Captulo XVIII: Antijuridicidad

Fundamentos y relacin con la antinormatividad

El concepto de delito como instrumento reductor del poder punitivo se estratifica en filtros
selectivos. La relacin entre stos siempre encierra elementos que, de
alguna manera, traducen la contradiccin entre el poder punitivo que presiona por superarlos y los
filtros que resisten su paso, como manifestacin del esfuerzo del
estado de derecho por contener las pulsiones del estado de polica.
La antinormatividad de la accin, o sea la contradiccin de la conducta del agente con lo prohibido
o prescripto por la norma deducida del tipo, interpretada por la
jurisdiccin en forma conglobada con el resto de las normas deducidas de toda la legislacin
vigente. En funcin del principio de reserva, que todo lo que no se halle
abarcado por esas normas es lcito o no prohibido.
Recortada por las leyes cuando en determinadas circunstancias se hace necesario reconocer que la
realizacin de la accin antinormativa es, precisamente, un derecho
que no puede negarse al agente como parte de su ejercicio de libertad social que disuelve el
conflicto o, al menos, la pretensin de injerencia punitiva. De all que
de la legislacin no slo se deduzcan normas prohibitivas sino tambin preceptos permisivos: se
llaman causas de justificacin o de licitud.

-tensin entre tipicidad y causas de justificacin: la norma y el precepto encajan como engranajes
en un mecanismo indispensable para evitar que la norma, derivada de
un instrumento necesariamente abstracto, lleve al campo de lo prohibido conductas que la violan
para ejercer derechos que no pueden negarse sin incurrir en grosera
irracionalidad. La antinormatividad, que resulta de una conflictividad lesiva (tipicidad penal), pone
entre parntesis la libertad de la accin tpica hasta que la
existencia de un precepto permisivo la rehabilite o confirme como derecho o la prohiba por rebasar
el lmite de lo lcito.
Injusto penal no es cualquier conducta antijurdica, sino slo la que es penalmente tpica; pero por
otro lado, tampoco es injusto una conducta meramente tpica, sino
slo cuando sta es tambin antijurdica. En consecuencia, se denomina injusto penal a la accin
que es tpica y antijurdica. En tanto que la antijuridicidad es la
caracterstica que resulta del juicio negativo de valor que recae sobre la conducta humana, el
injusto es la misma conducta humana desvalorada.
A la conclusin de que una accin est prohibida como injusto penal se llega mediante dos juicios
valorativos:
(a) el de antinormatividad, que slo tiene en cuenta las normas prohibitivas que se deducen
de los tipos, conglobadas con las restantes normas del orden
normativo {tipicidad);
(b) pero como el orden jurdico se integra tambin con preceptos permisivos, que reconocen
ejercicios de derechos, la antijuridicidad no afirma la prohibicin
justamente en estos ltimos supuestos de ejercicios de derechos, o sea, cuando stos consisten en la
realizacin de una accin tpica.
No significa que la norma coloca una prohibicin que el precepto destruye, sino que la
antijuridicidad de la accin tpica es una sntesis de la presencia de la
norma con la ausencia de precepto, en tanto que la justificacin de la accin tpica es sntesis de la
norma con la presencia del precepto.
El tipo es ratio legis de la justificacin (pues sta no tiene sentido sin un tipo prohibitivo) y
precisamente por ello, la tipicidad slo es ratio cognoscendi de
la antijuridicidad (todo intrprete, antes de concluir en una prohibicin debe indagar la ausencia de
justificacin).
En definitiva, la diferencia entre la licitud por atipicidad y por justificacin se basa en que la
ilicitud de la primera se descarta con la sola consideracin de
la norma deducida del tipo, en tanto que la segunda es descartada por la de un precepto permisivo,
cuyo anlisis slo corresponde si la accin es antinormativa
(tipica). La antinormativad (tipicidad) no pasa de ser un indicio de antijuridicidad, puesto que slo
con el juicio de antijuridicidad se verifica definitivamente la
prohibicin o ilicitud de la accin.

