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TESE DE LUREA
SO PAULO
SETEMBRO DE 2017
Dedico este trabalho a Nossa Senhora do
Desterro, s minhas queridas avs Elvira (in
memorian) e Maria de Lourdes, e a todas as
mulheres que corajosamente disseram sim
maternidade, mesmo nos momentos mais
duros da vida.
Agradecimentos
Agradeo aos meus pais, pelo apoio ao longo de todos meus anos de estudo
formal.
professora Elza, por possibilitar a discusso que deu origem a este trabalho.
Consideraes introdutrias
1.1 Introduo..................7
1.2 Objetivo.....................................9
1.3 Mtodo.........................................10
Primeira Parte
2. Anlise crtica das normas.........................................................................................13
2.1 Aborto: uma definio.........................................................14
2.2 Consideraes Histricas.................................................................17
2.3 Artigo 124, CP: a regra geral.......................................32
2.4 Artigo 126, CP.................................................................................35
2.5 Artigo 128: as permissivas...................................................................39
2.5.1 Artigo 128, I: o aborto necessrio ou teraputico....................39
2.5.1.1 Crtica nomenclatura de aborto teraputico...................40
2.5.2 Artigo 128, II: o aborto em caso de estupro...........................42
2.6 Da natureza das excludentes....................................................................43
2.7 Concluso da primeira parte: o caminho do legislador...........................53
Segunda Parte
3.1 Introduo........................................................................55
3.2 A ADPF 54...............................................................................57
3.2.1 Viso Majoritria......58
3.2.2 Viso Minoritria......61
3.3 O HC 124.306/RJ................................................................................65
3.4 Concluso da segunda parte: o caminho do juiz.................................78
Terceira Parte
4. Proposta de um novo estatuto jurdico ao aborto..........................................81
4.1 Pressupostos filosficos......................................................................82
4.1.1 O jusnaturalismo tomista......................................................83
4.1.2 A lei e o bem comum................................................................87
4.1.3 Funo pedaggica da lei.....................................92
4.1.4 Funo da pena.........................................................95
4.1.5 Direito e Moral.....................................................................98
4.1.6 A primazia do direito vida....................................................100
4.1.7 Vida e pessoalidade.................................................103
4.2 Do aborto: o incio da vida....................................................106
4.2.1 Aps o nascimento..............................................109
4.2.1.1 Princpio da potencialidade......................110
4.2.1.2 Capacidade adquirida...............................112
4.2.1.3 Crtica...........................113
4.2.2 No nascimento............................................115
4.2.2.1 Reconhecimento social....................115
4.2.2.2 Localizao espacial............................116
4.2.2.3 Forma humana.........................................117
4.2.2.4 Liberdade da mulher em se destacar do feto.......118
4.2.2.5 Argumento pragmtico....................121
4.2.3 Antes do nascimento..........................122
4.2.3.1 Anseios conscientes.........................122
4.2.3.2 Viabilidade...........................................124
4.2.3.3 Capacidade de sentir dor......................125
4.2.3.4 Desenvolvimento cerebral...........126
4.2.4 Nidao.......................................................127
4.2.5 Gradualismo...................................................130
4.2.6 Concepo......................................................131
4.2.6.1 A pessoalidade no concepcionismo.....................131
4.2.6.2 Confirmaes cientficas......................135
4.3 Sobre as mortes pelos abortos inseguros...............................136
4.4 Concluso da terceira parte: entre o ideal e o possvel..............137
Concluso .......................................................................................142
Apndices
A Consideraes sobre aborto e microcefalia......................................145
B Consideraes sobre o debate do aborto no Brasil...................................151
C O princpio do duplo efeito e o aborto necessrio................................155
1. Introduo
1.1 Introduo
Assim, sustentamos que um estudo mais atento sobre o aborto possui grande
importncia no mbito acadmico, visto que se desenvolvem, hoje, as mais
1 Aqui faz-se necessria uma nota de carter terminolgico. Abortamento o termo que se refere
ao ato que leva a um aborto, isto , abortamento a ao (voluntria ou no) que gera a morte
seguida ou no de expulso de um nascituro, nos seus mais diversos estgios de desenvolvimento
(embrio ou feto). Enquanto isso, aborto o nome dado ao nascituro morto nesse processo. O
presente trabalho empregar os termos aborto e abortamento, dora em diante, como sinnimos,
com vistas a se adequar ao emprego de tais termos na legislao e no linguajar comum, que ignora
a diferena de seus sentidos tcnicos. Que fique claro, tambm, que o abortamento pode ser
involuntrio, isto , espontneo, ou voluntrio, que aquele provocado por um agente
intencionalmente. E apenas sobre este segundo tipo (o aborto voluntrio) que o estudo ora em
pauta se debruar.
2 Chamamos de estatuto jurdico o conjunto de normas, de origem legal ou no, que regulam dado
fato. No caso do aborto, veremos que seu estatuto jurdico no composto apenas por normas
legais (tais como os artigos 124 e seguintes do Cdigo Penal), mas tambm de normas originadas
de outras fontes, como a interpretao legal dada em decises judiciais (no caso, a ADPF 54).
3 Para uma abordagem histrica do ato de abortar, recomendamos o livro Histria do Aborto, de
Giulia Galeoti, que apresenta o tratamento social dado ao abortamento desde as civilizaes
clssicas at o presente.
7
diversas vises e posicionamentos jurdicos e morais4, sem haver verdadeiro
debate acerca de tais opinies e dos pressupostos que as sustentam. Muitas vezes,
inclusive, tais pressupostos so ocultados com finalidade sofstica por haver
possvel contradio entre eles, ou por receio de sua baixa aceitao no mbito
pblico.
4 Por moral, compreendemos o estudo da ao humana e das normas que a regulam e valoram.
Sendo um ramo da Filosofia, a Moral (ou tica) foi abordada por diversas perspectivas ao longo
da histria. Dentre essas mltiplas correntes, identificamo-nos com a corrente aristotlico-tomista.
5 A democracia representativa, pelo processo legislativo.
6 Todavia, tanto o projeto mencionado quanto a ADI no sero estudados pelo presente trabalho,
sendo apenas mencionados como indicadores da relevncia atual do tema escolhido.
8
1.2 Objetivo
Por fim, empreenderemos uma procura de como deve ser o estatuto jurdico
ideal para o aborto, saindo do campo do ser e rumando ao dever ser. Em
consequncia das concluses obtidas, indicaremos se se faz necessria alguma
alterao ao presente estatuto jurdico do aborto e, em caso afirmativo, em que
sentido7 deveria rumar esta.
Assim como o alpinista deve escolher um caminho para iniciar sua jornada
rumo ao cume da montanha, e assim como h diversos caminhos para essa feita,
havendo, dentre eles, algum que seja prefervel para a obteno do resultado com
o menor risco e menor dispndio de foras, da mesma forma um trabalho
acadmico deve partir de um mtodo pr-escolhido e claro em considerao a seu
objetivo.
Tal como a eleio da rota pelo alpinista se baseia no cume que ele quer
atingir, o nosso mtodo dever se basear nos nossos objetivos. E estes, como
apresentados anteriormente, podem ser divididos em trs grandes ncleos:
apresentao da norma, crtica da norma, proposta de norma. Da mesma forma,
nosso trabalho deveria, inicialmente, ser dividido em trs grandes partes, cada
uma para a consecuo de um dos trs objetivos.
10
Portanto, tal como na matemtica a soma de dois termos compostos por uma
varivel e uma constante pode ser simplificada pela soma das variveis
multiplicada pela constante8, o mesmo se d com nosso trabalho 9. Portanto, no
necessria a diviso entre a Primeira e a Segunda Parte proposta anteriormente:
elas podem estar juntas, pois seu objeto o mesmo. 10 Desse modo, no teramos
a priori trs partes no nosso trabalho, mas apenas duas, sendo a primeira delas a
Exposio e Crtica da Norma. Como nesta parte o termo norma se refere a uma
norma j dada, que existe posta no momento da anlise, ou seja, que j , a
Primeira Parte ser uma parte ontolgica, por assim dizer, ao considerar a norma
como ela .11
8 Sendo E e C as variveis, e 'n' a constante, estamos dizendo que nE+nC pode ser simplificado em
n(E+C).
9 Interpretem-se os elementos apresentados na nota anterior da seguinte forma: E a Exposio, C
a Crtica e 'n' a Norma.
10 Em vez de efetuarmos uma Exposio da Norma e, posteriormente, uma Crtica da Norma,
faremos uma Exposio e Crtica da Norma.
11 Ente, em grego, n. Assim, ontolgico aquilo que se refere aos entes; s coisas dotadas de
ser.
11
separadamente o caminho do legislador e o caminho do juiz.
Resta-nos a ltima parte do trabalho, que tratar da norma como ela deve
ser. Por isso, tal seo ser uma parte deontolgica12. E dessa abordagem
conforme o dever ser que extrairemos possveis sugestes para uma futura
alterao normativa, caso a norma seja de uma forma, mas deva ser de outra.
Nessa parte, primeiro apresentaremos os princpios de filosofia e de filosofia do
direito que tomamos para nossos raciocnios exposio esta que consideramos
extremamente necessria, embora lamentavelmente rara na maior parte dos
trabalhos e debates acerca do presente tema na qual tambm faremos breve
sustentao desses princpios, para, aps sua sistemtica exposio, partirmos para
a apreciao da realidade objetiva acerca do ato de abortar. Por fim, aps
possuirmos os princpios e os fatos relevantes, concluiremos nosso raciocnio
atingindo a norma ideal13.
13
sem o consentimento da gestante. Nesse segundo caso, tutela-se tanto o bem
jurdico zelado pelo tipo penal do aborto consentido (a vida do nascituro 14)
quanto, conjuntamente, o direito da mulher sobre o concepto; seu direito a
manter sua gestao e ter seu filho15.
14 O bem jurdico do artigo 124 objeto de controvrsia, e ser abordado mais a frente. H forte
debate quanto a se a se encontra a tutela a uma vida ou a uma expectativa de vida.
15 O bem jurdico em questo no meramente a integridade fsica da mulher.
16 Conscientemente adotamos ser aqui fora de seu sentido prprio, para simplificar o
entendimento.
14
E apenas pelo conhecimento da essncia de algo que somos capazes de
julgar ou discutir este algo, dado que o que no se conhece, por definio, no
pode ser apreciado racionalmente por ser desconhecido.
Num primeiro contato com a realidade estudada, vemos que o aborto algo
que s pode ocorrer numa gravidez. Abortar, assim, pressupe uma gestao o
que engloba toda a realidade desta gestao. A gestao 20, por si, consiste no
processo natural pelo qual uma mulher fornece um meio propcio ao
17 Por exemplo, o sistema radicado na dvida metdica, proposto por Ren Descartes. Este filsofo
props que se deduzisse o conhecimento sem qualquer vinculao aos sentidos que seriam
falhos. Assim, ele partiu sua construo filosfica do raciocnio Cogito, ergo sum (Eu penso,
logo, eu existo), sem notar que, para tal raciocnio, ele precisaria primeiramente saber o que
existir.
18 O termo Filosofia Perene se refere corrente filosfica iniciada na antiga Grcia, por Scrates,
continuada por Plato, aperfeioada por Aristteles e levada a seu pice pelos Escolsticos
medievais, dos quais o principal So Toms de Aquino.
19 A este respeito, conferir a Tese XIX das 24 Teses Tomistas, bem como GARDEIL, Henri-
Dominique. Iniciao Filosofia de So Toms de Aquino. V.2 Psicologia, Metafsica. 2 ed.
Editora Paulus. So Paulo: 2013. p.100; e HERVADA, Javier. Lies propeduticas de Filosofia
do Direito. Editora Martins Fontes. So Paulo: 2008. p.9
20 Genival Veloso de Frana conceitua gravidez como o estado fisiolgico da mulher durante o
qual ela traz dentro de si o produto da concepo. Cf. FRANA, Genival Veloso. Fundamentos
de Medicina Legal. 2ed. Editora Guanabara Koogan. Rio de Janeiro: 2014. p.202
15
desenvolvimento de um outro ente que chamaremos genericamente por
nascituro - iniciando-se na concepo21, que quando o gameta feminino se
encontra com o gameta masculino e ambos se fundem, dando origem a uma
clula-ovo, ou zigoto; e encerrando-se no parto.
Abortar causa o fim dessa gestao, de forma distinta de seu fim natural (o
parto). Assim, o aborto um processo que tem por consequncia o encerramento
abrupto e no-natural do desenrolar gestacional.
Na Grcia e Roma antigas, por sua vez, o aborto era considerado normal e
tratado como assunto de foro ntimo da mulher. Vigia ento a crena que foi bem
sintetizada por Ulpiano, de que o nascituro era pars viscerum matris. Assim como
A falta de tutela ao nascituro tambm pode ser explicada por outro motivo
alm do parco desenvolvimento embriolgico da poca. O modelo familiar na
Antiguidade era muito distinto do atual, sendo algo mais prximo de uma
mnima unidade produtiva que da reunio de pessoas vinculadas por laos
sanguneos e afetivos. A famlia, como atualmente a concebemos, surgiu apenas
29 O hilemorfismo a tese de que toda a realidade material possui dois princpios, que so a matria e
a forma esta ltima o princpio imaterial que atribui a existncia materia prima, e define o que
o ente em questo . Cf. ALVIRA, Toms; CLAVELL, Luis; MELENDO, Tomas. Metafsica.
Instituto Brasileiro de Filosofia e Cincia Raimundo Llio. So Paulo: 2014. pp. 118 ss.
30 Optamos por fmea e macho, em vez de mulher e homem, pois a tese aristotlica se
aplicava a todos os animais, e no apenas ao ser humano.
