuesto de valorizacin
de su implementacin: el contrato de CPP debe mejorar significativamente el rendimiento de la actividad
proyectada en relacin a los mecanismos pblicos tradicionales de provisin y prestacin de infraestructuras
y servicios. Por eso, y como se ha destacado con acierto, es imposible determinar si un contrato de colabo-
racin pblico-privada ofrece la mejor relacin calidad-precio o VFM sin un mecanismo de comparacin
entre las diferentes alternativas. En este sentido, la tcnica denominada Public Sector Comparator (PSC)
permite la evaluacin hipottica de todos los costes susceptibles de aparecer durante la vida del contrato,
ajustada por la valoracin de los riesgos, COLN DE CARVAJAL FIBLA, B., El efecto Bandwagon ,
op. cit., pg. 8.
201
a la hora de encauzar el procedimiento y determinar la naturaleza del contrato de CPP frente

a las otras opciones posibles65. El nico punto flaco de todas estas exigencias, y que en
realidad desactiva en el fondo la claridad del texto normativo, y por tanto la virtua-
lidad de este segundo tipo de contenidos de la evaluacin previa, es que el anlisis
comparativo carece de efectos vinculantes para la Administracin. El resultado de la
comparacin con otras alternativas contractuales que adecuadamente se encarga a
un rgano especializado distinto al de contratacin puede llegar a constituir, como
mucho, una recomendacin para optar por las frmulas de CPP. Pero el TRLCSP
no impone que la Administracin opte, siempre, por la posibilidad o modalidad
contractual globalmente ms favorable para los intereses generales.
En el caso concreto de los contratos de servicios energticos, ya se ha apuntado,
por ejemplo, que para actuar como Empresa de Servicios Energticos, la frmula
contractual empleada por la Administracin ha de poder conllevar, por s misma,
un mayor ahorro y eficiencia en los servicios prestados o en las infraestructuras en-
cargadas. El principio de sostenibilidad energtica se predica, pues, de los propios
instrumentos contractuales de actuacin indirecta. No es indiferente, por tanto, la
eleccin del tipo de contrato. Sobre todo teniendo en cuenta que, por ahora, un
contrato CPP encauzado a la realizacin de grandes y complejas infraestructuras
exige una tramitacin bastante larga y exhaustiva, lo que puede traducirse, al final,
en un mayor incremento total de los costes, y, en el fondo, una repercusin de la
prestacin menos eficiente por parte de las empresas adjudicatarias. La complejidad
del objeto del contrato no ha de conllevar, siempre, la opcin por el procedimiento
contractual precisamente ms complejo. La evaluacin previa ha de servir, en este
sentido, para calibrar realmente la opcin jurdica ms adecuada a los intereses
generales a perseguir.
Adems de estos problemas interpretativos, que difuminan en parte la oportuni-
dad normativa no siempre prevista de una ponderacin administrativa previa antes
del inicio de un procedimiento concreto (desde la perspectiva de los principios hoy
clave de simplificacin y racionalizacin de la actuacin administrativa66, flexibili-
zacin y proporcionalidad de los instrumentos de intervencin, sobre todo, en los
distintos sectores econmicos y coherencia de los instrumentos jurdico-procesales
utilizados), junto con la tambin denunciada omisin de frmulas de seguimiento
o fiscalizacin peridica de la actividad del sujeto privado67, el apartado segundo
de este art. 134 TRLCSP s que degrada an ms la ponderada virtualidad de esta
previsin, en tanto que la evaluacin previa podr realizarse de forma sucinta (?) si
concurren razones de urgencia no imputables a la Administracin o entidad contratante que
aconsejen utilizar el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado para
atender las necesidades pblicas. Los trminos legales vuelven a desvanecerse, y a
incrementarse, por el contrario, el umbral o margen de decisin y opcin de la
65
GONZLEZ IGLESIAS, M. ., Los contratos de colaboracin pblico-privados (1), Contratacin
66
Vide, en la doctrina italiana, VIPIANA, P. M., La disciplina delle energie rinnovabili: modelli proce-
dimentali a confronto, Quaderni regionali, 2, (2011), pg. 465 y ss.
67
Vide PORTELL SALOM, N., El contrato de colaboracin , op. cit., pg. 20.
202
Administracin. Y es que parece realmente difcil concebir la urgencia de obras

o infraestructuras particularmente complejas.
Orgnicamente, tampoco la Ley aclara mucho, ni aporta suficientes garantas
de confianza y seguridad en la evaluacin previa, de la que depender la utilizacin
o no del contrato de CPP. Seala el art. 134.3 que dicha evaluacin ser realizada
por un rgano colegiado donde se integren expertos con cualificacin suficiente
en la materia sobre la que verse el contrato68.
Se podr prescindir sin embargo de esta evaluacin cuando un rgano inte-
grado en la misma Administracin o entidad que aqul que pretenda realizar el
contrato, o en la Administracin de la que dependa ste o a la que se encuentre
vinculado, la hubiese efectuado previamente para un supuesto anlogo, siempre
que no se hubiese realizado de forma sucinta por razones de urgencia69. El criterio
comparativo de la analoga supone, lgicamente, una oportunidad de flexibili-
zacin y simplificacin procesal de este tipo de expedientes contractuales, aunque
tambin implica, por el contrario, una mayor discrecionalidad administrativa en su
implementacin, y, en segundo plano, quizs, una posible merma de los derechos,
sustantivos y procedimentales, de los licitadores. Se ha dicho, en este sentido, que
en el fondo parece difcil compatibilizar la urgencia con la complejidad70.
Adems del documento de evaluacin previa, lo peculiar de la tramitacin de
los CPP es la necesidad de aprobar, a continuacin, el denominado programa
funcional.
El rgano de contratacin, a la vista de los resultados de la evaluacin previa,
elaborar un programa funcional que contendr los elementos bsicos que han
de informar el dilogo con los contratistas, y que se incluir en el documento des-
criptivo del contrato. En concreto, deben identificarse en el mismo la naturaleza
y dimensin de las necesidades a satisfacer, los elementos jurdicos, tcnicos o
econmicos mnimos que deben incluir necesariamente las ofertas para ser admi-
tidas y, lgicamente, los criterios de adjudicacin del contrato (art. 135 TRLCSP).
Se trata, pues, de un documento clave, con un valor no slo informativo, sino
prescriptivo desde el punto de vista de la fijacin por la Administracin de los
elementos bsicos indisponibles del procedimiento de adjudicacin y los propios
objetivos generales a satisfacer con la contratacin y garantizador de la seriedad
y suficiencia de las ofertas a presentar por parte de los licitadores. El dilogo
competitivo posterior tiene as, por tanto, un lmite importante, que limita en
parte la capacidad negociadora de las partes: la fijacin previa de los criterios de
adjudicacin del contrato.
68
En el mbito estatal, este rgano es la denominada Mesa Especial del Dilogo Competitivo, prevista
en el art. 321 TRLCSP. Hay que tener en cuenta, no obstante, que realmente el TRLCSP permite dos
procedimientos para la adjudicacin de este tipo de contratos. En el caso de utilizacin del dilogo compe-
titivo, efectivamente la realizacin del documento de evaluacin previa corresponde a la Mesa, pero en el
caso de utilizacin del procedimiento negociado con publicidad, la norma parece diferenciar el supuesto,
atribuyndose aqu dicha facultad al reseado rgano colegiado.
69
Apartado aadido, como una nueva medida de estmulo de esta modalidad contractual, por la D. F.
19 de la Ley 2/2011, de Economa Sostenible.
70
CHINCHILLA MARN, C., El nuevo contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector
privado, REDA, 132, (2006), pg. 630.
203
El programa funcional se integra en el documento descriptivo71, que es el do-

cumento que sustituye a los pliegos de clusulas en el caso de que el procedimiento
a seguir para la adjudicacin sea el del dilogo competitivo como sucede siempre
en el caso de los contratos CPP-72.
El programa funcional se parece mucho, realmente, al pliego de clusulas ad-
ministrativas particulares, puesto que en l se delimitan las prestaciones necesarias
para la Administracin, el marco sobre el que se va a desarrollar la negociacin y
las propias bases de la adjudicacin del contrato73.
2.3.2. Clausulado del contrato
Como compensacin a la relativa indeterminacin y flexibilidad inicial de

los trmites contractuales, en tanto que nos encontramos con un contrato tpico
realmente desregulado y privatizado, el xito de un contrato CPP, y el reflejo de su
misma naturaleza asociativa o pactada, radica en la exhaustividad y precisin de los
contenidos y elementos (clusulas) reflejados en el expediente de contratacin, y,
en concreto, en el documento descriptivo correspondiente. Lo propio, de hecho,
de estos contratos es, aparte de la complejidad del propio expediente de contrata-
cin, la tremenda extensin de los pliegos de condiciones, prcticamente pactados
y elaborados ad casum, segn las condiciones y necesidades a conseguir. Por eso,
aunque todo contrato CPP debe incluir necesariamente, adems de las clusulas
relativas a los extremos previstos en el art. 26 TRLCSP, las estipulaciones y previsio-
nes referidas a todos los aspectos listados ahora en el art. 136 TRLCSP, predeter-
minndose, pues, un contenido necesario que amortigua y completa el contenido
negociado entre las partes, lo cierto es que el clausulado final especfico debera
poder modular el rgimen sustantivo propio del contrato tpico aplicable (el de la
prestacin prevalente)74. Es cierto que la relevancia atractiva de dicha prestacin
principal conlleva la aplicacin de su rgimen jurdico tpico, pero siempre y
cuando se aade este rgimen no se oponga a la naturaleza, funcionalidad y
contenido de los CPP, con lo que la idiosincrasia de flexibilidad, especializacin y
singularidad de estas frmulas parecen prevalecer sobre los mrgenes y principios
de tipicidad y subsidiariedad apuntados por la norma. Es lo que se ha denominado
principio de absorcin del CPP respecto del rgimen jurdico aplicable al resto de
figuras contractuales, que no hace ms que poner de manifiesto, se ha apuntado, el
71
Como desarrollo del Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recupe-
racin econmica y el empleo, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa public precisamente un
Informe, con fecha de 23 de julio de 2009, conteniendo la recomendacin sobre el modelo de documento
prescriptivo de contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado para la prestacin de
servicios energticos en edificios pblicos.
72
Para GONZLEZ IGLESIAS, M. ., Los contratos de colaboracin , op. cit., pg. 58, realmente sera
el programa funcional el documento que equivaldra al pliego de clusulas administrativas particulares de
los contratos de CPP, porque viene a representar el marco en el que va a desarrollarse la negociacin con los
particulares y donde se delimitan las prestaciones a satisfacer y las bases de la adjudicacin del contrato.
73
Vide BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., El nuevo contrato de colaboracin , op. cit., pg. 50.
74
As lo entiende PORTELL SALOM, N., El contrato de colaboracin , op. cit., pg. 22.
204
predominio de esta figura75, quizs slo sobre el papel76, an con el evidente riesgo
de legalizacin de la huda del Derecho77, no tanto del Derecho y los principios ge-
nerales de la contratacin pblica, pero s, a cambio del casuismo y la versatilidad
regulatoria, de las formalidades y garantas engastadas en el rgimen tpico de
cada figura contractual.
En cualquier caso, adems del contenido mnimo y comn a todos los contratos
del sector pblico, el de CPP ha de incluir necesariamente las estipulaciones relativas
a la identificacin de las prestaciones principales que constituyen su objeto; el reparto
especfico de riesgos entre la Administracin contratante y el contratista; los objetivos
concretos de rendimiento asignados y asumidos por el contratista (manifestacin
del principio general de evaluacin peridica de la ejecucin de este tipo de cola-
boraciones pblico-privadas); la remuneracin del contratista, que, como se seal
anteriormente, deber desglosar las bases y criterios para el clculo de los costes de
inversin, funcionamiento y financiacin y, en su caso, de los ingresos que el contratista
pueda obtener de la explotacin de las obras o equipos en caso de que sea autorizada
y compatible con la cobertura primaria de las necesidades de la Administracin; los
criterios de determinacin de las variaciones de la remuneracin; las frmulas de pago;
las frmulas de control por la Administracin de la ejecucin del contrato; las condi-
ciones de admisibilidad de la subcontratacin; las sanciones y penalidades aplicables
en caso de incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato; las condiciones
determinantes de su modificacin o resolucin; el control administrativo sobre las ce-
siones, totales o parciales, del contrato; el destino de las obras y equipamientos objeto
del contrato a la finalizacin del mismo; las garantas exigibles al contratista; y, como
clusula abierta de cierre, la referencia a las condiciones generales y, cuando proceda,
a las especiales que sean pertinentes, en funcin de la naturaleza de las prestaciones
principales, que la Ley establece respecto a las prerrogativas de la Administracin y a
la ejecucin, modificacin y extincin de los contratos78.
El debate sobre la calificacin concreta de este tipo de frmulas contractuales
puede trasladarse perfectamente al caso que nos ocupa de la adjudicacin de con-
tratos de mantenimiento integral y suministro de energa para edificios pblicos.
Son contratos otorgados por un poder pblico, que no encajaran, aisladamente,
dentro de las frmulas de gestin de un servicio pblico, pero s de satisfaccin
genrica de una actuacin de inters general. Existe, pues, una clara demanda por
ajustar la frmula contractual elegida a la peculiaridad de cada caso concreto. Estos
75
GUIJARRO GONZLEZ, E., El fin de la tipicidad de los contratos pblicos: hegemona del contrato
de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, Contratacin Administrativa Prctica, 120,
(2012), pg. 54.
76
En este sentido, se manifiesta muy crticamente RUIZ OJEDA, A., ltimas orientaciones en la
colaboracin pblico-privada (Apuntes desde la perspectiva de las normas contables para el clculo del
endeudamiento y el dficit pblico), Noticias de la Unin Europea, 325, (2012), pg. 120, que seala que
lo nico para lo que ha servido la legalizacin de las frmulas contractuales de CPP en la LCSP ha sido
para provocar un volteo desde la heterodoxia a la heteropraxis.
77
ALONSO MAS, M. J., Aspectos prcticos y novedades de la contratacin pblica. En especial en la
Administracin Local, El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, La Ley, Madrid, 2009.
78
Vide, ms pormenorizadamente, CHINCHILLA MARN, C., El contrato de colaboracin , op.
cit., pg. 472.
205
contratos comprenden las prestaciones de suministro de energa (gas, electricidad,

etc.) y combustibles y de gestin energtica de las infraestructuras y los propios
servicios. En ocasiones tambin pueden incluir la obligacin de construccin,
mantenimiento y/o explotacin de las infraestructuras necesarias para la prestacin
del servicio79. Tienen, pues, prestaciones correspondientes tanto al contrato de
suministro como al contrato de servicios y de forma anexa las de obras necesarias
para su implementacin80. Por eso se ha defendido su calificacin como contratos
mixtos, de acuerdo con el art. 12 TRLCSP. La ventaja de esta calificacin radicara
en la seguridad jurdica que otorga la aplicacin de un procedimiento formalizado
y detallado, en este caso el correspondiente con la prestacin de mayor importancia
econmica (normalmente las obligaciones por parte del contratista de suministro
energtico). Todos los aspectos del contrato, por tanto, aunque dependiendo de
la naturaleza especfica del poder adjudicador, se sujetaran, sobre todo en la fase
de preparacin y adjudicacin, a la normativa pblica contractual. Las desventajas
podran ser, por el contrario, la posible rigidez normativa en la configuracin
especfica del contrato, en la fijacin del plazo mximo de vigencia que puede
impedir, segn su volumen, la recuperacin de las inversiones iniciales y en la
propia versatilidad de un tipo de prestaciones sujeto, como pocas, a la necesaria
revisin, actualizacin y mejora constantes, sobre todo teniendo en cuenta los
objetivos transversales a conseguir de eficiencia, ahorro y sostenibilidad energtica
a la hora de la adjudicacin de contratos por parte de los poderes pblicos.
2.3.3. Procedimiento de adjudicacin
El carcter excepcional de este tipo de contratos se manifiesta tambin en el

sistema de adjudicacin previsto, vinculatoriedad e indefinicin normativas que
79
Como seala expresamente el art. 11.3 TRLCSP, en los contratos de colaboracin entre el sector pblico
y el privado, el contratista puede asumir, en los trminos previstos en el contrato, la direccin de las obras
que sean necesarias, as como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecucin y contratar los
servicios necesarios. Esta previsin pone de manifiesto el importante papel del operador econmico, que
participa as en las diversas etapas del proyecto (diseo, realizacin, ejecucin y financiacin), pero tambin,
y por el contrario, la amplitud del margen de delegacin de funciones pblicas, tradicionalmente retenidas
por la Administracin, que acompaa, en sede de flexibilidad y atraccin de los socios privados, a este tipo
de frmulas contractuales. De la correcta y equilibrada utilizacin de estos umbrales de externalizacin va a
depender, de hecho, la desconsolidacin del coste de la infraestructura a efectos de su no incorporacin y
cmputo presupuestarios, pero su marcada composicin contractual impone, igualmente, el establecimiento
de unas reglas mnimas en el clausulado obligatorio como salvaguarda de la posicin de los poderes pblicos
adjudicadores, y, en segunda instancia, de los intereses generales (prestaciones) que aquellos representan, vide
en este sentido BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., El nuevo contrato de colaboracin , op. cit., pg. 40.
80
Esquemticamente, se ha sealado que estos contratos podran comprender los siguientes cuatro
grandes bloques de prestaciones: primero, la gestin energtica, cuyo objetivo sera la gestin del suministro
de combustibles y electricidad, pero incluyendo adems el control de calidad, cantidad y uso; segundo, el
mantenimiento preventivo de las instalaciones, a fin de lograr su permanencia en ptimas condiciones y poder
recuperar, as, la inversin inicial, a lo que se aadira una garanta total de reparacin con sustitucin de
todos los elementos deteriorados en las instalaciones; tercero, la realizacin de obras de mejora y renovacin
de las instalaciones; y cuarto, la mejora de la eficiencia energtica del proyecto, incorporando, a lo largo del
ciclo de vida de la instalacin, la renovacin de equipos e instalaciones que la fomenten, as como el uso de
energas renovables, Documento de Trabajo sobre Propuesta de modelo de contrato de servicios energticos y mantenimiento
en edificios de las Administraciones Pblicas, IDAE, Julio 2007.
206
pueden haber sido la causa y no tanto por la propia complejidad de los proyectos
o por la ausencia de financiacin del relativo fracaso de las frmulas de CPP en
nuestro pas hasta ahora81. La maleabilidad y oportunidad de contratos que prc-
ticamente hay que hacer entre las partes se oscurece por la propia incertidumbre,
sobre todo jurdica, del procedimiento de adjudicacin (por ejemplo en lo relativo
a la falta de concrecin de los criterios y elementos de adjudicacin final de los
contratos82). La propia complejidad e importancia (para los intereses generales) de
estos proyectos, hubiera demandado, por ello, un mayor rigor en la conformacin
positiva tanto del rgimen jurdico aplicable a estos contratos como del procedi-
miento de negociacin-adjudicacin, sobre todo desde la prevalencia insoslayable
de los principios comunitarios bsicos no slo del grupo normativo sobre contrata-
cin pblica (por ejemplo el principio clave de no discriminacin, que puede verse
afectado por un tratamiento errneo, dentro del proceso de negociacin, de los
datos o elementos de las distintas ofertas), sino del propio sistema normativo euro-
peo general. Establece el art. 180.3 TRLCSP que los contratos CPP se adjudicarn
obligatoriamente a travs del procedimiento de dilogo competitivo, procedimiento
pensado concretamente para la adjudicacin de contratos particularmente comple-
jos, aunque se admite tambin la posible opcin por el procedimiento negociado
con publicidad en los casos previstos en el art. 170 a) TRLCSP, es decir cuando las
proposiciones u ofertas econmicas sean irregulares o inaceptables.
Es cierto, as, que la propia Unin Europea se haba pronunciado ya con
anterioridad sobre la necesidad de flexibilizar en lo posible los procedimientos
de adjudicacin, en el sentido, reflejado ahora en la figura que comentamos, de
que hay contratos especialmente complejos y en constante evolucin, como por
ejemplo en el mbito de la alta tecnologa o la incorporacin de mecanismos y
frmulas de ahorro y eficiencia energtica a la gestin de grandes instalaciones o
infraestructuras, donde los compradores saben cules son sus necesidades, pero no
saben previamente cul es la mejor tcnica para satisfacerlas. Esta es la justificacin
de la articulacin procesal de mecanismos de discusin del contenido final del
contrato y de dilogo entre compradores y proveedores.
81
As lo apunta, por ejemplo, RUIZ OJEDA, A., ltimas orientaciones en la colaboracin pblico-
privada (apuntes desde la perspectiva de las normas contables para el clculo del endeudamiento y del
dficit pblico), Noticias de la Unin Europea, 325, (2012), pg. 119.
82
Tambin se han planteado estos problemas de opacidad y falta de transparencia en el momento previo,
decisivo desde la perspectiva de la proteccin de los derechos de los licitadores, de la invitacin o no para
participar en el dilogo competitivo. En concreto, en el Informe 6/11, de 28 de octubre, de la Junta Consultiva
de Contratacin Administrativa se planteaba la cuestin, no resuelta en la Ley, de la obligatoriedad o no del
rgano de contratacin de facilitar a los licitadores concurrentes todas las valoraciones practicadas, a efectos
de conocer las razones del juicio de admisin o exclusin de los candidatos. Segn el Informe, y sobre la base
de la ponderacin de los principios de transparencia y defensa, y susceptibilidad de recurso de la decisin
de exclusin, de un lado, y de confidencialidad y defensa de la competencia entre licitadores, de otro, el
acto por el que se acuerda la seleccin de los candidatos que van a ser objeto de invitacin a participar en
el procedimiento debe ser adecuadamente motivado sobre la base de los criterios fijados en el pliego, y debe ser
notificado, tanto a los candidatos seleccionados (para lo cual se prev la correspondiente invitacin), como
a los rechazados, debiendo contener dicha notificacin la informacin necesaria para que el candidatos
excluido o descartado en esta fase del procedimiento pueda interponer el correspondiente recurso. Ahora
bien, la notificacin efectuada y el acceso a la informacin deben limitarse a los aspectos relacionados con la
aplicacin de los criterios objetivos de solvencia, y ha de tener en cuenta el deber de confidencialidad.
207
El art. 180.3 TRLCSP obliga a la utilizacin de este procedimiento, que pre-

tende romper o superar la unilateralidad y rigidez de los procedimientos clsicos,
y que adems, se prev, genricamente, para aquellos contratos particularmente
complejos (art. 180.1 TRLCSP), configurndose tal complejidad desde un plano
estrictamente, y discutiblemente adems a mi juicio, subjetivo, puesto que para
calificarlos habr que verificar precisamente que el rgano de contratacin no se
encuentre objetivamente capacitado para definir los medios tcnicos aptos para
satisfacer sus necesidades u objetivos, o para determinar la cobertura jurdica o
financiera de un proyecto.
No entramos a analizar lgicamente las distintas fases del procedimiento de
adjudicacin (art. 181 y ss. TRLCSP)83, aunque s es conveniente destacar, desde
la perspectiva que nos interesa de articulacin de procedimientos contractuales
eficaces para la satisfaccin de necesidades integrales y complejas de la Adminis-
tracin, la versatilidad y flexibilidad de este procedimiento de adjudicacin, frente
a las opciones ms clsicas y predeterminadas de los procedimientos abiertos o res-
tringidos, aunando la bilateralidad y la interaccin en la conformacin del propio
contenido o clausulado final que habr de regir la ejecucin del contrato con las
salvaguardas y garantas mnimas de defensa de la competencia entre los operado-
res econmicos y de satisfaccin eficiente y racional de los intereses generales en
juego. Es muy importante, por ello, que el dilogo y la conformacin asociativa
de las previsiones contractuales no menoscaben, en ningn caso, los principios
(comunitarios) ineluctables de transparencia y publicidad, libre competencia, no
discriminacin y confidencialidad entre los operadores econmicos e igualdad y
motivacin en la eleccin del candidato encargado de satisfacer las necesidades
pblicas en virtud de la oferta ms ventajosa, no slo en trminos econmicos. En
este sentido, la frmula del dilogo competitivo, pensada para prestaciones com-
plejas e integradas, sirve para salvar la posible incompatibilidad de los licitadores
que hubieran participado previamente en la preparacin del contrato. Como
se sabe, el art. 56.1 TRLCSP establece que salvo lo dispuesto en relacin con la
adjudicacin de contratos a travs de un procedimiento de dilogo competitivo,
no podrn concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la
elaboracin de las especificaciones tcnicas o de los documentos preparatorios del
contrato siempre que dicha participacin pueda provocar restricciones a la libre
concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas
licitadoras. Los principios generales de igualdad, transparencia y seguridad jurdica
83
Puede verse un detenido anlisis del mismo en BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., El nuevo contrato
de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado (y II). Seleccin del socio privado y condiciones
del contrato, Contratacin Administrativa Prctica, 97, (2010), pg. 39 y ss. En todo caso, y como se ha
destacado, su caracterstica principal, y lo que lo diferencia de los otros procedimientos con los que presenta
algunas semejanzas (el restringido y el negociado), es que en el dilogo competitivo los posibles contratistas
dialogan con el rgano de contratacin sobre todos los aspectos del contrato, con el fin de llegar a definir
una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades, como paso previo a la adjudicacin del
contrato propiamente dicha: La Administracin sabe lo que necesita, pero tiene que acudir a las empresas
con experiencia en el sector para conocer las distintas alternativas que existen para satisfacer sus necesidades
y definir, con dichas empresas, la o las soluciones contractuales posibles, CHINCHILLA MARN, C., El
contrato de colaboracin , op. cit., pg. 476.
208
en el acceso a las licitaciones pblicas, y sobre todo el de libre competencia, res-

tringen, pues, de forma lgica, la participacin previa en la propia conformacin
del contrato, salvo los supuestos por naturaleza de dilogo competitivo. En un
informe de la Comisin Nacional de Energa de 24 de marzo de 2011 se sealaba,
precisamente, que la participacin de una empresa en la prestacin de servicios
de auditora o viabilidad energtica para el sector pblico sin optar, pues, por
frmulas contractuales integradas o plurales sera incompatible con la puesta en
marcha posterior, como una prestacin diferente, sujeta a una nueva licitacin, de
las medidas derivadas de alguna de ellas.
3. ESPECIALIDADES DEL RGIMEN JURDICO APLICABLE A LOS

CONTRATOS CPP Y A LA CONTRATACIN DE EMPRESAS DE
SERVICIOS ENERGTICOS EN EL SECTOR PBLICO
Los contratos de asociacin pblico-privada se rigen, en primer lugar, por las

normas generales contenidas en el Ttulo I del Libro IV (vinculacin al contenido
contractual, prerrogativas exorbitantes de la Administracin, etc.), y, adems, por
las especiales correspondientes al contrato tpico cuyo objeto se corresponda con
la prestacin principal de aqul, pero en lo que no se oponga a su naturaleza, funciona-
lidad y contenido peculiar de este tipo de frmulas contractuales (art. 313 TRLCSP).
En principio, pues, hay un lgico binomio regulador: previsiones generales bsicas
ms normas especficas de la prestacin ms relevante, modulndose a travs de
este criterio de prevalencia o absorcin el propio carcter plural y complejo propio
de los contratos de CPP. Pero la excepcin es tan amplia y difusa que, en teora,
podra oponerse casi cualquier tipo de contradiccin normativa para inaplicar o
desplazar alguna de las reglas especficas del contrato tpico prevalente, que por
tanto no se consideraran, como se ha destacado, como derecho necesario. De
ah que se haya puesto de manifiesto, como intento frustrado de tipificacin, la
clara indeterminacin de la Ley en este punto de la fijacin del rgimen jurdico
aplicable a los contratos de CPP84. Esta previsin, que es realmente el ncleo del
rgimen jurdico del contrato de CPP, destila, por tanto, una gran inseguridad e
indefinicin jurdicas. Este grupo normativo, por lo dems, y de ah la importancia
de su clara configuracin en el plano contractual, delimitar los derechos y deberes
de las partes, as como las prerrogativas de la Administracin. Se trata, pues, de
un estatuto jurdico de base asociativa o pactada, conformado de forma progresiva
e interactiva entre los sujetos pblico y privado, y, sobre todo, caracterizado por
una cierta indeterminacin en lo relativo al mnimo normativo aplicable y a las
previsiones normativas de referencia. La mayor garanta en este punto puede
84
Vide ARIO ORTIZ, G., El contrato de colaboracin , op. cit., pg. 617, que, no obstante, califica la
indefinicin de la Ley como inevitable a causa de la amplitud y variedad de objetos que contiene y la multi-
plicidad de posibles tareas a realizar por el contratista-colaborador, a saber: obras, suministros, fabricacin,
mantenimiento, diseo y proyeccin de servicios, financiacin necesaria, as como otras prestaciones de
servicios ligadas al desarrollo por la Administracin del servicio pblico o actuacin de inters general.
Y aade el autor: Resulta imposible en tales condiciones definir un rgimen jurdico unitario y en eso
consiste una tipificacin legal para tal conjunto de actividades.
209
residir, quizs, en la expresa previsin de un contenido mnimo y obligatorio que

ha de aparecer en el clausulado de todos los contratos de CPP85, el tasado de forma
especfica en el art. 136 TRLCSP.
La mayor especialidad en este punto, y que habr de tener gran importancia en
el caso sobre todo de infraestructuras o servicios de naturaleza compleja, integrada
y sostenida en el tiempo, es la modulacin o atenuacin (e incluso inversin, en
algunos casos) para este tipo de contratos del principio general de riesgo y ventura
del contratista. En los contratos de CPP, seala el art. 215 TRLCSP, prevalecer lo
pactado en las clusulas de reparto de riesgo. La naturaleza participada de los contratos y
frmulas de CPP se manifiesta, fundamentalmente, en el propio rgimen de riesgos
que asumen, de forma consensuada, cada parte. Ello depender, lgicamente, de
la complejidad, plazo y caractersticas concretas de los proyectos, pero no parece
lgico enlazar el rgido principio de riesgo y ventura (asuncin integral de los costes
y riesgos por el contratista) a contratos lastrados por una cierta indeterminacin
inicial y de naturaleza especialmente compleja o integrada. Por el contrario, y en
la situacin de crisis y endeudamiento pblico actuales, no ser lgico tampoco la
asuncin masiva de riesgos (y sus costes relativos) por parte de la entidad adjudi-
cadora, si se quiere evitar, lgicamente, su consolidacin y cmputo en las cuentas
pblicas86. Todo depender de la negociacin y de la voluntad de las partes, en
atencin al objeto del contrato y al clausulado que ha de regirlo en su implemen-
tacin efectiva. Porque tras el acuerdo, realmente se esconde la intencin pblica
de satisfacer, con ayuda del socio privado, un servicio pblico o una actuacin de
inters general. Los riesgos, por tanto, tambin deben ser consensuados. Y el obje-
tivo es que el riesgo se asigne o lo asuma la parte que tendra ms facilidad para soportarlo
al menor precio87, es decir para su gestin ms eficiente.
Por lo dems, la especial complejidad y singularidad de las prestaciones de
servicios energticos ha motivado, desde la propia centralidad y transversalidad
de los principios de ahorro y eficiencia energtica, la reciente introduccin en
nuestro ordenamiento jurdico, junto con la regulacin especial de las ya reseadas
Empresas de Servicios Energticos, de una serie de especialidades procedimentales
dentro de los modelos de contratacin con el sector pblico. Se contienen en el art.
20 del tambin citado Real Decreto-Ley 6/2010, pero, como medida extraordinaria
de estmulo y fomento, solamente han estado vigentes dos aos desde la entrada
en vigor de la norma, es decir hasta el 13 de abril de 2012. Puede ser interesante,
no obstante, su revisin, puesto que se trata de medidas claramente orientadas a
la optimizacin de la eficiencia contractual en materia de prestaciones, servicios e
infraestructuras energticas.
85
Se tratara de un clausulado mnimo, adicional al previsto de forma genrica, y comprensivo de la
problemtica general de estos contratos, como bien destaca GONZLEZ IGLESIAS, M. ., Anlisis de la
regulacin , op. cit., pg. 674.
86
Sobre los criterios para la no consolidacin contable de las modalidades de colaboracin pblico-
privada en los presupuestos pblicos puede verse BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., Los contratos de
colaboracin pblico-privada en la Ley de Contratos , op. cit., pg. 140 y ss.
87
PORTELL SALOM, N., El contrato de colaboracin , op. cit., pg. 17.
210
De todas formas, no se trataba de una medida general e indiscriminada. Sola-

mente habran de aplicarse a la ejecucin del programa de prestacin de servicios
energticos en el sector pblico, tal y como viene configurado en el art. 19.3 del
mismo Real Decreto-Ley, aunque era independiente la forma y el tipo de contrata-
cin utilizado. Se trataba de medidas con aplicacin tambin, por tanto, al contrato
de colaboracin entre el sector pblico y el privado.
En primer lugar, se seala que la contratacin de servicios energticos incluida
en la ejecucin del programa sealado tendr, en todo caso, la consideracin
de urgente, a los efectos previstos en el art. 112 TRLCSP. Se enlaza, pues, a la
complejidad y coyunturalidad de un marco normativo de excepcin, y que viene a
combinar estmulos econmicos y medidas de incentivacin del mercado con los
principios de ahorro y eficiencia econmica, la tramitacin urgente de los proce-
dimientos de contratacin. El art. 112.1 deja abierta la puerta a esta posibilidad
de motivacin. Podrn ser objeto de tramitacin urgente, se dice, los expedientes
correspondientes a los contratos cuya celebracin responda a una necesidad
inaplazable o cuya adjudicacin sea preciso acelerar por razones de inters pbli-
co. Sin entrar en las propias especialidades procedimentales, lo cierto es que la
ambigedad de los trminos y criterios del precepto permiten cierto grado de dis-
ponibilidad decisional a la Administracin. En el caso de la prestacin de servicios
energticos integrales a las entidades del sector pblico, no parece que exista una
necesidad inaplazable, pero s razones ntidas de inters pblico, en el sentido de
implementar las especialidades propias de la actuacin de las ESE y de consolidar
los principios comunitarios imperativos de ahorro, eficiencia y racionalizacin del
consumo de energa.
Junto a esta necesidad de aceleracin y priorizacin temporales de los expe-
dientes de contratacin, la segunda especialidad se refiere especficamente al
acortamiento de plazos dentro de la fase de adjudicacin de los contratos. La adju-
dicacin provisional, ahora desaparecida en el nuevo TRLCSP, deber efectuarse
en el plazo mximo de 20 das naturales, contados desde el da siguiente a aquel
en que finalice el plazo de presentacin de proposiciones o de ofertas finales, en
el caso del contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Se
trata de una previsin ya inaplicable en sus trminos aparte de su propia dero-
gacin sobrevenida temporal, pero denota el inters del ejecutivo-legislador por
dinamizar y agilizar la tramitacin al menos la fase final ms formal de adjudica-
cin del contrato cuando se trata de empresas que garanticen, como las ESE, un
ahorro considerable de energa. Tambin sealaba a continuacin el Decreto-Ley
que el plazo, tambin reducido, para elevar a definitiva la adjudicacin provisional
sera de 10 das hbiles. Como se sabe, ahora slo existe un trmite unificado de
adjudicacin, quedando perfeccionados los contratos con su formalizacin (art.
27.1 TRLCSP).
Otra medida de simplificacin procedimental y agilizacin burocrtica era la
previsin de la necesaria utilizacin de medios electrnicos, de acuerdo con el art.
27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a
los servicios pblicos, en las comunicaciones de los procedimientos de contratacin
211
por parte de los rganos de la Administracin General del Estado o sus organismos
pblicos vinculados o dependientes.
Y finalmente, se fijaban unas reglas especiales para los supuestos especficos
de utilizacin del contrato de colaboracin pblico-privada, adicionales a las
anteriores. En concreto, el establecimiento de un tope temporal de 45 das para el
desarrollo del dilogo con los licitadores para evitar la eternizacin y dilacin de
los procedimientos y de un plazo especial para la presentacin de las ofertas finales
nunca superior a 15 das desde la fecha en que los licitadores reciban la invitacin
a su presentacin formal.
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213
PARTE TERCERA.
LA SOSTENIBILIDAD
ENERGTICA COMO NUEVO
PARADIGMA Y EL PAPEL DE LAS
ADMINISTRACIONES PBLICAS
DEL AHORRO DE ENERGA A LA EFICIENCIA
ENERGTICA: OBJETIVOS E INSTRUMENTOS DE LA
POLTICA COMUNITARIA
Susana Galera Rodrigo

Profesora Titular de Derecho Administrativo (Universidad Rey Juan Carlos)
Sumario. 1. Del Ahorro de energa a la Eficiencia Energtica: la progresin de objeti-

vos comunitarios; 1.1 Las Directivas de Eficiencia Energtica de los Edificios; 1.2. La
Directiva de uso final de la energa; 1.3 El reforzamiento de la eficiencia energtica.
La nueva Directiva; a) Obligaciones del sector pblico; b) Obligaciones del sector
privado; 1.4 La recepcin en Espaa de estas medidas; 2. Fondos Estructurales 2014-
2020; 3. El uso estratgico de la contratacin pblica; 3.1. Aspectos Sectoriales; 3.2
Las Directivas de Contratacin.
1. DEL AHORRO DE ENERGA A LA EFICIENCIA ENERGTICA: LA

PROGRESIN DE OBJETIVOS COMUNITARIOS
Eficiencia energtica y energas renovables son conceptos que suelen ir comn-

mente de la mano y asociados a estrategias relacionadas con el cambio climtico1.
No es ste, sin embargo, el enfoque que se va a seguir aqu, donde se va a atender
de forma especfica a las acciones e instrumentos normativos vinculados con el
ahorro energtico, que es un objetivo de las Polticas europeas desde tiempos en
los que aun no se haba asentado el concepto de eficiencia energtica2. En las
acciones comunitarias dirigidas a este objetivo se pueden distinguir tres etapas, en
las que han subyacido las distintas exigencias que iban emergiendo con el paso de
los aos.
Una primera etapa viene constituida por las exigencias de ahorro energtico
derivadas de las crisis del petrleo de los aos 70, en la que las acciones comunitarias
1
Con carcter general, vide DEL GUAYO CASTIELLA, I., Derecho comparado: el contexto europeo,
en MUOZ MACHADO, S. (dir.), Derecho de la regulacin econmica, Vol. 3, Tomo 1, 2010 (Sector ener-
gtico), pgs. 233-264; en relacin con objetivos ambientales, GONZLEZ ROS, I., Energas renovables
y Eficiencia Energtica: Poltica y Regulacin comunitaria y nacional, en ARENILLA SEZ, M. (coord.),
La Administracin Pblica entre dos siglos, Homenaje al Prof. Baena del Alczar, INAP, Madrid 2010, pgs.
1377 a 1400.
2
Partidario de este enfoque, que acenta una nueva cultura energtica apoyada en los pilares del
ahorro, el control y la eficiencia, MELLADO RUIZ, L., en Energas renovables, ahorro y eficiencia energtica
en Andaluca. Rgimen Jurdico, Atelier Administrativo, 2012, pg. 97; asimismo, MARGARIT ROSET, J., La
eficiencia energtica y las energas renovables: dos caras de la misma moneda?, en BECKER ZUAZUA, F.,
CAZORLA PRIETO, L. M. y MARTNEZ-SIMANCAS SNCHEZ, J. (coord.), Tratado de energas renovables,
Aranzadi, Pamplona, 2010, pgs. 1059-1086.
217
pretendan esencialmente la reduccin de la dependencia energtica exterior.

