CASO ARBITRAL CONSORCIO VILCON, CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. y ARIE CONTRATISTAS GENERALES S.A. VS. PROVIAS DESCENTRALIZADO. Contrato de obra “rehabilitacién del Camino Vecinal Mufiani- Saytococha —Puno Contrato N° 852-2006-MTC/21 LAUDO DE DERECHO DEMANDANTE: CONSORCIO VILCON, CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. y ARIE CONTRATISTAS GENERALES S.A. (en adelante, CONSORCIO) DEMANDADO: PROVIAS DESCENTRALIZADO. (en adelante, ENTIDAD) TRIBUNAL ARBITRAL: Abog. Emesto Valverde Vilela Abog. Miguel Aviles Garcia j Ing. Abog. Mario Silva Lopez vf SECRETARIA ARBITRAL: Dra. Katia Arévalo Zegarra Resolucién N° 11 En Lima, a los 12 dias del mes de julio del afio dos mil doce, el Tribunal Arbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidas por las partes, escuchados los argumentos sometidos a su y, consideracién y deliberado en toro a las pretensiones planteadas en la demanda y /) contestacién de la demanda, por unanimidad, dicta el siguiente laudo para poner fin // ala controversia planteada:CLAUSULA ARBITRAL La Trigésima Sexta clausula del Contrato de obra “Rehabilitacién del Camino Vecinal Mufiani- Saytococha —Puno Contrato N° 852-2006-MTC/21, (en adelante, el Contrato), de fecha 10 de julio de 2006, dispone que: TRIGESIMA SEXTA: SOLUCION DE CONTROVERSIAS Todos los conflictos que se deriven de la ejecucién e interpretacion del presente contrato, incluidos los que se refieren a la nulidad e invalidez, seran Tesueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho. Sin embargo, si las partes consideran que pueden llegar a una solucién amigable para resolver cualquier controversia que surja de la ejecucién e interpretacién del contrato, podran llegar a un acuerdo, dejando sin efecto el sometimiento a arbitraje. Cualquiera de las partes tiene derecho a dar inicio al arbitraje dentro de los plazos de caducidad previstos en la Ley y el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado El arbitraje sera resuelto por un Tribunal Arbitral Ad. Hoc o Institucional, de acuerdo a lo que las partes convengan, la designacién de los rbitros que conformen el Tribunal y los demas aspectos relacionados con el procedimiento arbitral se regirén dentro de los margenes establecidos en la Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y de acuerdo a lo establecido en la Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572. EI laudo arbitral es definitivo e inapelable, tiene valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia El laudo arbitral solo podra ser anulado por las causales previstas en el articulo 73° de la Ley General de Arbitraje. Cuando se interponga el recurso de anulacién contra el laudo, la parte impugnante debera cumplir en ‘comunicar y acreditar ante el Tribunal Arbitral la interposicién de dicho recurso dentro de los tres (3) dias hdbiles siguientes de vencido el plazo que corresponda; en caso contrario, el Tribunal Arbitral a pedido de la otra parte, podra declarar el laudo consentido y ejecutoriado.INSTALACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL El 04.03.2011, se llevé a cabo la Audiencia de Instalacién del Tribunal Arbitral, con la presencia de los miembros del Tribunal, conjuntamente con la Dra. Cecilia Cornejo Caballero, Directora de Arbitraje Administrativo del OSCE. En el Acta se dejo constancia de la inasistencia del CONSORCIO y PROVIAS DESCENTRALIZADO, los mismos que fueron citados mediante Notificaciones, que obran en el Expediente Arbitral En esta Audiencia se dictaron las reglas que regirian el desarrollo del presente arbitraje, el monto de anticipo de honorarios del Tribunal Arbitral y se declaré abierto el proceso arbitral. NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE De acuerdo al numeral 4) del Acta de Instalacién del Tribunal Arbitral, se establecié que el arbitraje se regird, de acuerdo a las reglas establecidas en el Acta de Instalacién y, en su defecto, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley, y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008 (en adelante el reglamento), y el Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislative que norma el Arbitraje (en adelante ley de arbitraje) En caso de deficiencia o vacio de las reglas que anteceden, el Tribunal Arbitral resolver en forma definitiva del modo que considere apropiado, mediante la aplicacién de principios generales del derecho. DEMANDA PRESENTADA POR EL CONSORCIO Mediante escrito s/n de fecha 29.03.2011, el CONSORCIO interpuso demanda arbitral contra PROVIAS DESCENTRALIZADO sefialando las siguientes pretensiones: PRIMERA PRETENSION: Que el Tribunal Arbitral declare la validez de la R.D. N° 1373-2008-MTC/21, de fecha 09.07.08, por falta de motivacion y haber incurrido en vicios de arbitrariedad; por consiguiente, se determine las consecuencias juridicas que la invalidez implique. SEGUNDA PRETENSION: Que el Tribunal Arbitral declare la invalidez de los actos administrativos que declararon la improcedencia de los presupuestos adicionales de obra N° 01 y 02, en razén de que dichos actos contravienen las normas de las contrataciones y adquisiciones del estado, por consiguiente, se declare la procedencia de los adicionales sefialadosTERCERA PRETENSION: Que el Tribunal Arbitral declare que se lieve a cabo por parte de la entidad contratante una nueva constatacién fisica inventario de obra debiendo verificar el levantamiento de observaciones, conforme lo dispuesto en su oficio N° 1684-2008-MTC/21, DE FECHA 31.05.2008 CUARTA PRETENSION: Que el Tribunal Arbitral determine la obligacién de la entidad de dar suma de dinero (pago); asimismo, asumir los costos (honorario de abogado) y costas (gastos del proceso: honorarios del tribunal arbitral y de la secretaria arbitral) derivados del presente proceso, mas los intereses hasta la fecha de su cancelaci6n. QUINTA PRETENSION: Que el Tribunal Arbitra declare que la Entidad reconozea el pago por los dafios y pefjuicios que se originan como dafio emergente, en el mayor costo de las pélizas de caucién, de fiel cumplimiento de contrato, al haberse excedido los plazos contractuales, los mismos que no se pueden recuperar por la desidia de la entidad; por la demora innecesaria a la solucién de las presente controversias, asi como el perjuicio causado por gastos de pagos a empresas asesoras para el proceso de conciliacién y arbitraje; tal y como lo estipula los articulos 1969 y 1985 del cddigo civil; asi como las utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas las garantias no permitiendo la participacién de en diversos procesos de seleccion POSICION DE LA CONTRATISTA QUE SUSTENTA SUS PRTENSIONES EL CONSORCIO sefala que mediante carta N° 01.2007-CVA, de fecha 06.11.07, solicito a la entidad recurso de reconsideracién contra la declaracién de improcedencia de los presupuestos adicionales de obra N° 1 y 2, resueltos por LA ENTIDAD, en sentido que el recurso de sustenta en que se resolvid la improcedencia aduciendo que al tratarse de un contrato que se rige por lo dispuesto en los contratos de préstamo N° 1328-OC-PE.PID y N° 4614.PE.BIRF, conjuntamente con la Directiva N° 0003-2005-MTC/21, de supervision y habiendo revisado el caso de tramite de adicionales de obra, estos no se habian cumplido; sin embargo, mediante oficio N° 546-2007- MTC/21.PUN, del 16.11.07, la Entidad comunico al Consorcio que no era posible admitir la reconsideracién formulada con las improcedencias de los presupuestos adicionales N° 1 y 2. EL CONSORCIO indica que con oficio N° 580-2007-MTC/21.PUN de fecha 08.12.07 LA ENTIDAD en base a lo dispuesto en el item b) numeral 3.4.1 de la Directiva N° 003-2005-MTC solicito se le presente al inspector de la obra la documentacién detallada para ser usada durante el acto de recepcién de obra, el mismo que debié haberse presentado en el plazo de cinco dias. En tal 7sentido EL CONSORCIO manifiesta que con carta S/N de fecha 27.12.07 informo a la Entidad que respecto a las observaciones efectuadas, la primera observacién la ejecucién de bacheo con uso de equipo mecanico (motoniveladora y rodillo) le indica que la temporada de lluvias en la zona de la obra ya es intensa, por lo que para llevar el bacheo se deberé hacer con el uso de una motoniveladora, no siendo factible el uso de radillo vibratorio, pues seria anti técnico compactar material saturado pues solo se conseguiria desestabilizar el terreno que esta ya estabilizado. EL CONSORCIO agrega que mediante carta S/N de fecha 02.01.08 puso a conocimiento de LA ENTIDAD que las intensas Iluvias con presencia de nevada en la zona de Mufani continuaban; imposibilitando ejecutar el levantamiento de las observaciones de la obra, por lo que se solicito se disponga de diez (10) dias calendarios para el levantamiento de las ‘observaciones. EL CONSORCIO sefiala que mediante oficio N° 002-2008-MTC/21, de fecha 04.01.08 la entidad puso a su conocimiento que la Comision de Recepcion de Obra habia informado que no se han levantado las observaciones efectuadas las mismas que vencieron el 02.01.08, por lo cual informaria a la gerencia respecto del incumplimiento incurrido en la subsanacién de Observaciones; sin embargo, mediante carta S/N de fecha 09.01.08 el consorcio indica que le comunico a LA ENTIDAD que el equipo mecanico y el personal para el levantamiento de observaciones de la obra se encontraba en la localidad de Azangaro a la espera de la mejoria del clima para subir a la obra y levantar las observaciones; asimismo con fecha 02.01.08 el consorcio manifiesta que indico su solicitud de ampliacién de plazo para levantar las observaciones por presencia de intensas lluvias con nevada en la zona de la obra. EL CONSORCIO manifiesta que con Carta de fecha 28.01.08, puso a conocimiento de LA ENTIDAD que las observaciones efectuadas por la Comision de Recepcién no son posibles levantarlas en vista de las lluvias, granizadas y nevadas se han intensificado en la zona de la obra, ocurrencia ~ que se comunico con fecha 03.01.08 y 15.01.08. Asimismo el Consorcio indica que adjunto y sustento sus afirmaciones con el certificado de SENAMHI en la que se detalla las precipitaciones pluviales, de la Estacién Meteoroldgica de la localidad de Mufani. Es por ello EL CONSORCIO indica que adjunto los reportes e informaci6n periodistica acerca de las precipitaciones pluviales que se presentan frecuentemente en la Regién Punto. Por ello, el Consorcio manifiesta, que solicito reprogramar el plazo de levantamiento de observaciones acreditando