31 O princpio formal dos seres vivos aquilo que chamamos de alma. Aristteles atribua, assim, a
humanidade do nascituro exclusivamente ao pai, dado que a me contribuiu apenas com a matria
em cima da qual seria feito um ser humano, por ao do smen paterno.
19
aps a influncia do cristianismo na civilizao clssica.
32 Cf. ALVES, Moreira. Direito Romano. 14 ed. Editora Forense. Rio de Janeiro: 2010. p.621.
33 Cf. ALVES, Moreira. op.cit. p. 622
34 Tratamos aqui de uma concepo social acerca do direito subjetivo, sem o intuito de adentrarmos
nevrlgica questo do Direito Romano ser dotado do reconhecimento de direitos subjetivos ou ser
um puro sistema de aes.
35 GALEOTTI, Giulia. op. cit. p. 37
36 HUNGRIA, Nelson. op. cit. p. 269
20
proibiram tal prtica.
37 A primeira sano explcita do mundo romano foi um rescrito (datado entre o reino de Stimo
Severo e o de Antonino Caracalla, 193-217) com o qual foram introduzidas duas sanes penais
contra essa prtica. Exlio temporrio para divorciadas ou casadas que tivessem abortado contra a
vontade do cnjuge [] trabalhos forados nas minas e exlio numa ilha com apreenso parcial
dos bens para quem tivesse administrado chs ou filtros amorosos. Estava prevista inclusive a pena
capital no caso de morte da mulher. Cf. GALEOTTI, Giulia. op. cit. pp. 42(3)
38 A atual viso de cidadania e Estado muito distinta da viso antiga. A ttulo de exemplo, citamos a
posio de Aristteles, que sustenta que o suicdio um crime contra a plis, pois esta est sendo
privada de um cidado sobre o qual ela possuiria um direito. (cf. ARISTTELES. tica a
Nicmaco. 4ed. Edipro.So Paulo: 2014 p.213 (V, 1138a10)
39 HUNGRIA, Nelson. op. cit. p.271
40 Cria-se que, desde o incio, o nascituro era vivo, ou seja, animado. Ocorre que se sustentava, por
parte de alguns, que essa animao era primeiramente com uma alma vegetativa, posteriormente
surgiria uma alma sensitiva e, apenas quando o corpo estivesse com aspecto humano que seria
infundida uma alma intelectiva criada diretamente por Deus.
21
informe de sangue menstrual coagulado que provinha da me. No se tinha ideia
da existncia de um vulo, muito menos de um espermatozoide, ambos com suas
informaes genticas mutuamente complementares, tampouco da fecundao.
46 Cabe ressaltar que a viso da Igreja medieval, bem como a viso de So Toms de Aquino, no
tornava lcito o abortamento anterior infuso da alma intelectiva. A questo debatida era apenas
se o aborto seria um pecado contra a virtude da castidade, tal qual a contracepo, ou contra a
virtude da justia, como o homicdio.
47 O Papa Sisto V, em 29 de outubro de 1588, pela bula Effraenatam, aplicou a pena de excomunho
ao crime de aborto. Tal pena recorrente para este delito no direito cannico, sendo vigente at os
dias de hoje, pelo cnon 1398 do Cdigo de Direito Cannico atual, de 1983, promulgado pelo
Papa So Joo Paulo II.
23
mulher (hoje artigo 126 do CP) quanto a do aborto sem o consentimento da
mulher (hoje artigo 125). O aborto sem o consentimento tinha a pena aplicada em
dobro, o que demonstra que o legislador via maior reprovabilidade naquela
conduta o que se coaduna com a ideia que anteriormente expusemos de que o
crime de aborto contra a vontade da mulher tutela dois bens jurdicos distintos,
que so a vida do nascituro e o direito prole da mulher. Todavia, como no
Cdigo de 1830 esses crimes estavam tipificados no mesmo artigo, depreende-se
que no se via o aborto sem consentimento como um outro crime, mas sim se
interpretava a falta de consentimento como uma qualificadora do crime de aborto.
O artigo seguinte, art. 200, tipificava dois tipos de conduta, que seriam o
fornecimento de abortivos resultando em aborto ou o mesmo fornecimento que
no resultasse em aborto. Atualmente, esta primeira conduta tomada por
participao no crime de aborto (consensual ou no), por meio do artigo 29 do
atual Cdigo Penal.
O artigo 200, tal como o que lhe antecede, tambm prev uma qualificadora.
Neste caso, uma qualificadora subjetiva, que se determina em funo do agente
que pratica o fato: ser mdico, boticrio, cirurgio, ou praticante de tais artes. O
sentido desta qualificadora se d na maior reprovabilidade da conduta de fornecer
abortivo quando praticada por algum que, em funo de seu ofcio, teria o dever
de zelar por uma vida, e no o de colaborar para seu fim (vide o que dissemos
anteriormente acerca do Juramento de Hipcrates).
Uma pergunta que poderia ser feita agora onde estaria o crime hoje
previsto no artigo 124, no Cdigo Criminal do Imprio. A esse respeito, seria
possvel argumentar que o primeiro crime do artigo 124 do atual Cdigo, que
provocar aborto em si mesma est contido no caput do artigo 199 do Cdigo de
1830. Afinal, este condena a provocao de aborto com consentimento da mulher.
Ora, uma das hipteses de haver um aborto provocado com consentimento da
mulher quando a prpria mulher o provoca. Assim sendo, a mulher que
provocasse aborto em si mesma incorreria no crime do artigo 199. Contudo, no
era essa a aplicao da lei.
24
A segunda parte do atual artigo 124, ou consentir que outrem lho
provoque, no se encontra tipificada literalmente48 no artigo 199 do Cdigo
Criminal do Imprio. Assim, nota-se que tal conduta no era punida sob a ordem
do Cdigo de 183049, no havendo pena ento, mulher que abortasse, mas
apenas a quem causava o aborto com ou sem o consentimento dela.
No seu Ttulo X, que tratava dos Crimes contra a Pessoa e a Vida, o Aborto
ocupava o Captulo IV, vindo depois do Homicdio, Infanticdio e Suicdio. Dizia
o Cdigo:
48 Ainda que fosse possvel fazer uma interpretao de tal artigo luz das normas de coautoria e
participao (ento chamadas de cumplicidade), vemos que essa no era a interpretao dada
lei, na poca.
49 Cf. PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v.2. 10ed. Revista dos Tribunais. So
Paulo: 2011. p. 129.
50 O mdico Joo Gomes dos Reis, em sua tese sobre o aborto, de 1845, criticava a legislao de
1830 justamente por esse motivo: quisramos que as mes tambm fossem punidas, e que se
estabelecessem penas graduadas, de maneira que um juiz ilustrado e consciencioso pudesse bem
repartir a justia, segundo esta ou aquela circunstncia, de que o delito fosse revestido. - REIS,
Joo Gomes dos. Dissertao mdico-legal sobre o aborto precedida de algumas consideraes
acerca dos motivos que em geral levam as mulheres a provoc-lo e meios de o prevenir. Tese -
Faculdade de Medicina do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. 1845. Apud SILVA, Marinete dos
Santos. Reproduo, sexualidade e poder: as lutas e disputas em torno do aborto e da
contracepo no Rio de Janeiro, 1890-1930. [Artigo Cientfico] in: Histria, Cincia e Sade-
Maguinhos vol. 19 no.4. Rio de Janeiro. Out/Dez. 2012. [Disponvel online em:
http://dx.doi.org/10.1590/S0104-59702012005000005] [Acesso em 29 de Maro de 2016]
25
Art. 300. Provocar abrto, haja ou no a expulso do fructo da
concepo:
No primeiro caso: pena de priso cellular por dous a seis annos.
No segundo caso: pena de priso cellular por seis mezes a um
anno.
1 Si em consequencia do abrto, ou dos meios empregados
para provocal-o, seguir-se a morte da mulher:
Pena: de priso cellular de seis a vinte e quatro annos.
2 Si o abrto for provocado por medico, ou parteira
legalmente habilitada para o exercicio da medicina:
Pena: a mesma precedentemente estabelecida, e a de privao
do exercicio da profisso por tempo igual ao da condemnao.
Art. 301. Provocar abrto com annuencia e accordo da
gestante:
Pena: de prisso cedular por um a cinco annos.
Paragrapho unico. Em igual pena incorrer a gestante que
conseguir abortar voluntariamente, empregado para esse fim os
meios; e com reduco da tera parte, si o crime for commettido
para occultar a deshonra propria.
Art. 302. Si o medico, ou parteira, praticando o abrto legal, ou
abrto necessario, para salvar a gestante de morte inevitavel,
occasionar-lhe a morte por impericia ou negligencia:
Pena: de priso cellular por dous mezes a dous annos, e
privao do exercicio da profiso por igual tempo ao da
condemnao.
O artigo 302, por sua vez, cria um crime prprio, dado que s pode ser
praticado por um mdico ou parteira (e com a segunda especificidade de
praticando aborto legal/necessrio). Pela primeira vez a legislao ptria dispe
51 Cf. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v.2. 10ed. Revista dos Tribunais. So
Paulo:2011 p. 134.
28
especificamente um caso em que o aborto no seria punido: o aborto legal ou
necessrio, que aquele feito para se salvar a vida da me. Todavia, o sentido do
artigo 302 no a excluso da punio do dito aborto legal ou necessrio, o que
dispunha colateralmente, mas sim a tipificao da conduta dos mdicos/parteiras
que agissem culposamente (por negligncia ou impercia) num aborto legal e
ocasionassem a morte da mulher.
Aps meio sculo de vigncia, o Cdigo Penal de 1890 foi substitudo pelo
Cdigo Penal de 1940, que entra em vigor apenas em 1942, e permanece com
reformas em vigor at os dias de hoje.
52 Considerando que o aborto est dentro do Ttulo que trata dos crimes contra a pessoa, sustentamos
que o prprio legislador de 1940 reconheceu a pessoalidade do nascituro. Do contrrio, cremos
que o crime de aborto seria posto dentro do Ttulo VII, que versa acerca dos crimes contra a
famlia. Como, dentro do Ttulo I, ele se localiza no Captulo I, dos Crimes contra a Vida, parece-
nos igualmente claro que foi reconhecido pelo legislador que abortar retirar a vida de uma
pessoa. Portanto, pela prpria leitura do Cdigo, no seria cabvel a argumentao de que abortar
retirar uma expectativa de vida ou expectativa de pessoalidade, como amplamente difundido hoje
em dia. Todavia, justamente por essa argumentao ser aceita por considervel parte da academia,
pretendemos enfrent-la filosoficamente na segunda parte deste trabalho, e no centraremos nossa
argumentao na mera considerao do que o legislador tomou por bem por escrever.
29
Os artigos redigidos pelo legislador de 1940 so os de nmero 124 a 128:
O artigo 125, por sua vez, que criminaliza o aborto provocado sem o
consentimento da gestante, atinge os mesmos casos englobados pelo artigo 300 do
primeiro Cdigo Penal republicano que, como j ressaltamos mais de uma vez,
atingia apenas os abortos provocados sem o consentimento da gestante, embora
ele no especificasse isso, dado que os abortos provocados com o consentimento
da mesma eram objetos do caput do artigo 301.
Com o artigo 128 ocorre o mesmo que com o anterior. Nele, dispe-se que
h dois casos em que no h punio para o aborto, com a ressalva de que este
deva ser praticado por mdico o risco de vida da gestante, no inciso I, e a origem
da gravidez, por estupro, conforme o inciso II. A primeira parte, desta vez, a que
possui histrico no Cdigo anterior, sendo extrada da interpretao do antigo
artigo 302 (que, como dito quando o comentamos, no tem por finalidade direta a
excluso da sano penal em tal caso). A segunda parte, por sua vez, nova.
31
2.3 Artigo 124, CP: a regra geral.
Dos trs artigos que ns tomaremos por objeto material em nosso estudo,
um se refere ao aborto consensual (artigo 124), outro prtica de aborto
consensual em outrem (artigo 126), e o ltimo (artigo 128) aos casos em que no
se aplica a pena a tais crimes. Notamos, porm, que h dois artigos centrais, que
se referem positivamente ao fato tipificado (sancionando-o), e o terceiro atua
apenas de modo acidental, tratando de um conjunto de casos especficos que est
contido nos dois outros artigos, mas que menor que a soma dos conjuntos de
ambos.
Tendo isto em vista, nota-se que o texto legal foi redigido pelo legislador de
1940 com uma dualidade de artigos tipificando condutas relativas a um mesmo
fato objetivo. Fez o legislador o artigo 124 de forma que ou o crime se esgote
nesse tipo, ou quando h um agente distinto da gestante ele transcende e
alcana tambm a conduta tipificada no artigo 126. Assim, em todos os casos em
que se aplica o artigo 126, tambm se aplicar o 124 (pois, por definio, nenhum
sujeito pode praticar um aborto com o consentimento da gestante sem haver uma
gestante consentindo nesse aborto); embora em nem todos os crimes nos quais
incidir o artigo 124 ser aplicado o 126 (pois o artigo 124 tambm engloba a
conduta da gestante que pratica o aborto em si mesma, sem um terceiro intervindo
no ato).
32
que conveniente, para nosso estudo, que iniciemos nossa abordagem pelo artigo
124, dado que os casos de aplicao do 126 o pressupem.
Da sua anlise textual, podemos notar que ele tipifica, em seu caput, 2
condutas distintas, no sendo necessria a caracterizao de ambas para a
concretizao do tipo, dado que o conectivo que as une um 'ou', e no um 'e'. Por
isso, o artigo 124 classificado como um tipo penal misto alternativo.