En este sentido, el Consejo de la entonces Europa de los Seis, consider que el
mantenimiento de un elevado grado de dependencia de la Comunidad respecto
de las energas importadas de terceros pases y especialmente del petrleo, en
las condiciones actuales y previsibles del mercado mundial, comprometera el
equilibrio econmico de la Comunidad y el desarrollo del progreso econmico
y social y que, consecuentemente, se impone reducir tanto como sea posible esta
dependencia3. Partiendo de una dependencia energtica exterior del 63% en
1973, las acciones comunitarias se dirigan al objetivo de reducir en 1985 hasta
menos del 50 %, estableciendo objetivos de reduccin especficos para cada una
de las categoras de produccin energtica consideradas: Combustibles slidos,
Petrleo, Gas natural, Energa hidrulica y geotrmica, Energa nuclear4.
Se adoptan entonces las primeras medidas incentivando el ahorro energtico en
mbitos y sectores determinados, como el transporte urbano, el aislamiento trmico
de los edificios o el consumo energtico de las empresas industriales5.
El final de esta etapa, superadas las crisis energticas, coincide con los objetivos
de relanzamiento del Mercado Comn, que se rebautiz, y ampli, como Mercado
nico y cuya estrategia y medidas a adoptar se concretaron en el Libro Blanco de
la Comisin para la consecucin del Mercado Interior. En consecuencia, y para
prevenir obstculos a la libre circulacin de mercancas, se adoptaron medidas
de armonizacin relativos a productos especficos que ya entonces incluyeron
incipientes consideraciones ambientales: as, la Directiva 1989/106/CEE sobre
aproximacin de legislaciones en materia de productos de la construccin, que ya
incorpor previsiones sobre ahorro de energa y aislamiento trmico6.
Una segunda etapa aade a las anteriores consideraciones las ambientales,
e integra los compromisos internacionales a los que la Comunidad se haba
adherido decididamente en aos anteriores7, afirmndose tres objetivos clave de
3
Resolucin del Consejo de 17 de diciembre de 1974 relativa a los objetivos comunitarios de poltica
energtica para 1985 (Edicin especial en espaol: Captulo 12 Tomo 2 p. 0047). Sobre el diagnstico de
la situacin energtica y las medidas a adoptar, vide Comunicacin de la Comisin de 29 de noviembre de
1974 Poltica energtica comunitaria-Objetivos 1985 COM (74) 1960 final.
4
Con objetivos iniciales y finales (1973-1985) para cada una de estos sectores del 22.6 a 17%, 61,4 a
41%, 11,6 a 23%, 1.4 a 16%, respectivamente (Energa hidrulica y geotrmica sin variacin).
5
76/492/CEE: Recomendacin del Consejo, de 4 de mayo de 1976, relativa al uso racional de la
energa mediante la promocin del aislamiento trmico de los edificios, 76/495/CEE: Recomendacin del
Consejo, de 4 de mayo de 1976, relativa al uso racional de la energa consumida en el transporte urbano de
pasajeros, 77/713/CEE: Recomendacin del Consejo, de 25 de octubre de 1977, relativa al uso racional de
la energa en las empresas industriales, y 31980Y0618 (02) Resolucin del Consejo, de 9 de junio de 1980,
relativa a las nuevas lneas de accin de la Comunidad en materia de ahorro de energa.
6
Anexo I, apdo. 6. Esta Directiva ha sido reemplazada por el Reglamento 305/2011, que entr en
vigor el 30 de junio 2013. Respecto a la aplicacin de esta Directiva en Espaa, una reciente Sentencia del
Tribunal de Luxemburgo (de 1 de marzo de 2012) da respuesta a la cuestin prejudicial planteada por nuestro
Tribunal Supremo (Asunto C.484/10), en la que se declara incompatible con la Directiva las exigencias de
certificacin de productos establecidas en el Real Decreto 1247/2008 por el que se aprueba la Instruccin
de hormign estructural.
7
Dos actos comunitarios resultan particularmente relevantes: Decisin 94/69/CE, de 15 de diciembre
de 1993 relativa a la aprobacin en nombre de la Comunidad Europea de la Convencin Marco de las Naciones
Unidas sobre el Cambio Climtico (Nueva York el 9 de mayo de 1992) y la Decisin 2002/358/CE del Consejo
de 25 de abril de 2002 relativa a la aprobacin, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Kioto
218
Del ahorro de energa a la eficiencia energtica: objetivos e instrumentos de la poltica comunitaria
la poltica energtica, es decir, la seguridad de abastecimiento, la competitividad

y la proteccin del medio ambiente8. Estos objetivos habran de conseguirse
con un cambio de estrategia, basado en la horizontalidad de las medidas: no es
hasta el Tratado de Lisboa que se introduce una base jurdica especfica para la
adopcin de acciones en materia de Poltica Energtica, artculo 194 TFUE, en
la que el fomento de la eficiencia energtica y el ahorro energtico as como el
desarrollo de energas nuevas y Renovables se constituye como objetivo especfico
de la nueva Poltica9. En consecuencia, hasta entonces, las medidas en materia de
ahorro energtico tomaban su base jurdica en diversas disposiciones del Tratado:
medidas ambientales, medidas de armonizacin del Mercado interior o medidas
habilitadas por unanimidad de los Estados en virtud del antiguo artculo 235 TCEE
(hoy artculo 353 TFUE).
En esta etapa, por una parte se multiplican las normas comunitarias dirigidas
a la eficiencia energtica y por otra parte, se imponen planes nacionales y otras
obligaciones para los Estados, a los que se somete a una estrecha vigilancia. Entre
otras, resultan esenciales las siguientes: limitacin del consumo de energa por
tipologa edificatoria; incentivacin de la produccin de energa por cogeneracin
y particularmente por fuentes renovables; establecimiento de estndares especficos
de rendimiento energtico para categoras de productos as como un marco de
referencia para el diseo ecolgico de productos relacionados con la energa10;
finalmente, se empiezan a regular los servicios energticos Directiva 2006/32/
CE, a la que se har referencia.
Entre las medidas adoptadas en esta etapa destacan las Directivas de eficiencia
energtica de los edificios (2002/91/CE y 2010/31/CE) y la Directiva 2006/32/CE
sobre la eficiencia del uso final de la energa. A ambas medidas se har enseguida
referencia separada.
Una tercera etapa se inicia recientemente, y en ella la eficiencia energtica aparece
asociada no slo consideraciones ambientales y de ahorro econmico sino que se
concepta como sector econmico de crecimiento econmico y creacin de empleo y servicios de
alta cualificacin. Esta nueva percepcin es consecuencia de un nuevo marco global
concretado en la Estrategia de la Unin Europea para un desarrollo sostenible
(de 11 de diciembre 1997) de la Convencin marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico. Es
asimismo trascendente el Tratado sobre la Carta de la Energa y el Protocolo de la Carta de la Energa (Lisboa, 17
de diciembre 1994) sobre la eficacia energtica y los aspectos medioambientales relacionados, aprobado
por la Decisin 98/181/CE, CECA y Euratom del Consejo y de la Comisin, de 23 de septiembre de 1997.
8
Resolucin del Consejo de 7 de diciembre de 1998 sobre la eficacia energtica de la Comunidad
Europea (98/C 394/01).
9
Artculo 194. En el marco del establecimiento o del funcionamiento del mercado interior y atendiendo
a la necesidad de preservar y mejorar el medio ambiente, la poltica energtica de la Unin tendr por
objetivo, con un espritu de solidaridad entre los Estados miembros: a) garantizar el funcionamiento del
mercado de la energa; b) garantizar la seguridad del abastecimiento energtico en la Unin; c) fomentar
la eficiencia energtica y el ahorro energtico as como el desarrollo de energas nuevas y renovables; y d)
fomentar la interconexin de las redes energticas.
10
Directiva 2009/125/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por la que
se instaura un marco para el establecimiento de requisitos de diseo ecolgico aplicables a los productos
relacionados con la energa. DO L 285 de 31.10.2009, p. 10/35).
219
adoptada en 200111 y la posterior Estrategia Revisada de 200512. Como desarrollo

de estas Estrategias, se adoptaron, por lo que aqu interesa, dos importantes Planes
de Accin, uno relativo al consumo, la produccin y la Industria sostenibles, otro
relativo a la Eficiencia Energtica: la normativa derivada de uno y otro Plan resultan
esenciales en la consecucin de los objetivos de ahorro energtico y frecuentemente
se aplican de forma concurrente:
- El Plan de Accin en materia de consumo y produccin sostenibles y de
Industria sostenible13, que plantea como objetivo general integrar la soste-
nibilidad en la estrategia europea de crecimiento y empleo y como objetivo
especfico, mejorar las caractersticas energticas y medioambientales de
los productos y potenciar su utilizacin por parte de los consumidores.
El Plan de Accin contempla una serie de medidas normativas a adoptar:
extensin de la Directiva sobre diseo ecolgico; revisin del Reglamento
sobre la etiqueta ecolgica; revisin del Reglamento EMAS; reforzamiento
de la contratacin pblica ecolgica; sistema de verificacin de la tecnologa
medioambiental (a incorporar en un Reglamento);
- Por otra parte, el Plan de Eficiencia Energtica 201114 contiene la estrategia
marco para una nueva regulacin, en la que van a estar insistentemente
referidas las medidas previstas en el Plan de consumo y produccin soste-
nibles.
El renovado planteamiento de Eficiencia energtica conlleva objetivos reforza-
dos para los tres sectores que venan siendo destinatarios de las medidas de eficien-
cia energtica edificios, transporte, industria, concretndose definitivamente el
sector pblico como un importante destinatario de la poltica energtica, al que
le corresponde orientar el gasto hacia productos, modos de transporte, edificios,
obras y servicios eficientes desde el punto de vista energtico. El sector pblico
queda ahora configurado como el eficaz inductor de nuevos mercados para tecno-
logas, servicios y modelos de empresa que sean eficientes desde el punto de vista
energtico15.
Para la consecucin de estos objetivos, se prev el concurso de tres instrumentos
jurdicos: en primer lugar, una nueva Directiva recientemente aprobada sobre
eficiencia energtica, que concreta y refuerza las obligaciones tanto del sector
pblico como del privado; en segundo lugar, la actuacin decidida en este mbito
de los Fondos Estructurales en el nuevo perodo de programacin 2014-2020; y en
tercer lugar, el reforzamiento de la Contratacin Pblica Ecolgica con carcter
obligatorio. A estas tres cuestiones ser referencia separada ms adelante.
11
COM (2001) 264 final, complementaria a la Estrategia de Lisboa para el crecimiento y el empleo.
12
COM (2005) 658 final.
13
COM (2008) 397.
14
Establecido en la Comunicacin de la Comisin, de 8 de marzo de 2011, COM (2011) 109 final. Esta
Comunicacin refuerza las previsiones de otra anterior, de 13 de noviembre de 2008, denominada Eficiencia
energtica: alcanzar el objetivo del 20% COM (2008) 772.
15
Y es que se parte de los siguientes datos: por una parte, el peso del gasto pblico en el PIB de la UE
(17%) y por otra parte, el porcentaje de los edificios de titularidad u ocupacin pblica en el total de la
superficie construida en la UE (12%).
220
1.1. Las Directivas de eficiencia energtica de los edificios
La Directiva 2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de

diciembre de 2002, relativa a la eficiencia energtica de los edificios, ha tenido una
alta visibilidad entre los ciudadanos de la Unin Europea. La Directiva se refiere
al sector residencial y al sector terciario (oficinas, edificios pblicos, etc.), donde
se absorbe ms del 40% del consumo final de la energa en la Unin Europea. La
Directiva est articulada en torno a los siguientes cuatro elementos principales:
x Una metodologa comn de clculo del rendimiento energtico integrado
de los edificios, que debe integrar todos los elementos que determinan la
eficacia energtica: adems de la calidad del aislamiento debe considerar
tambin las instalaciones de calefaccin y de refrigeracin, las instalaciones
de iluminacin, la localizacin y orientacin del edificio, la recuperacin
del calor, entre otros elementos;
x Las normas mnimas relativas al rendimiento energtico de los edificios
nuevos y de los ya existentes cuando se proceda a una reforma importante
de los mismos;
x Sistemas de certificacin de edificios nuevos y existentes y exhibicin de
certificados y otras informaciones pertinentes en edificios pblicos. Los
certificados deberan datar de menos de cinco aos; y
x Control regular de las calderas y de los sistemas centrales de climatizacin
en los edificios y evaluacin de las instalaciones de calefaccin.
La Directiva fue objeto de sucesivas modificaciones, hasta que finalmente la
Directiva 2010/31 sobre rendimiento energtico edificios refundi los anteriores
textos, reforz sus determinaciones y derog el texto de 2002, dejando no obstante
subsistentes algunas de sus obligaciones.
1.2. La Directiva de uso final de la energa
La Directiva 2006/32/CE, sobre la eficiencia del uso final de la energa, enlaza

con tres conjuntos normativos: en primer lugar, con el que persigue el cumplimien-
to de las obligaciones ambientales derivadas del Convenio de Kyoto; en segundo
lugar, con la regulacin del mercado interior de la energa16 y, en tercer lugar, con
la anterior Directiva reguladora del rendimiento energtico de los edificios.
Grosso modo, la Directiva presenta un doble mbito subjetivo. En primer lugar,
afecta a distribuidores de energa, operadores de sistemas de distribucin y
empresas minoristas de venta de energa, quienes debern ampliar su oferta de
16
Las Directivas 2003/54/CE (mercado interior de la electricidad) y 2003/55/CE (mercado interior del
gas natural) ya prevean la posibilidad de utilizar la eficiencia energtica y la gestin de la demanda como
alternativas a un suministro nuevo y para la proteccin del medio ambiente, lo que ahora se instrumenta a
travs de procedimientos pblicos de licitacin para adjudicar o elegir medidas de eficiencia energtica y
de gestin de la demanda, incluidos sistemas de certificados blancos.
221
venta de energa incluyendo la venta de servicios energticos, medidas de mejora

energtica y/o acuerdos voluntarios.
En segundo lugar, y desde el 30 de junio de 2007, la Directiva impone un com-
portamiento ejemplarizante al sector pblico, sealando que el sector pblico de
cada Estado miembro debe predicar con el ejemplo en lo que se refiere a inversio-
nes, mantenimiento y otros gastos en equipos que utilicen energa, servicios ener-
gticos y dems medidas de mejora de la eficiencia energtica el sector pblico
debe esforzarse por utilizar criterios de eficiencia energtica en los procedimientos
de licitacin en el marco de la contratacin pblica (Considerando n 7).
Las medidas ejemplares de ahorro energtico que la Directiva no slo recomien-
da sino que, adems, impone al sector pblico son bsicamente dos (art. 5): en el
Anexo VI se establece una lista de medidas elegibles de mejora de la eficiencia
energtica en las licitaciones, imponindose al menos dos de entre ellas en las
compras pblicas; por otra parte, se obliga a la publicacin de directrices sobre la
eficiencia energtica y el ahorro de energa como posible criterio de evaluacin en
las licitaciones para contratos pblicos. En consecuencia, estas nuevas obligaciones
habrn de tenerse en cuenta, al menos, por el servicio competente encargado de
redactar los correspondientes pliegos de clusulas administrativas particulares,
incluyndose entre los criterios de seleccin de contratista o de adjudicacin del
contrato.
Estas medidas, que afectan a la actividad contractual del sector pblico, se
entienden sin perjuicio de las disposiciones sectoriales de mejora de la eficiencia
energtica. A este propsito, el Anexo III publica a ttulo orientativo una identi-
ficacin de sectores y subsectores a los que pueden aplicarse programas de mejora
de la eficiencia energtica.
Estas disposiciones relativas a la funcin ejemplar del sector pblico han
de incorporarse, entre otros extremos, en el primer Plan de Accin de Eficiencia
Energtica (PAEE) que deban presentarse a la Comisin el 30 de junio del 2007,
a ms tardar.
1.3. El reforzamiento de la eficiencia energtica: la Nueva Directiva
A la vista de los insatisfactorios resultados derivados de las medidas previas, la

Comisin adopt un nuevo Plan de Eficiencia energtica en marzo de 201117, en
el que se establecan medidas para conseguir nuevos ahorros en el abastecimiento
y el uso de la energa.
La nueva Directiva 2012/27/UE convierte algunos aspectos del Plan en medidas
vinculantes, derogando las Directivas anteriores sobre eficiencia del uso final de la
energa y servicios energticos (2006) y sobre la produccin combinada de calor y
electricidad (2004), cuya aplicacin no se considera satisfactoria en relacin con
el potencial de ahorro de energa existente.
17
COM (2011) 109 final, ya citado.
222
El texto de esta propuesta permite representar el protagonismo que las medi-

das de ahorro y, particularmente, el de determinados mbitos socioeconmicos,
cobrarn desde su entrada en vigor. Refuerza y precisa las obligaciones en materia
de eficiencia energtica separadamente para el Sector Pblico y el Sector Privado.
Hay que sealar que estas obligaciones se han ido matizando, a la baja, durante el
proceso de tramitacin de la Directiva, tanto por lo que se refiere a la cuantificacin
de los objetivos de ahorro como a los plazos y cronogramas para su consecucin.
a) Obligaciones del sector pblico

El sector pblico, con un volumen de gasto equivalente al 19% del PIB de la
Unin, constituye un motor importante para estimular la transformacin del mer-
cado hacia productos, edificios y servicios ms eficientes, as como para provocar
cambios de comportamiento en el consumo de energa por parte de los ciudadanos
y las empresas. Adems, la disminucin del consumo de energa mediante medidas
de mejora de la eficiencia energtica puede liberar recursos pblicos para otras
finalidades. Conforme a este liderazgo, el texto impone al sector pblico obliga-
ciones especficas:
i) Renovacin de edificios existentes propiedad de los organismos pblicos
El trmino organismo pblico no remite al concepto de Administracin
institucional definido en nuestra LOFAGE, sino al mucho ms amplio de poder
adjudicador que viene definido en la Directiva de contratos pblicos18 , y que
comprende las Administraciones Pblicas territoriales, institucionales y parte de
las sociedades mercantiles pblicas, respecto a todos los niveles territoriales.
La obligacin se establece para los organismos pblicos de la Administracin
General del Estado en los siguientes trminos: los Estados miembros habrn de
asegurar que a partir del 1 de enero de 2014, el 3% de la superficie edificada total
propiedad de y ocupado por sus organismos pblicos, y cuenten con calefaccin
y/o sistema de refrigeracin, se renueve cada ao de manera que cumpla al menos
los requisitos de rendimiento energtico mnimos que derivan de la aplicacin de
la Directiva 2010/31/UE de eficiencia energtica.
Los edificios afectados son aquellos con una superficie edificada de ms de
500 metros cuadrados. A tal fin, los Estados deben de publicar un inventario de
los edificios propiedad de organismos pblicos en el que se indicar la superficie
en metros cuadrados y el rendimiento energtico de cada uno de ellos. Se pueden
exceptuar de esta obligacin los edificios formalmente catalogados, los relacionados
con las fuerzas armadas y los que se utilicen para actividades religiosas.
Esta obligacin puede ser sustituida por un enfoque alternativo, que compren-
da medidas ms rentables, y que debe ser notificado a la Comisin antes de 31 de
diciembre de 2013 (artculo 5.6).
De esta forma se adelanta y refuerza la obligacin establecida en la Directiva
2010/31 para los edificios de las autoridades pblicas, a los que se daba un plazo
del 31 de diciembre de 2018 para el cumplimiento de sus determinaciones.
18
Esta remisin se realiza en el apartado 8) del artculo 2.
223
ii) Sistema de obligaciones de eficiencia energtica para distribuidores de energa y/o

empresas minoristas de venta de energa (artculo 7)
El objetivo de ahorro se establece, con carcter general, como el equivalente
al menos al menos al 1.5% de las ventas anuales de energa a clientes finales, esta-
blecindose anualmente desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de
2010. Los Estados deben publicar anualmente el ahorro de energa obtenido por
cada obligado. Los Estados pueden optar por otro sistema alternativo de ahorro de
energa, que debe asimismo ser notificado a la Comisin.
iii) Compras Pblicas Ecolgicas (artculo 6)
En el Anexo III se establecen obligaciones de distinto alcance, de entre las que
destacamos:
- la obligacin de adquirir o arrendar solamente edificios que cumplan los requi-
sitos mnimos de rendimiento energtico, que debern estar certificados conforme
a la Directiva de eficiencia energtica de los edificios (2010/31/UE);
- adquirir productos que cumplan los criterios de rendimiento establecidos en
las normas comunitarias cuando tales normas existan;
- exigir en sus licitaciones para adjudicar contratos de servicios que los sumi-
nistradores del servicio utilicen slo productos referidos en el apartado anterior
(vid. Anexo III).
Por el alcance de este Anexo, se reproduce al final de este trabajo.
iv) Publicar los regmenes de certificacin o de cualificacin (artculo 16) equivalentes
para los proveedores de servicios energticos, auditoras energticas y medidas de mejora de la
eficiencia energtica, incluidos los instaladores de elementos de edificios.
v) En trminos aparentemente no obligatorios los Estados miembros facilitarn de-
ben fomentar el mercado de servicios energticos (artculo 18). Entre otras acciones stas s
obligatorias estn previstas las siguientes:
- publicar una lista de actualizacin regular de proveedores de servicios ener-
gticos, que incluya los servicios que ofrecen;
- proporcionar modelos de contratos de rendimiento energtico en el sector
pblico, cuyo contenido mnimo establece en el anexo XIII.
b) Obligaciones del sector privado

Aparte otras medidas aplicables a distribuidores y empresas minoristas de venta
de energa19, as como a instalaciones trmicas, y las que derivan de los planes
que obligatoriamente han adoptar los Estados significadamente, el sistema de
obligaciones de ahorro previsto en el artculo 7, se destacan por su impacto las
auditoras energticas y las obligaciones de transparencia en beneficio del consu-
midor final.
19
Artculos 14 y 15.
224
i) Auditoras energticas (art. 8)

Hay que subrayar, por su alcance, la auditoria energtica obligatoria que se
impone a todas las empresas, a excepcin de las Pymes20.
La primera de estas auditoras energticas, realizada por expertos cualificados
o acreditados, debe renovarse cada cuatro aos a partir de la fecha de la auditora
anterior. Esta auditora puede tener carcter especfico o bien formar parte de una
auditora ambiental ms amplia.
ii) Contadores e informacin de facturacin (arts. 9 y 10)
Los clientes finales de electricidad, gas natural, calefaccin o refrigeracin
urbana y suministro urbano de agua caliente domstica deben de disponer de
contadores individuales que den mediciones exactas y permitan informar sobre
su consumo energtico real y aportar informacin sobre la hora en que se utiliza
la energa, siempre que sea tcnicamente posible, financieramente razonable y
proporcionado en relacin con el ahorro potencial de energa21. En Anexo se
establecen las informaciones mnimas obligatorias. La facturacin por estimacin
de consumo o clculo a tanto alzado slo ser posible cuando, en ausencia de
contadores, el cliente final no haya facilitado la facturacin para un perodo deter-
minado, incluida la autolectura peridica que debe admitirse22.
1.4. La recepcin en Espaa de estas medidas
Al margen de consideraciones ambientales, y en tanto la dependencia energ-

tica exterior espaola es del 80%, las medidas de eficiencia energtica aparecen
como comportamientos ineludibles tanto en el sector pblico como en el sector
privado. Baste recordar que las primeras medidas de ahorro energtico en la
Comunidad se adoptaron cuando la dependencia energtica exterior alcanzaba
la alarmante cifra del 64% en el conjunto de la Comunidad. Sin embargo, la
recepcin de las dos principales Directivas de ahorro energtico no est siendo
precisamente ejemplar: aun cuando disponemos de un total de 43 Agencias de
la Energa23 comprendidas la estatal, las autonmicas, provinciales y locales, no
hemos podido evitar un Recurso de Incumplimiento recientemente interpuesto
por la Comisin por incumplimiento de las obligaciones establecidas en las medi-
das europeas de eficiencia energtica24. Se exponen a continuacin las medidas
esenciales de transposicin de las dos Directivas con mayor impacto de entre las
referidas anteriormente.
La Directiva 2002/91 sobre eficiencia energtica de los edificios se ha incorpora-
do en Espaa a travs de dos conjuntos normativos que, en ambos casos, compren-
20
Que quedan definidas en el apartado 26 del artculo 2 como aqullas que ocupan a menos de 250
personas y cuyo volumen de negocios anual no excede de 50 millones de euros o cuyo balance general anual
no excede de 43 millones de euros.
21
Condicin que se ha aadido en el curso de la tramitacin.
22
Artculo 10, segundo prrafo apdo. 1.
23
Fuente: http://www.idae.es/index.php/mod.pags/mem.detalle/relcategoria.1055/id.102/relme-
nu.78
24
Interposicin el 9 de febrero 2012, Asunto C-67/12, DOC. 118 de 21.4.2012.
225
den normativa bsica estatal y normativa autonmica de desarrollo y que regulan,

por una parte, las normas de edificacin y, por otra, la certificacin energtica.
En primer lugar, se incorpor parcialmente a travs del Real Decreto 314/2006,
de 17 de marzo que aprob el Cdigo Tcnico de la Edificacin, que tiene carcter
de normativa estatal bsica por lo que debe desarrollarse por normativa autonmi-
ca. El Cdigo Tcnico de la Edificacin supuso la superacin y modernizacin del
anterior marco normativo de la edificacin en Espaa, regulado por el Real Decreto
1650/1977 relativo a las Normas Bsicas de la Edificacin. El Cdigo enlaza con la
Ley 38/1999, de Ordenacin de la Edificacin25, y, respecto a la Directiva 2002/91
da cumplimiento a las obligaciones establecidas en sus artculos 4 a 6 respecto a los
requisitos de eficiencia energtica de los edificios.
Un segundo grupo normativo de transposicin de la Directiva 2002/91
(desplazada despus por la Directiva 20010/31) lo constituye la regulacin de
los certificados de eficiencia energtica, incorporndose parcialmente en Real
Decreto 47/2007, de 19 de enero, por el que se aprueba el Procedimiento bsico
para la certificacin de eficiencia energtica de edificios de nueva construccin.
Tratndose de un procedimiento bsico, esta norma estatal se completa por la
correspondiente normativa autonmica26.
Como se ha dicho, por el Asunto C-67/12 se incoa recurso de incumpli-
miento contra Espaa en relacin con algunas de las obligaciones derivadas de
la Directivas 2002/91 y 2010/31, en particular las establecidas en el artculo 3
(adopcin de una metodologa de clculo)27, artculo 7 (certificados de eficiencia
25
La Ley 38/1999, en su disposicin final segunda, autoriza al Gobierno para que, mediante Real
Decreto, apruebe un Cdigo Tcnico de la Edificacin en el que se establezcan las exigencias bsicas
que deben cumplirse en los edificios, en relacin con los requisitos bsicos relativos a la seguridad y a la
habitabilidad.
26
En Andaluca, Orden de 25 junio de 2008 por la que se crea el Registro Electrnico de Certificados
de eficiencia energtica de edificios de nueva construccin y se regula su organizacin y funcionamiento; en
Canarias, Decreto 26/2009, de 3 de marzo, por el que se regula el procedimiento de visado del Certificado
de Eficiencia Energtica de Edificios y se crea el correspondiente Registro; Extremadura: Decreto 136/2009,
de 12 de junio, por el que se regula la certificacin de eficiencia energtica de edificios en la Comunidad
Autnoma de Extremadura; Galicia: Decreto 42/2009, de 21 de enero, por el que se regula la certificacin
energtica de edificios de nueva construccin en la Comunidad Autnoma de Galicia y Orden de 3 de sep-
tiembre de 2009 por la que se desarrolla el procedimiento, la organizacin y el funcionamiento del Registro
de Certificados; Valencia: Decreto 112/2009, de 31 de julio, del Consell, por el que regula las actuaciones en
materia de certificacin de eficiencia energtica de edificios; Navarra: Orden foral 7/2010, de 21 de enero,
por la que regula el Registro administrativo de certificados de eficiencia energtica de edificios de nueva
construccin; Castilla - La Mancha. Decreto 6/2011, de 1 de febrero, por el que se regulan las actuaciones en
materia de certificacin energtica de edificios y se crea el Registro Autonmico de Certificados de Eficiencia
Energtica de Edificios y Entidades de Verificacin de la Conformidad; Castilla y Len. Decreto 55/2011,
de 15 de septiembre, por el que se regula el procedimiento para la certificacin de eficiencia energtica
de edificios de nueva construccin en la Comunidad de Castilla y Len (modificado recientemente por el
Decreto 9/2013, de 28 de febrero); Pas Vasco. Decreto 240/2011, de 22 de noviembre, por el que se regula
la certificacin de la eficiencia energtica de los edificios de nueva construccin.
27
Sobre este extremo, la Directiva 2010/31 se ha desarrollado en Reglamento Delegado (UE) no
244/2012 de la Comisin que estableciendo un marco metodolgico comparativo para calcular los niveles
ptimos de rentabilidad de los requisitos mnimos de eficiencia energtica de los edificios y de sus elementos.
Asimismo, y dando cumplimiento a las previsiones de su Anexo III, la Comisin ha publicado las Directrices
(2012/C 115/01) que acompaan a dicho Reglamento Delegado que, aunque no son jurdicamente vin-
226
energtica28) y artculo 8 (inspecciones de calderas y medidas informativas para

su sustitucin).
La segunda norma europea esencial para la consecucin de los objetivos de
eficiencia energtica es la Directiva 2006/32/CE sobre la eficiencia del uso final de
la energa que, entre otras determinaciones, obliga a los Estados miembros a comu-
nicar a la Comisin sucesivos Planes Nacionales de Eficiencia Energtica. El Primero
de ellos, no ms tarde de Junio de 2007, deba de establecer las medidas adoptadas
para la consecucin de los objetivos (art. 4.1 y 2), las medidas de informacin al
consumidor final previstas en los artculos 5.1 y 7.2 y las medidas relativas al papel
ejemplarizante del sector pblico. El Segundo Plan Nacional deba comunicarse a
ms tardar el 30 de junio de 2011 y el tercero el 30 de junio 2014: en ambos caso,
deberan establecer un anlisis y evaluacin de los planes precedentes, e indicar,
entre otros extremos, los indicadores de eficiencia utilizados tanto en la evaluacin
de anteriores planes como en la estimacin de efectos de planes futuros.
El Plan Nacional comunicado por el Gobierno espaol a estos efectos, para
el perodo 2008-2012 fue aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de
20 de julio de 2007. Este Plan daba continuidad a otro anterior (Plan de Accin
2005-2007) y ambos concretaron la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energtica
en Espaa 2004-2012.
El Plan espaol fue objeto de varias observaciones por parte de la Comisin
quien, entre otras, objet la no coincidencia del cronograma del Plan espaol
(2008-2012) con el establecido en la Directiva (que impona un ahorro energtico
mnimo del 9% en el perodo 2006-2014), la ausencia de objetivos intermedios tal
como estableca la Directiva, la ausencia de un anlisis detallado de las medidas
indicadas o la incorporacin de clusulas ambientales en los contratos pblicos.
Con posterioridad, se elabor el Plan de Accin de Ahorro y Eficiencia Ener-
gtica 2011-2020, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de julio
de 2011. El Plan incluye un anexo con la cuantificacin de los ahorros energticos
obtenidos en el ao 2010 respecto a los aos 2004 y 2007, de acuerdo con las
recomendaciones metodolgicas sobre medida y verificacin de los ahorros de la
Comisin Europea.
Por ltimo, y en relacin con las primeras regulaciones europeas de ahorro
energtico, el Tribunal de Luxemburgo acaba de declarar la excesiva rigidez de la
normativa espaola de certificacin de determinados productos de construccin29
en relacin con el rgimen establecido en la Directiva 1989/106/CEE sobre
productos de construccin, respondiendo as a una cuestin prejudicial planteada
culantes, proporcionan informacin pertinente adicional a los Estados miembros y reflejan los principios
aceptados para los clculos de los costes exigidos en el contexto del Reglamento.
28
El Real Decreto 47/2007 regula la certificacin energtica de los edificios de nueva construccin,
no se aplica a los edificios existentes (que s se contemplan en la Directiva). Siendo sta una norma estatal
bsica, no se ha completado la normativa autonmica de desarrollo: as el Principado de Asturias, Cantabria,
Pas Vasco, La Rioja, Aragn, Islas Baleares, Regin de Murcia o Comunidad de Madrid no han publicado
hasta el momento el registro obligatorio de certificaciones energticas, y en Catalua donde no hay una
normativa especfica al respecto.
29
Contenida en el Real Decreto 1247/2008 por el que se aprueba la Instruccin de Hormign estructural
(EHE-08).
227
por el Tribunal Supremo espaol (Asunto C-484/10, Sentencia de 1 de marzo de

2012).
2. FONDOS ESTRUCTURALES (2014-2020)
Estando aun vigente el perodo de programacin 2007-2013, las instituciones

comunitarias han querido dar respuesta a los actuales acontecimientos polticos y
econmicos, e incorporar los nuevos planteamientos de crecimiento econmico
que en gran parte se basan en la eficiencia energtica. Sin esperar al nuevo perodo
de programacin 2014-2020 se introdujeron nuevas prioridades de inversin de
la poltica regional para apoyar las inversiones de ejecucin de las acciones de efi-
ciencia energtica previstas en la Directiva de 2006. Esta reforma se incorpor en el
Reglamento (CE) n 397/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de mayo
de 2009 que modifica el relativo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, por lo
que se refiere a la subvencionabilidad de las inversiones en eficiencia energtica y
energas renovables en las viviendas30.
Los objetivos generales de la Poltica Regional se centran ahora en desarrollar
una economa competitiva (que) use eficazmente los recursos, con pocas emi-
siones de carbono y resistente al cambio climtico. Se conciben ahora los fondos
estructurales como motor de crecimiento y competitividad, identificando como
factores claves de este crecimiento las pequeas y medianas empresas, la eficiencia
energtica y la innovacin. En trminos generales la nueva estrategia se articula en
torno a dos pilares, cuyo contenido esencial se pasa a exponer.
- Primer Pilar: ms inversin en crecimiento sostenible
Desde este planteamiento, se han sealado tres prioridades:
a) Una economa con baja emisin de carbono, que supone ms inversiones en
rendimiento energtico, edificios, energas renovables y transporte limpio.
Los instrumentos europeos auxilian ahora la financiacin requerida para dar
cumplimiento a las obligaciones reforzadas de eficiencia energtica que se esta-
blecen en la reciente normativa tanto para el sector pblico como para el sector
privado. Por una parte, el Fondo Europeo de Desarrollo Regional ha ampliado su
mbito de aplicacin a las inversiones en energa sostenible para edificios; por otra
parte, esto fondos pueden ahora utilizarse tambin para financiar inversiones en
rendimiento energtico en el sector residencial, y no slo, como hasta ahora, en
edificios pblicos y comerciales;
b) Servicios ecosistmicos, instndose a las autoridades de gestin a invertir en
el capital natural como fuente de desarrollo econmico.
Se parte de la consideracin de que preservar los ecosistemas genera empleo
y desarrollo socioeconmico sostenibles: alrededor del 16.8% de los empleos en
Europa est directa o indirectamente ligados a activos naturales.
En este sentido, esta accin enlaza con distintas medidas ambientales promovi-
das desde las instancias europeas, como los corredores ecolgicos de conexin de
30
D. O. L. 126 de 21.05.2009.
228
las redes natura 2000, as como con la estrategia de gestin integrada de las costas
y cuencas fluviales;
c) Ecoinnovacin.
Ecoinnovacin es una estrategia que tiene como objetivo general reducir el
impacto ambiental y hacer un mejor uso de los recursos naturales, a travs del
desarrollo de productos, servicios y tcnicas ambientalmente amigables31.
La nueva estrategia regional considera que la denominada ecoinnovacin pue-
de facilitar un uso ms eficaz de los recursos y crear nuevos empleos en todos los
sectores econmicos; de hecho, la ecoindustria es uno de los sectores industriales
de mayor potencial en Europa, con un crecimiento anual en los ltimos aos del
8%. Este planteamiento arrastra a su vez un beneficio fundamental toda vez que,
por una parte, supone invertir en capital humano y velar por la implantacin y
difusin de cualificaciones adecuadas y, por otra parte, las PYMEs son consideradas
el agente prioritario para su implementacin.
- Segundo Pilar: mejor inversin
La contratacin pblica se considera un instrumento esencial de innovacin,
en tanto ayuda a las empresas innovadoras a acelerar la introduccin en el mercado
de las innovaciones. En la actividad pblica de contratacin hay que considerar dos
tipos de medidas: por una parte, las que se reflejan en las Directivas generales de
contratacin y, por otra parte, las que fomentan e imponen la Contratacin Pblica
Ecolgica, particularmente en sectores especficos.
Se refiere en el siguiente epgrafe la progresiva incorporacin de clusulas
ambientales en la contratacin pblica. Debe adems destacarse que la poltica
normativa europea en materia de contratacin est introduciendo figuras en el r-
gimen contractual que tienen en la eficiencia energtica una utilizacin prototpica.
Es el caso de la modalidad del contrato de colaboracin pblico privada.
3. EL USO ESTRATGICO DE LA CONTRATACIN PBLICA
Al hilo de la exposicin anterior, se ha puesto ya de manifiesto la importancia

que las instituciones europeas otorgan a las compras pblicas ambientales como
factor de incentivo de un mercado de productos y servicios ambientales as como
el peso que en s mismo tienen las compras pblicas en este mercado. Tanto las
Directivas de eficiencia energtica como los Fondos estructurales en su nueva
programacin contienen ya obligaciones de incluir clusulas ambientales en los
contratos pblicos.
Con esta nueva obligacin culmina una tendencia previa, formalizada en 2003,
en la que la Comisin europea ha ido insistiendo en la importancia de las compras
31
La iniciativa europea contempla de momento cinco mbitos: materiales y procesos de reciclado; pro-
ductos de construccin sostenibles; alimentos y bebidas; tratamientos y distribucin de aguas ms eficientes;
negocios verdes.
229
verdes, proporcionando orientaciones e instrumentos que pudieran facilitar a los

poderes adjudicadores la labor de ambientalizar sus compras32.
Esta utilizacin estratgica de la contratacin pblica se est extendiendo a
otros mbitos que, como el ambiental, presentan un alto componente de innova-
cin pero que, ahora irn referidos a un estadio previo al de la comercializacin. Las
ms recientes tendencias apuntan a fomentar la contratacin de tipo precomercial
(pre-commercial procurement), que tiene por objeto el desarrollo de nuevas soluciones
para necesidades concretas del sector pblico en las que los productos o servicios
existentes en el mercado son inadecuados. Se aplica a la contratacin de servicios
de I+D y conlleva un reparto de los riesgos y los beneficios, en el que el comprador
pblico no se reserva los resultados de la I+D en exclusiva. La organizacin de la
contratacin se desarrolla en competencia a travs de un proceso gradual, incluida
la evaluacin tras cada fase de la I+D, para ir seleccionando progresivamente las
mejores soluciones33.
3.1. Aspectos sectoriales
Desde una perspectiva sectorial, la estrategia normativa para la utilizacin del

