Lectura 2

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3. DERECHO Y ARGUMENTACIN
3.1 Introduccin
El texto de Atienza1 comienza subrayando que la prctica del Derecho se ve dimensionada
claramente por la argumentacin, y la misma viene a definir la cualidad que mejor describe
a un buen abogado, siempre en relacin a la posibilidad para idear y manejar argumentos
con habilidad. A su vez, destaca que no todos los juristas tienen presentes los avances que
ha realizado la Teora de la Argumentacin Jurdica, y hasta algunos ignoran su existencia.
Los interrogantes a plantear vienen dados por la consigna de qu significa argumentar
jurdicamente y cmo se ha procurado contestar dicha pregunta. Ante ello es posible que
nos encontremos con alguien que posea una gran capacidad argumentativa, y tenga pocos
fundamentos para contestar tales interrogaciones, pero ms all de ello, la importancia de
este anlisis radica en la posibilidad de generar una reflexin acerca de conceptos bsicos
de la misma teora y delimitar la nocin de argumento deductivo.
3.2 El mbito de la argumentacin jurdica

La Teora de la Argumentacin Jurdica2 tiene como objeto de estudio las argumentaciones
manifestadas en contextos jurdicos. Bsicamente podemos diferenciar tres campos de lo
jurdico, en donde las mismas se evidencian:
Contexto de produccin de normas jurdicas el cual, a su vez, puede subdividirse en
fase pre-legislativa y legislativa. La primera clarifica la existencia de un problema
social cuya solucin puede estar basada en la adopcin de una medida del mbito
legislativo. En ella participan todos los miembros de la comunidad y las
organizaciones representativas, se genera un debate de carcter informal basado
en argumentos polticos y morales ms que tcnicos y jurdicos. A travs de la
decantacin de ideas, de la crtica y argumentacin en base a razones, se van
1 Atienza, Manuel Las razones del derecho, capitulo primero: derecho y argumentacin, UNAM,
Mxico, 2003.
2 Surge partir de la segunda mitad del siglo XX, trata racionalmente cuestiones de la conducta
humana, normas y valores; podemos sealar por su importancia la Tpica de Viehweg, la Retrica
de Perelman y ms tarde la Teora Integradora de la Argumentacin Jurdica de Mac Cormick. Estos
autores revalorizan la dialctica y la retrica que haban cado en desuso, a la vez muestran la
insuficiencia de la lgica formal para la resolucin de problemas de razonamiento en este mbito, ya
que la conducta voluntaria y libre se encuentra guiada por valores bsicamente.
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Materia: Teora de la Argumentacin Jurdica
Profesor: Mara Margarita Bertolino

logrando consensos generales sobre el sentido a atribuir a la conducta
intersubjetiva. Como ejemplo podemos tomar las discusiones sobre la
despenalizacin del aborto, la eutanasia o del trfico de drogas.
Fuente: http://pcepuertollano.files.wordpress.com/2008/02/manifestante_pro_aborto_mexico_24abr07_1.jpg
(06/07/2010)
La imagen muestra una manifestante a favor de la despenalizacin del aborto, este tema
ha sido muy debatido en diversas poblaciones y ciudades, mostrando la adhesin de
muchos grupos como as tambin la oposicin de otros ligados a la Iglesia Catlica.
En la fase legislativa, las cuestiones de tipo tcnico-jurdico pasan a un primer plano,

nos encontramos con condicionamientos procedimentales (formales) y
argumentativos (del contenido). Podemos definir la labor del legislador en base a su
tarea de establecer las conductas deseables como normas, enlazando las
consecuencias adecuadas para lograr tal fin. Se nutre de las valoraciones vigentes,
dado que sino su produccin carecer de aceptacin, las mismas se exteriorizan
por medio de los usos y costumbres, los medios de comunicacin, el reclamo que
realizan distintos sectores, etc. En una democracia sustancial est entre sus
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objetivos el arribo a un consenso racional, es decir que ste sea vlido no slo para
quienes participan del dilogo sino para todos las personas; muchas veces sucede
que la realidad no ofrece las condiciones ideales para llegar al mismo y los
encargados de tal tarea deben tomar sus decisiones optando por aquella que
consideren mejor.
Fuente: http://www.mdzol.com/files/image/43/43797/47fc39a75d747.jpg (29/07/2010)
Congreso de la Nacin Argentina
El segundo campo en que se evidencia la presencia de esta clase de argumentos es

el de aplicacin de las normas jurdicas a la resolucin de casos (llamados
razonamientos forenses o judiciales), es decir, la actividad de los jueces en sentido
estricto, los rganos administrativos en el amplio sentido de la expresin o simples
particulares. Por lo tanto, nos encontramos con la actividad de los jueces, quienes
son los encargados de decidir cual de las partes en conflicto tiene razn y prescribir
la conducta a realizar, y tambin la de los abogados, que deben defender los
derechos e intereses de su cliente y convencer al juez de su razn, apoyado como
ya expresamos en buenos argumentos.
En esta rbita podemos distinguir entre argumentaciones en relacin con problemas
concernientes a los hechos o bien al derecho, estos ltimos suelen denominarse
problemas de interpretacin.
Es oportuno especificar que el razonamiento del juez, se identifica con el silogismo
prctico-prudencial, por medio de el se ocupa de la conducta real y concreta en
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interferencia subjetiva, su objeto ser conocer como debe ser la conducta de las
personas sometidas a juicio para tomar luego la decisin.3
La Teora de la Argumentacin dominante se centra en las cuestiones (los casos
difciles) relacionados a la interpretacin del derecho que son planteados en los
rganos superiores de la administracin de justicia. Resulta importante destacar que
la mayora de los problemas sobre los que deciden los rganos encargados de tal
tarea, son ms bien concernientes a los hechos, por ello algunos argumentos
esbozados en tal instancia caen fuera de la rbita del campo de estudio de tal
disciplina.
El tercer y ltimo aspecto es el de la dogmatica jurdica, ella es una actividad compleja

en la cual se observan las siguientes funciones:
- Suministrar criterios tanto para la

produccin como para la aplicacin del
derecho, en las diversas instancias.
- Determinar normas vigentes y
asignarles significado
- Mostrar las consecuencias de las
distintas interpretaciones
- Ordenar y sistematizar sectores del
sistema jurdico.
Fuente: 3.bp.blogspot.com/.../s320/80nnces.jpg
Esta rea se ocupa del contenido material de las normas, es decir para describir de
forma clara y coherente las soluciones previstas para los distintos casos que se
puedan presentar.
3 Ms adelante ampliaremos este tema en el apartado correspondiente.
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Las teoras ms usuales de la argumentacin, en este mbito, suelen desarrollar
puntualmente la funcin de suministro de criterios para la aplicacin del derecho;
con la intencin de facilitarles la toma de decisin tendiente a aplicar una norma a
un caso. La diferencia que existe entre los procesos que realizan los rganos
aplicadores y el dogmtico, es que los primeros resuelven un caso concreto4, en
cambio el segundo toma casos abstractos, como sera la determinacin de los
lmites entre el derecho a la vida y la libertad personal, y cual de ellos debe
prevalecer.
Fuente: www.politica21.org/grapo_archivos/image008.jpg
El anterior es uno de los tantos afiches y panfletos que adheran a la posicin del
grupo de los GRAPO, en el mdulo siguiente describiremos en profundidad todo lo
que gener esta huelga de hambre que los mismos llevaron adelante, en aquel
momento en Espaa.
Debemos resaltar que nunca esta distincin es del todo tajante ya que, el prctico
necesitar recurrir a criterios brindados por la dogmtica, dado que no siempre un
4 Atienza menciona el ejemplo de los presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO),
quienes declararon, en 1989, huelga de hambre como medida para conseguir determinadas mejoras en su
situacin carcelaria. Diversos jueces y audiencias se pronunciaron acerca de si caba o no la alimentacin por
la fuerza de dichos reclusos. La solucin fue autorizarla cuando estuvieran en estado de plena consciencia;
otros entendieron que slo lo podan hacer estando inconscientes .
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tribunal resuelve un caso concreto, puede situarse por ej. ante la controversia de si
una ley es inconstitucional, si as enfrentarse con un caso de los que trata la
dogmtica y por otro lado sta deber apoyarse en casos concretos de igual
manera.
3.3 Contexto de descubrimiento y de justificacin: explicar y
justificar
En la filosofa de la ciencia es frecuente hacer la distincin, entre el contexto de
descubrimiento y de justificacin, de las teoras cientficas. Por ello encontraremos en primer
trmino, la actividad relativa a la enunciacin de una teora, que no es susceptible de anlisis
lgico, puede mostrar cmo se genera el conocimiento cientfico, tarea propia del historiador
de la ciencia o el socilogo. En el otro extremo, nos encontramos con el procedimiento que
consiste en justificar o validar una teora, es decir, hacer que la misma confronte con los
hechos para que muestre su validez, para lo cual necesitaremos emprender un anlisis de
tipo lgico, y adems regirnos por los principios del mtodo cientfico, que
consecuentemente, no se aplican en el contexto de descubrimiento, desarrollado
anteriormente. Vale aclarar que ambos contextos se influyen recprocamente y que la
distincin es til para fines claramente didcticos.
Esta distincin tambin puede trasladarse al campo de la argumentacin en general y en