Apesar do artigo 124 tipificar duas condutas, elas conservam uma unidade
lgica conforme visto acima , que pode ser compreendida ao considerarmos
que as duas partes do tipo preveem uma ao praticada pela gestante. Tal ao, por
sua vez, sempre consistir na prtica do aborto em si mesma atravs de algo: no
autoaborto o meio empregado pela gestante ser no-humano, como frmacos,
54 Cdigo Penal, artigo 17: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
55 Aqui um exemplo de crime que o legislador de 1940 deixou de adotar a Teoria Monista, diga-se
de passagem.
56 Cf. PRADO, Luiz Rgis. Op. Cit. p. 140
57 Cdigo Penal, artigo 17: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
58 Cf. HUNGRIA, Nelson. op. cit. p. 290
34
intervenes fsicas, etc; ao passo que, no aborto consentido (tipificado na
segunda parte do caput), a gestante utilizar como instrumento a ao de outra
pessoa a qual, por ser um agente dotado de voluntariedade e conscincia,
tambm sofrer punio, atravs do artigo 126 do Cdigo.
35
abortamento, sem a necessidade de qualquer qualificao subjetiva. Note-se que,
para fins da aplicao penal do artigo 126, no faz a menor diferena o fato do
agente ser profissional da sade ou no o que refora a clareza de que a vida do
nascituro o bem jurdico aqui tutelado, e no uma abstrata sade pblica
interessada em abortos seguros, como fora no antigo ordenamento jurdico da
Unio Sovitica59, por exemplo. A convico de que o bem jurdico tutelado pelos
tipos penais que criminalizam o aborto a vida do nascituro ser de central
importncia para a posterior discusso que desenvolveremos acerca da legislao
ideal.
Alm do fato de ser um crime comum, notamos que o artigo 126 tem por
elemento subjetivo o dolo, no criminalizando uma conduta culposa, mesmo que
seja por culpa consciente. Alm disso, temos um crime em que amplamente
admissvel o concurso de agentes, seja pela modalidade da coautoria, seja pela
participao.
59 O artigo 116 do Cdigo Criminal Sovitico de 1955 punia apenas a prtica do aborto feita por no-
mdicos.
36
Especiais Criminais. Em verdade, por serem crimes dolosos contra a vida, eles
possuem procedimento especial, devendo ser julgados por meio do tribunal do
jri, conforme dispe a alnea d do inciso XXXVIII do artigo 5 da Constituio
Federal60 e o artigo 74, 1 do Cdigo de Processo Penal61.
60 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[]
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados:
[]
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
61 Art. 74 A competncia pela natureza da infrao ser regulada pelas leis de organizao judiciria,
salvo a competncia privativa do Tribunal do Jri.
1 Compete ao Tribunal do Jri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, 1 e 2, 122,
pargrafo nico, 123, 124, 125, 126 e 127 do Cdigo Penal, consumados ou tentados.
37
Em nossa viso, concordamos com a opo tomada pelo legislador. De fato,
muitas vezes o terceiro se aproveita da situao aflitiva da mulher para buscar
contrapartidas financeiras, alm de frequentemente ser ele um profissional da
sade, o qual tem dever de ofcio de proteger e no tirar a vida.
Todavia, cremos que este dever profissional deveria ser constitutivo de uma
qualificadora da conduta do artigo 126, bem como que a pena aplicada mulher
deveria ser a mesma do artigo 126 sem esta qualificadora, pois a me tambm
possui um dever de preservao daquela vida. Ademais, talvez este dever seja at
mais forte no caso da gestante, uma vez que ele natural, no sendo oriundo da
profisso, mas do vnculo mesmo da maternidade, e , sem dvidas, mais
especfico, pois se aplica a este nascituro em concreto, e no a qualquer pessoa
em abstrato.
38
2.5 Artigo 128: as permissivas
Conforme Luiz Rgis Prado65 e a ampla maioria dos penalistas ptrios, tal
excludente se fundamentaria no estado de necessidade, excluindo a prpria
ilicitude da conduta.
Em primeiro lugar, h que se frisar que o aborto tratado pelo artigo 128, I,
reduz-se situao em que, como se encontra escrito no prprio texto legal, no
h outro meio de salvar a vida da gestante. A progressiva supresso dessa
realidade em prol da nomenclatura de aborto teraputico concedeu, de pouco
em pouco, amplitude demasiada a tal instituto, que, em sua origem, voltava-se de
fato manuteno da vida biolgica da gestante, sujeita a severo risco de morte se
gestao no se pusesse termo.
Com a definio cada vez mais vaga e ampla do conceito de sade, que, de
sade biolgica passou a incorporar tambm a esfera psicolgica, e, nesta, o
prprio bem-estar, a noo de terapia envolvida na nomenclatura do aborto
teraputico comeou a ser expandida para o mbito psicolgico (havendo, em
legislaes estrangeiras, a introduo da sade psicolgica e do bem estar
como excludentes de ilicitude para a prtica do abortamento), conduzindo a um
estado de flexibilizao legislativa, por parte de certa ala mais engajada da
doutrina, que busca, pela mera interpretao do texto legal, alterar em absoluto o
ordenamento jurdico revelia do devido processo legislativo.
Cada dia que passa, to grande tem sido o avano das cincias
mdicas que as indicaes do aborto teraputico diminuem,
tornando raras as indicaes indiscutveis.
[]
Com o passar dos dias, chega-se concluso de que so raros os
casos em que o mdico necessite intervir ante a possibilidade
real de perigo de vida para a gestante. No futuro, passar essa
forma de conduta como tantas outras j passaram em
medicina.66
68 Ministrio da Sade. Preveno e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violncia Sexual contra
Mulheres e Adolescentes. 3ed. Braslia: 2012. .[Norma Tcnica] p. 69. Disponvel em:
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/prevencao_agravo_violencia_sexual_mulheres_3ed.pdf
69 PRADO, Luiz Rgis. Op. Cit. p. 145
70 Para um aprofundado estudo sobre o tema, indicamos a obra Aborto na Rede Hospitalar Pblica
O Estado Financiando o Crime, de Luiz Carlos Lodi da Cruz.
43
sade mental e psicolgica, pela permisso do abortamento de uma gravidez que
causaria sofrimento (art. 128, II). Sendo parcela do direito sade, entende-se que
o Estado deveria ser responsvel pelo seu fornecimento. justamente pela adoo
desta viso, por exemplo, que o aborto disponvel no Sistema nico de Sade
(SUS), sendo realizado em hospitais pblicos no territrio nacional.
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o
fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel
exigir-se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o
dever legal de enfrentar o perigo.
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito
ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.
Legtima defesa
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
44
Pela simples interpretao desses artigos, verifica-se que h requisitos legais
para a prtica de um ato ser compreendida sob o manto do estado de necessidade
ou da legtima defesa. Os requisitos do estado de necessidade seriam, assim, (i) a
existncia de um perigo atual, (ii) que no tenha sido oriundo de ato voluntrio do
agente, (iii) ao qual o agente no possua dever legal de enfrentar, (iv) e ameace
direito do agente ou de outrem, (v) cujo sacrifcio no seria exigvel, (vi) e que s
poderia ser evitado pela prtica do ato em questo.
A legtima defesa, por sua vez, exigiria (i) a existncia de uma injusta
agresso (ii) a direito do agente ou de outrem, (iii) qual a prtica do ato seja
necessria e (iv) moderada para evitar.
71 Ainda que a gravidez seja voluntria, escapa volio da gestante o desejo de sofrer risco atual e
iminente prpria vida.
72 parte a questo de se esses casos realmente ocorrem ou no parecem-nos hoje extremamente
reduzidos, felizmente, sendo vistos apenas nos rarssimos casos de gravidez ectpica.
45
Em primeiro lugar, v-se que a gestante no possui dever legal de enfrentar
o perigo caso compreendamos por dever legal apenas aqueles deveres que
emanam da lei positiva, oriunda do legislador ptrio e submissa aos princpios da
Constituio. Contudo73, conforme ser sustentado em momento oportuno na
terceira parte de nosso trabalho, sob uma tica diversa o tomismo, ao qual
filiamo-nos , seria possvel falar de certa hierarquia e ordenao das leis em
outro mbito que no apenas o da lei positiva 74. Nesse sistema filosfico, caberia a
argumentao de que certos deveres emanariam de uma lei natural, racionalmente
acessvel ao homem, a qual a fonte de autoridade da lei humana. Dessa forma, se
houvesse um dever de lei natural no enfrentamento daquele perigo, seria possvel
dizer que a lei positiva deveria reconhec-lo e, mais concretamente, no poderia
opor-se a ele.
73 Permitimo-nos, aqui, breve digresso antecipando o que ser sustentado em outro momento.
74 A qual seria, tecnicamente, chamada de lei humana positiva.
75 Do qual se origina a ideia de direitos humanos ou direitos fundamentais.
76 Reitera-se: no estamos falando de como achamos que deve ser, mas sim de como atualmente .
Ainda que discordemos e discordamos, de fato , no nos cabe dar ao ordenamento jurdico
brasileiro interpretao falseada e absurda luz das ideias que atualmente o iluminam.
46
Nesse sentido, concluir-se-ia que, tratando-se de bens jurdicos iguais, o
sacrifcio do bem de um no seria exigvel para manuteno do outro 77. Tal
raciocnio se fortaleceria ainda mais ao considerar-se que o ordenamento no
tutela da mesma forma a vida do nascituro e a vida do j nascido, uma vez que
atribui penas distintas ao atentado contra cada uma delas.
Por outro lado, a doutrina do direito penal mnimo ensina que, dentre as
caractersticas do direito penal, devem estar a fragmentariedade e a
subsidiariedade. Dessa forma, nem todo valor juridicamente reprovvel ou
conduta juridicamente exigvel deve ser objeto de tutela penal, chancelada pelo
exerccio do ius puniendi estatal.
Ainda que tal sacrifcio fosse exigvel, portanto, sob a lgica de um direito
penal mnimo, nem tudo aquilo que exigvel deve ser exigido por meio do
direito penal. Dessa forma, seria evidente a configurao no artigo 128, I do
estado de necessidade.
Isso ocorre pelo fato de que nem todo risco origina-se numa agresso. Em
sentido prprio, haveria alguma agresso injusta se o nascituro, fora do exerccio
de um direito prprio, estivesse agindo para a causao da morte da me. capital
diferenciar-se, aqui, o nascituro da condio fisiolgica da gravidez 79. Nos casos
de incidncia do artigo 128, I, o risco da gestante pode estar vindo da gravidez,
mas no se origina numa ao do nascituro. Este no um injusto agressor. O
risco , antes, um fato da natureza - e no um ato do nascituro. Ademais, seria
sustentvel que todas as aes do nascituro (seu crescimento, etc) so simples
exerccio de um direito que naturalmente lhe compete: o direito vida.
79 Partindo daqui, muitos derivaram a nefasta concepo de uma antecipao teraputica do parto.
Esse cremos o efeito da m compreenso da legtima defesa por parte de nossa legislao e
da doutrina penal, divorciada de todo o desenvolvimento de sculos de Filosofia Moral debruada
sobre o tema. Remetemos o leitor ao Apndice C deste trabalho, no qual expomos a doutrina dos
atos de duplo-efeito, fundamento moral para a legtima defesa.
48
O nico bem jurdico que submetido a perigo atual no provocado pelo
agente, no caso, o bem-estar psicolgico da me que no se sente bem por estar
grvida de um beb originado numa aviltante violncia. Contudo, nota-se, aqui, a
completa disparidade de valores entre os bens jurdicos a serem ponderados, uma
vez que se tem uma vida humana de um lado e o bem-estar psicolgico de uma
pessoa do outro.
49
daquela gestao.
Vimos, de incio, que o artigo 128, I, contm algo que parece ser uma
aplicao especfica da figura do estado de necessidade prevista no artigo 24, o
qual cria por fora do artigo 23 uma excludente de ilicitude.
Em segundo lugar, o artigo 128, ao menos no que diz respeito a seu inciso I,
tornar-se-ia suprfluo com a reforma da Parte Geral do Cdigo, caso suas
disposies fossem excludentes de ilicitude, uma vez que estaria apenas repetindo
em uma aplicao concreta ao tipo penal do aborto algo j contido nos artigos
23 e seguintes. Todavia, se o legislador teve por bem no revog-lo, isso pode
indicar que a natureza das normas do artigo 128 diversa daquela dos artigos 23 a
25.
80 Para maior detalhamento acerca das diversas propostas legislativas que almejaram essa mudana,
cf. CRUZ, Luiz Carlos Lodi. Aborto na Rede Hospitalar Pblica O Estado Financiando o
Crime. Mltipla. Anpolis: 2007. pp. 82ss.
50
Em quarto lugar, nota-se que a redao do artigo 128 muito prxima
daquela do artigo 18181, o qual, indubitavelmente, cria uma hiptese excludente de
punibilidade. Assim, no h motivo para interpretar-se diversamente o disposto no
artigo 128.
81 Art. 181 isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo:
I do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
II de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural.
51
princpios norteadores do ordenamento. Contudo, a pena no necessariamente
impedida na esfera da antijuridicidade. Ela pode s-lo e aqui o ser apenas na
vedao resposta punitiva do Estado. Haver crime, mas ele no ser seguido de
sano penal.
82 Ressaltamos que o principal problema o aborto para grvidas cuja origem da gestao foi o
estupro, haja vista que a correta interpretao do artigo 128, I, demonstra que o aborto
necessrio s ocorrer em casos de tamanha urgncia (pelo risco de vida) que no admitiro, pela
sua prpria natureza, falar-se em um programa de sade que os oferea, mas sim numa ao
desesperada de um mdico em particular. Interpretao diversa desta violaria o texto legal
independentemente da natureza da excludente.