potencial de las compras pblicas en la conformacin de mercados de productos
ambientales ha sido doble, incidiendo, por una parte, en instrumentos voluntarios
para las empresas a los que las ofertas pblicas irn referidas y, por otra parte, en
obligaciones especficas para el comprador pblico.
Tal y como estaba previsto en el Plan de Accin en materia de consumo y
produccin sostenibles y de Industria sostenible de 200834, se ha producido una
renovacin de la regulacin de los sistemas de gestin ambiental35, de distintivos y
diseo ambientales36, a las que irn referidas las consideraciones ambientales que
se manejen en los procedimientos de contratacin, aunque siguen sin imponerse
con carcter obligatorio a los operadores econmicos.
En otros casos, se impone con carcter obligatorio la adquisicin de los pro-
ductos que renan las condiciones equivalentes a las establecidas en las normas
comunitarias: es el caso de productos relacionados con la energa que renan
unas mnimas condiciones de eficiencia37, equipos de informtica de oficinas que
32
Puede verse esta evolucin en la Comunicacin de la Comisin sobre las compras pblicas ecolgicas
COM (2008) 400 final. Es asimismo de inters el documento Compras Ecolgicas. Contratacin Pblica
Ecolgica en Europa, segunda edicin 2011, que proporciona criterios detallados para distintas categoras
de productos y para distintas fases del procedimiento de contratacin, disponible en http://ec.europa.eu/
environment/gpp/buying_handbook_en.htm
33
Vide la Comunicacin de la Comisin sobre La contratacin precomercial: impulsar la innovacin
para dar a Europa servicios pblicos de alta calidad y sostenibles, COM/2007/0799 final.
34
Vide supra nota 13.
35
Reglamento (CE) 1221/2009 de 25 de noviembre de 2009, relativo a la participacin voluntaria de
organizaciones en un sistema comunitario de gestin y auditora medioambientales (EMAS).
36
Directiva 2009/125/CE de 21 de octubre de 2009, por la que se instaura un marco para el estableci-
miento de requisitos de diseo ecolgico aplicables a los productos relacionados con la energa y Reglamento
(CE) 66/2010 relativo a la etiqueta ecolgica UE.
37
Directiva 2010/30/UE relativa a la indicacin del consumo de energa y otros recursos por parte de los
productos relacionados con la energa, mediante el etiquetado y una informacin normalizada: obliga a los
230
renan condiciones equivalentes a las previstas para el etiquetado EnergyStar38; la

adquisicin de vehculos de transporte limpios39; las caractersticas de los edificios
que ocupen o construyan las autoridades pblicas40, las caractersticas de los pro-
ductos utilizados en su construccin41 y la ausencia en estas dependencia pblicas
de determinados productos peligrosos42.
3.2. Las Directivas de contratacin
Desde que la Comisin formaliza su intencin de potenciar la contratacin

pblica ecolgica se esfuerza asimismo por prevenir divergencias importantes en
las prcticas nacionales que, al incluir consideraciones ambientales en sus proce-
dimientos de contratacin pblica, pudieran causar distorsiones a las libertades de
circulacin en el mercado nico. Desde 2008, ha desarrollado criterios comunes de
Compras Pblicas Ecolgicas para diecinueve categoras de productos, difundiendo
asimismo una relacin de buenas prcticas en la materia43.
En paralelo, el Tribunal de Justicia fue debilitando el criterio asentado que
calificaba los objetivos ambientales y de poltica social como objetivos ajenos a la
adjudicacin y por tanto incompatibles con la legislacin europea de contratacin
pblica. En este sentido, fue delimitando cuidadosamente la posibilidad de incluir
consideraciones ambientales y sociales en los procedimientos nacionales de con-
tratacin, interpretando el (estrecho) margen que las Directivas de contratacin
dejaban al rgano nacional para apreciar la oferta econmicamente ms ventajosa,
la utilizacin de criterios de adjudicacin44, o criterios de capacidad tcnica del
contratista45.
Esta jurisprudencia est ahora incorporada en las nuevas Directivas de contra-
tacin, que clarifican las posibilidades con que cuentan los poderes adjudicadores para
atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el mbito medioambiental o
poderes pblicos a adquirir los tipos de productos cuyas condiciones de etiquetado y ficha est establecido
a nivel comunitario (artculo 9).
38
Reglamento (CE) 106/2008.
39
Directiva 2009/33/CE: la Directiva da dos opciones para la ambientalizacin del contrato, debindose
incluir bien en las especificaciones tcnicas bien como impactos a considerar en los criterios de adjudica-
cin.
40
Obligacin adelantada a 2014 en la propuesta de Directiva en tramitacin, establecida para el 2018
en la Directiva 2010/31 de rendimiento energtico de los edificios.
41
Directiva 86/106/CEE
42
Establecidos en la Directiva 2002/95/CE
43
Disponibles en http://ec.europa.eu/environment/gpp/index_en.htm. Las categoras de productos
para los que ha desarrollado clusulas ambientales son: Fotocopiado y papel grfico; productos y servicios
de limpieza; equipamiento informtico de oficina; construccin; transporte; mobiliario; electricidad; ali-
mentacin y servicios de catering; textiles; productos y servicios de jardinera; cristales, puertas y edificios de
cristal; aislamiento trmico; recubrimientos de suelo; paneles; combinacin calor y electricidad; construccin
de carreteras y seales de trfico; iluminacin exterior y seales lumnicas; telfonos mviles; iluminacin
interior.
44
STJ de 17 septiembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland, en la que se estableci las condiciones
(cuatro) para la utilizacin de criterios ambientales de adjudicacin. Esta doctrina fue ms tarde completada
por la establecida en la STJ de 4 de diciembre 2003, C-448/01, Wienstrom.
45
STJ de 20 de septiembre 1988, C-31/87, Beentjes.
231
social, siempre y cuando dichos criterios estn vinculados al objeto del contrato, no otorguen
al poder adjudicador una libertad de eleccin ilimitada, estn expresamente mencionados y se
atengan a los principios fundamentales46 de la contratacin. En particular, la Directiva
18/2004 expresamente posibilita a los poderes licitadores:
- La inclusin de criterios ambientales en las especificaciones tcnicas (art-
culo 23.3.b);
- La utilizacin de eco-etiquetas (artculo 23.6);
- La exigencia a los operadores econmicos de la acreditacin del cumpli-
miento de sus obligaciones ambientales (artculo 27);
- La exigencia a los operadores econmicos de su capacidad de ejecutar el
contrato de acuerdo con medidas de gestin ambiental (artculos 48.2.f y
artculo 50);
- Establecer criterios de adjudicacin basados en caractersticas ambientales
(artculo 53).
El Tribunal de Justicia ha tenido ya ocasin de interpretar el alcance de estas
clusulas ambientales:
- En Sentencia del Tribunal General de 8 de julio 201047, analiza la evaluacin
de medidas de gestin ambiental en el procedimiento de contratacin cri-
terios de seleccin y adjudicacin, y el papel de los certificados expedidos
por un tercero;
- En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de mayo de 2012 se analiz
la utilizacin de eco-etiquetas en distintas fases del procedimiento: como
especificaciones tcnicas, como criterio de adjudicacin y como criterio de
seleccin del contratista48. En los tres casos, la forma en que se utilizaron
dichos distintivos fueron declaradas incompatibles con las posibilidades
habilitadas en la Directiva.
NUEVA DIRECTIVA EFICIENCIA ENERGTICA

ANEXO III
Requisitos de eficiencia energtica para la adquisicin de productos, servicios

y edificios por la Administracin central
Las Administraciones centrales que adquieran productos, servicios o edificios,

en la medida en que esta adquisicin se ajuste a la rentabilidad, la viabilidad eco-
46
Considerando segundo Directiva 18/2004 relativa a los contratos de obras, servicios y suministros.
47
Asunto T-331/06, Evropki c. Agencia Europea de Medio Ambiente. Esta Sentencia ha sido reciente-
mente confirmada por el Tribunal de Justicia en Auto de 13 de enero 2012, As. C-462/10P.
48
Asunto C-368/10, Max Havelaar y Eko. Se trataba de un procedimiento de adjudicacin para el
suministro y mantenimiento de mquinas expendedoras de caf. Las mencionadas etiquetas hacan refe-
rencia a condiciones de comercio justo (Max Havelaary) y a productos que contenan al menos un 95% de
ingredientes bilgicos (Eko). Estas etiquetas se prescribieron en las especificaciones tcnicas, se refirieron en
los criterios de aptitud de los empresarios (respecto a su aprovisionamiento sostenible y la responsabilidad
social de las empresas) y en la formulacin de los criterios de adjudicacin.
232
nmica, la sostenibilidad en un sentido amplio, la idoneidad tcnica, as como a

una competencia suficiente, debern actuar de los siguientes modos :
a) cuando un producto est cubierto por un acto delegado adoptado en virtud
de la Directiva 2010/30/UE o la Directiva de la Comisin por la que se
aplica la Directiva 2010/30/UE, adquirir solo los productos que cumplan
los criterios de pertenencia a la clase de eficiencia energtica ms alta
posible, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar una competencia
suficiente;
b) cuando un producto no cubierto por la letra a) est cubierto por una
medida de ejecucin adoptada, tras la entrada en vigor de la presente Di-
rectiva, con arreglo a la Directiva 2009/125/CE, adquirir solo productos
que cumplan los niveles de eficiencia energtica especificados en dicha
medida de ejecucin;
c) adquirir productos de equipo ofimtico cubiertos por la Decisin
2006/1005/CE del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, relativa a la cele-
bracin del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica y
la Comunidad Europea sobre la coordinacin de los programas de etique-
tado de la eficiencia energtica para los equipos ofimticos, que cumplan
requisitos de eficiencia energtica no menos exigentes que los indicados
en el anexo C del Acuerdo adjunto a dicha Decisin;
d) adquirir solo neumticos que cumplan el criterio de tener, en trminos de
consumo de carburante, la clase de eficiencia energtica ms alta definida
en el Reglamento (CE) n. 1222/2009 del Parlamento Europeo y del Con-
sejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el etiquetado de los neumticos
en relacin con la eficiencia en trminos de consumo de carburante y
otros parmetros esenciales. Este requisito no impedir que los organismos
pblicos adquieran neumticos de las clases ms altas de adherencia en
superficie mojada o de ruido de rodadura externa, cuando ello est justi-
ficado por razones de seguridad o salud pblica;
e) exigir en sus licitaciones para adjudicar contratos de servicios que los
suministradores del servicio utilicen, para los fines de dicho servicio, solo
productos que cumplan los requisitos indicados en las letras a) a d), al
prestar el servicio en cuestin. Este requisito nicamente se aplicar a
los nuevos productos adquiridos parcial o totalmente por el prestador de
servicios para los fines de dicho servicio ;
f) adquirir solamente edificios o suscribir nuevos contratos de arrendamiento
de estos, que cumplan al menos los requisitos de rendimiento energtico
mnimos a los que se refiere el artculo 5, apartado 1, a no ser que los fines
de la adquisicin sean
i) la renovacin en profundidad o la demolicin;
ii) que el organismo pblico tenga intencin de revender el edificio sin
usarlo para sus propios fines, o
233
iii) que la finalidad de la adquisicin sea preservarlo como edificio prote-

gido oficialmente o como parte de un entorno declarado, o por razn
de su particular valor arquitectnico o histrico.
El cumplimiento de estos requisitos se comprobar mediante los certificados de
rendimiento energtico a los que se refiere el artculo 11 de la Directiva 2010/31/
UE.
BIBLIOGRAFA
DEL GUAYO CASTIELLA, I., Derecho comparado: el contexto europeo, en MUOZ MACHADO, S. (dir.),
Derecho de la regulacin econmica, Vol. 3, Tomo 1, 2010 (Sector energtico).
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y nacional, en ARENILLA SEZ, M. (coord.), La Administracin Pblica entre dos siglos, Homenaje
al Prof. Baena del Alczar, INAP, Madrid 2010.
MARGARIT ROSET, J., La eficiencia energtica y las energas renovables: dos caras de la misma
moneda?, en BECKER ZUAZUA, F., CAZORLA PRIETO, L. M. y MARTNEZ-SIMANCAS SN-
CHEZ, J. (coord.), Tratado de energas renovables, Aranzadi, Pamplona, 2010.
MELLADO RUIZ, L., en Energas renovables, ahorro y eficiencia energtica en Andaluca. Rgimen Jurdico,
Atelier Administrativo, 2012.
234
EL MARCO JURDICO DE LA GENERACIN
DISTRIBUIDA DE ENERGA ELCTRICA:
AUTOCONSUMO, REDES INTELIGENTES Y EL
DERECHO AL SOL
Mercedes Ortiz Garca

Universidad de Alicante
Sumario. 1. Hacia un nuevo modelo energtico: la gran oportunidad; 2. La generacin

distribuida de energa elctrica; 2.1. Un poco de historia; 2.2. Concepto y caracteres;
2.3. Marco jurdico; 3. Las redes inteligentes de energa; 3.1. Concepto y caracteres;
3.2. La gestin activa de la demanda; 3.3. Marco jurdico; 4. El autoconsumo; 4.1.
Concepto, caracteres y tipologa; 4.2. Marco jurdico; 5. Energa: del mercado a la
economa inteligente; 5.1. Refuerzo de la liberalizacin y de la intervencin pblica
en el sistema elctrico; 5.2. Volver a la economa (real) y al entorno (natural); 5.2.1. El
principio de la cuna a la cuna; 5.2.2. La revolucin de la eficiencia; 5.3. El Derecho
al sol; 5.3.1. Ciudad filoenergtica: edificios bioclimticos y movilidad inteligente;
6. Conclusiones. La energa: responsabilidad de todos y de mbito local.
1. HACIA UN NUEVO MODELO ENERGTICO: LA GRAN

OPORTUNIDAD
La energa es uno de los recursos esenciales para la sociedad, y en concreto, la

electricidad1. Ahora, ms que nunca, la energa desencadena mayor bienestar, pues
facilita mucho ms conocimiento y proteccin2. Por ello, en un planeta plano3, la
brecha entre los que tienen electricidad y los que no la tienen no crece de forma
aritmtica, sino exponencial; y en los prximos veinticinco aos se duplicar el
consumo elctrico mundial.
Centrndonos en Espaa, cabe destacar que posee una altsima dependencia
energtica de terceros; ms de un ochenta por ciento de la energa primaria es
importada. Nuestro pas, al contrario de lo que se predica constantemente, s cuenta
1
As lo manifiesta el prembulo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector elctrico: El
suministro de energa elctrica es esencial para el funcionamiento de nuestra sociedad, es decir, la sociedad
digital del siglo XXI.
2
Se habla del reconocimiento del derecho fundamental a la energa en PARENTE, A., Principios de
Derecho Europeo de la Energa, Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pgs. 254 y ss.
3
Recordando a T. FRIEDMAN en La Tierra es plana: Breve historia del mundo globalizado del siglo XXI,
Ediciones Martnez Roca, Madrid, 2006, que nos viene a decir que gracias a la revolucin que ha supuesto
el desarrollo de las tecnologas de la informacin y de las comunicaciones (TICs), ya no hay distancias en
nuestro planeta, se ha vuelto plano.
235
con suficientes fuentes de energa primaria4, que cada vez son ms competitivas5. El
petrleo espaol es el sol6, y debajo de cada tejado puede haber una "plataforma
petrolfera" generadora de riqueza econmica y bienestar ambiental.
Para la mayora de nuestras sencillas necesidades energticas podramos estar
aprovechando una parte mucho ms grande de la energa solar que recibimos, de
la que tenemos en abundancia: a la superficie del planeta llega cada da miles de
veces la cantidad de energa necesaria para las actividades humanas, bajo la forma
de radiacin solar. De otra forma, seguiremos siendo un pas que energticamente
y de forma perpetua depende del exterior. Y dado que el precio de la electricidad7,
en gran medida, est indexado al de los grandes mercados derivados del petrleo,
y que stos estn recorriendo una senda alcista8, estamos perjudicando, an ms,
a nuestra maltrecha balanza de pagos, e incluso, provocando inseguridad en el
propio suministro de energa.
Pero, no slo el petrleo configura una nueva hoja de ruta para el sector
energtico, sino tambin el conocido fenmeno del cambio climtico. Si bien
es sabido que la energa elctrica constituye un producto final limpio, las distintas
etapas que conducen hasta ese momento ltimo fruto fundamentalmente de la
combustin fsil originan una serie de impactos ambientales de efectos pernicio-
sos, como el efecto invernadero, contributivo del problema del cambio climtico.
En este contexto, las energas renovables constituyen una alternativa real a la
energa convencional fsil9 al ser inagotables a escala humana, al evitar males al
ambiente efecto invernadero, lluvia cida, al contribuir al reequilibrio territorial
por ser autctonas, y al fomentar la creacin prolongada en el tiempo de un empleo
4
Basta con mirar a nuestro alrededor: sol, aire, agua, mar, tierra estn por todas partes y en abundancia,
pero, como dice mi entraable Maestro, Ramn Martn Mateo, hay que mirar ms por la ventana En esta
sintona es muy estimulante la lectura de PAULI, G., La economa azul, Tusquets, Barcelona, 2011.
5
El precio de las energas renovables ha experimentado una rpida cada debido a los nuevos avances
tecnolgicos, y a las economas de escala que el desarrollo de esa implantacin inicial est generando.
6
Nos gusta referirnos a las fuentes renovables como energa solar, pues prcticamente todas las energas
renovables existentes proceden directa o indirectamente del sol, es decir, de las radiaciones solares (pasiva,
trmica y fotovoltaica), o de la elica, biomasa, hidroelctrica, marinas, etc., respectivamente; a excepcin
de la geotrmica y maremotriz, que son, por otra parte, de menor relevancia. Asimismo, ya reconocemos
nuestra gran simpata por la energa solar fotovoltaica, dado su gran grado de madurez tecnolgica, que la
hace en estos momentos muy competitiva econmicamente, y muy adecuada al nuevo modelo energtico
de generacin distribuida por autoconsumo. A todo ello hay que sumar la idiosincrasia climatolgica, al ser
Espaa uno de los pases ms soleados del mundo, siendo Almera la zona de mayor radiacin solar anual.
7
Que lo determina la demanda de la electricidad, las tecnologas que entran en cada momento en el
sistema elctrico y los precios de los combustibles.
8
Y da lugar al fenmeno conocido como globalizacin del cenit cuando se dispara el precio del barril
del petrleo. No hay que olvidar que el aumento en los precios de la energa repercute en todo lo que se
produce. Sobre estos apuntes, vid. RIFKIN, J., La civilizacin emptica, Paids, Barcelona, 2010, pg. 505.
Esta percepcin holstica es el hilo conductor de la magnfica obra de SCHEER, H., Economa solar global,
Galaxia-Gutemberg, Barcelona, 2000. No obstante, parece que el final de la era fsil llegar mucho antes del
punto en el que se alcanza el cenit de la produccin global del petrleo, al igual que la edad de piedra no
se acab porque se acabaran las piedras, como lo seala T. FRIEDMAN en Caliente, plana y abarrotada,
Planeta, Barcelona, 2010, pgs. 351 y ss.
9
La energa nuclear (de fisin) no es alternativa, aunque no provoque cambio climtico, dadas las
incalculables externalidades que s produce y sus elevadsimos costes econmicos. Entre otros, es recomen-
dable la lectura de SCHUMACHER, E. F., Lo pequeo es hermoso, Akal, Barcelona, 2011.
236
El marco jurdico de la generacin distribuida de energa elctrica: autoconsumo, redes inteligentes y el derecho al sol
numeroso y de calidad10. Toda una oportunidad, que Espaa con su actual tasa de
desempleo y su condicin de isla energtica no puede desaprovechar.
Los progresos realizados en el sector de las energas renovables se han visto
absorbidos, de alguna manera, por el aumento del consumo energtico muy
superior a la media de la Unin Europea al que se suma la ineficiente produccin
elctrica11. La eficiencia energtica constituye la primera palanca para el ahorro
energtico12 y, por ende, econmico y ambiental; que coincide con los tres grandes
objetivos, considerados prioritarios por la Comisin Europea; a saber: seguridad
energtica, competitividad y mitigacin del cambio climtico13. Sin embargo, slo con eficien-
cia energtica14 y reduccin de emisiones no es suficiente para solucionar la actual
y galopante crisis en que est inmersa la humanidad, y, en concreto, Espaa. La
convergencia de la crisis financiera global, de la crisis energtica y del impacto
en tiempo real del cambio climtico15 ha llevado a la economa mundial al borde
del colapso. Asimismo, no hay que perder de vista, el elemento diferenciador
de la actual crisis econmica respecto de las anteriores: hacer peligrar nuestra
continuidad como especie16, dado el gran deterioro que sufre nuestro entorno,
fundamentalmente fruto del actual y masivo modelo energtico fsil. Es necesario,
pues, otro modelo energtico.
RIFKIN vaticina que asistimos al nacimiento de una nueva era, conformada por
un nuevo modelo energtico y productivo, que ya est en marcha: el capitalismo de
la distribucin, que dar lugar a la tercera revolucin industrial17. Pero, en qu
10
Precisamente, el aspecto cualitativo de mayor impacto del actual Plan de Energas Renovables (PER)
2011-2020 es el fomento empresarial del sector de renovables y su creacin de empleo de calidad y en
cantidad. En esta misma lnea se sita el Plan de accin Nacional de Energas Renovables (PANER) 2011-2020.
11
En efecto, Espaa es ineficiente energticamente; necesita entre un veinte y un veinticinco por ciento
ms energa para producir los mismos bienes y servicios que el resto de la Unin Europea. Asimismo, la
electricidad tiene un peso del veintin por ciento en el consumo de energa final y, sin embargo, en trminos
de energa primaria es ms del doble, puesto que la eficiencia energtica global del mix elctrico (incluyendo
transporte y distribucin) no alcanza el cincuenta por ciento. En cuanto en dnde se consume, el sector
industrial (34,5%), histricamente el mayor consumidor, ha cedido paso al sector transporte (37,9%) y al
residencial, comercial y servicios (27,6%). Segn datos del Ministerio de industria, Turismo y Comercio.
Consumo de energa final en Espaa (2008).
12
El ahorro energtico siempre ha sido la forma ms rpida, barata y efectiva de crear energa limpia,
ya que la mejor energa es aquella que no necesita ser generada pues se ha eliminado la demanda.
13
Cabe sealar que la Unin Europea al inicio del siglo XXI proclam su intencin de convertirse en la
economa ms sostenible del planeta. Traemos a colacin la conocida frmula de la Unin Europea 20-20-20
para el ao 2020, es decir, la reduccin del 20% en las emisiones de gas con efecto invernadero para 2020
con respecto a los niveles de 1990, un aumento del 20% de la eficiencia energtica para no ms tarde de
ese mismo ao, y un incremento del 20% en el despliegue de las energas renovables, fruto de la Directiva
2009/28/CE, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de fuentes renovables.
14
En estos momentos ya nos remitimos a la ambiciosa obra de GONZLEZ ROS, I., Rgimen jurdico-
administrativo de las energas renovables y de la eficiencia energtica, Aranzadi, Cizur Menor, 2011.
15
Problema grave, ya social y econmico, pues las frecuentes inundaciones, sequas, incendios forestales,
tornados y otros acontecimientos climticos extremos han diezmado los ecosistemas de todos los continentes,
afectando gravemente no slo la produccin agrcola, sino tambin las infraestructuras, ralentizando la
economa global y provocando el desplazamiento de millones de seres humanos.
16
Como no le pasa desapercibido a R. MARTIN MATEO en El hombre: una especie en peligro, ed.
Campomanes, Madrid, 1993.
17
En La civilizacin emptica.., op. cit., pgs. 501 y ss, e in extenso en La Tercera revolucin industrial, Paids,
Barcelona, 2011.
237
consiste? Grosso modo en la produccin descentralizada (generacin distribuida), a

partir de energas renovables mediante el autoconsumo, y en su gestin a travs de
redes inteligentes. Lo revolucionario, quizs mejor lo inteligente, es la convergencia,
la combinacin de la revolucin de las tecnologas de la informacin y de las co-
municaciones, que inauguraron la era de Internet, junto con la revolucin en la
distribucin de las energas renovables, lo que se conoce como la Internet de la
energa18.
La generacin distribuida incrementar la eficiencia energtica, el aspecto
clave como sabemos, porque un diez por ciento de la energa elctrica total se
pierde durante el transporte y la distribucin de la energa, con un coste anual de
cerca de 2.000 millones de euros para el sistema19. Si la energa la producimos en
casa y la consumimos, no hay transportes, por tanto, no hay prdidas, y sin coste,
prcticamente, para el sistema elctrico.
En el momento presente, la generacin elctrica distribuida mediante auto-
consumo es jurdicamente posible en nuestro pas20, aunque est pendiente de
desarrollo normativo. En este trabajo, aprovechando dicha situacin transitoria de
concrecin legal, nos gustara aportar algunas ideas al respecto, y en alguna medida
profundizaremos en la direccin tomada en el sector elctrico con su liberalizacin.
Si tuviramos que describir con una sola palabra este preciso momento que vivimos,
consideramos que podra ser la de transicin. Transicin hacia un modelo ener-
gtico muy eficiente, pero sobre todo transicin a la gran oportunidad de salir de
la crisis econmica y, adems, reforzados social y ambientalmente.
Estamos pues, ante buenas noticias para Espaa teniendo en cuenta la grave
crisis econmica que sufre y asimismo sus extraordinarias condiciones climticas.
Tenemos, en definitiva, lo ms difcil de atesorar, un medio natural muy favorable,
que es, a la vez, la base de la vida Sin restar importancia, adems, al capital hu-
mano en este sector, que ya apunta como uno de los futuros motores de nuestra
economa. Se trata de una oportunidad nica de cambiar nuestro actual modelo
energtico, centralizado, ineficiente y tan dependiente del exterior. Incluso, Espaa
podra liderar esa transicin a esa nueva era energtica21, algo nada irrelevante
teniendo en cuenta que se perdi la primera revolucin industrial la del carbn
y, prcticamente, la segunda la del petrleo. Pero, la tercera la de la energa
renovable distribuida le aguarda... Ahora, slo es cuestin de que reconozcamos
las posibilidades econmicas que se presentan ante nosotros y reunamos la voluntad
necesaria para llegar a tiempo.
18
RIFKIN argumenta que, precisamente, en distintos momentos de la historia, han surgido nuevos
regmenes energticos que han convergido con nuevas revoluciones en las comunicaciones, creando
sociedades an ms complejas, en La civilizacin emptica, op. cit., pg. 507.
19
La compaa elctrica Iberdrola reconoca oficialmente prdidas en la red de distribucin del 7.62 %
en el ao 2011 y la emisin indirecta de ms de dos millones de toneladas de dixido de carbono asociada
a perdidas de energa para transporte y distribucin en el mismo ejercicio.
20
Gracias al Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexin a red de instalaciones
de produccin de energa elctrica de pequea potencia.
21
El sector empresarial fotovoltaico espaol en el ao 2008 lider el mundo como mximo productor
de energa limpia.
238
2. LA GENERACIN DISTRIBUIDA DE ENERGA ELCTRICA
El sistema actual est basado en la generacin de energa elctrica en grandes

centrales, situadas lejos de los puntos de consumo (residencias, hospitales, Admi-
nistraciones, etc.), su transporte a las zonas de consumo, y la distribucin entre
los consumidores finales. Este sistema tradicional se ha caracterizado pues, por
un esquema de generacin centralizado, unidireccional y con pocas medidas de
control sobre la actuacin de la demanda. Por ello a lo largo de los ltimos aos se
ha ido, conceptualmente, evolucionando hacia un modelo de generacin elctrica
distribuida generalmente de pequea potencia, es decir, un sistema en el que
parte de la energa elctrica se generar y consumir en unidades descentralizadas,
dispersas y prximas a los centros de consumo: domicilios, comunidades de vecinos,
universidades, polgonos industriales, etc.
La generacin distribuida presenta enormes beneficios para el sistema elctrico,
a saber: reduccin de prdidas en la red, al evitarse en gran medida el transporte,
la reduccin entonces de inversiones en nuevas redes22 y, por ende, reduccin de
las centrales de produccin elctrica. Todo ello significa gran ahorro en fuentes
de energa primaria, y consecuentemente, un gran ahorro econmico. Con la
generacin distribuida, se reduce la demanda energtica, pues no slo responde
a la utilizacin masiva de energas renovables, sino de forma eficiente, al llegar la
energa directamente a nuestras casas.
Pero, adems, entramos en un nuevo ciclo, donde las tendencias apuntan a un
creciente desplazamiento hacia el lado de los clientes, algo que est ocurriendo en
todos los contextos. Pasamos de consumidores pasivos de abonados, a agentes
activos en un mejor uso de la energa; lo que se denomina, la gestin activa de la
demanda. Para los consumidores supone entonces la mejora de la autonoma ener-
gtica y de la seguridad de suministro, y ahorro econmico. En el modelo presente,
la oferta es el paradigma: cualquier demanda puede ser cubierta por la oferta; la
interaccin con los clientes est enfocada a la produccin y distribucin de energa
para la cobertura de la demanda energtica.
2.1. Un poco de historia
La llamada generacin distribuida representa un cambio en muchos sentidos,

respecto al paradigma actual de la generacin de energa elctrica que como
se ha dicho es centralizada. Podra pensarse que se trata de una idea novedosa,
pero lo cierto es que tiene su origen en los inicios mismos de la generacin de la
electricidad.
Es fcil de entender que la industria elctrica se estableciera en el lugar del
consumo, dadas las restricciones tecnolgicas del primer momento23, que no per-
22
Redes que no slo significan inversin econmica, sino tambin impactos sociales (afeccin a la
salud), ambientales, a pesar de las oportunas medidas correctoras, etc.
23
Los generadores elctricos eran de corriente continua y su transporte mximo por la baja tensin,
era de 30 a 57 Kilmetros.
239
mitan grandes transportes de la corriente elctrica. Pero, paulatinamente, con

el crecimiento demogrfico que se produca fsicamente alrededor de la central
elctrica, la demanda de bienes y servicios, y, fundamentalmente, el desarrollo
tecnolgico24 se transit a la estructura de generacin centralizada; ya se poda
llevar la electricidad a cualquier punto alejado de la central elctrica. En efecto,
una vez madur la tecnologa, las redes elctricas se fueron desarrollando con una
estructura jerarquizada por niveles de tensin, con grandes centrales de generacin
conectadas a la red que transporta la energa hacia las diferentes zonas geogrficas
redes de transporte (de alta y muy alta tensin), y redes de distribucin (de alta,
baja y media tensin), que conectadas a la red de transporte, llevaban la energa
hasta los consumidores finales (los hogares, las oficinas, etc.)25. La energa fluye
en una sola direccin, desde las centrales a la red de transporte y de sta a la red de
distribucin, donde generalmente se realiza el suministro.
2.2. Concepto y caracteres
La generacin distribuida, tambin llamada dispersa o descentralizada, se

puede definir como generacin en unidades modulares relativamente pequeas,
en general inferiores a 10 MW, situadas cerca de los emplazamientos del consumo
y conectadas a la red de distribucin para satisfacer las necesidades de los consu-
midores de forma econmica y que complementan a la generacin tradicional de
grandes unidades conectadas generalmente a la red de transporte y subtransporte.
Este tipo de generacin de electricidad es un campo de actuacin prometedor en
el que se intenta aprovechar algunas nuevas tecnologas para acercar de manera
completa la produccin de electricidad al consumidor. Es una concepcin basada
en la ubicacin de los generadores en la red elctrica, pero que no implica el uso
de una tecnologa en particular, ni una energa primaria concreta. En efecto, no
todas las tecnologas utilizadas en la generacin de energa distribuida son reno-
vables, aunque siempre son ms sostenibles26 que la media de los generadores
convencionales. De hecho, la cogeneracin que a partir de combustibles fsiles
combina la produccin de electricidad con el aprovechamiento energtico del
calor se considera una variedad de generacin distribuida27. Una gran parte de
la energa primaria se consume para producir calor, ya sea en las residencias o en
la industria. Debido a que la generacin distribuida est en el sitio del consumo,
facilita la explotacin del calor que en otros casos se rechazara. Sin embargo,
dados los grandes inconvenientes de las combustibles fsiles y dadas las grandes
24
Con corriente alterna, inventada por TESLA. Destacamos esta autora para realizar nuestro pequeo
homenaje al gran y prolijo cientfico, como es testimonio su biografa en CHENEY, M., Nikola Tesla: el genio
al que le robaron la luz, Turner, Madrid, 2010.
25
La red de transporte utiliza los niveles ms altos de tensin, que se reducen paulatinamente para
adecuarla a los niveles de suministro. Estos datos que nos acercan al complejo mundo de la tradicional
generacin elctrica, los tomamos de SNCHEZ FORNI, M. A. et alter, Gestin de la demanda, generacin
distribuida y redes inteligentes en BECKER, F. (dir.), Tratado de Regulacin del Sector elctrico, Tomo II,
Aspectos econmicos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pg. 739.
26
Como la microcogeneracin.
27
Regulada mediante el Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo, sobre fomento de la cogeneracin.
240
virtudes que presentan las energas renovables nos hemos querido centrar en la
generacin distribuida a partir de fuentes renovables, que, adems, se adaptan
muy bien a la descentralizacin. En efecto, todas las energas renovables son por
definicin distribuidas28, dispersas, y eficientes, pues encierran una gran sabidura,
en forma de sencillez tecnolgica29 por lo general, y ubicacin local prxima la
produccin del consumo.
En estos momentos, dentro de las renovables podran adaptarse bien tanto la
minielica, la minihidrulica, la biomasa, como la solar fotovoltaica. No obstante,
destacamos esta ltima, dada la abundante irradiacin de nuestro pas, su gran
madurez tecnolgica, y a la sorprendente rpida reduccin de costes de tecnolo-
ga un setenta por ciento en un lustro; tendencia que parece va a seguir en esta
lnea descendente, tanto es as, que se prev para el ao 2016, incluso antes segn
irradiacin solar, que la energa procedente de la solar fotovoltaica se equipare en
precio a la generada de forma convencional.
Como rasgos generales podemos decir que la energa solar es de elevada calidad
energtica, de pequeo impacto ecolgico30 e inagotable a escala humana; sin
embargo, existen algunos problemas a la hora de su aprovechamiento31, como es
su intermitencia, rasgo comn con la mayora de renovables32: la energa llega a la
Tierra de manera dispersa y semialeatoria, estando sometida a ciclos da-noche, y
estacionales, invierno-verano. Esta variabilidad provoca que la energa producida no
se pueda almacenar de forma rentable utilizando las tecnologas existentes. Pero,
en este sistema de generacin distribuida la energa que no se consuma de manera
inmediata, es decir, la excedentaria, podra ser vertida a la red, que se convertira as
en una gran batera. Por ello, esas unidades energticas distribuidas, descentralizadas
van a mantener una estrecha vinculacin con la red de distribucin o gran batera,
ya que inyectaran energa no consumida en el inmueble, pero, adems, en el su-
puesto de precisar ms energa elctrica que la que generan, como, por ejemplo,
en la estacin invernal, o por las noches, la recibirn de la red. Y todo ello podr
ser coadyuvado gracias a un sistema de medida inteligente, como se ir viendo.
28
A excepcin de las grandes centrales hidrulicas, aunque realmente sera la tecnologa que no la
fuente de energa, pues el agua est por todas partes.
29
La energa como simplicidad como caracteric en La ciudad solar. Soporte jurdico, en Derecho de la
energa, La Ley, Madrid, 2006, pgs. 830-834.
30
Desde el punto de vista medioambiental tiene sobre todo efectos positivos: no contamina, el
mantenimiento es mnimo, no necesita agua, til por doquier, incluso en pases en vas de desarrollo sin
infraestructura elctrica y aplicacin a zonas concretas. En pequeas instalaciones, el nico problema que
puede originar, en todo caso, es el efecto visual, pero fcilmente subsanable con propuestas imaginativas
de diseo, dados, adems, los grandes avances tcnicos.
31
Dicho aprovechamiento puede hacerse de dos maneras: por captacin trmica y por captacin fot-
nica. De la primera manera, la energa solar al ser interceptada por una superficie absorbente se degrada
apareciendo un efecto trmico. De la segunda manera, la radiacin solar puede ser empleada de forma
energtica directa, utilizando la energa de los fotones mediante el efecto fotoelctrico y que origina la
energa fotovoltaica.
32
El viento no sopla continuamente; ni siempre hay agua pues hay pocas de sequas
241
2.3. Marco jurdico
La regulacin legal del sector elctrico, conforme manifiesta el prembulo de

la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector elctrico (LSE, en adelante)33 persigue
un triple y tradicional objetivo, consistente en garantizar el suministro elctrico,
su calidad y su menor coste posible, como servicio esencial (art. 2.2 LSE). La LSE
enumera las distintas actividades que confluyen o pueden confluir en el suministro
elctrico: generacin o produccin, transporte, distribucin, comercializacin,
intercambios internacionales y gestin econmica y tcnica del sistema elctrico
(art. 1.1)34. El servicio elctrico espaol regulado por la LSE ya no es considerado
como servicio pblico, sino que se plasma en la legislacin como una garanta de
suministro expresa, por parte del Estado a favor de los usuarios, pero sin que ste
se reserve la titularidad de la actividad ni su prestacin directa (art. 1 LSE). Ya no
son entonces las actividades destinadas al suministro elctrico un servicio pblico
sino un servicio (econmico) especial de carcter general mediante el cual, dadas sus
particulares caractersticas, le han sido encomendadas responsabilidades adicio-
nales a los prestadores mas no las cargas que impone el tradicional concepto de
servicio pblico.
El marco regulatorio tradicional del sector elctrico, basado en la compaa
elctrica verticalmente integrada y remunerada por su coste de servicio, dio paso
durante la dcada de 1990 a una visin distinta35, centrada en la separacin de las
actividades (art. 14 LSE)36 que, podan realizarse en rgimen de libre mercado (ge-
neracin y comercializacin) de aquellas que deban permanecer como monopolios
regulados (el transporte y distribucin)37, dando lugar al establecimiento de mercados
de electricidad y a la posibilidad de que los consumidores elijan a su suministrador.
La promulgacin de la LSE38, junto a su desarrollo normativo, ha supuesto una
transformacin del rgimen jurdico del suministro de electricidad, y su regulacin
obedece no slo a la tendencia liberalizadora iniciada en la dcada de los noventa
en distintos sectores econmicos, sino tambin la necesidad de incorporar la
normativa europea. La liberalizacin del sector elctrico se apoya, adems, en el
acceso de terceros a las redes de transporte y distribucin (arts. 2.2 y 11.2 LSE), y
asimismo en la regulacin, concepto jurdico que aglutina el conjunto de medi-
33
Aprobada como transposicin de la Directiva 96/92/CE de 19 de diciembre, sobre normas comunes para crear
el mercado interior de la energa, y como norma de carcter bsico ex arts. 149.1.13 25. CE.
34
La LSE define los distintos agentes o sujetos que realizan tales actividades (art. 9), a saber: pro-
ductores, operador del mercado, operador del sistema, transportista, distribuidores, comercializadores y
consumidores.
35
Las razones para el cambio fueron mltiples y complementarias, como se describen en PREZ ARRIA-
GA, J. I. et al., Los mercados elctricos, en Energa: del monopolio al mercado (J. L. GARCA DELGADO y
J. C. JIMNEZ), Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006, pg. 190.
36
Sobre el principio clave de separacin de actividades, competitivas y no competitivas, vide ARIO
ORTIZ, G., Privatizaciones y liberalizaciones energticas: balance de situacin, en Energa: del monopolio
al mercado. CNE, Diez aos en perspectiva, Thomson- Civitas, Cizur Menor, 2006, pgs. 478 y ss.
37
Debido a su connotacin de monopolios naturales (art. 1.2 LSE).
38
Actualmente sigue vigor pero ha sufrido bastantes modificaciones. Este marco legal tiene ya fecha
de caducidad, pues se prev su modificacin para finales de 2012. Las referencias que hagamos de la LSE
se entienden del texto consolidado tras las mltiples reformas.
242
das dirigidas a introducir la concurrencia39. Y la ordenacin de todo ese proceso y