-causas de justificacin
No proceden slo del campo penal sino de cualquier parte del ordenamiento jurdico.
Teora de los imperativos en el derecho: no hay lugar para los preceptos permisivos: para esta tesis,
por medio del derecho el ordenamiento jurdico tiende a dar a
todos los que estn sujetos a sus decision un impulso hacia un comportamiento determinado, que
consiste en una accin o en una omisin, mientras la moral fija la mxim
ade hacer el bien, el derecho obliga, simplemente, a abstenerse de hacer el mal.
Si bien es verdad que todo lo que no est prohibido est permitido, esto slo autoriza a deducir que
lo que no est prohibido es lcito, sea porque no se puede
prohibir (las acciones privadas o las no lesivas) o porque, pudindose prohibir sin violar ninguna
prohibicin constitucional ni internacional, no se lo ha hecho
(nullum crimen sine lege).
Todos los que se denominan permisos legales (causas dejustificacin) se inscriben en la categora
general de ejercicios de derechos, lo cual acredita que son la
manifestacin (objetivacin) de permisos de orden y jerarqua superior (constitucionales).
Desde esta perspectiva se impone la conclusin inversa a la de quienes -desde el normalivismo
idealista- sostienen que la norma es la regla y el permiso la
excepcin: los preceptos permisivos, como parte de la general libertad humana garantizada por la
Constitucin y el derecho internacional son la regla.
La Constitucin enuncia derechos y garantas, que pueden entenderse como promesas de no
interferencia por parte del legislado.
Desde la perspectiva reductora: Frente a un indicio de prohibicin la antijuridicidad no interroga
sobre la ausencia de un permiso sino que, por el contrario, el
juicio de antijuridicidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene a travs de un permiso
legal, que de afirmarse, deja a la accin inmune a cualquier
interferencia de la norma de coercin (por prohibicin o mandato) e impide que se habilite ejercicio
de poder punitivo sobre el agente.
En caso de que el permiso prevalezca por tratarse de un permiso constitucional, la criminalizacin
debe detenerse por la inconstitucionalidad de la norma que lo
autoriza violando la clusula de no interferencia.
Hay permisos o mbitos de licitud derogados por los tipos penales, pero que en circunstancias
especiales pueden seguir vigentes.
Desde la perspectiva opuesta puede expresarse lo mismo afirmando
(a) que hay prohibiciones y mandatos que los legisladores no deben establecer;
(b) que hay prohibiciones y mandatos que los legisladores pueden fijar, porque sobrepasan el
umbral de lesividad y, por ende, eventualmente pueden consagrarse
en tipo penales; pero, adems,
(c) hay prohibiciones y mandatos en tipos penales constitucionalmente admitidos, que slo
se mantienen de no regir el permiso legal.
Los preceptos permisivos no crean nuevos derechos sino que extienden los reconocidos por la
Constitucin y por el derecho internacional de los derechos humanos a
situaciones donde pueda ser difcil reconocerlos como tales.

II. Antijuridicidad y unidad del orden jurdico

Adoptar el criterio de la antijuridicidad como juicio definitivo acerca de la prohibicin de una
conducta, presupone considerar al orden jurdico como un todo
unitario, para cuya totalidad la conducta es lcita o ilcita.
No obstante, nada impide que una accin considerada lcita por una rama del derecho no pueda
generar obligaciones en otra, sobre la base de diferentes fundamentos de
responsabilidad: toda vez que estos fundamentos son diferentes, el escndalo jurdico no se produce
y la unidad o no contradiccin del orden jurdico se mantiene.

