Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL

LUIS ANTONIO HERNNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente

SP997-2017
Radicacin 47377
(Aprobado Acta No. 25)

Bogot D.C., Primero (1) de febrero de dos mil diecisiete

(2017).

VISTOS:

Decide la Corte la apelacin interpuesta por la Fiscala

contra la sentencia del 18 de noviembre de 2015, mediante la
cual el Tribunal Superior de Buga absolvi a la doctora
MERCEDES PREZ ROLDN respecto del delito de
prevaricato por accin agravado.

HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL:

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MERCEDES PREZ ROLDN

Andrs Felipe Bejarano Snchez, guarda de seguridad de la

empresa Experto Seguridad, en inmediaciones de la zona de
filtro de pasajeros del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragn
situado en Palmira (Valle del Cauca), luego de encontrarse en
su poder, al interior de un morral marca Totto, cuatro
kilogramos de cocana.

El fiscal a quien le correspondi la investigacin solicit

la respectiva audiencia preliminar. Su realizacin le
correspondi a la doctora MERCEDES PREZ ROLDN, Juez
Segunda de Control de Garantas de Palmira, quien adems
se desempeaba como Coordinadora del Centro de Servicios
Judiciales. La audiencia la llev a cabo el 28 de marzo de
2009 y en su desarrollo, luego de legalizada la captura y
formulada la imputacin, profiri medida de aseguramiento
de detencin preventiva a Bejarano Snchez.

Dos das despus la defensa solicit la programacin de

audiencia preliminar de sustitucin de la medida de
aseguramiento. La peticin le correspondi nuevamente a la
doctora MERCEDES PREZ ROLDN, segn reparto
efectuado el 7 de abril siguiente. La funcionaria realiz la
audiencia al da siguiente, en cuyo desarrollo accedi a la
pretensin del defensor, sustituyendo la detencin intramural
por domiciliaria.

Esa decisin fue apelada por el agente del Ministerio

Pblico. El 5 de mayo de 2009 el Juez Cuarto Penal del
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MERCEDES PREZ ROLDN

2. En audiencia preliminar celebrada el 28 de mayo de

2012 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Buga, la
Fiscala formul imputacin a MERCEDES PREZ ROLDN,
por el delito de prevaricato por accin agravado.

3. En el curso de la investigacin el ente acusador

solicit la preclusin. El Tribunal Superior de Buga la neg
en decisin del 27 de noviembre de 2012, confirmada por la
Corte el 24 de abril de 2013.

4. El 4 de septiembre siguiente la Fiscala present

escrito de acusacin. Cumplidas las fases subsiguientes, el
Tribunal de Buga profiri la sentencia objeto del recurso de
apelacin.

EL FALLO RECURRIDO:

Luego de considerar irrelevantes algunos de los hechos

registrados por la Fiscala en la acusacin, el Tribunal
reproch a ese organismo varias de las estipulaciones que
acord con la defensa, pues de esa forma materializ la
renuncia del ente acusador a investigar la presunta comisin
del punible de prevaricato por accin agravado.

Posteriormente, estim que la Fiscala pretende

imponer su propia interpretacin acerca de los supuestos
fcticos y probatorios de la norma presuntamente violada, con
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MERCEDES PREZ ROLDN

manifiesta. Ms an, ni siquiera precis la norma

presuntamente transgredida y tampoco realiz el ejercicio de
adecuacin tpica. Solamente le reproch a la acusada no
haber realizado el pronstico orientado a demostrar que por
el comportamiento familiar, social y laboral los fines por los
cuales se impuso la medida de aseguramiento en la crcel se
cumplan plenamente en el domicilio.

En ese sentido, se refiri a la censura que la apelante

efectu a la acusada segn la cual, como al imponerle la
medida de aseguramiento intramural concluy que Andrs
Felipe Bejarano Snchez representaba un peligro para la
comunidad, a efectos de sustituirla por domiciliaria tena la
carga de demostrar lo contrario y, adicionalmente, considerar
que aqul defraud a la comunidad y traicion la confianza
en l depositada, utilizando el cargo de guarda para delinquir,
pronstico que era adverso a los intereses del prenombrado.

Para el Tribunal, al efectuar ese cuestionamiento a la

procesada la delegada de la Fiscala pas por alto que la
imposicin de la medida de aseguramiento de detencin
preventiva se fundament en elementos materiales de prueba
distintos a los considerados cuando la misma se sustituy y
as mismo que mientras en esa primera decisin se analiz la
peligrosidad de Bejarano Snchez, en la segunda se ventil lo
relativo a la condicin de discapacidad de la menor hija de
ste.

A ese respecto, estim irrelevante que el defensor

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derecho a partir de los hechos que le proporcionan las partes.

En opinin del a quo, en el caso decidido por la doctora

MERCEDES PREZ ROLDN no se cumplan los fines
constitucionales de la medida de aseguramiento, pues no
exista posibilidad de obstruccin a la administracin de
justicia, ni peligro de reincidencia criminal, como tampoco
riesgo de fuga. Ms an, la Fiscala clausur toda posibilidad
de demostrar el prevaricato cuando renunci a investigar el
reparto de ese asunto, verific la legitimidad del patrimonio
de la acusada y omiti examinar los hechos de manera
contextual.