particular, de esta manera tendremos el procedimiento para llegar a establecer una premisa
o conclusin, y otro ser el consistente en la justificacin de tales enunciados. Si analizamos
la conclusin que a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza, podremos
diferenciar mviles psicolgicos, contexto social, perspectivas ideolgicas, y dems que
condujeron al juez a dictar tal resolucin, y las razones dadas para aseverar que su decisin
est justificada. Por lo tanto, si expresamos que la decisin del juez fue tomada basada en
sus creencias religiosas, es enunciar una razn explicativa, y si lo tomamos como una
interpretacin de determinado artculo de la Constitucin, esbozamos una razn justificativa.
Los rganos jurisdiccionales generalmente deben justificar sus decisiones ms que

explicarlas. Segn Mac Cormick una decisin ser justificada si cumple con los siguientes
requisitos:
- Universalidad, es decir que una de las premisas sea expresin de normas o

principios.
- Coherencia normativa.
- Consistencia de la decisin, es decir que las premisas no entren en contradiccin
con las normas, debido a que es obligacin de los jueces n o infringir el derecho
vigente.
- Argumentos consecuencialistas: se deben tener en cuenta las consecuencias que
generaran las decisiones, validas para la ejecucin de la justicia, el bien comn, etc.
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Fuente: www.fiqus.unl.edu.ar/galileo/images/Juicio.jpg (05/08/2004)
Juicio a Galileo acusado de hereje
Las razones explicatorias se identifican con los motivos. Ellas estn

constituidas por estados mentales que son antecedentes causales de ciertas
acciones. El caso central de razn explicatoria o motivo dado est dado por
una combinacin de creencias y deseos () las razones justificatorias u
objetivas no sirven para entender por qu se realiz una accin o
eventualmente para predecir la ejecucin de una accin, sino para valorarla,
para determinar si fue buena o mala desde distintos puntos de vista.5
La distincin entre estos contextos analizados no es coincidente con la de discurso

descriptivo y prescriptivo, ya que en relacin a uno u otro contexto podemos adoptar una
actitud descriptiva o prescriptiva. Por ejemplo, podemos describir cules fueron los mviles
que llevaron a un juez a tomar una decisin (como vimos en el ejemplo anterior), lo que
significara explicar su conducta y tambin se puede prescribir determinados cambios para
evitar que la ideologa del mismo, tenga un peso excesivo en las decisiones a tomar.
De todas maneras esta diferenciacin de ambos, nos llevar a distinguir dos perspectivas
de anlisis de las argumentaciones:
1) La de algunas ciencias, como la Psicologa social, que disearon modelos para

explicar el proceso de toma de decisiones al que se llega por medio de argumentos.
En el Derecho, Kaplan propuso el de informacin integrada, segn el mismo el
proceso de toma de decisin judicial es una combinacin de valores de informacin
y de impresin inicial, esto ltimo significa los prejuicios del juez o jurados, pueden
ser resultado de condiciones situacionales (estado de humor) o asociadas a su
5 Nino, Carlos. Introduccin a la filosofa de la accin humana. EUDEBA, Buenos Aires, 1985. Pg. 126
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personalidad (prejuicios raciales). Tal modelo adems de explicar cmo se decide
y argumenta, sugiere que hacer para disminuir el peso de los prejuicios, otorgando
ms relevancia a otros elementos; o bien bajo que condiciones los juicios con
jurados, pueden ser tan fiables como los que se componen de jueces profesionales.
Con respecto a este tema se han realizados estudios que evidencian que el arribo a
una decisin varia si el grupo que compone el jurado es homogneo y coherente, es
factible que se pongan de acurdo de una manera casi prematura, sin examinar de
forma consistente la informacin de la que disponen, un grupo minoritario estimula
la reflexin sobre la situacin, brinda soluciones nuevas que podran haber pasado
desapercibidas otro punto a tomar en cuenta es si la toma de decisiones con voto
mayoritario o por unanimidad. Este es el caso de Francia y de EEUU el segundo, lo
que implica el acuerdo de todos los miembros, a diferencia del caso francs en
donde al llegar a la mayora se detienen la deliberaciones. en general la valoracin
que se hace de este tipo de decisiones es que reflejan el inters colectivo, el examen
y confrontacin de las opiniones conduce a que el veredicto pueda ser considerado
como justo dado este proceso y su conformacin.
Fuente: http://guillermoberto.wordpress.com/2010/03/11/%C2%BFjuicio-por-jurados-en-neuquen/ (11/03/2010)
2) En otro extremo encontramos la visin de otras disciplinas que analizan bajo que
condiciones un argumento puede considerarse justificado. Podemos hablar de
justificacin formal de los argumentos (cuando ste es formalmente correcto) y de
justificacin material (cuando puede considerarse que un argumento resulta
aceptable); lo que nos permite distinguir adems entre lgica formal deductiva y
lgica informal (tpica y retrica).
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La teora estndar de la argumentacin jurdica se ubica en esta ltima visin, es decir, en
el contexto de justificacin de los argumentos y con pretensiones tanto descriptivas como
prescriptivas. Parten del hecho de que las decisiones deben ser y pueden ser justificadas
se oponen tanto al:
Determinismo metodolgico: que expone que las decisiones jurdicas no necesitan

justificacin porque proceden de una autoridad legtima y /o son el resultado de simples
aplicaciones de normas generales.
Decisionismo metodolgico: para el que las decisiones jurdicas no se pueden

justificar porque son puros actos de voluntad.
La primera de estas posturas parece imposible de aplicar en el contexto actual del derecho
moderno, dado que la obligacin de justificar las decisiones, contribuye a su aceptacin, y
tambin a que el derecho pueda realizar su funcin de gua de la conducta humana.
Con respecto a la segunda podemos mencionar la visin del realismo americano que
postula lo mencionado all, concluyendo que las decisiones del juez, no son ms que el
basamento en sus impulsos y no en las leyes o principios.
Manuel Atienza manifiesta su oposicin a estas posturas, ya que ve como imposible que el
proceso mental del juez vaya de la conclusin a las premisas y que la decisin sea fruto de
perjuicios; ello no anula la necesidad de justificar la decisin ni convierte esta tarea en algo
imposible.
El concepto de validez deductiva
La lgica formal o deductiva se ocupa de los argumentos desde el punto de vista de la

correccin formal de estos. No slo se argumenta en contextos jurdicos, sino tambin en
el mbito de los diversos conocimientos especializados y en el de la vida cotidiana. Tambin
en la literatura nos encontramos con argumentaciones aunque, desde luego, la funcin
principal de las obras literarias no es la de registrar argumentos, sino ms bien la de
expresar sentimientos, narrar historias, etc. Sin embargo, hay un gnero literario denso en
argumentaciones; se trata del gnero policiaco, su inventor habra sido Edgard Allan Poe6
uno de los ms conocidos es La carta robada, y en el mismo se narra la siguiente historia:
6La carta robada y otros relatos de misterio; los crmenes de la rue morgue; el misterio de Marie Roget . Poe,
Edgar Allan. 1 Edicin, Barcelona, 2008. Pg. 33
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Auguste Dupin (el precursor de Sherlock Holmes, el padre Brown, Hrcules Poirot,
etc.) recibe un da la visita del prefecto de la polica de Pars, que le consulta sobre
el siguiente problema. Un documento de la mayor importancia ha sido robado de las
habitaciones reales. Se sabe que el autor del robo es el ministro D., quien usa la carta
como instrumento de chantaje contra la dama que la redacta. El ministro debe tener
la carta oculta en algn lugar de su casa, pero el prefecto, a pesar de haber
efectuado un minucioso y sistemtico registro, no logra dar con ella. Dupin consigue
hacerlo merced a un proceso de razonamiento, que, grosso modo, es el siguiente: si
la carta hubiese estado al alcance de la bsqueda, los agentes la habran descubierto,
y, como la carta tiene que encontrarse en el domicilio del ministro, ello quiere decir
que la polica ha buscado mal. Dupin sabe que el ministro es una persona audaz e
inteligente y que, adems, posee no solamente una inteligencia matemtica, sino
tambinsi se puede llamar as una inteligencia potica. El ministro pudo prever,
por tanto, que su casa iba a ser registrada por la polica y que los hombres del
prefecto buscaran en todos aquellos sitios en donde se supone que uno puede dejar
un objeto que desea ocultar. De ah infiere Dupin que el ministro tuvo que dejar la
carta en un lugar muy visible pero, precisamente por ello, inesperado. Y, en efecto,
Dupin encuentra la carta en una tarjeta de cartn que colgaba de una cinta azul sobre
la chimenea arrugada y manchada (como si se tratara de algo sin importancia) que
exhiba un tipo de letra en la direccin y un sello de caractersticas opuestas a las
de la carta robada (pues la misma haba sido dada la vuelta como un guante). Dupin
explica as el fracaso del prefecto: La causa remota de su fracaso es la suposicin
de que el ministro es un imbcil porque ha logrado fama de poeta. Todos los imbciles
son poetas; as lo siente el prefecto e incurre en una non distributio medii al inferir
que todos los poetas son imbciles.
De acuerdo con el relato, el prefecto ha cometido un error de tipo lgico, una falacia, ya que
de la afirmacin: Todos los imbciles son poetas, no se infiere lgicamente: Todos los
poetas son imbciles. A partir de esta afirmacin, el prefecto ha efectuado un argumento
lgicamente vlido, pero con una premisa falsa:
Todos los poetas son imbciles.

