El proyecto de ley presentado por la congresista Karla

Schaefer (Fuerza Popular, Piura), para que se aplique la pena

capital por delito de violacin de la libertad sexual cometido contra
menores de siete aos seguido de muerte, ha reavivado la polmica
en torno al tema.

Este implicara modificar el artculo 140 de la Constitucin, as como

contravenir el Pacto de San Jos, que resalta el respeto a la vida e
impide que la pena de muerte se extienda a crmenes que no fueran
considerados al momento que entr en vigencia la convencin
americana (1978).

Pena de muerte

REDACCIN PERU2112/11/2017 06:50h

El proyecto de ley presentado por la congresista Karla

Schaefer (Fuerza Popular, Piura), para que se aplique la pena
capital por delito de violacin de la libertad sexual cometido contra
menores de siete aos seguido de muerte, ha reavivado la polmica
en torno al tema.

Este implicara modificar el artculo 140 de la Constitucin, as como

contravenir el Pacto de San Jos, que resalta el respeto a la vida e
impide que la pena de muerte se extienda a crmenes que no fueran
considerados al momento que entr en vigencia la convencin
americana (1978).
Radiografa del abuso
Colombia es el pas con mayor nmero de delitos sexuales contra
nios registrados en un ao con 8,702 casos, le sigue Chile con 7,685.
Tales cifras duplican la cantidad de abusos a menores identificados en
Mxico (4,073), Bolivia (4,062), Per (4,043) y Ecuador (3,550).

En un rango ms bajo estn Honduras (1,975), El Salvador (1,777),

Argentina (1,242) y Uruguay (1,214). Adems, con menos de 1,000
episodios encontramos a Nicaragua (874), Costa Rica (637),
Guatemala (367), Repblica Dominicana (141) y Panam (83).
Estas cifras pueden estar relacionadas tanto con el tamao de la
poblacin, como tambin con el acceso de las vctimas para realizar la
denuncia correspondiente.

Mano dura
En la mayora de pases de la regin, se considera hasta los 14 aos de
edad como un agravante al momento de imponer una sancin penal
por violacin. Mientras que en El Salvador y Uruguay, esta se
extiende hasta los 15 aos cumplidos.

En cuanto a las condenas ms duras, Per impone cadena perpetua por

abuso sexual a nios hasta los 10 aos de edad; Chile cuando hay
delito sexual seguido por homicidio; y Argentina cuando se trata de
abusadores sexuales en serie. Entre los lugares donde un sujeto
sentenciado por un delito de este tipo podra pasar hasta 20 aos en
prisin estn Bolivia, Colombia, El Salvador y Honduras.

Llama la atencin que en Chile y Mxico, donde han sido detectados

un nmero significativo de episodios de violacin sexual a menores,
las penas mximas lleguen a 10 y 12 aos, respectivamente. Tambin
cabe resaltar que en Ecuador y Panam no se especifica el abuso
sexual a nios y adolescentes como un agravante.

Castigo capital en el mundo

El hemisferio occidental es una regin donde no se aplica la pena de
muerte a violadores de menores, con excepcin de Guyana.

Alrededor del globo, en cambio, el castigo capital contina vigente en

un reducido grupo de pases. En el continente, persiste en cinco
estados de Estados Unidos; al otro lado del mundo, en Australia.
Asimismo, prevalece en Iraq, Irn, los Emiratos rabes, Pakistn, Sri
Lanka, Bangladesh, India (violacin con asesinato), China, Vietnam,
Tailandia, Indonesia, Egipto y Uganda. Este grupo de pases se ha
caracterizado por mantener sociedades cerradas y conservadoras, y, en
algunos casos, represivas.

Est claro que el abuso sexual contra una persona es un acto aberrante
que debe ser sancionado con todo el peso de la ley, especialmente
tratndose de un menor. Sin embargo, considerar la pena de muerte
como castigo requiere de un anlisis riguroso y, sobre todo, de un
sistema judicial confiable.

Cifras
- 1978 es el ao en que entra en vigencia la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, tambin llamada Pacto de San Jos.

- 25 pases se han adherido al Pacto de San Jos, incluido Per.

