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La Ley antimonopolio y
antioligopolio en el sector
elctrico: sobreregulando el
mercado?
Sergio Salinas Rivas(*)
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Master en leyes por la Universidad de Yale. Maestra en Economa por la
Universidad del Pacfico. Profesor del curso de Derecho Mercantil en la PUCP y del curso de Regulacin de Servicios Pblicos en la
UPC. Actualmente es Presidente del Consejo Directivo de SUNASS..
(1) El Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas fue aprobado mediante Decreto Supremo 009-93-EM, y publicado en el Diario Oficial
El Peruano con fecha 25 de febrero de 1993.
(2) Vase para mayor informacin OSINERG. Documentos de Trabajo de la Oficina de Estudios Econmicos. http://www.osinerg.gob.pe/
investigacin.
(3) Ya sea que se produzcan en las actividades de generacin, transmisin o distribucin de energa elctrica.
(4) Artculo 1 de la Ley Antioligopolio.
(5) El artculo 2 de la Ley Antioligopolio seala lo que se deber entender por concentracin:
Artculo 2. Para los efectos de la presente Ley, se entiende por concentracin la realizacin de los siguientes actos: la fusin; la 151
constitucin de una egresa en comn; la adquisicin directa o indirecta del control sobre otras empresas a travs de la adquisicin de
Sergio Salinas Rivas
realizar dos o ms empresas que tenga como caso dos empresas se combinen sin sujetarse a la
consecuencia un grado de concentracin en el sector autorizacin previa del Indecopi. Las posibles
elctrico superior a los umbrales previstos en la sanciones son:
propia Ley Antioligopolio. a) que Indecopi declare la ineficacia del acto de
concentracin; es decir, dicho acto jurdico no tendr
2.2. Regulacin de concentraciones horizontales y efecto legal alguno.
verticales b) que Indecopi dicte un mandato de
La Ley Antioligopolio se aplica tanto a desconcentracin parcial o total para deshacer la
concentraciones horizontales como verticales. Cabe operacin de concentracin, en concurrencia con una
precisar que las concentraciones horizontales son posible suspensin del derecho de voto adquirido
aquellas que integran a dos o ms empresas que con inobservancia de la Ley.
participan en un mismo segmento del mercado; es c) que se imponga una multa de hasta el 10% de las
decir, entre dos o ms empresas competidoras, por ventas o ingresos brutos de las empresas infractoras.
ejemplo, entre empresas generadoras, empresas Se debe tener en cuenta que estas empresas,
distribuidoras(6) o empresas de transmisin. an cuando hayan obtenido la aprobacin del
Por otro lado, las concentraciones verticales son Indecopi para combinarse, siguen sujetas a los
aquellas que integran empresas que participan en alcances de la Ley sobre Eliminacin de Prcticas
distintas etapas de la cadena productiva o proceso Monoplicas y Restrictivas de la Libre Competencia
productivo; por ejemplo, una empresa generadora (en adelante, la Ley General de Competencia). De
se fusiona con una empresa distribuidora, o una este modo, si una empresa generadora de
empresa generadora con una transmisora, etctera. electricidad obtiene la autorizacin de Indecopi para
incrementar su participacin en el mercado elctrico
2.3. Lmites de concentracin como consecuencia de la adquisicin de otra
La Ley Antioligopolio seala, en el artculo 3, que empresa generadora, logrando tener posicin de
en el caso de las concentraciones horizontales el dominio en este segmento del mercado, y
lmite mximo de concentracin es de 15%, y en el posteriormente realiza prcticas anticompetitivas en
caso de concentraciones verticales de 5%. Los lmites dicho mercado, ser pasible de sancin de acuerdo
se calculan tomando como base los ingresos a la Ley General de Competencia.
combinados de las empresas involucradas respecto
del total de ingresos de la industria. 2.5. El origen de la Ley Antioligopolio
Es importante destacar que estos lmites Para entender los alcances de esta norma,
mximos o umbrales son meramente referenciales; conviene revisar su origen. El artculo 122 (7) del
es decir, sirven nicamente como parmetros para Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Elctricas,
desencadenar o dar inicio a la regulacin ex ante, de establece que las actividades de generacin,
tal modo que si como consecuencia de la transmisin y distribucin no podrn ser efectuadas
concentracin las empresas involucradas exceden por un mismo titular.