52
2.7 Concluso da primeira parte: o caminho do legislador
53
54
SEGUNDA PARTE
Uma vez tendo analisado o texto legal que regula o abortamento no Brasil,
notamos que a opo do legislador foi pela criminalizao do aborto, incluindo
duas hipteses de excludentes de punibilidade, que so o risco de vida da gestante
e a gravidez resultante de estupro.
55
As outras duas aes que no sero objeto de nosso estudo deixaro de ser
analisadas exclusivamente por ainda no terem sido julgadas, dado que sua
importncia ser capital no futuro do tratamento deste assunto. Da mesma forma
que, com o surgimento do entendimento, na ADI 3.510, de que a vida comearia
apenas com o desenvolvimento do encfalo, houve abertura poltica propositura
da ADPF 54, que pleiteava a descriminalizao do aborto de anencfalos
pautando-se no argumento de que a ausncia de encfalo excluiria a
caracterizao de vida; certo tempo depois da sinalizao, no voto dado pelo
Ministro Barroso no HC 124.306/RJ, de que o aborto deveria ser livre at as 12
semanas de gestao, adveio o ajuizamento de uma Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental, pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), pleiteando
a descriminalizao do aborto at as 12 semanas. Pouco antes dessa ltima ao,
outra ADPF foi ajuizada, tendo sido redigida pelo mesmo grupo que buscara a
permisso do aborto de anencfalos. Esta ADPF, por sua vez, pleiteia a permisso
do aborto para mulheres que padecessem de zika vrus durante a gestao
suposto causador de microcefalia no beb.
56
3.2 A ADPF 54
58
De modo anlogo, compreendendo que a criminalizao do aborto
pressupunha a viabilidade da vida extrauterina, o ministro tambm concluiu que o
anencfalo no seria tutelado pelos tipos penais do aborto, por no possuir
nenhuma viabilidade.
60
Nota-se, por fim, a repetio, em praticamente todos os votos vencedores,
de consideraes sobre a laicidade do Estado, justificvel ao se compreender que
o maior grupo poltico de oposio legalizao do abortamento era e composto
por pessoas religiosas.
Por outro lado, os votos dos ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso
divergiram do entendimento do relator, caminhando no sentido da tipicidade e
ilicitude da conduta do abortamento voluntrio de fetos anenceflicos, e
defendendo que o entendimento contrrio adotado pela Corte naquela Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental seria tendente violao da separao
de poderes e da soberania popular.
61
Cezar Peluso, por outro lado, iniciou seu voto rememorando a definio de
vida por ele apresentada na ADI 3510, a qual versara acerca da pesquisa com
clulas-tronco embrionrias semelhante definio aristotlica de vida enquanto
capacidade de movimentos imanentes. Desse modo, sustentou que a vida uma
realidade pr-jurdica, sendo patente que o anencfalo vivo, consoante uma
citao de Lenise Martins Garcia, que participara das audincias anteriores ao
julgamento, de que o anencfalo morre, e ele s pode morrer porque ele est
vivo. Se ele no estivesse vivo, ele no poderia morrer.
Dessa forma, Cezar Peluso conclui seu voto com a principal considerao
que uniu a viso minoritria a deciso do STF que concedesse provimento ao
pedido seria verdadeira ao de legislador positivo, usurpando funo do
Congresso Nacional.
------
64
3.3 O HC 124.306/RJ
68
Aps isso, inicia-se uma considerao dos direitos fundamentais que seriam
violados, de modo especfico. O rol elencado pelo ministro comea pelo direito
autonomia, dizendo ele que a autodeterminao da mulher lhe daria o direito de
viver seus prprios valores, interesses e desejos, no cabendo a ningum impedir-
lhe de cessar uma gravidez.
Por fim, haveria uma discriminao social intrnseca tipificao penal, que
prejudicaria de forma desproporcional as mulheres pobres, as quais precisam
recorrer a clnicas clandestinas sem qualquer infraestrutura mdica ou a
procedimentos precrios primitivos.
69
fundamentais, bem como sob a funo de princpio proibidor do excesso e da
insuficincia.
Posto isso, o ministro defende que o Cdigo Penal estaria defasado, o que
seria comprovvel pela deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF 54
havendo esta descriminalizado o aborto de fetos anenceflicos. Em suas palavras:
a questo do aborto at o terceiro ms de gravidez precisa ser revista luz dos
novos valores constitucionais trazidos pela Constituio de 1988, das
transformaes dos costumes e de uma perspectiva mais cosmopolita.
70
Acerca do subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, dito que
preciso reconhecer que o direito vida do nascituro varia de acordo com o
estgio de seu desenvolvimento na gestao. Dessa forma, o interesse do Estado
na proteo da vida pr-natal no supera o direito fundamental da mulher a
realizar um aborto (grifo nosso). Dessa forma, bem como pelos argumentos
anteriormente expostos, o ministro manifesta-se pela no recepo da
criminalizao do aborto no primeiro trimestre pela Constituio de 1988.
V-se que uma das corrs, a qual foi a primeira a receber a antecipao de
tutela pelo relator, foi presa novamente pouco tempo depois, por ter voltado a
chefiar a mesma clnica de aborto, suspeita de envolvimento com uma morte
seguida de ocultao de cadver (caso Jandira o corpo foi baleado, mutilado e
queimado). A residncia fixa e o trabalho ao menos no caso de uma das rs foi
voltar mesma organizao criminosa de antes de sua priso.
91 Em verdade, h pessoas (e seu nmero crescente) que defendam o aborto como um ato
intrinsecamente bom e prazeroso, ou at mesmo um ato sagrado. Exemplo deste ltimo caso a
concepo neopag do aborto como um ato sagrado, defendida por Ginette Paris, em seu livro O
Sacramento do Aborto. Dentro da militncia pr-aborto, inclusive, h muitas defensoras que o ato
de abortar uma espcie de libertao e fonte de empoderamento feminino. Por bvio,
todavia, no cremos que esse seja o caso da maioria das pessoas que buscam o aborto no Brasil
atual.
72
ser humano, questiona-se se ele tambm uma pessoa humana.
Ademais do fato de no ser o incio da vida uma matria jurdica, mas pr-
jurdica situada no mbito da biologia e da filosofia , tal considerao deveria
ser irrelevante para o voto do ministro, que deveria haver questionado, sim, se h
alguma proteo jurdica vida do nascituro no ordenamento em vigor. De fato, a
considerao do incio da vida (e, de modo mais prprio, a considerao sobre o
incio da pessoalidade) relevante no debate legislativo, como pressuposto para a
elaborao da lei, devendo o debate judicirio debruar-se, antes, sobre o
ordenamento jurdico vigente.
92 Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro.
93 Art. 4.1 - Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido
pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida
arbitrariamente.
94 Constituio Federal, artigo 1, pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
95 Apenas 16% dos brasileiros defenderiam a legalizao do aborto, segundo pesquisa feita pelo
Ibope em 2014. Cf. Ibope: quase 80% so contra legalizar maconha e aborto. Disponvel em:
http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,ibope-quase-80-sao-contra-legalizar-maconha-e-
aborto,1554665 [Acesso em 08 Set 2017]
73
assim, a vontade popular.
96 Conosco est Lnio Streck, o qual ainda aponta que o voto haveria pervertido a aplicao da teoria
de Alexy. Cf. Aborto a recepo equivocada da ponderao alexyana pelo STF. Disponvel
em: http://www.conjur.com.br/2016-dez-11/aborto-recepcao-equivocada-ponderacao-alexyana-stf
[Acesso em 08 Set 2017]
74
O segundo direito fundamental abordado foi a integridade psicofsica, tendo
o ministro considerado que a gravidez indesejada violaria, por seus riscos, a sade
a mulher. Ora, fato que a gravidez acarreta certos riscos gestante mas
lembremo-nos que no se trata, aqui, de qualquer tipo de risco vida, pois este j
se encontra compreendido na excludente do artigo 128, I.
O aborto, por outro lado, no acarreta mero risco ao nascituro, mas sim a
certeza de sua morte, isto , o encerramento abrupto e violento de sua vida
justamente por isso que o legislador de 1940 disps, com certa proporcionalidade
no sopesamento dos bens jurdicos, que no haveria pena violao deste direito
vida quando esta fosse feita para salvaguardar outro direito vida (o da gestante).
97 No consideremos aqui o chamado aborto necessrio, o qual feito nas mesmas condies para
ricos e para pobres, e nada tem a ver com o presente tpico.
75
militam pela legalizao do aborto argumentam que a legalizao gera uma
diminuio do nmero de abortos, os defensores da manuteno da criminalizao
sustentam98 que aquelas organizaes inflacionariam o nmero de abortos, a fim
de que, com o advento das estatsticas oficiais por ocasio da legalizao,
ocorresse uma falsa constatao de queda nos nmeros de abortamentos. Com
base em pesquisas acerca da porcentagem de abortos provocados perante o total
de abortamentos, bem como do percentual da necessidade de internaes entre
mulheres que abortaram, e do nmero de tais internaes, tais grupos estimam 99
que a real estatstica de abortos no Brasil seja de 100.000 abortos anuais, valor dez
vezes inferior ao comumente exposto de 1 milho de abortos.
98 Tais teses encontram-se expostas em slides apresentados em Audincia Pblica no Senado Federal,
disponveis em https://goo.gl/GP9jX0
99 A metodologia do clculo, bem como as referncias das pesquisas que levaram a tal estimativa
encontram-se nos slides mencionados na nota anterior.
100 Dados disponveis em: https://www.cdc.gov/mmwr/preview/mmwrhtml/ss5713a1.htm
101 Dados disponveis em: https://www.cdc.gov/mmwr/preview/mmwrhtml/00000366.htm
102 Cf. CASSEL, Gunnar. Induced Legal Abortion in Sweden during 1939-1974: Change in Practice
and Legal Reform. Estocolmo: 2009. Stockholm University Demography Unit. Disponvel em.:
http://www.stressforskning.su.se/polopoly_fs/1.18721.1320939636!/WP_2009_1.pdf [Acesso em
08 Set 2017]
103 Os valores encontram-se sistematizados em http://www.johnstonsarchive.net/policy/abortion/ab-
sweden.html (fontes no prprio link).
104 Valor tambm disponvel em http://www.socialstyrelsen.se/statistik/statistikefteramne/aborter
105 Disponvel em:
http://www.statistikdatabasen.scb.se/pxweb/sv/ssd/START__BE__BE0101__BE0101G/BefUtvKo
n1749/?rxid=aee8d9f4-aae0-4af5-890f-f696c02429f2
76
pressupostos contestveis.
106 Embora o aborto pressuponha uma gravidez, e esta pressuponha a ausncia ou falha da
contracepo, concluir que a distribuio de contraceptivos levar queda da taxa de abortos
ignora a realidade de que muitas pessoas deixam de usar mtodos contraceptivos no por falta de
disponibilidade ou ignorncia, mas por outros motivos diversos.
77
de uma cultura de respeito pela vida desde a concepo 107 do que pela educao
sexual promovida nos moldes atuais.
Com base nos casos apresentados, temos uma triste concluso. Como
apontado pelos ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, em seus votos
proferidos na ADPF 54, o Supremo Tribunal Federal, na matria do aborto, est
ignorando no apenas a lei vigente, mas tambm os princpios constitucionais, a
sua prpria funo e, por fim, a vontade popular.
Ignora a lei vigente, dado que essa clara criando distines no desejadas
nem realizadas pelo legislador de 1940, fazendo interpretaes foradas e
conflitantes entre os prprios ministros (como o conflito entre atipicidade x
tipicidade sem ilicitude suscitado na ADPF 54) com o intuito de promover a
paulatina ampliao das hipteses de aborto legal no Brasil. Como comentado
na introduo desta parte de nosso trabalho, com a ADI 3.510 introduziu-se a
107 Que, possivelmente, seria considerada, por alguns, inadequada a uma sociedade cosmopolita.
78
ideia de que a vida comearia apenas com o encfalo, pensamento que foi,
posteriormente, desenvolvido e consolidado na ADPF 54. Pensamento adotado
pelo Ministro Lus Roberto Barroso, em seu voto no HC 124.306/RJ, para
sustentar a inconstitucionalidade da criminalizao do abortamento antes dos 3
meses de gestao. Ideia que se difundiu e que poder, num futuro prximo, levar
descriminalizao do aborto at os 3 meses de gestao, assim que houver o
julgamento da ADPF proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) no dia
08/03/2017.
Ignora, por fim, o povo do qual todo poder emana, nos termos da
Constituio que, em suma maioria, apresenta-se contrrio ao aborto, e elege
parlamentares com essa exata viso, motivo pelo qual o Congresso brasileiro
jamais legalizou o aborto, embora no tenham faltado propostas legislativas nesse
sentido, advindas de um ou outro representante de vises minoritrias em nossas
Casas Legislativas.
79
80
TERCEIRA PARTE
Cabe-nos, agora, analisar qual o caminho ideal que deve ser tomado por
norte para qualquer proposta de mudana no estatuto jurdico hodiernamente
aplicado ao aborto. Embora diversos outros autores j trabalhado no mesmo
81
sentido, buscaremos demonstrar como os princpios filosficos tomistas nos
conduzem ao rumo oposto do comumente defendido na academia.