1. INTRODUCCIN

La tesis que sirve de punto de partida en el presente trabajo es que la pena de muerte es una
propuesta inviable desde la perspectiva constitucional y moral. Una peculiaridad que se advierte
fcilmente, es que en periodos electorales y ante el ostensible incremento de los niveles de
inseguridad, siempre surge alguna corriente de opinin que pretende restablecer la permisin
constitucional de la pena capital ms por deseos de venganza que por la afirmacin de la razn.
As, como consecuencia de la alarma social creada, sobre todo cuando se est llevando o se
va a llevar - a cabo alguna contienda electoral, surgen voces beligerantes que exigen la
reimplantacin de la pena de muerte, a tono con un extremo Derecho penal del enemigo. El
problema, aparte de los mviles electorales y populistas, se vincula tambin con las fallas de los
operadores polticos y de los del sistema operativo judicial, fiscal y policial.

Sobre la base de las encuestas de opinin pblica, los medios de comunicacin muestran la
trascendencia social de la comisin de delitos graves que afectan la seguridad pblica y el
sentimiento de la comunidad. Entonces, se asienta el miedo y se exige la pena capital. Sin
embargo, a pesar de que sta clase de pena es una exigencia social que tiene un gran respaldo
popular, no es la nica solucin justa a los problemas sociales, a la injusticia y a la erradicacin
de la marcada sensacin de miedo e inseguridad. Frente a una poltica de mayor represin, la
reflexin poltico criminal nos propone un contexto ideolgico de replanteamiento de las
decisiones legislativas constitucionales y de polticas preventivas de seguridad ciudadana con el
propsito de dotar de un orden que garantice el consenso tcnico-jurdico en conexin con una
cultura de proteccin de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas.
En efecto, la vida entendida como el inters ms preciado de todo individuo, vincula al Estado
en su tutela, proteccin y respeto, desde su reconocimiento como derecho constitucional
autnomo hasta su respaldo y control por la normatividad internacional, lo que sumado a la
concepcin de que la dignidad humana se encuentra implcita en la esencia humana, permite
afirmar a priori, que no habr conducta lesiva a la escala valorativa social que justifique la
retribucin por parte del Estado de una sancin punitiva estatal tan extrema, como la pena de
muerte.

2. BREVE RESEA HISTRICA Y TENDENCIA MUNDIAL DE LA PENA DE MUERTE

La pena de muerte en el sistema de justicia penal, se encuentra todava vigente en muchos

pases. Las investigaciones antiguas y recientes, muestran de manera muy objetiva, que
cuestiones polticas, religiosas y culturales, que giran en torno a la irracionalidad, constituyen las
razones fundamentales que apuntan a restablecer y mantener la vigencia de la pena de muerte.
Han pasado cerca de 225 aos desde que el Doctor Guillotn, luego de la Revolucin de 1879,
invent el medio de ejecucin de la pena de muerte en Francia, sin embargo, su utilizacin ha
sido reemplazada por otros procedimientos menos salvajes como la cmara de gas, inyeccin
letal, electrocucin, etc.

El anlisis de los datos y cifras de Amnista Internacional nos lleva a afirmar que China es el
campen mundial en ejecuciones al 2013. Lo secundan Irn, Irak, Arabia Saud, Estados Unidos,
etc. China es el pas en el que ms personas se ejecutan y el que con mayor frecuencia se sabe
de noticias sobre la aplicacin de la pena capital; sin embargo, por el hecho de que su gobierno
no publica las estadsticas oficiales sobre la imposicin de la pena capital por
considerarla secreto de Estado, no se conoce con exactitud el nmero de ejecuciones que se
registran anualmente en dicho pas. Amnista Internacional[2] cree que la pena de muerte en
China es un castigo discriminatorio que tiende a afectar desproporcionadamente a personas de
clase social baja que no tienen la categora poltica de miembros del partido gobernante o de
organizaciones afiliadas, ni el prestigio de que gozan los miembros de determinadas profesiones.
Indudablemente, la poltica general sobre la pena de muerte en China apunta a su
mantenimiento, lo que se refuerza con el espritu retributivo de la opinin pblica en el sentido
de que una vida se debe pagar con otra vida.

En los Estados Unidos la opinin pblica mayoritaria considera a la pena de muerte un mtodo
importante para la disminucin del crimen. En los aos de 1970 se aboli la pena de muerte, sin
embargo, en 1976 el Tribunal Supremo llega a restablecerla en los Estados con mayor garanta
de procedimiento. Segn Amnista Internacional, en el 2013 USA fue el nico pas de Amrica
que llev a cabo ejecuciones. As, en dicho ao hubo 39 ejecuciones (10 % menos que en 2012),
de los cuales el 41 % corresponden al Estado de Texas que aument en un 34 % respecto al
ao 2012. Krista L. Petterson[3] anota que, el camino que se ha fijado Estados Unidos limitar
progresivamente la aplicacin de la pena de muerte- es curiosamente parecido al seguido en
Europa, la cual solo despus de muchos aos de lenta reforma ha suprimido la pena capital.
Queda ver si los Estados Unidos seguirn del todo a Europa en el camino de la abolicin. Pero
la eficacia que la aculturacin, al lado de algunas medidas persuasivas y coercitivas, ha tenido
hasta ahora sobre la manera de influenciar la concepcin y el comportamiento de los estados
Unidos indica que los abolicionistas pueden razonablemente esperar un resultado semejante.