De todas maneras, aqu no se configur el tipo objetivo,

porque la funcionaria procesada otorg la detencin
domiciliaria al considerar tcitamente y con base en los
argumentos expuestos por el defensor solicitante que
Bejarano Snchez ostentaba la condicin de padre cabeza de
familia y en la poca de los hechos estaba vigente la
jurisprudencia segn la cual, para otorgar ese beneficio, slo
bastaba acreditar la referida condicin. Por lo dems, el
actual criterio de la Corte dice que el afecto, el amor, la
comprensin, comunicacin, proteccin, educacin, orientacin
constituyen bienes intangibles con igual o superior nivel de
reconocimiento que el aspecto meramente econmico.
Adicionalmente, reconoce que no es bice que el otro cnyuge,
compaero (a) permanente mancomunadamente asuman el
cuidado de los hijos menores o discapacitados.
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MERCEDES PREZ ROLDN

ambages la ausencia de inters o beneficios torticeros de la

jueza del caso. Es decir, no existe demostracin alguna por
parte de la Fiscala, de evidencias que denoten trazas o
vestigios de corrupcin en el obrar funcional de la acusada en
el presente caso.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN:

Segn la recurrente, la Corporacin judicial parti de

una indebida argumentacin y sesg las pruebas. En
particular, se mostr inconforme con la valoracin que hizo
del testimonio rendido por Lucy Marleny Lpez Prez, pues se
pas por alto que su prctica se decret con el fin de
introducir los audios de las audiencias preliminares de
legalizacin de captura, formulacin de imputacin e
imposicin de medida de aseguramiento, de una parte, y
sustitucin de medida de aseguramiento carcelaria por
domiciliaria, de la otra, pruebas tcnicas recogidas por la
mencionada investigadora.

Dicho testimonio, por tanto, no tiene carcter presencial

sino que se recaud a ttulo de acreditacin de los elementos
materiales probatorios legalmente recogidos.

Se mostr en desacuerdo, de otro lado, con las crticas

formuladas por el Tribunal a la Fiscala en razn a las
estipulaciones que celebr con la defensa. En ellas se
consensuaron hechos relacionados con la acusacin, motivo
por el cual lo procedente era valorarlos, as sean constitutivos
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MERCEDES PREZ ROLDN

De manera que la primera instancia, insisti la

recurrente, debi considerar los hechos contenidos en las
estipulaciones. Y ello tanto ms cuando con la 3 se
fundament el dolo en el actuar de la procesada, si se tiene
en cuenta que all qued demostrado que ella solicit la
remisin de Bejarano Snchez el 6 de abril de 2009, pese a
que el acta de reparto se llev a cabo al da siguiente, es
decir, saba de antemano que el asunto le sera repartido a su
despacho.

Al no incluir esos hechos desconoci los artculos 55 de

la Ley 270 de 1996 y 162 de la Ley 906 de 2004, los cuales
contemplan como requisitos de la sentencia referirse a los
fundamentos fcticos y jurdicos de las pruebas recaudadas
vlidamente en el juicio. El Tribunal tambin contrari el
artculo 163 de la disposicin legal ltima citada, pues
transcribi las dos audiencias referentes a la imposicin de
medida de aseguramiento y a su sustitucin por domiciliaria.

No slo los hechos relacionados con el reparto son

jurdicamente relevantes sino tambin el identificado con el
nmero 12, es decir, aquel en el cual se rese que el Juez de
Ejecucin de Penas, con providencia del 26 de febrero de
2010, orden la captura de Andrs Felipe Bejarano Snchez,
sin que la misma se hubiese hecho efectiva. Es relevante
porque a la doctora PREZ ROLDN se le cuestiona,
precisamente, no haber realizado un verdadero pronstico
frente al peligro de fuga de aqul, reproche que result cierto
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MERCEDES PREZ ROLDN

Para la impugnante, no es cierto que la Fiscala le est

arrebatando al juez la facultad de interpretacin judicial que
ostenta. Y aun cuando en la acusacin seal que la
actuacin de la procesada es probablemente contraria a la
ley es porque para ello se exige slo ese grado de
conocimiento. Tampoco es verdad que no se haya sealado la
norma transgredida por la funcionaria. En la formulacin de
la imputacin, en el escrito de acusacin, en la audiencia de
formulacin y en el juicio se dej claro que era el numeral 1
del artculo 314 de la Ley 906 de 2004, no as el numeral 5
que se refiere a la condicin de padre cabeza de hogar. La
primera de esas normas establece como requisito demostrar
que en el domicilio del procesado se cumplen perfectamente
los fines de la medida de aseguramiento intramural, estudio
no realizado por la doctora MERCEDES PREZ, como
tampoco el pronstico basado en el comportamiento familiar,
social y laboral del imputado.

Si bien a la procesada no pudo deducrsele indicio de

responsabilidad por su situacin econmica ni por las
decisiones que hubiese adoptado con anterioridad respecto
del tema de la sustitucin de la medida de aseguramiento
carcelaria por domiciliaria, es lo cierto que las actividades
investigativas establecieron dos hechos que evidencian el
dolo. El primero tiene que ver con el reparto y el segundo con
el psiclogo que emiti el concepto utilizado por la defensa en
la audiencia preliminar, pues se demostr que no tena tal
calidad, situacin que saba la juez acusada, lo cual se
desprende de su actitud, al hacer referencia a la autenticidad
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prueba del parentesco con el argumento de que en lo ltimo

que se puede mentir es en los hijos.

De otra parte, la decisin censurada a la funcionaria no

se fundament en la condicin de padre cabeza de familia,
como lo seal el propio Tribunal cuando neg la preclusin,
pronunciamiento que tiene carcter de precedente judicial y,
por tanto, de obligatoria aplicacin.