82
Dessa forma, no nosso intuito apresentar todas as correntes filosficas e
suas respostas para cada um dos temas que abordaremos nessa seo de nosso
trabalho, mas apenas expor aquela viso qual nos filiamos, que, como j foi dito,
de matriz tomista. Ao abordarmos o tema da finalidade da pena, por fim, iremos
apresentar (e defender) exclusivamente a viso que adotamos, a fim de no
desviarmos o foco de nosso objetivo.
108 Como no nos lembrarmos, aqui, do apelo de Antgona face a lei injusta do tirano?
109 CCERO, Marco Tlio. De Legibus, Liber Primus, cap. XVI A traduo empregada foi CCERO,
M. Tlio. Tratado das Leis introd. Trad. E notas: Marino Kury Caxias do Sul: Educs, 2004.
p.58
83
Tradicionalmente, a filosofia identifica nas pessoas duas grandes
capacidades, anlogas s presentes nos demais seres vivos. Enquanto os animais
e o prprio homem, na medida em que este um animal possuem uma
capacidade de conhecer o mundo a sua volta, constituda pelos sentidos 110, e uma
capacidade de inclinar-se para o mundo exterior, desejando e atraindo-se por
coisas que lhe paream convenientes a si, denominada apetite111, o homem possui,
alm dos sentidos (que lhe conferem o conhecimento sensvel) e dos apetites
sensveis, duas capacidades espirituais112, que so o intelecto e a vontade113. Por
meio daquele, conhece-se a realidade de maneira muito distinta do modo de
qualquer outro animal, sendo o homem capaz de se abstrair formas imateriais e
atingir conhecimentos abstratos, chegando ao conhecimento cientfico e s noes
de causa, efeito, fim, etc. Tal ocorre pelas ditas operaes do esprito, que so a
simples apreenso, o juzo e o raciocnio, estudadas e orientadas pela Lgica.
Compete, ainda, ao intelecto (dito, nesse sentido, intelecto prtico, em
contraposio ao intelecto especulativo, embora ambos sejam uma nica e
mesma potncia114) planejar e ordenar a ao humana. Por meio da vontade, por
outro lado, o homem pode tomar decises e inclinar-se para a busca de bens que
No original: [43- 44] Quodsi populorum iussis, si principum decretis, si sententiis iudicum iura
constituerentur, ius esset latrocinari, ius adulterare, ius testamenta falsa supponere, si haec
suffragiis aut scitis multitudinis probarentur. Quodsi tanta potestas est stultorum sententiis atque
iussis, ut eorum suffragiis rerum natura uertatur, cur non sanciunt ut quae mala perniciosaque sunt,
habeantur pro bonis et salutaribus? Aut <cur> cum ius ex iniuria lex facere possit, bonum eadem
facere non possit ex malo? Atqui nos legem bonam a mala nulla alia nisi natura<e> norma diuidere
possumus. Nec solum ius et <in>iuria natura diiudicatur, sed omnino omnia honesta et turpia.
Nam, <ut> communis intellegentia nobis notas res eff<e>cit easque in animis nostris inchoauit,
honesta in uirtute ponuntur, in uitiis turpia. - disponvel em
http://www.thelatinlibrary.com/cicero/leg1.shtml#57
110 Nem todos os animais possuem todos os sentidos. Quanto mais desenvolvida aquela forma de
vida, maiores sero seus sentidos. Identificam-se cinco sentidos externos tato, paladar, olfato,
audio e viso e os quatro sentidos internos sentido comum, imaginao, estimativa e memria.
Cf. AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 78, a.4, resp.
111 Este, por sua vez, divide-se em apetite concupiscvel, que orienta-se para os bens fceis de se
obter, que se mostram presentes no momento, e apetite irascvel, que ordena-se para os bens
rduos, que se mostram dificultosos de atingir-se. Cf. AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 81,
a.2.
112 Denominar-se-o espirituais por sua origem se encontrar no dito princpio formal do ser
humano, que a alma, a qual possuiria, no homem, natureza espiritual, isto , imaterial.
relevante ressaltar-se que tal concepo advm da filosofia grega clssica, no sendo inveno
religiosa - rtulo muitas vezes adotado como pretexto para sua desconsiderao de per si, atitude
absolutamente antiacadmica e censurvel.
113 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q.78, a.1
114 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 79, a. 11
84
abstratamente lhe foram apresentados por ao de seu intelecto.
Tal ordem , em si, a chamada Lei Eterna 122, a suma razo existente em
Deus123. A frao da Lei Eterna que cognoscvel pelos homens a chamada Lei
Natural124, sobre a qual nos debruaremos para fundar nosso trabalho125.
Lei, em abstrato, uma regra do agir, que tem em vista o bem comum e
promulgada por uma autoridade competente126. Toda lei humana, sendo uma
ordenao racional do agir, e tendo por fim o bem comum, possui sua autoridade
fundada na prpria Lei Natural127. Isso no significa ressalte-se que toda lei
Assim, toda lei deve ser redigida tendo-se em vista a Lei Natural, fonte de
sua autoridade, de forma a no desrespeit-la, mas, antes, concretiz-la. Portanto,
sempre que se for legislar acerca de qualquer matria dentre as quais inclui-se,
com certa proeminncia, o Direito Penal necessrio analisar previamente os
direitos133 envolvidos nos casos que iro ser regulados pela norma jurdica, a fim
134 Ressalte-se que aqui estamos usando linguagem imprpria, pois o direito s verificvel no caso
concreto, onde, sob a orientao da justia legal, se avergua qual a frao de bens e males a ser
distribuda para cada uma das partes envolvidas num conflito. O que buscamos dizer , em suma,
que o legislador deve observar se, ao tutelar um bem jurdico, ele no est violando algum dever
natural o qual se concretizaria em outro direito e, em ltima anlise, em outro bem jurdico.
135 Cuja negao deu origem a grande parte dos erros filosficos modernos, iniciados com a filosofia
voluntarista de Duns Escoto.
87
Assistncia Social. Nada haveria de comum entre ambos diplomas, exceto que
foram feitos pelo mesmo legislador e para o mesmo pas. O pauperismo de tal
concepo jusfilosfica parece-nos patente, bem como seu teor marcadamente
nominalista, e pode ser notado pela prpria compreenso de que as leis se
destinam ordenao da sociedade como um todo, e no apenas a resolver
questes pontuais. justamente esta viso total que distinguiria o bom legislador
do legislador inepto.
144 Em verdade, todo fim, na medida em que um fim, compreendido sob razo de bem, dado que
bem aquilo que a todos apetece.
145 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a . 1
146 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a . 2
147 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a . 3
148 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a . 4
149 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a . 5
150 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a . 6
151 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a. 7, resp.
152 Note-se a imensa diferena entre a doutrina aristotlica e o estoicismo. Para Aristteles seguido,
nisso, por Toms de Aquino, o homem deve ordenar suas potncias, colocando-as em seus devidos
lugares e limitando-as a seus mbitos especficos. Para os estoicos, por outro lado, a felicidade
exigiria no a ordenao dessas potncias, mas antes seu total silenciamento, levando ao estado
por eles chamado de ataraxia.
153 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.2, a. 7
154 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q.3, a. 1
90
seria plenamente satisfeito quando em posse de Deus, isto , na bem-aventurana
eterna do Paraso.
Embora a guarda da paz social seja um motivo ainda hoje sustentado como
justificador das leis humanas (apesar da perda da percepo de que a paz social,
em si, no o fim ltimo 161 das leis, mas sim ordena-se para outra finalidade mais
remota, que possibilitar o desenvolvimento das virtudes nos homens), a funo
legal de obrigar os homens prtica de um mnimo de virtudes, uma doutrina
contrria filosofia poltica que justifica e embasa o Direito moderno, dado que
esta de origem liberal162. Um terceiro lao ainda une a lei e as virtudes. Todavia,
dada sua relevncia, trataremos dele num tpico parte, a seguir.
Uma das mais importantes funes da lei, muito esquecida hoje em dia
por influncia da mentalidade liberal, segundo a qual os fins dos indivduos no
decorrem necessariamente de sua natureza, tampouco podem ser precisados
racionalmente, motivo pelo qual sero os prprios agentes que determinaro seus
fins a funo pedaggica. Como ressaltado anteriormente, sendo funo do
Estado promover o bem comum, que consiste no auxlio e incentivo ao
163 Cf. JAEGER, Werner Wilhelm. Paideia: a formao do homem grego. Trad: Artur M. Parreira.
6ed. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013. p.143
164 Conferir nota de rodap n 135.
93
virtudes, seno um definidor das virtudes. Ele no as conhecia, para desej-las; ele
simplesmente as inventava segundo fosse de seu desejo arbitrrio.
165 Vemos que a viso socialista similar liberal, alterando-se apenas o time para o qual se torce.
Sob o socialismo, o Estado totalizante subjuga os indivduos, pois a liberdade desses vista como
uma oposio e ameaa ao Estado. Sem dvidas, entre socialismo e liberalismo, ficamos com o
segundo. Contudo, como buscamos explanar, cremos que, uma vez abandonado o voluntarismo,
outras alternativas passam a existir.
166 ARISTTELES. A Poltica. I, 1253a
167 ARISTTELES. A Poltica. I, 1252b-1253b
94
4.1.4 Funo da pena
168 Em verdade, muitos males devem ser tolerados pelo legislador e pelo juiz, tendo em vista um bem
maior de modo anlogo tolerncia divina com o mal moral presente no mundo. Esse
pensamento consagra-se no brocardo faa-se a justia e o mundo perecer.
95
Em segundo lugar, tem-se uma funo pedaggica da pena 169, a qual se
manifesta tanto no indivduo punido quanto na sociedade170. No mbito do
indivduo, ela imiscui-se consideravelmente com a funo retributiva, pois
envolve a transmisso do contedo de que o ato por ele praticado foi grave e que,
por isso, ele foi punido. O ncleo de tal funo a promoo da conscincia e
reconhecimento da culpa e do propsito de emenda171. J no mbito social, a
funo pedaggica da pena expressa-se duplamente: em primeiro lugar, pela
mensagem de valor por ela passado e, em segundo lugar, pela ameaa.
Dessa forma, muitos atos que, enquanto proibidos, ocorrem numa dada
quantidade constante, sofrem verdadeiras exploses aps sua legalizao. Um
ilustrativo exemplo o do aborto nos Estados Unidos da Amrica, j mencionado
anteriormente172, e que diminuiu apenas com o fortalecimento da militncia pr-
vida e de grupos religiosos a ele opostos sobretudo o conservadorismo catlico.
Embora o mesmo fato seja negado para pases como o Uruguai (do que
discordamos veementemente, haja vista a patente inflao nas estatsticas do
nmero de abortos praticados antes da legalizao, por parte da militncia pr-
aborto173), notvel que os mesmos grupos que militam pela legalizao do aborto
so os que se opem legalizao do porte de armas, sob o argumento de que a
169 Optamos por fundir todas as funes preventivas em uma s, chamando-a de funo pedaggica,
por crermos ser tal nome mais adequado funo abordada.
170 Sustentar a existncia de uma funo pedaggica da pena no implica em qualquer afirmao
acerca das atuais condies carcerrias do Brasil, mas apenas e to somente em dizer que a pena
um instrumento naturalmente relevante para o legislador na consecuo das finalidades do Estado,
do direito e da sociedade.
171 O que nunca ocorrer enquanto se continuar difundindo a viso ideologizada de que o delinquente
vtima da sociedade ou de uma estrutura abstrata, negando-lhe a mais bsica pessoalidade e
personalidade viso que, querendo proteg-lo, apenas o reduz e ultraja. H que se reconhecer e
fazer com que ele mesmo reconhea que o delinquente uma pessoa livre, que optou livremente
com mais ou menos presso ambiental por um ato ilcito e mau, e que poderia, se assim
quisesse, no o fazer.
172 Na pgina 66.
173 Igualmente comentada na pgina 66.
96
legalizao do porte de armas aumentar o nmero de tiroteios e assassinatos por
armas de fogo174.
174 Note-se aqui o salto lgico: no caso do aborto, tais pessoas afirmam que legalizar sua prtica no
apenas no aumentar o nmero de abortos praticados, como diminuir tal nmero, enquanto
sustentam que a permisso do porte de armas no s aumentaria apenas o nmero de pessoas
armadas (o que seria bvio, to bvio quanto que legalizar o aborto aumentaria o nmero de
abortos), mas sim que aumentaria o nmero de tiroteios e homicdios!
175 Tive interessante experincia a respeito, ao acompanhar de perto o drama de uma gestante cuja
criana sofria de anencefalia. A presso social suportada pela mulher (que levou a gestao a
termo) foi imensa, tendo ela sofrido presso constante para que abortasse (inclusive e sobretudo
de mdicos), tendo todos os argumentos morais trazidos por aqueles que desejavam que ela fizesse
o aborto centrados na questo da suposta legalidade de tal abortamento: seu 'direito', logo, voc
no estar fazendo algo errado. A 'lei' (emanada de autoridade ilegtima o Judicirio) tornou-se
a Moral o lcito/ilcito e o certo/errado tornam-se intercambiveis.
176 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II, q. 92, a.1
177 Anlogo ao sistema empregado na educao de crianas que no atingiram a idade da razo. De
fato, ao homem que no se comporta segundo sua condio racional, sendo guiado por paixes,
caber a mesma pedagogia que aplicada s crianas, as quais sem a razo desenvolvida
vivem em constante obedincia s paixes.
97
dita (isto , adquirida pela prtica livre e voluntria de atos bons), basta a remoo
do estmulo para que tal hbito, com o tempo, definhe.
178 Cf. CORREIA, Alexandre. Concepo Tomista do Direito Natural. Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo. v. 35, n. 3. (1940) So Paulo. p. 342 Disponvel em:
https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/65924
98
Dessa forma, a Moral uma cincia centrada nas aes humanas, que estuda
sua estrutura e sua valorao, fundamentando-se na Lei Natural (e, em ltima
anlise, na Lei Eterna) no apenas tomada em abstrato, mas tambm aplicada
realidade concreta, com todas as suas especificidades e particularidades. O
Direito, compreendendo aqui apenas o Direito Positivo e seus ramos, o
instrumento pelo qual se d efetividade a certos deveres morais, dotando-os da
clareza e coercibilidade necessrias para um adequado convvio social.
Nesse sentido, o Direito o meio pelo qual a Lei Natural converte-se em Lei
Humana, ordenando diretamente a realidade. Tal lei possui o fim principal de
tornar os homens bons179 compreendendo-se bondade aqui de um modo
objetivo, a saber, a posse de um grau mnimo de virtude (nos termos abordados
anteriormente), para que a sociedade permanea ntegra e seus fins continuem
alcanveis.
179 CORREIA, Alexandre. Op. cit. p. 354; AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I-II q. 92, a. 1
180 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 79 a. 12; AQUINO, Toms. De Veritate. q. 16, a. 2, resp.
181 Na elaborao da lei positiva, muitos fatores concretos, concernentes realidade aqui e agora
presente ao legislador, influenciaro na maior ou menor concretizao da lei natural. Contudo, os
princpios apontados pela sindrese sempre devero ser guia-mestra para a atividade legislativa.
Cf. CORREIA, Alexandre. Op. cit. p. 354
99
Se a seletividade do Direito em relao Moral, quanto positivao de
deveres, j clara (no devem, por exemplo, o dever de ajudar um necessitado 182
ou o de ser veraz183 tornarem-se objeto de lei), com ainda maior peso ela se far
presente no mbito do direito penal, verdadeiro brao forte do Estado, que deve
ser usado apenas para tutelar bens de grande relevncia que no podem ser
resguardados com eficcia por outros ramos do direito184.
182 Sob condies normais, isto , sem que se caracterize situao de omisso de socorro ou abandono
de incapaz.
183 Novamente, isto dito sob condies normais, excluindo-se, por exemplo, o perjrio.
184 Perspectiva que deriva do prprio princpio da subsidiariedade, o qual ser exposto a frente.
185 Como j repetimos diversas vezes, cabe prudncia poltica ponderar, nas realidades concretas,
qual a justa medida das leis e medidas a serem feitas. O direito e o Estado no devem ser
aprioristicamente mnimos ou mximos, mas sim adequados. E a adequao s pode ser
precisada numa realidade concreta.
186 No se trata aqui do resgate de um posicionamento vetusto, seno da pura e racional aplicao dos
princpios expostos.
187 A sindrese.
100
sendo um transcendental188, no faz parte de gnero algum e possuir sempre a
razo de fim. Desse modo, todos os atos voluntrios ordenam-se a um bem, seja
este real ou aparente, tal como tudo o que buscamos sempre ser buscado por
parecer-nos bom.
Para que algo parea bom, temos de julgar a convenincia desse objeto
nossa natureza sobretudo ao nosso fim ltimo. Da mesma forma, para que algo
seja bom, essa convenincia dever ser verdadeira e real. Como a natureza
humana, em termos j abordados anteriormente, a de um animal dotado de
razo, caber ao homem um duplo plano de bens. Sendo, por sua animalidade, um
ente corpreo, ao homem conviro diversos bens corporais/materiais. Sendo,
por sua razo, um ente dotado de esprito, tambm lhe conviro bens
espirituais/imateriais189190.
Prosseguindo em nosso raciocnio, notvel que para que algo possa ser
aperfeioado por qualquer qualidade, necessrio primeiro que este algo, pura e
simplesmente, seja. Em outros termos, a conservao de um ente no ser
requisito sine qua non para possibilidade de existncia de quaisquer bens que
venham a aperfeioar esse mesmo ente.
188 Cf. ALVIRA, Toms; CLAVELL, Lus; MELENDO, Toms - Metafsica. So Paulo: Instituto
Brasileiro de Filosofia e Cincia Raimundo Llio, 2014. pp. 219ss
189 Essa distino entre bens do corpo e bens da alma, bem como a prioridade destes sobre aqueles, j
fora ressaltada por Plato, em diversos dilogos.
190 Dentro deste ltimo tipo de bens, conveniente ao homem o conhecimento, as belas artes, etc.
191 Nos referimos aqui composio hilemrfica da realidade corprea. Esta ser esclarecida
ulteriormente.
192 Nesse caso especfico, possvel trocar-se o termo alma, que empregamos, por mente,
esprito ou razo.
101
seres vivos, viver ser193.
Uma vez havendo estabelecido que a vida o primeiro e principal dos bens
convenientes ao homem, na ordem corprea, cabe explanar de que forma este bem
torna-se um direito.
Por meio dessa definio, notamos que muitos entes so vivos. Ser possvel
agrup-los em trs grupos, com diferentes graus de dignidade. Em primeiro lugar,
vemos que h os animais que so os entes vivos dotados de sentidos, pelos quais
eles apreendem o mundo exterior. Em segundo plano, notamos que h aqueles
entes que no possuem sentidos, os quais chamamos de vegetais 196, sendo de
dignidade inferior dos animais, por possurem dada a falta de sentidos 197 uma
existncia (em sentido imprprio) menos plena. Por fim, dentro do grupo dos
195 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 18 a. 1, resp.
196 A classificao apresentada considera os diferentes nveis ontolgicos ocupados por tais entes, e
no possui coincidncia com a diviso taxonmica empregada pela Biologia, a qual divide os
entes vivos de outra forma, com base em outros parmetros.
197 Na verdade, no a falta de sentidos causa dessa inferioridade, mas sintoma. O fator limitador
da intensidade do ato de ser em um dado ente sua essncia. da essncia dos vegetais no
possurem sentidos assim, estes, propriamente, no so nem mais, nem menos do que
deveriam: so como devem ser.
103
animais, h o homem, que dotado de intelecto, sendo capaz de apreender
conceitos universais abstratos, despidos de quaisquer notas de materialidade.
198 Frise-se: no estamos aqui sustentando um dogma religioso, mas apenas a viso j defendida
por Aristteles no De Anima. Nesse sentido, cf. ARISTTELES, Da Alma. Livro III, captulo 4
[429a1]; AGOSTINHO, Sobre a Potencialidade da Alma (De quantitate animae).
199 Ideias imateriais exigem um intelecto imaterial. No se nega e nunca se negou que a ao do
intelecto dependa do encfalo (dado que este a sede dos sentidos internos, e todo conhecimento
se inicia pelos sentidos). Apenas se sustenta, rigorosamente, que no se pode confundir o intelecto
com a cogitativa e os demais sentidos internos.
104
os entes vivos, viver ser200.
Nessa viso, o direito vida cabe a todas as pessoas, mas nem todos os seres
humanos seriam pessoas. Discordamos de tal viso, e sustentamos que todo ser
humano , necessariamente, uma pessoa, desde a sua concepo
demonstraremos isso no momento oportuno.
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A segunda premissa, por sua vez, tambm aceita pela maioria das pessoas.
Segundo Christopher Kaczor203, embora muitas vezes a discusso popular se
canalize sobre a humanidade do feto ou do recm-nascido, do ponto de vista
cientfico, tais questes esto definitivamente encerradas. O centro da
discordncia filosfica acerca da realidade do aborto no a humanidade do
nascituro, mas sim a pessoalidade do mesmo como havamos mencionado
anteriormente. Todavia, cumpre-nos explicar algumas vias pelas quais pode ser
provado que o nascituro humano. Elencamos as seguintes:
201 Note-se que a formulao das preposies nas formas de Todo ser humano tem direito vida, ou
imoral o ataque vida de um ser humano, ou at mesmo No se deve atacar a vida de um ser
humano so indiferentes para o fim proposto, pois se alteraria apenas o modo como enunciada a
mesma ideia, sem prejuzo ao sentido.
202 Em verdade, tais casos no so verdadeiras excees regra, mas sim aplicaes do chamado
princpio do duplo efeito, o qual analisado mais detidamente no Apndice C desta monografia.
203 KACZOR, Christopher. A tica do Aborto. So Paulo: Loyola. 2014. p.26 Este livro ser o fio
condutor da presente seo do trabalho, e obra capital sobre o tema.
106
(i) Biologicamente204, o embrio/feto um ser humano em
decorrncia de seu DNA, o qual define no apenas sua espcie, mas todas
as caractersticas nicas e irrepetveis que o individuam.
204 A abordagem biolgica ser detalhada quando sustentarmos que a pessoalidade comea na
concepo.
205 Realidades mutveis ou no, s quais convm ser em outro participam do ser vinculados
substncia. Para todo o vocabulrio tcnico que ser empregado nessa seo do trabalho, bem
como para aprofundamento em todo aquele que j foi empregado, cf. ALVIRA, Toms;
CLAVELL, Lus; MELENDO, Toms - Metafsica. So Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia e
Cincia Raimundo Llio, 2014.
206 Realidade que permanece e caracteriza a essncia do ente manifestando-se a partir de outras
(acidentes), para o observador, mas ocupando posio ontolgica antecedente a estas, por
participar diretamente do ser. substncia que convm a existncia: o homem existe. Ao
acidente (exemplo: altura de 1,7m) no convm diretamente a existncia (no se encontra por a
alturas de 1,7m...), mas convm radicar sua existncia em uma substncia.
207 Ente, a grosso modo, tudo o que . No consiste em gnero, mas sim classificao que se aplica a
tudo quanto participe do ser.
208 Todas as coisas que so, so algo. Essncia o termo que denota justamente esse algo. A
essncia de um ser humano ser humano, e pode ser definida como animal racional (gnero
prximo + diferena especfica). A alterao da essncia se d apenas pela corrupo e
gerao, no plano da natureza.
209 Relao pela qual se estabelece que um dado ente A ele prprio.
107
identidade (substancial, por bvio). Note-se que, aqui, no se trata de uma reduo
ao infinito: no momento exatamente anterior fecundao e formao daquele
zigoto, a matria que comps o primeiro estgio daquele ente (o zigoto) estava
separada em um espermatozoide e um vulo. O espermatozoide e o vulo so
diferentes entre si e no se identificam com o zigoto. Deixados separados, nada
acontece, por melhores que sejam as condies ambientais. Com o zigoto, todavia,
basta que ele esteja em seu ambiente natural (num tero, pelos primeiros 9 meses
de sua existncia) para seu desenvolvimento ocorrer incessantemente at a
formao de um homem adulto.
210 Aqueles que defendem a liceidade da pena capital alteram a primeira premissa, tanto deste quanto
do argumento anterior, a fim de incluir a distino fundamental de inocncia para a garantia
absoluta do direito vida. Entretanto, este ponto irrelevante para a presente discusso, dado que
seu oposto culpa pressupe a capacidade de agir voluntariamente com responsabilidade
pelos prprios atos, coisa da qual fetos e embries (na realidade at crianas, como veremos em
breve) no so dotados.
211 Ambos reconhecem a possibilidade filosfica de pessoas no-humanas. Por exemplo, se
aparecesse um a criatura de espcie aliengena, nos moldes das tramas de fico cientfica,
108
fundo, o problema simples, pois, caso o nascituro seja uma pessoa, o aborto
um assassinato. Caso no seja, no o .
pensando, falando ou coisa que o valha, sem dvidas a ele caberia a condio de pessoa. de se
ressaltar inclusive a doutrina teolgica da existncia de pessoas imateriais, tais como os seres
anglicos (que seriam, segundo a tradio tomista, formas puras) e de Deus (no qual, sob a tica
crist, identificam-se trs pessoas). A noo de pessoalidade, na verdade, apesar de surgir no
epicurismo, desenvolveu-se majoritariamente sob a Teologia crist.
212 Da deriva a incoerncia da escravido. Moralmente dizendo, h que se falar em pessoas, e em
objetos. Dar ao escravo uma posio intermediria entre pessoa e objeto, a fim de garantir-lhe
alguns direitos, mas no todos, algo filosoficamente insustentvel. Pessoa, ou se , ou no se .
213 AQUINO, Toms. Suma Teolgica. I, q. 29, a. 1.
214 Um dos maiores defensores desta viso Peter Singer, mas h outros.
109
4.2.1.1 Princpio da potencialidade
Com ele est Peter Singer, famoso bioeticista, o qual defende 216 que a
diferenciao entre homens e animais em funo da espcie constitui um caso
anlogo ao racismo. Ele atribui a essa atitude o nome de especismo.
215 TOOLEY, Michael. Abortion and Infanticide. In: Philosophy and Public Affairs, 2(1) (Autumn)
37-65, 1972. Disponvel em: http://eclass.uoa.gr/modules/document/file.php/PPP504/Michael
%20Tooley,%20Abortion%20and%20infanticide.pdf [Acesso em 10 Set 2017]
216 SINGER, Peter. tica Prtica. 3ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. pp. 159ss.
217 Pressuposta a existncia do soro.
110
Tooley, por considerar que a nica via slida de sustentao do
concepcionismo partiria do princpio da potencialidade uma vez que, segundo
ele, a diferena de espcies no teria a capacidade de criar qualquer distino
moral entre os homens e os gatos pretende derrubar o concepcionismo com a
analogia dos gatos. Entretanto, sua posio possui grandes fragilidades, conforme
demonstra Christopher Kaczor:
218 ALVIRA, Toms; CLAVELL, Lus; MELENDO, Toms - Metafsica. So Paulo: Instituto
Brasileiro de Filosofia e Cincia Raimundo Llio, 2014. pp. 83ss
219 Um exemplo ilustrativo: um bloco de mrmore est em potncia passiva para ser uma esttua, pois
ele depende da ao de uma causa eficiente (o escultor) que o conformar ao formato de esttua.
111
4.2.1.2 Capacidade adquirida
4.2.1.3 Crtica
Como explica Kaczor, apesar de haver certa resposta a estas objees pela
224 Cf. SCHOPENHAUER, Arthur. Como vencer um debate sem precisar ter razo. Rio de Janeiro:
Topbooks. 2003. pp. 174
225 Cf. TOOLEY, Op. cit., pp. 64 e SINGER, Op. cit., pp.181 ss
113
interpretao de que no se depende conscincia (ou autopercepo) atual, mas
sim de uma capacidade de autopercepo imediatamente exercvel (pode-se
acordar aquele que dorme, mas no pode se acordar um feto) , a resposta falha,
uma vez que inapta para resguardar as pessoas em coma temporrio.
114
4.2.2 No nascimento
Por fim, caso se compreenda essa tese como uma interpretao estrita do
texto legal que reconhece a personalidade civil apenas aps o nascimento,
necessariamente adotar-se-ia a convico (errada) de que a lei gera a moralidade,
bem como se confundiria a pessoalidade jurdica com a pessoalidade moral. O
justo no justo apenas porque a lei o disse, mas por fundamentar-se na lei
natural (conforme explanado em nossos pressupostos filosficos).
116
pergunta-se228: ele pars viscerum vitris?
Por fim, seria lgico que houvesse uma gradao de pessoalidade, bem
como h uma gradativa apresentao de forma humana no desenvolvimento
embrionrio o que um contrassenso, pois ou se pessoa, ou no se , tertium
228 A priori, parece uma questo jocosa. Entretanto, seu questionamento real e de difcil resposta na
viso pr-aborto: se a pessoalidade predica-se, e predica-se em funo do acidente lugar, ento
como discordar de tal viso? Ambas respostas contrariam ou o bom-senso, ou a lgica interna da
argumentao analisada.
229 Em seu tratado Categorias.
117
nom datur.
230 Violento, para a filosofia clssica, tudo aquilo que no segue seu rumo natural.
231 Para demais analogias, argumentos e suas refutaes, consultar o captulo 7 do livro supracitado
de Kaczor.
232 Abordada nas pginas 137 e seguintes do livro de Kaczor, que foram fonte da refutao aqui
118
Judith Jarvis Thomson, em seu artigo Uma defesa do aborto233, prope a
seguinte analogia: imagine que voc foi sequestrado e ligado a um violinista que
tem uma doena rarssima, mas que ser curado se ficar ligado a voc por nove
meses. Voc obrigado a ficar ligado a ele? E se fossem nove anos? E se fosse
toda a vida? E pede que o leitor se lembre que o direito vida suplanta todos os
outros direitos. Obviamente a autora espera que o leitor pense um no, e ento
faz uma analogia com a situao da grvida e do nascituro. A inteno realizar
uma reductio ad absurdum sobre a primazia absoluta do direito vida e, assim,
justificar o aborto nos nove meses de gestao.
exposta.
233 THOMSON, Judith Jarvis. Uma defesa do aborto. In: Revista Brasileira de Cincia Poltica, n. 7
janeiro-abril de 2012. Braslia. pp. 145-164. Disponvel em:
http://www.scielo.br/pdf/rbcpol/n7/a08n7 [Acesso em 12 Set 2017]
234 Nos textos evanglicos, seria heroica a conduta do jovem rico, caso tivesse vendido tudo o que
tinha e dado aos pobres.
235 Um bom exemplo, dado por Kaczor, o de um ditador que d a um sujeito a opo de ser
torturado at a morte, caso ele no mate seus prprios pais. Nesse caso s haveria duas condutas
possveis, sendo uma heroica e a outra profundamente imoral.
119
Ressalte-se tambm que a desconexo do violinista um ato materialmente
exequvel de forma muito diferente de um aborto. Sob certa tica, inclusive, a
desconexo poderia ser moralmente sustentada por fora do princpio do duplo
efeito236. Uma analogia adequada com o aborto seria provocar a morte do
violinista, a fim de que houvesse desconexo. 237 Mais propriamente, a analogia
deveria dizer destroar, triturar ou envenenar o violinista para que, uma vez
morto, se procedesse desconexo.
236 Conferir o Apndice C. Note-se que aqui ressoa a distino que j fizemos anteriormente entre o
estado fisiolgico da gravidez e o nascituro. As mulheres que querem abortar no o fazem para
encerrar o estado fisiolgico da gravidez, mas (principalmente) para no ter um filho ou seja,
para matar o nascituro. Se houvesse a opo de continuar a gestao numa incubadora, aps a qual
o beb seria entregue gestante, muito provvel que pouqussimas optassem por essa prtica.
237 Apenas duas formas de aborto seriam minimamente prximas da desconexo com o violinista: a
histerotomia e a histerectomia (respectivamente, a cesariana e a remoo do tero), que
praticamente no so usadas.
238 DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida aborto, eutansia e liberdades individuais. 2ed. WMF
Martins Fontes. So Paulo: 2009. pp. 76 ss
120
4.2.2.5 Argumento pragmtico
Alm disso, para o mesmo fim proposto, to ou mais til seria a permisso
do aborto e do infanticdio coisa que nenhum dos filiados ao posicionamento do
nascimento como origem da pessoalidade desejam (caso contrrio, estariam no
grupo que abordamos anteriormente).
121
4.2.3 Antes do nascimento
239 Afirmao que, apesar de comum, demonstra ignorncia da realidade ocidental. A ampla maioria
do movimento pr-aborto no mundo defende o aborto at o trmino da gestao, comumente
sendo legalizado at um dado momento da gestao, e posteriormente sendo ampliado por toda a
gestao. Como explicaremos adiante, a legalizao no esquema tudo ou nada a mais coerente.
240 Novamente trata-se de desconhecimento ftico. Alm do j arguido anteriormente, retomaremos o
tema frente.
241 BOONIN, David. A Defense of Abortion. Cambridge, UK: New York: Cambridge University
Press. 2003. p.127 ss disponvel em https://ethicslab.georgetown.edu/phil553/wordpress/wp-
content/uploads/2015/01/David-Boonin-A-Defense-of-Abortion.pdf
122
semanas aps a fecundao. Logo, a pessoalidade se daria em algum momento
nessa faixa de tempo.
242 A importncia de exemplos possveis, embora talvez inexistentes, decorre do fato de que a rea de
aplicao de um critrio moral deve ser a mais vasta possvel, isto , em todos os mundos
possveis aquele critrio deve ser aplicvel, sob pena de cairmos num relativismo que
inviabilizaria a funo orientativa e diretiva dos juzos morais e da tica.
243 Inclusive a possibilidade de tal ausncia de desejos presente e fundamental em diversas tradies
religiosas e filosficas. Por exemplo, o budismo ensina que o Nirvana um estado no qual no h
mais desejos, bem como o cristianismo sustenta que na beatitude celeste todos desejos cessaro em
decorrncia da posse do Sumo Bem.
123
(25 semanas), ainda haveria a possibilidade de o avano da medicina chegasse a
possibilitar, um dia, que fetos que nascidos antes desse prazo sobrevivessem.
4.2.3.2 Viabilidade
244 Como j foi comentado, essa tese foi descartada posteriormente, dando lugar ao amplo
reconhecimento de um direito ao aborto, que perduraria por toda a gravidez havendo estados
americanos nos quais se realizam muitos abortos tardios (3 trimestre da gestao) e, at mesmo,
abortos de parto incompleto.
124
siameses muitas vezes dependem um do outro para a sobrevivncia, s vezes
dependendo ambos dos rgos de um s e, no entanto, so duas pessoas.
Por outro lado, se sentir dor fosse condio necessria, mas no suficiente,
faltaria a apresentao de quais seriam as outras condies necessrias. Caso
245 Tambm derivada de total desconhecimento da real problemtica moral do aborto: pois, se esse for
lcito, a dor indiferente e, se for ilcito, idem.
125
possuir natureza humana fosse uma delas, nos depararamos com o problema da
situao das pessoas incapazes de sentir dor246 e dos anestesiados.
Por fim, cumpre apontar que esse critrio, como todos os anteriores, no
possui fundamentao ontolgica, dado que no h qualquer mudana relevante
entre o feto incapaz de sentir dor e aquele que j desenvolveu tal capacidade.
Em primeiro plano, nota-se que a razo da morte ser identificada 247 com a
morte cerebral248 que a partir dela todos os rgos vitais comeam a falhar
4.2.4 Nidao
249 Cf. SHEWMON, D. Alan. Is it Reasonable to Use the UK Protocol for the Clinical Diagnosis of
'Brain Stem Death' as a Basis for Diagnosing Death? In: GORMALLY, Luke (org.), Issues for a
Catholic Bioethics. London: Linacre Center. 1999. p. 323. Apud KACZOR, supra., p.81
250 Relembremos a frase mencionada pelo Min. Peluso na ADPF 54: O anencfalo morre e, se
morre, porque estava vivo..
251 Novamente: violento aquilo que age no sentido contrrio ao da natureza.
252 Seja como aliengenas de fico cientfica possveis, ressalte-se, visto que no contradizem a
lgica e a metafsica seja como seres imateriais da Teologia.
127
posicionamento do legislador brasileiro253. Caso ela seja aceita, o aborto seria
moralmente inadmissvel, mas autorizar-se-iam as pesquisas com embries
produzidos por fertilizao in vitro254, bem como o uso da chamada contracepo
de emergncia255. Pragmaticamente, uma viso til e muito comum. Entretanto,
cabe analisar sua consistncia filosfica e coerncia com os dados da realidade.
253 Haja vista que, caso fosse o concepcionismo, diversos mtodos contraceptivos hormonais
deveriam ser proibidos como abortivos. Trata-se de uma interpretao da lei, sem dvidas, que
busca l-la conforme um interesse prvio, no desejando interrogar o que a lei diz, mas sim buscar
o que se deseja que ela diga.
254 Discusso interessante sobre o tema se deu entre os Ministros Ayres Britto e o brilhante Menezes
Direito que, cremos, provou com notvel aristotelismo o direito vida dos embries congelados
frutos da Fertilizao In Vitro (FIV), na ADI 3510.
255 Que no uma contracepo no sentido prprio do termo, pois age evitando a nidao. Semelhante
efeito possuem os contraceptivos orais combinados, como mecanismo de ao secundrio evitam
ovulao e, paralelamente, alteram o endomtrio para impedir nidao caso o mecanismo primrio
falhe. Isso pode ser verificado na prpria bula desses contraceptivos. curioso que certos autores,
como Stephen Coleman, argumentam que a defesa da pessoalidade desde a concepo acarretaria
aos pr-vida terem que ser contra tais contraceptivos, coisa que teoricamente eles no aceitariam
defender (o que falso, pois grande parte dos pr-vida so contra tais mtodos contraceptivos),
enquanto no Brasil h desconhecimento geral e negao sistemtica do potencial abortivo de tais
mtodos.
128
imaginando pessoas no-humanas. Alm disso, no h qualquer diferena
ontolgica considervel entre um embrio pr-implantao e um embrio j
nidado, pois ambos possuem a mesma potncia ativa para tornarem-se adultos.
---------
segunda, por sua vez, deve ser feito o esclarecimento de que os nomes
dados s diferentes fases do ente no alteram sua essncia. A diferenciao entre
embrio e feto feita pautada em caractersticas acidentais mutveis, para
fins biolgicos de datar-se a fase do crescimento daquele ente assim como se
chama criana de criana e ao adulto de adulto, muito embora todo homem
passe naturalmente pelas duas fases sem deixar de ser a mesma pessoa.
Ontologicamente a nomenclatura adotada irrelevante: caso chamemos um bule
de ch de co, isso no o far comear a latir.
129
4.2.5 Gradualismo
Desse modo, por no haver fraes de pessoalidade, dado que est uma
caracterstica predicvel como presente/ausente, no possvel a adoo da tese
256 Tendo em vista que ele condio necessria, no mbito moral, para demais direitos.
130
gradualista para a concesso do direito vida por aferio da pessoalidade.
4.2.6 Concepo
Em nossa viso, o fato de que todas as distines feitas pelo lado pr-aborto
se encaixam dentre os predicamentos acidentais aristotlicos explica claramente a
necessidade dos ajustes arbitrrios obtidos pela incluso ad hoc de excees em
todos aqueles posicionamentos que j expusemos excees estas que buscam
evitar que se tomem certas coisas por pessoas e vice-versa.
Dizer que a incapacidade do uso da razo por um dado ente alteraria a sua
substncia, removendo a racionalidade de sua caracterizao faria tanto sentido
quanto dizer que uma planta doente, por deixar de apresentar crescimento
vegetativo260, deixa de ser planta.
134
4.2.6.2 Confirmaes cientficas
136
Ademais, dizer que a ineficcia de uma lei penal deve implicar na sua
revogao parte do pressuposto incorreto, em nossa opinio - de que a pena no
possui nenhuma funo retributiva, mas apenas preventiva, e esta deve ter uma
eficcia absoluta que absolutamente inatingvel na realidade prtica.
Vimos tambm que a lei gera uma grande influncia sobre a conscincia
moral do povo e, por essa razo, que se aplica com especial gravame lei penal, a
legislao possui um forte carter pedaggico.
264 Obviamente ser assim no implica que deva ser assim. Contudo, uma falha no sistema no o
suficiente para descartar-se o sistema penal como um todo.
137
proibidos uma vez que nem todo ato moralmente ilcito deve ser legalmente
ilcito e, muito menos, penalmente reprimido.