dichos lmites, de manera conjunta o separada, Este artculo de la Ley de Concesiones
debern solicitar la respectiva autorizacin previa al Elctricas se inspira en el modelo regulatorio chileno
Indecopi. Los umbrales no constituyen topes mximos del sector elctrico, en el cual se segmenta el
o barreras inalterables para la concentracin mercado en actividades de generacin, de
empresarial en el sector, pues estn sujetas al criterio transmisin y de distribucin de energa elctrica. El
que adopte Indecopi al momento de resolver cada objeto de la segmentacin del mercado elctrico era
solicitud de autorizacin de concentracin. promover mayor eficiencia a travs de la competencia
en la actividad de generacin de energa elctrica,
2.4. Sanciones por incumplimiento mientras que la transmisin y distribucin de energa
La Ley Antioligopolio tambin seala cules deban estar sujetos a regulacin tarifaria debido a
sern las sanciones por incumplimiento a aplicar en su condicin de monopolios naturales(8). Bajo este
acciones, participaciones, o a travs de cualquier otro contrato o figura jurdica que confiera el control directo o indirecto de una empresa
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incluyendo la celebracin de contratos de asociacin joint ventures, asociacin en participacin, uso o usufructo de acciones y/o
participaciones, contratos de gerencia, de gestin y de sindicacin de acciones o cualquier otro contrato de colaboracin empresarial
similar, anlogo y/o parecido y de consecuencias similares. Asimismo, la adquisicin de activos productivos de cualquier empresa que
desarrolle actividades en el sector; o cualquier otro actos, contrato o figura jurdica incluyendo legados, por virtud del cual se concentren
sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general, que se realice entre competidores, proveedores,
clientes, accionistas o cualesquiera otros agentes econmicos.
No se considera que existe concentracin cuando el control lo adquiera una persona en virtud de un mandato temporal conferido por la
legislacin relativa a la caducidad o denuncia de la concesin, reestructuracin patrimonial u otro procedimiento anlogo.
(6) En el caso de empresas de distribucin elctrica no existe propiamente una relacin de competencia, dado que cada una opera en un
mercado geogrficamente diferente, determinado por el rea de concesin de cada una. Esta caracterstica, sin duda, cuestiona
frontalmente la razn de ser de un rgimen de control previo de concentraciones en estos casos.
152 (7) Artculo modificado por el artculo 13 de la Ley Antioligopolio.
(8) Por otro lado, la mayora considera que es correcto que las actividades de transmisin y distribucin de energa elctrica sean tratadas
La Ley antimonopolio y antioligopolio en el sector elctrico: sobreregulando el mercado?
modelo, dado que los precios de la energa elctrica por ejemplo) de la empresa dominante y, por ende,
determinados en el mercado competitivo no regulado generar mayores beneficios para los consumidores.
de generacin son utilizados como referentes para No hay razn, pues, para sancionar la adquisicin de
la fijacin tarifaria de distribucin, la tarifa regulada a posicin dominante, salvo cuando ella se haya
cargar a los usuarios debe aproximarse al costo obtenido mediante prcticas anticompetitivas.