El ministro es un poeta.
Por tanto, el ministro es un imbcil.
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Ahora estamos, podemos entender mejor la nocin de argumento lgico definindola as:
una implicacin o una argumentacin es vlida (deductivamente), cuando la conclusin
necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas.
Fuente: http://fterrazas.wordpress.com/club-de-lectura/03-narraciones-extraordinarias/ (17/02/2010)
Caricatura que muestra al clebre escritor Edgar Allan Poe, creador del texto que acabamos
de comentar.
3.4 Correccin formal y material de los argumentos
Si trasladamos la caracterizacin de un argumento deductivo al campo de la vida cotidiana

o del derecho nos encontraremos con motivos de insatisfaccin. Uno de ellos ser que la
lgica deductiva slo nos suministra criterios de correccin formales, se desentiende de
cuestiones materiales o de contenido que importan de sobremanera cuando argumentamos
en contextos de ciencias no formales. A partir de premisas falsas podemos argumentar
correctamente desde la lgica, y es posible que un argumento sea incorrecto desde la lgica
y su conclusin o premisas sean verdaderas o plausibles. En unos casos la lgica aparece
como instrumento necesario pero insuficiente, para el control de los argumentos, ya que su
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carcter ptimo estar regido desde lo formal como lo material. En otros casos es posible
que un argumento no lgico sea un buen argumento.
En otras palabras, la cuestin de la correccin de los argumentos significa plantearse el

problema de cmo distinguir los argumentos correctos de los que no lo son. Aqu podemos
distinguir los que son manifiestamente invlidos de los que parecen vlidos, pero que no lo
son y se denominan falacias7. La lgica formal deductiva slo nos provee instrumentos
adecuados para hacerle frente a las falacias formales, y como ya analizamos las de carcter
no formal son frecuentes y usuales en la argumentacin.
Generalmente, un argumento puede ser correcto desde la lgica, aunque en su premisas

lo que se diga sea irrelevante, en relacin a lo que enuncia la conclusin, dado el carcter
meramente sintctico que tiene la inferencia de este modo. Para subsanar este conflicto ha
surgido lo que se denomina lgicas relevantes, que buscan en la relacin de consecuencia,
generar una entre los significados de los enunciados.
3.5 Silogismo terico y prctico
Entre los motivos de insatisfaccin mencionados con antelacin podemos aadir la

definicin de argumento vlido deductivamente, que comnmente encontramos en todo
libro de lgica, referidas a proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas. Lo que sucede
es que en el derecho, la moral, etc. los argumentos versan sobre un tipo de enunciados de
los que no es relevante predicar su verdad o falsedad (por ej. las normas). De ello se deriv
el problema sobre si la lgica es aplicable o no a las normas, ante lo cual Kelsen sostuvo
que la misma no lo era; tales reglas son aptas para el silogismo terico, basado en un acto
de pensamiento, y no al prctico o normativo, en el que una de las proposiciones esbozadas
es una norma.
Siguiendo a Ross una inferencia prctica sera:
Debes mantener tus promesas

sta es una de tus promesas Por lo tanto,
debes mantener esta promesa.
Como vemos, carece de validez lgica, ya que no es necesario que un sujeto que establece
la regla deba tambin establecer la aplicacin particular de tal regla; no resulta raro que
alguien formule una regla general y evite su aplicacin cuando el mismo se vea afectado.
7 En el mdulo 1 se desarroll el tema falacias.
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Si A acepta como moralmente obligatoria la regla que se deben mantener las promesas
(todas y en cualquier circunstancia) y acepta como verdadera la promesa que le hizo a B
de acompaarlo al cine, y sin embargo sostiene que, a pesar de ello, no considera que deba
acompaar a B al cine ese da, su comportamiento resulta irracional. Pero hay que tener en
cuenta que la lgica es una disciplina prescriptiva: no dice como los hombres razonan de
hecho, sino cmo deberan hacerlo.
En la vida cotidiana atribuimos a las inferencias prcticas, la misma validez que las tericas.
Con todo esto podemos expresar que si la lgica no se aplica al derecho estamos
incurriendo en una confusin de los trminos del problema, debemos desglosarlo en dos
preguntas, por un lado:
1) La relacin que guardan entre s las normas vlidas, son relaciones de tipo
lgico?
La respuesta es obviamente negativa ya que es posible que a un mismo sistema
pertenezcan normas contradictorias. Por ej. pueden coexistir en un mismo sistema las
siguientes normas: se deben cumplir todas las promesas y no tengo por que cumplir la
promesa que le hice a B.
2) Se puede inferir vlidamente una norma de otra?

La respuesta ser independiente de la anterior y no hay motivo para que no sea afirmativa.
El problema con el que nos encontraremos aqu es que en la definicin de argumento
deductivo, que vimos anteriormente, se contemplaban los elementos calificados como
verdaderos o falsos y esta nota no la tienen las normas. Esto nos lleva a la necesidad de
corregir tal definicin que podra reformularse as: tenemos una inferencia lgica o
argumentacin vlida cuando la conclusin necesariamente es verdadera (correcta, justa,
vlida, etc.) si las premisas son verdaderas, (correctas, justas, vlidas, etc.).
3.6 Silogismo judicial y sus lmites
Quienes El que matere a otro , deber ser castigados de acuerdo con el artculo 79 del Cdigo Penal
con la pena de reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.
A y B han efectuado este tipo de accin
Por lo tanto A y B deben ser castigados con la pena de reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos
Este tipo se denomina usualmente silogismo judicial o jurdico y sirve al mismo tiempo como
esquema para el silogismo prctico o normativo que tratamos anteriormente. La primera premisa
enuncia una norma general y abstracta de un hecho que es la condicin para una consecuencia
jurdica (obligacin, permisin o prohibicin) que debe seguirse cuando se realiza el supuesto de
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hecho. La segunda premisa es la situacin en que se produjo el hecho, cayendo bajo el supuesto de
hecho de la norma. Y por ltimo la conclusin establece que se debe anudar la consecuencia jurdica
prevista por la norma.
Este esquema nos plantea algunos inconvenientes, el primero que podemos esbozar es que hay
supuestos en que la conclusin del silogismo no muestra el fallo de la sentencia sino un paso previo
a al misma.
Podramos reforzar el argumento con otro como el siguiente:

A y B deben ser condenados a la pena de reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.
En la ejecucin del expresado delito no concurrieron circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal.
Cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los tribunales
impondrn la pena en grado mnimo o medio atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad
del delincuente (artculo
40 y 41 del Cdigo Penal).
Por tanto, A y B deben ser condenados a la pena de ocho aos de reclsuin (es el mnimo de pena
permitido por la ley).
Fuente: http://www.geekool.com/399-La_justicia_cierra_algunas_puertas_a_la_SGAE_.htm (12/11/2008)
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Si prestamos atencin veremos que aun no conforma un tipo de razonamiento deductivo,
ya que el trnsito de la las premisas a la conclusin no tiene carcter necesario, si lo ser
si le aadimos la siguiente premisa:
La escasa gravedad del hecho y la personalidad no especialmente peligrosa del

delincuente hacen que se deba imponer el mnimo de la pena permitido por la ley.
Esta ltima nos muestra el fundamento en juicios de valor ya que gravedad del hecho y
personalidad del delincuente no son trminos referentes a hechos objetivos y verificables;
sin duda alguna el arbitrio judicial tiene un papel fundamental en esta determinacin. Como
vimos, el silogismo judicial no nos permite hacer una reconstruccin satisfactoria del
proceso de argumentacin porque las premisas de las que se parte pueden necesitar a su
vez justificacin, sumado a que la argumentacin en tal mbito es entimemtica. Dicha
caracterstica obliga a aadir premisas a las explcitas para reconstruir un proceso
argumentativo.
Otra distincin que podemos realizar en este tipo de silogismo es en lo que hace a
enunciado normativo y enunciado performativo, ste tiene que ver con el acto lingstico
de la condena, en cambio el primero expone que Ay B deben ser condenados. Con ellos se
lleva a cabo un paso del plano del discurso al de la accin, un paso que cae ya fuera de la
competencia de la lgica, tal como expone Atienza8.
Es interesante poner de manifiesto que en la redaccin de la parte dispositiva de las