LA TENDENCIA MUNDIAL A LA ABOLICIN EN 2013[4]

Estados Unidos es el nico pas de Amrica que llev a cabo ejecuciones.

Bielorrusia no ejecut a nadie, con lo que en toda la regin de Europa y Asia central no tuvo
lugar ninguna ejecucin.
Estados Unidos fue el nico de los 56 Estados miembros de la Organizacin para la Seguridad
y la Cooperacin en Europa que llev a cabo ejecuciones.
Se tuvo noticia de ejecuciones judiciales llevadas a cabo en 5 de los 54 Estados miembros de
la Unin Africana: Botsuana, Nigeria, Somalia, Sudn y Sudn del Sur. Son abolicionistas en la
ley o en la prctica 37 Estados miembros.
De los 212 Estados miembros de la Liga de los Estados rabes, llevaron a cabo ejecuciones
7: Arabia Saud, Irak, Kuwait, Palestina, Somalia, Sudn y Yemen.
 De los 10 Estados miembros de la Asociacin de Naciones del Sudeste Asitico, llevaron a
cabo ejecuciones 3: Indonesia, Malasia y Vietnam.
Se tuvo noticia de ejecuciones llevadas a cabo en 5 de los 54 Estados miembros de la
Commonwealth: Bangladesh, Botsuana, India, Malasia y Nigeria.
Japn y Estados Unidos fueron los nicos pases del G-8 que llevaron a cabo ejecuciones.
Durante 2013 no hubo ninguna ejecucin en 173 de los 193 Estados miembros de la ONU.

Letonia, Bolivia y Guinea-Bissau pasaron a ser Estados Partes en el Segundo Protocolo

Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), destinado a abolir la
pena de muerte, el 19 de abril, el 12 de julio y el 24 de septiembre, respectivamente. El 24 de
septiembre firm este tratado Angola.

Se registraron conmutaciones de condenas de muerte o indultos en 32 pases: Afganistn, Arabia

Saud, Bangladesh, Botsuana, Corea del Sur, Emiratos rabes Unidos, Estados Unidos, Ghana,
Granada, Guatemala, Guyana, India, Indonesia, Irn, Jamaica, Japn, Kenia, Kuwait, Lbano,
Malaisia, Maldivas, Mal, Marruecos y Shara Occidental, Nigeria, Santa Luca, Singapur,
Somalia, Sri Lanka, Taiwn, Trinidad y Tobago, Yemen y Zambia

Se registraron exoneraciones en seis pases: Afganistn, Bangladesh, Egipto, Emiratos rabes

Unidos, Estados Unidos e India.

Se crearon formalmente nuevos grupos de parlamentarios contra la pena de muerte en Italia,

Jordania, Marruecos y Suiza.

3. ANALISIS CONSTITUCIONAL SOBRE LA AMPLIACIN DE SUPUESTOS DE LA

PENA DE MUERTE

Visto el panorama mundial de la pena de muerte, pasemos ahora a efectuar un anlisis

constitucional sobre la ampliacin de supuestos de la pena de muerte. A efectos de lo que aqu
interesa, hagamos un anlisis comparativo entre las dos ltimas Constituciones del Per.

Art. 235 de la Constitucin de 1979: No hay pena de muerte sino por traicin a la patria en caso
de guerra exterior

Art. 140 de la Constitucin de 1993: La pena de muerte puede aplicarse por el delito de Traicin
a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que
el Per es parte obligada.

Se aprecia que conforme al artculo 235 de la Constitucin de 1979 la pena de muerte solo se
aplicara en los delitos de traicin a la patria en casos de guerra exterior. En cambio, en el art.
140 de la Constitucin de 1993 se establece que dicha pena se puede aplicar en caso de traicin
a la patria en caso de guerra y terrorismo. Esta modificacin del sentido de la norma
constitucional de 1979, ha ampliado el mbito de aplicacin de la pena mxima. La disposicin
constitucional tiene repercusin en el contexto normativo internacional por cuanto el Per a pesar
de ser un pas no abolicionista es un Estado Parte de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en el que los Estados miembros abolicionistas se comprometen a no aplicar la pena
de muerte, mientras que los no abolicionistas, se obligan a no ampliar los lmites de la pena
capital.