econmico de producir la electricidad demandada. Es por esto ltimo, puede sostenerse, que una
Sin embargo, debe notarse que para conseguir de las responsabilidades constitucionales del
este objetivo regulatorio no es necesario restringir Estado, derivada del propio artculo 61 de la
las concentraciones verticales u horizontales entre Constitucin, es evitar que existan barreras de acceso
empresas: basta asegurar el libre acceso al mercado estatales o privadas para que otros competidores
de generacin elctrica para que las propias fuerzas puedan ingresar al mercado, y as promover una
de la competencia generen las condiciones de estructura de libre competencia. El Estado no puede
eficiencia perseguidas por el modelo. Si la demanda sancionar la eficiencia aun cuando ella implique la
lo justifica, ingresarn nuevos generadores a adquisicin de poder dominante en el mercado, pero
competir, y no lo harn (o saldrn) si no es as. Por s debe velar por que no existan obstculos al libre
otro lado, mientras no existan barreras a la entrada ingreso de otros competidores en cualquier mercado,
en el sector de generacin, el riesgo de prcticas a fin de corregir cualquier distorsin que podra
anticompetitivas por parte de una o ms empresas generar la empresa dominante o monopolista en el
combinadas ser muy reducido, como veremos en mercado. En este sentido, lo que nos debe
la siguiente seccin. preocupar, antes que el monopolio en s, son los
En consecuencia, conceptualmente, la medios por los cuales se alcanza una mayor
aplicacin del modelo de segmentacin vertical no participacin de mercado, de un lado, y los posibles
requiere impedir que un mismo operador o titular abusos que, una vez alcanzada una posicin
participe en los tres mercados y, por ende, impedir dominante en el mercado, puedan cometerse(10).
las concentraciones verticales ni horizontales. En tal El rgimen regulatorio consagrado en la
sentido, no parece tener mayor justificacin Constitucin consiste en prohibir las prcticas que
econmica el mandato legal del artculo 122 de la distorsionan el proceso competitivo, pero no la posicin
Ley de Concesiones Elctricas. de dominio en s misma. Ntese que esto significa, en
buena cuenta, un rgimen de control posterior de
3. Racionalidad econmica de la Ley conductas de los competidores del mercado.
Antioligopolio? Si este es, incuestionablemente, la letra y el
espritu de la Constitucin, entonces por qu la Ley
3.1. Cuestin previa: constitucionalidad de la Ley Antioligopolio s sanciona la obtencin de posicin
Una primera inquietud a evaluar es la de dominio en el sector elctrico? Adicionalmente,
constitucionalidad de la regla de control ex ante debemos tener presente, ya en un plano legal, que
asumida por la Ley Antioligopolio. En el artculo 61 de se trata de una norma constitucional que restringe
la Constitucin Poltica del Per (9) (en adelante, la derechos(11), por lo que tiene que ser interpretada de
Constitucin), piedra angular del rgimen de manera restrictiva, en virtud del principio general del
competencia peruano, se sanciona el abuso de la derecho que establece que las normas que imponen
posicin de dominio, mas no la posicin de dominio sanciones o restringen derechos deben recibir una
en s misma. Se desprende del artculo 61 de la interpretacin restrictiva por los propios operadores
Constitucin que no es cuestionable la adquisicin jurdicos(12).
de dominio de mercado, en el entendido que ello No resulta, pues, ajustado a la Constitucin
puede obedecer a razones de eficiencia (sinergias, sancionar la obtencin de posicin de dominio, aun
como monopolios naturales. Cuando existe un monopolio natural, el ingreso de un nuevo operador es ineficiente desde un punto de vista
econmico, motivo por el cual es preferible mantener a un nico operador sujeto a regulacin. En cambio, en las actividades de
generacin elctrica, si bien se requiere una fuerte inversin, el desarrollo de la competencia es posible y deseable (debido al desarrollo
tecnolgico y a los nuevos mecanismos regulatorios), por lo que se debe fomentar un mercado sin barreras de entrada y sin restricciones
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administrativas al crecimiento empresarial. Documento de trabajo de la Secretara Tcnica de la Comisin de Libre Competencia. Efectos
de la Ley 27239 sobre la Competencia en el Sector Elctrico. 2000. p. 6.
(9) Artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per:
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de las posiciones dominantes o
monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.
(10) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. La regulacin constitucional de los monopolios y las polticas de competencia. En: Derecho y Economa.
El anlisis econmico de las instituciones legales. Lima: Palestra, 2003. p. 675.
(11) Por otro lado, el rgimen de control de concentraciones implica una limitacin al ejercicio de la libre iniciativa privada contemplada en el
artculo 58 de la Constitucin, al derecho de propiedad, contemplado en el artculo 70 de la Constitucin, a la libre contratacin,
contemplado en el artculo 2, numeral 14 de la Constitucin, y a la libertad de empresa y trabajo, contemplados en el artculo 59 de la
Constitucin.