sentencias, se emplea una clusula de estilo que recoge precisamente esta distincin:
Fallamos que debemos condenar y condenamos..., o ... debemos absolver y
absolvemos....
Este silogismo denominado tambin prctico prudencial, evidencia las distintas etapas que
transita el juez para poder decidir en el litigio. La determinacin de las premisas conlleva al
control de la legalidad y razonabilidad de las sentencias, esto es, que las sentencias sean
producto de la razn y no de caprichos personales, se exige que las resoluciones sean
fundamentadas.
La premisa menor tiene carcter dbil y se la considera materia opinable, ella se deriva de
los hechos y debe ser reforzada con argumentos, los jueces deben guiarse por reglas de la
8Atienza, Manuel. Las razones del derecho, captulo primero: Derecho y argumentacin. UNAM,
Mxico, 2003. Pg. 16
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experiencia, segn el orden las cosas y el sentido comn, para que las valoraciones de
prueba no sean absurdas o descabelladas. En este momento es auxiliado por peritos que
poseen conocimientos tcnicos, cientficos, artsticos, etc. que contribuirn a fijar los
hechos. Al mismo tiempo los califica jurdicamente por subsuncin, es decir, inserta el hecho
en un caso universal para comprobar si tiene las caractersticas. Como vemos la
determinacin de las premisas termina siendo simultnea; de esta manera se va ir
perfilando el caso, una vez que se cuenta con las premisas la conclusin fluye sola a partir
de las mismas.
El paso siguiente ser el mandato, es decir que teniendo en cuenta los datos y normas
aplicables establece la conducta para cada una de las partes. Cabe mencionar que las
premisas normativas dejan un margen a la discrecionalidad del juez quien debe
fundamentar y justificar sus decisiones.
3.7 Aspectos normativos y fcticos de la argumentacin jurdica
Acabamos de analizar como el establecimiento de la premisa menor del silogismo judicial

puede resultar de un razonamiento no deductivo, y tambin puede suceder con la de tipo
normativo que debamos recurrir a los mismos instrumentos.
Comnmente se utiliza el razonamiento por analoga al cual hay quienes lo consideran

prototipo de argumento jurdico.
Veamos un caso:
La vivienda de una persona individual es inviolable.

El domicilio social de una empresa es semejante al de una persona individual. Por
tanto, el domicilio social de una empresa es inviolable.
Como es notable la conclusin, no es derivada deductivamente de las premisas, pero el

argumento puede convertirse en deductivo si se aade una nueva premisa que exponga
que: tanto la vivienda de una persona individual como lo que es semejante a ello es
inviolable; de esta forma dimos un paso en el sentido de extender a casos no
expresamente previstos la norma establecida legalmente.
Otra clase de argumentos usados con frecuencia para establecer la premisa normativa es
la reduccin al absurdo. Este argumento de la manera que la utilizan los juristas, suele ir
ms all de una simple deduccin, debido a las siguientes razones:
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Es importante comprender que determinadas premisas estn simplemente implcitas
(y sin ellas no tendramos la forma deductiva del argumento).
El concepto de absurdo que manejan los juristas no coincide exactamente con la de
contradiccin lgica, sino ms bien con la de consecuencia inaceptable.
Un ejemplo nos aclarar mejor el panorama al respecto:
Segn la sentencia del Tribunal constitucional 160/1987, declara la constitucionalidad de la

ley de objecin de conciencia, durante el transcurso de la argumentacin, uno de los
magistrados discrepantes sostuvo que el derecho de objecin de conciencia no poda
considerarse simplemente como una exencin del servicio militar (por tanto, simplemente
como un derecho autnomo, pero no fundamental), y lo justific de esta manera:
Si bien el derecho de objecin de conciencia puede ser y de hecho es una causa de

exencin del servicio militar, no es slo eso, porque si as fuera sera una desmesura
calificarlo de fundamental.
Si a esto le agregamos premisas implcitas podramos presentarlo de la siguiente manera:
1. Supongamos que el derecho de objecin de conciencia es slo una causa de

exencin del servicio militar.
2. Pero si es slo eso, entonces sera una desmesura calificarlo de fundamental (o sea,
no puede calificarse como fundamental).
3. Ahora bien, el derecho de objecin de conciencia es un derecho fundamental, de
acuerdo con lo establecido por la Constitucin.
4. De la premisa 1 y 2 se desprende que el derecho de objecin de conciencia no puede
calificarse como fundamental.
5. Las premisas 3 y 4 enuncian una contradiccin.
6. Por tanto, no cabe suponer que el derecho de objecin de conciencia sea slo una
causa de exencin del servicio militar.
3.8 Justificacin interna y externa
Ya tratamos el tema en otros apartados sobre cmo se poda justificar deductivamente el

paso de una premisa normativa y una premisa fctica a una conclusin normativa. En los
casos simples la labor argumentativa del juez radica en efectuar una inferencia de este tipo
generalmente termina complicando el esquema dado que en cualquier caso jurdico que se
trata de resolver se aplica un nmero muy elevado de normas y que, por ejemplo en derecho
penal, hay que dar el paso de la solucin parcialmente indeterminada contenida en el
- 17 -

Cdigo (prisin mayor) a la solucin plenamente determinada (ocho aos y un da)
contenida en la sentencia.
Adems de casos simples hay tambin casos difciles de quienes se ocupa especialmente
la teora de la argumentacin jurdica; en ellos la tarea de establecer la premisa fctica y/o
la premisa normativa requiere nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas.
Wrblewski (1971 y 1974) ha llamado al primer tipo de justificacin interna haciendo
alusin a la validez de una inferencia a partir de premisas dadas. Al segundo tipo de
justificacin, la cual somete a prueba el carcter fundamentado de sus premisas, la
denomin justificacin externa.
La primera refiere a una cuestin de lgica deductiva, pero en la justificacin externa hay
que ir ms all de la lgica en sentido estricto. Las teoras de la argumentacin jurdica se
ocupan fundamentalmente de este segundo tipo de justificacin.
Sntesis conceptual
La argumentacin es la cualidad que mejor describe a un buen abogado, como la

posibilidad para idear y manejar argumentos con habilidad.
Tres campos de lo jurdico en donde se evidencia:
1) Produccin de normas jurdicas: lo podemos subdividir en fase pre-legislativa

y legislativa. La primera muestra la existencia de un problema social cuya
solucin sea una medida del mbito legislativo. En ella participan todos los
miembros de la comunidad.
En la segunda, las cuestiones de tipo tcnico- jurdico pasan a un primer plano,
existen condicionamientos procedimentales (formales) y argumentativos (del
contenido).
2) Aplicacin de las normas jurdicas a la resolucin de casos: la actividad de los

jueces, los rganos administrativos o simples particulares. Los primeros son
los encargados de decidir cul de las partes en conflicto tiene razn y prescribir
la conducta a realizar.
Los abogados defienden los derechos e intereses de su cliente y deben
convencer al juez de su razn, apoyado en buenos argumentos.
3) Dogmtica jurdica: tiene funciones tales como:
- 18 -

- Suministrar criterios para la produccin y la aplicacin del derecho.
- Determinar normas vigentes.
- Ordenar y sistematizar sectores del sistema jurdico.
Nunca esta distincin es del todo tajante ya que, el prctico necesitar recurrir a
criterios brindados por la dogmtica y viceversa, cuestin que nos habla de la
interconexin de dichos contextos.
Contexto de descubrimiento y de justificacin el primero refiere a la enunciacin de

una teora, no susceptible de anlisis lgico, muestra cmo se genera el
conocimiento cientfico.
En cambio el de justificacin, al procedimiento de justificar o validar una teora, es
decir hacer que confronte con los hechos para que muestre su validez. Aqu s
necesitaremos un anlisis de tipo lgico, y regirnos por los principios del mtodo
cientfico, que no se aplican en el contexto de descubrimiento.
Si trasladamos esta distincin al campo de la argumentacin en general y en
particular, tendremos el procedimiento para establecer una premisa o conclusin, y
el consistente en la justificacin de los enunciados.
La distincin no coincide con la de discurso descriptivo y prescriptivo, ya que en
relacin a uno u otro contexto podemos adoptar una actitud descriptiva o
prescriptiva.
Perspectivas de anlisis de las argumentaciones
La de algunas ciencias (Psicologa social) que disearon modelos para explicar el
proceso de toma de decisiones. En el Derecho, Kaplan propuso el de informacin
integrada, para l la toma de decisin judicial es una combinacin de valores de
informacin y de impresin inicial, resultado de condiciones situacionales (estado de
humor) o asociadas a su personalidad (prejuicios raciales).
Otras disciplinas analizan bajo que condiciones un argumento puede considerarse
justificado:
-justificacin formal de los argumentos (formalmente correcto)- lgica formal
deductiva.
-justificacin material (resulta aceptable)- lgica informal (tpica y retrica).
La teora estndar de la argumentacin jurdica se ubica en el contexto de
justificacin, con pretensiones descriptivas y prescriptivas. Postulan que las
decisiones deben ser y pueden ser justificadas.
Correccin formal y material de los argumentos significa plantearse el problema de

cmo distinguir los argumentos correctos de los que no lo son.
- 19 -

La lgica deductiva slo da criterios de correccin formales, se desentiende de
cuestiones contenido que importan en contextos de ciencias no formales. Un
argumento puede ser correcto desde la lgica, aunque en sus premisas lo que se
diga sea irrelevante, en relacin a la conclusin; dado el carcter sintctico que tiene
esta inferencia. Para subsanar el conflicto surgieron las lgicas relevantes.
Silogismo terico y prctico en el derecho, la moral, etc. los argumentos versan