Con esto debemos preguntarnos si es viable la modificacin del rgimen penitenciario a favor de
la ampliacin de la aplicacin de la pena de muerte para otros delitos distintos al de traicin a la
patria. La respuesta es que no es viable debido a las propias reglas del Convenio que el pas ha
ratificado; es decir, no es factible una ampliacin de supuestos conforme al principio de
progresividad de los derechos humanos, porque una interpretacin literal de las normas del
Convenio apunta a la inviabilidad de ampliar los lmites de la pena de muerte. En efecto, para
nuestro pas no es viable incrementar el mbito de aplicacin de la pena de muerte, a menos que
se decida denunciar la CADH; sin embargo, esta ltima posibilidad merece un anlisis costo-
beneficio por sus serias consecuencias jurdicas.
Fue en el ao 1978 en que nuestro pas decidi incorporarse a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica. Es as que el Per, al ratificar el
mencionado Pacto asumi los lmites que prescribe el Art. 4 que establece lo siguiente:

4.2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los
delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del
delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

4.3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

En esa lnea de anlisis tenemos que cuando el Per decide incorporarse al Pacto de San Jos,
se encontraba vigente la Constitucin de 1933 que estableca en el artculo 54 que la pena de
muerte se impondr por delitos de traicin a la patria y homicidio calificado, y por todos
aquellos casos que seale la ley; siendo que el Cdigo penal de 1924 en su artculo 199
sancionaba con pena de muerte al que hubiere hecho sufrir el acto sexual o un acto anlogo a
un menor de siete o menos aos de edad. Es decir, cuando el Per en 1978 ratifica la CADH se
encontraba vigente el CP de 1924, el mismo que sancionaba con pena de muerte a
los violadores sexuales de menores. Ahora bien, cuando se promulga la Constitucinde 1979
se prev en el art. 235 que no hay pena de muerte, sino por traicin a la patria en caso de guerra
exterior. Es decir, siguiendo el anlisis evolutivo de la pena de muerte tenemos que el Per al
promulgar la Constitucin del 79 estaba estableciendo los lmites constitucionales de aplicacin,
siendo que en concordancia con el art. 4 del Pacto de San Jos slo es factible tal pena
por traicin a la patria y en caso de guerra exterior.

Sin embargo, al promulgarse la Constitucin Poltica de 1993 se prev en el art. 140 que la pena
de muerte slo puede aplicarse por el delito de traicin a la patria en caso de guerra y el de
terrorismo, conforme a las leyes y a los Tratados de los que el Per es parte obligada. Sin duda,
se aprecia que al ampliarse los supuestos de aplicacin nuestro pas tom una decisin
irrespetuosa de las normas limitadoras de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
toda vez que consider los supuestos de aplicacin para los delitos de traicin a la patria en caso
de guerra (exterior e interior) y para los delitos de terrorismo, transgrediendo de ese modo las
obligaciones previstas en el artculo 4 del Pacto de San Jos. Son estas limitaciones que impiden
que el Per no pueda restablecer la pena de muerte para otros supuestos distintos al delito de
traicin a la patria, de ah que se peca de puro proselitismo poltico cuando se proponen
proyectos para imponer la pena de muerte a casos de violacin de menores seguidas de muerte,
robo con muerte o lesiones graves, etc.

En esa lnea, si por ejemplo un Estado Parte de la Convencin al momento en que la ratificaba
tena prevista la aplicacin de la pena de muerte para dos delitos y tiempo despus de dicha
ratificacin la elimina para uno de ellos, no podr a futuro restablecerla para aquel delito que dej
de ser susceptible de ser sancionado con la pena capital. En definitiva, insistimos, lo que se
busca es la progresiva eliminacin de la pena capital como eventual sancin de conductas
delictivas. Por consiguiente, el principio bajo el cual debiera interpretarse el referido inciso 2 del
artculo 4 del Pacto de San Jos es el de progresividad de los derechos humanos [5].

4. RETRIBUCIN Y RESTABLECIMIENTO DE LA PENA DE MUERTE

La teora de la retribucin de la pena tiene relacin con la implementacin de la pena de muerte.