las circunstancias con los documentos indicados al amparo del articulo 268° del REGAC. EL CONSORCIO advierte que con Carta N° 028-2008-CA-SO/CABANA IV del 28.02.08 puso a conocimiento de LA ENTIDAD que existen limitaciones por causas de fuerza mayor para levantar las observaciones establecidas por el comité de recepcién, las mismas que fueron comunicadas a la entidad y no sfueron cuestionadas por esta y tampoco fue intervenida econémicamente, por lo que estando a lo dispuesto en ultimo parrafo del numeral 3 del art. 268° del Reglamento por el supuesto de haber vencido el 50% del plazo para el levantamiento, Asimismo, el Consorcio sefiala que ante la existencia de defectos distintos a las observaciones establecidas por el Comité de recepcién solicitando se trate como un vicio oculto el cual manifiesta la contratista que indico que subsanaria de manera inmediata. Posteriormente con Carta S/N de fecha 18.02.08 recepcionada en la misma fecha por la entidad, solicitamos nueva recepcién de obra al haberse concluido con el levantamiento de observaciones conforme el acta de observaciones de fecha 18.12.07 EL CONSORCIO indica que al no haberse absuelto las observaciones con carta SIN de fecha 05.03.08 recepcionada el 06.03.08 por la Entidad, indico que habiendo comunicado que no ha sido posible el levantamiento de obsecraciones en el plazo otorgado por esta, debido a la presencia de precipitaciones pluviales y nevadas y que con fecha 09.01.08 se comunico haber tomado la determinacién de enviar equipo mecdnico para realizar los trabajos de levantamiento de observaciones de acuerdo a las posibilidades que la situacién climatolégica nos permita, indican do que dichos trabajos se llevaron a cabo los dias 15,16 y 17 de febrero, cuyo proceso lamentablemente renovaron las lluvias con la misma intensidad deteriorando los trabajos realizados, por lo que el consorcio indica que solicito a al entidad diferir la ejecucién de levantamiento de observaciones hasta la temporada de estio a fin de subsanar puntualmente las observaciones, siendo la fecha propuesta la primera quincena de mayo, previa verificacién de las condiciones climatolégicas EL CONSORCIO indica que con oficio N°1107-2008-MTC/21 de fecha 28.04.08 LA ENTIDAD le remitié el detalle de! presupuesto elaborado por la unidad zonal de Puno, con el cual se ejecutaria el levantamiento de observaciones planteadas el 18.12.07 el mismo que ascendia a la suma de ‘S/.102,308.19; asimismo, el contratista indica que se le otorgo un plazo de tres dias habiles de recibida dicha comunicacién para dar inicio a los trabajos, bajo apercibimiento de resolverle el contrato. EL CONSORCIO sefiala que con oficio N°221-2008-MTC/21.PUN de fecha 15.05.08 LA ENTIDAD puso a su conocimiento que se habia iniciado el trdmite de resolucién de contrato al no haber levantado las observaciones a pesar del ultimo plazo otorgado. EL CONSORCIO agrega que con fecha 23.05.08, recepcionada en la misma fecha por LA ENTIDAD, se indico que el dia 27.05.08 se procederia al levantamiento de las observaciones consignadas en el Acta del 18.12.08 de acuerdo a la conversacién sostenida el 05.03.08 en las oficinas de LA ENTIDAD.& EL CONSORCIO manifiesta que con oficio N° 1464-2008-MTC/21 de fecha 29.05.08 LA ENTIDAD le remitié el oficio N° 1107-2008-MTC/21 el mismo que comunicaba el costo del levantamiento de observaciones EL CONSORCIO afiade que con carta de fecha 03.06.08 le comunico a LA ENTIDAD que habiendo recibido el oficio N° 1464-2008MTC/21 de fecha 31.05.08 mediante el cual se otorga 20 dias para dar cumplimiento a los trabajos de levantamiento de observaciones. EL CONSORCIO indica que con oficio N° 837-2008-MTC/21.UGAL de fecha 11.07.08 LA ENTIDAD le remitié la copa autenticada de la R.D. N° 1373-2008- MTC/21 mediante la cual se resuelve el contrato N° 852-2006-MTC/21 para la ejecucién de obra de rehabilitacién del camino vecinal Mufiani- Saytococha (long. 11.340 km) EL CONSORCIO sefala que con oficio N° 2204-2008-MTC/21 de fecha 25.07.08 LA ENTIDAD respondié a la carta de fecha 08.07.08 indicando que se ratifica en lo contenido en la R.D. N° 1373-2008-MTC/21 EL CONSORCIO indica que con carta N° 00-2008-CVSAyACGSA, del 25.07.08, recepcionada en la misma fecha por la camara peruana de conciliacién, arbitraje y mediacion “CAMPECAM" el consorcio solicito conciliacién respecto de que se deje sin efecto la R.D.M° 1373-2008-MTC/21 de fecha 09.07.08 que resuelve el contrato, asi como otras controversias relacionadas al contrato de la obra de la referencia EL CONSORCIO sefiala que con escrito de fecha 08.07.08 solicito a la Entidad se precise el numero y fecha de la resolucién con que se resolvié el recurso de reconsideracién interpuesto con la R.D. 1373-2008-MTC/21 de fecha 09.07.08 a fin de interponer recurso de apelacién ante el superior jerarquico EL CONSORCIO manifiesta que con oficio N° 2474-2008-MTC/21 de fecha 20.08.08 LA ENTIDAD sefiala que mediante oficio N° 2204-2008-MTC/21 de fecha 25.07.08 se dio respuesta al recurso de reconsideracién ratificandose en la R.D. N° 1373-2008-MTC/21 de fecha 20.08.08 EL CONSORCIO sefiala que con Carta N° 013-2008 de fecha 16.10.08 recepcionada el 17.10.08 solicito a LA ENTIDAD se someta a arbitraje la resolucion de contrato resuelto con R.D. N° 1373-2008-MTC/21, asi como las demas controversias que se plantearan en la demanda arbitralEL CONSORCIO agrega finalmente que con oficio N° 3332-20088-MTC721 de fecha 23.10.08 LA ENTIDAD senala que la solicitud de arbitraje no ha sido presentada en el plazo legal establecido en el articulo 227. CONTESTACION DE LA DEMANDA y EXCEPCIONES Mediante escrito N° 01 de fecha 23.08.2011, PROVIAS DESCENTRALIZADO contestd la demanda interpuesta por EL CONSORCIO y dedujo las excepciones de cosa juzgada e incompetencia POSICION DE LA ENTIDAD CON RELACION A LAS PRETENSIONES DEL ‘CONSORCIO.- En relacién con la Primera Pretensién Principal.- El consorcio plantea que el Tribunal Arbitral declare la validez de la R.D. N° 1373-2008- MTC/21, de fecha 09.07.08, por falta de motivacién y haber incurrido en vicios ‘de arbitrariedad; por consiguiente, se determine las consecuencias juridicas que la invalidez implique. Al respecto LA ENTIDAD manifiesta que la Resolucién de! Contrato de Obra efectuada por la Entidad se debid a la demora de parte del CONSORCIO en levantar las observaciones efectuadas por el Comité de recepcién. En ese sentido LA ENTIDAD sefiala que mediante Resolucién Directoral N° 1665-2007-MTC/21 de fecha 04 de diciembre de 2007 se nombré la Comision de recepcién de la obra de Rehabilitacién del Camino Vecinal Mufiani — Saytococha, la misma que el 18 de diciembre de 2007 suscribié el acta de observaciones. LA ENTIDAD indica que mediante Carta S/N recepcionada el 02 de enero de 2008;EL CONSORCIO comunica que ejecutaré el bacheo con motoniveladora ya que seria antitécnico pasar rodillo teniendo en cuenta ya se iniciaron las lluvias y las otras observaciones las levantaran de acuerdo a las normas técnicas vigentes. LA ENTIDAD agrega que mediante Oficio N° 002-2008-MTC/21 de fecha 02 de enero de 2008, la UGTR comunicé al CONSORCIO que el 03 de enero de 2008 vence el plazo para el levantamiento de observaciones. LA ENTIDAD sefala que mediante Oficio N° 1107-2008-MTC/21 de fecha 28 de abril de 2008 se remitid el presupuesto para el levantamiento de observaciones, escrito que no se pudo entregar ya que EL CONSORCIO no gcomunico el cambio de direccién; asimismo se le comunica que de no cumplir con los plazos previstos se iniciaran los tramites de resolucién de contrato. LA ENTIDAD manifiesta que mediante Carta S/N recibida por la zonal de Puno el 29 de mayo de 2008, EL CONSORCIO se compromete a iniciar los trabajos de levantamiento de observaciones el 27 de mayo de 2008. LA ENTIDAD indica que con fecha 29 de mayo de 2008, la Inspectora ingeniera Maritza Monroy Miranda se constituye en obra, con la finalidad de verificar la ejecucién de los trabajos destinados al levantamiento de observaciones, segin lo expresado por el contratista en su carta de fecha 29/05/08, en la cual sefiala que iniciara los trabajos a partir del 27 de mayo de 2008. LA ENTIDAD expresa que habiendo efectuado el recorrido de la carretera en forma integral, en compajiia de las autoridades locales del Distrito de Mufiani, Sr. Pedro Laura Hancco Regidor de la Comisién de Transportes y el Sr. José Fidel Castro Laura Juez de Paz de Unica Nominacién del Distrito de Mufani, se constaté lo siguiente: - No hay presencia del Representante Legal del Consorcio CONSORCIO VILCON S.A. CONTRATISTAS GENERALES Y ARIE CONTRATISTAS GENERALES S.A, ni del Residente de Obra, ni de ninguna persona que responda por dicho Consorcio. No hay presencia de mano de obra alguna. - No hay presencia de equipo y herramientas. No hay presencia de materiales. - No hay evidencia de ejecucién de partidas recientes. No se han subsanado las observaciones ni efectuado ninguna actividad destinada a la reparacién de la carretera. Persisten los baches, ahuellamientos, fisuras en los badenes. Se ha sustraido la sefializacion ambiental de los Km. 28+00 y Km. 29+00 No hay campamento de obra. En el Distrito de Mufiani no se ha visto a ninguna persona que represente al Contratista ni existe evidencia de movilizacién de maquinaria. LA ENTIDAD manifiesta que dichas autoridades emiten una CONSTANCIA dando fé de lo observado en el recorrido, la misma que se adjunto al escrito de contestacion de demanda en calidad de medio probatorio.LA ENTIDAD sefala que mediante Oficio N° 1464-2008-MTC/21 recepcionado el 30 de mayo de 2008 se adjunté al CONSORCIO el Oficio N° 1107-2008-MTC/21 y se le otorgé un ultimo plazo de 20 dias contados a partir de recibido el presente oficio para cumplir con el levantamiento de observaciones. LA ENTIDAD indica que mediante Carta S/N recepcionada el 03 de junio de 2008, EL CONSORCIO comunica que ha recibido el oficio en el cual se le cotorga 20 dias para el levantamiento de observaciones, los cuales cumplird de forma real y efectiva. LA ENTIDAD manifiesta que mediante Carta S/N recepcionada el 18 de junio de 2008 EL CONSORCIO solicita la verificacién in situ con la finalidad de evaluar el estado real de la obra, opinién y detallar el presupuesto referencial. LA ENTIDAD ariade que mediante Memorando N° 533-2008-MTC/21PUN de fecha 20 de junio de 2008, el Coordinador Zonal manifiesta que la finalidad del CONSORCIO es dilatar los plazos establecidos, pues todos los plazos concedidos son