(12) DIEZ CANSECO, Luis y Enrique PASQUEL. Precios Excesivos: Una mirada a la luz del derecho comparado. En: Advocatus. Nmero 10. 153
p. 360.
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cuando se presuma o se considere que podra tener tener libertad de fijar precios u otras condiciones
efectos anticompetitivos, pues lo que la Constitucin de intercambio, provocando perjuicios en el
sanciona es el abuso de ella y, como es evidente, mercado (14), entre otras.
este no puede haber ocurrido antes de haber obtenido De otro lado, y en contraposicin al rgimen
la posicin de dominio. de control de conductas, la regulacin de estructuras
En resumen, esta figura de control ex ante no cuida que la conformacin del mercado permita el
encaja cmodamente dentro del marco conceptual desarrollo de la actividad empresarial en libre
establecido en la Constitucin vigente. competencia. Bajo este enfoque, la justificacin del
control de estructuras de mercado se basa
3.2. Polticas de competencia en conflicto? La justamente en la proteccin de la libre competencia.
contradiccin entre la Ley General de Se asume, de antemano, que los monopolios u
Competencia y la Ley Antioligopolio oligopolios son perjudiciales pues generan
Otro aspecto a comentar es la contradiccin incentivos econmicos ineficientes, y que el control
existente entre la Ley General de Competencia y la de concentraciones facilitara la prevencin o
Ley Antioligopolio. En efecto, la Ley General de disuasin de dichas situaciones. Es decir, se intenta
Competencia consagra, en concordancia con el evitar que las empresas lleguen a tener poder
rgimen constitucional de competencia, la regulacin irrestricto frente a los dems agentes que participan
ex post, es decir, solo se sancionan las prcticas en el mercado, y que debido a ello, carezcan de
anticompetitivas en las que incurran las empresas o incentivos para ser eficientes y generar bienestar.
los casos de abuso de posicin de dominio, pero no Entre los mecanismos ms usados para lograr este
su adquisicin. Por el contrario, la Ley Antioligopolio objetivo se encuentran las leyes de control de
establece la regulacin ex ante, nicamente para el concentraciones empresariales (15).
sector elctrico, presumiendo implcitamente que la El rgimen adoptado por la Ley General de
posicin de dominio genera incentivos econmicos Competencia es, claramente, la regulacin de
a un comportamiento anticompetitivo y, por lo tanto, conductas, y en este sentido, sanciona determinadas
daino al mercado y a los consumidores, motivo por conductas empresariales que resultan
el cual es necesaria una evaluacin previa de los anticompetitivas, como las ya mencionadas. Por el
potenciales efectos(13) de los actos de concentracin contrario, la Ley Antioligopolio plantea una regulacin
empresarial. de estructura de mercado, que sanciona la obtencin
En este orden de ideas, debemos preguntarnos de un porcentaje determinado en el mercado y no
porqu la diferencia en el tratamiento regulatorio. una prctica anticompetitiva especfica. Nuevamente,
Existe alguna razn de mercado que justifique un la pregunta que surge es cul es la justificacin
tratamiento particular en el caso del sector elctrico? para esta diferencia?
O es que el control ex ante debiera ser la regla
general de competencia para todos los sectores? 3.2.2. Complementariedad entre rgimen de control poste-
rior y rgimen de control previo
3.2.1. Control de conductas versus control de estructura Si, como hemos visto, la Ley Antioligopolio
de mercado no excluye la aplicacin de la Ley General de
Otro enfoque que nos permite apreciar la Competencia luego de aprobada la concentracin
contradiccin de la Ley Antioligopolio con la Ley por el Indecopi, no basta con la regulacin de la
General de Competencia es distinguiendo entre una Ley General de Competencia para evitar las
regulacin de conductas y una regulacin de prcticas abusivas del que detenta posicin de
estructura de mercado. dominio?; o deben coexistir,
La regulacin de conductas sanciona las complementariamente, el rgimen de control previo
prcticas empresariales anticompetitivas, como y el rgimen de control posterior?