su garanta no se confa directamente a rganos administrativos con arreglo a las
pautas ya seculares del sistema administrativo continental, sino que de acuerdo
con el modelo anglonorteamericano se crean unas autoridades reguladoras40 que se
encargarn de velar por la pureza de todo el proceso y en especial por asegurar la
concurrencia empresarial41.
No obstante, la liberalizacin no sacrifica las funciones de solidaridad que
cubran los antiguos servicios pblicos, simplemente las garantizan por otros
medios: imponiendo obligaciones de servicio pblico y de servicio universal. La
liberalizacin busca, por tanto, asegurar los objetivos de solidaridad que perseguan
los servicios pblicos, pero sin prescindir de la iniciativa privada. Todo ello nos lleva
al concepto mismo de servicio esencial (art. 2.2 LSE), universal o de inters general42.
De este modo, la preocupacin por asegurar un suministro estable y regular, y unos
precios razonables, constituye una obligacin inexcusable del Estado, que ahora se
articula a travs de la regulacin y de las autoridades43 que asumen este especfico cometido
de acuerdo con la normativa comunitaria (art. 10 LSE).
Adems, la LSE hace compatible una poltica energtica basada en la progresiva libera-
lizacin del mercado con la consecucin de otros objetivos que tambin le son propios, como la
mejora de la eficiencia energtica, la reduccin del consumo y la proteccin del medio ambiente
(art. 4.3g) LSE). Estos ltimos objetivos se consiguen preferentemente con el denominado
rgimen especial de produccin de electricidad (rgimen especial, en adelante), que la LSE
modific hacia como lo que conocemos actualmente44, y que se viene fomentando, fundamen-
talmente, a travs de estmulos econmicos.
La LSE contempla pues, dos regmenes de produccin de energa elctrica, el rgimen
ordinario y el especial. Al rgimen ordinario le corresponde toda la actividad de
produccin de energa elctrica (art. 21 LSE), siempre que sta no se lleve a cabo
39
Sobre los conceptos del diseo del proceso liberalizador seguimos a DAZ LEMA, J., La liberalizacin
de las redes europeas de gas y electricidad (un estudio de las Directivas comunitarias 2003/54 y 2003/55),
en Derecho de la energa, La Ley, Madrid, 2006, pgs. 79 y ss.
40
La LSE distribuye las competencias entre tres autoridades reguladoras (art. 3), a saber, la Admi-
nistracin General del Estado, las Comunidades Autnomas y el ente regulador, en sentido estricto, la
Comisin Nacional de la Energa (CNE). Pero, la posible existencia de varios reguladores es uno de los
aspectos modificados por la Directiva 2009/72/CE (art. 35.1), que exige un regulador nico, de manera
que, en nuestro caso, deber serlo la CNE.
41
DAZ LEMA, J., La liberalizacin de las redes europeas de gas y electricidad (un estudio de las
Directivas comunitarias 2003/54 y 2003/55), op. cit., pg. 84.
42
QUADRA SALCEDO, T. DE LA, Diez aos de legislacin energtica en Espaa, en Energa: del
monopolio al mercado (J. L. GARCA DELGADO y J. C. JIMNEZ), Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006,
pg. 324. Asimismo son muy recomendables la lectura de TORRES LPEZ, M. A., ARANA GARCA. E. y
MORAL SORIANO, L. (coords.), El sector elctrico en Espaa. Competencia y servicio pblico, Comares,
Granada, 2007, y asimismo FABRA UTRAY, J., Liberalizacin o regulacin? Un mercado para la electricidad,
Marcial Pons, Madrid, 2004.
43
La LSE crea las figuras del regulador (la Comisin Nacional de la energa, CNE), el operador del
sistema y gestor de la red de transporte (Red Elctrica de Espaa, REE) (art. 34), y el operador del mercado
elctrico (OMEL) que gestiona el mercado mayorista (art. 33).
44
En efecto, el rgimen especial viene siendo regulado en Espaa desde 1980, ao en el que se promulg
la Ley 82/1980, de conservacin de la energa. Posteriormente, la Ley 40/1994, del sistema elctrico nacional, dejara
consolidado el concepto de rgimen especial como tal. Asimismo, ya con la LSE aprobada cabe referirse al
desarrollo normativo que ha sufrido el rgimen especial con la aprobacin de numerosas normas.
243
por cogeneracin, por energas renovables y residuos, en general con potencia

inferior a 50 megawatios, que constituyen las formas de produccin que regula el
rgimen especial (art. 27 LSE). Como se evidencia las pequeas plantas generadoras
de electricidad, que promovern una generacin cada vez ms distribuida se acogern
al rgimen especial, tal como se establece, adems, en el Real Decreto 1699/2011,
de 18 de noviembre, por el que se regula la conexin a red de instalaciones de produccin de
energa elctrica de pequea potencia.
En este contexto y momento se anuncia una reforma de la LSE, que entendemos
oportuna y necesaria, sobre todo si es sustantiva, de conjunto, de todo el sector45,
y con un compromiso de estabilidad regulatoria46, de largo plazo. Entendemos
que tal reforma debe ser ambiciosa, estructural, de manera que haga posible el
trnsito al nuevo modelo energtico, es decir, a la generacin distribuida, basado
fundamentalmente en la eficiencia y ahorro energtico, en la utilizacin masiva de
energas renovables, de manera que se garantice el suministro y la sostenibilidad
del sector, y su definitiva descarbonizacin. En concreto, nos gustara que en
esta nueva normativa se intercambiaran los contenidos de lo que hoy se conoce
como rgimen ordinario y rgimen especial. En otras palabras, la energa
convencional se quedara como un reducto residual, en todo caso, como un rgi-
men especial, pero sin los estmulos, y el rgimen ordinario lo constituyera la
generacin renovable distribuida.
Es evidente que tal reforma no slo debe centrarse en el diseo de instrumentos
recaudatorios, en su fiscalidad, aunque sea para la financiacin del conocido como
dficit tarifario del sistema elctrico47, esto es, una deuda reconocida judicial-
mente a los comercializadores por la diferencia entre el coste real de la energa y
el precio percibido48. Dficit tarifario, del que ya se habla como el principal problema
que amenaza la sostenibilidad econmica del sistema elctrico49, e incluso se afirma que
ha pasado a convertirse en un problema estructural, que puede llegar a afectar a
45
Se superara el mbito de la anunciada, aos atrs, Ley de eficiencia energtica y energas renovables
como transposicin de la Directiva 2009/28/CE relativa al fomento del uso de la energa procedente de
fuentes renovables.
46
Hay que tener presente la inestabilidad regulatoria de los ltimos aos desde 2008 numerosas normas
se han sucedido comprometiendo incluso la seguridad jurdica, al conllevar modificaciones retroactivas
del marco retributivo vigente (Real Decreto-Ley 14/2010).
47
Consolidado por un cmulo de despropsitos, a saber: disociacin entre precios mayoristas y minoristas
(el sistema administrativo de control de precios ha determinado que stos sigan una senda distinta a la de los
mayoristas); y una sobredimensionada capacidad de generacin de electricidad (procedente de la elevada
inversin en ciclos combinados durante la ltima dcada con gas natural, la priorizacin de la generacin
de centrales trmicas con carbn nacional, la moratoria nuclear, a lo que se suma un elevado crecimiento
de las energas renovables), que ha dado lugar a una elevada capacidad ociosa, pero que hay que pagar,
otra cuestin es quin
48
Somos conscientes de la envergadura del problema que acarrea el dficit de tarifa, y conocedores de
la advertencia que la Comisin europea ha realizado a Espaa respecto a dicho dficit, en el sentido de que
si no le pone fin podra considerarse como dficit pblico, lo que agravara an ms la crisis de la deuda
soberana.
49
En la Exposicin de motivos del Real Decreto-Ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensin
de los procedimientos de preasignacin de retribucin y a la supresin de los incentivos econmicos para nuevas instalaciones
de produccin de energa elctrica a partir de cogeneracin, fuentes de energas renovables y residuos.
244
la seguridad del suministro50. Ello no obsta para que la futura reforma contemple
la potenciacin de los mecanismos de mercado en la determinacin de los precios
del sector elctrico51, que es por donde parece quiere ir la nueva Ley al sealarse
que impulsar la liberalizacin del mercado energtico. Tendencia que conside-
ramos puede ser oportuna si posibilita, entre otras cuestiones, la participacin de
los consumidores finales en el mercado, que es la tesis que desarrollamos infra.
En cualquier caso, consideramos que debera realizarse una detenida auditora
de los costes reales del sector elctrico, y de esa forma se vera, claramente, que el
dficit tarifario no es el problema estructural sino la gran dependencia energtica
que tiene Espaa con el exterior, y asimismo que las energas renovables no son
una rmora que hace aumentar dicho dficit, sino, que son, en gran medida, la
solucin.
Sin embargo, se ha aprobado la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de Medidas
Fiscales para la sostenibilidad energtica, es decir, una reforma bastante parcial del
sector, una reforma de fiscalidad del sector elctrico con fines recaudatorios, con
la pretensin de atajar definitivamente el dficit de tarifa elctrico, escogiendo
exclusivamente la va impositiva. De este modo, la norma incluye una batera de
nuevos impuestos52; aunque lo inquietante es que traspasa al dficit pblico una
parte del dficit de tarifa, lo que significa que sea sufragado por el consumidor de
electricidad. Se prev, incluso, que sea sufragado por los titulares de instalaciones
del rgimen especial, bajo el que se encuentran todas las renovables, como ya
sabemos. Esta generalizacin no la compartimos pues consideramos que debera
ser al contrario, es decir, que se estableciera algn mecanismo de incentivacin53,
al objeto de promover su desarrollo y generalizacin, por tanto bien que hace la
energa renovable a la economa nacional y al bienestar ambiental; ayudas fiscales
para aquellos consumidores y empresas ms eficientes. Esta reforma trata de re-
solver a corto plazo los problemas ms acuciantes del sector, pero sin garantizar la
sostenibilidad futura del mismo. Todo lo contrario si se emprendiera una reforma
50
Esta vez en la Exposicin de motivos del Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen
directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas, y en materia de comunicaciones electrnicas, y por el que
se adoptan medidas para la correccin de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores elctrico
y gasista.
51
Ello implica poner fin a las intervenciones administrativas que limitan la formacin de los precios
finales y distorsionan el precio de mercado, a travs de la supresin de la tarifa refugio. Se tratara de una
liberalizacin total, de acuerdo adems con la normativa europea, donde las empresas elctricas tendran
que actuar por primera vez en una competencia real, para captar clientes y mantener sus cuotas. Y asimismo
los consumidores tendran que acudir a las comercializadoras del mercado libre en la bsqueda de la mejor
oferta. No obstante, se prev la posibilidad de crear la figura del consumidor vulnerable (para los sectores
ms desfavorecidos como personas mayores, desempleados o familias con rentas bajas), dentro de lo que se
conoce como la regulacin de la pobreza energtica.
52
En concreto, incluye un impuesto a la venta de energa elctrica con un tipo nico impositivo del
6%, independientemente de la tecnologa de generacin utilizada (incluyendo las renovables); impuestos a
la generacin y almacenamiento de residuos nucleares; un canon a la produccin hidroelctrica; as como
los impuestos denominados cntimos verdes sobre el gas natural para consumo y generacin elctrica,
y sobre el carbn, el fuel-oil y el gasleo utilizados para generar electricidad.
53
Bien regulado, claro est, para evitar abusos, fraudes de ley, como se han detectado en el pasado ms
reciente. A este respecto es muy oportuna la lectura de MIR, P., Economa de la Generacin Elctrica Solar.
La regulacin fotovoltaica y solar termoelctrica en Espaa, Aranzadi, Cizur Menor, 2012, pgs. 394 y ss.
245
integral, como acabamos de apuntar. Se resolveran muchos de los problemas de

ahora y, adems, resolveramos los problemas graves, estructurales del sector, como
es su gran dependencia del exterior; equilibrndose as la balanza de pagos.
Discrepamos, pues, del rumbo escogido para la reforma del sector elctrico54,
y, adems, entendemos que la fiscalidad energtica ha de responder a la equidad
y no a la mera recaudacin55. Los impuestos energticos como las reformas tienen
que perseguir la reduccin de las importaciones energticas, la disminucin del
consumo de las energas convencionales, el fomento del ahorro de energa, y el
uso masivo de las renovables de forma distribuida. Hay que empezar ya a cambiar
de modelo energtico y dejar de parchear el actual y convencional (centralizado,
fsil, contaminante, muy dependiente del exterior), que, adems, traslada la
carga econmica a los consumidores, que no son los responsables de esos desfases
econmicos. Es decir, la reforma de la LSE debe servir para fomentar un sector
elctrico eficiente, independiente, libre de emisiones, y, adems, garantizado. En
efecto, hay que tener muy presente que las energas renovables no se instalan,
como en principio podra pensarse, donde ms y mejores recursos naturales hay
(sol, viento, agua), sino donde mejores marcos regulatorios existen. Y los mejores
marcos no son aquellos en los que ms apoyos econmicos se ofrecen, sino, fun-
damentalmente, donde son ms predecibles y estables, y mejor se adaptan a las
necesidades de unas inversiones.
3. LAS REDES INTELIGENTES DE ENERGA
Hablar de energa es hablar de redes, de industrias de redes; de redes bien

malladas y capaces, que hagan excepcionales las restricciones tcnicas y la frag-
mentacin de los mercados. De este modo, dbamos por bueno que los centros
de produccin y los de consumo estuvieran distantes, a pesar, claro est, de que
tenan que estar fsicamente unidos. Dicha unin se consigue a travs de una red,
ms o menos compleja, configurando un sistema elctrico bastante enrevesado
nos atreveramos a calificar, que modula todo su marco jurdico, como ya se ha
empezado a vislumbrar.
3.1. Concepto y caracteres
En Espaa, como en nuestro entorno europeo, el sistema elctrico se configu-

raba como un servicio pblico, gestionado en rgimen de monopolio, con total
intervencin administrativa. Y ello fundamentalmente porque se parta de un
54
En el que se incide, como es notorio con la aprobacin del Real Decreto-Ley 2/2013, de 1 de febrero,
de medidas urgentes en el sistema elctrico y en el sector financiero.
55
No se castigan los usos inadecuados de la energa, pero tampoco se premian los oportunos. Espaa
aplica una poltica fiscal anticuada. El sistema tributario espaol penaliza el trabajo y el empleo, con una
imposicin excesiva en IRPF, y en cambio subsidia el consumo de combustibles fsiles que se deben importar.
Se debera, por ejemplo, dotar a los Ayuntamientos de una fiscalidad especfica que les permita obtener
ingresos adicionales, a travs de una fiscalidad verde, ms acorde con los tiempos.
246
principio general ineludible: la obligacin de llegar a toda la poblacin. Y ello en

nuestro pas se consegua plenamente, de manera que la inmensa mayora de los
ciudadanos nunca nos hemos preguntado de dnde vena, cmo se generaba la
electricidad. Slo nos inquietbamos cuando se iba la luz Pero, aunque la red
era fiable, llegaba a todas partes y suministraba energa a un precio asequible56, no
se conceba con un diseo inteligente. Dadas las caractersticas tcnicas singulares
de la electricidad, para garantizar la continuidad y seguridad del suministro es
necesario mantener, por una parte, el equilibrio instantneo entre la produccin
y el consumo (equilibrio dinmico) y, por otra parte, los parmetros elctricos del
sistema (tensin, frecuencia, carga de lneas, etc.). Todo ello obliga a una coor-
dinacin centralizada del sistema elctrico57, que actualmente recae en lo que se
conoce como operador del sistema (y encargado de la continuidad y suministro de energa),
la Red Elctrica Espaola (REE).
Asimismo, el actual sistema en su faceta de Mercado gestionado por el Opera-
dor del Mercado de Electricidad (OMEL)58, en cuanto a tarifas se refiere, tampoco es
muy inteligente, pues no contempla la llamada discriminacin horaria, es decir,
actualmente se paga lo mismo por toda la electricidad que entra en casa; no se
distingue si procede de energa contaminante o renovable, la hora del da en que
se genera: si es un momento pico o en un momento valle de la demanda Se paga
una tarifa por kilovatio hora, sin ms disquisiciones.
El gran desarrollo de las tecnologas de la informacin y comunicaciones
(TICs), que permiten la actuacin en tiempo real, y, por lo tanto, sintonizan per-
fectamente con las caractersticas singulares de la electricidad (la instantaneidad
del suministro59), proporciona una excelente oportunidad para que las redes
evolucionen, dando paso a las llamadas redes inteligentes de energa (del ingls smart
grids). Hay que tener presente el carcter mixto de estas redes elctricas en cuan-
to portadoras de una realidad fsica concreta y determinada, como es el flujo de
energa, y asimismo portadoras del servicio energtico, es decir, un bien intangible
y fungible, que tendr repercusiones jurdicas relevantes, como veremos.
La reconfiguracin de la red elctrica, siguiendo los pasos de Internet, posi-
bilitar la gestin inteligente de la red, coadyuvando a la generacin distribuida. Se
persigue una red flexible y automatizada, de manera que pueda reconfigurarse
para adaptarse a los diferentes escenarios de generacin y consumo. La red inteli-
gente permite la comunicacin bidireccional, en tiempo real y de forma remota, entre
56
Ello se ha debido a que el precio de la electricidad tiene una serie de costes ocultos que la industria
de la energa externaliza hacia la sociedad, como los costes ambientales, sociales (afeccin a la salud), el
agotamiento de las fuentes energticas utilizadas.
57
Para mayor informacin, vide, LANDA LPEZ DE OCARIZ, A., et al., La operacin del sistema en
Derecho de la energa, La Ley, Madrid, 2006, pgs. 409 y ss.
58
Operadora espaola dentro del Mercado Ibrico de la Electricidad (MIBEL), siendo su homloga
portuguesa OMIP. Dada la geografa y la pertinaz escasez de interconexiones con el resto de Europa con-
ducen necesariamente a un tratamiento conjunto de los sistemas espaol y portugus, crendose el MIBEL.
Para un mayor conocimiento del mismo, vide MONTOYA PARDO, M. F., El mercado ibrico de la energa,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005.
59
Es decir, la imposibilidad de almacenar la energa elctrica de una forma eficiente, con la consiguiente
necesidad de que oferta y demanda siempre coincidan en tiempo real.
247
los recursos energticos distribuidos, el operador del sistema, el distribuidor y el

comercializador.
Las redes inteligentes constituyen el elemento fundamental de interconexin
e interlocucin entre los sistemas convencionales centralizados y los distribuidos
descentralizados. La telegestin y el manejo masivo de datos permitirn nuevas
actuaciones y nuevas formas de hacer las cosas. Los datos de consumo de electri-
cidad en tiempo real, aparte de otras funcionalidades de actuacin remota sern
clave para mejorar sustancialmente la eficiencia energtica. En efecto, en el siglo XXI,
cientos de millones de seres humanos generarn su propia energa verde en sus
hogares, sus oficinas, fbricas, y la compartirn entre s a travs de redes inteligen-
tes de electricidad distribuida una especie de interred de suministro, lo que se
empieza a conocer como la internet de la energa, del mismo modo que ahora
crean su propia informacin y la comparten en Internet.
Si recordamos, las fuentes renovables tenan el inconveniente de su variabilidad,
intermitencia, por lo que la energa producida no se poda almacenar de forma
rentable. Y destacbamos que con el sistema de generacin distribuida la energa
que no se consuma de manera inmediata sera vertida a la red, utilizndola a modo
de batera. Pues bien, si adems contamos con una red inteligente se producir,
entonces, una correlacin entre la cantidad de eficiencia energtica que es capaz
de generar y la cantidad de energa renovable que puede utilizar. No en vano, la
electricidad siempre es una cuestin de encender y de apagar, y la idea de la red
inteligente es garantizar que siempre que la electricidad est encendida sea el
mximo de productiva.
A partir de ahora, vamos a convivir con nuevos conceptos y componentes
asociados a dichas redes elctricas60, que harn posible su transformacin en in-
teligentes. Las minirredes generadores pequeos interconectados permiten a los
hogares, a las oficinas, y a la industria producir energa localmente gracias al uso
de tecnologa que aprovecha las renovables y emplea esta energa fuera de la red
para cubrir sus propias necesidades elctricas61. Estas microrredes pueden ofrecer
un servicio fiable ya que la probabilidad de un fallo de todos es muy baja. Cuando
uno falla es muy fcil para los otros compartir la carga. Generalmente, la genera-
cin distribuida har el sistema elctrico menos vulnerable a desastres naturales
o provocados. La tecnologa de medicin inteligente, que con demasiada frecuencia se
simplifica su denominacin como contadores electrnicos inteligentes (del ingls, smart
meters), abre el proceso62. Se trata de servicios basados en informacin de consu-
60
Las innovaciones en el mbito de la nanociencia y nanotecnologa, principalmente en su aplicacin
al almacenamiento elctrico, permitirn la proliferacin de sistemas energticos descentralizados basados
fundamentalmente en energas renovables, haciendo disminuir progresivamente la supeditacin a los sistemas
centralizados. Estn, por tanto, introduciendo un cambio fundamental en el escenario energtico.
61
Tambin llamadas microrredes, que alcanzan mayor inters, si cabe, para el autoconsumo con balance
neto compartido, como veremos. Para mayor detalle de stas as como de otros componentes (redes de
comunicaciones, plantas virtuales, subestaciones inteligentes), vide SNCHEZ FORNI, M. A., et al., Gestin
de la demanda, generacin distribuida y redes inteligentes, en Tratado de Regulacin del Sector Elctrico,
Tomo II, Aspectos Econmicos, op. cit., pgs. 735-736.
62
En Espaa se ha decidido la progresiva sustitucin de todos los contadores actuales, electromecnicos,
por otros que pudiendo aceptar la discriminacin horaria, tengan capacidad de telegestin, electrnicos. Para
248
mos, creando valor al usuario final a partir de la lectura del contador, ofreciendo
compensaciones econmicas63. La siguiente fase de desarrollo tecnolgico para la
creacin de una red inteligente pasa por incluir dispositivos sensibles y chips a lo largo
y ancho del sistema, que conecten todos los aparatos elctricos entre s. El software
permite que la red energtica al completo sepa cunta energa se est utilizando en
cualquier momento y en cualquier parte de la red. Esta interconectividad puede
utilizarse para redirigir los usos y flujos energticos durante los picos de consumo
y las fases de calma, e incluso para ajustarse a los cambios que sufran los precios de
la electricidad de un momento a otro64.
Estos cambios tecnolgicos y normativos que se irn sucediendo implicarn,
entre otras cosas, redisear el papel que juegan muchos de los actuales agentes, as
como la creacin de nuevos, como pudiera ser el agregador o el operador de microrredes
o de plantas de energa virtuales65, etc. Si Internet ha creado miles de nuevos negocios
y millones de empleos, lo mismo o ms har la red elctrica inteligente, puesto
que esta red ser cien o mil veces ms grande que Internet. Asimismo, las energas
renovables en conjuncin con la interred crearn tambin miles de empleos adi-
cionales en el sector de las energas renovables, en el mercado de la construccin,
en la industria del almacenaje del hidrgeno, en el trasporte elctrico; sectores
todos ellos potenciados por la red inteligente de la energa como plataforma de
base. Es evidente la necesidad de acelerar el despliegue de las redes inteligentes,
pero para ello se necesitan fuertes inversiones66 y, adems, en el camino nos
encontramos con el dficit tarifario y con toda una batera de impuestos para
poderlo afrontar, que empiezan a ser conocidos como los cntimos verdes, que
hemos visto supra. A nivel regulatorio es necesario promover programas hechos a
medida donde, de forma prctica y experimental, las distribuidoras puedan poner
en marcha proyectos concretos con una inversin reconocida67 y donde el riesgo
mayor conocimiento vide el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado
de puntos de medida del sistema elctrico, y el denominado Plan contador donde se detallan las condiciones
tcnicas de la sustitucin as como los plazos para su incorporacin.
63
Para mayor informacin sobre la potencialidad y variedad de estos dispositivos tecnolgicos, vide
SANCHEZ FORNI, M. A., et al., Gestin de la demanda, generacin distribuida y redes inteligentes en
Tratado de Regulacin del Sector Elctrico, op. cit., pgs. 742-743.
64
Cada aparato estar provisto de un chip especial, que se llamar algo as como regulador de
electrodomstico respetuoso con la red (Grid friendly appliance, GFA). Ese chip se puede instalar en los
electrodomsticos, monitoriza la red elctrica y, por ejemplo, los puede apagar durante unos segundos o
unos minutos sin estropearlos en respuesta a la sobrecarga de la red o cuando sta se lo ordena, para
equilibrar la oferta y la demanda.
65
SANCHEZ FORNI, M. A., et al., Gestin de la demanda, generacin distribuida y redes inteligen-
tes, op. cit., pg. 739.
66
De hecho existen programas de apoyo a la innovacin en redes, a saber: The European technology
plataforma smartgrids en Europa, y The Intelligrid initiative en Estados Unidos.
67
En Europa hay pocos ejemplos de esquemas de regulacin donde se hayan introducido este tipo
de incentivos. En el Reino Unido se ha creado un incentivo como fondo de innovacin que permite a las
distribuidoras gastar hasta un 0.3 % de sus ingresos en proyectos de mejora e innovacin, y adicionalmente
pueden beneficiarse del llamado Registered Power Zones, segn el cual reciben un ingreso adicional
por cada kW de generacin distribuida conectada y que haya sido integrado en la red con esquemas
novedosos para conseguir una mayor eficiencia. En Europa, el 7 Programa marco de investigacin que
incluye una serie de acciones relacionadas con el concepto de smartgrid. Tambin el programa Energa
inteligente para Europa financia proyectos en la lnea de integracin de renovables y gestin activa de
249
se comparta entre la propia compaa y la tarifa (o precio) que pagan los consu-
midores con una visin temporal de varios aos.
3.2. La gestin activa de la demanda
El concepto de red inteligente se est convirtiendo en un paradigma del futuro;

RIFKING lo considera clave para acceder a lo que l determina como tercera
revolucin industrial68. La transformacin que conlleva la Internet de la energa
es profunda, pues hace que el sistema elctrico cambie radicalmente su estrategia.
Es decir, el peso del sector elctrico paulatinamente avanzar hacia la gestin de
la demanda en vez de la gestin de la oferta, como hasta ahora. Y la Internet de la
energa constituye el corazn de ese cambio, y por ende, del sistema de generacin
distribuida.
La gestin activa de la demanda permitir desplazar los consumos en funcin
de la disponibilidad de energa69 y la capacidad del sistema, actuando como un
complemento necesario para la generacin distribuida70. Se trata, pues, de una
estrategia orientada a minimizar el coste de las necesidades energticas de los
consumidores pues desplaza parte de las cargas a aquellos intervalos con precios me-
nores, y adecua las cargas a la capacidad de distribucin y transporte. En definitiva,
el objetivo ltimo sera que cualquier consumo pudiera acomodarse bien a seales
de precio del suministro, bien a seales tcnicas necesarias para la operacin de la
red. Todo esto es revolucionario71, pues evitar o minimizar, a corto y medio plazo,
las restricciones tcnicas y los posibles colapsos del sistema, y en el largo plazo, las
nuevas inversiones que exige para hacer frente a un crecimiento de suministro o de-
manda energtica, ante un pico de demanda, a travs de la construccin de nuevas
centrales elctricas, del aumento de redes, y las congestiones permanentes Puede
llegar a ser ms rentable la generacin distribuida que redimensionar una red. Si
se usa la red como batera, se puede aliviar la carga elctrica en horas punta.
Los ciudadanos pasaremos de ser meros receptores pasivos de energa adems
sucia a generadores eficientes de energa limpia. El consumidor debe convertirse
en el centro y actor principal del sistema elctrico. Y empezando por lo sencillo,
en casa podemos trasladar consumos a la noche, como poner la lavadora. Se puede
tambin contratar una potencia baja y que simplemente salte el automtico en
la demanda. En Espaa, dentro de la iniciativa INGENIO 2010 del Ministerio de Industria, Comercio y
Turismo, destaca el programa CENIT con dos proyectos actualmente en marcha, a saber: Gestin Activa
de la Demanda (GAD) y Distribucin Energtica Inteligente Segura y Eficiente (DENISE). Informacin
que tomamos de SANCHEZ FORNI, M. A., et al., Gestin de la demanda, generacin distribuida y redes
inteligentes, op. cit., pg. 750.
68
En La Tercera revolucin industrial., op. cit.
69
Que prime el consumo en horas valle, haciendo desaparecer las horas punta, es decir, los picos
de consumo.
70
Cabe remarcar que la demanda elctrica, especialmente, la domstica, ha sido pasiva en cuanto se
refiere a su posible reaccin ante unos precios y una calidad de la oferta en gran parte por dificultades
tcnicas derivadas de la necesidad de actuacin en tiempo real, o lo ms cercano posible al tiempo real.
71
Siguiendo a SANCHEZ FORNI, M. A., et al., Gestin de la demanda, generacin distribuida y redes
inteligentes, op. cit., pg. 741.
250
casa como aviso de que hemos encendido demasiados aparatos, o bien conectar
a un circuito no prioritario los aparatos que pueden esperar, como la lavadora,
lavavajillas, cargadores de bateras, etc.72 Actualmente existen industrias que tienen
contratos de interrumpibilidad, por los cuales pueden ser desconectadas cuando
la demanda total es muy alta.
El sistema de medida inteligente es una pieza fundamental para la gestin
activa de la demanda al permitir la lectura remota con discriminacin horaria; en
definitiva, la telegestin. Asimismo, impulsar la generacin distribuida a nivel
residencial (paneles solares, pequeos aerogeneradores), ya que es necesario
medir la electricidad generada y consumida a cada momento. Para una buena
gestin de la demanda es muy importante la informacin y transparencia; y para
ello es muy oportuna que la factura de la luz est debidamente personalizada,
pues adems de contener los datos actuales, se oriente al consumidor sealando
aquellas reas del consumo domstico donde, habitualmente, se gasta ms de lo
necesario o dando orientaciones al consumidor sobre cmo hacer para detectar
los gastos intiles de electricidad que puedan producirse en su domicilio, base
de aplicacin de tarifas adecuadas durante los periodos picos y valle; asimismo
se informe mediante el desarrollo de instrumentos que certifiquen el origen de
la energa elctrica consumida73; los precios energticos que reflejen todos los
costes necesarios para suministrar la energa (costes ambientales, los mercados de
derecho de emisin, etc.).
Coincidimos con ARIO ORTIZ en que se debera abandonar el principio
de tarifa nica e introducirse incentivos a la eficiencia, mediante una tarifa diver-
sificada, horaria y territorial, que incluya los diversos costes del suministro segn
los tiempos de consumo y la localizacin geogrfica, tanto de la oferta como la
demanda74. Este tipo de informacin puede reforzar la capacidad de eleccin del
consumidor y favorecer el desarrollo de aquellas tecnologas con menor impacto.
El usuario, entonces, gracias a su informacin y formacin podr ser ms eficiente
en el campo del consumo elctrico al ser consciente de lo que supone obtener
un kilovatio. En definitiva, se pretende que el consumidor que genere su propia
energa le resulte tan sencillo como el uso de cualquier electrodomstico, y asimis-
mo pueda medir y valorar los resultados diarios y en tiempo real. Y, en todo caso,
pueda contar con la labor de un profesional experto para que le facilite, todava,
ms las cosas, a travs de empresas de servicios energticos75, que se estudian en
otro captulo de esta obra, o similar, como conoceremos.
72
Los racionalizadores de energa permiten contratar una potencia ms baja.
73
Lo que se denomina etiquetado de electricidad. Sobre la regulacin de la garanta de origen, vide
SENZ DE MIERA CRDENAS, G. y SNCHEZ DE TEMBLEQUE, L. J., La regulacin de las energas
renovables, en Tratado de regulacin del sector elctrico, Tomo II, Aspectos Econmicos, Aranzadi, Cizur
Menor, 2009, pgs. 562-563.
74
En Privatizaciones y liberalizaciones energticas: balance de situacin en Energa: del monopolio al
mercado, op. cit., pg. 481.
75
Cada vez ser ms habitual que una misma empresa o grupo empresarial ofrezca a los clientes un
mantenimiento conjunto para la asistencia en el hogar mediante el suministro de varios servicios a la vez
como electricidad, gas, televisin o acceso a Internet.
251
En cualquier caso, el modelo de generacin de energa elctrica centralizado

tiende a ser superado y el paso inmediato hasta lograr el objetivo final, que es la
generacin distribuida, es la gestin activa de la demanda.
3.3. Marco jurdico
Dada la gran novedad del concepto de red inteligente de energa y su inexis-

tente aplicacin real es lgico que no haya un rgimen jurdico ad hoc76, pero
podemos barruntar algunas cuestiones basndonos en su soporte actual, es decir,
las redes elctricas de transporte y distribucin77. La red elctrica sigue siendo,
obviamente, imprescindible como estructura del flujo fsico de la electricidad,
vehculo de suministro de la electricidad, y, adems, a partir de ahora como sistema
de almacenamiento, como gran batera. De hecho, el Real Decreto 1699/2011, de
18 de noviembre, por el se regula la conexin a red de instalaciones de produccin de energa
elctrica de pequea potencia, establece las lneas generales que deben regir el acceso
a las redes y su funcionamiento en relacin con las energas renovables, teniendo
en cuenta su futuro desarrollo (Captulos II y IV). De alguna manera, se prev la
evolucin, ms o menos inmediata, hacia las redes inteligentes a fin de incentivar
el diseo de las instalaciones de produccin para autoconsumo, que es el objeto
directo del citado Real Decreto.
Y para avanzar hacia esas redes se necesita una infraestructura de comunica-
ciones e inteligencia en el consumo, cuya rpida implantacin debe propiciarse,
y que ya ha empezado con la telegestin de los contadores inteligentes, y se prev
que siga con la aprobacin de una nueva ley general de comunicaciones electrnicas78,
que adems de favorecer el despliegue de redes de nueva generacin, permita ofrecer servicios
innovadores y tecnolgicamente ms adecuados a las necesidades de los ciudadanos y asimismo
facilite el acceso de operadores. Estas reformas deberan ser respaldadas y reforzadas por la
futura reforma de la LSE. En este sentido, cabe hacer hincapi en el carcter de dominio pblico
de las redes de comunicaciones electrnicas. No es descabellado que se produzca un lugar de
encuentro entre los cuerpos normativos elctrico y telecomunicaciones, dado el cariz del nuevo
76
Aunque existen honrosas excepciones, como lo atestigua la Ley de independencia y seguridad ener-
gtica de 2007, de EE.UU., que cuenta con un captulo (XIII) dedicado exclusivamente a la red inteligente.
Asimismo, cabe referirse a la constitucin de foros de trabajo especializados como la plataforma europea
Smart Grids o la alianza Gridwise de EE.UU. Una vez ms nos apoyamos en SANCHEZ FORNI, M. A.,
et al., Gestin de la demanda, generacin distribuida y redes inteligentes, op. cit., pg. 736.
77
La regulacin de las redes constituye un mbito constitucionalmente reservado al Estado, aunque
la distribucin (redes), al contrario de lo que ocurre con la produccin y el transporte, tiene una clara
componente zonal, por lo que es esta actividad donde se despliegan ms intensamente las competencias de
las CC. AA sobre la materia, en especial, sobre la localidad de suministro. En general corresponder a las CC.
AA las redes de transporte secundario y las instalaciones de distribucin que no excedan del mbito territorial
de la Comunidad Autnoma (art. 3.2a) LSE). Para ms detalles consultar MARALET, E., Comunidades
Autnomas y regulacin sectorial: la distribucin de competencias en la energa en Energa: del monopolio
al Mercado. CNE, Diez aos en perspectiva, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006, pgs. 405 y ss.
78
De momento se han realizado modificaciones a la actual Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general
de telecomunicaciones, mediante el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo (Ttulo II), para adaptarla
al nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrnicas (Directivas 2009/136/CE;
2009/140/CE).
252
modelo energtico como combinacin de la tecnologa renovable distribuida y la digital, que

se sintetiza en las redes inteligentes de energa.
De momento, la LSE establece en su Exposicin de Motivos (prrafo primero) que el
transporte y la distribucin de electricidad constituyen un monopolio natural79: se trata de
una actividad intensiva en capital, que requiere conexiones directas con los consumidores,
cuya demanda de un producto no almacenable como la energa elctrica vara en perodos
relativamente cortos de tiempo. Estamos ante una red nica, no se permite la indebida re-
dundancia de instalaciones, por eficiencia econmica; concepto compatible con la concurrencia
de operadores. En efecto, el acceso de terceros a las redes elctricas80 de forma no discriminatoria
(arts. 38 y 42 LSE) es el medio previsto en la LSE para que las instalaciones de un operador
sean utilizadas por los dems agentes o sujetos del sistema elctrico. De esta manera, por un
lado, se consigue la liberalizacin de las actividades reguladas del transporte y la distribucin,
y por otro lado, se garantiza la competencia en las actividades no reguladas de produccin y
de comercializacin.
La red elctrica est gestionada por diferentes titulares en sus diferentes tramos; segn el
nivel de tensin, se conectan instalaciones de operadores que son transportistas con insta-
laciones de operadores que son distribuidores. La propiedad de la red no habilita
a su titular REE para realizar un uso exclusivo, que debe abrirse y facilitarse a
todos los sujetos el sistema (sin distincin, a todos del art. 9 LSE). La funcin social
de la propiedad de las redes exige que se evite el abuso de la posicin dominante
que confiere y que en su lugar cumpla la funcin de permitir en las distintas ac-
tividades energticas el desarrollo de la liberalizacin y de la competencia que se
persigue. Se escinde la propiedad, que se mantiene, y la gestin que se encarga
a los denominados gestores de redes81, dotados de independencia jurdica con
respecto a la sociedad matriz o propietaria (arts. 35 y 39 LSE, redes de transporte y
distribucin, respectivamente). Este esquema debe facilitar el acceso no discrimi-
natorio, y se aplica por igual a las redes de transporte y de distribucin, aunque
tiene la desventaja de su complejidad y no favorecer las inversiones precisas, segn
DAZ LEMA82. Estamos ante una clara separacin de la propiedad y uso de la red;
y siguiendo esta inercia consideramos que se debera apostar por un sistema elctrico
que fuera de todos, en la futura reforma del sector elctrico. Sin duda, coadyuvara el
79
La cursiva es nuestra.
80
Sobre su naturaleza jurdica hay diversas posiciones, a saber: similitud con la servidumbre de paso,
defendida por J. M. NEBREDA PREZ, Distribucin elctrica. Concurrencia de disciplinas jurdicas, Civitas,
Madrid, 2003; una relacin jurdica mixta, apoyada por J. SALMADOR SEGURA, La energa elctrica:
produccin, transporte y distribucin en Derecho de la energa, La Ley, Madrid, 2006, pg. 367, que
compartimos, y que incluye tanto la cesin del derecho de uso de las lneas como la prestacin de servicios
consistentes en asegurar que la energa elctrica vertida en la red de transporte fluya a los lugares de destino.
Con el ejemplo que nos aporta el propio SALMADOR SEGURA se entiende muy bien, a saber: Al igual
que el cauce fluvial no garantiza por si slo que el agua llegue a un lugar determinado, si no se opera y
explotan determinadas compuertas, presas, azudes y recodos del cauce, de la misma manera ocurre con
la electricidad que fluye por las lneas: ella por s sola no garantiza el abastecimiento de un determinado
punto de suministro o consumo.
81
Para la red de transporte ser la REE (art. 34 LSE), y para las redes de distribucin, los respectivos
distribuidores (arts. 39, 41 LSE), y asimismo las cooperativas (vide la Disposicin adicional novena LSE).
82
En La liberalizacin de las redes europeas de gas y electricidad (un estudio de las Directivas comu-
nitarias 2003/54 y 2003/55), op. cit., pg. 125.
253
carcter pblico de las redes de comunicaciones electrnicas de la normativa de