sobre un tipo de enunciados de los que no es relevante predicar su verdad o falsedad
(por ej. las normas). La relacin que guardan entre s las normas vlidas, no son
de tipo lgico.
La lgica es una disciplina prescriptiva porque expresa como los hombres deberan
razonar.
Comnmente atribuimos a las inferencias prcticas, la misma validez que las
tericas.
Silogismo judicial una premisa enuncia una norma general y abstracta de un hecho
condicin para una consecuencia jurdica que debe seguirse cuando se realiza el
supuesto de hecho. La segunda premisa es la situacin en que se produjo el hecho
y la conclusin establece que se debe anudar la consecuencia jurdica prevista por
la norma. Las premisas de las que se parte pueden necesitar justificacin dado que
la argumentacin en tal mbito es entimemtica, lo cual obliga a aadir premisas a
las explcitas a reconstruir el proceso argumentativo. Enunciado normativo y
performativo (ste como acto lingstico de la condena) paso del plano del discurso
al de la accin cae fuera de la competencia de la lgica.
El establecimiento de la premisa menor y mayor del silogismo judicial puede resultar

de un razonamiento no deductivo:
- Razonamiento por analoga: considerado prototipo de argumento jurdico la
conclusin, no es derivada deductivamente de las premisas, pero puede convertirse
en deductivo si se aade lo faltante.
- Reduccin al absurdo: los juristas lo utilizan ms como consecuencia inaceptable.
Justificacin interna y externa: la primera es la validez de una inferencia a partir de

premisas dadas una cuestin de lgica deductiva, en cambio la otra somete a prueba
el carcter fundamentado de sus premisas, es necesario ir ms all de la lgica en
sentido estricto.
- 20 -

4. LA LGICA DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS
Alchourron Carlos y Bulygin Eugenio Introduccin a la metodologa de las ciencias
jurdicas y sociales Introduccin, primera parte y captulo primero.
4.1 Introduccin
En los ltimos tiempos, la Filosofa se ha interesado considerablemente en los problemas
relacionados a la accin humana. Lo expuesto, se muestra en la lgica materializada en
investigaciones sobre conceptos relacionados con la accin de tipo normativo, valorativo,
etc. lo que deriv en el surgimiento de sistemas lgicos que podemos denominar modales.
La lgica dentica se ocupa de los conceptos normativos (permisin, obligacin,

prohibicin, etc.) y de los usos normativos del lenguaje, ocupa un lugar importante entre
ellas. Si bien ella es una disciplina relativamente nueva, se realizaron importantes estudios
que iluminan diversos aspectos del fenmeno normativo.
La Deontologa es la rama de la tica que estudia los fundamentos del deber y las normas
morales, junto con la axiologa son las ramas principales de la tica normativa; supone
obrara de acuerdo a un cdigo definido de antemano, si nos apartamos del mismo la actitud
se calificara de no- tica. La lgica dentica utiliza normas como son prohibido el paso o
todo ser humano es libre para expresar su pensamiento, en base a ellas utiliza un lenguaje
simplificado, en el ltimo caso sera:
Permitido el acto de expresar pensamiento
Gottfried Leibniz es el precursor de esta disciplina, observa la analoga de los conceptos

normativos justo, injusto y facultativo con los conceptos modales necesario, posible
e imposible. Por ejemplo, postula que todo lo que es obligatorio es necesario para quien
ama a todo el mundo.
Georg Heinrik von Wright
- 21 -

Fuente: www.wikipedia.org.es/vonwrigt (27/05/2010)
El sistema fundador de la lgica dentica contempornea es obra del filsofo finlands

Georg Heinrik von Wright, en su artculo Deontic Logic publicado en 1951. Por su parte, el
llamado sistema estndar es una interpretacin modal de dicho sistema fundador en
trminos de la semntica de mundos posibles.
La interpretacin modal signific el abandono del llamado axioma de contingencia dentica

presente en el sistema fundador de von Wright, que tiene que ver con considerar a un acto
tautolgico, como no necesariamente obligatorio y una contradiccin no necesariamente
prohibida.
Una de las objeciones recurrentes que se le hacen al sistema estndar es dicha prdida de
contingencia, pues, por ejemplo, si bien es verdad que 2 + 2 = 4 por qu este hecho tiene
que ser considerado como obligatorio? La respuesta posible a dicha objecin seria que un
hecho que es verdadero en todos los mundos posibles lo ser tambin en los mundos que
son considerados como obligatorios (suponiendo que 2 + 2 = 4 sea verdad en TODO mundo
posible, entonces tambin ser verdad en cualquiera de los mundos posibles que un
legislador ordene que eso ocurra).
Todo el resto de su vida, Von Wright abri nuevas lneas de investigacin en lgica dentica.
En particular, en materia de lgica de la accin y lgica dentica con modalidades
condicionales o relativas.
Aporte latinoamericano
Si bien podra pensarse que la lgica dentica contempornea naci como una creacin
escandinava (dada la nacionalidad de los padres fundadores Von Wright y Kanger,
inspirados por la escuela realista escandinava de filosofa del derecho), otras importantes
contribuciones han surgido en los Estados Unidos, en el resto de Europa y en Amrica
Latina. En esta ltima regin, destacan los trabajos pioneros de los argentinos Carlos
Alchourrn y Eugenio Bulygin 9 as como los trabajos del primero de ellos en lgica no
monotnica.
Pero dicha regla no es vlida en lgica no monotnica, pues una premisa puede derrotar
una conclusin que era vlida. Ejemplo:
9En esta oportunidad trataremos el texto: Alchourron Carlos y Bulygin Eugenio. Introduccin a la metodologa
de las ciencias jurdicas y sociales. Introduccin, primera parte y captulo primero.
- 22 -

Si es obligatorio pagar impuestos, es obligatorio enviar la declaracin de
impuestos.
Es obligatorio pagar impuestos y, en el caso de ciertos trabajadores al servicio del
Estado, estos no estn obligados a enviar su declaracin porque el Estado retiene
directamente sus impuestos.
-----------
Por lo tanto, es obligatorio enviar la declaracin de impuestos.
Como resulta evidente intuitivamente, el conyunto Pr en la segunda premisa (que hace las
veces de una excepcin) altera la validez general de la conclusin Oq. Sin embargo, en
lugar de exigir que la primera premisa contenga una lista exhaustiva de excepciones, las
lgicas no monotnicas admiten que existen premisas derrotables.
Estos autores proponen el modelo de ciencia sistematizadora, trabajan con la categora de

norma, sistema normativo y sistema jurdico. Ven al derecho como un sistema normativo o
deductivo de enunciados que son consecuencias lgicas, las normas correlacionan
soluciones con casos. Evidencian el deseo de conectar el derecho con la lgica, que se
desprenda de postulados axiolgicos (el primero) haciendo posible la determinacin
emprica del contenido de cierto sistema jurdico. Para ello proponen primeramente la
determinacin de la base del sistema jurdico y luego la operacin lgica de sistematizacin
por medio de inferencias de consecuencias lgicas y la reformulacin del sistema; poniendo
mayor nfasis en las que desarrollan su nocin de sistema jurdico. Luego reemplazar la
base original por un conjunto ms econmico de principios generales, lgicamente
equivalentes a los primeros enunciados de la base original. Se emplea un procedimiento
inductivo, limitando la operacin a un cierto universo de cosas. El planteamiento de un caso
genrico considerado relevante, obteniendo consecuencias lgicas que se deducen de ese
sistema normativo para el caso en cuestin.
Veamos un ejemplo:
Las personas de 18 aos nacidas en la Argentina debern hacer el servicio militar. Las
mujeres estn eximidas de cumplir el servicio militar.
Los extranjeros que adquieren la ciudadana despus de los 18 aos no estn obligados a
cumplir el servicio militar.
Sistematizacin:
Los ciudadanos argentinos de sexo masculino de 18 aos deben hacer el servicio militar.
- 23 -

La proliferacin de las lgicas denticas genera la dificultad de decidir cual de los sistemas
reconstruye mejor los conceptos normativos y cuales ms til. Debemos considerar la falta
de una base pre analtica para las investigaciones formales. Generalmente cuando
hablamos de obligaciones, permisin o prohibiciones pensamos en normas morales, pero
ellas tomadas como fundamento pre analtico para construccin de una lgica de normas
nos presenta algunos inconvenientes segn Alchourrn y Bulygin. Tales son:
Ausencia de ciencia moral bien constituida.

