BREVES APUNTES SOBRE LA ARBITRABILIDAD DEL ENRIQUECIMIENTO

SIN CAUSA EN LOS CONTRATOS PBLICOS

mircoles, 14 de marzo de 2012

Por: JUAN MIGUEL ROJAS ASCN [1] [2]

Sumario: 1. El enriquecimiento sin causa. 2. Enriquecimiento sin causa como

fuente de obligaciones distinta al contrato. 3. El carcter residual del
enriquecimiento sin causa. 4. Los contratos pblicos. 5. La aplicacin supletoria del
Cdigo Civil a los contratos pblicos. 6. Las materias arbitrables y los derechos
disponibles. 7. A modo de conclusin.

1. El enriquecimiento sin causa

Sobre el particular, se deber tener en cuenta que todo desplazamiento

patrimonial[3], todo enriquecimiento y, en general, toda atribucin, para ser lcitos,

deben fundarse en aquellas causas o razones de ser que el ordenamiento jurdico

considera como justas. Cuando una atribucin patrimonial no est fundada en una

justa causa, el beneficiario de la atribucin debe restituir al atribuyente el valor del

enriquecimiento y, correlativamente, surge una accin o una pretensin, a favor de

este ltimo, para obtener o reclamar dicha restitucin[4].

Si bien es cierto, los desplazamientos patrimoniales deben tener una justificacin

jurdica, una razn de ser, una causa. Resulta contrario a la equidad que un sujeto

pueda enriquecerse a costa del empobrecimiento de otro, sin ningn motivo

legtimo. Cuando ello ocurre, la ley confiere al empobrecido una accin de

restitucin llamada de enriquecimiento sin causa o in rem verso, la misma que es

residual y excluyente.
 En tal sentido, todos los desplazamientos patrimoniales requieren de una causa

que los justifique jurdicamente. De acuerdo con TRIMARCHI[5], los

desplazamientos patrimoniales injustificados pueden verificarse como

consecuencia de:

1. Apropiaciones ilcitas, o bien por el empleo de violencia, amenazas o engaos: En

este caso las consecuencias se eliminan, en lo posible, mediante el mecanismo de la

responsabilidad civil.

2. Hechos que no son ilcitos y no son fuente de responsabilidad por daos. As, por

ejemplo, pueden tratarse:

2.1. De hechos del mismo empobrecido, quin por error entregue a otro sujeto un bien

no debido;

2.2. De un hecho de la naturaleza, como la avulsin (artculo 940 del Cdigo Civil); o,

2.3. De un hecho del enriquecido sin ser fuente de responsabilidad civil por los daos,

as, por ejemplo, el consumo de buena fe de un bien ajeno.

A contrario sensu, cuando los desplazamientos patrimoniales se producen por

hechos lcitos y; por lo tanto, que no son fuente de responsabilidad civil, el derecho

no impone al enriquecido de buena fe, la obligacin de pagar al empobrecido una

indemnizacin. Este principio general est recogido en el artculo 1954 del Cdigo

Civil que establece: Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro est

obligado a indemnizarlo.

2. Enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones distinta al contrato

El enriquecimiento sin causa se encuentra regulado como una fuente de

obligaciones distinta al contrato, regulada en los artculo 1954 y 1955 del Cdigo

Civil[6]. Al respecto, debemos indicar que nuestra legislacin reconoce la

autonoma de esta institucin basndose en la idea que los bienes y servicios deben

intercambiarse teniendo en cuenta el principio de conmutatividad, de tal manera

que las prestaciones y contraprestaciones sean consecuencia de actos jurdicos

lcitos y vlidamente celebrados.

Al respecto, DIEZ-PICAZO seala: () uno de los principios que inspiran el Derecho

Civil Patrimonial consiste en la idea de que el intercambio de bienes y de servicios debe

realizarse de acuerdo con los postulados establecidos por el ordenamiento jurdico para

realizar los dictados de la justicia conmutativa. Ha de tratarse de atribuciones que sean

consecuencia de negocios jurdicos lcitos y vlidamente celebrados o de actos realizados de

conformidad con los preceptos legales. () Cuando una atribucin patrimonial no est

fundada en una justa causa, el beneficiario de la atribucin debe restituir al atribuyente el

valor del enriquecimiento y, correlativamente surge una accin o pretensin, a favor de este

ltimo, para obtener o reclamar dicha restitucin[7].