En todo caso, Bejarano Snchez no ostentaba esa

condicin, porque si bien tena hijos coexistan con ellos su
progenitora y, adicionalmente, contaban con un negocio de
comidas rpidas. Adems, en el juicio se prob que la
enfermedad padecida por la menor Leidy Tatiana requiere
tratamiento con medicamentos. El prenombrado, por tanto,
no document estar a cargo del cuidado de los nios. Por su
lado, la funcionaria omiti toda consideracin frente al
supuesto grado de desproteccin de cara al inters superior
de los menores. Tampoco repar en las consecuencias que
podan generar en la familia la actividad delincuencial de
Bejarano Snchez, ni en la gravedad y el peligro del trfico de
narcticos en la sociedad y que la forma tan sofisticada como
se trat de sacar del pas permita inferir que el imputado
formaba parte de una organizacin criminal.

Le solicit a la Corte, por tanto, revocar la absolucin y,

en su lugar, declarar penalmente responsable a la procesada.

ALEGATOS DE LA DEFENSA COMO NO RECURRENTE:

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primera parte del memorial, se limit a cuestionar la

narracin de lo acontecido en el juicio, incluido lo dicho por
la testigo Lucy Marleny Lpez Prez y a invitar a la Corte a
escuchar en forma detenida los registros de esa fase del
proceso, abarcando lo referente a los alegatos de conclusin
de la Fiscala.

Segn el defensor, los resmenes efectuados por los

jueces en sus sentencias sobre lo declarado por los testigos
no constituyen valoracin susceptible de cuestionamiento.
Adems, lo referente a la declarante Lucy Marleny Lpez
carece de trascendencia, pues ese testimonio en esencia fue
decretado para la introduccin de elementos materiales
probatorios que la investigadora haba recolectado en el juicio,
cuya autenticidad no fue discutida en la sentencia. Lo que
pretende la recurrente es una revisin oficiosa del caso.

2. No es cierto que el Tribunal no haya apreciado los

hechos estipulados. Otra cosa es que no les dio el valor
pretendido por la Fiscala, el cual no se desprende de su
contenido sino de los anexos, pero stos no son susceptibles
de valoracin judicial, como lo tiene sealado la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

As ocurre con la estipulacin No. 3. All se convino la

existencia de un proceso penal, pero la apelante pretende se
den por probados sus anexos, entre los cuales se encuentra
un oficio del 6 de abril no firmado por nadie donde se
solicita la remisin del procesado para audiencia de
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ese oficio ni todos los folios del expediente penal anexo

ingresaron a la actuacin como prueba. Al respecto, el
abogado defensor destaca cmo la apelante, cuando declar
la testigo Carol Alexandra Pedraza, encargada del reparto de
las audiencias, guard silencio sobre el particular y ni
siquiera hizo uso del mencionado oficio para refrescarle la
memoria o para que lo reconociera en el juicio.

De todas maneras, en el tema del reparto qued probado

en la presente actuacin que nada de extrao ni irregular
ocurri en su realizacin, como lo declar Roco Giraldo Silva.

3. La apelante se limit a sealar que la juez prevaric al

conceder la detencin domiciliaria porque no analiz los fines
de la detencin preventiva. El Tribunal explic ampliamente
que la jurisprudencia vigente al momento de los hechos no
exiga ese anlisis, razonamiento frente al cual la Fiscala no
ofreci argumentacin alguna. La defensa insisti as en que
no cumpli la carga de sustentar el recurso. En realidad, el
escrito de apelacin es un memorial de descargos frente a las
crticas que le hizo el Tribunal a su actividad investigativa.

En todo caso, en el juicio se prob que la acusada no

actu con dolo, pues el prevaricato se excluye cuando se trata
de divergencias de criterios y as ocurri en el presente caso,
conforme lo declar el doctor Carlos Alberto Jaramillo
Escobar, Procurador Judicial que actu en la audiencia
preliminar en cuyo desarrollo se adopt la decisin
cuestionada a MERCEDES PREZ ROLDN.
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As las cosas, le solicit a la Corte declarar desierto el

recurso de apelacin, por falta de sustentacin.
Subsidiariamente, confirmar la sentencia absolutoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

Cuestin previa.

La Sala se referir primero a la solicitud de la defensa,

elevada en su condicin de sujeto procesal no recurrente, en
el sentido de declarar desierto el recurso de apelacin, por
indebida sustentacin, pues de ello depende si se analizan de
fondo los argumentos planteados en la apelacin.

El derecho a impugnar las decisiones judiciales entraa

correlativamente para quien as procede la carga de exponer
la respectiva sustentacin, pues de no hacerlo obtendr como
sancin la declaratoria de desierto del recurso. Para el
cumplimiento de esa obligacin le corresponde concretar el
tema o aspectos de los que disiente, presentando los
argumentos fcticos o jurdicos que lo conducen a cuestionar
la determinacin impugnada, de manera que no es suficiente
con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la
providencia que impugna1.

Eso s, la sustentacin no precisa de argumentaciones

superlativamente elaboradas, sino claras, puntuales y
lgicas, de las cuales se desentrae sin mayor dificultad el
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alcance de la oposicin y los aspectos que abarca la misma

(Cft. CSJ AP, 11 may 2016, rad. 46403).

Sin embargo, la simple creencia de la parte no recurrente

de que el recurso no fue debidamente sustentado2 no
constituye razn suficiente para declararlo desierto, pues
para ello resulta necesario establecer que el impugnante acudi
a manifestaciones genricas que no permiten conocer los
puntos de desacuerdo y las razones en que los mismos
descansan3.