telecomunicaciones.
Por ltimo, hablando de redes inteligentes, es decir, de comunicaciones electr-
nicas, es imposible no hacer referencia a dos cuestiones dispares, pero no menores,
y que tienen que ver con su naturaleza mixta, como es, por un lado, la proteccin
de la intimidad de los consumidores, y por otro lado, el control de la contamina-
cin electromagntica procedente de los sistemas de medida inteligentes. Ambas
cuestiones son muy relevantes, pero exceden el alcance y pretensiones del presente
trabajo, por lo que realizaremos unos breves apuntes. Empezamos por la primera
cuestin. Hay que decir que con las redes inteligentes aspiramos a estar conectados
en pro de la eficiencia energtica, pero no por ello controlados; no sera un deseable
desarrollo social. Precisamente se acaba de modificar la Ley 34/2002, de 11 de
julio, de servicios de la sociedad de la informacin y del comercio electrnico, me-
diante el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, para adecuarla a la Directiva
2009/136/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin de
la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas. Y la otra cuestin,
relacionada con la salud pblica, la contaminacin electromagntica. Encontra-
mos el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento
que establece condiciones de proteccin del dominio pblico radioelctrico, restricciones a
las emisiones radioelctricas y medidas de proteccin sanitaria frente a emisiones
radioelctricas. Pero es evidente que se debe realizar un cerco tanto cientfico-
normativo e institucional (ex arts. 43 y 51 CE) al sistema de medida inteligente del
sistema elctrico, en buena aplicacin del principio de precaucin83. Precisamente la
ciudad inteligente que abordaremos infra tendr como objetivo conseguir calidad
de vida tanto en los interiores como exteriores de las viviendas84.
4. EL AUTOCONSUMO
En el momento presente asistimos a un decisivo cambio respecto al modo de

generar electricidad, que nos lleva a convertirnos en consumidores y generadores
al mismo tiempo, que, a su vez, significa ser dueos de decisiones relevantes, como
son: cundo, cmo y qu energa consumir. En este modelo, los usuarios de la
electricidad no se limitan a ser meros consumidores pasivos, si acaso con la posi-
bilidad de elegir suministradores o comercializadores, sino que se convierten en
generadores para satisfacer sus propias necesidades. El autoconsumo es, adems,
educativo, pues al autoproducir parte de su electricidad, ser ms fcil que los
consumidores tomen conciencia del coste elctrico y asuman el ahorro energtico
83
Como es bien argumentado en EMBID TELLO, A. E., Precaucin y Derecho. El caso de los campos
electromagnticos, Iustel, Madrid, 2010. Y asimismo SANZ LARRUGA, F. J., La proteccin jurdica ante las
radiaciones y la contaminacin electromagntica, Aranzadi, Cizur Menor, 2004.
84
Se trata de contaminacin de radiaciones de microondas en el interior de la vivienda procedentes
de los contadores inteligentes; circunstancia que, quizs, sobrepasa la dimensin hasta ahora conocida del
sndrome de edificio enfermo.
254
como un objetivo cotidiano. Pero el autoconsumo no slo ahorra para el autocon-

sumidor85, tambin para todo el sistema86.
Se evidencia, desde un primer momento, la sustancial diferencia con la prece-
dente generacin tambin in situ y conectada a la red87, pero para la entrega ntegra
con venta primada, sin consumo alguno, de la energa elctrica producida88. Con
la entrada en vigor a principios de 2012 del Real Decreto-Ley 1/2012 se suspen-
dieron los procedimientos de preasignacin de retribucin, y se suprimieron los
incentivos econmicos para las nuevas instalaciones de rgimen especial, por lo
que las instalaciones de nueva ejecucin no podrn acceder a las primas y tarifas
reguladas, es decir, nicamente podran percibir la retribucin de mercado por
la electricidad vendida. La supresin de las primas puede que desincentive las
aplicaciones conectadas a red de distribucin (conexin a red clsica), pero
puede fomentar otra variante de generacin distribuida ms eficiente, como la
que posibilita el autoconsumo89, a travs de instalaciones conectadas a red (de
distribucin) a travs de una red interior de consumo, que es el objeto central de
la generacin distribuida, que vamos a conocer seguidamente. En efecto, el Real
Decreto-Ley 1/2012 afecta solamente al rgimen econmico del rgimen especial
primada, pero ste continua vigente bajo la modalidad de autoconsumo y venta a
precio de mercado.
4.1. Concepto, caracteres y tipologa
El concepto de autoconsumo o consumo propio de energa elctrica supone pues,

consumo por la misma persona fsica o jurdica que genera la energa. Las viviendas,
las oficinas, las Administraciones, las fbricas generarn localmente y la consumi-
85
El consumidor obtiene un ahorro econmico y energtico, de por vida, con una pequea inversin
econmica. Vemoslo: una vivienda media, situada en la mitad sur de Espaa, consume unos 3.200 kWh al
ao, que en coste econmico equivale a 1.000 euros. La instalacin de autoconsumo para cubrir ese consumo
debera ser de una potencia de 2 kW, que llave en mano, vendra a costar 5.000 euros. En definitiva, dicha
instalacin se amortizara en cinco aos, pasados los cuales, la factura de la luz debera ser prcticamente
cero, salvando los peajes que se pague al sistema por seguir conectados a la red.
86
De acuerdo con el sector fotovoltaico, el autoconsumo puede promover actividades econmicas por
valor de 5.000 millones de euros al ao, propiciar la creacin de ms de 20.000 puestos de trabajo directos,
generar ingresos para la Agencia tributaria valorados en ms de mil millones de euros por ejercicio y mejorar
la balanza comercial anual en otros tantos.
87
Tambin se diferencia de las instalaciones aisladas, es decir, de sistemas fotovoltaicos totalmente
aislados, apoyados o no por otros generadores, siempre y cuando, stos no sean la red de distribucin.
Reguladas en el Reglamento electrotcnico para baja tensin (Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto). El Real
Decreto 1699/2011, que regula el autoconsumo, impide la conexin de sistemas de acumulacin, de bateras
(art. 11.4).
88
Que fue establecida mediante el Real Decreto 1663/2000, de 29 de septiembre, sobre conexin de
instalaciones fotovoltaicas a la red de baja tensin y que ha sido derogada por el Real Decreto 1699/2011
(Disposicin derogatoria nica).
89
Esta situacin se dio, por ejemplo, en Japn cuando a mediados de 2005 se eliminaron las ayudas
directas a la solar fotovoltaica y se dej que el mercado operara en rgimen de autoconsumo con balance
neto. Como resultado la tendencia es creciente sobre todo tras el desastre de Fukushima. Otra referencia
clara es Estados Unidos, donde el autoconsumo con balance neto tom carta de naturaleza en 1978, con la
Public Utility Regulatory Act. Tras recibir un fuerte empujn en 2005 gracias a la Energy Policy Act, en la
actualidad lo aplican ms de 45 Estados, con muchsimas variantes.
255
rn, y podrn asimismo inyectar la electricidad sobrante a la red general, o, por el

contrario, tomarn de la misma cuando su produccin no alcance para su consumo.
Como se evidencia, el autoconsumidor seguir conectado a la red para cuando no
produzca, o cuando, por el contrario, no consuma toda la energa producida.
Se considerar el autoconsumo total, instantneo o autoconsumo sin acumulacin
cuando la energa producida se consume ntegramente en la red interior a la que se
conecta la instalacin, o, lo que es lo mismo, se produce una cantidad y se consume
esa misma cantidad en el mismo momento de su generacin, en cuyo caso no habra
excedentes90; y el autoconsumo parcial, ms conocido como balance neto, se caracteriza
por que la energa generada no se consume totalmente en la red interior91 y se
vuelca a la red de distribucin la energa no consumida. El sistema elctrico, la red,
se utiliza entonces para almacenar la energa excedentaria y se prev la compensa-
cin del excedente con el dficit. Los dos tipos de autoconsumo, a da de hoy, son
posibles y legales, pero el segundo, el autoconsumo con balance neto necesita
concreciones econmicas, administrativas y tcnicas, que, como es sabido, estn
pendientes de aprobacin. Para ser ms exactos el Real Decreto 1699/2011 supone
el paso para la instauracin del sistema de balance neto de energa92.
El balance neto es un mecanismo que gestiona los eventuales excedentes en
el autoconsumo de electricidad. Gracias al balance neto, un consumidor puede
aprovechar cada kWh autogenerado en el momento de su produccin, y en el
caso de producir por encima de su consumo instantneo, la energa vertida a la
red otorga derechos de consumo diferidos, que pueden saldarse con los consumos
realizados cuando la instalacin de autogeneracin no est produciendo, o pro-
duzca por debajo de lo necesitado. El balance neto (del ingls net metering) no es
ms que una modalidad de autoconsumo elctrico donde el flujo de la energa
entre el consumidor-productor y la red es bidireccional, pues se verter a la red los
excedentes puntuales y se coger de la red cuando la demanda supere la capacidad
de produccin. Debido a la variabilidad del recurso renovable, es difcil que toda
la energa que se genere se consuma de forma instantnea, teniendo que gestionar
los excedentes puntuales de electricidad que se produzcan. La red absorbe la energa
excedentaria del consumidor generndose para ste unos derechos de consumo
diferidos, que se materializan en una compensacin en la factura elctrica. Y
habra que aadirle un marco temporal para realizar esa compensacin, perodo
determinado que puede ser, por ejemplo, un ao.
90
El alcance del autoconsumo instantneo depende de las dimensiones de la instalacin fotovoltaica y
del perfil de carga del hogar, es decir, de la cantidad de energa que consume el hogar, negocio o industria.
Pero adaptando el perfil de carga (los consumos) al de generacin se pueden utilizar los equipos elctricos
en los momentos de mayor produccin fotovoltaica, lo que conduce a una optimizacin del autoconsumo,
lo que es muy relevante en estos momentos que no contamos con el necesario desarrollo normativo para
que se desenvuelva el Autoconsumo diferido o con balance neto.
91
Definida por el Real Decreto 1699/2011 como la instalacin elctrica formada por los conductores,
aparatos y equipos necesarios para dar servicio a una instalacin receptora que no pertenece a la red de
distribucin (art. 3 c).
92
Al permitir la ejecucin de instalaciones conectadas a la red de distribucin a travs de una red interior
de consumo.
256
Con la tecnologa fotovoltaica, que de momento es la que mayor predicamento

tiene para el autoconsumo, la instalacin concentrara sus excedentes durante el
medioda, particularmente en primavera y verano, y se saldaran durante la noche.
En otras palabras: si ahora que luce un sol esplndido produzco ms de lo que
necesito y vierto el excedente a la red, cuando llegue la noche y yo necesite luz en
casa, quiero que la red me devuelva mi excedente. En resumen, los consumidores
generaran electricidad, autoconsumirn una parte, y volcaran el sobrante generado
por ellos a la red. Y una parte equivalente a esa energa volcada a lo largo de un
ao, por ejemplo, pueden descontrsela de su consumo elctrico convencional en
ese mismo periodo.
Siguiendo con la tipologa, cabe sealar que la tecnologa permite dos grandes
tipos de instalaciones para autoconsumo con balance neto. Las familiares (balance
neto individual), y las vecinales y municipales (balance neto compartido). El autocon-
sumo consiste bsicamente en que un consumidor genera parte de la energa
elctrica que consume en el mismo lugar donde se produce. Pero, en ocasiones, por
motivos diferentes (imposibilidad fsica de instalaciones in situ93, o por razones
econmicas94, etc.) no coincide el lugar de produccin con el de consumo; aunque
se encuentra prximo. En efecto, para poder seguir hablando de autoconsumo la
planta elctrica tiene que estar prxima al punto de consumo, pues, de lo contrario,
se produciran prdidas por el traslado de la energa, impidiendo la finalidad de
la generacin distribuida. En efecto, estas instalaciones95 tambin estaran res-
tringidas al autoconsumo de los usuarios que las comparten, por cuanto deberan
estar conectadas a una red distribuidora en baja o media tensin, y a travs de una
93
Particulares que vivan en un edificio compartido, ya que a veces no se puede instalar un generador
para cada vivienda (no hay espacio, o hay barreras fsicas que impiden el acceso a las radiaciones solares).
Asimismo, un asociado no se encuentra ligado a la localizacin del punto de consumo, pues a diferencia de
la generacin en la propia vivienda, el consumidor puede cambiar de residencia manteniendo el suministro
de autoconsumo. Cabe referirse a la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, modificada por la Ley
8/1999, de 6 de abril, precisamente para cambiar la regla de la unanimidad por un tercio de los integrantes
de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participacin para la instalacin
de sistemas comunes o privativos, de aprovechamientos de la energa solar, o bien de las infraestructuras
necesarias para acceder a nuevos suministros energticos colectivos (art. 17).
94
De hecho, segn fuentes del sector empresarial fotovoltaico, su grado de desarrollo no la har plena-
mente rentable hasta dentro de dos a cuatro aos. En cambio, a precios actuales, el balance neto compartido ya
sera rentable sin ningn tipo de ayuda econmica e incluso podra aportar un ahorro de hasta el tres por
ciento anual para este mismo ao. Un autoconsumo fotovoltaico del sesenta por ciento de la electricidad
total consumida por el grupo de usuarios sera el idneo para optimizar dicho ahorro. Para incentivar
esta modalidad las mismas fuentes sugieren que se permita agregar los contadores de cada grupo de
consumidores y determinar el balanceo compartido de sus consumos. Por otra parte, si suponemos que los
costes de la tarifa elctrica se incrementarn en un tres por ciento anual, tendremos el siguiente escenario
dentro de 4 aos, segn esas mismas fuentes: Las instalaciones grandes sobre cubiertas generarn energa
ms barata que la importada de la red elctrica; las instalaciones pequeas sobre cubiertas estarn muy
cerca de conseguirlo; dependiendo de las hiptesis consideradas, y no considerando los peajes actuales, el
autoconsumo ser una realidad en un periodo de tiempo razonable.
95
En cuanto a las instalaciones compartidas, el sector fotovoltaico recomienda promover instalaciones
medianas en las proximidades de los centros de consumo, tanto en tejados o cubiertas de edificios como
en suelo, sin que en ningn caso superen los 5 MW de potencia total, y con un promedio situado en torno
a 3 MW.
257
misma subestacin de alta/media tensin. De esa forma, adems, se garantiza un

uso mnimo de la red de distribucin96.
En este contexto es oportuno reclamar que el conocido como Cdigo tcnico
de la edificacin97, obligue a edificar teniendo en cuenta el acceso a la radiacin
solar, algo nada desdeable como veremos infra, as como la incorporacin de las
infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energticos privativos
o colectivos98, que posibiliten el autoconsumo.
En el momento presente el autoconsumo con balance neto compartido queda
excluido del mbito de aplicacin del Real Decreto 1699/2011 (art. 2.4)99. Sin
embargo, no encontramos razones que respalden dicha postura, al contrario consi-
deramos que la modalidad de planta comn de generacin colectiva, enriquecera
el sistema, pues dara ms oportunidades de autoconsumo. Por ello, proponemos de
lege ferenda que la futura normativa acoja instalaciones generadoras mancomunadas
por varios consumidores100.
4.2. Marco jurdico
El autoconsumo es legal en nuestro pas gracias al Real Decreto 1699/2011, de 18

de noviembre, por el que se regula la conexin a red de instalaciones de produccin de energa
elctrica de pequea potencia101. Esta norma abre la puerta al autoconsumo. Esta norma
establece las condiciones administrativas, contractuales, econmicas y tcnicas bsicas para
la conexin a las redes de distribucin de energa elctrica de las instalaciones de
produccin elctrica de pequea potencia102, en concreto no superior a 100 kW
para las renovables (art. 2.1), y 1000 kW para cogeneracin, biomasa y biogs (art.
2.2). La Administracin trabaja desde hace meses en un borrador de Real Decreto
de balance neto103, por el que se desarrolla y concreta la regulacin de las condi-
96
Asimismo, ese grado de cobertura conjunta estimulara el fomento de empresas de servicios ener-
gticos, incluso, bajo la formula jurdica asociativa de cooperativa.
97
Aprobado mediante el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, que desarrolla la Ley 38/1999, de 5
de noviembre de ordenacin de la edificacin. Asimismo cabe referirse a las numerosas Ordenanzas solares
que comenzaron a proliferar a principios del siglo XXI, centradas en la captacin de energa solar trmica,
pero que se podran retomar para las nuevas modalidades energticas.
98
Hasta el momento la solar fotovoltaica (conectada a red clsica) se hace obligatoria para edificios
singulares (naves de almacenamiento, hipermercados, recintos feriales) con ms de 3.000 m2 construidos
y para hoteles u hospitales con ms de 100 camas.
99
Cabe decir que con fecha de 16 de junio de 2011 fue aprobada por unanimidad en el Congreso de los
Diputados una disposicin no de ley del grupo socialista sobre la generacin distribuida y autoconsumo, que
contemplaba expresamente el autoconsumo con balance neto compartido. Sin embargo, el pasado 26 de
septiembre el gobierno actual en la Comisin de Industria vot en contra de dicha proposicin no de ley.
100
Con independencia, de la intervencin o no, de una empresa de servicios energticos, o simi-
lar.
101
Que deroga y sustituye al Real Decreto 1663/2000, ampliando su mbito de aplicacin a todas las
tecnologas renovables.
102
Que se apoyar, adems, en el Real Decreto 1955/2000, por el que se regulan las actividades de
transporte, distribucin, comercializacin, suministro y procedimientos de autorizacin de instalaciones
de energa elctrica.
103
Que se retrasa su aprobacin a pesar de existir mandato normativo explcito en la Disposicin
adicional segunda del Real Decreto 1699/2011 de 18 de noviembre, por el que se regula la conexin a red
de instalaciones de produccin de energa elctrica de pequea potencia.
258
ciones administrativas, tcnicas y econmicas de dicha modalidad de suministro de

energa elctrica, y ha sido informado favorablemente por la Comisin Nacional de
Energa (CNE) en abril de 2012104. Un borrador que ha suscitado, sobre todo, dos
controversias: sobre los peajes y sobre sus lmites. En efecto, una de las claves para
el correcto desarrollo del sistema de balance neto es el tratamiento que se d a
los peajes por la energa neteada, compensada. Pero, vayamos por partes.
El Real Decreto 1699/2011, que traspone a nuestra legislacin parte de la
Directiva 2009/28/CE, de energas renovables, tiene como finalidad simplificar la
tramitacin exigida para acelerar la entrada en el sistema elctrico de instalaciones
de pequeo tamao, posibilitando las condiciones para dar paso al denominado
autoconsumo. El Real Decreto establece el procedimiento a seguir para la tramitacin
por parte del titular de la instalacin o, en su caso, el que pretenda adquirir esta
condicin, de la solicitud de acceso y conexin a la red de distribucin (arts. 4 y 5).
Se habla del promotor de la instalacin, del propietario del inmueble; claramente
se evitan alusiones como autoproductor. El Real Decreto-Ley 13/2012 ha modifi-
cado las definiciones de productor y consumidor previstas en la LSE (art. 9), con el
objetivo, precisamente, de allanar el camino al autoconsumo. El autoconsumidor
no ser considerado productor (ex art. 9 LSE) en el sentido que en ningn caso
tendrn la condicin de productores los consumidores acogidos a modalidades
singulares de suministro y se refiere especficamente a los consumidores que son
las personas fsicas o jurdicas que compran la energa para su propio consumo.
Reglamentariamente podrn establecerse para determinados consumidores modalidades sin-
gulares de suministro para fomentar la produccin individual de energa elctrica destinada
al consumo en la misma ubicacin, detallando el rgimen de derechos y obligaciones que de
ellas resulten105 (art. 1 Real Decreto-Ley 13).
El autoconsumidor no se considera productor, pues no vender la electricidad exce-
dentaria; los excedentes netos no se venden, sino que generan derechos de consumo (el balance
neto), que iremos viendo cmo se pueden gestionar, que es precisamente una de las cuestiones
claves, que est pendiente de desarrollo. Asimismo, el autoconsumidor o consumidor evi-
taremos trminos como autoproductor o productor que puedan confundir, podr generar
su propia energa sin estar sometido a las obligaciones jurdicas del resto de productores. De esta
manera, se liberar a los autoconsumidores de determinadas obligaciones como constituirse
en empresa, darse de alta en el Impuesto de Actividades Econmicas, hacer declaraciones
trimestrales de IVA o contratar a un agente de mercado que oferte la produccin energtica y
haga las previsiones de generacin. En efecto, otro aspecto relevante en el autoconsumo es la
simplificacin de los procedimientos y trmites administrativos, como se desprende del borrador,
en su conjunto. En este sentido, el Real Decreto 1699/2011 regula un procedimiento abreviado
para las instalaciones de potencia no superior a 10 kW que pretendan conectarse en la red de
distribucin en baja tensin (art 9).
104
Aunque considera que existe un elevado nmero de cuestiones pendientes de concretar, algunas de
las cuales tambin compartimos, como la concrecin de los derechos y obligaciones del autoconsumidor
con balance neto.
105
La cursiva es nuestra.
259
El Real Decreto detalla, fundamentalmente, los aspectos que puedan surgir

en la relacin entre el generador de energa mediante una pequea instalacin
y el distribuidor, pero deja sin precisar muchas cuestiones que impiden una ac-
tuacin homognea de los rganos administrativos, as como de los profesionales
del sector. Por tanto, no es sorprendente que algunas Comunidades Autnomas
publiquen normas para clarificar el procedimiento y la documentacin necesaria
para tramitar autorizaciones y/o inscripciones necesarias para la puesta en servicio
y conexin de las instalaciones de produccin de energa elctrica del Real Decreto
1699/2011106.
En cualquier caso, el Real Decreto 1699/2011 estipula la fijacin del proce-
dimiento de medida y facturacin para permitir y garantizar la correcta medida y
facturacin de la energa producida (art. 18). Se describen los aspectos relativos a la
elaboracin del contrato y a las obligaciones de suscripcin por parte de la empresa
distribuidora, y se detallan las obligaciones del titular de la instalacin, responsable
de mantener la instalacin en perfectas condiciones de funcionamiento (art. 6).
Determina tambin las condiciones tcnicas de acceso y conexin que debern ser
notificadas por la empresa distribuidora en determinado plazo, y las condiciones
econmicas de la conexin, especificando en qu casos el coste ser a cargo del
titular de la instalacin de generacin (arts. 4 a 8). La concesin de puntos de
conexin queda en manos de las compaas distribuidoras (art. 4).
El Real Decreto aclara, adems, que como paso previo a efectuar la conexin a la
red, es necesario emitir un boletn de las caractersticas principales de la instalacin
y de superacin de las pruebas de la instalacin. Asimismo se recogen los tipos de
protecciones (art. 14) con los que deber contar la instalacin, las condiciones
en las que se efectuar la puesta a tierra de la instalacin conectada (art. 15), y lo
relativo a la compatibilidad electromagntica (art. 16), y la garanta de seguridad
en trabajos de la red de distribucin (17).
Pero, el autoconsumidor no se va liberar de la obligacin de los llamados
peajes, al menos, no de todos. Pasamos ya a tratar el asunto de los peajes. El
autoconsumo es eficiente cuando el coste de producir es menor que los costes que
se est ahorrando al sistema por ello. Ms de la mitad de los costes del sistema son
fijos (costes de redes, costes extrapeninsulares, apoyo a energas renovables, dficit
tarifario, etc.), y por tanto, no son susceptibles de evitarse por el autoconsumo.
El autoconsumo slo evita el coste variable de produccin de energa, no evita el
coste de la red ni el resto de costes fijos del sistema. Por su parte, como sabemos la
cesin genera derechos de consumo diferidos que podrn ser utilizados durante
los 12 meses siguientes (art. 9.2, borrador). La energa excedente deber ser sal-
dada en los mismos periodos tarifarios en los que se ha generado. Y por la energa
compensada el autoconsumidor debera pagar el coste del peaje de acceso a la
red de distribucin tanto como servicio de almacenamiento (verter el excedente)
o servicio de aprovisionamiento de energa (cuando no se produce in situ o es
106
Como es el caso de Baleares mediante una Resolucin de 24 de septiembre de 2012, a la que le han
seguido Extremadura mediante una Circular de 20 de diciembre de 2012, Murcia, una Instruccin de 9 de
febrero de 2013, y asimismo Castilla y Len.
260
insuficiente), como el coste del servicio del balance neto, es decir, por la gestin
de los excedentes de energa, pero no debera seguir costeando el sistema elctrico
ntegro, como antes.
El autoconsumidor ahora no siempre usa la red para abastecerse, pues posee
una instalacin fotovoltaica en el tejado y genera, por ejemplo, un cuarenta por
ciento de la electricidad que consume; no debera sufragar el cien por ciento de
los peajes que antes pagaba, debera pagar menos. Pero, cunto menos? Ah est
la clave. Para empezar, ms del cincuenta por ciento de lo que se paga en casa por
la electricidad la factura de la luz que consumimos en realidad no correspon-
de a la electricidad que consumimos, sino que cubre muchos otros conceptos, o,
coloquialmente, peajes, los costes fijos que hemos hecho referencia. La idea funda-
mental es no imputar al balance neto peajes que no le corresponde cuando, adems,
conlleva un ahorro energtico y, por ende, un bienestar econmico y ambiental.
Hay acuerdo pues, en que hay que contribuir al mantenimiento del sistema, se
considera razonable que el autoconsumidor que usa la red elctrica general como
gran batera retribuya eso de algn modo (se retribuya as el servicio que las empre-
sas elctricas realizan al distribuir la electricidad). En definitiva, el autoconsumidor
debera pagar por los servicios que le presta el sistema elctrico107. La dificultad
estriba en su determinacin, el cuanto. Eso hay que definirlo, determinarlo y debe
tener una relacin con todo el contexto. Y ah est el meollo de la cuestin que
todava no se sabe cunto habra que pagar para hacer justicia al sistema y al auto-
consumidor. La cuestin es de lmite, como ya adelantamos. El balance neto debe
pagar el uso de la red, del sistema, pero en relacin a su uso; no se debera pagar
todos los pejes que hay ahora. El coste de la red distribucin? S, hay que pagarlo.
Eso s la parte que corresponda. La red de transporte? No est tan claro, pues no
llega nuestra energa hasta red de transporte, la energa que nos sobra la consume
el vecino de al lado, pero si acudimos a la red a suministrarnos de energa, sta tuvo
que ser transportada (red de transporte) hasta llegar a la red de distribucin. Esta
situacin paulatinamente ir cambiando con la generalizacin del autoconsumo,
pues entonces la red se nutrir de todos los autoconsumos aledaos, y no har
falta traer la energa de lejos, transportarla. Ojal esa situacin se d pronto, pero
de momento algn porcentaje por el transporte el autoconsumidor consideramos
tendra que pagar.
La otra controversia que suscita el borrador (art. 2), tambin el Real Decreto
1699/2011 (art. 2.1), es la limitacin de potencia para renovables a 100 kW108.
Consideramos abiertamente que debe eliminarse cualquier limitacin de potencia
por resultar discriminatoria y contraria al espritu de la normativa comunitaria y al
inters general, que pretende fomentar el acceso generalizado a la utilizacin de
107
Ser necesario profundizar en el anlisis del impacto sobre redes y prdidas. En cualquier caso, para
que el punto de vista del consumidor coincida con el del sistema es necesario disear una estructura tarifaria
eficiente. Disear una estructura de tarifas que refleje rigurosamente la correspondencia entre costes y
conceptos tarifarios. Hay determinados conceptos dentro de la Tarifa de ltimo Recurso (TUR) que no se
deben incluir en los por la energa saldada, aprovechando de esta forma los beneficios de este sistema.
108
Existen ejemplos en Derecho comparado mucho ms generosos, como es el Estado de California en
EE. UU, cuyo lmite es 5 MW.
261
las energas renovables. Se puede pensar que dicho lmite responde a la necesidad
de evitar que se especule con la generacin de energa mediante el autoconsumo,
como ha podido suceder, de alguna forma, con la anterior generacin primada de
energa limpia que verta ntegramente a la red109. Hay que tener en cuenta que si
lo que la Administracin quiere es impedir que nuevos generadores de electricidad
limpia viertan a la red a precio de mercado (porque cabe recordar que ya no hay
primas), la limitacin de potencia no es necesaria. Evitar esa inyeccin de oferta
verde en el mercado se puede hacer de otras maneras. As, se podra regular que no
se favorezca que el autoconsumidor se exceda, con una norma que no haga rentable
ese excedente. Precisamente, una de las propuestas que se barajan desde el sector
fotovoltaico que compartimos es que la potencia de produccin/instalacin
sea como mximo la potencia de consumo110. Es una forma de limitar, y no es una
limitacin del crecimiento, es una racionalizacin del crecimiento, entendemos111.
Para que se entienda, si el autoconsumidor tiene contratada una potencia de 5 kW
en casa, puede ponerse 5 kW como mximo de instalacin, no cincuenta. Ahora
bien si se tiene dos megavatios, pues se puede poner dos megavatios. La limitacin
de 100 kW que ahora recoge el borrador no tiene ninguna justificacin ni tcnica
ni econmica. Precisamente esta limitacin est impidiendo que el primer mercado
natural, los consumidores industriales, se lance a ello. Y es el primer mercado
por muchos motivos. En primer lugar porque en muchos casos va a acceder ms
fcilmente a la financiacin, pero, sobre todo, porque durante las horas de sol,
mientras que las casas estn vacas (coincide con el horario laboral y escolar); las
industrias y las oficinas operan a pleno rendimiento.
En cualquier caso, una instalacin para autoconsumo es una solucin de
ahorro y eficiencia energtica, y nunca debera ser incompatible con otras
soluciones de ahorro (cerramientos, aislantes)112. Aqu deberan entrar medidas
109
La regulada mediante el Real Decreto 1663/2000, de 29 de septiembre sobre conexin de instalaciones fotovoltaicas
a la de de baja tensin.
110
Se habla tambin de la potencia contratada, pero nos parece ms ajustada la que realmente se
consume.
111
Pero, desde el sector empresarial fotovoltaico, se habla de penalizaciones para el autoconsumidor. Por
ejemplo, si se tiene una instalacin fotovoltaica que produce cien y de esos cien slo se consume setenta.
Pues la diferencia, los otros treinta, si pasado el ao no se ha compensado que se pagara al mismo precio
que se haya pagado a la nuclear, o al precio medio del ao anterior. Eso ya es una penalizacin. Pero sea
cual sea la frmula de penalizacin, nunca se debera regalar los kilovatios excedentes. No somos de esa
opinin, por varias razones. Una es que tal como se est caracterizando jurdicamente al autoconsumidor
no es productor, por tanto, entre otras cosas, no puede vender energa. Y otra razn tiene que ver con
la profunda empata que sentimos por esta modalidad de generacin de energa, que nos anima a traer a
colacin la llamada economa del regalo. Esta modalidad de economa se practica cuando se regala lo
ms valioso que se tiene, y de forma annima, como es, por ejemplo, la sangre. Salvando las distancias se
encontrara esa energa excedentaria no saldada pasado el tiempo establecido para hacer la compensacin.
En un balance compartido es ms fcil de verlo, y tambin cuanto ms autoconsumo haya, pues se
aplicara la reciprocidad; en cualquier caso es energa verde que va a consumir un vecino. Al mismo tiempo
insistimos en reclamar incentivos fiscales para el autoconsumo, al menos, como exenciones.
112
Por ejemplo, si un autoconsumidor en su domicilio consume 4.000 kWh y se instala una instalacin
renovable para producir 4.000 kWh y al cabo de un tiempo, dentro de dos aos, por ejemplo, instala un
acristalamiento mejor o un sistema de monitorizacin de la calefaccin que mejora la eficiencia, o cambia
todas las bombillas, por leds El caso es que si se consigue, gracias, a esa mejora bajar de 4.000 a 3.000 pues
que no se considere que sobra el treinta por ciento y que el resto se tiene que regalar, lo que desincentivara
262
de estmulo113, aunque fuera, como siempre reclamamos, a travs de exenciones.