En este sentido, el fundamento del enriquecimiento sin causa se encuentra en la

imposibilidad que se produzca una atribucin patrimonial sin una causa que lo

justifique, o, si lo queremos ver desde otra perspectiva, en el hecho de no admitir

un enriquecimiento sin causa. De esta manera como puede apreciarse- la falta de

una causa justa en una atribucin patrimonial se transforma en el sustento de esta

doctrina. As, sostiene AMEAL que () cuando se traslada un bien o un valor del

patrimonio de una persona a otra enriquecindola sin ttulo o razn jurdica que lo

justifique, nos encontramos frente a una situacin que la doctrina ha caracterizado-

como enriquecimiento sin causa en la acepcin ms apropiada[8].

 Lo antes sealado, justifica que legislativamente el enriquecimiento sin causa se

presente como una fuente de obligaciones distinta, autnoma e independiente al

contrato; regulndose mediante normas sancionadoras que buscan revertir todo

enriquecimiento injusto, en palabras de Luis DIEZ-PICAZO: Este es el significado

autnomo del enriquecimiento injusto como fuente de obligaciones: se ha

producido un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a expensas

de otra que, correlativamente, se empobrece, y no siendo justo tal

empobrecimiento y careciendo de justificacin o de causa que lo legitime, surge

una obligacin dirigida a realizar la prestacin que elimine en enriquecimiento.

Deudor es el enriquecido; acreedor, el empobrecido[9].

3. El carcter residual del enriquecimiento sin causa

Segn el artculo 1955 del Cdigo Civil la procedencia de la accin por

enriquecimiento si causa se encuentra condicionada a la inexistencia de una va

alternativa para resguardar el derecho:

La accin a que se refiere el artculo 1954 no es procedente cuando la persona que ha

sufrido el perjuicio puede ejercitar otra accin para obtener la respectiva indemnizacin.

A partir de esta disposicin puede decirse que () la accin general del

enriquecimiento sin causa tiene naturaleza complementaria y subsidiaria,

pudiendo ser ejercitada cuando falte un ttulo especfico sobre el cual pueda

fundarse un derecho de crdito[10]. De esta forma, de existir una accin

alternativa a disposicin del afectado para hacer valer su crdito, no resultara

procedente la accin por enriquecimiento sin causa.

 Para ASTONE, los casos ms simples en el cual el principio de subsidiariedad es

entendido en abstracto, son aquellos en los cuales el empobrecido dispone de un

remedio alternativo contra el enriquecido: en este caso pueden distinguirse tres

circunstancias: i) el empobrecido teniendo a su disposicin un medio contra el

enriquecido, no la ha ejercido an, siendo relevante la concreta posibilidad de

obtener un resultado favorable; ii) que ya hubiera sido ejercitada, habiendo sido

declarada infundada; y, iii) si la diversa accin hubiera prescrito o caducado, en

cualquiera de los tres escenarios estaremos frente a una accin por

enriquecimiento sin causa que resulta improcedente, en tanto el afectado contaba

con acciones alternativas para proteger su crdito.

Para mayor abundamiento, la exposicin de motivos del artculo 1955 precisa que

esta accin solo procede cuando no es posible accionar por otro motivo () ya

que existen casos en los que el enriquecimiento carece de causa y respecto a los

cuales cabe ejercer una accin distinta a la del enriquecimiento sin causa. El

empobrecido, en estos casos, cuando dispone de otra accin no tiene opcin para

elegir entre las dos procedentes[11].

4. Los contratos pblicos[12]

Cuando las entidades estatales buscan proveerse de bienes, servicios u obras,

asumiendo el pago del precio o de la retribucin correspondiente con fondos

pblicos debern observar lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1017; Ley de

Contrataciones del Estado. Ello implica que los contratos pactados por las

entidades estatales no se regirn por lo dispuesto en el Cdigo Civil sino por una

ley especial con sus propios supuestos, fases y requisitos.

En este sentido, el contrato pblico podr ser definido como el acuerdo de dos o

ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica

patrimonial, donde por lo menos una de las partes es una entidad de la

Administracin pblica.