En el presente caso, el Tribunal fundament la

sentencia bsicamente en que, de una parte, la Fiscala no
investig adecuadamente el delito de prevaricato por accin,
ni precis la norma transgredida por la procesada. De otra
parte, en que no se demostr en la actuacin el tipo objetivo,
porque en el asunto decidido por la acusada no se cumplan
los fines constitucionales de la medida de aseguramiento y,
de todas maneras, por cuanto concedi la detencin
domiciliaria al encontrar establecido que el solicitante
Bejarano Snchez ostentaba la condicin de padre cabeza de
familia, nico requisito que la jurisprudencia exiga en ese
momento para el efecto. Finalmente, porque no se acredit
que la funcionaria hubiese actuado con dolo.

La apelante, en el memorial sustentatorio del recurso,

replic que a lo largo de la actuacin la Fiscala precis la
norma trasgredida, sealando como tal el numeral 1 del
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establecer el no cumplimiento de los fines constitucionales de

la detencin intramural, estudio no realizado por la
procesada, pese a lo cual concedi la detencin domiciliaria,
sin que esa decisin la haya fundamentado en la condicin de
padre cabeza de familia del solicitante, quien, de todas
maneras, no ostentaba tal calidad.

Adicionalmente, la delegada de la Fiscala hizo mencin

a circunstancias que, en su sentir, son demostrativas del dolo
y cuestion al Tribunal por la valoracin que asign al
testimonio de Lucy Marleny Lpez Prez, pasando por alto
que su prctica se decret nicamente con el fin de introducir
los audios de las audiencias preliminares relativas al caso de
Bejarano Snchez.

De lo anterior se evidencia con claridad que la apelante

rebati el criterio del Tribunal segn el cual no se precis la
norma transgredida y, adems, ofreci argumentos dirigidos
a demostrar que en este caso s estn comprobadas la
tipicidad objetiva y subjetiva del delito de prevaricato por
accin. Es obvio que con ese planteamiento pretende refutar
la afirmacin segn la cual la Fiscala no investig
adecuadamente esa conducta punible. Por lo dems, el
cuestionamiento relacionado con el testimonio de Lucy
Marleny Lpez Prez se explica en cuanto la Corporacin
judicial utiliz esa prueba para concluir, junto con otras, que
la acusada no actu con dolo.

Es cierto s que la recurrente no dijo nada acerca del

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domiciliaria. Sin embargo, tcitamente lo rebati cuando

expres razones dirigidas a acreditar que la juez MERCEDES
PREZ ROLDN no concedi ese beneficio con fundamento
en que el solicitante ostentaba tal calidad y, en todo caso,
para demostrar que ste no la tena.

No es verdad, por tanto, que la Fiscala haya omitido

sustentar debidamente la apelacin. Los motivos que ofreci
no son genricos sino puntuales, claros y relacionados con
los temas resueltos por el Tribunal. Siendo as la situacin, la
Sala emprender su anlisis para determinar si hay lugar o
no a confirmar la sentencia recurrida.

Decisin de fondo.

1. Sea lo primero sealar que no le asiste razn a la

apelante cuando atribuye al Tribunal desconocer el artculo
163 de la Ley 906 de 2004, pues aun cuando esa norma
prohbe transcribir, reproducir o verter a texto escrito apartes
de la actuacin, es lo cierto que la misma disposicin
excepta las citas o referencias apropiadas para la debida
fundamentacin de la decisin, situacin ocurrida en ese
caso, porque el contenido que la Corporacin judicial incluy
en el fallo respecto de las audiencias de imputacin de la
medida de aseguramiento de detencin preventiva y de
sustitucin de sta por domiciliaria se tornaba necesario para
su adecuada sustentacin, dado que la acusacin atribuida a
la procesada gira en torno a la actuacin desplegada por sta
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De todas maneras, para la Sala, el quebrantamiento del

citado precepto no configura un vicio invalidante de la
decisin, sino que se trata de una regla de comportamiento
establecida, como lo indica la norma, en desarrollo de los
principios de oralidad y celeridad con el fin de racionalizar la
actividad procesal, cuyo incumplimiento, por tanto, slo
conducira a la imposicin de sanciones de carcter
disciplinario.

Se observa, de otra parte, que la recurrente cuestiona al

a quo por no referirse a todas las pruebas debidamente
recaudadas, dejando entrever la configuracin de una
motivacin deficiente o incompleta. Al respecto, forzoso es
sealar que un vicio de esa naturaleza, conforme lo tiene
sealado la jurisprudencia de la Sala, tampoco acarrea la
invalidacin de la decisin, pues puede ser subsanado por la
Corte, como juez de segundo grado, con ocasin del anlisis
probatorio que emprender en el presente caso (Cft. CSJ SP,
9 nov. 2016, rad. 44940).

2. Desde el punto de vista de su configuracin objetiva,

segn los trminos del artculo 413 del Cdigo Penal, incurre
en prevaricato por accin el servidor pblico que profiere
resolucin, dictamen o concepto manifiestamente contrario a
la ley.

Como ha tenido oportunidad de sealarlo la Sala, se

trata de una contradiccin evidente, protuberante u
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juzga el acierto o desacierto de la decisin, de manera que si

la misma no reviste la caracterstica de vulnerar de manera
frontal y grosera el derecho aplicable al caso particular, no
hay lugar a predicar la existencia del punible.

Frente al alcance de la expresin manifiestamente

contrario a la ley, la Corte ha considerado que su configuracin
no slo contempla la valoracin de los fundamentos jurdicos o
procesales que el servidor pblico expone en el acto judicial o
administrativo cuestionado (o la ausencia de aqullos), sino
tambin el anlisis de las circunstancias concretas bajo las
cuales lo adopt, as como de los elementos de juicio con los
que contaba al momento de proferirlo (CSJ SP, 5 oct. 2016,
rad. 46020).