incumplidos, correspondiendo la Resolucién de Contrato. LA ENTIDAD sefiala que mediante Informe N° 160-2008-MTC/21.PUN.SUP de fecha 24 de junio de 2008, el Supervisor de Planta informa que el 20 de junio de 2008 se cumplieron los ultimos 20 dias que otorgo la Entidad para el Consorcio Vilcon S.A. Contratistas Generales y Arie Contratistas Generales S.A. a fin de que cumpla con el levantamiento de observaciones. LA ENTIDAD indica que en ese sentido se realizé la constatacién fisica contandose para tal efecto con la presencia del: Juez de Paz de Mufani, Sr. José Fidel Castro Laura; el Gerente General del IVP Azangaro; Miembro de Comision de Recepcién, Ing. Héctor Salomén Bilabial; Inspectora de Obra, Ing. Maritza Monroy Miranda y; el Coordinador de la Unidad Zonal de Puno, los cuales constataron que EL CONSORCIO no habia realizado labor alguna. LA ENTIDAD manifiesta que concluida la verificacién se suscribié el Acta correspondiente, la cual se adjunto al escrito de contestacién de demanda como medio probatorio. LA ENTIDAD sefala que al incumplirse los plazos, se recomend la resolucion del contrato al amparo de los numerales 20.3, 20.5 y 21.4 del contrato. LA ENTIDAD sefiala que mediante Memorando N°537-2008-MTC/21 de fecha 24 de junio de 2008 el Coordinador de la Unidad Zonal de Puno sefiala que luego de realizada la constatacién del estado situacional de la obra en atencién al Oficio N°1464-2008-MTC/21, EL CONSORCIO incumplié con el 10levantamiento de observaciones, por lo cual se recomendé la Resolucién de Contrato. LA ENTIDAD indica que el plazo para el levantamiento de observaciones formuladas por la Comisién de Recepcién vencié el 03 de enero de 2008, sin que EL CONSORCIO haya iniciado los trabajos para el levantamiento de observaciones. LA ENTIDAD expresa que vencidos todos los plazos, fue EL CONSORCIO quien con diversos documentos ha insistido en el levantamiento de observaciones en la época de lluvia, habiendo realizado en el mes de febrero, el perfilado de forma defectuosa y deficiente como lo manifiesta el contratista, pues se dejo material suelto al medio y a los costados de la plataforma, con lo que se desestabilizo aun mas la superficie de rodadura. LA ENTIDAD afiade que de los documentos mencionados se puede observar que el Unico fin del CONSORCIO fue dilatar la Resolucién de Contrato ya que la Entidad con el fin de que se cumpla el objeto del contrato le ha dado todas las facilidades del caso para el cumplimiento de absolucién de observaciones, contabilizando 181 dias desde el vencimiento del levantamiento de observaciones (03 de enero de 2008) hasta el inicio del proceso de Resolucién del Contrato; por lo que la Entidad tuvo que proceder con la Resolucién del Contrato de Obra LA ENTIDAD manifiesta que para que proceda la accién de resolucién por incumplimiento de un contrato, la doctrina sefiala los siguientes requisitos’ a) Existencia de un contrato con prestaciones reciprocas.- La resolucién por incumplimiento es uno de los efectos propios de los contratos con prestaciones reciprocas, procediendo cuando el d incumplimiento de la parte infiel recae en una de las prestaciones derivadas de la relacién juridica obligacional. b) Legitimacién para obtener la resolucién.- El requisito fundamental para que la parte fiel esté legitimada para solicitar la resolucién del contrato por incumplimiento de la otra parte, es que gL ella misma no sea también incumplidora. c)_Incumplimiento de una de las partes.- Otro requisito exigido para / que la parte fiel pueda solicitar la resolucién por incumplimiento de la relacién juridica obligacional nacida del contrato, es que se invoque en la solicitud como causal de la resolucién que la contraparte no haya ejecutado la prestacién a su cargo. d) Imputabilidad al deudor- Procede la resolucién por incumplimiento cuando la inejecucién de una prestacion se debe a dolo 0 culpa del contratante, a quien corresponde ejecutarla. La * DELA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 0b. Cit. Paginas 314-318,regla general es que la inejecucién imputable del deudor permita la resoluci6n. En este requisito se toma como base, el incumplimiento absoluto de la prestacion. e) Importancia del incumplimiento.- En el caso de la ejecucién parcial, tardia o defectuosa de la prestacién, la regla general debe ser que procede la resolucién del contrato por incumplimiento, pero que excepcionalmente, cuando la falta, la demora o el defecto son de tan escasa monta, tomando en cuenta el contenido integro de la relacién contractual, que seria contrario a la buena fe hacerlos valer como causal de resolucién, puede desestimarse la solicitud del actor. La doctrina es mayoritaria en sefialar que, en cuanto al caracter de la prestacién ejecutada parcial, tardia_o defectuosamente, debe tratarse de una prestacién principal. Sin embargo, si la inejecucién de prestaciones relativas son accesorias, y ponen en peligro la ejecucién de prestaciones principales, puede considerarse relevante. LA ENTIDAD indica que el principal efecto de la resolucién entre las dos partes, al declararse la ineficacia de la relaci6n juridica obligacional que las une, es liberar a ambas de la ejecucién de sus reciprocas prestaciones. En relacién a la Segunda pretension principal. El Consorcio plantea que el Tribunal Arbitral declare la invalidez de los actos administrativos que declararon la improcedencia de los presupuestos adicionales de obra N° 01 y 02, en razén de que dichos actos contravienen las normas de las contrataciones y adquisiciones del estado, por consiguiente, se declare la procedencia de los adicionales sefialados Esta diferencia resulta del siguiente calculo: Respecto a la segunda pretensién del CONSORCIO, LA ENTIDAD manifiesta que de acuerdo al literal b) Solucién de Controversias, del Articulo 41 del Texto Unico de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (aplicable de manera supletoria al presente contrato de obra): “Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucién del contrato deberd, resolverse mediante conciliacién o arbitraje. En caso que no se incluya la cléusula correspondiente, se entendera incorporada de pleno derecho...”; asimismo se indica en este mismo literal: “Dicha disposicién_no_resulta aplicable a las controversias surgidas en la ejecucion de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisién...” Por tal motivo, LA ENTIDAD sefiala que, lo demandado por EL CONSORCIO en su segunda pretension no resulta de competencia de vuestro Tribunal arbitral, ello atendiendo al contenido de la cldusula arbitral derivada del contrato suscrito entre ambas partes. 10Sin perjuicio de ello, LA ENTIDAD sefiala que el Presupuesto Adicional N° 01 solicitado por EL CONSORCIO por el importe de S/. 63,283.60 Incl. IGV esta eferido a una supuesta mayor distancia de transporte de agregados vinculades con las partidas de concreto y el Presupuesto Adicional N° 02 por el importe de S/. 58,702.50 Incl. IGV que est referido a una supuesta mayor distancia de transporte de material de préstamo de cantera, mayor distancia de transporte y método de explotacién de la roca en los enrocamientos, Asimismo, LA ENTIDAD precisa que la ejecucién del Contrato de Obra se rige por lo dispuesto en los Contratos de Préstamo N° 1328-OC-PE.BID y N° 4614.PE.BIRF; asimismo, en forma supletoria se aplica las normas nacionales. De acuerdo a la Directiva de Supervision N° 003-2005-MTC/21 que forma parte del contrato de obra, en el numeral 3.3.7 Adicionales de Obra, se establece que solo procedera la ejecucién y pago, de los adicionales de obra, cuando previamente cuente con la Resolucién Directoral de aprobacién. En ese sentido, LA ENTIDAD indica que el articulo 265 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones de! Estado, establece que sdlo procedera la ejecucién de obras adicionales cuando previamente se cuente con disponibilidad presupuestal y resoluci6n del titular o la maxima autoridad administrativa de la Entidad, segtin corresponda. LA ENTIDAD sefiala que mediante Oficio N° 546-2007-MTC/21.PUN de fecha 16 de noviembre de 2007, la Oficina de Coordinacién de Puno, comunica a EL CONSORCIO que no es posible admitir la reconsideracién solicitada respecto a la aprobacién de los Presupuestos Adicionales N° 01 y 02, indicdndole, entre otros, lo siguiente: Respecto a la observancia del uso de canteras para agregados formuladas por EL CONSORCIO, se le hizo de conocimiento en forma oportuna la aclaracién respectiva formulada por el ejecutor del estudio JCL CONSULTORES SAC.; quién manifestd entre otros, que EL CONSORCIO deberd desplegar el equipo necesario para conseguir los materiales con las especificaciones expuestas en el expediente técnico, habiendo considerado todas las actividades para la obtencién del material. Respecto a la observancia de la cantera para la ejecucién del Enrocamiento, es de conocimiento del CONSORCIO que se ha utilizado la cantera establecida en el expediente técnico. Que no se ha recibido dentro del plazo vigente de obra, ningun expediente de Adicional de Obra, por lo que el pedido es extempordneo. En relacion a la Tercera pretensién principal.- El Consorcio plantea que el Tribunal Arbitral declare que se lleve a cabo por parte de la entidad Bcontratante una nueva constatacién fisica e inventario de obra debiendo verificar el levantamiento de observaciones, conforme lo dispuesto en su oficio N° 1664-2008-MTC/21, DE FECHA 31.05.2008 LA ENTIDAD sefiala respecto a la tercera pretension del CONSORCIO que, de acuerdo al segundo parrafo del articulo 267° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se establece que “La parte que resuelve deberé indicar en su carta de resolucién, la fecha hora para efectuar la constataci6n fisica e inventario en el lugar de la obra, con una anticipacion de dos dias. En esa fecha, las partes se reuniran en presencia de Notario Publico o Juez de paz, segun corresponda, y se Jevantara un Acta. Si alguna de ellas no se presenta, /a otra levantard el ‘acts? Al respecto, LA ENTIDAD sefiala que mediante Resolucién Directoral N° 1373-2008-MTC/21 de fecha 09 de julio de 2008 se Resuelve el Contrato de Obra y se dispone en el Articulo 2° de la citada resolucién que se efectue la constatacién fisica de la obra e inventario el dia 18 de julio de 2008 a las 10:00 a.m. En ese sentido, LA ENTIDAD indica que mediante Memorandum N° 643- 2008-MTC/21.PUN de fecha 18 de julio de 2008, el Coordinador Zonal de Puno informa que en cumplimiento al Articulo Segundo de la Resolucién Directoral N° 1373-2008-MTC/21, en la hora y fecha indicada se ha efectuado la Constatacién Fisica e Inventario de materiales, Equipo, herramientas y Entrega de la Obra de Rehabilitacién del camino Vecinal Mufiani — Saytocha., habiéndose suscrito el Acta correspondiente; asimismo, informa que no asistio el Representante legal del CONSORCIO VILCON S.A. CONTRATISTAS GENERALES Y ARIE CONTRATISTAS GENERALES S.A. para lo cual se adjunta al presente escrito el documento mencionado y el Acta de Constatacién Fisica, Inventario de materiales, Equipo, Herramientas y Entrega de Obra, suscrito ante Juzgado de Paz. En tal sentido, LA ENTIDAD manifesta que la constatacién fisica de la obra fue efectuada de acuerdo a lo estipulado en el Articulo 267° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones de! Estado; por lo tanto, LA ENTIDAD agrega que la demanda del CONSORCIO de efectuar una nueva constatacion fisica de la Obra no es procedente, motivo por el LA ENTIDAD solicito al Tribunal desestimar la presente pretensi6n. En relacién a la Cuarta Pretensién Principal.