III. Antijuridicidad material y formal

Proteger intereses vitales es la ms prxima tarea de las normas jurdicas. No obstante, por ms
cuidadosa que fuera la delimitacin de los intereses vitales que con
la proteccin jurdica se elevan a bienes jurdicos, no puede excluirse totalmente la lucha de
intereses, la colisin de bienes jurdicos.
De all resulta que la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico es slo antijurdica cuando
contradice los fines de la vida en comn regulada por el orden
jurdico; ser materialmente adecuada a derecho, pese a su direccin contra intereses jurdicos, si -y
en tanto- se corresponde con todos los fines del orden jurdico
y con ello de la vida humana en comn.
Antijuridicidad material se entiende algo obvio y usualmente expresado en otros trminos, como es
la exigencia de lesividad, que se termina de acreditar slo en caso
de que el permiso constitucional no prevalezca.
En sentido estricto, slo con esta comprobacin se puede afirmar que un bien jurdico ha sido
afectado.
En sntesis, si dentro de este contexto se prefiere hacer una referencia a la materialidad, es posible
concluir que no existen dos conceptos de antijuridicidad,
pues sta siempre es material, en el sentido de que implica una efectiva afectacin del bien jurdico,
para cuya determinacin a veces no tiene el legislador otro
camino que remitirse a pautas sociales de conducta. Pero adems, la antijuridicidad siempre es
formal, porque su fundamento (a veces no toda su determinacin) no puede
partir ms que del texto legal. Todos los injustos son legales con un contenido material de lesividad.

IV. Antijuridicidad objetiva e injusto personal

Cabe entender que la antijuridicidad es objetiva en dos sentidos:
(a) en principio, la antijuridicidad de una conducta concreta se determina conforme a un
juicio predominantemente fctico y no valorativo: el juicio subjetivo
(valorativo) viene hecho por la ley (en cuyo concepto, por supuesto, se abarca la Constitucin), que
se limita a concretarlo con la derogacin de un mbito de libertad
constitucional y la consiguiente afirmacin definitiva de la prohibicin por la ausencia de un
permiso legal que mantenga ese originario status normativo.
(b) En otro sentido, la antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad
exigible al sujeto de realizar otra conducta motivndose en la
norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad.
Un problema diferente y particular es el de los llamados elementos subjetivos de la justificacin,
que consistiran en la supuesta necesidad de que el agente que
opera justificadamente tenga conocimiento de las circunstancias objetivas en que acta.
A este respecto hay general coincidencia entre quienes los sostienen, en cuando a que no abarcan
la comprensin de la juridicidad de la accin, sino slo de las
circunstancias objetivas del llamado tipo permisivo correspondiente: se tratara de una ultrafinalidad
desde el punto de vista del tipo, pues el agente actuara
dolosamente.
Esta conclusin, adems de ser una comprobacin histrica, se impone por va lgica: no existe
razn para sostener que el concepto complejo del injusto obligue a
admitir los elementos subjetivos de la justificacin.
Nadie tiene por qu conocer en qu circunstancias acta cuando est ejerciendo un derecho, pues
el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no
sepa lo que est haciendo.
Por otra parte, la exigencia de elementos subjetivos de la justificacin presenta serias dificultades
sistemticas no resueltas por sus partidarios.
Adems, dado que el agente que desconoce la situacin actuara antijurdicamente, sera posible
actuar justificadamente a su respecto: el que impide que otro dispare
a travs de una ventana sobre una persona inclinada, ignorando que sta est estrangulando a un
tercero, podra ser muerto por quien quiere la muerte de la vctima de
estrangulamiento, en legtima defensa del estrangulado. Otra dificultad no menor surge respecto de
los delitos culposos: no puede construir satisfactoriamente la
teora de las causas de justificacin en los delitos culposos, pues por definicin no puede exigir el
querer del resultado.

V. El criterio objetivo como limitacin de la justificacin

El tipo de justificacin o de permisin -en s mismo no tiene aspecto subjetivo, salvo que se
consideren tales los elementos del tipo subjetivo prohibitivo (dolo y
elementos subjetivos distintos del dolo), aun en los casos de justificacin frustrada.
Esta delimitacin objetiva en cuanto a la existencia real de la situacin de justificacin en el
mundo, verificada ex post, permite delimitar la justificacin
incluso en los casos de las llamadas justificaciones frustradas, cuando la accin del agente tena
capacidad para neutralizar la agresin o evitar el mal mayor, aunque
no se conozca la existencia de la agresin o de la necesidad. No hay diferencia cualitativa entre la
justificacin exitosa y la frustrada, salvo la necesidad de
valorar ex post si la accin realizada era idnea, en la circunstancia concreta, para el resultado de la
justificante que corresponda.