El reproche penal efectuado a la procesada MERCEDES

PREZ ROLDN consiste en que, en su condicin de Juez
Segunda Penal Municipal de Palmira, sustituy por
domiciliaria la detencin intramural que le haba impuesto a
Andrs Felipe Bejarano Snchez, sin que existiera
fundamento para ello.

El Tribunal cuestion a la Fiscala por no precisar la

norma que la funcionaria judicial habra transgredido. Sin
embargo, observa la Corte que si bien en la acusacin no se
mencion una disposicin en particular, de su contenido
surge claro de cul se trataba.
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con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, deba

demostrarse que los fines por los cuales se impuso la
detencin intramural se cumplen perfectamente en el
domicilio, para lo cual, segn la Fiscala, es necesario
realizar un pronstico basado en aspectos tales como el
comportamiento personal, familiar, social o laboral del
imputado.

En ese sentido, le censur a la juez acusada no haber

efectuado ese anlisis y, ms an, haber pasado por alto que
quienes son procesados por delitos de trfico de
estupefacientes, como ocurra con Bejarano Snchez,
constituyen un peligro para la comunidad, segn as lo haba
considerado la propia funcionaria cuando impuso la medida
de aseguramiento.

As vista la situacin, surge evidente que la norma cuya

transgresin se atribuy a la doctora PREZ ROLDN no era
otra distinta a la contemplada en el numeral 1 del artculo
314 de la Ley 906 de 2004, conforme a la cual la detencin
preventiva en establecimiento carcelario podr sustituirse por la
del lugar de residencia:

1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos

para la medida de aseguramiento sea suficiente la
reclusin en el lugar de residencia, aspecto que ser
fundamentado por quien solicite la sustitucin y decidido
por el juez en la respectiva audiencia de imposicin, en
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Y es que cuando el defensor de Andrs Felipe Bejarano

Snchez solicit la sustitucin de la medida de
aseguramiento invoc, precisamente, el numeral 1 del
artculo 314 precitado. Claro que al sustentar la peticin
adujo que su prohijado es un hombre de hogar, un padre de
familia de dos nios de nombres Marlon Estiven y Leidy
Tatiana. Agreg que la nia tiene una ausencia cerebral y
aunque el tratamiento que vena recibiendo le report
mejora, la ausencia de su padre la hizo recaer. El abogado
soport su peticin con varios elementos probatorios, entre
ellos una valoracin psicolgica en la cual se sealaba:

(la nia) extraa la presencia de su padre, ya que es

l, que comparte con ellos, duerme y es quien les brinda
amor, comprensin, ternura y comunicacin en todos sus
aspectos y que su ausencia deja de satisfacer las
necesidades fsicas, emocionales, recreativas, sicolgicas,
las cuales se complementan en su buen desarrollo y
comportamiento.

En dicha valoracin se concluy luego:

los resultados de la prueba demuestran que la causa

efecto, padre hija son la fuente de la disfuncin
emocional y psicoafectivos es muy aconsejable que la
nia est al lado de su padre biolgico el seor Andrs
Felipe Bejarano, para que con ello haya un equilibrio, con
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eficacia y una auto definicin positiva, en torno al

desarrollo de Leidy Tatiana Bejarano.

Tambin exhibi un resumen de la historia clnica de la

menor, en la cual se registra como padecimiento dislexia y
ausencia cerebral. Igualmente, declaracin juramentada
rendida por Yamileth Vaca Porras, en donde afirm estar
casada con Andrs Felipe Bejarano Snchez desde el 11 de
mayo de 2000, de cuya unin nacieron los menores Leidy
Tatiana y Marlon Estiven.

El peticionario termin su intervencin sealando

para resaltar que aqu est en peligro de vulneracin los
derechos de una nia y que esa nia tiene un problema de
discapacidad, que tiene una ansiedad y un afecto que se ha
visto frustrado por la ausencia de su padre y que en
reconocimiento de esos derechos, esa supremaca y como una
correlacin del Estado frente a esa proteccin especial por el
hecho de ser nia y, adems de eso, por su discapacidad,
estamos en la obligacin de contribuirle para el buen desarrollo
de sus derechos y de su formacin en s.

La juez procesada, al resolver la solicitud, entendi que

el defensor de Bejarano Snchez se centr en ese inters
superior de los nios. Por tanto, dijo que no se detendra en
el delito mismo, es decir, en la gravedad y modalidad. Y aun
cuando despus seal que el imputado satisfaca los
requisitos para cumplir la detencin en su residencia,
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aseguramiento por ese inters superior de esos hijos y en

especial de Leidy Tatiana que yo no creo que se pueda mentir
en unos documentos porque yo creo que lo ltimo que uno
mentira sera con un hijo que realmente necesita el cuidado de
un padre, yo creo que todo trae un traumatismo, pero hoy uno
de esos hijos merece que el Estado lo privilegie y yo como juez
de garanta voy a privilegiar a ese menor que es Leidy Tatiana
Bejarano para que pueda estar en su casa.

Como se observa, aunque el defensor peticionario invoc

el numeral 1 del artculo 314 de la Ley 906 de 2004, el
sustento que ofreci se apart por completo de los trminos
de esa disposicin, pues nada dijo acerca de si para el
cumplimiento de los fines previstos para la medida de
aseguramiento era suficiente la reclusin en el lugar de
residencia, atendidas la vida personal, laboral familiar o
social del imputado, sino que se dedic a sealar que
Bejarano Snchez era un hombre de hogar, un padre de
familia, con dos hijos menores, uno de los cuales, Leidy
Tatiana, padeca una grave enfermedad que a raz de la
ausencia de su padre haba empeorado. Incluso, alleg
valoracin psicolgica donde se aconsejaba que la nia est
al lado de su padre biolgico el seor Andrs Felipe Bejarano.