- El Consorcio plantea que el Tribunal Arbitral determine la obligacion de la entidad de dar suma de dinero (pag imismo, asumir los costos (honorario de abogado) y costas (gastos del proceso: honorarios del tribunal arbitral y de la secretaria arbitral) derivados del presente proceso, mas los intereses hasta la fecha de su cancelacion. a 14LA ENTIDAD indica que por las consideraciones expuestas a lo largo del escrito de contestacién de demanda, el Tribunal puede apreciar que las pretensiones de la contratista carecen de todo sustento, motivo por el cual es ella quien debe asumir el pago de los costos que irrogue el presente proceso arbitral En relacién a la Quinta Pretensién Principal.-: El consorcio plantea que el Tribunal Arbitra declare que la Entidad reconozca el pago por los dafios y perjuicios que se originan como dajio emergente, en el mayor costo de las pélizas de caucién, de fiel cumplimiento de contrato, al haberse excedido los plazos contractuales, los mismos que no se pueden recuperar por la desidia de la entidad; por la demora ini solucién de las presente controversias, asi como el perjui por gastos de pagos a empresas asesoras para el proceso de conciliacién y arbitraje; tal y como lo estipula los articulos 1969 y 1985 del Cédigo Civil; asi como las utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas las garantias no permitiendo la participacion de en diversos procesos de seleccién LA ENTIDAD sefiala que EL CONSORCIO se ha limitado a sefialar los supuestos perjuicios que le habria ocasionado la Entidad. Sin embargo, no demuestra ni acredita ninguno de los hechos que relata, pues no existe prueba que acredite que las empresas del Sistema Financiero Nacional le hayan elevado su calificacion de riesgo. LA ENTIDAD manifiesta que no se han demostrado los dafios efectivamente causados y probados como consecuencia del acto de Resolucién de Contrato, por lo que al no existir uno de los elementos esenciales de la responsabilidad contractual ésta no se genera juridicamente y por ende no proceda el resarcimiento indemnizatorio pretendido. LA ENTIDAD indica que EL CONSORCIO no puede pretender obtener beneficios por su incapacidad técnica y econémica por no haber cumplido sus obligaciones contractuales, todo lo reclamado se debe a su propia decision y voluntad por no haber cumplido con los plazos en la ejecucién de la obra, las. fianzas y las garantias estan previstas justamente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la solucién de las controversias se encuentra previsto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones de! Estado, por lo cual no puede pretender que la Entidad asuma obligaciones que la normativa le exige Sin perjuicio de lo antes expuesto, LA ENTIDAD menciona que es necesario indicar que para que la Indemnizacién por dafios y perjuicio proceda deben concurrir, necesariamente, cinco elementos: 15a) Antijuricidad Atipica, b) Dafo, c) Relacién de Causalidad d) Factor de Atribucién e) Imputabilidad En tal sentido LA ENTIDAD afiade que, en lo que al Dafio se refiere, es necesario precisar que su fundamento normativo se encuentra regulado en los articulos 1960° y 1985° del Cédigo Civil; siendo sus requisitos: i) la afectaci6n a un interés legitimo propio, ii) certidumbre y iii) subsistencia. Al respecto, LA ENTIDAD indica que resulta irrefutable que el concepto de dafio no es otro que, el perjuicio de! cual una persona es objeto, como resultado de la conducta de otra persona. La doctrina es pacifica sobre la clasificacién de los dafios, dividiéndolos en dos grandes categorias, patrimoniales y extramatrimoniales. En ese sentido, LA ENTIDAD agrega que con la finalidad de poder acercaros @ una clara definicion de dafio patrimonial y dafio extrapatrimonial es pertinente resaltar lo expuesto por Juan Espinoza: 1) “Dario Patrimonial: Consiste en la lesién de derechos de naturaleza econémica que debe ser reparada. Este, a su vez, se clasifica en: Dajio emergente: Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del ‘sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilicito. Lucro cesante: Se manifiesta por no incrementarse en el patrimonio del dafiado (sea por el incumplimiento de un contrato o por un acto L ilicito) la ganancia que se ha dejado de percibir. (...) 2) Dafio Extrapatrimonial: Es la que lesiona a la persona en si misma, estimada como un valor espiritual, psicolégico e inmaterial. Dentro de este se encuentra el dafio moral, definido como el “ansia, la angustia, los sufrimientos fisicos 0 psiquicos, etc., padecidos por la victima. En mi opinién, el dafio a la persona debe ser entendido como aque! que lesiona los derechos o legitimos intereses de naturaleza no patrimonial,tanto de las personas naturales como de las personas juridicas.” (El subrayado es nuestro) Conforme a lo expuesto, LA ENTIDAD sefiala que considera imprescindible realizar una adecuada valoracién de los dafios y por ende, un calculo preciso respecto al monto indemnizatorio, en caso este corresponda. Sin embargo, LA ENTIDAD manifiesta que conforme se desprende del texto de la demanda, EL CONSORCIO no ha establecido con meridiana claridad qué tipo_de dafios (Iéase patrimonial o extramatrimonial) le habrian sido ocasionados, asi como tampoco ha precisado la suma cuyo pago pretende. En este orden de ideas, LA ENTIDAD sefiala que es evidente que no sdlo no procede la indemnizacién por los supuestos dafios causados, en tanto estos son inexistentes, sino que no es viable la solicitud de una indemnizacién de manera genérica sin desagregar ni cuantificar cada concepto cuya indemnizacién se pretende. Por otro lado LA ENTIDAD manifiesta que es necesario mencionar que el mantener vigente las Garantias otorgadas por el contratista hasta la Liquidacién del Contrato, es una obligacién contractual que debe cumplir el consorcio demandante, por lo que no puede pretender atribuir los costos que irrogue la misma, a la Entidad. En tal sentido, LA ENTIDAD solicit6 al colegiado desestimar esta pretensi6n y la demanda en todos sus extremos, en tanto manifiesta que no cuenta con sustento Idgico ni juridico que la ampare, ya que como se puede apreciar del tenor de la demanda, sefialando que EL CONSORCIO no ha acreditado el vicio en el que incurren los actos administrativos cuya nulidad se pretende y menos atin ha acreditado los supuestos dafios ocasionados por la entidad. OG EXCEPCION DE COSA JUZGADA: Y LA ENTIDAD sefiala que EL CONSORCIO ha demandado las pretensions antes citadas sin tomar en cuenta que las mismas ya fueron objeto de pronunciamiento mediante Laudo de fecha 25 de agosto de 2009 emitido por (/, el tribunal arbitral conformado por los doctores Horacio Canepa Torre, Mario ¥ Castillo Freyre y Mario Silva Lépez, el mismo que ha sido adjuntado en calidad de medio probatorio. Al respecto LA ENTIDAD indica que tenemos que el articulo 59° de la Ley de Arbitraje- Decreto Legislativo 1071, estable lo siguiente. ? ESpINOZA ESPINOZA, JUAN, Estudios de Derecho de las Personas, Segunda Edicén,Esltorial Huallaga, Lima 1996, p. 273- 2. 7“Articulo 59°.- Efectos del laudo 1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificaci6n a las partes. 2. El laudo produce efectos de cosa juzgada. 3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en fa forma y en los plazos establecidos, 0 en su defecto, dentro de los quince (15) dias de notificada con el laudo o con las rectificaciones, _interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podré pedir la ejecucién del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el articulo 67°". En ese sentido LA ENTIDAD expresa que la excepcién de cosa juzgada, es un mecanismo de defensa que esgrime el demandado (o el demandante en la reconvencién), tiene como finalidad descalificar en forma definitiva la pretension de la parte contraria, bajo el argumento de que el interés para obrar que le correspondia ha sido ya agotado en un proceso idéntico tramitado con anterioridad y culminado con sentencia firme; esto es como decir, la imposibilidad de someter nuevamente a juicio la misma cuestion juridica, El caso concreto LA ENTIDAD sefiala que la excepcién de cosa juzgada es una suerte de oponibilidad de la sentencia (en este caso el laudo arbitral de fecha 25 de agosto de 2009) que ha adquirido tal calidad (con caracter material o sustancial), empleando la via de la excepcién. De este modo, LA ENTIDAD la define como el medio de defensa procesal que, con cardcter perentorio, interpone el emplazado para hacer cesar definitivamente los efectos de la accién, oponiendo la sentencia dictada en juicio anterior y bajo el argumento de que en ese proceso el accionante ha agotado su interés para obrar, siendo el caso que sobre tal juicio ha recaido sentencia que ha adquirido autoridad de cosa juzgada material o sustancial. Su efecto inmediato, si es amparada, es el archivamiento del caso y la extincién definitiva de la pretensién. En ese sentido LA ENTIDAD indica que se deben guardar tres requisitos por los cuales se puede demandar la excepcion de cosa juzgada LA ENTIDAD sefiala que un aspecto particularmente importante es el referido a lo que tradicionalmente se conoce como las tres identidades en la cosa juzgada, para poder hacerla valer como excepcién. En efecto, LA ENTIDAD indica que para la procedencia y consiguiente amparo de la excepcién de cosa juzgada es necesaria la