Assim, podemos concluir que descabida a falta de proteo quele que foi
concebido num ato de violncia sexual, contra o qual o ordenamento jurdico
brasileiro deixa de punir, atualmente, o aborto, por fora artigo 128, II, do CP.
Portanto, podemos concluir que a excludente de punibilidade do aborto em
caso de estupro deve ser revogada, dado que absolutamente incompatvel com a
proteo e a dignidade da vida humana.
266 Caso se admita a licitude do aborto necessrio, necessrio admitir que o princpio moral de que
os fins no justificam os meios possui, ao menos, uma exceo. Dessa forma, prope-se a
seguinte questo: a mesma justificao se aplica ao emprego de tortura para a obteno de algum
bem socialmente relevante? Se no, por qu?
267 Com a j comentada exceo de que, nesse caso, no se excluiria a ilicitude, mas a punibilidade.
139
consequncia, a vedao de sua promoo, facilitao ou incentivo por parte do
Estado ou de grupos de ativistas somada impunibilidade, de modo a no se
penalizar as pessoas que, na situao aflitiva, praticaram (indevidamente,
frisemos) um grande mal para tentar alcanar um bem.
Compreendemos, sem dvidas, a polmica de tal posio, uma vez que ela
nega a direo evolutiva comumente apontada ao Direito Penal e ao prprio
Direito Constitucional, em prol do resgate de uma viso fundamentada na filosofia
grega e medieval que, embora parea anacrnica a muitos, entendemos ser
adequada por fundar-se na imutvel ordem da realidade, da lei natural e da
natureza humana que eram a mesma na Grcia, na Frana medieval, e no Brasil
contemporneo268.
268 O mesmo fogo que queima na Prsia, queima na Grcia disse Aristteles. A ele fazemos coro,
afirmando que a mesma lei natural que havia na Antiguidade, h hoje, e nela que deve
fundamentar-se o Direito.
269 Que, ressalte-se, encontra amplo apoio em meio ao povo brasileiro sumamente contrrio ao
aborto.
270 Essa realidade proposta j existe, embora hoje se resuma a algumas instituies religiosas que
promovem o combate ao aborto por meio do socorro s gestantes e suas famlias. Pessoalmente,
no temos conhecimento de algum nmero razovel de grupos laicos de apoio a gestaes no
planejadas ou mesmo indesejadas e, muito menos, de polticas pblicas nesse sentido.
140
judicial, dado que esta viola abertamente a lei natural, negando o direito vida de
um ser humano em seu estgio mais frgil.
141
5. Concluso
142
Apontamos que uma reforma ideal no engloba apenas a mudana
legislativa sempre no sentido do aumento da proteo ao nascituro mas toda
uma reforma cultural e resgate civilizacional de valorizao da vida. Ao nosso ver,
os anseios hodiernos pela legalizao do aborto, por parte da mdia e da academia,
no devem ser respondidos com a liberao de tal prtica, mas sim com uma
poltica de estmulo e valorizao da caridade e unio social.
Esperamos que este texto, com todas as suas limitaes, possa ser til a
todos quantos o lerem.
143
144
6. Apndices
A primeira dessas questes, fato atualssimo, poderia ser tanto a luta pela
criminalizao do aborto na Polnia perante a qual o movimento feminista
internacional se levantou, amplamente, em manifestaes contrrias, que levaram
a um verdadeiro atentado contra a soberania do povo polons e de seus
representantes eleitos; quanto ao centsimo aniversrio da Planned Parenthood,
instituio pertencente ao maior grupo responsvel pela divulgao e apologia do
aborto em todo o mundo (IPPF), que despeja rios de dinheiro na promoo dos
argumentos pr-aborto nos meios acadmicos e miditicos hoje aclamada como
promotora dos direitos humanos e dos direitos das mulheres, mas que fora
fundada por uma defensora da Ku-Klux-Klan que encarava o aborto como um
mtodo de branqueamento populacional271.
Entretanto, por mais relevantes que sejam tais temas, h algo ainda mais
urgente a ser tratado. No ano de 2015, em meio a um momento extremamente
conturbado de nosso pas, ao mesmo tempo que milhes de pessoas foram s ruas
para derrubar um governo envolvido em tremendos escndalos de corrupo
tendo outros milhes se levantado em defesa do governo (que, ao cabo, acabou
caindo, no segundo processo de impeachment de nossa histria recente), o pas
passou por epidemias terrveis relacionadas ao mosquito Aedes Aegypti, velho
271 Me refiro a Margaret Sanger.
145
conhecido dos sanitaristas brasileiros. Desde o expurgo do DDT por presso de
ambientalistas, ano aps ano os jornais brasileiros estampavam em suas primeiras
pginas os imensos nmeros de casos de dengue, que geravam mortes e prejuzos
gigantescos sade pblica, fato agravado pela falta de interesse econmico em
desenvolver-se uma vacina para uma doena tropical, tpica de pases pobres
dado que os Primeiro Mundo erradicou seus mosquitos numa poca em que o
DDT era visto com bons olhos.
272 Cf. Estudo encontra zika no crebro de beb abortado na Eslovnia - Disponvel em:
http://ciencia.estadao.com.br/blogs/herton-escobar/estudo-encontra-zika-no-cerebro-de-bebe-
abortado-na-eslovenia/ [Acesso em 12 Set 2017]
273 Tal qual diversos dados biolgicos, a distribuio dos dimetros enceflicos de recm-nascidos d-
se em forma de uma curva de Gauss. Assim, so chamados de microcefalia os dimetros que
localizam-se nos percentis menores esquerda da distribuio normal no grfico, o que,
multiplicando-se tais percentis pelos nmeros absolutos de nascimentos, levariam casa dos
milhares de microcfalos anuais no Brasil, antes da dita epidemia, e no s poucas dezenas
notificadas, que levaram ao posterior alarde quando os holofotes da mdia voltaram-se para tais
crianas. O problema, assim, seria a falta de notificao dos microcfalos nos anos anteriores
dita epidemia. Nesse sentido, as seguintes notcias: http://g1.globo.com/jornal-
nacional/noticia/2016/02/aumento-da-microcefalia-pode-ter-relacao-com-problemas-
estatisticos.html ; http://saude.estadao.com.br/noticias/geral,microcefalia-que-sempre-
existiu,10000015230 ; http://ciencia.estadao.com.br/blogs/herton-escobar/zika-e-microcefalia-
uma-relacao-complicada/
146
descriminalizao do aborto de microcfalos. Numa parfrase de Chesterton, foi
feita a proposta de que a decapitao resolveria a dor de dente.
274 Estive em palestra ministrada por importante feminista brasileira, na Faculdade de Direito do
Largo de So Francisco, cuja gravao por motivos que fogem ao meu conhecimento, mas dos
quais possvel se desconfiar nunca foi disponibilizada na ntegra, e presenciamos a palestrante
explicando que a ttica poltica adotada para a descriminalizao do aborto passaria por reforar o
ponto de no se tratar de eugenia (pois ainda no se saberia disse ela se o feto era microcfalo
ou no). Igualmente poltica foi a proposta, feita duas vezes pela palestrante e que presenciei
com meus prprios olhos (talvez seja este o motivo para a gravao nunca ter sido divulgada) de
que alguma garota rica, aluna da USP, que aceitasse engravidar com a finalidade de pleitear
judicialmente (com os melhores advogados do Brasil, assegurou a palestrante, sem divulgar quem
financiaria tal demanda) o direito de fazer um aborto, deveria procur-la ao final da palestra, ou
por qualquer meio de contato. Para acalmar alguma possvel voluntria, a palestrante ainda
assegurou que, como o Judicirio brasileiro lento, quando a voluntria atingisse os seis ou sete
meses de gestao, ela viajaria (de graa!) junto com a palestrante para Portugal, a fim de l fazer
o aborto. A inteno era que o processo chegasse ao STF, local no qual a palestrante nutria firme
convico de que haveria o reconhecimento de um direito ao aborto para todas as brasileiras, ao
arrepio do Poder Legislativo, do princpio democrtico e do beb que seria gerado com o nico
intuito de ser abortado tempos depois.
275 Cf. Grupo prepara ao no STF para aborto em casos de microcefalia. - Disponvel em :
http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/01/160126_zika_stf_pai_rs [Acesso em 12 Set
2017]
276 Cf. Jovem com microcefalia escreve livro e tira diploma de universidade em MS. - Disponvel
em: http://g1.globo.com/mato-grosso-do-sul/noticia/2015/12/jovem-com-microcefalia-escreve-
147
seria to facilmente desprezada como ocorreu com os anencfalos), mas sim a
gestante. Alegou-se que o Estado possua um dever de permitir o aborto, pois a
prpria infeco por zika teria ocorrido em decorrncia de uma omisso do ente
pblico. Partiu-se de um conceito omnicompreensivo do Estado, para
responsabiliz-lo por um mero fato da natureza: a picada de um mosquito.
280 No nosso intuito, no presente trabalho, embrenharmo-nos pela tormentosa questo da verdade
na filosofia moderna. Em sntese, convm deixar claro que nosso posicionamento, de matriz
aristotlico-tomista, assume como bvia a existncia da verdade, tanto em seu sentido lgico,
definido por adequao da mente coisa [real] quanto em seu sentido ontolgico, como
transcendental do ser.
281 Aplicamos, aqui, os sentidos clssicos dos termos retrica e dialtica, sem qualquer vnculo
com a viso de Hegel, Marx, Schoppenhauer ou demais autores que posteriormente empregaram
esses termos. Adotamos retrica como a arte do discurso, e dialtica como o processo
discursivo pelo qual se d a busca pela verdade.
151
sentimentalismo irracionalista: Pobres mulheres! Elas sofrem por no poderem
abortar!. Ignorando e rejeitando qualquer abordagem realista, que se curva sobre
a realidade chamada aborto, a fim de investigar, pelos primeiros princpios da
razo prtica, qual sua moralidade e qual deve ser seu tratamento jurdico, o
debate brasileiro forma hordas de brbaros, que buscam vencer a disputa no grito
e nos rtulos (Discurso de dio!, Machismo!, Fascismo!), ignorando os
argumentos do lado opositor. A ttulo de exemplo, tratarei de 3 argumentos
comumente vistos nesse debate: (i) o aborto uma discusso feminina, (ii) o
Estado laico e (iii) o lado pr-vida adota um argumento religioso.
152
Em segundo lugar, temos a viso de que a laicidade estatal seria ferida pela
criminalizao, ou pela presena de argumentos pr-vida no mbito pblico.
Como esta objeo se relaciona com a terceira, acerca do carter religioso dos
argumentos pr-vida, trat-las-ei conjuntamente.
282 Talvez a motivao dessa confuso, por parte do grupo pro-choice brasileiro,seja pela falta de
familiaridade com a filosofia clssica, dado que a abordagem contempornea mais difundida da
filosofia nacional, de vis marxista, toma a filosofia como teleologicamente ordenada para a
mudana do mundo, e no para a compreenso da realidade.
153
maioridade penal, do casamento entre pessoas do mesmo sexo) em disputas
semelhantes s de times de futebol precisa ser abandonada. Esperamos, com este
trabalho, ter dado um primeiro passo nesse sentido.
154
C - O Princpio do duplo efeito e o aborto necessrio
O aborto, tal qual grande parte do direito penal, assunto estudado tambm
em outros ramos do conhecimento, sobremaneira na moral. Tanto o Direito Penal
quanto a Moral fundam-se sobre o estudo dos atos humanos e sua valorao.
Enquanto nesta valoram-se os atos como bons ou maus, certos ou errados, no
mbito jurdico tratam-se de atos lcitos ou ilcitos.
Por conta dessa identificao de objeto material que ocorre entre Direito e
Moral, cremos ser muito til o intercmbio de ideias entre esses ramos do
conhecimento, a fim de que ocorra um enriquecimento mtuo. Ao contrrio do
que buscam diversos autores modernos, tomamos que Direito e Moral so
intimamente relacionados, sendo o direito uma rea especfica do grande estudo
sobre a ao e a razo prtica a Moral. Portanto, alm do reconhecimento e
influncia mtuas, seria muito proveitoso que seus estudiosos convivessem em
amistosa relao, principalmente se houve um produtivo intercmbio de ideias.
O princpio do duplo efeito postula, assim, que certos atos humanos, que
tenham em vista um fim bom, e partam de um objeto em si bom ou neutro, sero
moralmente lcitos mesmo se ocasionarem um efeito ruim, desde que este seja
indesejado e proporcional ao efeito bom e seja o nico modo de se alcanar o
efeito desejado. Esse princpio , por exemplo, a justificativa moral da legtima
defesa. Num ato de legtima defesa, o que desejado a cessao da agresso
injusta (finalidade boa), por meio de, por exemplo, um tiro (objeto moralmente
neutro), ainda que isto cause um ferimento no agressor (resultado ruim e
Por outro lado, moralmente aceitvel que seja praticado um ato que no
tenha o abortamento nem por meio, nem por fim, sendo a provocao do aborto
um efeito indesejado deste ato, quando o ato em questo o nico modo de se
atingir uma dada finalidade boa e gravemente necessria (proporcional ao mal
objetivo da provocao do aborto).
158
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
CRUZ, Luiz Carlos Lodi O princpio da ao com duplo efeito e sua aplicao
gravidez ectpica. Anpolis, Mltipla Grfica, 2009. Dissertao de Mestrado
("Licenza") apresentada na Faculdade de Biotica do Ateneu Pontifcio Regina
Apostolorum, Roma, em 24 abr. 2009.
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v.2. 10.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.
SINGER, Peter tica Prtica. 3.ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2002.
161
AD MAIOREM DEI GLORIAM
162