Dificultad para identificar el objeto de ciencia moral. Falta de formulacin y
sistematizacin en un texto.
Por ello, es evidente resaltar las virtudes de las normas jurdicas con respecto a las morales,
ellas son:
Mayor facilidad para identificarlas, por ser creadas en actos conscientes de los
hombres y registradas en forma escrita (derecho positivo).
Existencia de disciplina cientfica que se ocupa de la descripcin y sistematizacin
de las mismas. Carcter cientfico de la jurisprudencia.
Problemas lgicos y metodolgicos (completitud, coherencia, independencia) de los
sistemas normativos han sido analizados fehacientemente por juristas y filsofos.
- 24 -

Fuente:
http://1.bp.blogspot.com/_TMQXAcOzZGY/SC5ar2ZhlII/AAAAAAAAABc/lVltJBXVrAQ/S760/Copia%
2Bde%2BEsquema%2BEtica.jpg (12/04/2010)
Este divorcio entre la Lgica y el Derecho ha trado graves consecuencias para la ltima de
las ciencias mencionadas, ya que no ha prestado atencin a las investigaciones de
conceptos normativos de los ltimos tiempos, como as tambin de estudios metodolgicos
y de fundamentacin de las ciencias formales y empricas. La Ciencia Jurdica sigue
trabajando con las herramientas tradiciones. Cabe mencionar que ella no puede clasificarse
como ciencia emprica o formal, tiene sus rasgos peculiares que la ubican dentro de las
ciencias normativas como categora autnoma.
Se ha considerado que el Derecho tiene orden sistemtico, ya que la ordenacin de sus

disposiciones es una tarea que compete al legislador como al cientfico jurdico. Debe
adecuarse a pautas de racionalidad, coherencia interna de normas, compatibilidad mutua,
etc. son algunos ejemplos de exigencias bsicas; de esta forma veremos como la
- 25 -

eliminacin de las contradicciones en las normas jurdicas es uno de los objetivos ms
importante de esta ciencia.
La idea de completitud ocupa tambin un lugar privilegiado, muy debatida en el tiempo bajo
el rotulo de lagunas del derecho; sumado a la eliminacin de redundancias y la
independencia de disposiciones legales.
Resumiendo
Las ideas de:
COHERENCIA
COMPLETITUD E INDEPENDENCIA fundamento adecuado para
la reconstruccin racional NOCIN DE SISTEMA JURDICO
A partir de un problema concreto del derecho esbozamos un modelo simplificado de sistema

jurdico, para mostrar el funcionamiento del concepto de laguna (completitud) en esta
ciencia. Ella posee una estructura relacional entre un conjunto de normas, un conjunto de
circunstancias fcticas o casos posibles (universo de casos) y un conjunto de respuestas
posibles (universo de soluciones).
Con esto se supone que todo anlisis del problema de lagunas requiere la determinacin
de cada uno de los tres trminos de la relacin. La omisin de esta tarea se ve en el fracaso
de los tericos de la materia en sus intentos de solucionar este problema. La nocin de
sistema jurdico como conjunto de normas validas cuya validez es derivada de laguna fuente
comn: el soberano (Austin), la norma bsica (Kelsen) o la regla de reconocimiento
(Hart).Segn Alchourrn y Buligyn reviste poca utilidad para la ciencia jurdica, ya que no
analizan los problemas de completitud o coherencia en relacin a todo el ordenamiento.
- 26 -

Fuente: http://wladimirmartinez.blogspot.com/2008/06/piramide-kelseniana.html
Proponen el concepto de sistema normativo que expone Tarski: un conjunto de enunciados

que tiene consecuencias normativas para algn Universo de Casos y algn Universo de
Soluciones. Este nfasis puesto en las consecuencias hace posible desentenderse de
cuestiones como el nmero o el origen de los enunciados que conforman el sistema. De
esta manera la concepcin de normas como entidades lingsticas (enunciados que
correlacionan casos con soluciones) y del sistema normativo como conjunto de enunciados
se encuentra en franca oposicin con una larga tradicin de pensamiento. Y se podr decir
que este tipo de anlisis puede resultar ms eficaz, ofreciendo ventajas desde el mbito
metodolgico sin caer en un juicio del status ontolgico.
Muchos de los problemas tpicos de la ciencia jurdica pueden reconstruirse como temas
referidos a la sistematizacin de los enunciados; las ideas de completitud, coherencia e
independencia, desempean un papel muy importante siendo la ms controvertida la
primera sin duda alguna.
- 27 -

Caeramos en un error si creemos que este proceso sistematizador tiene que ver con la
tarea que los juristas hacen, sino ms bien est centrada en la reconstruccin de algunos
ideales de la Ciencia del Derecho; ellos son fundamentales para realizar un estudio racional
de esta disciplina.
El postulado de la plenitud hermtica del derecho fracasa en su intento de aseverar que

todo sistema jurdico es completo. Cabe hacer una diferenciacin entre el postulado de la
plenitud, de acuerdo a l todos los sistemas jurdicos son de hecho completos, con la
exigencia que lo sean. El primero representa una ilusin, pero cumple un rol ideolgico en
el personamiento jurdico, en cambio la segunda es un ideal racional independiente de toda
actitud poltica.
4.2 Consideraciones metodolgicas

La explicacin de un concepto es un mtodo por el cual un concepto inexacto es
transformado en uno ms exacto, sera una sustitucin de uno vago por otro de carcter
riguroso. El que se quiere explicar se llama EXPLICANDUM y el nuevo que lo va a sustituir:
EXPLICATUM.
Etapas del proceso de explicacin:
1) Elucidacin informal del EXPLICANDUM: etapa muy importante a veces

subestimada, para sustituir un concepto por otro es necesario clarificar el significado
del trmino que se usa para designarlo. Podemos usar como procedimiento para
ello la ejemplificacin, la descripcin de los usos del mismo, etc.
2) Construccin del EXPLICATUM: debe tener las siguientes condiciones:
Ser lo ms exacto posible.

til para la formulacin del mayor nmero posible de enunciados universales.
Posible de utilizar en las ocasiones que se empleaba el explicandum (no total
la similitud porque sino el explicatum no sera ms exacto que el primero).
Simplicidad, siempre se prefiere un concepto ms simple a otro ms
complicado, aunque es posible que en pos de una mayor exactitud o
fecundidad sea sacrificado este requisito.
Los conceptos de sistema normativo, completitud, coherencia e independencia aparecen

con frecuencia en el discurso jurdico, con un papel muy importante, siendo debatidos con
frecuencia. El concepto de laguna nos servir para la elaboracin de un explicatum
- 28 -

correspondiente a la nocin de completitud normativa. En adelante ser nuestro hilo
conductor.
Para explicar el concepto de sistema normativo llevaremos adelante la construccin de un

modelo que reproduzca un problema real tomado de Derecho Civil. ste no posibilitar la
formulacin de definiciones de conceptos claves tales como sistema normativo, completitud,
laguna, coherencia, redundancia, etc.
Encontramos pensadores que consideran que el mtodo de reconstruccin racional no es

capaz de captar todos los fenmenos y conocer la realidad, porque en definitiva conduce a
un empobrecimiento del mtodo usado. Los autores del texto analizado consideran que esta
concepcin, termina confundiendo lo que sera la abstraccin en general y el mtodo de
reconstruccin racional en particular, el cual refleja un aspecto importante de todo
pensamiento racional.
Un modelo abstracto no puede reproducir toda la realidad, pero no hay ningn aspecto
de la realidad que no pueda ser reproducido por algn modelo.10
Para todo aspecto del concepto que nos interesa especificar, puede construirse un
explicatum adecuado.
4.3 Un problema normativo

Para construir el modelo elegimos un problema normativo debatido en Derecho Civil
argentino, el mismo tiene que ver con la reivindicacin de cosas inmuebles contra terceros
poseedores. Cuando una persona que posee un inmueble (su propiedad no le pertenece)
la trasfiere a un tercero. Los autores plantean las siguientes interrogaciones:
En qu circunstancias el propietario del inmueble puede reivindicarlo contra el tercero

poseerlo?
En qu circunstancias el tercero adquiriente est obligado a restituir el inmueble a su

propietario y cundo le est permitido retenerlo?
Para clarificar el panorama necesitamos saber si una accin (restitucin del inmueble en
este caso) es obligatoria o no, es decir, el status normativo de la misma; la misma se realiza
10Alchourron Carlos y Bulygin Eugenio. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales.
Introduccin, primera parte y captulo primero. Pg. 19
- 29 -

dentro de un conjunto de situaciones denominadas Universo de Discurso. Los estados de
cosas que pertenecen a este universo son los elementos, ellos comparten propiedades en
comn que conforman una propiedad definitoria. Por lo tanto, podremos definir al universo
de discurso como el conjunto de todos los elementos identificados por una determinada
propiedad.
Siguiendo el ejemplo citado, la propiedad definitoria es la de ser una enajenacin de un

inmueble que pertenece a un tercero. Todo elemento del universo de discurso es una
situacin en que el enajenante transfiere al adquiriente la posesin de algo que pertenece
a un tercero.
Segn Alchourrn y Bulygin un problema normativo puede ser considerado como una
pregunta acerca del status dentico de ciertas acciones o conductas, es decir, su permisin,
prohibicin u obligatoriedad.11 Las acciones bsicas son las que hacen que todas las dems
sean compuestos veritativo-funcionales de las mismas. En consecuencia el conjunto de
acciones bsicas conformar lo que se llama el Universo de Acciones. Segn el caso
planteado tenemos una sola accin bsica que es la restitucin del inmueble a su propietario.
Los dos universos que comentamos enmarcan el mbito del problema, si se registra una
variacin en alguno de ellos influir en que vare de igual forma el problema.
Ej.:
Variacin en el universo de acciones: si nos preguntamos por la apropiacin del pago del
impuesto inmobiliario.
Variacin en el universo de discurso: si la cosa fuese mueble.
Llevaran a formular un problema distinto.
4.4 mbito fctico del problema