concurrencia de la identidad de partes, objeto y causa entre el primero y el segundo proceso judicial. LA ENTIDAD agrega que la jurisprudencia argentina, si bien otorga prevalencia a la concurrencia de las tres cldsicas identidades para que v7a) b) °) proceda la excepcién de cosa juzgada, también admite su amparo cuando falta alguna de ellas pero siempre que razonablemente se pueda observar la existencia de identidad juridica; es decir que las identidades han de apreciarse en el terreno netamente juridico. La identidad de partes esta referida a la identificacion de los sujetos que participaron en el primer proceso con los que lo hacen en el segundo, siendo irrelevante el cambio de posicién o calidad de las partes como demandantes 0 demandados. Pero, como se ha dicho, la identidad no se aprecia fisicamente sino juridicamente, por lo que en esta identidad estan comprendidos también los herederos e inclusive, afirmamos, los sujetos que actuan por intervencién litisconsorcial o excluyente, los que intervienen por sucesién procesal y los que tienen relacién con la contraparte en virtud de cesién 0 subrogacién, debiéndose también considerar el caso de intervencién con poder de representacién. La identidad de objeto se refiere al bien juridico disputado en el proceso y no al derecho que se reclama, tal como advierte COUTURE. La determinacion del objeto depende del juicio de que se trate, pudiendo aquél ser material o inmaterial, especie, género o estado de hecho. En el juicio de reivindicacién, como el caso de la ejecutoria que nos ocupa, el objeto es el inmueble cuya propiedad se debate. Conforme a la postura de COUTURE, no procederia la excepcién de cosa juzgada si en el primer juicio se discute el derecho de propiedad sobre el inmueble y en un segundo juicio se discute, respecto del mismo inmueble, distinta clase de derecho como la posesién u otro derecho real. La identidad de causa esta vinculada a la pretensién juridica, esto es al fundamento y razén de ser del proceso. Pero debe aclararse que para la determinacién de esta identidad no sélo se deben considerar las afirmaciones de las partes 0 lo que objetivamente obre en el expediente, sino que se trata de la razén y fundamento expresa e implicitamente admitidos por las partes, establecido por el Juez al margen de lo expuesto por éstas. En la misma linea conceptual, LA ENTIDAD sefialar que el Cédigo Procesal Civil peruano de 1992 ha recogido el tema de la triple identidad en el art. 452 el cual sefiala que: “Articulo 452°: Procesos idénticos.- Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos”. LA ENTIDAD manifiesta que atendiendo a lo antes sefialado y a lo establecido en el Cédigo Procesal Civil tenemos que en el caso concreto si hay identidad de partes, ello atendiendo a que tenemos como parte demandante al CONSORCIO VILCON S.A. CONTRATISTAS GENERALES / 19ARIE CONTRATISTAS GENERALES S.A. y como parte demandada al PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DESCENTRALIZADO — PROVIAS DESCENTRALIZADO, partes totalmente idénticas a las pertenecientes al pro: jitral ya laudado. Asimismo LA ENTIDAD sefiala que existe identidad de objeto, por cuanto las controversias por las cuales se deduce la presente excepcién estan referidas a la resolucién del contrato emitida por la Entidad, a los Adicionales N° 1 y N° 2 y a dafios y perjuicios que sefialan la contratista se la ha ocasionado, las cuales también son idénticas respecto de! anterior proceso arbitral ya laudado. En ese mismo sentido, LA ENTIDAD afiade que también existe identidad de causa, por cuanto las pretensiones reclamadas por EL CONSORCIO dentro del presente proceso arbitral ya han sido resueltas por el Tribunal Arbitral conformado por los doctores Horacio Canepa Torre, Mario Castillo Freyre y Mario Silva Lépez mediante Laudo de fecha 25 de agosto de 2009. En ese sentido LA ENTIDAD agrega que lo mencionado a lo largo de la excepcién se puede corroborar indicando que las pretensiones del CONSORCIO dentro del presente proceso son totalmente idénticas a las del proceso anterior conforme se puede apreciar del cuadro comparativo que afiade a su escrito de contestacién de demanda EXCECPCION DE INCOMPETENCIA LA ENTIDAD manifiesta que EL CONSORCIO solicita como petitorio de su segunda pretension que “se de Ja_invalidez_de los actos administrativos que declararon la improcedencia de los Presupuestos Adicionales de Obra N° 01 y N° 02, en raz6n de que dichos actos contravienen las _normas de las Contrataciones y Adquisiciones del Estado; por consiquiente, se declare la procedencia de los adicionales sefialados.” En ese sentido, LA ENTIDAD dedujo excepcién de incompetencia respecto de la segunda pretension del CONSORCIO por los siguientes fundamentos de hecho y derecho: LA ENTIDAD indica que la segunda pretensién de la contratista materia de la presente excepcién, surge a raiz de la suscripcién del Contrato de Ejecucién de Obra N° 852-2006-MTC/21.En ese sentido, LA ENTIDAD manifiesta que la clausula arbitral del contrato antes citado establece Io siguiente: “Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucién del contrato debera, resolverse mediante conciliacién o arbitraje. En caso que no se incluya la clausula correspondiente, se entendera incorporada de pleno derecho...”: asimismo se indica en este mismo literal: “Dicha disposicién no resulta aplicable a las controversias surgidas en la ejecucién de adicionales de obra, metrados_no_previstos contractualmente_y mayores prestaciones de supervision...” LA ENTIDAD advierte que sobre las materias arbitrables, segtin lo afirmado por Arias Lozano®, las dos corrientes que intentan absolver sobre las “materias arbitrables’, estan referidas: i) a la facultad de libre disposicién y ii) a la patrimonialidad de la materia arbitrable. LA ENTIDAD manifiesta que respecto a la primera corriente, a efectos de determinar que es arbitrable y que cosas no lo son, es necesario iniciar por el concepto de autonomia privada, raz6n por la cual, para que una materia sea considerada “no arbitrable” no debe existir una raz6n especifica para ello, pues sdlo sera suficiente la no voluntad de una de las partes o de ambas, al momento de la suscripcién del convenio arbitral. LA ENTIDAD sefala que para mayor abundamiento, debe indicar que el caracter patrimonial de las materias arbitrables, aparece como criterio de arbitrabilidad en aquella doctrina que considera insuficiente la “libre disponibilidad’, al respecto y como es facil de apreciar, al igual que la tesis de los derechos subjetivos, la_patrimonialidad termina _siendo_una forma de sustentar el concepto de libre disponibilidad, en el sentido que se entendera ue si el objeto de una controversia es de cardcter patrimonial, entonces, es arbitrable’ LA ENTIDAD expresa que en virtud de lo expuesto, y dada la regulacién normativa vigente, queda claro que son las partes las que deciden que materias_someten a arbitraje y cuales no, facultad que se encuentra intimamente ligada a la autonomia que poseen. Sumado a los antes sefialado, debemos tener en cuenta que el Decreto Legislativo N° 1071 prescribe: “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicién conforme a derecho, asi como aquellas que la ley o los tratados 0 acuerdos intemacionales autoricen". Notese de lo manifestado, que corresponde a las partes manifestar expresamente, debido a la generalidad de la norma, que materias de todas las que poseen quieren someter a arbitraje, pues caso contrario se podria llegar al absurdo que todas las materias per se arbitrables podrian someterse a arbitraje pese a que ambas ® ARIAS LOZANO, David (coordinador), Comentarios a fa Ley de Arbtraje de 2003, Navarra, Arazandi, 2005, p.31 ‘CAMPOS MEDINA, Alexander, ‘La artitrablidad del enriquecimiento sin causa. A propésito de los contratos _adiministratvos’, en: Revista Peruana de Avbiraje N° 03, p. 320 3)vi. partes 0 una de ellas, no hayan querido someter esta especifica situacién a un proceso arbitral. LA ENTIDAD manifiesta que de lo sefalado, y una vez aclarado que son las partes las que deciden expresamente que materias someten a arbitraje; ademas LA ENTIDAD indica que en el caso de autos las partes declararon su voluntad expresa de no someter las controversias derivadas de ejecucién de adicionales de obra al fuero arbitral. LA ENTIDAD solicita declarar fundada la excepcién deducida. ABSOLUCION DE LAS EXCEPCIONES POR EL CONSORCIO En relacion a la excepcién de cosa juzgada EL CONSORCIO manifiesta su posicién, indicando que teniendo en cuenta lo sefialado por LA ENTIDAD, debe sefialar que la Res ludicara (cosa juzgada) impide que una misma cuestién sea juzgada dos veces, en un segundo ltigio, planteado sobre el mismo objeto, excluyendo con ello la posibilidad de ser juzgado por segunda vez Asimismo EL CONSORCIO manifiesta que se debe tener en cuenta que los requisitos sefalados (partes, pretensidn y objeto) en los dos procesos solo se cumple el de identidad de las partes; mas no, el de identidad del objeto (eadem res) y el de la causa (eadem causa pretendi) A lo que EL CONSORCIO indica: identidad del objeto.