Sin duda, aun cuando no qued dicho en forma expresa,

la peticin se sustent, en realidad, en el numeral 5 del
artculo 314 de la Ley 906 de 2004, segn el cual la
detencin preventiva en establecimiento carcelario podr
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5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de

familia de hijo menor o que sufriere incapacidad
permanente, siempre y cuando haya estado bajo su
cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus
veces tendr el mismo beneficio.

Refuerza la anterior conclusin el hecho de que, como lo

ha sealado la Corte Constitucional, la figura de la detencin
domiciliaria cuando la madre o el padre son cabeza de hogar
ha sido diseada con un propsito de proteccin de los
intereses de los nios4. Ello explica por qu el abogado
defensor termin reclamando la sustitucin a efectos de
garantizar la supremaca de los derechos de la menor hija del
imputado.

Y todo indica que as tambin lo entendi la doctora

PREZ ROLDN, quien de entrada puso de presente que el
defensor de Bejarano Snchez centr la solicitud en ese
inters superior de los nios. Es por ello que, tras hacer
mencin a los documentos aportados por el profesional
peticionario, entre los cuales se encontraba la valoracin
psicolgica referida en precedencia, elementos probatorios a
los que asign credibilidad, manifest que privilegiara los
derechos de la menor y concedera la sustitucin impetrada.

Sea del caso sealar que, como lo reconoci la Sala en

CSJ SP, 19 agos. 2015, rad. 45853, la comprensin
jurisprudencial de las condiciones para acceder a la prisin
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MERCEDES PREZ ROLDN

ha variado en el tiempo. As en CSJ SP, 26 jun. 2008, rad.

22.453, decisin reiterada en CSJ SP, 3 jun. 2009, la Corte
consider suficiente, a partir de la interpretacin sistemtica
de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y en los artculos 314 y
461 de la Ley 906 de 2004, la acreditacin de la condicin de
padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los
antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto
de condena.

La Sala, sin embargo, recogi ese criterio en CSJ SP, 22

jun. 2011, rad. 35943, pronunciamiento en el cual sostuvo
que el otorgamiento de la figura slo procede ante la
satisfaccin concurrente de todas las condiciones previstas
en la Ley 750 de 2002, a saber: i) que el condenado, hombre
o mujer, tenga la condicin de padre o madre cabeza de
familia; ii) que su desempeo personal, laboral, familiar y
social permita inferir que no pondr en peligro a la
comunidad o a las personas a su cargo; iii) que la condena no
haya sido proferida por alguno de los delitos all referidos y;
iv) que la persona no tenga antecedentes penales.

La decisin reprochada a la doctora MERCEDES PREZ

ROLDN fue emitida el 8 de abril de 2009, es decir, cuando
estaba en vigor la lnea jurisprudencial segn la cual bastaba
la demostracin de la condicin de madre o padre cabeza de
hogar para otorgar la detencin domiciliaria. Ese criterio,
como qued visto atrs, lo modific la Corte ms de dos aos
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la omisin de analizar aspectos distintos, pues, se reitera, el

fundamento con el que, en ltimas, concedi la sustitucin
impetrada se encuentra en armona con la jurisprudencia
entonces vigente.

Quiere decir lo anterior que el comportamiento

desplegado por la funcionaria acusada, en lo que se refiere a
la presunta transgresin del numeral 1 del artculo 314 de la
Ley 906 de 2004 es atpico penalmente.

3. Ahora bien, aun cuando en la acusacin no se

atribuy a la doctora PREZ ROLDN el desconocimiento del
numeral 5 de la precitada disposicin, la Fiscala s lo hizo
en la intervencin realizada al final del juicio oral,
oportunidad en la cual, admitiendo que la juez soport
tcitamente su decisin en el precepto ltimo citado, adujo
que el imputado Bejarano Snchez no ostentaba la condicin
de padre cabeza de familia, porque sus dos menores hijos
tenan a su seora madre, quien los cuidaba y adems
laboraba en su residencia.

En relacin con lo anterior, es necesario acotar que en

la decisin del 19 de agosto de 2015, atrs citada, la Sala
tambin encontr que los precedentes jurisprudenciales tanto
de la Corte constitucional como de la Corte Suprema emitidos
para el ao de 2009 con ocasin de la nocin de madre
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1993, modificado por el artculo 1 de la Ley 1232 de 2008,

admitan diversas interpretaciones.

As, tras citar las sentencias SU388 de 2005, SU389

de 2005, T-1310 de 2005, T206, T592, T-626 y T-971 de
2006, T837 de 2007 y T093 de 2009, esta ltima a
propsito de la definicin contenida en el Decreto 190 de
2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002, la Sala evidenci
lo siguiente:

De los precedentes transcritos es posible realizar varias

lecturas, soportar distintas interpretaciones admisibles,
una de ellas, que no es posible otorgar el beneficio
examinado cuando est presente en el hogar el
compaero o compaera del reo, porque se requiere
indefectiblemente su ausencia, o bien su incapacidad
fsica o psicolgica para atender las necesidades
familiares. Pero tambin es vlido sostener a partir de
esos provedos que el beneficio procede tambin en el
escenario contrario, siempre que exista una deficiencia
sustancial de ayuda o incapacidad moral del cnyuge
para responder afectiva o econmicamente por los hijos
menores.

As mismo, se desprenden como hiptesis hermenuticas

opuestas pero igualmente vlidas, de una parte, que la
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es el responsable del sostenimiento econmico del hogar;

de otra, que dicha calidad tambin se puede afirmar ante
la constatacin de que el condenado es quien provee
emocional y afectivamente por los hijos menores o
mayores discapacitados.