Retomando la pregunta original acerca de qu circunstancias determinan que el tercero
adquiriente este obligado a restituir el inmueble? y en cules no, encontraremos que la
11Alchourron Carlos y Bulygin Eugenio. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales.
Introduccin, primera parte y captulo primero. Pg. 21
- 30 -

respuesta est supeditada a nuestra valoracin de distintas circunstancias que debern ser
tenidas en cuenta; la seleccin de las que sean relevantes configura un problema de
valoracin.
Algunas parecern irrelevantes como por ej. el color de piel del propietario, dado que existe
un consenso unnime acerca de determinados valores. Las que son relevantes en este
caso son las siguientes:
1) Buena fe del adquiriente. 2)

Buena fe del enajenante.
3) Ttulo oneroso del acto de enajenacin.
Aclaremos que buena fe tiene que ver con la ignorancia de que el dominio de inmueble
pertenece a un tercero, por ende el conocimiento de tal situacin conforma su polo opuesto
o mala fe.
Estas tres circunstancias mencionadas son las propiedades de los elementos del universo
del discurso. Ellas lo dividen por un lado, la clase en los que la propiedad est presente y la
que no. Por ello, el conjunto de propiedades que pueden estar presentes o ausentes en los
elementos del universo mencionado, se denomina Universo de Propiedades.
Toda propiedad de un universo de propiedades y todo compuesto veritativo-funcional de

tales propiedades define un caso. El conjunto de todos los casos elementales se llama
Universo de Casos. Por consiguiente el conjunto de todos los casos posibles determina lo
que llamamos el mbito factico del modelo. Debemos hacer una distincin de los casos
elementales que son las propiedades ms fuertes y no son susceptibles de divisin en otros
casos; esto contribuye a que todo elemento del universo de discurso pertenezca a un caso
elemental y no a ms de uno.
4. 5 El mbito normativo del problema

Ya que nuestra pregunta es de carcter normativo al referirse al status normativo de ciertas
acciones, el mbito de las respuestas posibles a la misma podemos denominarlo mbito
normativo del problema, por ende una respuesta satisfactoria a la pregunta planteada es
una solucin al problema. Las respuestas posibles conformaran el conjunto de soluciones
posibles.
Cuando la solucin determina todos los contenidos que corresponden a un universo de

acciones se llama Solucin Maximal, el conjunto de ellas es el Universo de Soluciones
Maximales. El mismo rene todas las soluciones completas a la pregunta formulada. El
- 31 -

carcter completo hace alusin a todas las acciones posibles estn denticamente
determinadas en ese caso. Las que no son maximales se llaman parciales, pero para la
construccin de un modelo necesitamos tomar las de carcter maximal.
Finalmente consideramos que el conjunto de todas las soluciones maximales posibles

determina el mbito normativo del problema, como lo exponen los autores de la temtica.
4.6 Reconstruccin de un sistema normativo

Tomemos como ejemplo el siguiente enunciado si el adquiriente es de mala fe, entonces
est obligado a restituir el inmueble al propietario. Dicho enunciado es una norma porque
correlaciona una solucin con un determinado caso. Todo conjunto de normas forma un
sistema normativo.
Como ya dijimos el problema tomado est regulado por el Cdigo Civil y Comercial argentino en los
art 2252 y concordantes. Los artculos relevantes del mismo son:
ARTICULO 2252.- . "La cosa puede ser reivindicada en su totalidad o en parte material. Tambin
puede serlo la universalidad de hecho"
ARTICULO 2255.- . "La accin reivindicatoria debe dirigirse contra el poseedor o tenedor del objeto,
aunque lo tenga a nombre del reivindicante.
El tenedor de la cosa a nombre de un tercero puede liberarse de los efectos de la accin si
individualiza al poseedor. Si no lo individualiza, queda alcanzado por los efectos de la accin, pero
la sentencia no hace cosa juzgada contra el poseedor..."
ARTICULO 2256.- "Prueba en la reivindicacin de inmuebles. Respecto de la prueba en la
reivindicacin de cosas inmuebles, se observan las reglas siguientes:
a) si los derechos del actor y el demandado emanan de un antecesor comn, se presume propietario
quien primero es puesto en posesin de la cosa, ignorando la obligacin anterior,
independientemente de la fecha del ttulo;
b) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores, el ttulo del
reivindicante posterior a la posesin del demandado, es insuficiente para que prospere la demanda,
aunque el demandado no presente ttulo alguno;
c) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores y el ttulo del
reivindicante es anterior a la posesin del demandado, se presume que este transmitente era
poseedor y propietario de la heredad que se reivindica;
d) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores, sin que se pueda
establecer cul de ellos es el verdadero propietario, se presume que lo es el que tiene la posesin."
- 32 -

ARTICULO 2260.- "...El subadquirente de un inmueble o de una cosa mueble registrable no puede
ampararse en su buena fe y en el ttulo oneroso, si el acto se realiza sin intervencin del titular del
derecho"
ARTICULO 2261.- Si se admite la demanda, el juez debe ordenar la restitucin del objeto, parte
material de l o sus restos. En cuanto a las reglas de cumplimiento de la sentencia, se aplican las
normas del Captulo 3 del Ttulo II de este Libro..".
A partir del anlisis de los mismos es posible realizar un grfico o matriz que represente el sistema,
con los casos elementales posibles del mismo, las normas y las soluciones inferidas de las mismas
Es oportuno esbozar una serie de definiciones:

Un sistema normativo es incompleto si tiene por lo menos una laguna, aquel que
no posee ninguna es completo.
Por otro lado, es incoherente si figuran dos o ms soluciones diferentes e
incompatibles para un caso.
Un sistema reviste el carcter de Redundante si la misma solucin figura ms de

una vez en la misma lnea, adems las normas sern independientes si no hay casos
en el cual el sistema sea redundante.
4.7 Variaciones de modelo

De las definiciones anteriores podemos concluir que nuestro sistema que hemos construido
y analizado es completo, coherente y redundante, esto ltimo dado que varios casos estn
solucionados de la misma manera y por normas distintas.
Si queremos eliminar la redundancia preservando la completitud, debemos tener precaucin

porque es posible generar alguna laguna en el sistema: lo que podra, mitigar este efecto
sera reformular las normas para restringir su alcance.
Es importante resaltar la diferencia entre casos de laguna (ausencia de solucin) y de

incoherencia (superabundancia de soluciones); muchos autores tienden a asimilarlos, a
veces las consecuencias prcticas de ambas pueden resultar parecidas, son dos
fenmenos diferentes.
- 33 -

Procedimientos:
LAGUNA hallar solucin
Introducir nuevas normas
Extender el alcance
Procedimientos: argumento por analoga, a contrario,
principios generales del derecho, naturaleza jurdica de la institucin, etc.
INCOHERENCIA
Eliminacin de soluciones superfluas
Restringir alcance de normas
Suprimir
Procedimientos: reglas lex specialis, lex posterior

derogat priori, lex superior, etc.
- 34 -

Encontramos autores que estipulan que la posibilidad de solucionar todos los casos por
medio del uso del argumento a contrario, esto tiene carcter injustificado ya que puede
suceder que el mismo argumento no conduzca a soluciones incompatibles. Sin dudas el
resultado depender de las normas que elijamos como premisas del argumento.
La mayora de los ordenamientos contemporneos se basan en principios:
1. Principio de jerarqua normativa.

2. Principio de temporalidad o de sucesin de normas, la ley posterior deroga a la
anterior.
3. Principio de especialidad, la que prevalece de la general.
4. Principio de competencia.
5. Principio de aplicacin analgica.
6. Principio de supremaca de la Constitucin.
7. Principio de sujecin al sistema de fuentes.
8. Principio de publicidad normativa.
9. Principio de estabilidad de las normas.
10. Principio de generalidad y permanencia de las normas.
11. Principio de imperatividad.
4.8 Un ejemplo de lagunas en el Cdigo Civil argentino

Nuestro cdigo civil y comercial en su art. 1721 establece que "la atribucin de un dao al
responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el
factor de atribucin es la culpa".
La pregunta que surge en este caso es que significado hay que asignarle a la condicin "en ausencia
de normativa" y analizar si una vez aplicadas las pautas de interpretacin del art. 02 del mismo
cuerpo normativo no se pueda dar respuesta a dicho cuestionamiento.
Cabe mencionar que esto ha generado una larga discusin acerca de la solucin correspondiente,
no enumeraremos los argumentos esgrimidos no resaltaremos el reconocimiento explcito o no, de
la existencia de laguna en este caso.
- 35 -