La ley del talin (jus talionis), que se desprende entre los trascendentes postulados bblicos,
explica la idea de la teora de la retribucin de la pena. Aqu, no se trata de castigar a un hombre
por ser tal, sino porque ha causado un mal y por tanto le corresponde una pena igual o
equivalente al delito cometido. Es decir, si matas debes pensar que te matas, no hay otra
alternativa. Pero, hay un aspecto que separa la teora retributiva subjetiva de Kant (concepto
tico) y la teora retributiva objetiva de Hegel (concepto jurdico) de las teoras preventivas de la
pena, la misma que se refiere a las razones de utilidad social o utilitarismo. Kant y Hegel no
admiten sancionar al delincuente por razones de utilidad social pues consideran que el hombre
no es una cosa, es una persona, es un fin en s mismo y como tal no debe ser instrumentalizado.
En ese sentido, la pena no tiene una finalidad utilitarista y se impone al que ha delinquido legtima
y justicieramente. No obstante, existen tambin diferencias entre las propias tesis
retribucionistas. Kant construye su teora de la pena en base al ius talions y Hegel en el
restablecimiento del Derecho. Para Kant la pena es un mal por mal, para Hegel es la
razn.

Kant funda su teora desligndose de toda concepcin utilitaria al servicio de la sociedad y

concibe a la pena como un imperativo categrico. Sus argumentos apuntan a defender la pena
de muerte contraponindose a Beccaria que la consideraba ilegal. Kant niega el derecho de
gracia pues considera que es el ms equvoco de los derechos del soberano, pues si bien prueba
la magnificencia de su grandeza, permite, sin embargo, obrar injustificadamente en alto grado.
Cuando se trata de crmenes entre los sbditos, no le corresponde en modo alguno ejercer tal
derecho; porque aqu la impunidad (impunitas criminis) es la suma de injusticia contra ellos. Por
tanto, solo puede hacer uso de este derecho en el caso de que l mismo sea lesionado (crimen
laesae maiestatis). Pero ni siquiera entonces puede hacerlo si la impunidad pudiera poner en
peligro la seguridad del pueblo[6]. En efecto, Kant, puritano radical, funda su teora mirando al
pasado, dando prevalencia a la obtencin de la justicia como imperativo categrico y postula la
pena de muerte conforme a la ley del talin, es decir, como justicia vindicativa.

Pero, podemos asumir que la retribucin a travs de la pena de muerte es plausible para
administrar justicia en el siglo XXI? La respuesta debe ser negativa. La pena de muerte deniega
racionalidad y libertad como posibilidades inherentes a la persona y ello se hace, finalmente, ms
para exaltar el poder en su forma ms primitiva que para administrar justicia[7]. En cambio, las
teoras de prevencin de la pena miran al futuro y persiguen una funcin justa y utilitaria para
prevenir el delito y reaccionar frente al crimen y la inseguridad. Por eso, consideramos que la
pena de muerte no dice relacin con la mejor opcin poltico criminal en un Estado Constitucional
de Derecho. En ese sentido, la antigua ley del talin, la sancin sobre bases retributivas que an
rige en algunos pases aplicacionistas y la creencia de que con la aplicacin de la pena de muerte
se va a disminuir el delito, no son razones morales y suficientes que justifiquen dejar de creer en
las teoras de la prevencin en el tratamiento disuasivo del delito.

5. ARGUMENTOS VALORATIVOS EN CONTRA DE LA PENA DE MUERTE

La pena de muerte en sentido abstracto es una medida punitiva en respuesta a una conducta
desvalorada por la sociedad. Evidentemente, desde esa postura, dicha conducta debe ser
ostensiblemente lesiva para la escala valorativa de la sociedad que justifique una sancin que
quite al individuo infractor, el bien ms preciado que posee: la vida. Indudablemente, analizada
esta sancin extrema desde un retribucionismo absoluto, desde la lgica y desde la norma
aplicativa, obviando el aspecto emocional y espiritual de la esencia humana, se encontraran
razones suficientes para justificar la imposicin de la pena de muerte. Sin embargo, dada la
complejidad de la naturaleza humana, evaluar la pertinencia y justificacin de la misma, slo
desde un mbito lgico, retributivo y legalista; es a todas luces una justificacin incompleta y
contraria a los valores que la humanidad ha asumido en el decurso de su historia.