Asimismo, sus caractersticas ms resaltantes son buscar el cumplimiento de una

finalidad pblica; utilizar recursos pblicos, ser eminentemente formales pues no

basta el consentimiento para perfeccionarse; ser adhesivos; en la medida que el

contenido siempre es previamente redactado por la entidad; y en ltimo trmino

porque contienen clusulas exorbitantes que facultan a la entidad a modificar

unilateralmente las clusulas contractuales.

Adicionalmente, estos contratos pasan por tres fases claramente definidas. La

primera llamada de los Actos preparatorios; la segunda de Seleccin y la tercera de

Ejecucin Contractual. En la primera fase encontramos que la entidad deber

elaborar su plan estratgico y operativo; verificar si cuenta con presupuesto

institucional; e incluir sus necesidades en su plan anual de contrataciones. En la

segunda fase, encontramos a la convocatoria, consultas y observaciones,

presentacin y calificacin de propuestas, otorgamiento de la buena pro y la

suscripcin del contrato; y en la tercera fase tenemos que la entidad deber exigir

las garantas correspondientes; y por su parte el contratista podr solicitar

adelantos de dinero y materiales, ampliaciones de plazo y reconocimiento de

mayores gastos generales.

Finalmente, se debe precisar que consentida la buena pro o administrativamente

firme; existe la obligacin de parte de la entidad y del postor de suscribir el

 contrato bajo responsabilidad. Los nicos supuestos por los cuales la entidad no

estara obligada a suscribir el contrato son por recorte presupuestal, norma expresa

o por desaparicin de la necesidad debidamente acreditada.

5. La aplicacin supletoria del Cdigo Civil a los contratos pblicos

Segn lo prescrito en el artculo 142 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado: El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las

normas de este Ttulo. Los contratos de obras se regulan, adems, por el Captulo III de este

Ttulo. En lo no previsto en la Ley y el presente reglamento, son de aplicacin supletoria las

normas de derecho pblico y, slo en ausencia de stas, las de derecho privado.

Se advierte que la norma citada es una norma jurdica de remisin. Es decir,

estamos frente a una norma que permite atribuir consecuencias jurdicas a un

hecho no previsto en una norma especfica; esto mediante la aplicacin de reglas

previstas expresamente por la ley para otro supuesto de hecho. As pues, son

disposiciones que no contienen en s una regulacin propia y que se limitan a

reenviar o remitir a una normativa ya existente.

Adicionalmente, consideramos oportuno tener en cuenta lo prescrito en el Artculo

IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que seala: Las disposiciones del Cdigo

Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras

leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.

De lo manifestado se colige, que si bien las instituciones jurdicas previstas en el

Cdigo Civil se aplican de manera excepcional a la contratacin pblica, siempre

debern aplicarse respetando su estructura interna, sus presupuestos, elementos y

 requisitos y finalmente, sus caractersticas propias. Dicho de otro modo, la

aplicacin del enriquecimiento sin causa a la contratacin pblica no implica su

desnaturalizacin; por el contrario esta institucin como macro concepto deber

materializarse respetando las normas que la rigen.

En este sentido, el enriquecimiento sin causa no puede formar parte de las

controversias surgidas de la ejecucin contractual, pues legislativamente tiene una

naturaleza distinta, en tanto representa una fuente de obligaciones ajena al

contrato (y por la existencia de una accin alternativa). Para reforzar lo antes

sealado, se debe tener en cuenta que debido al carcter extracontractual del

enriquecimiento sin causa no habra posibilidad de extender su arbitrabilidad si las

partes no lo pactaron expresamente. Por lo tanto, independientemente del carcter

patrimonial y disponible de esta figura no sera arbitrable si las partes no lo

pactaron expresamente en su convenio arbitral.

6. Las materias arbitrables y los derechos disponibles.

Es una tarea sumamente complicada determinar de antemano qu puede

someterse a arbitraje y qu se encuentra excluido de esta va. Sin embargo, como

regla general, puede afirmarse que se puede someter a arbitraje cualquier

controversia referida a una materia que sea de libre disposicin de las partes y que

no pueda recurrirse a esta va cuando se trate de cuestiones que interesan al orden

pblico[13].