- en efecto, en el presente caso el objeto o beneficio juridico que se solicita (no el objeto material) debe ser el mismo; es decir lo que se reclama. Seguido de ello EL CONSORCIO afiade que dentro de su pretension se solicita que se declare la invalidez de los actos administrativos que declararon la improcedencia de los adicionales de obra N 01 y 02, debiendo sefialara que lo que se busca con la pretensién es que el Tribunal Arbitral se pronuncia si se cumplié con el debido procedimiento y pueden producir la validez deseada. EL CONSORCIO indica que mientras que, las pretensiones que se resolvieron en el laudo del 25.08.09 referido a los adicionales de obra fue que: luego de la evaluacion de los documentos que sustentan los mayores trabajos contenidos en los adicionales de obra N 01 y 02 se reclame su reconocimiento. Y por el otro lado se solicito la nulidad del acto administrativo que declararon la improcedencia de dichos adicionales de obra 2En tal sentido EL CONSORCIO manifesta que como se puede apreciar, el objeto juridico es distinto ya que en el anterior proceso se pretendia la nulidad ylo ineficiencia; a diferencia que en el actual proceso se esta pretendiendo la invalidez legal, figuras juridicas que devienen en naturaleza distinta, lo que se busca es que se determine si los actos administrativos de los adicionales de obra pueden tener la validez por haber seguido o no el debido procedimiento. Asimismo EL CONSORCIO indica que teniendo en cuenta la explicacién dada, sefiala que su pretensién radica e solicitar que se declare la invalidez de los actos administrativos y no la nulidad como hace creer PROVIAS al Tribual; por consiguiente EL CONSORCIO sefiala que en este aspecto no se cumpliria con el requisito sefialado (objeto), puesto que para que se declare funda una excepcion de cosa juzgada es necesario que en el segundo proceso se pretenda pretensiones que cumplan con la triple identidad, esto es (partes, pretensién y objeto) EL CONSORCIO manifiesta que la identidad de la cosa juzgada es el hecho juridico o material que sirve de fundamento al derecho reclamado debe ser el mismo, esto es, el por qué se reclama. En el presente caso, el contratista indica que, los hechos que se plantean dentro de las pretensiones, son distintas alas que se plantearon dentro del proceso arbitral anterior que culmino con la emisién del laudo arbitral de fecha 25.08.2009; por lo que, el contratista agrega que lo sefialado por la Entidad respecto de que los hechos son similares a los expuesto en el Proceso Arbitral anterior no se sujetan a la realidad de lo indicado; por lo que, el requerimiento no se cumple. EL CONSORCIO sefiala que la excepcién planteada por la entidad no cumple con los requisitos que la misma indica por lo que debe declararse infundada dicha pretension Por otro lado, respecto de la excepcién de incompetencia, el CONSORCIO manifiesta que la entidad plantea dicha excepcién en contra de la segunda pretension de la demanda, aduciendo que dentro del contrato de ejecucién de obra N° 852-2006-MTC/21 se establecié en la Clausula Arbitral que no se podria resolver mediante arbitraje las controversias derivadas de la ejecucién de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervision Al respecto EL CONSORCIO indica que lo sefialado por la Entidad como fundamento contraviene directamente a la naturaleza del arbitraje aplicado a los contratos de ejecucién de obra, en efecto el literal b) del articulo 41° del D.S. N° 083-2004-PCM “Ley de Contrataciones y Adquisiciones del estado dispone entre otros que toda controversia surgida durante la etapa de ejecucién del contrato deberd, resolverse mediante conciliacién o arbitraje 3EL CONSORCIO sefala que en ese sentido, la ley es clara al indicar que toda controversia que surja durante la etapa de ejecucion del contrato, se debe resolver mediante conciliacién o arbitraje; brindado asi una competencia exclusiva a un tribunal arbitral, a que solucione toda controversia surgida durante la ejecucién el contrato, por lo que, el libre albedrio de las partes no est permitido, el consorcio agrega que lo mencionado esta regulado por el art. 1354 del cddigo civil En tal sentido EL CONSORCIO, manifiesta que de la revisién del articulo mencionado lineas arriba, se determina que si bien las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, ello no implica que pueda contratar contra lo dispuesto por la ley; por lo que el hecho que las partes hayan establecido que figuras no son materia de arbitraje, este acuerdo va en contra de la norma legal de cardcter imperativo como lo es la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. EL CONSORCIO indica que conforme se puede apreciar las normas reglamentarias aplicables al presente proceso arbitral, e! D.S. N° 083-2004- PCM; y el D.S. 084-2004-PCM, asi como el D.L. N° 1071, y el D.Ley N° 1017, D.S. N° 083-2004-PCM establece en el numeral 4.1 la especialidad de la norma y delegacién EL CONSORCIO agrega que conforme lo sefiala el indicado articulo, tanto la ley, como su reglamente establecido por el D.S. N° 084-2004-PCM prevalecen sobre las normas de derecho comin, tal como ocurre con el cédigo civil. Ahora bien, dentro de dicho contrato se habria suscrito aplicando lo establecido por el Cédigo Civil en lo que respecta de la libre disponibilidad; sin embargo, se debe tener en cuenta la especialidad de la norma tal y como hemos indicado debiendo prevalecer el articulo 41 de la Ley EL CONSORCIO manifiesta que de ser declarada fundada la excepcién de la Entidad, implicaria una trasgresion completa a la naturaleza de la solucién de controversias que expone el literal b) del articulo 41° mas aun, como es reafirmado por el Cédigo Civil, en que no se debe contratar contra la Ley; consecuentemente debe ser declarada dicha excepcién infundada. AUDIENCIA DE CONCILIACION Y DETERMINACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Con fecha 19 de enero de 2011, se realizé la Audiencia de Conciliacién y Determinacién de Puntos Controvertidos, donde se indico que las excepciones se resolverian para un momento posterior de acuerdo con lo ‘sefialado en la resolucién N° 05 de fecha 15.12.2011 241) 2) 3) Asimismo se procedié a establecerse los siguientes puntos controvertidos, sobre la base de las pretensiones: El Tribunal Arbitral procede a determinar los puntos controvertidos, sobre los cuales se van a pronunciar en el Laudo Arbitral a emitirse y en el orden que se indican: Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde 0 no que el Tribunal Arbitral declare la validez de la R.D. N° 1373-2008-MTC-21 de fecha 09.07.08 por la falta de motivacién y haber concurrido en vicios de arbitrariedad; por consiguiente determinar las consecuencias juridicas que la invalidez implique. Segundo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare la validez de los actos administrativos que declararon la improcedencia de los presupuestos Adicionales de obra N°1 y N°2, en raz6n que dichos actos contravienen las normas de las contrataciones y adquisiciones del Estado; por consiguiente se declare la procedencia de los adicionales sefialados. Tercer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare que se lleve a cabo 0 no se lleve a cabo por parte de la Entidad contratante, una nueva constataci6n fisica e inventario de la obra, debiendo verificar el levantamiento de observaciones, conforme lo dispuesto en su oficio N° 1464-2008-MTC-21 de fecha 31.05.08. Cuarto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que, el Tribunal Arbitral declare la obligacién de la Entidad contratante, de dar suma de dinero ( pago); asimismo, asumir los costos ( honorarios de! abogado) y costas (gastos del proceso arbitral y de la secretaria arbitral) derivados del presente proceso mas los intereses hasta la fecha de su cancelacién. Quinto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare reconocer y ordenar el pago por los darios y perjuicios que se originan como dafio emergente, en el mayor costo de pdlizas de caucién, (del demandante) de fiel cumplimiento de contrato, al haberse excedido los plazos contractuales, los mismos que no se pueden recuperar por la desidia de la Entidad contratante; por la demora innecesaria a la solucién de las presentes controversias, asi como el perjuicio causado por gastos de pagos a empresas asesoras para el proceso de conciliacién y arbitraje; tal y como lo estipula los Art. 1969 Y 1985 del Cédigo Civil; as{ como las utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas las garantias, no permitiendo la participacion de demandante en diversos procesos de seleccién 8vill, ADMISION DE MEDIOS PROBATORIOS: El Tribunal procede a la admision de los medios probatorios ofrecidos por las partes, informandoles que los mismos se admiten atendiendo a la facultad discrecional sefialada en la Ley de Arbitraje. De la parte demandante.- se admiten los medios probatorios acompariados en su escrito cuya sumilla indica subsanacion de demanda arbitral de! 26 de abril de 2011, descritos en el punto 5. Medios Probatorios del punto 5.1 al 5.26. De la parte demandada.- se admiten los medios probatorios acompafiados en ‘su escrito de contestacién presentado con fecha 23 de agosto de 2011 descritos en el punto V que sefiala como Medios Probatorios del 1 al 26. RESPECTO AL CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA EI Tribunal Arbitral en el considerando tercero de resolucién N° 07 expuso que no existiendo medios probatorios pendientes de actuacién, corresponde declarar cerrada la etapa siendo asi resolvid: declarese cerrada la etapa probatoria. ALEGATOS E INFORME ORAL Mediante Resolucién N° 07, el Tribunal Arbitral otorgé a las partes un plazo de cinco (05) dias habiles para que presenten sus respectivos alegatos escritos, pudiendo ademas solicitar Audiencia de Informes Orales. Con fechas 04.04.2012 y 12.04.2012, las partes presentaron sus respectivos alegatos escritos. La Audiencia de Informes Orales se llevé a cabo el 03 de mayo de 2012. PLAZO PARA LAUDAR Mediante Acta de Audiencia de Informes Orales el Tribunal Arbitral fj el plazo para laudar en treinta (30) dias habiles, prorrogables en veinte (20) dias adicionales, de conformidad con el numeral 33) del Acta de Instalacién. Mediante resolucién N° 10 el Tribunal Arbitral prorrogo el plazo para laudar en veinte (20) dias habiles contados a partir del término de plazo original 2%xl, ANALISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar lo siguiente: (i) que el Tribunal Arbitral se constituyé de conformidad con el convenio arbitral suscrito por las partes; (ii) que en momento alguno se recus6 a algin miembro del Tribunal Arbitral, o se impugnd o reclamé contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta de Instalacién; (iii) que EL CONSORCIO presenté su demanda dentro de los plazos dispuestos; (iv) que ENIDAD fue debidamente emplazada con la demanda y ejercié plenamente su derecho de defensa; (v) que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, asi como tuvieron la facultad de presentar alegatos o solicitar el uso de la palabra para informar ante el Tribunal Arbitral; y, (vi) que, el Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro de los plazos aceptados por las partes. Por otro lado, este Tribunal Arbitral conviene en precisar que el andlisis que a continuacién se efectéa se limita a las pretensiones formuladas, teniendo presente los argumentos y medios probatorios presentados por las partes, asi ‘como el respeto al derecho de defensa e igualdad procesal que han tenido ambas partes durante el desarrollo del presente proceso arbitral Siendo que el presente arbitraje es uno de derecho, corresponde al Tribunal Arbitral pronunciarse respecto de cada una de las pretensiones formuladas teniendo en cuenta el mérito de la prueba aportada al proceso para determinar, en base a la valoracién