La disuasin a travs de la pena de muerte es justificada por el aplicacionismo de China, Irn,

Estados Unidos, entre otros, como una medida en defensa de la seguridad de las personas de
un colectivo y de la paz social, en demrito de individuos asociales y cuya vida, segn ciertos
parmetros, no tiene la misma equivalencia valorativa que otra dotada de una dignidad apreciable
socialmente. Una sancin extremadamente dura como la pena capital, impuesta al enemigo del
sistema, no tiene cabida en un Derecho penal estructurado con bases garantistas. En un sistema
que aprecia el garantismo, lo que ms importa es la concepcin de la dignidad humana, puesto
que para la concepcin contempornea explcita en la normativa del Sistema Internacional de
Derechos Humanos, la dignidad humana est implcita en la esencia misma de la naturaleza
humana; mas en otras concepciones que justifican la sancin punitiva a travs de mtodos
disuasivos como la pena de muerte, la dignidad humana no puede estar presente en la misma
dimensin valorativa, en individuos que presentan actitudes y conductas que se desdicen con el
rol de un individuo que interacta socialmente con racionalidad y virtudes humansticas.

Toda sociedad posee una escala valorativa que se plasma en un esquema de sanciones y de
retribuciones considerativas, el honor y la iniquidad, la dignidad y la indignidad, se materializan
segn el accionar del individuo frente a sus iguales y frente a esta escala valorativa, desconocer
esto es negar la realidad de la vida; sin embargo, si bien esta reflexin es lgica, hablar de la
legitimidad de una sancin tan extrema como la pena de muerte, no se puede reducir
simplemente al grado de lesividad de la conducta o su desvalor social, sino que tambin debe
implicar la materializacin del anlisis de la opcin moral que adopta la sociedad y la opcin
moral que busca proyectar dicha sociedad a futuro y a los individuos que la conforman.

Por ende, analizar la pena de muerte bajo los parmetros formulados en el esquema reseado
precedentemente, permitir sustentar, luego de algunas deliberaciones, nuestra postura en
contra de la pena de muerte, confrontndola ante las argumentaciones valorativas a favor y en
contra de esta medida punitiva extrema.

6. PENA DE MUERTE PARA LOS VIOLADORES DE MENORES?

Las primeras pginas de los diarios algunas veces titulan Pena de muerte para los asesinos y
terroristas! Pena de muerte para los traficantes de drogas! Pena de muerte para los violadores
de menores! Ante el clamor de la opinin pblica, debemos responder a las siguientes
interrogantes Debemos eliminar a los asesinos y violadores sexuales de menores? Hay que
renunciar a los tratados y restablecer la pena de muerte para aquellos delitos? Las respuestas
que siempre se dan a esta pregunta se bifurcan en las siguientes posturas: los abolicionistas que
rechazan la pena de muerte en consideracin a los derechos humanos y a la dignidad humana,
y los aplicacionistas que admiten la pena de muerte. Nuestros juristas mayoritariamente
defienden la primera postura porque consideran que la justicia y la accin punitiva del Estado no
tiene porqu ser retributiva, rgida, ni estricta; mientras una minora defiende la postura
aplicacionista frente al recrudecimiento e incremento de la violencia en el pas.

Desde luego, la problemtica planteada suscita razones de orden dogmtico y pragmtico.

Amparan el primero los argumentos de justicia y los criterios de prevencin general negativa. El
orden pragmtico nos ayuda a comprender que la amenaza de la pena de muerte se encuentra
presente sobre todo en tiempos previos a alguna eleccin o cuando se quieren levantar los
ndices del rating poltico. De entrada debemos afirmar que se tratan de actitudes simplistas que
ponen de manifiesto nuestra incapacidad de no poder contrarrestar la siempre creciente
criminalidad de estos gravsimos tipos delictivos.

El violador asesino, traficante o terrorista- como cualquier persona que delinque, pasa a la
accin seguro que va a lograr sus objetivos sin que lo detengan o si es detenido acometer en
su accin con la seguridad que pronto quedar libre. Esa accin que el autor decide al margen
de la ley, y que tiene como consecuencia jurdica 35 aos de pena privativa de libertad, cadena
perpetua o pena de muerte, no lo disuade; y, por tanto, no le impide continuar en su accin
criminal.

Entonces, es factible aplicar la pena de muerte a los violadores sexuales? La violacin sexual
como delito que vulnera los bienes jurdicos de libertad e indemnidad sexuales, y que en su
efecto extensivo lesiona la esfera ms ntima de la integridad personal, tiene un impacto social
notable y meditico ostensible, que despierta la emotividad y sensibiliza el lado ms profundo del
espritu de la colectividad. Negar que un individuo que lesiona aquellos bienes jurdicos despierta
las ansias primarias de venganza y retribucin, es imposible, sobre todo cuando se trata de
vctimas menores de edad o incapaces. Frente a estas conductas lesivas, el sector menos
reflexivo de la sociedad responde con actitudes frontales y de pretensiones de extrema
punibilidad que lindan con la deshumanizacin, lo que resulta lgico desde una perspectiva en
base a una reflexin simple y emprica, sin embargo, debemos entender que la moral no slo
implica una desvaloracin de las conductas, sino que tambin implica la recepcin de ideales
que un colectivo quiere promover en sus ciudadanos actuales y en aquellos ciudadanos en
proceso de formacin.