A su turno, con fundamento en decisiones emitidas por

la Corte Suprema de Justicia, a saber, CSJ AP, 16 jul. 2003,
rad. 17.089, CSP SP, 13 abr. 2005, rad. 21.734, CSJ SP, 9
mar. 2006, rad. 24.155, CSJ AP, 28 nov. 2007, rad. 26.851,
la Sala encontr que de ellas era posible concluir:

A) La condicin de cabeza de familia est referida

preeminentemente al rol de provisin econmica respecto
de los hijos menores o mayores discapacitados, pero
tambin puede surgir con ocasin de la asistencia afectiva
y psicolgica del padre o la madre respecto de aqullos.

B) A efectos de que dicha calidad pueda afirmarse de la

persona, es necesario que tenga a sus hijos menores o
mayores discapacitados a cargo, econmica o
afectivamente, de manera exclusiva, como consecuencia de
la ausencia de su pareja y de otros miembros del ncleo
familiar, o porque estando presentes, no concurren al
cumplimiento de los deberes por razn de una incapacidad
u otra circunstancia similar.
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Como qued visto, la doctora MERCEDES PREZ

ROLDN concedi la detencin domiciliaria a Andrs Felipe
Bejarano Snchez al dar crdito a los elementos probatorios
aportados por su defensor, entre ellos la valoracin
psicolgica en la cual se indic que uno de los hijos del
imputado, la nia Leidy Tatiana, padeca una grave
enfermedad, que haba empeorado ante la ausencia de su
padre, quien era el que le prodigaba amor, comprensin,
ternura y comunicacin, por cuya razn el psiclogo
recomend que la nia est al lado de su padre biolgico el
seor Andrs Felipe Bejarano, para que con ello haya un
equilibrio, con las relaciones psicoafectivas.

La funcionaria acusada entendi, entonces, que la

ausencia de Bejarano Snchez como consecuencia de su
detencin signific el abandono de su hija menor, aunque no
desde el punto de vista econmico, como que, incluso, uno de
los medios de conviccin aportados por su apoderado
indicaba que su cnyuge, la madre de la nia, atenda con l
un negocio de comidas rpidas en su casa, sino en lo que
respecta a la asistencia afectiva y emocional, cuya privacin
le haba acarreado el empeoramiento de la enfermedad que
padeca.

Como se observa, la juez PREZ ROLDN aplic una de

las interpretaciones que a la nocin de madre o padre cabeza
de familia han efectuado la jurisprudencia de la Corte
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constatacin de que el condenado o procesado es quien

provee emocional y afectivamente por los hijos menores o
mayores discapacitados, sin importar que el compaero o
compaera del reo se encuentren presentes en el hogar.

No es factible, por tanto, considerar manifiestamente

contraria a la ley la decisin de la acusada de sustituir la
detencin preventiva por domiciliaria al entender tcitamente
que Andrs Felipe Bejarano Snchez ostentaba la condicin
de padre cabeza de familia, con fundamento en los elementos
probatorios aportados por su defensor, entre ellos, se insiste,
una valoracin psicolgica en la cual se indicaba que aqul
era quien le prodigaba atencin afectiva y emocional a su
menor hija, a tal grado que a raz de la privacin de la
libertad de su progenitor la nia recay en la enfermedad que
padeca.

Es cierto que, como lo destac, igualmente, la Sala en la

decisin del 19 agosto de 2015, la Corte Constitucional en la
sentencia T-093 del 17 de febrero de 2009 defini los
alcances del abandono efectivo con fundamento en las
previsiones del Decreto 190 de 2003, reglamentario de la Ley
790 de 2002, a cuyo tenor tiene tal condicin la persona con
hijos menores de 18 aos de edad, biolgicos o adoptivos, o
hijos invlidos que dependan econmicamente y de manera
exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde
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nicamente al salario que devenga del organismo o entidad

pblica a la cual se encuentra vinculada5.

No obstante, no puede pasarse por alto que la sentencia

de la Corte Constitucional se emiti apenas algo menos de
dos meses antes de que la doctora PREZ ROLDN
concediera la detencin domiciliaria a Bejarano Snchez, sin
que obre en la actuacin elemento de juicio alguno indicativo
de que ella conoca la existencia de ese pronunciamiento al
momento de decidir en el indicado sentido.

Es de anotar, de otra parte, que a travs de la

estipulacin No. 7 se demostr que quien suscribi la
valoracin psicolgica no ostentaba la calidad de psiclogo.
La apelante sostuvo que la juez procesada, cuando sustituy
la medida de aseguramiento, saba tal situacin, conclusin a
la que arriba por cuanto la funcionaria hizo referencia a la
autenticidad de los documentos aportados, pese a que ni el
fiscal ni el Ministerio Pblico cuestionaron ese aspecto y
porque no exigi la prueba del parentesco con el argumento
de que en lo ltimo que se puede mentir es en los hijos.

De resultar cierto, ello es claro, que la doctora

MERCEDES PREZ ROLDN saba que la valoracin
psicolgica tena un origen espurio, su decisin s resultara
manifiestamente contraria a la ley, pues la habra proferido
con fundamento en una prueba que de antemano conoca no
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tena la capacidad de demostrar el supuesto de hecho que

condujo a la sustitucin de la medida de aseguramiento.

No obstante, observa la Corte que la inferencia de la

apelante es fruto de un razonamiento conjetural edificado a
partir de su particular punto de vista, sin que, por ende, se
apoye en premisas lgicas y jurdicas. Si la doctora PREZ
ROLDN ostentaba la condicin de juez de la Repblica y si,
en ejercicio de sus funciones, le corresponda pronunciarse
sobre una peticin soportada en pruebas documentales,
resulta natural y obvio que analizara la autenticidad de las
mismas, al margen de la postura asumida por las partes o
intervinientes sobre el tema. Por tanto, por el hecho de que
procediera de esa manera no es dable deducir, sin ms, que
la juez conoca que la valoracin psicolgica era falsa.