Y, adems, no hay que olvidar la calidez y el confort, en definitiva, calidad de vida
en el interior de las viviendas, que se gana con esas medidas de ahorro.
A modo de sntesis, y para entender mejor lo que supone la generacin de
electricidad por autoconsumo con balance neto, traemos a colacin una breve
comparacin con el actual modelo, de Mercado podamos llamarle, incluso
con el anterior, el del monopolio, pues al da de hoy, en algunas cuestiones est
an vigente. El rgimen de monopolio, el clsico: el cliente opta por mantenerse
a tarifa integral, seguir siendo suministrado por el distribuidor de la zona,
quien aporta tanto el servicio de la red como la energa elctrica. El rgimen de
mercado, el novedoso: en cambio el cliente o consumidor opta por acogerse al
rgimen de mercado, el servicio de red se lo seguir prestando el distribuidor de
la zona (estamos ante un rgimen de red nica), pero la energa se la vender
el comercializador (agente sin actividad industrial, pues carece de redes) que
libremente elija. El rgimen de autoconsumo, el futuro inmediato: el consumidor
se acoger al rgimen de mercado, el servicio de red se lo seguir prestando el
distribuidor de la zona (estamos ante un rgimen de red nica), pero la energa se
la genera el mismo, aunque el comercializador o sujeto saldador, como ya se la
ha definido, le gestionara sus excedentes de energa.
5. ENERGA: DEL MERCADO A LA ECONOMA INTELIGENTE114
El actual sistema energtico elctrico es muy complejo e ineficiente, en muchos

sentidos. De ah la urgente necesidad del nuevo modelo energtico que hemos
tratado de esbozar supra. Sin embargo, en el momento presente nos encontramos
ante una carrera de obstculos jurdicos-administrativos115, para poder consumir
otras medidas complementarias de ahorro energtico. Esta situacin quedara solventada convirtiendo el
derecho de propiedad de los paneles fotovoltaicos en un derecho de alquiler para un periodo de tiempo
dado, lo que se conoce como alquiler ecolgico, que asimismo quedara subsumido en el servicio que
prestan las empresas de servicios energticos.
113
A travs, por ejemplo, de ordenanzas fiscales. Cabe referirse al Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril,
de medidas para el impulso de la recuperacin econmica y el empleo, que permiti beneficiarse de deducciones
las obras que fomentaran la eficiencia energtica, como es la mejora de la envolvente trmica del edificio
(aislamiento de ventanas, paredes o cubiertas).
114
Ciertamente nos ha servido de inspiracin para el ttulo de este epgrafe la prolija obra dirigida por J.
L. GARCA DELGADO y J. C. JIMNEZ, Energa: del monopolio al mercado. CNE, Diez aos en perspectiva,
Comisin Nacional de la Energa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006, cuya lectura es muy recomendable
para conocer el recin proceso de liberalizacin de los sectores energticos. Tambin es cierto que nos gusta
el trmino inteligencia, pero referido no tanto o no slo al desarrollo tecnolgico al que se suele asociar,
sino al desarrollo humano. Y una buena definicin de dicho desarrollo nos la proporciona el filsofo Jos
Antonio MARINA cuando seala que la La funcin principal de la inteligencia no es conocer sino alcanzar
la felicidad y la dignidad en Los secretos de la motivacin, Ariel, Barcelona, 2011, en la contraportada.
115
Y ello salvando la paridad de red; concepto entendido como la coincidencia entre coste de producir
un kWh directamente en un punto de consumo y el precio de otro kWh suministrado por la red en ese
mismo punto de consumo. En el caso fotovoltaico, la paridad de red depende bsicamente de tres factores: el
ndice de irradiacin, el coste de instalacin del sistema fotovoltaico y el precio de consumo de la electricidad
suministrada por la red. De este modo, si estamos de acuerdo en que el coste de inversin del sistema solar
es homogneo en todo el pas, podemos concluir que la paridad de red fotovoltaica se alcanzar antes en
Granada que en Asturias.
263
la energa producida por nosotros mismos en nuestra propia casa, o, en nuestro

entorno cercano. Cabe hacer hincapi que no son obstculos tcnicos, que son
jurdicos que, a la postre, son econmicos.
El desafo inmediato es pues, saber gestionar la transicin hacia el nuevo modelo
energtico de generacin distribuida, y, por ende, nuevo modelo econmico, dada
la estrecha relacin entre ambos sectores; no hay que olvidar que la energa disea
el modus vivendi de la sociedad. En este momento cabe recordar lo sealado al inicio
del trabajo respecto que podemos basarnos en el actual rgimen jurdico del sector
elctrico, que se puede aprovechar la direccin tomada con la liberalizacin del
sector. De este modo se va a seguir prestando atencin al actual marco jurdico
que acoge al sector elctrico porque aunque se ha desarrollado bajo imperativo de
eficiencia econmica, de algn modo ha hecho el camino para poder transitar a lo
que nos gusta llamar una economa/energa inteligente. Pero, tambin, nos va a
servir de base, de gua, la naturaleza fsica de la electricidad; que mutatis mutandis
significa estar atento al medio natural.
El servicio/suministro de la electricidad tiene unas caractersticas tcnicas sin-
gulares que le hacen diferente a cualquier otro producto o servicio, y que influye
sobremanera a la hora de establecer su rgimen jurdico. Entre esas caractersticas
destacan la instantaneidad del suministro, la imposibilidad de almacenar la energa
elctrica de una forma eficiente, con la consiguiente necesidad de que oferta y
demanda siempre coincidan en tiempo real. En definitiva, que la electricidad est
sometida, antes que nada, a los principios de la fsica que no de la economa116. Sin
embargo, todas las reformas van encaminadas hacia la economa
Pero, las normas no pueden ir en contra de las leyes de la fsica, no pueden
desconocer la naturaleza de la electricidad, como la naturaleza en general117. El
primer objetivo de la normativa sobre el sector elctrico no es lograr un suministro
de electricidad al menor precio posible, sino sobre todo y antes que ello, que ste
sea seguro y se realice en unas condiciones determinadas de calidad, que incluye
la proteccin del ambiente118. Esta reflexin nos da pie a justificar el sentido del
presente epgrafe, donde queremos remarcar que el nuevo modelo energtico, el
116
LANDA LPEZ DE OCARIZ, A., La operacin del sistema en Derecho de la energa, op. cit.,
pg. 409.
117
En efecto, se apostara ms que nunca si cabe por el imperio de la Ley, pero tanto de la Ley
social como de la Ley fsica, cuyo germen hay que buscarlo, precisamente, en el origen del Derecho
Administrativo, como nos lo recuerda GARCA DE ENTERRA con las siguientes palabras: En el fondo, esta
formulacin del imperio o de la soberana de la Ley como ideal poltico no es ms que una transposicin
a la teora social del principio de legalidad del universo sobre el que trabaja el pensamiento de Occidente
desde el Renacimiento y que alcanza en la Fsica de Newton y en la Ilustracin su expresin definitiva. Es
bien conocido continua diciendo GARCA DE ENTERRA como Montesquieu abre su gran obra que va
a ser uno de los ms eficaces motores del nuevo movimiento justamente desde esta idea central, que hace
unvoco el sentido de las leyes en la naturaleza y en la sociedad: Las leyes en su significacin ms extensa son
las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas, y en este sentido todos los seres tienen sus
leyes; la divinidad tiene sus leyes; las inteligencias superiores al hombre comn tienen sus leyes (De lEsprit
des Lois, part. I, 1.I, cap.1). Desde esa concepcin se aboca con todo rigor a la tesis de que en descubrir,
proponer, sancionar, y finalmente sostener esas leyes naturales que presiden la vida social, se resume toda
la funcin del poder poltico en Revolucin francesa y administracin contempornea, Civitas, Madrid,
2005, pgs. 22 a 23.
118
Como lo seala expresamente, a modo de colofn, la Exposicin de motivos de la LSE.
264
de la generacin distribuida, adems, de congeniar muy bien con la idiosincrasia

de la electricidad, va a ser un revulsivo en todos los sentidos, pues por su propia
naturaleza, va obligar a hacer las cosas de otra manera: a favor del inters general119.
Vemoslo.
5.1. Refuerzo de la liberalizacin y de la intervencin pblica en el sistema

elctrico
Hablar de energa es hablar de economa, y ahora mismo, como se evidencia,

de Mercado. Precisamente, el llamado rgimen especial, donde se incardina el
autoconsumo, nace, prcticamente, con la liberalizacin y, adems, en ambos
contextos (economa y energa) se sigue hablando tanto de Estado como de Mer-
cado120. Como es sabido, el sector elctrico ya no es un sector reservado a la accin
pblica, se reconoce que puede ser desarrollado libremente por los particulares
como una actividad econmica ms, pero teniendo presente la distincin que reali-
za LSE entre actividades liberalizadas (produccin y comercializacin), y actividades
reguladas (gestin econmica y tcnica, transporte y distribucin).
Incidiendo en esa distincin queremos aventurar por dnde podra ir la
anunciada reforma de la normativa cabecera del sistema elctrico, de manera que
facilitara la implantacin y generalizacin del nuevo modelo energtico. Consi-
deramos que deberan afianzarse, reforzarse las dos direcciones a la vez, sin caer
en contradicciones, es decir, la liberalizacin y el protagonismo pblico, por las
razones que a continuacin se exponen. En realidad, vamos a hacer hincapi en
cuestiones ya apuntadas a lo largo del trabajo para defender con mayor rigor las
propuestas del presente trabajo.
Empezamos por la vertiente liberalizadora. La generacin de electricidad, como
ya se vio, a travs del autoconsumo cualquiera puede desarrollarla (art. 9). Cualquie-
ra hace referencia a la oportunidad de que, incluso, los consumidores finales (per-
sonas fsicas o jurdicas) se conviertan en generadores. Las personas sern dueas
de sus decisiones y de los medios necesarios para la satisfaccin de sus necesidades
energticas, que deberan ser ms reducidas que el actual consumo. La toma de
decisin se trasladar a grupos sociales ms amplios convirtiendo todo el proceso de
la produccin de energa, en ms transparente y democrtico. De nuevo apelamos a
la posibilidad del autoconsumo con balance neto colectivo, para dar entrada a ms
personas, grupos interesados, pero con impedimentos econmicos, espaciales
Y asimismo reclamamos seguridad regulatoria para establecer la confianza entre
las partes del comercio121; pero no es suficiente, adems, se necesita un marco
119
Lo significa volver al origen, a la razn de ser del Derecho Administrativo, como bien se ilustra en
GARCA DE ENTERRA, E., Revolucin francesa y administracin contempornea..., op. cit, in extenso.
120
Respecto al predominio de uno u otro, somos de la opinin de que el Mercado no se puede oponer
nunca al Estado, pues en realidad es el Estado el que crea al Mercado.
121
La Comisin Europea, consciente de que peligran los objetivos de la conocida frmula 20/20/20
reclama seguridad regulatoria/reglamentaria, un planteamiento ms coordinado de un marco de apoyo
a la energas renovables, y aumento de la financiacin de las fuentes renovables sobre todo en el sector
265
regulatorio justo y transparente, es decir, con las mismas condiciones de juego para
todos122. Pues, como es bien sabido la igualdad de trato slo es vlida entre iguales.
En este nuevo modelo energtico no slo se produce de otra manera sino que
tambin se comercializa de otra manera. Las comercializadoras, que compran la
electricidad demandada por sus clientes en el mercado elctrico y se la venden a
stos, pueden tener orgenes muy dispares123.
Por otra parte, incluso las actividades reguladas (transporte y distribucin), de
alguna manera se liberalizan, como es sabido, a travs del libre acceso a la redes, ya
que de la disponibilidad o libre acceso para todos de las redes de transporte y distri-
bucin existentes depende, en definitiva, la apertura del mercado de la energa.
Los sujetos, agentes del sector elctrico y los consumidores cualificados y ahora
tambin los consumidores finales tienen la posibilidad de hacer transitar la energa
elctrica a travs de redes de las que no son propietarios, y ello hace posible un mer-
cado de agentes mltiples en un sistema de red nica. Los sujetos con derecho de acceso
resulta clara y no hace distincin entre sujetos que realizan actividades reguladas
y no reguladas: a todos los del art. 9 LSE. En efecto, en los llamados monopolios
naturales, en los que el proveedor tiene que estar fsicamente unido al usuario y
la eficiencia econmica determina que slo una instalacin fsica de conexin es
factible, la clave est en separar el negocio de transportar del negocio de vender;
es decir, ser el propietario de la red no da derecho a monopolizar la venta el pro-
ducto: la energa elctrica que se transporta por los conductores puede pertenecer
a cualquier operador del mercado124.
Los viejos servicios pblicos en monopolio han sido sustituidos con la libera-
lizacin por la competencia, asumiendo entonces el Estado la posicin de Estado
regulador, dejando de ser Estado gestor. El Estado regulador interviene y lo suele
hacer con mucha intensidad, pero lo hace justamente para que haya mercado y
competencia, aparte de otros objetivos de seguridad o solidaridad social, que el
mercado por s mismo no puede garantizar. Pensamos en el consumo denomina-
privado, en la Comunicacin de la Comisin Europea Renewable Energy: a major player in the European
energy market.
122
De este modo, si una empresa se comporta bien (social, ambiental y econmicamente), se le aplica
el libre comercio; si se comporta mal, se le impondrn mayores aranceles para que sus productos sean ms
caros, menos competitivos.
123
Consideramos que pueden tener especial protagonismo las cooperativas (vide Disposicin adicional
novena, LSE, y asimismo su normativa, la Ley 27/1999, de 16 de julio, estatal, sin perjuicio de la respectiva
normativa autonmica). Las competencias locales en materia de suministros energticos, tradicionales
en numerosos pases europeos, estn abocados a una importante transformacin. No parece adecuado el
mantenimiento en manos de las entidades locales de las redes de distribucin, que al estar necesariamente
segregadas de la fase de suministro, pierden todo contacto territorial con los vecinos, que era su razn de
ser, MARALET, E., Comunidades Autnomas y regulacin sectorial: la distribucin de competencias en la
energa en Energa: del monopolio al Mercado, op. cit., pg. 405.
124
Como lo seala expresamente la Exposicin de Motivos LSE: el transporte y la distribucin se libera-
lizan a travs de la generalizacin del acceso de terceros a las redes. La propiedad de las redes no garantiza
su uso exclusivo. La eficiencia econmica que se deriva de la existencia de una nica red, raz bsica del
denominado monopolio natural, es puesta a disposicin de los diferentes sujetos del sistema elctrico y de
los consumidores.
266
do social, dirigido a los clientes que socialmente deben ser considerados como
consumidores escasos de un recurso esencial125.
Tambin pensamos, que recursos naturales estratgicos como el petrleo
no se deberan dejar al Mercado, porque ste no considera el agotamiento de los
recursos, ni los efectos dainos de su utilizacin, ni el necesario reparto justo de los
mismos; que son los tres criterios ms importantes a la hora de utilizar los recursos
naturales. O bien cambia el Mercado o sera una entidad que velara por el inters
general Como seala GONZLEZ-VARAS, aunque se prefiera actualmente confi-
gurar como mercados los sectores energticos, dichos mercados tienen un carcter
especial; son mercados de inters general, estratgicos, pblicos, etc.126. En este
sentido se manifiesta el prembulo de la LSE: El suministro de energa elctrica es
esencial para el funcionamiento de nuestra sociedad. Dada esa consideracin los
poderes pblicos no pueden quedar indiferentes. En efecto, no se puede descuidar
la garanta del suministro de energa elctrica, su seguridad y regularidad, en su
contexto actual de gran acceso a las redes, y en consideracin a su condicin de
servicio esencial.
Adems, el proceso de liberalizacin en el sector elctrico, as como en otras
industrias de red, se basa en la idea de que la competencia es fuente de eficiencia
econmica, incluso energtica. Pero, es eficiente socialmente (privacidad y salud
pblica)? Nos referimos, por ejemplo, al escollo importante de la privacidad, la
independencia de ser annimo, dada la informacin de los hbitos de consumo
elctrico que se transmite a travs de las redes inteligentes, y asimismo a otro escollo
no menos relevante, como es, la contaminacin electromagntica procedente de
los sistemas de medida inteligentes. Se trata, sin duda, de los efectos perversos (exter-
nalidades negativas en jerga econmica) del innovado modelo energtico, que no
le desmerece, pero s obliga a estar especialmente atentos, lo que se traduce en un
nuevo tipo de intervencin pblica ms indirecta, si se quiere, pero intervencin.
En este sentido, coincidimos totalmente con MELLADO RUIZ, cuando seala que
la Administracin debe ser, hoy en da, un poder ms de direccin y de coordina-
cin de esfuerzos (pblicos y privados)127 que de limitacin, imposicin e incluso de
fomento o de la misma y en principio intocable labor de prestacin de servicios
pblicos a los ciudadanos128. Tambin queremos aprovechar este contexto para
reclamar la decencia pblica obligada129.
Incidiendo en el necesario plus de intervencin administrativa, cabe recordar
que la LSE determina un plus de regulacin en atencin a la condicin de las
redes de monopolios naturales, que entendemos debe ser intensificado en cohe-
125
Como se contempla en el Real Decreto-Ley 6/2009, por el que se adoptan determinadas medidas en
el sector energtico y se aprueba el bono social.
126
GONZLEZ-VARAS IBAEZ, S., Los mercados de inters general: de telecomunicaciones y postales,
energticos y de transportes, Comares, Granada, 2001.
127
De rbitro, aadiramos, como es notorio, por ejemplo, en el Real Decreto 1699/2011, que allana el
camino al autoconsumo.
128
En el estudio sobre El contrato de colaboracin pblico-privada de prestacin integral de servicios energticos,
en este mismo volumen.
129
Es muy recomendable y oportuna la lectura de A. NIETO, El desgobierno de lo pblico, Ariel,
Barcelona, 2008.
267
rencia con la conversin de la red de flujo de electricidad (clsica) en una gran

batera130 y, adems, en inteligente. Esta ltima caracterstica es fruto de la fusin
del sistema elctrico con las TICs, por tanto, nuestra idea es que se le sumara
tambin su idiosincrasia normativa, su calificacin de dominio pblico radio-
elctrico131, es decir, se intensificara el carcter pblico de la red, para fomentar
el acceso a las propiedades comunes, a la Internet de la energa. En definitiva
que se pueda hablar de un espacio comn digital, de un sistema elctrico de
todos. Con esta plataforma digital reforzada pblicamente132, entendemos se
podrn tutelar mejor las otras cuestiones que nos preocupan: la esfera privada
de los usuarios133 y el control de la contaminacin electromagntica. El Mercado
por s slo descuida dichos aspectos adversos. La mera invocacin del Mercado
no puede servir como un mantra que solucione todas las cuestiones que sur-
gen. Adems, no hay que olvidar los distintos ttulos de intervencin que ostenta
el poder pblico sobre el sector energtico, a saber: planificacin, coordinacin,
regulacin, inspeccin, establecimiento de reglas de calidad, suspensin del suministro,
expropiacin, autorizacin, deber de notificacin, etc.134.
130
Con el modelo actual de generacin centralizada, partimos del hecho de que los centros de pro-
duccin y los centros de consumo tienen que estar unidos fsicamente a travs de una red, ms o menos
compleja, configurando un sistema elctrico y que cualquier actuacin sobre un elemento de ste, ya sea
una instalacin de generacin, transporte, distribucin perteneciente a un cliente, pueda tener efectos
inducidos sobre el resto de instalaciones conectadas a la red, lo que obliga a que exista una coordinacin
centralizada, que ser tanto ms compleja cuanto mayor sea el tamao del sistema interconectado. Esta
coordinacin centralizada del sistema elctrico, es lo que se denomina operacin del sistema elctrico (art.
34 LSE). Esta circunstancia ser modulada con la gestin distribuida, pues lo que har falta es la conexin
no ya de la generacin de energa con el consumo, sino la generacin distribuida con la red de distribucin
considerada, fundamentalmente, como una gran batera. Esta nueva necesidad reafirmar el mantenimiento
de la intervencin pblica, pues se mantiene el monopolio natural de la red.
131
Como se le caracteriza en su normativa: Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de comunicacio-
nes.
132
La Administracin ofrece la mejor garanta del acceso no discriminatorio.
133
Vide la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y del comercio
electrnico.
134
La LSE recoge las competencias administrativas de la Administracin General del Estado y de las
Comunidades Autnomas en general (art. 3). En el mbito de la actividad de produccin, el Estado tiene
competencias en la planificacin elctrica (que tiene carcter indicativo), en la retribucin de la garanta
de potencia, en la retribucin de la produccin del rgimen especial, en la organizacin y funcionamiento
del mercado de produccin, en la regulacin bsica de la generacin y en la autorizacin de instalaciones
de produccin cuando su aprovechamiento afecte a ms de una Comunidad Autnoma, que en el caso
de la produccin del rgimen ordinario ser siempre. Como se puede apreciar, es el Estado el verdadero
regulador de la actividad de produccin y tambin de todo el sector elctrico , por ms que formal-
mente ese ttulo recaiga en la CNE. Y dentro de la organizacin del Estado, actualmente corresponde su
ordenacin y regulacin al Ministerio de Industria. Las Comunidades Autnomas son competentes para
el desarrollo legislativo y la ejecucin del rgimen energtico, y el fomento de las energas renovables
de rgimen especial y de la eficiencia energtica en el territorio de su Comunidad, as como en materia
de ordenacin del territorio y urbanismo, y proteccin y defensa de los consumidores. Finalmente, para
mejorar el servicio prestado a los administrados se fomenta los flujos de informacin entre los rganos
competentes de las Comunidades Autnomas, el Ministerio de industria, y la Comisin Nacional de la
Energa (CNE).
268
5.2. Volver a la economa (real) y al entorno (natural)135
En el actual contexto de crisis energtica y, por tanto, de necesidad de ahorro

y eficiencia energtica, se repite la eterna historia de la energa solar, es decir, el
asombro al descubrir cunto de lo tenido por innovador en la tecnologa solar
era, de hecho, viejo y bien comprendido. El absurdo de tener que redescubrir
cuanto debera haberse practicado continuamente136; como sucede en el sistema
elctrico, que con el autoconsumo volvemos al origen137, pues como vimos fue
descentralizado, aunque no por autoconsumo, sino por generacin prxima al
consumo. A ese origen habra que incorporar, claro est, las mejoras y oportuni-
dades de la tecnologa actual, y asimismo, el refuerzo que supone contar con las
redes de transporte y distribucin de energa, como reducto de almacenamiento y
de transacciones de compra y venta de energa. Refuerzo que todava ser mucho
mayor cuando se generalice la Internet de la energa. En efecto, las energas
renovables no son una novedad138 ni la necesaria eficiencia energtica, ni la genera-
cin distribuida, ni siquiera las empresas de servicios energticos139, pero s lo es la
inmediatez, la instantaneidad, con que se produce todo, gracias a la revolucin digital.
Las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TICs) se constituyen en el
sistema nervioso de la economa para gestionar y distribuir los recursos de forma
eficiente. En este momento, cabe decir que entendemos por energa inteligente140
esa energa renovable, descentralizada, pero, adems, tecnolgicamente sencilla
pues interioriza sabidura, que se conoce desde hace mucho tiempo, a la que se
le suma, ahora, la inmediatez, es decir, la revolucin digital.
Pero, actualmente, hablar de energa es hablar de complejidad, por tanto, la nece-
sidad de disponer, al menos, de un conocimiento oportuno para tomar conciencia
de las particularidades, hndicaps de la energa, en general, y de la electricidad, en
particular. En este sentido es necesario, de entrada, un ejercicio de simplificacin,
transparencia para que llegue oportunamente a los consumidores, que no ser
demasiado problemtico pues la energa distribuida, por definicin, ser mucho
menos compleja, y ms eficiente, es decir, energa inteligente, y ahora mismo
135
O, lo que es lo mismo pensar y actuar en ciclos, como nos los mostr magistralmente Barry COM-
MONER en El circulo que se cierra, Plaza y Jans, Barcelona, 1973, pues en la naturaleza todo viene de
algn lado y camina hacia otro, lo que obliga a pensar globalmente: Todo est conectado con todo lo
dems.
136
Como magistralmente nos lo hacen ver K. BUTTI y J. PERLIN en Un hilo dorado. 2500 aos de
arquitectura y tecnologa solar, Herman Blume, Madrid, 1985. El propio ttulo: Un hilo dorado, es una
alusin amable a la energa solar, que simboliza la historia de la humanidad, y como la arquitectura solar y
tecnologa han evolucionado en respuesta a las fuerzas sociales y econmicas de los ltimos milenios.
137
No en vano lo original, (lo novedoso), de acuerdo con el prestigioso arquitecto Antoni GAUD es
volver al origen, en BERGS I MASS, J. et alter, Vida y obra de Gaud, Crculo de Lectores, Madrid, 2002,
pg. 34. Asimismo cabe traer a colacin su sabio consejo: No me copiis a mi, copiad a la naturaleza.
138
De hecho el uso de las fuentes renovables, desde la biomasa a los molinos de viento, es anterior al
desarrollo de la mquina de vapor o los combustibles fsiles.
139
Las compaas elctricas vendan servicios al principio.
140
Que ha dado nombre a numerosos programas de fomento de energas renovables, como el actual
Programa para la Innovacin y la Competitividad (2007-2013): Programa Energa Inteligente II (DOUE
C374).
269
estaramos transitando a ella. Dada la ntima relacin de la energa con la economa,

tambin estamos transitando a una nueva era econmica, donde se vuelve al acceso
de las propiedades comunes141, y asimismo, se transita de los derechos de propiedad
a los derechos de acceso, como sucede con el acceso a las redes142. En esa nueva era
energtica y econmica los valores inmateriales asumen una mayor importancia, el
derecho de acceso se convierte en la propiedad ms importante de las personas143, toda
una revolucin cultural y social.
El modelo econmico de capitalismo distributivo parte de que cuando se nos da la opor-
tunidad, est en nuestra naturaleza144 colaborar con los dems por el puro placer de contribuir
al bien comn145. La meta de la economa del bien comn es vivir los valores146 que
se recogen frecuentemente en las Constituciones de las democracias occidentales:
la dignidad humana, la solidaridad, la justicia, la sostenibilidad ecolgica Ac-
tualmente, quien viola estos principios es ms exitoso, porque el xito no se mide
segn el objetivo de la economa (la satisfaccin de las necesidades, la calidad de
vida147 y el bien comn) sino segn el medio, el dinero, que s se mide, como es el
indicador monetario, el PIB148. Y es ms fcil maximizar estos indicadores siendo
egosta e irresponsable149. En este sentido es muy elocuente traer a colacin los
aspectos que conforman de acuerdo con LOPERENA el desarrollo sostenible150,
a saber: el fin, el desarrollo social; el instrumento, la economa; y la condicin, la tutela
ambiental151.
Estas reflexiones nos hacen volver, al concepto de economa de Aristteles. En
efecto, la economa era el arte de administrar la casa (oikonoma), vinculada con la
buena administracin de los bienes. La economa tiene que regirse por el canon
de la razn y de la naturaleza, al servicio del bien de la comunidad, en concreto de
141
Conceptos tan familiares para el Derecho Administrativo.
142
Esta concreta cuestin: de la propiedad al acceso es tratado por SCHUSCHNY, A., La Red y el futuro
de las organizaciones, Kier, Buenos Aires, 2007, pgs. 113 y ss.
143
RIFKIN, J., La civilizacin emptica, op. cit., pg. 533.
144
Segn los expertos, la predisposicin a la empata forma parte de nuestra biologa, pero, como dir
RIFKIN: Hay una historia de la humanidad que an no se ha contado, RIFKIN, J., La civilizacin emptica,
op. cit., pg. 18 y ss.
145
Recomendamos la atenta lectura de C. FELBER, La economa del bien comn, Deusto, Barcelona
2012, que en sntesis nos propone resetear la economa para maximizar el bienestar de nuestra sociedad,
y de quien tomamos las notas sobre dicha economa que en estos momentos reflejamos.
146
La economa del bien comn toma prestada aspectos de muchos mbitos pues el bien comn tiene
un enfoque holstico.
147
La idea de calidad de vida enfatiza el bien comn como un elemento valioso a la hora de
garantizar la felicidad de todos los individuos que forman parte de la comunidad.
148
Pero el xito debe ser medido de acuerdo al objetivo y no al medio. Hoy en da los valores se viven
muy superficialmente porque no se reclaman ni se miden. En la economa del bien comn estos valores se
miden a travs del balance del bien comn; se propone medir el logro del objetivo de la economa.
149
El corazn de la economa del bien comn es el establecimiento de reglas flexibles, a modo de
incentivos; es decir, se incentiva a las empresas a comportarse de forma ms cooperativa, ms solidaria, ms
democrtica, ms ecolgica, ms emptica. Esto no se queda en un simple llamamiento tico o moral, sino
que es jurdico, de manera que las empresas que cumplen con estos valores reciben ventajas frente a las que
no lo hacen.
150
El desarrollo sostenible, grosso modo, pretende una relacin armnica entre el uso antrpico y el
medio natural en que se desenvuelve.
151
Estas consideraciones son recabadas de una Conferencia dada en Santiago de Compostela, con motivo
del IV Congreso Nacional de Derecho Ambiental (19-21 de junio de 2002).
270
la comunidad bsica que es la domstica (la casa). Y se distingue de la chrematstica,

que, a diferencia de la economa (que trata de la utilizacin de los bienes), es el
arte productivo o de adquisicin de riqueza y recursos. No obstante, hay dos tipos
de arte adquisitivo o chrematstica: uno es parte de la economa, aquel que
procura los recursos necesarios para la vida y para la comunidad civil o domstica
(la riqueza que basta para vivir bien y que no es ilimitada); pero hay otra clase de
chrematstica o arte adquisitivo, para la que no parece haber lmite alguno de
riqueza. sta va contra el orden racional natural, porque no tiene lmite152. Como
se observa la definicin de economa de Aristteles bien podra corresponderse
con el concepto de ecologa; no en vano en la idea de respeto de los lmites de la
naturaleza se basaba su concepto de economa. Una cuestin de gran actualidad,
pues no podemos pretender un crecimiento econmico ilimitado en un planeta
finito153, que provoca el nacimiento del ideario denominado decrecimiento
sereno de LATOUCHE154: que no se destruya ms de lo que se construya; puro
sentido comn.
En el momento presente las tres parcelas, a saber, la energa, la economa y la
ecologa viven momentos crticos. Qu casualidad!... No Qu causalidad! Aunque,
en realidad, la ecologa, es decir, nuestro entorno, no padece ninguna crisis, sim-
plemente estamos modificando, perjudicando las condiciones que hacen posible
nuestra existencia como especie en la Tierra155. Simplemente estamos pagando
nuestra irresponsabilidad
A modo de sntesis, podemos afirmar que el Mercado concentra, centraliza e
implica complejidad, y la economa inteligente descentraliza, distribuye e implica
sencillez. La complejidad es verticalidad y burocracia, y la sencillez es horizontalidad,
transparencia y responsabilidad del consumidor. La burocracia es derroche energ-
tico, y la responsabilidad del consumidor es eficiencia y ahorro energtico.
5.2.1. El principio de la cuna a la cuna
La economa inteligente conlleva un cambio de enfoque, pues primar el cmo,

el funcionamiento, el diseo de los procesos y productos, ms que el qu. De hecho,
energticamente hablando lo que nos hace transitar a una nueva era no es tanto la
152
En Libro I de la Poltica de Aristteles, que tomamos de CONILL SANCHO, J., Horizontes de economa
tica, Tecnos, 2 ed., Madrid, 2006, pgs. 80-81.
153
Esta es la gran diferencia de la presente crisis respecto a las anteriores crisis econmicas, es decir,
estamos muy cerca o incluso rebasando ya los lmites naturales, como lo evidencia un informe, Planetary
boundaries (2011), elaborado por prestigiosos cientficos y promovido por el Stockholm Resilience Centre.
154
En Pequeo tratado del decrecimiento sereno, Icaria, Barcelona, 2009.
155
La Tierra seguir aqu cuando nosotros ya no estemos. Son muy elocuentes las palabras del eclogo
R. FOLCH que seala que la Tierra no sufre problema ecolgico alguno; por el momento, las leyes de la
biosfera proceden con toda normalidad, sin contrariar ninguna de sus usuales pautas de respuesta. No hay
crisis ecolgica, pero s deterioro socio-ambiental. Lo que significa que tenemos graves problemas ambientales
pero como consecuencia de no menos graves deficiencias en el funcionamiento de los sistemas sociales. En
Ecologa, desarrollo y sostenibilidad, en Medio Ambiente y desarrollo (Agencia espaola de cooperacin
internacional), junio 2000, n 2, pg. 16. Asimismo del mismo autor, Socioecologa y gobernabilidad: la
subversin posindustrial en Medio Ambiente y gobernabilidad, Icaria, Barcelona, 2000, pgs. 29-50.
271
utilizacin masiva de energas renovables como su funcionamiento, esto es, cmo

se van a disponer, cul va a ser su diseo, a saber: descentralizada, distribuida.
Con el diseo se pretende buscar la mxima eficiencia, pues supone ir al princi-
pio, al origen, o lo que es lo mismo a las causas remotas; ser realmente eficiente sin
lastimar ni la salud ni el ambiente supone atajar los problemas desde su misma
raz. En nuestro campo, el Derecho, significa concebir las normas de manera que
permitan la eficacia y la eficiencia de lo que regulan, y para ello tiene que inte-
riorizar un cambio de enfoque, un nuevo diseo, a saber: de la concepcin lineal
de la cuna a la tumba156, a la circular, de la cuna a la cuna157, de manera que se
cierre completamente el ciclo de los materiales y procesos158. Es decir, un enfoque
enraizado en la imitacin de la naturaleza, en sus ciclos Si aprendiramos a imitar
a la naturaleza tendramos valiosos conocimientos, pero no solo desde la ciencia
y la tecnologa, sino tambin desde nuestro campo, el Derecho; las leyes humanas
deben seguir las leyes de la naturaleza. Cuando se siguen las reglas de la naturaleza
es cuando existe un buen crecimiento.
En nuestro caso, el grupo normativo espaol de la energa no est constituido,
exclusivamente, por aquellas normas cuyo objeto directo es alguna actividad energ-
tica, sino, tambin, por muchas otras normas que inciden en el desenvolvimiento de
tales actividades, como las relativas al ambiente, aguas, urbanismo, edificacin, transporte,
derecho de la competencia Si dichas normas estn bien concebidas, permitirn, por
ejemplo, un buen acceso a las fuentes primarias, sin descuidar, adems, ninguno
de los pasos que le siguen para volver a empezar, como sucede, por ejemplo, en un
edificio bioclimtico159.
Una vez se estn haciendo las cosas correctamente160, entonces s tiene sentido
hacerlas mejor con la ayuda de la eficiencia Para que intentar optimizar un sistema
equivocado? La eficiencia no se puede buscar en los efectos, ni siquiera en las causas
prximas, que es lo que se llama mtodos de final de tubo161. As si un edificio
gasta mucha energa con el aire condicionado y la iluminacin, en vez de o mejor
a la vez que optimizar el rendimiento de la maquinaria, se propone concebir el
edificio desde su inicio plantendose el aprovechamiento de la ventilacin cruzada
y de la iluminacin natural, para no necesitar el gasto de energa que se producira
156
Aunque tampoco hay que despreciar esta concepcin que ha constituido un nuevo enfoque dentro
de las intervenciones administrativas, pues realizaba un seguimiento del producto desde su concepcin
hasta su fin, en MARTIN MATEO, R., Manual de Derecho Ambiental, Thomson Aranzadi, Pamplona, 2003,
pg.65.
157
Principio que da ttulo a la magnfica obra de BRAUNGART, M., McDONOUGH, Cradle to cradle
(De la cuna a la cuna), McGRAW-HILL, Madrid, 2010.
158
Sobre esta consideracin, insistimos, es fundamental la obra de COMMONER, El crculo que se
cierra, op. cit., pues el entorno no se puede considerar como una reserva de recursos, por un lado, y como
depsito de basuras, por otro.
159
ORTIZ GARCA, M., La edificacin solar, op. cit., pg. 129.
160
Si se disea correctamente, por ejemplo, el concepto de ordenacin del territorio ser otro, pues se
permitir la coexistencia y enriquecimiento de la variedad de usos.
161
De nuevo COMMONER, B., La escasez de la energa. La energa y la crisis econmica, Plaza & Jans,
Barcelona, 1977, donde se defiende una visin integrada del sistema energtico; en concreto, que la segunda
ley de la termodinmica (la entropa) sea aplicada al conjunto de los procesos energticos y no slo a las
instalaciones.
272
de otra forma. Incluso el edificio imitando a los rboles producira ms energa

de la que consume.
Hoy por hoy, el diseo de casi todo, es lineal, responde, en el mejor de los casos,
al principio de la cuna a la tumba: est centrada en la fabricacin de un producto
y en su traspaso rpido y econmico a un cliente, sin muchas ms consideraciones.
Son productos en realidad toscos, aparentemente pueden ser atractivos pero no
para la salud ni la naturaleza, como sucede con las viviendas que padecen el llama-
do sndrome del edificio enfermo162. Precisamente el conocido como Cdigo
tcnico de la edificacin163 interioriza una concepcin ms exigente de todo lo
que implica la calidad de vida de los ciudadanos en el uso del medio construido.
Adems, suele tratarse de creaciones de talla nica, de soluciones universales,
basndose en el caso del peor escenario, para que siempre sea eficaz. Este prop-
sito garantiza el mayor mercado posible para un producto. Es decir, fomenta solo
el crecimiento econmico, aunque sea a costa de la salud, del entorno; no es una
economa muy inteligente. Esta filosofa de garantizar el mayor mercado posible al
menor precio posible, sin ms miramientos, ha potenciado la llamada deslocaliza-
cin empresarial, tanto en nuestro pas como en Europa, con el resultado de alto
ndice de desempleo, por todos conocidos. Cierto es que el trabajo se ha convertido
en un recurso global, gracias, una vez ms, a las tecnologas de la informacin y co-
municacin164, y a esa permitida deslocalizacin, pero el mercado laboral no lo es,
es decir, las personas permanecen en su lugar de origen165, sin olvidar, adems, los
impactos ambientales. En definitiva, queremos hacer hincapi en la aplicacin del
principio de la cuna a la cuna respecto al autoconsumo energtico, es decir, que
las tecnologas involucradas (paneles fotovoltaicos, turbinas, molinos) deben ser
producidas en Espaa166, o en su entorno, donde se pueda controlar la aplicacin
162
Sobre esta cuestin puede consultarse ORTIZ GARCA, M., La edificacin solar, Thomson-Aranzadi,
Cizur Menor, 2006, pgs. 95 y ss.
163
Aprobado mediante el Real decreto 314/2006, de 17 de marzo.
164
La Tierra se ha aplanado al acortarse las distancias entre las naciones, haciendo que la geografa
sea cada vez ms irrelevante para decidir, por ejemplo, dnde situar un negocio, como explicar Thomas
FRIEDMAN en La Tierra es plana, op. cit., pg. 47.
165
Aunque, como desgraciadamente ocurre ltimamente en Espaa, cada vez es mayor el numero de
personas que optan por marcharse fuera persiguiendo ese bienestar que su entorno ms cercano no le
ofrece. Esta situacin de fuga de personas no es bueno en general, para el pas, pero tampoco, a nivel
personal, despus de haber hecho una gran inversin en educacin Constantemente nos sorprenden
noticias, cuyos protagonistas son compatriotas, como, por ejemplo, Pablo JARILLO-HERERRO, fsico
por la Universidad de Valencia, que fue galardonado por el presidente Obama por la investigacin de las
propiedades electrnicas y pticas de nuevos materiales como el grafeno. El grafeno es un material flexible,
transparente y conductor que, entre otros fines, puede que se utilice en sistemas de captacin de energa
ms eficientes.
166
Hay que recordar que Espaa fue lder mundial en tecnologa renovable en 2008, y parece absurdo
e ineficiente econmicamente tener que comprar en el exterior Asimismo, cabe resaltar que hay un gran
campo de accin para la innovacin fotovoltaica, tanto en la encaminada a mejorar la eficiencia energtica
de los paneles, como en la orientada a mejorar los diseos arquitectnicos para los edificios. Los mdulos
fotovoltaicos pueden ser diseados e incorporados como componentes bsicos de la estructura de edificios, en
forma, por ejemplo, de materiales de construccin, que funcionara como aislantes trmicos a la vez que como
recolectores de energa. Este planteamiento puede propiciar la popularizacin de una nueva y revolucionaria
arquitectura urbana fotovoltaica. Como sucede, por ejemplo, con las clulas solares nanoestructuradas
3D. Estos nuevos paneles tridimensionales producen una cantidad sesenta veces superior de electricidad
que las clulas solares comunes, pues capturan casi toda la luz que les llega, pueden hacerse de un tamao
273
del principio, propiciando, claro est, economa inteligente. En otras palabras, no

se debera pretender que el sector energtico renovable espaol slo se sostenga
a travs de empresas de servicios.
5.2.2. La revolucin de la eficiencia
Esta nueva era energtica-econmica implicar relaciones comerciales colabo-

rativas integradas en redes que funcionarn ms como ecosistemas que como mer-
cados. En otras palabras, hemos de reinventar nuestra manera de hacer negocios,
hemos de fomentar lo que se llama la revolucin de la eficiencia que implica el
paso de la venta de productos a la venta de servicios167. En realidad, queremos los servicios,
es decir, ropa limpia y planchada, viajar a Almera, para todo ello se necesita energa, pero
no una determinada energa, y desde luego que sea contaminante y escasa, como la que hasta
ahora venimos utilizando masiva e irresponsablemente. Este cambio de vender un producto
a ofrecer un servicio har que la eficiencia energtica y el mayor control de la gestin de los
recursos impulsen el proceso econmico. La reduccin del flujo antrpico se convertir en parte
integral de las operaciones de todas las empresas.
Las empresas distribuidoras de energa, actualmente en nuestras zonas, son
ya las interlocutoras necesarias e imprescindibles para que podamos transitar a
esa nueva era energtica, y asimismo nos mantengamos en ptimas condiciones,
una vez ya estemos plenamente instalados en dicha era. Dichas empresas cogern
fuerza como gestoras del servicio energtico, con nuevas obligaciones y nuevos
servicios, sujetos a tarifas, precios o peajes, y especializadas en la eficiencia energ-
tica, pues su remuneracin en gran medida proceder de lo que ayude a ahorrar
a los consumidores. Las empresas energticas estn empezando a modificar sus
operaciones, pasando de la venta de energa (producto) a la oferta de servicios
energticos (mantenimiento de la red, la compensacin econmica por la energa
saldada, alumbrado pblico). En lugar de ser simples vendedoras de energa
sucia e ineficiente sern proveedoras de servicios energticos eficientes, pues se
retribuirn econmicamente optimizando ese sistema.
Se entiende por empresa de servicios energticos aquella persona fsica o jurdica
que pueda proporcionar servicios energticos en las instalaciones o locales de un
usuario y afronte cierto grado de riesgo econmico al hacerlo, siempre que el pago
de los servicios prestados se base, ya sea en parte o totalmente, en la obtencin de
ahorros de energa por introduccin de mejoras de la eficiencia energtica y en
el cumplimiento de los dems requisitos de rendimiento convenidos (). Deber
ms reducido, con un peso menor y una complejidad mecnica superior. Sobre las potencialidades de la
nanotecnologa respecto a la energa y otros mbitos es sugestiva la lectura de SERENA DOMINGO, P. A.,
La nanotecnologa, CSIC, Madrid, 2010.
167
Duplicando la riqueza mientras se reduce a la mitad el uso de los recursos. Ms de lo necesario no
aporta ms, sino al contrario. Es muy interesante la lectura detenida de esta revolucin contada por sus
padres en WEIZSCKER, E. U.; LOVINS, L. H. y LOVINS, A. B., Factor 4, Crculo de Lectores-Galaxia
Gutemberg, Barcelona, 1997.
274
prestarse basndose en un contrato168 que deber llevar asociado un ahorro de

energa verificable, medible o estimable169.
Mencin especial tienen las prestaciones energticas para las Administraciones
pblicas dado su gran consumo de energa e inters ejemplarizante para las cua-
les se establece el Plan de Activacin de la eficiencia energtica en los edificios de
la Administracin General del Estado170. Asimismo, las empresas pblicas debern
adaptar sus planes estratgicos para optimizar el consumo energtico de sus sedes e
instalaciones celebrando contratos de servicios energticos que permitan reducir el
consumo de energa, retribuyendo a la empresa contratista con ahorros obtenidos
en la factura energtica171.
5.3. El Derecho al sol
A estas alturas del trabajo no hace falta hacer hincapi en las razones por las que
la energa solar nos despierta tanta simpata. Aunque nunca viene mal recordar
que el sol es la fuente de toda vida terrestre, que contiene dentro de s todos los
elementos de los que se compone el planeta en que vivimos, y que sin la luz y el
calor de ese cuerpo celeste, no podramos vivir en la Tierra.
En este momento, nos vamos a centrar en la energa solar stricto sensu, es
decir, la que procede directamente del sol, en todas su variantes (pasiva172, trmica
y foltovoltaica173). En concreto, nuestro foco de inters es el acceso efectivo a la
energa solar, o, lo que es lo mismo, la captacin de los rayos solares. Y aunque lo
tratamos, prcticamente, como colofn del trabajo, en realidad debera aparecer
en los primeros momentos174.
168
Son los llamados contratos de rendimientos energticos. La empresa de servicios energticos financia
el proyecto, incluido el suministro de la energa y/o la instalacin. A su vez, el cliente paga a la empresa
con los ingresos procedentes del ahorro energtico durante el periodo de tiempo acordado. La empresa
sigue siendo la propietaria y se convierte en proveedora de servicios, en lugar de vendedora de energa y/o
respectivas instalaciones. En este nuevo modelo de negocio, los proveedores estn constantemente buscando
nuevas vas que minimicen la energa que utilizan para proporcionar servicios eficientes y sostenibles con
el fin de optimizar sus beneficios.
169
Regulada por el Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperacin
econmica y el empleo (art. 19), que en esta cuestin responde a la transposicin de la Directiva 2006/32,
sobre la eficiencia del uso final de la energa y los servicios energticos. Para mayor conocimiento de esta
modalidad de prestacin energtica es muy recomendable la lectura de L. MELLADO RUIZ, El contrato
de colaboracin pblico-privada de prestacin integral de servicios energticos, op. cit.
170
Previsto en Real Decreto-Ley 6/2010, y aprobado mediante la Resolucin de 14 de enero de 2010,
de la Secretaria de Estado de Energa.
171
De acuerdo con la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa sostenible (art. 35).
172
Aprovechamiento de la energa solar sin mediacin de elementos mecnicos.
173
Aprovechamiento de energa solar con elementos mecnicos, para agua caliente sanitaria (ACS) y
electricidad, respectivamente.
174
Como me hace hincapi Demetrio LPEZ SNCHEZ, amigo y tcnico. Como profesional del sector
fotovoltaico conoce de primera mano los problemas que acarrea no tener acceso a los rayos solares. Adems,
ya como amigo quiero agradecerle la generosidad y paciencia para hacerme ms amable la complejidad del
actual sistema elctrico. Y, una vez ms, hay que ir al eslabn primero, que ha hecho posible esta amistad,
nuestro amigo comn, Antonio Pascual CANO CLEMENTE, que verdaderamente es un sol
275
Somos conscientes que despus de salvar los numerosos impedimentos (eco-

nmicos, legales, tcnicos) resulta que el obstculo primero para autoconsumir la
energa solar se encuentra en la dificultad fsica, real, de acceder al sol, dadas las
barreras fsicas que se interponen entre los rayos solares y la instalacin captadora
de la energa. En efecto, el rendimiento de la solar fotovoltaica es muy bajo, es decir,
por lo general la cantidad de energa que obtenemos es muy pequea en relacin
con la cantidad de radiacin que recibimos, y no se debe slo a la ineficiencia de
las instalaciones fotovoltaicas. El problema es de diseo, pero del edificio e incluso
de la ciudad, pues es sabido que la captacin ms eficiente de energa solar se
produce cuando los paneles fotovoltaicos estn orientados hacia el sur, y para ello
tambin es conocido que previamente las viviendas deben esta dispuestas en calles
trazadas mediante la direccin este-oeste. Aun as, tambin se puede sopesar que
es un problema de escasez de espacio; muchas azoteas, muy juntas, que provocan
muchas zonas de sombra, o superposiciones, que finalmente interrumpen, blo-
quean o, incluso, impiden el acceso al sol. De nuevo estaremos ante una cuestin
de (mal) diseo.
Dados estos negativos diseos, realmente, se hablara de microgeneracin que,
tan solo, alimentara energticamente a los elementos comunes de los edificios, a
saber: las escaleras, los ascensores, etc. Y si tenemos en cuenta que con unas medidas
elementales de ahorro energtico, a saber: cambio de bombillas de bajo consumo y
recomendaciones disuasorias sobre la utilizacin del ascensor (apelando a la salud),
realmente la microgeneracin distara mucho de ser eficiente, incluso podra ser
fcilmente prescindible. En cualquier caso, cuando se crea la ciudad mediante el
urbanismo no se tuvo en cuenta la necesidad de acceder al sol, y ya no slo por cues-
tiones energticas, como las que aqu nos rene, sino incluso teraputicas; quien
no ha odo aquello de donde entra el sol, no entra el mdico Pero, asimismo,
tampoco las viviendas se edifican para acceder fcilmente a los rayos solares. De ah
el inters, como ya dijimos, del Cdigo de edificacin en esta materia.
Hablar del derecho al sol supone ir a la causa remota, que har posible el au-
toconsumo, pues, en sentido estricto, por un lado, asegura el acceso a los rayos
solares, y de esta manera, se asegura la viabilidad de la instalacin fotovoltaica.
Y, por otro lado, el derecho al sol supone atajar los problemas desde su misma raz,
yendo directamente a la fuente, y eso siempre es la mxima eficiencia; en este caso,
energtica. En otras palabras, la aplicacin del que ya conocemos como principio
de la cuna a la cuna. En nuestro caso, nos centraramos en el diseo y concepcin
desde el principio de un edificio para el aprovechamiento de la energa solar, sin
que medien elementos mecnicos, que es lo que se conoce como arquitectura
bioclimtica (energa solar pasiva)175. Es decir, el uso directo de la luz y el calor
del sol, captndolos, almacenndolos y distribuyndolos de forma natural, a travs,
por ejemplo, de la ventilacin cruzada y la iluminacin natural, sin necesidad de
aparatos de aire acondicionado, por ejemplo.
175
Sobre esta arquitectura se puede consultar, ORTIZ GARCA, M., La edificacin solar, op. cit., pgs.
129 y ss.
276
En sentido amplio, el derecho al sol como el disfrute de la energa, pero de calidad

en todos los sentidos (ambiental, econmica y social), y para todos, es decir, el acceso
generalizado a las fuentes renovables. No olvidemos que el sol sale todos los das
y por doquier. De hecho, en el momento actual la energa solar puede caracteri-
zarse como la ms social de las renovables176, cerrando el crculo de integracin del
ser humano con el medio. Y, en un sentido todava ms amplio, el derecho al sol,
puede considerarse como una reivindicacin de volver a la sabidura de las culturas
antiguas, que valoraban y aprovechaban los flujos energticos; en definitiva, cambiar
de rumbo hacia un horizonte de mayor humanidad y armona con la naturaleza177.
En definitiva, el derecho al sol como un smbolo de la economa inteligente, del
bien comn.
Centrndonos en el derecho al sol, en sentido estricto, cabe sealar que constituye
el antiguo y sabio derecho romano, a la garanta del acceso al sol de todos los ciudada-
nos, sin que se interponga una estructura que lo impida. Roma, y por primera vez
en la historia escrita, adopt leyes estableciendo derechos al sol, que, en sntesis,
se trataba del derecho a que la casa del prjimo no se interpusiera entre el sol y la
casa propia. Resulta imposible saber con exactitud la medida en que los romanos
se apoyaron en el sol. Pero, desde los das de Augusto en siglo Primero d.C, hasta
la cada de Roma, el uso de la energa solar para caldear viviendas, reas de bao e
invernaderos se extenda aparentemente a todo el imperio. En este sentido, cabe
sealar que el heliocaminus u horno solar era una habitacin tan comn como
para convertirse en causa de disputas sobre derechos solares que haba de solucio-
narse ante los jueces romanos. Al aumentar la poblacin, el acceso solar a algunos
heliocamini quedaba bloqueado por nuevos edificios y otros artefactos, de donde se
segua la interposicin de demanda de los propietarios afectados. Ulpiano, jurista
del siglo segundo d.C, legisl a favor de los propietarios, declarando inviolable el
acceso de un heliocaminus al sol. Cuatro siglos ms tarde el mismo principio sera
incorporado al Cdigo de Justiniano. Y de ah procede el verdadero significado del
vocablo solar, en relacin con el espacio apto para ser edificado (con clara raz
terminolgica), es decir, suelo, espacio de terreno, con derecho a sol, y a edificacin,
de acuerdo con el Derecho romano. Dicho vocablo ha perdurado hasta la actuali-
dad, pero con un significado sesgado, pues slo implica derecho a edificacin, esto
es, un suelo con metros a edificar. Desde este momento, queremos hacer hincapi
en la necesidad de recuperar el significado completo del trmino solar, que, sin
duda, tendr repercusiones en el urbanismo actual, basado, entre otras cosas, en
el reparto de beneficios y cargas, como se puede leer en el prembulo de, prcti-
camente, cualquier ley de urbanismo.
176
En efecto, por madurez tecnolgica y precio es la ms asequible para la gran mayora de poblacin, y
asimismo, como le gusta matizar a un tcnico conocido, Iigo GARCA CANTERO, es la energa ms social
pues es la que mejor concilia la convivencia, al no producir prcticamente ningn impacto, desde luego
sonoro, en todo caso, alguno visual
177
Clara interdependencia entre las personas y el planeta al que pertenecemos. Aprovechamos la ocasin
para hacer un llamamiento para volver a conectarse con los ritmos del planeta, reconciliarse con la vida,
vivir con la naturaleza, no contra ella, para vivir una vida plena.
277
Las radiaciones solares han sido consideradas hasta el presente como una cosa
comn, res communis, en la formulacin de los juristas romanos, cuyo aprovecha-
miento no precisaba de intervencin del Estado, al menos desde la perspectiva del
Derecho Pblico. Estaramos ante la utilizacin colectiva de una res nullius inagota-
ble. Para el Derecho la energa slo tena relevancia en una de sus manifestaciones,
la lumnica, constituyendo, las servidumbres forzosas de luces y vistas. Sin embargo,
para la utilizacin activa de la radiacin solar en las viviendas se requerir disponer
de un espacio solar determinado, cuyas dimensiones volumtricas vendrn deter-
minadas por el emplazamiento fsico de las edificaciones o solares afectados, las
circunstancias meteorolgicas de la localizacin y las caractersticas de los equipos.
Este espacio solar podra ser dispuesto si se contara con un urbanismo que inte-
riorizara el derecho al sol circunstancia que, desgraciadamente, hasta la actualidad
no ha sucedido, realizando los nuevos trazados este-oeste.; orientando hacia al
sur; evitando las sombras procedentes de otras edificaciones Pero, qu ocurre
con la edificacin consolidada? Pues, que ser campo abonado de la creatividad,
de la gestin del conocimiento y la vigilancia de la tecnologa, por parte de los
tcnicos para captar los rayos solares, y asimismo ser campo abonado de pleitos,
volviendo al tiempo de los romanos, por parte de los abogados; proyectando para
el sol, pleiteando por el sol
Tambin ser objeto de atencin de juristas que realizarn propuestas de lege
ferenda como es nuestro humilde propsito con este trabajo para coadyuvar a
legislar a favor del sol, circunscribindolo, adems, en su oportuno soporte, como
es la ciudad. En sntesis, es necesario promover un marco regulatorio que integre
la generacin energtica distribuida en la planificacin del sistema urbano y en
todos sus elementos.
5.3.1. Ciudad filoenergtica178: edificios bioclimticos y movilidad inteligente179
De acuerdo con esa futura normativa solar, el autoconsumo, o la generacin

inteligente de energa, se deber interiorizar desde el principio, en buena apli-
cacin del principio de la cuna a la cuna en todas las actuaciones pblicas y
privadas, por ejemplo, a la hora de ordenar el territorio180, planificar las ciudades181,
disear edificios, concebir la movilidad. Haremos, entonces, un uso eficiente de los
178
Hemos elegido este trmino por la perspectiva holstica que conlleva, y adems toma el nombre de
la obra colectiva, coordinada por R. MARTIN MATEO, La ciudad filoenergtica, Instituto de Estudios de
Administracin Local, Madrid, 1981.
179
Una ciudad si es de verdad inteligente evitar que sea excesivamente transitada por vehculos
particulares, en todo caso, transporte pblico, bicicletas, y por supuesto, personas, que dejaran de ser
peatones
180
As, la LSE afirma que la planificacin de las instalaciones de transporte y distribucin de energa
cuando stas se ubiquen o discurran en suelo no urbanizable, deber tenerse en cuenta en el correspondiente
instrumento de ordenacin del territorio (art. 5).
181
La legislacin urbanstica contiene frecuentes alusiones a las redes de energa elctrica, o similares
expresiones, en el contexto general de los servicios que han de preverse en el planeamiento urbanstico.
Sobre esta cuestin, vide GONZLEZ-VARAS IBEZ, S., El suministro en el sector energtico, op. cit.,
pg. 179 y ss.
278
elementos limitados de que disponemos, y tendremos ciudades solares. Entre tanto,

emerge con fuerza el concepto de ciudad inteligente (del ingls smart city)
como el nuevo ecosistema urbano para el futuro. Es una ciudad comprometida con
su entorno, compacta y densa, con continuidad formal, multifuncional, heterognea
y diversa, donde las infraestructuras estn dotadas de las soluciones tecnolgicas
avanzadas para facilitar la interaccin del ciudadano con los elementos urbanos,
mediante sistemas de medidas inteligentes apoyadas en las TICs.
Sin embargo, al margen de las tecnologas y estrategias de ordenacin, lo ms
importante de una ciudad son sus instituciones y sus gentes, y lo son en la medida que
estimulan una economa real, como la que hemos pretendido caracterizar en este
trabajo. La ciudad es un sistema de hbitat particular que permite a una sociedad
compleja resolver problemas especficos que no pueden encontrar solucin a escala
individual. En las ciudades existe pues, un elevado potencial de ahorro y eficiencia
energtica. La ciudad inteligente como sistema complejo182, en el que coexisten
mltiples procesos coordinados, a saber:
- la ciudad energtica en el aqu (con una planificacin sostenible y un ur-
banismo bioclimtico para conseguir la ciudad solar);
- la ciudad viva en el ahora (aprovechando los datos en tiempo real de las
TICs y las redes inteligentes de energa, la ciudad conectada y eficiente);
- la ciudad social (a travs de la participacin, compromiso, interaccin,
integracin de los ciudadanos con lo comn, y trasladando lo poltico a
los espacios pblicos, para conseguir la ciudad humana)183.
La columna vertebral de la ciudad son los edificios, que, adems, son los
mayores contribuidores al calentamiento global; consumen entre un treinta y un
cuarenta por ciento de toda la energa que se produce y son responsables de un
porcentaje idntico del total de las emisiones de dixido de carbono. Por un lado,
los nuevos desarrollos tecnolgicos hacen posible la reconversin de los edificios
existentes y, por otro lado, los buenos diseos de nuevos edificios hacen posible
que generen su propia energa (o incluso la totalidad de la misma) a partir de
fuentes renovables disponibles a nivel local, lo que nos permite conceptualizar
de nuevo el futuro de los edificios como plantas energticas, que generarn la
energa suficiente para cubrir sus propias necesidades. Las exigencias relativas
a la certificacin energtica de edificios establecidas en la Directiva 2002/91/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, se transpusieron a
travs del Real Decreto 47/2007, de 19 de enero, mediante el que se aprob un procedimiento
bsico para la certificacin de eficiencia energtica de edificios de nueva construccin,
quedando pendiente de regulacin, mediante otra disposicin complementaria,
la certificacin energtica de los edificios existentes. Con posterioridad la Directiva
2002/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2002,
182
Precisamente, aos atrs, hice pivotar la ciudad solar sobre dos ideas: ciudad como complejidad
y energa como simplicidad en La ciudad solar, op. cit., pgs. 828 y ss.
183
Sobre este perfil es muy oportuna la lectura de MERMA MOLINA, G. y ROMERO TARN, A., El
impacto de la educacin moral en las ciudades del futuro, Universidad del Valle, Pereira, 2012, en prensa, y
asimismo de JIMNEZ ASENSIO, R., Convivir en la ciudad. La convivencia ciudadana en el espacio pblico,
Fundacin Democracia y Gobierno Local-FEMP, Barcelona, 2011.
279
ha sido modificada mediante la Directiva 2010/31/UE del Parlamento Europeo

y del Consejo, de 19 de mayo de 2010, relativa a la eficiencia energtica de los
edificios, circunstancia que hizo necesario transponer de nuevo al ordenamiento
jurdico espaol las modificaciones que introduce con respecto a la Directiva
modificada, que ha tenido lugar mediante el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por
el que se aprueba el procedimiento bsico para la certificacin de la eficiencia energtica de
los edificios184, que refunde al anterior y lo deroga. Se establece la obligacin de que todos los
inmuebles nuevos, o que experimenten reformas importantes equivalentes al 25 por ciento
de la superficie envolvente o al 25 por ciento de su valor sean de consumo de energa casi
nulo a partir del 31 de diciembre de 2020; en el caso de los inmuebles de las Administraciones
pblicas, este lmite se anticipa dos aos185. Especficamente, indica que esa cantidad casi nula
de energa debe cubrirse en muy amplia medida, por energa procedente de fuentes renovables,
incluida energa procedente de fuentes renovables producida in situ o en el entorno, con
clara alusin a la modalidad de autoconsumo tanto individual como colectivo. El
consumo energtico de los edificios, de acuerdo con la citada normativa, se mide
anualmente. Dependiendo del grado de consumo que tengan y de la potencia y
condiciones de sus instalaciones de microgeneracin, habr momentos en que
sern deficitarios y momentos en que sern excedentarios, lo que exige gestionar
su balance energtico. Adems, las poblaciones necesitarn el aporte de generacin
distribuida en el entorno para cumplir con un saldo de energa casi nulo.
Claramente esta normativa est refirindose a diseos de generacin distribuida
por autoconsumo y con balance neto. Asimismo se exige la elaboracin de planes
nacionales de edificios de consumo de energa casi nulo, lo cual supone un avance
sobre las actuales actuaciones de ahorro y eficiencia: planes Renove cubiertas,
fachadas, electrodomsticos, calderas, sustitucin de alumbrado con LED,
despliegue de contadores con telegestin y telemedida, etc.
Los ciudadanos no slo podemos gestionar la generacin y consumo de energa
sino tambin su almacenamiento (almacenamiento domstico) a travs del vehculo
elctrico enchufable. De esta manera, se debe tener en cuenta la necesidad de recarga
elctrica de los posibles vehculos de cara a la determinacin de la potencia instalada
en la vivienda para el autoconsumo. El coche elctrico, que tampoco entraremos
en detalle, pero que debe ser, en todo caso, complementario del transporte
pblico y como medio directo para reducir el consumo de combustibles fsiles
en el transporte186, se considerara una batera inteligente, es decir, el potencial
para almacenar la energa distribuida. Por la noche con tarifas ms baratas o por el
da con la incorporacin de sistemas reversibles. Exige disponer de un sistema de
interconexin flexible y gil que adecue la demanda a la oferta, sin poner en peligro
184
Mediante el cual se valora la eficiencia energtica de un inmueble, asignndole una etiqueta de
eficiencia energtica similar a los de los electrodomsticos, segn una escala alfabtica que va de A a G.
185
Podemos hacernos una muy buena idea de esta materia a travs del captulo dedicado a los edificios
realizado por E. DOMINGO LPEZ, perteneciente a la obra colectiva coordinada por L. MELLADO RUZ,
Energas renovables, ahorro y eficiencia energtica en Andaluca. Rgimen jurdico, Atelier, Barcelona, 2012,
pgs. 15 y ss.
186
Cabe informar sobre la concesin de subvenciones para la adquisicin de vehculos elctricos de
acuerdo con el Real Decreto 249/2013, de 26 de abril.
280
la seguridad del suministro187. De acuerdo con RIFKIN, los vehculos elctricos son
considerados estaciones productoras de energa sobre ruedas, con una capacidad
generadora de veinte kilovatios o ms. Dado que, por lo general, los coches, autobuses
y camiones pasan gran parte del tiempo aparcados, durante las horas en las que no
se utilicen podran conectarse a la red elctrica interactiva principal, o a la red del
hogar o de la oficina, para proporcionar una electricidad extra que se devolvera a la
red188. Hablar de vehculos elctricos conlleva referirse al servicio de recarga energtica,
y la actividad de gestor de cargas del sistema (art.9 h) LSE) regulado mediante el Real
Decreto 647/2011, de 9 de mayo, que concreta y desarrolla los derechos y obligaciones
de los gestores. Asimismo la citada norma regula el procedimiento y los requisitos
necesarios para el ejercicio de la actividad, teniendo en cuenta que este nuevo sujeto
tiene dos vertientes, a saber: como consumidor, pero a la vez tiene carcter mercantil y
suministra a cliente final, por lo que se asemeja a la figura del comercializador.
Una cuestin, no menor, que se suscita es la infraestructura necesaria para la
recarga de este tipo de vehculos. Precisamente, existe un borrador de real decreto
por el que se establecen los requisitos y las condiciones tcnicas bsicas para
posibilitar la recarga efectiva y segura de los vehculos elctricos, que desarrolla las
instrucciones tcnicas complementarias189 del Reglamento electrotcnico para baja
tensin, aprobado mediante el Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto.
Con el propsito de fomentar este tipo de vehculos se ha aprobado un plan de
incentivos, denominado PIVE (Plan de Incentivos al Vehculo Eficiente)190. El PIVE
se enmarca dentro de las actuaciones de eficiencia energtica de la Administracin
estatal191, y tiene como objetivos favorecer el ahorro, dinamizar el sector del automvil
y retirar vehculos antiguos con muchos aos de circulacin para mejorar el parque
mvil espaol. Las ayudas dotadas con 2000 euros en total192 recaern en los
vehculos que menos emisiones produzcan193, as como los elctricos, hbridos o
hbridos enchufables o que usen combustible alternativo. En el caso de los elctricos,
hbridos enchufables y de autonoma extendida se elimina el tope de precio de 25.000
euros para poder acogerse al incentivo194. Pero a nadie se le escapa el fin de estmulo
187
Pero tampoco la del propio vehculo. Se supone que estos vehculos estarn diseados para que no
se queden por debajo de su necesaria potencia para ponerse en marcha en cualquier momento, y poder
servir de auxilio en una emergencia
188
En La civilizacin emptica, op. cit., pgs. 512-513.
189
En concreto la ITC-BT 52 Instalaciones con fines especiales. Infraestructura para la recarga de veh-
culos elctricos y se modifican otras instrucciones tcnicas complementarias del Reglamento electrotcnico
para baja tensin.
190
El plan contar con una dotacin presupuestaria de 75 millones de euros con cargo al IDAE (Instituto
para la Diversificacin y el Ahorro de Energa, Ministerio de Industria). Que tras su entrada en vigor (1 de
octubre de 2012) se aplicar hasta la extincin de este presupuesto o hasta el 31 de marzo de 2013.
191
De acuerdo con las estimaciones del Ejecutivo el PIVE permitir retirar 75.000 vehculos antiguos
con altos consumos y emisiones, as como ahorrar 26 millones de litros de carburante, 160.000 barriles de
petrleo, 35.000 toneladas de Dixido y, en trminos econmicos, 16 millones de euros.
192
Mil aportados por el Ejecutivo y los otros mil por las marcas.
193
Catalogado por el IDAE con las etiquetas A B de eficiencia energtica (con emisiones de dixido de
carbono de menos de 160 gramos por kilmetro), con un precio mximo de 25.000 euros antes del IVA.
194
A cambio el receptor de la ayuda tendr que entregar para el achatarramiento un turismo con una
antigedad de ms de doce aos, o bien un vehculo comercial ligero (furgonetas) con una antigedad de
ms de diez aos.
281
al sector del automvil, dada la crtica situacin que sufre tanto la industria como
las redes comerciales, y asimismo el carcter recaudatorio del Plan pues el importe
consignado se recupera con creces mediante el aumento de la recaudacin por IVA
y por impuesto de matriculacin. En coherencia con nuestra lnea de pensamiento
apostamos por el fomento de los vehculos elctricos a travs de exenciones fiscales,
por ejemplo, en el impuesto de circulacin.
6. CONCLUSIONES. LA ENERGA: RESPONSABILIDAD DE TODOS Y

DE MBITO LOCAL
El autoconsumo elctrico responsabiliza a todos del esfuerzo energtico y nos

da sentido (de lo) comn. La generacin distribuida de las energas renovables per-
mite el empoderamiento de localidades o colectivos195, y de los ciudadanos, en general.
Es sabido que los ms fuertes sobreviven, pero lo que no se conoce tanto es que los
mejores posicionados, colocados prosperan. Estar mejor posicionado implica un
compromiso energtico y material con el lugar, y una relacin de interdependencia
con l. Y este lugar es el municipio, el mbito local. La sostenibilidad es siempre
local, pues constituye el origen de la accin antrpica, la causa remota.
Una generacin dispersa y basada en las fuentes energticas locales, diversifica
los recursos y aumenta la autosuficiencia de una regin. Adems, permite canalizar
el ahorro privado hacia una inversin local y prxima que beneficiar a toda la so-
ciedad. Como decamos supra no slo importa cmo se genera, sino tambin cmo
se comercializa. Con la generacin distribuida por autoconsumo el comercio de la
energa, por definicin, es de proximidad (circuitos cortos de comercializacin), lo
que conlleva ahorros de todo tipo, y el nacimiento de nuevos mercados de mbito
local, favoreciendo el desarrollo de localidades y reas rurales.
Las Administraciones locales deben desarrollar una gestin eficiente de los
recursos, prestando unos servicios de calidad, asimismo deben velar por el inters
general, es decir, fomentar la economa sin menoscabar la salud de los vecinos
y del entorno natural. Por este motivo deben impulsar proyectos que, si bien
utilizan instrumentos de mercado (empresas), no tienen por qu perseguir los
mismos objetivos de gran rentabilidad econmica. Su accin debe tener un papel
ejemplarizante, caracterizarse por el liderazgo de proyectos transformadores que
permitan conseguir mejoras para la ciudadana y desarrollar proyectos participa-
tivos y sensibilizadores196.
195
Dndole rienda suelta a la imaginacin, un paso ms en la autogestin sera una red elctrica local
capaz de visualizar segundo a segundo el consumo elctrico, y con formas de acumulacin elctrica a su
disposicin. Con una legislacin adecuada, las familias, las comunidades de vecinos y los municipios espaoles
podran ahorrarse desde este mismo ao las futuras subidas en el precio final de la electricidad. La idea
es que, en este momento de transicin, seguramente la energa que consumamos sea ms cara, porque
interioriza todas las externalidades, pero como consumiremos menos energa al ser ms eficiente el sistema,
la factura de la luz no debera incrementarse, sino que, incluso, podra reducirse. El sector fotovoltaico
cree que el autoconsumo por balance neto va a ser una autntica revolucin ciudadana y municipal.
196
Por ejemplo, potenciando la creacin de Empresas Locales de Servicios Energticos mediante el estable-
cimiento de colaboraciones con Administraciones supralocales, empresas privadas, centros tecnolgicos, etc.
282
El futuro ya est aqu, pero an no es conocido; por tanto, es difcil que se

extienda. Y es prioritario que se conozca porque, adems, necesita de la colabo-
racin de todos nosotros como ciudadanos, y, por tanto, usuarios de electricidad.
Es imprescindible convertir al consumidor pasivo en agente activo de un sistema
energtico ms sostenible comunicado, integrado y masivo. El xito de este sistema
necesita de nuestra participacin. Es necesario que estas oportunidades se den
a conocer y para ello son necesarias campaas de concienciacin, por parte de
las Administraciones, para un consumo responsable, inteligente de energa, que
incluya obviamente la divulgacin de todos los dispositivos inteligentes puestos al
alcance de los consumidores.
Y asimismo se debe conocer el ciclo ntegro de vida de la energa que consumi-
mos actualmente, que, de forma generalizada, es centralizada. Dnde se extrae
esa energa? Cmo se transporta y transforma? Con qu impactos ambientales y
sociales para otros pases y sociedades?197 Pues los consumidores somos indirecta-
mente responsables de ese crculo, en este caso, no virtuoso...
De esta manera se puede hablar de la actual transicin, esto es, del monopolio
al Mercado, y de la futura situacin, del Mercado al ciudadano; claro protago-
nismo del ciudadano, lo que coadyuvar al cambio social. En esta nueva era ener-
gtica ciudadanos, empresas, cooperativas, corporaciones locales se convertirn
en productores y consumidores de su propia energa, sin producir externalidades
de ningn tipo (ni sociales, ni ambientales). El flujo energtico centralizado y
vertical de la actualidad paulatinamente ser distribuido y horizontal. Al igual que
la revolucin de las comunicaciones ha generado una forma de pensamiento en
red que permite compartir cdigos abiertos y democratizar las comunicaciones,
lo mismo ocurrir con la democratizacin de la energa198.
Estamos ante un momento apasionante, crtico s, pues es de cambio, pero hacia
algo mucho mejor para todos, que, sin duda, saldremos por ello reforzados199. Y
esperamos que en esta direccin vayan todos los cambios previstos en breve para
el cuerpo normativo energtico. Nos gustara que las reformas fueran generosas
para el autoconsumo de manera que no quedara todo este andamiaje jurdico
para alimentar microgeneraciones200. En sntesis, la generacin distribuida es un
197
Asimismo en los pases menos desarrollados la generacin distribuida puede ser el nuevo paradigma
para satisfacer rpidamente y con eficacia la creciente demanda. Al contrario que la generacin tradicional,
la generacin distribuida puede suministrar energa casi inmediatamente, o bien donde sta se necesita
urgentemente. Y hace posible con inversiones pequeas alcanzar gradualmente grandes objetivos. En muchos
lugares se pasar a tener electricidad por autoconsumo sin haber pasado por la generacin centralizada, del
mismo modo que muchas personas han accedido al telfono mvil sin haber tenido previamente telfono
fijo. La falta de acceso a la electricidad es un factor clave en la perpetuacin de la pobreza. Si millones de
personas se convierten en generadoras de su propia energa, se producir una notable transformacin en
el reparto del poder. Cada comunidad podra producir bienes y servicios de forma local. Estamos ante la
reglobalizacin desde abajo, RIFKIN, La civilizacin emptica, op. cit., pg. 516.
198
Se habla entonces de la soberana energtica.
199
Pues lo utpico es repetir una y otra vez lo mismo, esperando un resultado distinto, como deca
EINSTEIN.
200
Todo lo contrario, pues, incluso, queremos macrogeneraciones para los sistemas elctricos insulares
y extrapeninsulares; en realidad, queremos que toda la energa consumida en las Islas fuera producida por
ellas mismas
283
modelo que se adapta a las condiciones locales y puede gestionarse y mantenerse

desde la sociedad. Adems, no hay que olvidar que las ciudades significan ms de
la mitad de la humanidad. El futuro del mundo y de la sostenibilidad del planeta,
pasa entonces en buena medida por las ciudades, y de cmo afronten los retos del
cambio global.
El camino est trazado, hace falta que lo transitemos juntos, como seala el
proverbio africano: Si quieres ir deprisa, ve solo. Si quieres ir lejos, vayamos juntos.
Es un canto a la empata, a esa reclamada civilizacin emptica de RIFKIN. Pero,
como l mismo reconoce en la historia humana encontramos la paradjica relacin
entre empata y entropa Estamos a tiempo de alcanzar la empata global nece-
saria para evitar el desmoronamiento de la civilizacin y salvar la Tierra?201
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Lo cierto es que no queda tiempo para ser pesimistas
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285
LA SITUACIN DE LOS ENTES LOCALES ANTE
EL NUEVO PARADIGMA DE SOSTENIBILIDAD
ENERGTICA
Iigo del Guayo Castiella

Catedrtico de Derecho Administrativo (Universidad de Almera)
Sumario. 1. Introduccin; 2. Un nuevo derecho de la energa; 3. El nuevo paradigma

de sostenibilidad energtica; 4. La situacin de los entes locales ante el nuevo paradig-
ma de sostenibilidad energtica. Planteamiento; 5. Iniciativas energticas locales en la
Unin Europea; 5.1. El Pacto de Alcaldes. El compromiso con una energa sostenible
local; 5.2. El programa Intelligent Energy-Europe (IEE); 6. Servicios pblicos locales,
iniciativa pblica local y eficiencia. Anlisis de la legislacin espaola vigente; 7.
Energas renovables, planificacin espacial y corporaciones locales; 8. Conclusin.
1. INTRODUCCIN
El calentamiento de la tierra como consecuencia del desgaste de la capa de

ozono, originada, a su vez, por la emisin a la atmsfera de los llamados gases de
efecto invernadero, condujo a los pases del mundo a adoptar decisiones para
disminuir, paliar o poner fin a esa degradacin.
La industria energtica es responsable, en buena medida, de la situacin
descrita, en particular la generacin de electricidad mediante la combustin de
carbn y de hidrocarburos. Tambin el transporte es responsable del calentamiento
global, porque utiliza mayoritariamente hidrocarburos para funcionar. La industria
energtica es la causa de otras externalidades de tipo medioambiental, como los
residuos radiactivos, los campos electromagnticos, etc.
La poltica energtica de los pases de la OCDE descansa sobre los principios
de seguridad, eficiencia y sostenibilidad.
Los recursos energticos que sustentan las economas actuales (fundamen-
talmente, gas y petrleo) son escasos, por eso el primer principio es la seguridad.
Debemos garantizarnos el acceso a esos recursos. La eficiencia es primariamente
eficiencia econmica, es decir, una eficiente asignacin del recurso, lo cual implica
la lucha por reducir todos los costes que el suministro origina. La sostenibilidad
exige que el uso de los recursos energticos no dae el medio ambiente.
Los tres principios imponen polticas de ahorro y eficiencia. Hay que consumir
menos energa y hacerlo de modo ms eficiente.
287
Como el recurso es escaso, debe ser objeto de ahorro y ser empleado de modo
eficiente, evitando el despilfarro. De esa manera, dispondremos del recurso cuan-
do la necesidad sea perentoria. El descenso de los costes, como camino para la
eficiencia econmica, implica la mejora de la eficiencia energtica. As disminuye
la intensidad energtica y se consigue el mismo nivel de produccin o bienestar,
pero con menos consumo energtico. Es evidente que la sostenibilidad exige que
ahorremos energa y que la usemos de modo eficiente.
2. UN NUEVO DERECHO DE LA ENERGA
La situacin actual en la UE y en Espaa, tanto de la estructura de la industria

energtica, como del derecho de la energa, hunde sus races en el nuevo paradigma
poltico, jurdico, y econmico, que tom cuerpo hace treinta aos. Su nacimiento
estuvo marcado por los cuatro hitos siguientes: en primer lugar, las reformas que
pusieron en marcha, en los mbitos poltico y jurdico, los Primeros Ministros
Thatcher y Major (1979-1996) y los Presidentes Reagan y Bush (1980-1992), como
respuesta prctica a una corriente de ideas nacida a comienzos de la dcada de los
setenta, reformas que contribuyeron a detener e invertir la evolucin que haban
experimentado los sistemas polticos y econmicos de inspiracin keynesiana, y
que luego se extendieron a la mayora de los pases desarrollados y en vas de de-
sarrollo (merced al Consenso de Washington, a partir de 1989); en segundo lugar,
esas reformas dieron lugar al alumbramiento de la idea de Mercado Interior, en las
entonces Comunidades Europeas, cuyo Libro Blanco, de 1985, promovido por el
Presidente Delors, sent la bases de la normativa europea que se aprob a finales
de la dcada de los noventa; en tercer lugar, la llamada revolucin de terciopelo, que
produjo la cada del Muro de Berln, en 1989 y, con l, de la nica alternativa clara
a la economa de mercado, ofreciendo como resultado cambios significativos en la
comprensin de las relaciones entre el poder pblico y la economa (y, por tanto,
la energa), y en las formas y finalidades de la intervencin pblica en los mercados
energticos, aderezados con los ocurridos en el mbito tecnolgico, causa y efecto,
a su vez, de la globalizacin del sector energtico; todo lo anterior, por ltimo, dio
paso a la gestacin y ratificacin del Tratado de Maastricht, en 1993, que instituy la
UE, y que impuls polticas econmicas, monetarias y presupuestarias, bien alejadas
de las que se haban seguido en Europa, hasta esas fechas1.
Los acontecimientos descritos dieron lugar, en efecto, a un nuevo paradigma,
al cual ha sido permeable el ordenamiento jurdico espaol, y que ha implicado,
1
Los fracasos que las polticas derivadas del Consenso de Washington cosecharon en algunos de los
pases en vas de desarrollo no son imputables a la finalidad perseguida por el FMI y el BM en su propsito
de aplicacin de los principios inspiradores del Consenso, cuanto a una errnea secuencia de las reformas
y a un desprecio del anlisis sistmico de sus efectos: STIGLITZ, J., El malestar en la globalizacin, Taurus,
Madrid 2002, pgs. 102-108. En cuanto al Mercado Interior Europeo, vide Completing the Internal Market:
White Paper from the Commission to the European Council (Miln, 28-29 de junio de 1985): COM (85)
310, junio de 1985. El nacimiento de la idea de Mercado Interior se produjo gracias a la feliz coincidencia
de lderes polticos con una marcada vocacin europesta como Gonzlez, Kohl, Miterrand, y la propia
Margaret Thatcher (cuyas ideas polticas estn, por cierto, en el origen del pacto de estabilidad que permiti
la unin monetaria).
288
La situacin de los entes locales ante el nuevo paradigma de sostenibilidad energtica
frente a lo que, a primera vista, podra parecer, el reconocimiento de que no existe

camino alguno al margen de la regulacin pblica de la energa (pues sin algn
tipo de regulacin no slo es imposible alcanzar determinados fines colectivos,
sino tampoco corregir determinadas ineficiencias asignativas de los mercados
energticos); resulta conveniente examinar si, y cmo, se ha incorporado, a nues-
tro ordenamiento, el concepto de energy regulation, en cuanto tipo especfico de
las variadas manifestaciones de la regulacin que se practica en naciones cuyos
ordenamientos tienen su inspiracin, en mayor o menor medida, en el common law
angloamericano, y cules son las formas nuevas de intervencin que su presencia
supone. Entre nosotros, corresponde al Profesor Ario haber percibido tempra-
namente el contenido del cambio y haberlo sistematizado. La formulacin de los
principios, hecha por Ario, sobre los que se asienta hoy o debera asentarse la
intervencin pblica en la economa en Espaa se hizo con la terminologa habitual
en la comunidad de los iusadministrativistas, aun cuando las palabras empleadas
estuviesen dando a luz a nuevos conceptos y, con ello, traspasando el umbral que
lleva de un paradigma a otro, razn por la cual habla Ario de la nacionalizacin
de actividades para referirse a los servicios pblicos, o de los servicios pblicos en
competencia o competitivos, culminando el razonamiento mediante la acuacin,
ltimamente, de la expresin el nuevo servicio pblico, palabras que, sin embargo,
llevan en su interior, de la forma que l mismo ha explicitado, las bases de una
versin espaola del tipo de regulacin que se ha extendido recientemente por el
mundo, por influencia, desde comienzos de los aos ochenta, de las ltimas ten-
dencias apreciables en la energy regulation angloamericana, sensiblemente alejada de
la regulacin (no necesariamente econmica) que, por definicin, han conllevado
siempre los servicios pblicos en nuestro pas, es decir, sensiblemente alejada del
concepto espaol mismo de servicio pblico. El inicio de este nuevo paradigma
aconteci cuando en Espaa nos dotamos de una nueva Constitucin (algunos de
cuyos elementos pertenecen al paradigma anterior) y fueron iusadministrativistas
quienes reconstruyeron el derecho pblico econmico, incluyendo la parte relativa
a la energa, desde las bases proporcionadas por el nuevo rgimen constitucional en
1978; en el estudio del derecho atinente a la economa, en general, y a la energa,
en particular, fue cobrando predicamento, paulatinamente, la denominacin de
derecho administrativo econmico y, finalmente, la de derecho pblico econmico,
como reflejo de la necesaria reunificacin del derecho pblico, y de la superacin
de la comprensin del derecho econmico como el derecho de la intervencin
administrativa en la economa, a favor de la idea de ordenacin, que es, por ejem-
plo, la ofrecida por Martn-Retortillo, uno de los ms tempranos sistematizadores
del nuevo orden jurdico-econmico constitucional.
El anlisis de la incorporacin en nuestro ordenamiento, de un concepto de
inspiracin anglonorteamericana de regulacin energtica, debe ser realizado, a
pesar de que existe una protesta extendida, entre los juristas espaoles, sobre la
inutilidad de la importacin de conceptos de otros ordenamientos, que se acenta
cuando, adems, pretende hacerse desde ordenamientos que descansan en prin-
cipios ajenos a los nuestros, y que se exacerba cuando, adicionalmente, el rechazo
289
se fundamenta en motivos ideolgicos derivados de una arraigada identificacin

de los sistemas econmicos del Reino Unido y de los EE.UU. y sus respectivos
ordenamientos jurdicos con determinadas imgenes que concitan un rechazo
generalizado en las sociedades europeas (capitalismo salvaje, liberalismo funda-
mentalista, neoliberalismo opresor de las clases trabajadoras, desproteccin de los
dbiles, desmantelamiento del Estado de Bienestar...), quizs el mismo rechazo
que el provocado por las imgenes contrarias (sector pblico desmesurado y an-
quilosado, gasto pblico incontrolado y despilfarrador, economas acartonadas es
decir, dependientes de subvenciones pblicas, rigidez de los mercados, servicios
pblicos ineficientes...). Es evidente, sin embargo, que todas esas imgenes no
responden a la realidad de los sistemas que tratan de describir, y que la pretendida
neutralizacin de imgenes contrarias mediante la construccin de una llamada
tercera va no es ms que una afortunada marca comercial poltica, otro seuelo
que, como todas las imgenes aqu referidas, nada o muy poco tienen que ver con
el anlisis cientfico del significado del derecho pblico de la energa, ni en Espaa
o Alemania (dos ejemplos, tan slo, de entre los pases grandes de la UE), ni en
los Estados Unidos o el Reino Unido. En materia energtica, la llamada tercera va,
cuyos principales representantes fueron el Primer Ministro britnico Blair y el
canciller alemn Schrder, persigui, probablemente de modo inconsciente, al
menos en el Reino Unido, en el fondo, ensombrecer el hecho de que la tercera va
emprendida, mantuvo, sustancialmente, el aparato organizativo y funcional puesto
en pie por quienes precedieron a los que trataron de recorrer esa nueva va; por
ejemplo, un anlisis del mercado energtico britnico conduce a la conclusin de
que el futuro inmediato de la regulacin pudo estar rodeado de incertidumbres en
cuanto a los detalles, en el momento de la victoria laborista, en 1996, pero est claro
que el mercado liberalizado y privatizado ha sido confirmado por los gobiernos
laboristas, y tiene una larga vida por delante. El anlisis de la incursin, en nuestro
ordenamiento, de un concepto, ms o menos estricto, de regulacin energtica,
procedente de los ordenamientos angloamericanos, no debe ser entendido, por
tanto, como un ejercicio de papanatismo jurdico, sino como un intento de explicitar
una de las variadas interacciones y mutuas influencias que acontecen en el seno
de la UE, en todas las direcciones; desde esta perspectiva, parece evidente que la
idea de regulacin energtica, en su versin britnica, pas al derecho europeo
derivado y, de ah, al espaol.
Treinta aos despus del comienzo de las reformas aludidas, es el momento
de examinar, tambin, qu alternativas se abren dentro de la regulacin ener-
gtica, despus de variadas vicisitudes experimentadas por el sector, incluyendo
estruendosos fracasos, como la quiebra de Enron y el colapso californiano, y no
tan estruendosos, pero igualmente llamativos, como la progresiva concentracin
de poder de mercado en unas pocas empresas energticas, dentro y fuera de la
UE, o la inhabilidad para crear verdaderos mercados de la energa. El juicio a que
debe someterse los desarrollos habidos entre 1979 y 2009 es ms acuciante, cuan-
do se considera que un sector tan vinculado al energtico, como el financiero, se
ha derrumbado, y, con l, el tipo de regulacin ejercitada. Del mismo modo, las
290
recientes previsiones de la Agencia Internacional de la Energa, hasta el ao 2030,

basadas en un determinado crecimiento de la demanda en India y China, debern,
probablemente, revisarse2.
3. EL NUEVO PARADIGMA DE SOSTENIBILIDAD ENERGTICA
Se ha producido una medioambientalizacin del derecho de la energa en estos

ltimos aos. La UE viene promoviendo el uso de fuentes renovables de energa
y puede afirmarse que Espaa es pionera en esa poltica; junto con Dinamarca
y Alemania ha liderado el camino hacia una mayor presencia de las fuentes
renovables en el mix energtico. La UE promueve el uso de energas renovables
en mbitos distintos de la generacin elctrica, como, por ejemplo, en el uso de
biocarburantes de automocin, donde Espaa tiene un importante papel. En la
apuesta por las energas renovables se mueve la nueva poltica energtica europea,
que se puso en marcha en 2007, reflejada en el documento Una poltica energtica
para Europa3.
Ese documento es resumido por la propia Comisin Europa de la manera
siguiente:
Con su poltica europea de la energa, la UE se compromete con determinacin a favor de

una economa con un consumo reducido de energa una energa ms segura, competitiva y
sostenible. Los objetivos prioritarios al respecto consisten en garantizar el funcionamiento
adecuado del mercado interior de la energa, la seguridad del suministro estratgico, una
reduccin concreta de las emisiones de gases de efecto invernadero causadas por la produccin
o el consumo de energa, as como la afirmacin de una voz nica de la UE en el mbito
internacional4.
4. LA SITUACIN DE LOS ENTES LOCALES ANTE EL

NUEVO PARADIGMA DE SOSTENIBILIDAD ENERGTICA.
PLANTEAMIENTO
La poltica energtica es diseada por los Gobiernos y tambin por la UE, y

qu papel puede reservarse a favor de las Corporaciones Locales, particularmente
en materia de energa?
Cuando se examina la legislacin espaola de rgimen local (LRBRL de 1985 y
TRRRL de 1986), se advierte que un conjunto variado de competencias atribuidas
a los Municipios (fundamentalmente), as como algunos de los servicios mnimos
obligatorios o las actividades y servicios reservados, tienen una incidencia notable
en el nuevo paradigma.
2
International Energy Agency, World Energy Outlook 2007.
3
Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento: Hoja de ruta de la energa renovable: las energas
renovables en el siglo XXI. Construyendo un futuro sostenible: COM (2006) 848, de 10 de enero de 2007.
4
http://europa.eu/legislation_summaries/energy/european_energy_policy/l27067_es.htm
291
As, por ejemplo, el art. 25 de la LRBRL dice que el Municipio ejercer

competencias, en los trminos de la legislacin del Estado y de las Comunidades
Autnomas, en ordenacin del trfico de vehculos y personas en las vas urbanas;
ordenacin, gestin, ejecucin y disciplina urbanstica; promocin y gestin de
viviendas; proteccin del medio ambiente, defensa de usuarios y consumidores;
suministro de agua y alumbrado pblico; servicios de recogida y tratamiento de
residuos; y transporte pblico de viajeros.
Por su parte, el art. 26 dice que los Municipios deben prestar, en todo caso,
los servicios de siguientes: alumbrado pblico y recogida de residuos (en todos los
Municipios); tratamiento de residuos (en los Municipios con poblacin superior a
5.000 habitantes); y transporte colectivo urbano de viajeros y proteccin del medio
ambiente (en los Municipios con poblacin superior a 50.000 habitantes).
Los Municipios tienen, por tanto, un importante papel en la exigencia de
cumplimiento del Cdigo Tcnico de la Edificacin, que obliga a construir edificios
ms eficientes energticamente. En cuanto al transporte, el pblico reduce el
trfico privado y la polucin, y los propios medios de transporte pueden utilizar
combustibles menos contaminantes y ms eficientes (como el gas natural vehicular).
Los edificios del Ayuntamiento pueden ser ejemplares si son ms eficientes5.
5. INICIATIVAS ENERGTICAS LOCALES EN LA UNIN EUROPEA
5.1. El Pacto de Alcaldes. El compromiso con una energa sostenible local
El 10 de febrero de 2009, ms de 350 ciudades, en una ceremonia solemne que

tuvo lugar en el hemiciclo del Parlamento Europeo se comprometieron a superar
el objetivo energtico del 20 % de la UE a travs del Pacto entre Alcaldes promovido
por la Comisin. Gracias a esta iniciativa, en cooperacin con el Comit de las
Regiones, los representantes de ms de 60 millones de ciudadanos trabajan juntos
para lograr el objetivo comn de cambiar nuestro medio ambiente y utilizar la
energa de forma ms sensata. Los gobiernos locales desempean un papel decisivo
a la hora de atenuar los efectos del cambio climtico, mxime si consideramos que
el 80% del consumo energtico y las emisiones de CO2 est asociado con la actividad
urbana. Se define como un modelo excepcional de gobernanza multinivel. Los
firmantes del Pacto deben elaborar un Inventario de Emisiones de Referencia y
presentar un Plan de Accin para la Energa Sostenible, que resuma las acciones
fundamentales que prevn llevar a cabo6.
No siempre los Municipios disponen de los recursos tcnicos y econmicos
necesarios para cumplir sus compromisos. Los Coordinadores del Pacto, entre los
5
A pesar de ello, la jurisprudencia, an con altibajos, viene siendo reacia al reconocimiento de com-
petencias directas en esta materia a los entes locales, como pone de manifiesto, por ejemplo, la reciente
STSJ de Aragn 391/2013, de 27 de mayo, que anula totalmente la Ordenanza general del Ayuntamiento de
Zaragoza de ecoeficiencia energtica y utilizacin de energas renovables en los edificios y sus instalaciones,
por incompetencia material del municipio.
6
http://www.pactodelosalcaldes.eu y www.eumayors.eu
292
que se incluyen provincias, regiones y autoridades nacionales, ofrecen orientacin

estratgica y apoyo tcnico y econmico a los firmantes. Las redes de autoridades
locales, conocidas como Promotores del Pacto, asumen el compromiso de maximizar
el efecto de la iniciativa mediante actividades de promocin, intermediacin entre
los miembros y plataformas de intercambio de experiencias. La Oficina del Pacto de
los Alcaldes (COMO) est administrada por un consorcio de redes que representan
a las autoridades locales y regionales, ofrece asistencia diaria tanto administrativa
como tcnica y promocional a los firmantes y facilitadores del Pacto. El Centro
Comn de Investigacin, en colaboracin con el COMO, ofrece orientacin a
los firmantes sobre aspectos tcnicos y cientficos, en su mayora relacionados
con los inventarios de emisiones y los planes de accin. Los firmantes reciben
orientacin a travs de un conjunto de herramientas y metodologas desarrolladas
en coordinacin con el COMO.
5.2. El programa Intelligent Energy-Europe (IEE)
El programa Intelligent EnergyEurope (IEE) ofrece ayuda a aquellas organizaciones

que quieren mejorar la sostenibilidad energtica. Comenz en 2003 y apoya las
polticas de eficiencia energtica y de promocin de energa renovable. Crea
mejores condiciones para un futuro energtico sostenible. Est en vigor hasta el
ao 2013. Fue en 2009 cuando, por primera vez, el presupuesto de este programa
contempl expresamente financiacin para ayudar tcnicamente a las ciudades
para desarrollar proyectos en el mbito de la sostenibilidad urbana. Sus tres
principales mbitos de actuacin son la eficiencia energtica y el ahorro (SAVE),
energas nuevas y renovables (ALTENER), energa para el transporte (STEER).
Entre los proyectos ltimamente financiados por IEE se encuentran los cinco
siguientes: LEAP, CASCADE, CONURBANT, Covenant capaCITY y ERENET. As,
por ejemplo, CONURBANT tiene como objetivo ayudar a las ciudades de tamao
mediano-grande, y a las localidades ms pequeas de su zona urbana, a cumplir con
el Pacto de los Alcaldes a travs de la creacin de capacidad, el apoyo entre iguales
y la formacin entre los municipios de ms y menos experiencia.
6. SERVICIOS PBLICOS LOCALES, INICIATIVA PBLICA LOCAL

Y EFICIENCIA. ANLISIS DE LA LEGISLACIN ESPAOLA
VIGENTE
En la medida en que la mayora de las competencias y/o servicios locales

que afectan a la eficiencia energtica estn configurados normativamente como
actividades o servicios esenciales reservados, o constituyen servicios mnimos
obligatorios, examino a continuacin el rgimen jurdico de esas actividades.
La fisonoma del sector pblico local, de acuerdo con legislacin de rgimen
local de 1950-55, tena una doble faceta: por un lado, los servicios pblicos strictu
sensu, y, por otro, las actividades industriales o comerciales que, formalmente, no
293
resultan referibles, sin embargo, al concepto estricto de servicio pblico (bien con monopo-
lio, sustrayendo la actividad a la iniciativa privada tras la publicatio de la misma, bien
en concurrencia con ella sin monopolio); este planteamiento giraba en torno a
los conceptos de municipalizacin y provincializacin, permaneci vigente, en sus
lneas generales, tras la aprobacin de la LRBRL y del TRRL.
El art. 128 de la CE establece tres cosas distintas: en primer lugar, reconoce la
iniciativa pblica econmica; en segundo lugar, establece que la ley puede reservar
al sector pblico servicios esenciales, particularmente en caso de monopolio; y en
tercer lugar, afirma que los poderes pblicos pueden intervenir en las empresas,
cuando lo exija el inters general. De aqu derivan, entre otras, las dos grandes
modalidades que puede revestir la actividad pblica econmica, una en mbitos
no publificados, donde el sector pblico debe concurrir como un agente ms del
mercado de que se trate (siempre que eso sea verdaderamente posible), y otra en
mbitos reservados a favor del sector pblico (servicios pblicos), dos modalidades
que se cumplen, tambin, en la esfera local: art. 86, 1 y 2, de la LRBRL (actividad
pblica econmica local en mbitos no publificados) y art. 86, 3, de la LRBRL
(actividad econmica local en mbitos reservados o publificados).
En primer lugar, las EELL pueden intervenir en la economa (en sectores
no publificados a su favor), mediante, por ejemplo, la constitucin de empresas
pblicas locales, para el desempeo de cuantas actividades y servicios reputen las
EELL convenientes u oportunas y as lo acrediten, con objeto de satisfacer las
necesidades de los vecinos, y que se designan, a veces, como servicios econmicos,
para distinguirlos de los servicios pblicos en sentido estricto. En esta modalidad, las
EELL no pueden excluir a los particulares del sector en donde se ha producido la
iniciativa pblica, ni pueden las empresas locales gozar de privilegio alguno. En
segundo lugar, las EELL son titulares de determinados servicios pblicos, que la
ley ha reservado a su favor. En la organizacin de tales servicios gozan las EELL de
libertad con algunos lmites, en determinados casos para gestionarlos directa-
mente (con exclusin de las empresas particulares) o para contratar la gestin con
terceros. Qu es un servicio pblico local? La definicin que la LRBRL hace de
los servicios pblicos locales es muy amplia (tanto en su versin original, como en
la vigente), tanto que carecen, realmente, de virtualidad definidora, y no permite
que conozcamos cules son los servicios pblicos locales en sentido estricto, pues
tambin las actividades o servicios econmicos que presten las EELL como fruto
de su libre iniciativa en el mbito econmico podran ser considerados, a tenor
de ambos preceptos, como servicios pblicos locales. Ambos mbitos de actuacin
econmica deben ser distinguidos, pero lo cierto es que la legislacin vigente de
rgimen local carece, en ocasiones, de la necesaria precisin, de manera que la
distincin deviene borrosa, dada la redaccin de algunos preceptos de la LRBRL,
en conexin con otros preceptos de la misma ley o del TRRL.
Las definiciones de servicio pblico de los arts. 85, 1, y 25, 1, ambos de la
LRBRL, son muy amplias. El 85, 1, de la LRBRL deca, en su versin original, lo
siguiente: son servicios pblicos locales cuantos tienden a la consecucin de los
fines como sealados de la competencia de las entidades locales. Tras la Ley nm.
294
57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernizacin del gobierno local

(BOE nm. 301, de 17 de diciembre de 2003), el precepto dice lo siguiente: son
servicios pblicos locales los que prestan las entidades locales en el mbito de sus
competencias. La redaccin del 86 de la LRBRL, puesto en conexin con otros
preceptos de la LRBRL y del TRRL diluye la distincin entre ambas esferas.
La LRBRL contiene una reiteracin (especfica para el mbito local) de lo dis-
puesto en la CE sobre las reservas, y se trata, por tanto, de una versin local de esa
previsin constitucional. El TRRL, reafirma, a su vez, lo establecido en la LRBRL, y,
adems, aclara, expresamente, que la iniciativa local puede recaer sobre cualquier
actividad de utilidad pblica, que ha de prestarse dentro del trmino municipal,
en beneficio de sus habitantes y, por ltimo, que ha de desarrollarse en rgimen
de libre concurrencia. Las cuestiones relativas a la iniciativa municipal en la econo-
ma, en mbitos econmicos distintos de los reservados, quedan, en consecuencia,
remitidas a los ms amplios temas del modelo econmico de la CE y del papel que
reserva a los poderes pblicos en la economa (art. 96 del TRRL).
Las actividades econmicas fruto de la libre iniciativa local, pueden dar lugar
a empresas pblicas que las EELL crean para el desempeo de actividades que se
realizan en concurrencia con los particulares. Como no se trata de servicios reser-
vados, esta concurrencia es exigible. No son actividades tasadas, nunca podrn im-
plicar un monopolio y no son autnticos servicios pblicos. Desde esta perspectiva,
sorprende, un tanto, que la LRBRL, por un lado, a contrario sensu, parezca admitir
que la actividad empresarial, en sectores no publificados, no se realice en rgimen
de libre concurrencia y, por otro lado, que designe como actividad, aquello que,
en el mismo precepto, ha sido designado como servicio; concretamente, dice el
precepto, in fine, que el Pleno de la Corporacin determinar la forma concreta
de gestin del servicio. Ambas perplejidades podran explicarse, parcialmente, de
la manera siguiente: en primer lugar, hay actividades o servicios reservados cuya
gestin, conforme a la LRBRL puede ser, efectivamente, monopolstica; en segundo
lugar, la LRBRL se estara refiriendo tanto a las actividades reservadas, como a los
servicios reservados, aunque se advierte, en funcin del contexto, que las actividades
de que habla el precepto, en sede de reservas, no son las actividades a que se ha
referido en los apartados anteriores; en tercer lugar, la expresin servicio, en
el apartado relativo al ejercicio de la actividad en rgimen de libre concurrencia,
no se refiere a los servicios pblicos, sino a los servicios econmicos. En resumen,
el propsito del precepto relativo al ejercicio de la actividad en rgimen de libre
concurrencia, sera el sealamiento de la autoridad competente para aprobar la
actividad: si se trata de una actividad no constitutiva de servicio pblico o de un
servicio pblico cuya gestin no va a monopolizarse, la aprobacin corresponde al
Pleno del Ayuntamiento; si se trata de un servicio pblico (es decir, de alguna de
las actividades o servicios reservados) que, adems, pretende gestionarse en mono-
polio, la aprobacin se somete al rgano de Gobierno de la Comunidad Autnoma
(art. 86 de la LRBRL y art. 96 del TRRL; de alguna manera, la actividad a que se
refiere el art. 86, 2, de la LRBRL podra ser alguna de las actividades del art. 86, 3,
de LRBRL. Se advierte, en funcin del contexto, que las actividades de que habla
295
el art. 86, 3, de la LRBRL no son las mismas actividades de que hablan los apartados
1 y 2 del mismo art. 86 de la LRBRL. La expresin servicio, en el art. 86, 2, de la
LRBRL, no se refiere a los servicios pblicos, sino a los servicios econmicos).
El precepto de la LRBRL sobre la reserva de determinadas actividades y servicios
esenciales, a favor de las EELL, ha dado lugar a discusiones doctrinales, derivadas
de la coincidencia (pero no identidad) entre las actividades y servicios enumerados
entre los reservables, con los servicios municipales obligatorios. Otra fuente de
discusiones est constituida por la exigencia de una aprobacin de la Comunidad
Autnoma, cuando alguna de las actividades o servicios reservados quieren ejecu-
tarse en forma de monopolio (la llamada efectividad de la reserva). Esta probacin
autonmica es fuente de renovadas perplejidades a la luz, fundamentalmente, de
la CE, en la medida en que el precepto de la legislacin local limita la libertad
de organizacin del servicio, por parte de la entidad local, por cuanto exige una
aprobacin autonmica para ejecutar el servicio en rgimen de monopolio, aunque
se trata de un control de legalidad, no de oportunidad; as como la reserva de la
LRBRL, podra identificarse con la reserva de que habla la CE, la exigencia de una
aprobacin para ejercer la reserva en rgimen de monopolio, previsin especfica
para las EELL, es extraa al concepto constitucional de reserva, la cual implica,
por si misma y al margen de su eventual incompatibilidad con el derecho de la
UE, la posibilidad de ejecucin en rgimen de monopolio, precisamente porque
la reserva, segn dice el propio precepto constitucional, puede emplearse, particu-
larmente en caso de monopolio, es decir, en el caso de actividades que slo pueden
prestarse en rgimen de monopolio, es decir, que sea un monopolio natural. La
exigencia de aprobacin autonmica de la LRBRL, es una palmaria manifestacin
de la subsistencia de los atvicos miedos que se remontan al S. XIX del poder po-
ltico central y ahora autonmico a la autonoma local en su versin econmica,
por la sencilla razn que aquello que es una consecuencia normal y admitida en el
caso de las reservas a favor de los sectores pblicos estatal y autonmico, como es
que el servicio esencial reservado se gestione de la manera en que decida el poder
pblico a favor del cual se ha reservado, incluido, por supuesto, el monopolio
(siempre que eso sea posible, a la luz del derecho de la UE), se convierte, en el caso
de las reservas a favor del sector pblico local, en algo excepcional que requiere,
adems, el permiso de la Comunidad Autnoma. Se ha de concluir afirmando que el
concepto de reserva de la CE no coincide, totalmente, con el concepto de reserva
de la LRBRL. El precepto prev, adems, que futuras leyes autonmicas o estatales
amplen la reserva a otras actividades o a otros servicios (art. 86, 3 de la LRBRL, art.
26 de la LRBRL, y art. 128, 2, segunda frase, de la CE).
Cules son, en definitiva, los servicios pblicos locales, en sentido estricto? Son
servicios pblicos locales los servicios cuya titularidad es otorgada por la ley a las
EELL. Esta afirmacin es insuficiente, pero nos permite trazar una primera lnea
divisoria: no todas las actividades sobre las que las EELL tienen competencias son
servicios pblicos. En efecto, una cosa es la titularidad sobre un servicio pblico,
y otra es la competencia sobre una materia. La diferencia entre titularidad y com-
petencia, por un lado, explica que distintas Administraciones territoriales ejerzan
296
competencias sobre determinados servicios pblicos y que slo una de ellas sea su
titular; esta diferencia, por otro lado, autoriza que prescindamos (en la tarea de
bsqueda de cules son los servicios pblicos locales), de la larga y heterognea
lista de competencias enumeradas en la LRBRL. La lista enumera competencias,
no servicios pblicos, a pesar de que alguna de esas materias coincida con alguno
de los servicios pblicos locales (art. 25 de la LRBRL).
Son servicios pblicos locales todas las actividades y servicios reservados por la
LRBRL, y la prctica totalidad de los servicios mencionados en la lista de servicios
municipales obligatorios, tambin de la LRBRL. Para una comprensin de esta
postura, es preciso llevar a cabo una comparacin de los servicios municipales
obligatorios, con las actividades y servicios reservados. En la versin originaria de
ambos preceptos, todos los servicios y actividades enumerados en el segundo de esos
dos preceptos se encontraban, tambin, en el primero, salvo los cinco siguientes:
a) depuracin de aguas; b) aprovechamiento de residuos, c) suministro de gas,
d) calefaccin y e) lonjas centrales. A la lista de servicios que estn en el precepto
relativo a las reservas, pero que no estn en la lista de servicios municipales obli-
gatorios, hubo que aadir, posteriormente, los mataderos, los cuales, en virtud
del RDL nm. 7/1996, de 7 de junio, dejaron de estar mencionados en la lista de
servicios municipales obligatorios. Se trata, por tanto, de seis autnticos servicios
pblicos locales, servicios esenciales reservados, que no son, al mismo tiempo,
servicios municipales obligatorios, en funcin de la poblacin. Por su parte, la lista
de servicios municipales obligatorios contiene algunos servicios no contemplados
entre los reservados, a saber: a) en todos los municipios: alumbrado pblico,
limpieza viaria, alcantarillado, acceso a los ncleos de poblacin, pavimentacin
de las vas pblicas y control de alimentos y bebidas; b) en municipios de ms de
5.000 habitantes: parque pblico y biblioteca pblica; c) en municipios de ms de
20.000 habitantes: proteccin civil, servicios sociales, prevencin y extincin de
incendios e instalaciones deportivas de uso pblico; y d) en los municipios de ms
de 50.000 habitantes: proteccin del medio ambiente (art. 86, 3 de la LRBRL y art.
26 de la LRBRL. La versin originaria del art. 86, 3, primer prrafo, de la LRBRL se
refera, tambin, a los servicios mortuorios, parte de los cuales podan entenderse
comprendidos en la referencia al servicio de cementerios del art. 26 de la LRBRL,
pero la referencia a los servicios mortuorios del art. 86, 3, primer prrafo, de la
LRBRL fue suprimida por el RDL nm. 7/1996, de 7 de junio (BOE nm. 139, de
8 de junio de 1996).
Todas las actividades y/o servicios enumerados en el precepto relativo a las
reservas locales, y todas las actividades y/o servicios enumerados, simultneamente,
en ese precepto, y en la lista de servicios municipales obligatorios, son servicios
pblicos locales, es decir, servicios esenciales para los vecinos de los municipios que,
por ese carcter esencial, han sido reservados por la ley. Los servicios (o actividades)
que, por el contrario, slo se encuentran en la lista de servicios municipales obli-
gatorios, pueden ser incluidos en uno de los dos siguientes grupos: o mbitos en
el que los municipios han de tener competencias ex LRBRL o autnticos servicios
pblicos; en el primer grupo se encuentran, a mi juicio, la proteccin civil y la
297
proteccin del medio ambiente, es decir, como materias o mbitos en los cuales los
municipios han de tener, de conformidad con lo que sealen las respectivas leyes,
competencias; en el segundo grupo, se encuentran todos los dems. El hecho de
que algunos servicios municipales obligatorios no estn mencionados entre las
actividades o servicios reservados, en comparacin con aquellos otros servicios que
estn mencionados en ambos preceptos, constituye, sin duda, una fuente de per-
plejidad, y el intrprete se siente tentado, despus de considerar todas las posibles
explicaciones, bien a pensar que se trata de un defecto de la LRBRL, bien desde
una postura un tanto heterodoxa a considerar la posibilidad de que algunos
servicios municipales obligatorios, que no estn reservados expresamente, por la
LRBRL, a favor de las EELL (como, por ejemplo, el alumbrado pblico, la limpieza
viaria, el alcantarillado, el acceso a los ncleos de poblacin y la pavimentacin
de las vas pblicas), estn reservados por el propio precepto que contiene la lista
de servicios municipales obligatorios, y que en tales servicios no har falta trmite
ulterior ante la Comunidad Autnoma, cuando se quieren ejercitar en rgimen de
monopolio (art. 86, 3 de la LRBRL y art. 26 de la LRBRL).
Otra de las razones de la confusin entre las actividades econmicas locales (o
servicios econmicos), y los servicios pblicos locales, estriba en que el precepto
relativo a las reservas locales, habla de actividades y servicios reservados, pero la lista
no discrimina, entre las realidades enumeradas, cules son actividades y cules
son servicios. De todas formas, la confusin no origina especiales inconvenientes
conceptuales dado que unas (actividades) y otros (servicios) estn reservados
(publificados). A partir de la interpretacin de las reservas constitucionales, tanto
las actividades, como los servicios, del precepto atinente a las reservas locales de
la LRBRL, son servicios pblicos. Las consecuencias que se siguen de la reserva
son las mismas para los servicios reservados que para las actividades reservadas. El
precepto relativo a las reservas locales habla de actividades y servicios esenciales
reservados, pero no se est refiriendo, con la expresin actividades reservadas, a las
actividades que la entidad local lleva a cabo en ejercicio de su libre iniciativa econ-
mica, sino que, en el contexto en que se inserta ese precepto, se trata de actividades
reservadas y de servicios reservados. Esta parcial asimilacin, en la legislacin, entre
las actividades econmicas de la entidad local, y los servicios pblicos locales, es
perceptible, tambin, en el TRRL, porque en l se establece un procedimiento
comn para el ejercicio de ambos tipos, si bien la monopolizacin de actividades
o servicios reservados requiere algunos trmites ulteriores. Puede aadirse que el
TRRL, en otro lugar, incurre en la misma confusin entre, por un lado, actividades o
servicios econmicos, y actividades o servicios reservados. A mi juicio, sin embargo,
la iniciativa pblica local no da lugar al establecimiento de servicios pblicos, sino
al ejercicio de variadas actividades econmicas, distintas de los servicios pblicos
(art. 128, 2, segunda frase, de la CE, art. 86 de la LRBRL, art. 97 del TRRL, y art.
95, 1, primera frase, del TRRL).
En conclusin, puede decirse que la legislacin local es un tanto confusa en lo
que a la distincin entre actividades o servicios econmicos, y servicios pblicos (o
actividades y servicios reservados), se refiere. Conforme al esquema constitucional,
298
la distincin es relevante, pues una cosa son las actividades o servicios econmicos
que las EELL pueden desarrollar (singularmente, constitucin de empresas que
operan en sectores distintos a los reservados, como servicios locales), y otra distinta
son los servicios pblicos de la titularidad de las EELL. Las actividades o servicios
econmicos se realizan en concurrencia con los particulares, mientras que en los
servicios pblicos, la entidad local retiene siempre la titularidad, aunque conceda
o contrate la gestin. La normativa relativa a los servicios pblicos locales dista de
ser clara. El intrprete que se acerca a ella con un determinado bagaje doctrinal
sobre los servicios pblicos y sobre conceptos afines (como la reserva de servicios
esenciales, o la iniciativa pblica en la economa...) comprueba el difcil encaje
de las reglas locales en dichas categoras doctrinales. Por ejemplo, la expresin
actividades designa, en la legislacin local, por un lado, las desarrolladas por las
EELL en rgimen de libre concurrencia en campos tan variados como los sectores
econmicos mismos, y, por otro, unas actividades reservadas, que acompaan
siempre a los servicios (tambin reservados). A pesar de la confusin, el operador
jurdico constata la existencia de dos mbitos distintos, y diferenciados, donde las
EELL ejercen actividades econmicas: servicios pblicos (y actividades reservadas),
y libre iniciativa econmica. Los intentos de ulterior precisin encuentran obst-
culos difciles de salvar: principalmente, las trabas que el precepto atinente a las
reservas, de la LRBRL, parece imponer a la libre organizacin de los servicios. Al
final del camino, se siente la tentacin del abandono de cualquier construccin
categrica de valor universal y, resignadamente, se admite la mayor eficacia del
anlisis de cada uno de los servicios (o actividades) reservadas. Es entonces cuando
se advierten las diferencias que median, por ejemplo, entre el abastecimiento de
agua y la calefaccin, o entre el aprovechamiento de residuos y los mercados. La
gestin monopolstica de los servicios pblicos ligados a sistemas de redes fsicas
(como el abastecimiento de agua), se justifica mejor que la de otros servicios, en que
la concurrencia entre varios gestores no genera dificultades tcnicas, econmicas
o medioambientales.7
Una dificultad aadida para la comprensin de la legislacin de rgimen local
deriva del modo en que la LRBRL regula el sistema de atribucin de competencias
a las EELL, pues junto a la atribucin directa de competencias como por ejemplo,
las contenidas en el precepto relativo a los servicios municipales obligatorios de la
LRBRL, hay, por lo general, en la LRBRL, un mero sealamiento de unas materias
en las cuales las EELL tendrn las competencias que las leyes sectoriales estatales o
autonmicas les atribuyan. Pues bien, todas las actividades o servicios reservados a
favor de las EELL por la LRBRL pertenecen, simultneamente, a mbitos materiales
sobre los cuales, a tenor de la LRBRL, los municipios han de ejercer, en todo caso,
competencias, en los trminos de la legislacin del Estado y de las CCAA.
7
Vide, ms ampliamente, mi trabajo sobre La gestin de servicios pblicos locales, en RAP, 165,
(2004), pgs. 87-133.
299
7. ENERGAS RENOVABLES, PLANIFICACIN ESPACIAL Y

CORPORACIONES LOCALES
Las Corporaciones Locales son competentes para la planificacin urbanstica,

que ha de ser ejercitada en conjuncin con la planificacin del territorio, de mbito
regional (autonmico, en Espaa). Las legislaciones urbansticas autonmicas,
como la andaluza, han tendido a adoptar medidas para facilitar la implantacin
de instalaciones de generacin mediante fuentes renovables de energa. As, de
acuerdo con el art. 12 de la Ley nm. 2/2007, de 27 de marzo, de fomento de las
energas renovables y del ahorro y eficiencia energtica de Andaluca, las actua-
ciones de construccin o instalacin de infraestructuras, servicios, dotaciones o
equipamientos vinculados a la generacin mediante fuentes energticas renovables,
incluidos su transporte y distribucin cuando sean competencia de la Comunidad
Autnoma de Andaluca, sean de promocin pblica o privada, sern consideradas
como Actuaciones de Inters Pblico a los efectos del Captulo V del Ttulo I de la
Ley nm. 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenacin Urbanstica de Andaluca.
Se trata de implantar su implantacin en suelos que tengan la consideracin de
no urbanizables.
8. CONCLUSIN
Los Municipios espaoles gozan ya de una posicin relevante para la implanta-

cin y consolidacin del nuevo paradigma de la sostenibilidad. De sus gestores cabe
esperar que sepan emplear de modo eficaz las posibilidades que el ordenamiento
les confiere.
300

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Lorenzo Mellado Ruiz

EFICIENCIA ENERGTICA Y DERECHO

EFICIENCIA ENERGTICA Y DERECHO

Editorial DYKINSON, S.L. Melndez Valds, 61 - 28015 Madrid

Consejo editorial vase www.dykinson.com/quienessomos

ESTUDIO PRELIMINAR. LA NUEVA DIRECTIVA 2012/27/UE, DE 25

AHORRO Y EFICIENCIA ENERGTICA EN LA EDIFICACIN DE

1. Marco normativo del ahorro y la eficiencia energtica en la edificacin

2. El Reglamento de fomento de las energas renovables, el ahorro y la

EL PROCEDIMIENTO DE CERTIFICACIN DE LA EFICIENCIA

1. El marco de la eficiencia energtica .................................................................. 55

LA CONTRATACIN PBLICA EN MATERIA DE EFICIENCIA

1. La eficiencia energtica como presupuesto de la contratacin ....................... 93

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1. Hacia nuevos modelos cooperativos y de direccin en la actuacin

DEL AHORRO DE ENERGA A LA EFICIENCIA ENERGTICA: OBJETIVOS

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1. Introduccin ..................................................................................................... 287

ARIS reas de Rehabilitacin Integral

PPP Public Private Partnership

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En diversas partes de este libro se ha hecho referencia (al menos de forma

II. OBJETIVOS BSICOS DE LA DIRECTIVA 2012/27/UE, DE 25 DE

La idea de partida ha de ser que la Directiva sigue movindose en el clsico equi-

europea, por ejemplo el aseguramiento del mercado comunitario de servicios

relacin entre la produccin de un rendimiento, servicio, bien o energa, y el gasto de ener-

de excepcionar determinadas categoras de edificios (como edificios protegidos

decisiones de los reguladores internos tengan debidamente en cuenta la eficiencia

III. EFICIENCIA ENERGTICA Y AHORRO EN LA NUEVA LEY 8/2013,

El objetivo nuclear de esta Ley, de carcter bsico, es establecer las condiciones

destinada a movilizar inversiones en la renovacin de edificios residenciales y

debe pasar por tanto por el cambio de paradigma energtico, beneficindose

la normativa vigente sobre accesibilidad universal y grado de eficiencia energtica

IV. PRESENTACIN DEL LIBRO Y AGRADECIMIENTOS

El libro se estructura en tres grandes bloques, correspondientes con los m-

Enrique Domingo Lpez

Sumario. 1. Marco normativo del ahorro y la eficiencia energtica en la edificacin

1. MARCO NORMATIVO DEL AHORRO Y LA EFICIENCIA

1.1. Normativa bsica del Estado

En mi Tesis Doctoral, hace ya quince aos, reclamaba la potestad de las Ad-

La finalidad de la certificacin de eficiencia energtica del edificio es meramen-

1.2. Marco legal autonmico: la Ley 2/2007, de 27 de marzo, de Fomento de

Como expresamente recoge el ttulo de esta Ley, su finalidad es fomentar

inspirador, la primaca de las energas renovables sobre el resto de energas prima-

2. EL REGLAMENTO DE FOMENTO DE LAS ENERGAS

2.1. Cuestiones generales

El Captulo II, dedicado a las Exigencias bsicas de aprovechamiento de energas

2.2. Exigencias bsicas de aprovechamiento de energas renovables, ahorro y

El Captulo II del Ttulo I, Exigencias bsicas de aprovechamiento de energas reno-

cogeneracin u otros calores residuales), el mismo porcentaje del 70% de la de-

tentes destinados a uso pblico de titularidad de la Junta de Andaluca y de sus entidades

Se debern incorporar sistemas de captacin y transformacin de energa solar

Sin embargo, el Reglamento andaluz parece guardar absoluto silencio respecto

En los edificios que as se establezca se incorporarn sistemas de captacin y

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Tipo de uso Lmites de aplicacin

c) En rehabilitacin de edificios, cuando existan limitaciones no subsanables

2.3. Calificacin de eficiencia energtica de edificios en Andaluca

El Captulo III del Ttulo I del Reglamento andaluz, dedicado a la Calificacin