Algo que debemos resaltar es que la existencia de lagunas es siempre relativa a un sistema
normativo, es decir que un mismo caso puede tener soluciones distintas en sistemas
disimiles. Adems la idea de completitud requiere no solo que todos los casos tengan
solucin (implica que sepamos cuales son todos los casos posibles), tambin que las
soluciones sean completas, es decir que todas las acciones posibles estn normativamente
determinadas.
Como ya expresamos anteriormente vale resaltar que el concepto de completitud

normativa tiene una estructura relacional, y como tal slo puede ser definido en virtud del:
universo de casos.
universo de soluciones maximales. sistema normativo.
Sntesis conceptual
La lgica dentica se ocupa de los conceptos normativos (permisin, obligacin,

prohibicin, etc.) y de los usos normativos del lenguaje, utiliza normas como son
prohibido el paso o todo ser humano es libre para expresar su pensamiento.
El sistema fundador de la lgica dentica contempornea es obra del filsofo Von

Wright quien realiza una interpretacin modal de dicho sistema.
En Amrica Latina se destacan los trabajos de los argentinos Carlos Alchourrn y
Eugenio Bulygin en materia de aplicacin de la lgica dentica al Derecho.
Alchourron y Bulygin proponen el modelo de ciencia sistematizadora, utilizan la

categora de norma, sistema normativo y sistema jurdico. El derecho es un sistema
normativo de enunciados que son consecuencias lgicas, por ello las normas
correlacionan soluciones con casos.
Desean conectar el derecho con la lgica, para que se desprenda de postulados
axiolgicos (el primero) haciendo posible la determinacin emprica del contenido de
cierto sistema jurdico. Proponen la determinacin de la base del sistema jurdico y
la sistematizacin por medio de inferencias de consecuencias lgicas y la
reformulacin del sistema; poniendo nfasis en las que desarrollan su nocin de
sistema jurdico. Luego hay que reemplazar la base original por un conjunto ms
econmico de principios generales, equivalentes a los primeros enunciados de la
base original.
- 36 -

Es difcil decidir cul sistema reconstruye mejor los conceptos normativos y es ms
til.
Generalmente pensamos en normas morales pero stas, tomadas como
fundamento para la construccin de una lgica de normas, presentan algunos
inconvenientes como:
La dificultad para identificar el objeto de ciencia moral y Falta de

formulacin y sistematizacin en un texto.
En cambio las normas jurdicas:
Presentan facilidad para identificarlas.

Cuentan con una disciplina cientfica que se ocupa de la descripcin y
sistematizacin de las mismas. Carcter cientfico de la jurisprudencia.
Este divorcio entre la lgica y el derecho ha trado graves consecuencias para la

ltima ciencia.
El Derecho tiene orden sistemtico, ya que la ordenacin de sus disposiciones es

una tarea que compete al legislador como al cientfico jurdico. Debe adecuarse a
pautas de racionalidad, coherencia interna de normas, compatibilidad mutua,
eliminacin de redundancias y la independencia de disposiciones legales. La idea
de completitud ocupa un lugar privilegiado.
El concepto de laguna posee una estructura relacional entre un conjunto de normas,

un conjunto de circunstancias fcticas o casos posibles (universo de casos) y un
conjunto de respuestas posibles (universo de soluciones).
La omisin de esta perspectiva se ve en el fracaso de los tericos de la materia en
sus intentos de solucionar este problema.
Sistema normativo: conjunto de enunciados que tiene consecuencias normativas

para algn Universo de Casos y algn Universo de Soluciones. Normas: entidades
lingsticas (enunciados que correlacionan casos con soluciones).
Explicacin: un concepto inexacto es transformado en uno ms exacto.

El que se quiere explicar se llama EXPLICANDUM y el nuevo que lo va a sustituir:
EXPLICATUM.
Etapas del proceso de explicacin:
Elucidacin informal del EXPLICANDUM.
- 37 -

Construccin del EXPLICATUM.
Para construir el modelo elegimos un problema normativo, necesitamos conocer el

status normativo de la accin; la misma se realiza dentro de un conjunto de
situaciones denominadas Universo de Discurso.
El conjunto de acciones bsicas conformar el Universo de Acciones.
El conjunto de propiedades que pueden estar presentes o ausentes se denomina

Universo de Propiedades.
El conjunto de todos los casos elementales se llama Universo de Casos.
El conjunto de todos los casos posibles determina el mbito factico del modelo.
Cuando la solucin determina todos los contenidos que corresponden a un universo

de acciones se llama Solucin Maximal, el conjunto de ellas es el Universo de
Soluciones Maximales.
Un sistema normativo es incompleto si tiene por lo menos una laguna es

incoherente si figuran dos o ms soluciones diferentes y es redundante si la misma
solucin figura ms de una vez en la misma lnea.
Existe una diferencia entre los casos de laguna (ausencia de solucin) y de

incoherencia (superabundancia de soluciones) pero muchos autores tienden a
asimilarlos.
La existencia de lagunas es siempre relativa a un sistema normativo. Un mismo caso

puede tener soluciones distintas en sistemas disimiles.
- 38 -

Lectura 2 - Argumentación Jurídica y Lógica de Los Sistemas Normativos

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Lectura 2 - Argumentación Jurídica y Lógica de Los Sistemas Normativos

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3.2 El mbito de la argumentacin jurdica

Profesor: Mara Margarita Bertolino

En la fase legislativa, las cuestiones de tipo tcnico-jurdico pasan a un primer plano,

Profesor: Mara Margarita Bertolino

Fuente: http://www.mdzol.com/files/image/43/43797/47fc39a75d747.jpg (29/07/2010)

Congreso de la Nacin Argentina

El segundo campo en que se evidencia la presencia de esta clase de argumentos es

Profesor: Mara Margarita Bertolino

El tercer y ltimo aspecto es el de la dogmatica jurdica, ella es una actividad compleja

- Suministrar criterios tanto para la

3 Ms adelante ampliaremos este tema en el apartado correspondiente.

Profesor: Mara Margarita Bertolino

Profesor: Mara Margarita Bertolino

Esta distincin tambin puede trasladarse al campo de la argumentacin en general y en

Los rganos jurisdiccionales generalmente deben justificar sus decisiones ms que

- Universalidad, es decir que una de las premisas sea expresin de normas o

Profesor: Mara Margarita Bertolino

Juicio a Galileo acusado de hereje

Las razones explicatorias se identifican con los motivos. Ellas estn

La distincin entre estos contextos analizados no es coincidente con la de discurso

1) La de algunas ciencias, como la Psicologa social, que disearon modelos para

Profesor: Mara Margarita Bertolino

Fuente: http://guillermoberto.wordpress.com/2010/03/11/%C2%BFjuicio-por-jurados-en-neuquen/ (11/03/2010)

Profesor: Mara Margarita Bertolino

Determinismo metodolgico: que expone que las decisiones jurdicas no necesitan

Decisionismo metodolgico: para el que las decisiones jurdicas no se pueden

El concepto de validez deductiva

La lgica formal o deductiva se ocupa de los argumentos desde el punto de vista de la

Profesor: Mara Margarita Bertolino

Todos los poetas son imbciles.

Profesor: Mara Margarita Bertolino

Fuente: http://fterrazas.wordpress.com/club-de-lectura/03-narraciones-extraordinarias/ (17/02/2010)

3.4 Correccin formal y material de los argumentos

Si trasladamos la caracterizacin de un argumento deductivo al campo de la vida cotidiana

Profesor: Mara Margarita Bertolino

En otras palabras, la cuestin de la correccin de los argumentos significa plantearse el

Generalmente, un argumento puede ser correcto desde la lgica, aunque en su premisas

3.5 Silogismo terico y prctico

Entre los motivos de insatisfaccin mencionados con antelacin podemos aadir la

Siguiendo a Ross una inferencia prctica sera:

Debes mantener tus promesas

7 En el mdulo 1 se desarroll el tema falacias.

Profesor: Mara Margarita Bertolino

2) Se puede inferir vlidamente una norma de otra?

3.6 Silogismo judicial y sus lmites

Profesor: Mara Margarita Bertolino

Podramos reforzar el argumento con otro como el siguiente:

Fuente: http://www.geekool.com/399-La_justicia_cierra_algunas_puertas_a_la_SGAE_.htm (12/11/2008)

Profesor: Mara Margarita Bertolino

La escasa gravedad del hecho y la personalidad no especialmente peligrosa del

Es interesante poner de manifiesto que en la redaccin de la parte dispositiva de las

Profesor: Mara Margarita Bertolino

3.7 Aspectos normativos y fcticos de la argumentacin jurdica

Acabamos de analizar como el establecimiento de la premisa menor del silogismo judicial

Comnmente se utiliza el razonamiento por analoga al cual hay quienes lo consideran

La vivienda de una persona individual es inviolable.

Como es notable la conclusin, no es derivada deductivamente de las premisas, pero el

Profesor: Mara Margarita Bertolino

Un ejemplo nos aclarar mejor el panorama al respecto:

Segn la sentencia del Tribunal constitucional 160/1987, declara la constitucionalidad de la

Si bien el derecho de objecin de conciencia puede ser y de hecho es una causa de

Si a esto le agregamos premisas implcitas podramos presentarlo de la siguiente manera:

1. Supongamos que el derecho de objecin de conciencia es slo una causa de