El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD- efecta un estudio en base a
una muestra de 18 pases, entre los que se encuentra Per. La encuesta parte de la siguiente
pregunta: Suponga que una persona mata a alguien que le ha violado a una hija/hijo usted
aprobara que mate al violador, no aprobara que lo mate pero lo entendera, no lo aprobara ni
lo entendera? El resultado es que los ciudadanos peruanos, mujeres (52.03 %) y varones (51.98
%), aprobaran que se mate al violador. El trabajo pone de relieve el clamor ciudadano que
descarga su miedo con una demanda social de mayor represin. Veamos el siguiente grfico.
GRFICO N 1

SUPONGA QUE UNA PERSONA MATA A ALGUIEN QUE LE HA VIOLADO A UN/A HIJA/O.
USTED APROBARA QUE MATE AL VIOLADOR, NO APROBARA QUE LO MATE PERO
LO ENTENDERA, NO LO APROBARA NI LO ENTENDERA?

No aprobara ni No aprobara pero

Aprobara
Pas entendera entendera
Mujeres Hombres Mujeres Hombres Mujeres Hombres
Argentina 35.05% 38.64% 25.14% 23.95% 39.81% 37.41%
Bolivia 48.20% 44.65% 21.00% 23.18% 30.80% 32.17%
Brasil 30.55% 36.08% 33.51% 31.41% 35.94% 32.51%
Chile 32.59% 33.76% 29.12% 31.41% 38.29% 34.83%
Colombia 31.82% 35.92% 31.40% 27.48% 36.78% 36.60%
Costa Rica 25.54% 27.57% 43.92% 40.08% 30.54% 32.35%
Ecuador 38.74% 42.19% 24.45% 27.12% 36.81% 30.68%
El Salvador 35.27% 40.45% 27.14% 25.70% 37.59% 33.85%
Guatemala 33.88% 35.83% 27.48% 24.66% 38.64% 39.51%
Honduras 39.63% 45.20% 22.59% 17.62% 37.78% 37.19%
Mxico 23.97% 32.28% 34.62% 28.70% 41.41% 39.02%
Nicaragua 30.83% 32.46% 37.80% 34.54% 31.36% 33.00%
Panam 17.53% 25.03% 44.97% 37.72% 37.50% 37.24%
Paraguay 35.11% 33.88% 41.15% 41.19% 23.74% 24.93%
Per 52.03% 51.98% 20.33% 21.34% 27.64% 26.68%
Rep. Dom. 33.33% 38.20% 26.37% 22.79% 40.29% 39.01%
Uruguay 39.59% 40.46% 21.52% 21.52% 38.90% 38.02%
Venezuela 33.01% 34.65% 28.39% 26.63% 38.60% 38.72%
Fuente: Set de datos con variables PNUD. Barmetro de las Amricas- Proyecto de Opinin Pblica de
Amrica, Latina (LAPOP). Vanderbilt University. 2012.

El grfico es elocuente: refleja que el ciudadano comn en Per aprobara que se mate al
violador. Ese es el sentir de la opinin pblica en cuya formacin han jugado un papel
importante los medios de comunicacin y el oportunismo poltico[8]. La encuesta destaca a
Per en un no deseado primer lugar con un 52 % de aprobacin, por lo que esta azarosa situacin
debe ser escuchada y analizada por los expertos del sistema de justicia penal. En otras palabras,
el sentimiento ciudadano debe ser escuchado y el Estado se encuentra obligado a dar una
respuesta jurdica y cientfica a la problemtica. En definitiva, cierto es que en sentido pragmtico
simple y crudo, aplicar la pena de muerte a los violadores sexuales que matan a la vctima -o por
otros delitos-, podra ser factible desde una perspectiva retribucionista absoluta o ius
talions conforme a la consideracin de Kant, dada la necesidad emocional y justiciera de la
ciudadana de compensar la injusticia. Sin embargo, una lite que comprenda el rol dinmico de
la moral y que tenga una decisin tica, humanista y constructiva de un orden jurdico acorde
con la dignidad humana y los valores de un mundo globalizado y solidario, no podra, desde un
mbito jurdico y cientfico, aprobar la concrecin de la desmoralizadora aplicacin de la pena
capital.