por ejemplo: la coordinacin del comportamiento Al respecto, debe sealarse que no existe ningn
entre empresas para evitar los riesgos de la supuesto de prcticas anticompetitivas sancionadas
competencia; la realizacin de estrategias de o disuadidas por un rgimen de control previo que
dumping o precios predatorios; establecimiento de no pueda prevenirse o sancionarse bajo un rgimen
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barreras de acceso a nuevos competidores para de control posterior. Entonces, dado que ambos
(13) Desde un punto de vista econmico, las concentraciones de empresas pueden tener efectos contrapuestos, por un lado aumentan el poder
de mercado de los agentes involucrados y con ello la posibilidad de aumentar los precios; por otro, se mejora la eficiencia productiva y con
ella la posibilidad de reducir los costos. Siendo ello as, por ejemplo en el caso de las fusiones, depende de cmo se acomodan dichas
consecuencias. Entre otros efectos de la concentracin estn los redistributivos, el crecimiento de las industrias, empleo, el desarrollo de
la inversin extranjera. Materiales de enseanza de Competencia 1 de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(14) QUINTANA SNCHEZ, Eduardo. Rezando entre tinieblas? El credo del control de concentraciones empresariales. En: Themis. Nmero
39. 1998. pp. 224 y 225.
154 (15) RUIZ, Gonzalo. Control de concentraciones versus regulacin de conductas Complementos o sustitutos? En: Boletn Latinoamericano de
Competencia. Nmero 5. 1998. p. 225.
La Ley antimonopolio y antioligopolio en el sector elctrico: sobreregulando el mercado?
(16) Vase ROSS, Stephen F. Principles of Antitrust Law. 1993. pp. 318-319; POSNER, Richard A. Antitrust Law. An Economic Perspective.
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Si bien podra replicarse que la magnitud de las generador y el distribuidor se integran, es posible
inversiones requeridas en esta industria y el alto que el precio a cobrar aumente, en la medida que el
riesgo pas peruano reduciran la capacidad o siguiente proveedor ms prximo debe cargar a su
velocidad de respuesta del mercado frente a precio el costo de transmisin adicional.
estmulos externos, se deben tomar en cuenta dos Si bien el argumento es tcnicamente correcto,
cosas: debe observarse que este tipo de prcticas se pueden
a) la existencia de tcnicas contractuales modernas, controlar eficientemente mediante un rgimen de
de uso frecuente en la industria, que atenan las control posterior. Una buena ley general que sancione
restricciones de financiamiento(20); concertaciones entre proveedores, prcticas
b) el riesgo poltico del pas es comn a muchas excluyentes, barreras de acceso o negativas a
industrias que requieren fuertes inversiones (por contratar resolvera el problema.
ejemplo, agua y telecomunicaciones), y no por ello Por lo tanto, el fundamento econmico para el
se puede concluir que debe generalizarse el uso de control previo de concentraciones verticales tampoco
normas de control previo. es claro.
Puede ser, ms bien, que el problema de fondo
sea que el mercado elctrico peruano es todava 3.5. Modelo de despacho de energa en el mercado
reducido para atraer un mayor nmero de peruano
operadores, pero ese problema no se resuelve con Si en s misma una regulacin ex ante de
una nueva ley. La regulacin, a travs del control concentraciones empresariales tiene fundamentos
previo, no puede forzar la presencia de un nmero econmicos discutibles, la controversia es an mayor
mnimo de operadores, pues ello depende, en ltima en el caso del sector elctrico, considerando la
instancia, del tamao del mercado y de los existencia y reglas de funcionamiento del modelo de
condicionantes institucionales del sector. De otro lado, despacho de energa actualmente vigente en el Per,
las posibilidades tecnolgicas de interconexin que hace mucho ms compleja la realizacin de
elctrica a nivel regional hacen que estas prcticas anticompetitivas entre generadores.
restricciones sean cada vez menos relevantes. Veamos. Toda organizacin de un mercado
En resumen, el fundamento econmico del elctrico persigue dos objetivos: la seguridad del
control previo de concentraciones horizontales es suministro de energa elctrica y la minimizacin del
controversial. costo total de la operacin del sistema (21). A este
diseo institucional se le denomina modelo de
3.4. Racionalidad econmica en las concentraciones despacho de energa, el cual puede estar
verticales administrado por los propios agentes del mercado
El argumento conceptual a favor del rgimen de elctrico, por un ente independiente, o por el
control previo para las concentraciones verticales es organismo supervisor del sector(22).
an ms difcil. La teora econmica nicamente El modelo que el Per ha adoptado, es tambin
admite limitaciones a la integracin vertical para evitar llamado Modelo Poolco. De acuerdo a este modelo
los casos de boicots destinados a bloquear el acceso los objetivos de minimizacin de costos y seguridad
de un competidor a insumos esenciales para su del abastecimiento se encuentran centralizados en
proceso productivo, por tratarse de prcticas una sola institucin, que es el centro de despacho. El
exclusorias que daan la competencia. sistema de despacho del Per se denomina Comit
Los defensores de este rgimen sostienen que de Operacin Econmica del Sistema -COES(23).
la vinculacin entre una empresa generadora y una El COES administra el mercado de energa,
distribuidora eliminara la competencia entre ellos regulando la entrada de generadores al sistema de
en el mercado de clientes libres y perjudicara al acuerdo a sus costos marginales de generacin, y
cliente libre al poder fijar precios por encima del asignando la energa a los usuarios que tengan
precio competitivo. Por ejemplo, una mina ubicada suscritos contratos de suministro. En suma, el COES
en el rea de influencia de un distribuidor y un administra el mercado de electricidad en base a
generador podra acceder a precios competitivos en reglas claramente definidas.
la medida que ambos proveedores compitan entre En principio, si es que este sistema funciona
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ellos para ofrecerle la venta de electricidad. Si el adecuadamente sera poco probable la posibilidad
(24) Federal Trade Commission and United States Department of Justice. Horizontal Merger Guidelines 1992.
(25) Artculo 2 del Reglamento Comunitario de Concentraciones, Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo del 20 de enero de 2004, sobre el 157
control de las concentraciones entre empresas.
Sergio Salinas Rivas
(26) Vase: Antitrust Guidelines of Collaborations Among Competitors (http://www.ftc.gov/os/2000/04/ftcdojguidelines.pdf); 1992 Horizontal
Merger Guidelines (http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.htm), la cual reemplaz a los Merger Guidelines de 1984 (http://www.usdoj.gov/
atr/hmerger/11249.pdf). Estos dos ltimos lineamientos se aplican tanto para concentraciones horizontales como verticales. Para
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mayores referencias vase HOWENKAMP, Herber. Federal Antitrsut Policy. pp. 180-200.
(27) Ver, Directrices sobre la aplicabilidad del artculo 81 del Tratado de la Comunidad Europea a los Acuerdo de Cooperacin Horizontal (2001/
C3/02). En: Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 2001. pp. 2-30.
(28) Ver, Directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C29/01). En: Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 2000. pp. 1-44.
(29) Reglamento (CE) 139-/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004 (http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/
sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=es&type_doc=Regulation&an_doc=2004&nu_doc=139).
(30) TAVARA, Jos y Luis DIEZ CANSECO. Estabilizando el pndulo: Control de Fusiones y Adquisiciones en el Per. En: Themis. Nmero 47.
2003. pp. 163 y 164.
(31) Ver, por ejemplo, DEMSETZ, Harold. Two Systems of Belief about Monopoly. En: Industrial Concentration: The New Learning. 1974;
BHAGAT, Sanjai, y otros. Hostile Takeovers in the 80s: The Return to Corporate Specialization. En: Brookings Papers on Economic
Activity. 1990. Para una revisin ms general, ver: VAN DEN BERGH, Roger y Peter CAMESASCA. European Competition Law and
158 Economics, A Comparative Perspectiva. Secciones 1, 4 y 1,6. Rtterdam: Erasmus University. 2001.
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Ao Fecha de Segunda
Solicitud de Autorizacin Operacin Primera instancia
Inicio Resolucin instancia
ETECEN-Constitucin del Empresa en
1998 26/02/98 Fuera de mbito -
Consorcio Transmantaro comn
Generandes Per S.A.-
Compra de
1998 Compaa Elctrica Cono 23/12/98 Fuera de mbito -
acciones
Sur S.A.
Endesa (Espaa)-Enersis Adquisicin de Autorizacin con
1999 03/12/99 -
(Chile) acciones condiciones
Adquisicin de Autorizacin con
1999 Enersis S.A.-Endesa (Chile) 03/12/99 -
acciones condiciones
Solicitud de
Autorizacin sin
2001 Tractebel-Electroandes autorizacin 22/10/01 -
condiciones
previa
Solicitud de
Autorizacin sin
2001 Tractebel-PSEG Global inc. autorizacin 22/10/01 Confirma
condiciones
previa
Solicitud de
Interconexin Elctrica ISA- Autorizacin sin
2002 autorizacin 29/08/02 -
ETECEN-ETESUR condiciones
previa
Solicitud de
Autorizacin sin
2002 Tractebel-EGASA EGESUR autorizacin 07/11/02 -
condiciones
previa
Solicitud de
2002 Electroandes-Yuncn autorizacin 04/12/02 Improcedente -
previa
PIDC Aguaytia-Aguaytia Adquisicin de Autorizacin sin
2005 09/01/06 -
Energy acciones condiciones
Solicitud de
Autorizacin sin
2005 Eetevensa-Edegel S.A.A. autorizacin 10/04/06 -
condiciones
previa
adquisicin indirecta de control de Endesa (Espaa) Estas condiciones fueron dadas debido a las
- sobre Enersis S.A. (Chile) (32) que origin una circunstancias particulares del caso. La primera
concentracin en los mercados de generacin y condicin se dio porque uno de los principales
distribucin elctrica en el Per. efectos sobre la competencia entre generadores era
En este caso (33) , el INDECOPI aprob la que Edelnor oriente sus compras hacia sus
operacin considerando que era poco probable que generadores vinculados y de este modo el resto de
se desarrollen prcticas que restrinjan la generadores vera limitada su posibilidad de
competencia, pero impuso condiciones para la contratar con Edelnor. Por otro lado, redujo el poder
autorizacin de la concentracin: oblig a Edelnor de voto del Grupo Endesa Espaa a dos (2) votos
(empresa distribuidora involucrada en la porque se consider que al interior del COES el
concentracin) a licitar sus compras de energa entre Grupo Endesa Espaa pasara a tener tres (3) votos
todas las empresas de generacin a fin de evitar de un total de nueve (9), y al no existir otros bloques
eventuales prcticas exclusorias contra el resto de al interior del COES con igual nmero de votos, el
generadores, y restringi el poder de voto del Grupo Grupo Endesa Espaa estara en capacidad de
Endesa en el COES, reduciendo sus votos de tres a afectar a su favor las decisiones que se adopten en
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dos(34). el COES.
En los dems casos, se autoriz la operacin Supremo(35) en el cual se estableca que Proinversin,
de concentracin sin condicin alguna, lo cual nos entidad encargada de los procesos de concesin,
lleva a concluir que, a criterio de la propia agencia puede definir la oportunidad para solicitar la
encargada de su aplicacin, la Ley Antioligopolio no autorizacin a Indecopi, de manera que no se
ha prevenido mayormente riesgos o infracciones a perjudique la competencia en las licitaciones.
la competencia, en nueve aos de vigencia de la En este orden de ideas, parece necesario
norma. Si esto es as, cabe preguntarse qu est evaluar la conveniencia de mantener una poltica
corrigiendo realmente la norma? o, en todo caso pblica de este tipo en un pas en vas de desarrollo,
para qu la necesitamos? con un mercado aun pequeo y con importantes
dficit de infraestructura por revertir. Al respecto, debe
4.2. Altos costos de transaccin sealarse que los inversionistas naturales en la
La Ley Antioligopolio eleva los costos de expansin del sector elctrico son, precisamente,
transaccin relacionados a las combinaciones aquellos que ya han invertido en el pas y enfrentan
empresariales en el sector elctrico, ya que implica por lo tanto, menores reticencias al riesgo pas.
destinar importantes recursos tanto pblicos como
privados. Desde el sector pblico, se requiere 5. Reflexiones finales
mantener una infraestructura pblica y un plantel de
profesionales para la administracin de la norma, El estudio nos permite plantear las siguientes
tales como abogados y economistas, recursos para conclusiones y recomendaciones:
la investigacin de mercados, gastos 1. La Ley Antioligopolio no parece tener una
administrativos, entre otros. racionalidad clara en trminos de poltica de defensa
Desde el sector privado, las empresas deben de la competencia y del correcto funcionamiento de
destinar tambin recursos para obtener la los mercados, que justifique su existencia. Esto es
autorizacin de la agencia de competencia: pago de an ms claro considerando la existencia y reglas
abogados y economistas, adems de los gastos de funcionamiento del COES, que opera como un
administrativos. La norma tambin genera altos administrador del sistema y hace ms difcil la
costos de transaccin en trminos de tiempo perdido, realizacin de prcticas anticompetitivas.
considerando que el Indecopi demora en promedio 2. La Ley Antioligopolio impone costos importantes
cinco (5) meses en resolver una solicitud de en el sector elctrico: altos costos de transaccin;
autorizacin de concentracin. Obviamente, estos desincentivos a la inversin, particularmente en
recursos son distrados de la economa y podran operadores ya presentes en el pas; y distorsiones
destinarse a la realizacin de actividades ms en la asignacin de recursos en la medida que frena
rentables, tanto privadas como pblicas. el libre flujo de capital hacia este sector. Es
controversial una poltica pblica de este tipo para un
4.3. Desaliento a la inversin y distorsiones en la pas en vas de desarrollo con fuerte dficit de
asignacin de recursos infraestructura.
Otro costo a tener en cuenta es el efecto de la 3. Aparentemente, la regulacin de conductas (la Ley
norma sobre la asignacin de recursos. La Ley General de Competencia) parece ser suficiente, o en
Antioligopolio limita las posibilidades de inversin de todo caso preferible, a la regulacin de estructuras
los operadores ya presentes en el mercado, de mercado. En este sentido, parece ms sensato
inducindoles ms bien a redireccionar sus fortalecer la labor del Indecopi para los casos de
inversiones hacia otras plazas en las que no existan control de conductas, especialmente en las labores
trabas para el crecimiento empresarial. Esta restriccin de identificacin y seguimiento de mercados
del libre flujo de recursos hacia el sector elctrico se potencialmente riesgosos.
traduce en una disminucin en las inversiones y un 4. Atendiendo a lo expuesto, entonces por qu la
menor crecimiento de la oferta elctrica. regulacin de la competencia en el sector elctrico
De otro lado, la norma dificulta el proceso de es diferente al rgimen general?; hay alguna razn
privatizaciones en el sector elctrico, toda vez que la para ello? Si lo que se quiere conseguir con una
entrega definitiva de la buena pro de una licitacin de regulacin ex ante es que se desarrolle en el sector
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una empresa elctrica pblica est necesariamente competitivo, la solucin no es forzar el ingreso de
condicionada a la obtencin de la autorizacin del competidores al mercado y obligarlos a que se
Indecopi, en caso el postor ganador sea un operador mantengan en l, sino brindar todas las condiciones
ya constituido en el sector. Si Indecopi rechazara la para promover la inversin en el sector, y esto puede
concentracin, la licitacin no surtira efectos. Ante ser logrado a travs de la regulacin ex post
estas dificultades, en el ao 2002 se dict un Decreto contemplada en la Ley General de Competencia.
160 (35) Decreto Supremo 087-2002-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 1 de junio de 2002.