En este sentido, ARIAS LOZANO[14], indica que las dos corrientes que intentan

absolver la problemtica de las materias arbitrables, estn referidas: i) a la

facultad de libre disposicin y ii) a la patrimonialidad de la materia arbitrable.

Al respecto, a fin de determinar que es arbitrable y que cosas no lo son, es

necesario iniciar por el concepto de autonoma privada, razn por la cual, para que

una materia sea considerada no arbitrable no debe existir una razn especfica,

pues slo ser suficiente que una de las partes no quiera someter su controversia al

fuero arbitral, excepto exista una mandato imperativo.

En este sentido, el profesor MONTERO AROCA[15], precisa que lo importante para

establecer si una materia es de libre disposicin o no, es determinar cual es la

relacin jurdica objeto de la controversia y si sta es una de la cual surgen

derechos subjetivos que su titular pueda ejercer y hacerlos cumplir frente a su

contraparte. Es decir, sern arbitrables aquellas controversias que su fundan en el

ejercicio de un derecho subjetivo al que le corresponde una obligacin por parte

del demandado.

Para mayor abundamiento, debemos indicar que el carcter patrimonial de las

materias arbitrables, aparece como criterio de arbitrabilidad en aquella doctrina

que considera insuficiente la libre disponibilidad, al respecto y como es fcil de

apreciar, al igual que la tesis de los derechos subjetivos, la patrimonialidad termina

siendo una forma de sustentar el concepto de libre disponibilidad, en el sentido

que se entender que si el objeto de una controversia es de carcter patrimonial,

entonces, es arbitrable[16].

En virtud de lo expuesto, y dada la regulacin normativa vigente, queda claro que

son las partes las que deciden que materias someten a arbitraje y cuales no,

facultad que se encuentra ntimamente ligada a la autonoma que poseen. Sumado

a los antes sealado, debemos tener en cuenta que el Decreto Legislativo N 1071
prescribe: Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre

disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos

internacionales autoricen. Ntese de lo manifestado, que corresponde a las partes

indicar expresamente que conflictos quieren someter a arbitraje, pues caso

contrario se podra llegar al absurdo que todas las materias per se arbitrables

podran someterse a arbitraje pese a que ambas partes o una de ellas, no hayan

querido someter dicho conflicto a un proceso arbitral.

De lo sealado, y una vez aclarado que son las partes las que deciden

expresamente que materias someten a arbitraje; debemos indicar que pese a que el

enriquecimiento sin causa per se es materia arbitrable segn lo sealado

anteriormente, ello no es indiciario que en los casos relacionado a la contratacin

pblica se pueda someter al procedimiento arbitral, pues las partes no declararon

su voluntad expresa de someter esta institucin al fuero arbitral. Mxime si el

artculo 52, de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establece de

manera expresa cuales son las controversias arbitrables surgidas de la ejecucin del

contrato pblico, regulacin en la que no se incluye al enriquecimiento sin causa,

pues legislativamente el enriquecimiento injusto o sin causa es una fuente de

obligaciones distinta, independiente y autnoma al contrato.

Artculo 52

()

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin,

inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez, se resolvern mediante conciliacin o

arbitraje.
 Lo antes sealado, ha sido recogido por las Salas Civiles con subespecialidad en

Derecho Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, las cuales han

precisado que:

1) La pretensin de enriquecimiento sin causa es, por definicin extraa a la relacin

contractual, pues no proviene del contrato celebrado entre la partes. Si no es una

causa extrnseca a este.

2) El convenio arbitral suscrito entre las partes no faculta al Tribunal Arbitral a

resolver una materia jurdicamente extraa al contrato, por lo que si se decide

tramitar dicha controversia se estara vulnerando el derecho al debido proceso de

la demandada.

3) Si se permitiera el pago de las prestaciones adicionales en sede arbitral,

aducindose que est utilizndose otra figura jurdica y, adems, considerando

estar sujeta al convenio arbitral, se estara consiguiendo por la va indirecta lo que

la ley prohbe de modo directo, es decir que esa decisin no sea materia de

arbitraje.