7. CONCLUSIONES

De lo expuesto, es evidente que la pena de muerte no tiene ninguna oportunidad para ser
legitimada ni legislada en los pases que se precien de vivir en el marco de un Estado social y
democrtico de Derecho. Hablar en sentido contrario sera reconocer a un monstruo
criminolgico que se esconde en la sombra de la postura aplicacionista peligrosa para un modelo
de justicia constitucional fuerte. La tesis que sostenemos es que la pena de muerte solo sirve
para destruir la vida de los semejantes pero no para liberar de delitos a una sociedad que quiere
paz. Pensar que con la rigidez de la pena de muerte vamos a resolver el problema de la
inseguridad es caer en la ingenuidad de una poltica criminal dbil que se acenta en la creencia
de que la pena de muerte es funcional sin tener en cuenta que para un observador histrico no
existe en el mundo un pas libre de delitos. El delito ha sido, es y ser, un problema irresoluble.
Ciertamente, un anlisis de las teoras de la pena nos muestra que la rigidez de la pena de muerte
se erige bajo un esquema de retribucionismo absoluto fundado en la afliccin y el tormento, que
no es sino la frmula ms antigua y bblica de justificar el castigo[9] o en todo caso un esquema
de prevencin general negativa que posee la bandera de la intimidacin y el terror desde la
norma. Sin embargo, las violaciones y los robos continan y la opinin acusa en el sentido que
el Derecho penal no sirve para nada. Empero, la realidad ensea que el Derecho penal, como
control social formal, no lo puede todo. Es necesario tambin poner nfasis en los controles
sociales informales (escuela, familia, iglesia, etc.) porque de lo contrario, las violaciones de
menores con muerte y los robos seguidos de muerte y lesiones graves, no se van a reducir.

En lo que respecta a las posturas aplicacionistas, debemos destacar lo anotado por Salomn
Lerner en el sentido que la pena de muerte es el triunfo de lo fctico frente a la inteligencia, y de
la barbarie sobre la civilidad[10]. En el caso especfico de China, an cuando ante una sentencia
de pena de muerte se podra apelar a la amnista, al indulto o a la conmutacin de la pena, se
refleja un legislador inflexible y extremadamente rgido que provoca desconcierto en el mbito
de derechos humanos y que no considera las lneas de desarrollo de la experiencia que ensea
que la rigidez no es de humanos sino de piedras.

De otro lado, bien puede inferir el lector porqu en nuestro pas la pena de muerte slo puede
aplicarse al delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior, y, a su vez, que el gobierno
se equivoca cuando sostiene que como el delito de violacin sexual de menor de edad se
encontraba previsto como pasible de ser condenado con la pena de muerte al momento que el
Per ratific la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no habra necesidad de
denunciar dicho tratado a efectos de recoger ahora dicha conducta delictiva al interior del artculo
140 de la Constitucin y viabilizar luego su aplicacin. Evidentemente, la denuncia al tratado
pasa a ser un paso necesario si lo que el Estado peruano pretende es incluir el delito de violacin
sexual de menor de siete aos de edad seguida de muerte como una conducta delictiva
susceptible de ser condenada con la pena de muerte o aplicarla para las formas agravadas de
terrorismo. Esto ltimo nos obliga a tener que advertir al lector respecto de las implicancias
jurdicas de una decisin de esta naturaleza[11].

En definitiva, si bien aceptamos que los delitos gravsimos como el asesinato, violacin sexual
de menores, robos agravados o traicin a la patria en caso de guerra, son conductas
despreciables y ostensiblemente desvaloradas que merecen sanciones penales reales, no
nominales, buenas polticas penitenciarias y de servicios de atencin a las vctimas-
comprometemos nuestra postura considerando que la sociedad no puede perder su perspectiva
de lograr la construccin de un catlogo de valores morales que se decante en el Derecho y el
garantismo. Esta perspectiva debe proyectarse hacia una generacin gobernada por normas
jurdicas inclusivas de la moral superior a la actual, sin crueldad y sin verdugos, sin actuar en
base a impulsos coyunturales y de mero oportunismo poltico. En ese sentido, para estructurar
la reduccin de la criminalidad se recomienda ms seguridad con menos represin[12].
Asimismo, se requiere un Estado protector de las libertades, no promotor de la destruccin de la
vida, que asegure el restablecimiento de la justicia con valores solidarios, que se oriente a la
fijacin de estndares de derechos humanos acordes al ideal globalizador y a la concepcin de
un mundo democrtico respetuoso del principio universal de humanidad.