conjunta de ella, las consecuencias juridicas que, de acuerdo a derecho, se derivan para las partes en funcién de lo que haya sido probado o no en el marco del proceso. Debe destacarse que la carga de la prueba corresponde a quien alega un determinado hecho para sustentar justificar una determinada posicién, de modo que logre crear certeza en el juzgador respecto de tales hechos. Asimismo, debe tenerse en cuenta, en relacién a las pruebas aportadas al arbitraje que en aplicacién de! Principio de “Comunidad o Adquisicién de la Prueba’, las pruebas ofrecidas por las partes, desde el momento que fueron presentadas y admitidas como medios probatorios, pasaron a pertenecer al presente arbitraje y, por consiguiente, pueden ser utilizadas para acreditar hechos que incluso vayan en contra de los intereses de la parte que la ofrecié. Ello concuerda con la definicién de dicho principio que establece que: “(...) la actividad probatoria no pertenece a quien la realiza, sino, por el contrario, se considera propia del proceso, por lo que debe tenérsele en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, independientemente de que beneficie o 7A- perjudique los intereses de la parte que suministré los medios de prueba 0 ain de la parte contraria. La prueba pertenece al proceso y no a la parte que propuso o lo proporcion6"s ANALISIS DE CUESTION PREVIA: DE LAS EXCEPCIONES DEDUCIDA POR LA DEMANDADA Antes de entrar al andlisis de! fondo de la materia controvertida es preciso sefialar que corresponde en este Estado del proceso resolver las excepciones de cosa juzgada e incompetencia del Tribunal arbitral deducida por Provias al momento de contestar la demanda, al haberse reservado el derecho de resolverlas al momento de laudar. DE LA EXCEPCION DE COSA JUZGADA: LA ENTIDAD sefiala que EL CONSORCIO ha demandado las pretensiones antes citadas sin tomar en cuenta que las mismas ya fueron objeto de pronunciamiento mediante Laudo de fecha 25 de agosto de 2009 emitido por el tribunal arbitral conformado por los doctores Horacio Canepa Torre, Mario Castillo Freyre y Mario Silva Lopez. LA ENTIDAD indica ademas que las pretensiones de la contratista dentro del presente proceso son totalmente idénticas a las del proceso anterior conforme se puede apreciar del cuadro comparativo que se detalla a continuacion’ PROCESO ARBITRAL ANTERIOR - | PROCESO ARBITRAL ACTUAL YA LAUDADO () Se declare la _nulidad y/o | (i) Se_declare la invalidez_de la de la N° 4373-| R.D._N°_1373-2008-MTC/21, de 2008-MTC/21, de fecha 09.07.08, por la cual la entidad contratante, de manera ilegal y arbitrariamente decide resolver el contrato de obra, transgrediendo la causal establecida en el segundo parrafo del numeral 3) de! Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; K (ii) Luego de la evaluacién de los documentos sustentatorios se declare la_procedencia_de los mayores trabajos contenidos en los Presupuestos Adicionales fecha 09.07.08, por falta de motivacién y haber incurrido en vicios de arbitrariedad; por consiguiente, se determine las consecuencias juridicas que la) invalidez implique; (ii) Que, se declare la invalidez de_los actos _administrativos que___declararon__la improcedencia_de los Presupuestos Adicionales de Obra N° 01 y N° 02, en razon de | que dichos actos contravienen las ®TARAMONA H., José Rubén. Medios Probatorios en el Proceso Civl. Ed.: Rochas 1994, pag. 36. 2gNP por S/. 63,283.60 y N° 2 por | ‘Si_§8,702.50_y se declare el Teconocimiento de los mayores trabajos de obra, imprescindibles para el cumplimiento de la meta del proyecto, ordenando su pago respectivo, segin lo establecido en el atticulo 1954° del Cédigo Civil, el mismo que a la letra dice: aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro, esta obligado a indemnizarlo, ms los intereses que se generen ala fecha que se cancele’, (iii) Que, se declare la_nulidad del_acto administrativo que declaré_a__su__voz improcedencia__de___los Presupuestos Adicionales de Obra _N°_O1 y N° 02, por contravenir la naturaleza juridica del Articulo 265° del D.S. N° 084- 2004-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; (iv) Se ordene a la entidad llevar a cabo por parte de la Entidad Cont inte uni constatacién fisica @ inventario de Obra, al haberse levantado las mismas conforme a lo dispuesto por la entidad mediante su Oficio N° 1464-2008-MTC/21 de fecha 31.05.08; (v) Se determine la_obligacién de la Entidad Contratante, de suma_de dinero _(paqo); asimismo, asumir_los_costos {honorarios de _abogado) _y jastos _del : honorarios del Tribunal Arbitral y_de_la_Secretaria__Arbitral) derivados del presente proceso, mas los intereses hasta la fecha de su cancelacion y; (vi) Se reconozca_y ordene el Pago por los dafios y perjuicios normas de las Contrataciones y | Adquisiciones de! Estado; por consiguiente, se declare la procedencia de los adicionales ) la_Entidad Contratante_una nueva _constatacién_fisica_e Se lleve a cabo por parte de inventario_de Obra _debiendo verificar el levantamiento de Observaciones, _conforme _lo dispuesto en su Oficio N° 1464- 2008-MTC/21 de fecha 31.05.08; (iv) Se determine _la_obligacién de la Entidad Contratante, de dar_suma_de_dinero_(paqo); | asimismo, asumir_los_costos fhonorarios de abogado) _y costas (gastos del proceso: honorarios del Tribunal Arbitral de_la_Secretaria_Arhbitral) derivados__del__presente proceso, mas los intereses _ fecha__de__su (v) Se reconozca y ordene_el| pago por los dafios y perjuicios | que se_originan_como_dajio | emergente, en_el mayor costo | de nuestras pélizas de caucion de__fiel__cumplimiento__de contrato, al_haberse excedido los _plazos_contractuales, los mismos que no se pueden recuperar por la desidia de la Entidad Contratante; por la demora___innecesaria la solucion Jas__presentes controversias, asi_como el perjuicio causado por gastos de pagos a empresas asesoras | proceso de Conc!~ emergente, en_el_mayor costo de nuestras pélizas de caucion, fiel__cumplimiento de contrato, al haberse excedido los plazos_contractuales, los mismos que nose pueden | recuperar por la desidia de la Entidad Contratante; por _la y_Arbitraje;_tal_y como_lo estipula_los_articulos 1969° y 1985° del Cédigo Civil; asi como las utilidades dejadas de percibir___por _tener comprometidas_las_garantias no permitiendo la participacion de mi representada en diversos mora innecesaria_a__la| procesos de seleccién. solucion de __ kk presentes controversias, asi_como el perjuicio causado por gastos de Pagos a empresas asesoras Para el proceso de Conciliacion y_ Arbitraje; tal_y como_lo estipula_los_articulos 1969°_y 1985°_del_Cédiqo Civil; _asi como las utilidades dejadas de ercibir yr tener comprometidas las garantias no permitiendo la participacion de mi_representada_en_diversos rocesos de seleccion. El CONSORCIO por su parte manifiesta que se debe tener en cuenta que los requisitos sefialados (partes, pretensidn y objeto) en los dos procesos solo se cumple el de identidad de las partes; mas no, el de identidad del objeto (eadem es) y el de la causa (eadem causa pretendi) Asimismo, EL CONSORCIO sefiala que la identidad de la cosa juzgada es el hecho juridico o material que sirve de fundamento al derecho reclamado debe ser el mismo, esto es, el por qué se reclama. El CONSORCIO también indica que, los hechos que se plantean dentro de las pretensiones, son distintas a las que se plantearon dentro del proceso arbitral anterior que culmino con la emision del laudo arbitral de fecha 25.08.2009; por lo que, el contratista agrega que lo sefalado por la Entidad respecto de que los hechos son similares a los expuesto en el Proceso Arbitral anterior no se sujetan a la realidad de lo indicado; por lo que, el requerimiento no se cumple. En ese sentido este Tribunal considera que antes de desarrollar lo concerniente a este medio de defensa es preciso conceptualizar la excepcion de cosa juzgada, y con relacién a ello Monroy Galvez sefiala que la funcién jurisdiccional manifiesta su maxima importancia en el hecho de que las decisiones que en su interior se concreten, pretenden ser definitivas y ultimas es decir buscan acabar para siempre con el conflicto de intereses. Por un lado este cardcter definitive se expresa en el hecho de que no se puede discutir jams ante un érgano jurisdiccional una decisién dad por este y por otro, en 30que lo expresado en el fallo judicial antes obtenido debe cumplirse en los términos del propio mandato.® Por ello, esta excepcién lo que permite al demandado es denunciar que el intereses para obrar del demandante ya no existe, dado que lo hizo valer en el anterior proceso, en donde quedo totalmente agotado al haberse expedido un pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la controversia. La cosa juzgada se asienta en dos principios: a) la extincién de la accién con su ejercicio lo que impide su renovacién en otro proceso, salvo excepcién legal expresa, y b) la seguridad juridica, a fin de dar estabilidad a las relaciones de derecho. Por eso los efectos de la cosa juzgada obligan a toda autoridad y el articulo 139° de la Constitucién Politica, en sus inciso 2 y 13 prohibe dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada y revivir proceso fenecidos. Por otro lado, los limites objetivos de la cosa juzgada se circunscriben a la materia que es tema de pronunciamiento: objeto procesal. Tal objeto tiene las siguientes vertientes: identidad de la cosa o petitum e identidad de la causa de pedir o causa petendi. La autoridad de la cosa juzgada se extiende a toda aquellas cuestiones que han sido debatidas en el proceso y decididas por la sentencia. Finalmente, como se podré apreciar, la cosa juzgada es lo decidido por sentencia firme en un juicio contradictorio, la cosa juzgada se tefiere al contenido de la sentencia, en ese sentido la cosa juzgada opera cuando concurren dos requisitos, a saber: a) que se trate de una decisién final, yb) que haya pronunciamiento sobre el fondo de la controversia Por ello, este Tribunal considera conveniente sefialar que dichos requisitos se cumplen en el presente proceso, ello a razon de mediante Laudo arbitral de fecha 25.08.2009 emitido en mayoria; se emitié un pronunciamiento de fondo, sobre la materia controvertida en el presente proceso arbitral. Cabe precisar que mediante el laudo antes citado no solo se resolvié la excepcién de caducidad que debié circunscribirse en declarar si la solicitud arbitral fue presentada dentro del plazo 0 no, sino que a través de dicho laudo ademas se realizo un pronunciamiento de fondo que decidié finalmente la litis, que imposibilita que este Tribunal se pronuncie en el presente proceso, quedando a criterio de la partes evaluar si dicha decision fue expedida de manera extrapetita o no. * Monroy galvez juan, las excepciones en ef cddigo procesal civil peruano, en La formacién del proceso civil peruano, Escritos reunidos. Comunidad Lima 2003 pag. 359 31Mediante Laudo de fecha 25.08.2009 en mayoria, se establecio que la Resolucién Directoral N° 1373-2008-MTC/21 se encuentra plenamente consentida y valida para todos sus efectos, no siendo posible su impugnacién a través de dicho proceso, lo que evidencia un pronunciamiento de fondo de la controversia, por cuanto se ha declarado la validez del acto administrativo, siendo uno’ de los puntos controvertidos del presente proceso arbitral, declarandose improcedente todas las demas pretensiones. Bajo estas premisas, este Tribunal considera que es evidente que las partes en ambos procesos son las mismas, lo es también la causa y se dirige al mismo objeto (ver cuadro adjunto lineas arriba). Por estas consideraciones debe declararse fundada la excepcién de cosa juzgada por cuanto el laudo emitido es congruente con el petitorio contenido en la demanda configura la identidad del objeto y no resulta procedente se vuelva a ventilar un hecho ya resuelto con autoridad de cosa juzgada, por cuanto existe imposibilidad de este Tribunal de emitir pronunciamiento, por lo sefialado precedentemente, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de partes a hacer valer sus derechos con relacién al pronunciamiento de fondo emitido en mayoria mediante el laudo antes citado, B). DE LA EXCEPCION DE INCOMPETENCIA.- En consecuencia al resultar fundada la excepcién de cosa juzgada, ello nos exime también de pronunciamos respecto de la excepcién de incompetencia deducida, mas aun que esta solo debe ser discutida siempre que previamente haya una solicitud arbitral que cumpla con todas las formalidades que exige la ley las normas reglamentarias sobre la materia y por otro lado la misma fue materia de pronunciamiento en el laudo anterior antes citado. ANALISIS DEL TRIBUNAL ARBITRAL RESPECTO A LAS PRETENCIONES DEMANDADAS POR EL COSORCIO Partiendo entonces de lo antes expuesto, este tribunal estima que al haber operado la excepcién de cosa juzgada, carece de objeto que este Tribunal emita pronunciamiento también a todas las demas pretensiones que son @/ consecuencia directa de la ejecucién de CONTRATO, y que fueron materia de pronunciamiento (declaradas improcedentes) en el laudo anterior antes citado. En relacién al primer punto controvertido: Se dec! dela R.D. N° 1373-2008-MTC/21, de fecha 09.07.08, por falta de motivacion y haber incurrido en vicios de arbitrariedad; por consiguiente, se determine las consecuencias juridicas que la invalidez implique; En atencién a que este colegiado ha declarado fundada la excepcién de cosa juzgada, carece de objeto pronunciarnos sobre este punto. ito controvertido Qui ire la invalidez (os que declararon la improc En relacién al segundo p 30Presupuestos Adicionales de Obra N° 01 y N° 02, en razén de que dichos actos contravienen las normas de las Contrataciones y Adquisiciones del Estado; por consiguiente, se declare la procedencia de los adicionales sefialados; Con relacién a este punto carece de objeto emitir pronunciamiento en base a lo resuelto en la excepcién de incompetencia y de cosa juzgada. En relacién al tercer punto controvertido: Se lleve a cabo por parte de la Entidad Contratante una nueva constatacion fisica e inventario de Obra debiendo verificar el levantamiento de Observaciones, conforme lo dispuesto en su Oficio N° 1464-2008-MTC/21 de fecha 31.05.08; En atencién a que este colegiado ha declarado fundada la excepcién de cosa juzgada, carece de objeto pronunciarnos sobre este punto. En relacién al cuarto punto controvertido: Se determine la obligacién de la Entidad Contratante, de dar suma de dinero (pao); asimismo, asumir los costos (honorarios de abogado) y costas (gastos _d roceso: honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretaria Arbitral derivados del presente proceso, mas los intereses hasta la fecha de su cancelacion y, El numeral 1) del articulo 72° del Decreto Legislativo N° 1071, dispone que los arbitros se pronunciaran en el laudo arbitral sobre la distribucién los costos indicados en su articulo 70°, asimismo, el numeral 1) del articulo 73° del citado cuerpo normativo sefiala que los arbitros deben tener presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio arbitral, ademas tal norma legal establece que si el convenio arbitral no contiene pacto alguno sobre los gastos, los costos del arbitraje seran de la parte vencida; sin embargo, los rbitros podran distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estiman que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta la circunstancias del caso. En el convenio arbitral, las partes no se han establecido pacto alguno acerca de los costos indicado en el articulo 70° del Decreto Legislativo N° 1074 En ese sentido ante la ausencia de acuerdo expreso entre las partes sobre este tema y considerando que no se han acogido de manera integra ninguna de las posiciones de las partes, corresponde distribuir los costos arbitrales entre las partes. El Colegiado arbitral ha apreciado que ambas partes han actuado basados en la existencia de razones para litigar que a su criterio resultaban atendibles. Este Tribunal arbitral ha apreciado también que las partes han actuado en este proceso observando los principios de la buena fe y lealtad. Que, en este mismo orden de ideas, e! colegiado considera que, ambas partes han seguido la secuela del proceso arbitral en igualdad de condiciones y haciendo valer su derecho con legitimo interés, raz6n por el cual, en 33| aplicacién del principio de equidad ambos deberan asumir las costas y costos del presente proceso arbitral en forma equitativa. Por ello, este Tribunal considera que no corresponde ordenar a ninguna de las partes el pago de los costos arbitrales. En consecuencia se dispone que cada parte asuma sus propios costos y los costos comunes, entendiendo por tales los honorarios del Tribunal Arbitral y del Secretario Arbitral, se asuman en partes iguales. Con relacién al pago de honorarios de abogado este Tribunal es de la ‘opinion que eta afirmacién no se encuentran acreditadas en modo alguno, por lo que este pedido debe ser desestimada en este extremo al no estar acreditada. En relacién al quinto punto controvertido: Se reconozca y ordene el pago por los dafios y perjuicios que se originan como dafio emergente, en el mayor costo de nuestras pélizas de caucién, de fiel cumplimiento de contrato, al haberse excedido los plazos contractuales, los mismos gue no se pueden recuperar por la desidia de la Entidad Contratante; por la demora innecesaria a la solucién de las presentes controversias, asi_como el perjuicio causado por gastos de _pagos a empresas asesoras para el proceso de Conciliacién y Arbitraje; tal y como lo estipula los articulos 1969° y 1985° del Cédigo Civil; asi_ como las utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas las garantias no_permitiendo_la_participacién de mi _representada_en_diversos procesos de seleccién. En atencién a que este colegiado ha declarado fundada la excepcién de cosa juzgada, carece de objeto pronunciarnos sobre este punto. XIL.- PARTE RESOLUTIVA: J Laupo: Por las consideraciones que preceden, de conformidad con las disposiciones legales que han sido citadas y de acuerdo con lo establecido por la Ley de Arbitraje — Decreto Legislativo N° 1071, los arbitros por unanimidad y en Derecho LAUDAN’ PRIMERO: Declarar FUNDADA la excepcién de cosa juzgada deducida por el demandado en base a las consideraciones expuestas. SEGUNDO: Con respecto a la excepcién de incompetencia, carece de objeto emitir pronunciamiento en base a las consideraciones expuestas. 34.ERCERO: Con respecto a la primera pretension del CONSORCIO en atencién ‘@ que este colegiado ha declarado fundada la excepcién de cosa juzgada, carece de objeto pronunciarnos sobre este punto. CUARTO: Con respecto a la segunda pretensién el CONSORCIO en atencién a que este colegiado ha declarado fundada la excepcidn de cosa juzgada, carece de objeto pronunciarnos sobre este punto. QUINTO: Con respecto a la tercera pretensién del CONSORCIO en atencién a que este colegiado ha declarado fundada la excepcidn de cosa juzgada, carece de objeto pronunciamos sobre este punto. SEXTO: Con respecto a la cuarta pretension del CONSORCIO este Tribunal declara que, ambas partes han seguido la secuela del proceso arbitral en igualdad de condiciones y haciendo valer su derecho con legitimo interés, razon por la cual, en aplicacién del principio de equidad AMBAS PARTES DEBERAN ASUMIR LAS COSTAS Y COSTOS del presente proceso arbitral en forma equitativa Con respecto al pago de honorarios de abogado, dicha pretension se declara infundada, en base al considerando expuesto. SETIMO: Con respecto a la quinta pretensién del CONSORCIO en atencién a que este colegiado ha declarado fundada la excepcion de cosa juzgada, carece de objeto pronunciamos sobre este punto. ; Remitase al Organismo Superior de las Contrataciones del Estado OSCE, copia del presente la itral. Notifiquese a las partes. (~~ aRIO SILVA LOPEZ Arbitro J, Gyn llt)> Lik? | MIGUEL AVILES GARCIA Arbitro

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  Louisa May Alcott

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (104)
• Her Body and Other Parties: Stories

  

  From Everand

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  Carmen Maria Machado

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (821)
• The Art of Racing in the Rain: A Novel

  

  From Everand

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  Garth Stein

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (4200)
• Sing, Unburied, Sing: A Novel

  

  From Everand

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  Jesmyn Ward

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (1103)
• The Constant Gardener: A Novel

  

  From Everand

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  John le Carré

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (104)
• A Tree Grows in Brooklyn

  

  From Everand

  A Tree Grows in Brooklyn

  Betty Smith

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (1929)