7. A modo de conclusin:

Por lo expuesto, podemos concluir que son las partes quienes deciden que

conflictos van a someter a la jurisdiccin arbitral; en la medida que no es suficiente

que una materia sea disponible y patrimonial para que pueda arbitrarse sobre ella,

siempre se requerir el acuerdo de las partes.

 En este sentido, podemos afirmar que si bien, el enriquecimiento sin causa se

aplica de manera excepcional a los contratos pblicos; ello no origina que se

desconozcan los principios y reglas que rigen esta categora jurdica. Por el

contrario, el enriquecimiento sin causa se aplicar a los contratos pblicos

respetando su estructura normativa, caractersticas y presupuestos.

Por lo expuesto, el enriquecimiento sin causa no sera materia arbitrable porque i)

tiene un origen extracontractual; ii) representa un fuente autnoma de

obligaciones, iii) No est incluido dentro de los supuestos regulados por el artculo

52 de la Ley de Contrataciones Pblicas como conflictos arbitrables; y, iv) su

carcter residual origina su improcedencia debido a que el sistema jurdico le

reconoce al contratista otra va a efectos de hacer valer sus pretensiones, ya sea

como ampliaciones de plazo, pago de mayores gastos generales y pago de

adicionales, etc.

[1] El presente trabajo tiene slo finalidades acadmicas no representa ni

condiciona la posicin profesional del autor.
[2] Abogado con maestra en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Estudios de Posgrado en arbitraje internacional y arbitraje de Inversin
por la Universidad de Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas UPC y
Universidad del Pacfico. Abogado de la Direccin de Arbitraje Administrativo del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE.
[3] El trmino desplazamiento es ms concreto que el trmino atribucin, ya que
requiere que la citada ventaja o beneficio se materialice en un bien (o dinero),
dejando as al margen toda atribucin patrimonial que implique un hacer o un no
hacer.
[4] DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. I, pp. 89-90.
[5] TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di Diritto Privato, quindicsima Edizione,
Milano, Giuffr, 2003, p. 332.
[6] Debemos sealar que nuestro Cdigo Civil reconoce como fuente de
obligaciones: i) Contrato, ii) el enriquecimiento sin causa, ii) responsabilidad
extracontractual y iii) la gestin de negocios.
 [7] DIEZ-PICAZO Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. I, p. 89 y 90.
[8] AMEAL, Oscar, Enriquecimiento sin Causa. Subsidiariedad o autonoma de la
accin, en: Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor
Atilio Anbal Alterini, Directores: Alberto Jos Bueres y Ada Kemelmajer de
Carlucci, Buenos ires, Editorial Abeledo-Perrot, 1997, p. 1064.
[9] DIEZ-PICAZO, Luis, La doctrina del enriquecimiento injustificado, en: Dos
estudios sobre el enriquecimiento sin causa,, Madrid, Editorial Civitas, 1991, pp. 30-31.
[10] ASTONE, Francesco, L arricchimento senza causa, Milano, Giuffr, 1999, p. 211.
[11] REVOREDO, Delia, Cdigo Civil, Lima, Okura, 1985, T. VI, pp. 778-779.
[12] ROJAS ASCN, Juan Miguel, Los contratos con el Estado, en: Sntesis semanal
No. 2752, p. 13.
[13] CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBUR YZAGA, Manuel
Diego, El arbitraje en el Per: desarrollo actual y perspectivas futuras, Fundacin M.J.
Bustamante de la Fuente, Cultural Cuzco, Lima, 1994, pp. 137-143
[14] ARIAS LOZANO, David (coordinador), Comentarios a la Ley de Arbitraje de
2003, Navarra, Arazandi, 2005, p.31
[15] MONTERO Aroca, Juan, Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley N 60/2003 de
23 de diciembre), Civitas, Madird, 2004, p. 1722.
[16] CAMPOS MEDINA, Alexander, La arbitrabilidad del enriquecimiento sin
causa. A propsito de los contratos administrativos, en: Revista Peruana de
Arbitraje No. 03, p. 320.

Publicado por BOLETIN VIRTUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL en 16:09

Visitado el 13 de agosto de 2013.

Fuente: http://bvderechoprocesalcivil.blogspot.com/2012/03/breves-apuntes-sobre-
la-arbitrabilidad.html