Por lo dems, la fiscal apelante parte de la hiptesis

segn la cual el parentesco requiere prueba especial para su
demostracin, tal como lo establece la normatividad civil,
olvidando que en materia procesal penal rige el principio de
libertad probatoria consagrado en el artculo 373 de la Ley
906 de 2004, conforme al cual los hechos y circunstancias de
inters para la solucin correcta del caso, se podrn probar por
cualquiera de los medios establecidos en este cdigo o por
cualquier otro medio tcnico o cientfico, que no viole los
derechos humanos.
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como en el proceso penal rige el principio de libertad

probatoria ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala
en sealar que el parentesco, a diferencia de como sucede
frente a la ley civil, puede probarse con cualquier medio
de prueba autorizado. En consecuencia, en ninguna
impropiedad incurri el juzgador al dar por existente la
agravante punitiva en la forma que lo hizo y por lo tanto
tampoco esta censura puede prosperar (CSJ SP, 14 feb.
2002, rad. 14693. En el mismo sentido, CSJ AP, 10 ab.
2013, rad. 40916)

Tanto la valoracin psicolgica como la declaracin de la

seora Yamileth Vaca Porras, indicaban que la menor Leidy
Tatiana Bejarano Vaca era hija de Andrs Felipe Bejarano
Snchez. Con tales elementos probatorios, entonces, era
suficiente para dar por acreditado ese hecho y as lo hizo la
juez procesada, luego ningn cuestionamiento es factible
dirigir contra ella por actuar de dicha manera.

Resulta evidente, por tanto, que en el presente caso no

se encuentra demostrado el aspecto objetivo del delito
atribuido a la juez MERCEDES PREZ ROLDN. Ello
resultara suficiente para confirmar la decisin de primera
instancia.
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lo contrario con sustento en dos elementos. En primer lugar,

que la doctora PREZ ROLDN saba que la valoracin
psicolgica aportada por el defensor de Andrs Felipe
Bejarano Snchez era falsa y, en segundo lugar, que ella
solicit la remisin de ste un da antes de que le fuera
repartida la peticin de sustitucin de la medida de
aseguramiento.

En cuanto al primero de esos aspectos, ya se dijo que la

inferencia de la apelante no se soporta en premisas slidas
sino que es fruto de un razonamiento conjetural. Ahora bien,
ciertamente, dentro de la actuacin procesal que se adelant
en contra de Bejarano Snchez consta que su remisin se
solicit mediante oficio del 6 de abril de 2009, pese a que el
reparto de la solicitud de sustitucin de la medida de
aseguramiento se hizo al da siguiente. Ese oficio, contrario a
lo que sostiene el defensor de la juez procesada, s aparece
suscrito por sta6.

Segn ese mismo profesional del derecho, dicho folio no

puede ser valorado porque aunque en este caso se estipul la
existencia del proceso que se sigui a Bejarano Snchez, los
anexos que hacen parte de ese acuerdo no ingresan a la
actuacin como prueba. Este argumento no es atendible. La
jurisprudencia de la Corte, contrariamente, tiene establecido
que los anexos relacionados en las estipulaciones hacen parte
de las mismas y, por ende, pueden ser apreciados por el juez,
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salvo que las partes acuerden expresamente lo contrario (SP,

15 jun. 2016, rad. 47666), lo cual no se hizo aqu.

Con todo, el hecho de que la procesada haya solicitado

la remisin un da antes de serle repartido el asunto no
indica que tena el propsito de decidir en forma amaada y
torticera. Lo que revela esa situacin es que ya de ante mano
saba que la peticin le iba a corresponder para su definicin,
por cuya razn su anticipada orden para obtener la
comparecencia del imputado muestra apenas un exceso de
diligencia de su parte, tanto ms si se tiene en cuenta que en
momento alguno se ha cuestionado el proceso de reparto
propiamente dicho.

Por el contrario, en el juicio oral testific, a instancias

de la propia Fiscala, la seora Roco Giraldo Silva, quien
trabajaba para la poca de los hechos en el Centro de
Servicios Judiciales de Palmira y era la encargada del manejo
del reparto de los juzgados de control de garantas. La
declarante manifest que esa labor, en lo relacionado con la
solicitud de sustitucin de la detencin preventiva por
domiciliaria formulada por el defensor de Andrs Felipe
Bejarano Snchez, se hizo de manera absolutamente normal,
sin que hubiera observado en las partes inters alguno para
que le correspondiera a un determinado juzgado. Ms an,
precis que la doctora MERCEDES PREZ ROLDN no
incidi en el reparto de ese asunto.
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Por lo dems, pareciera claro que si lo pretendido desde

un principio por la funcionaria era conceder indebidamente la
sustitucin de la medida de aseguramiento, lo ltimo que
hubiera hecho sera dejar dudas sobre su comportamiento
previamente a la realizacin de la respectiva audiencia
preliminar.

En consecuencia, se impartir confirmacin a la

sentencia absolutoria proferida en favor de la doctora
MERCEDES PREZ ROLDN.

En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, administrando
justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia objeto de apelacin.

Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFQUESE Y CMPLASE.

EUGENIO FERNNDEZ CARLIER

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JOS LUIS BARCEL CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

LUIS ANTONIO HERNNDEZ BARBOSA

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ

EYDER PATIO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CULLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO