A EVOLUO DO CONCEITO

Revista Cientfica
Multidisciplinar das
DE TIPO PENAL: DO CAUSALISMO
AOS DIAS ATUAIS
Faculdades So Jos

THE EVOLUTION OF THE CONCEPT TYPE OF CRIMINAL:

THE CAUSALISM TO THE PRESENT DAY

Sergio Expedito Machado Mouta | professorsergiomouta@gmail.com

Mestre em Direito
Professor das Faculdades So Jos e da Universidade Gama Filho

Edzio de Castro Ramos Jnior | Edezio.ramos@ig.com.br

Especialista em Direito Penal e Criminologia
Professor das Faculdades So Jos e da Universidade Gama Filho

RESUMO
O fenmeno criminal hodiernamente pode ser analisado de forma sistematizada. Entretanto, nem sempre
foi assim. O desenvolvimento do conceito de tipo penal disciplina que, apesar de sua dissecao pelos
estudiosos do tema, foi fruto da evoluo histrica que o tornou um instituto estruturado por elementos
que muitas vezes no foram to bem definidos pela doutrina. O presente trabalho visa a expor esse desen-
volvimento, demonstrando ao longo do tempo como se percebia esse fenmeno de modo compacto e aps
a evoluo do instituto, passa-se a perceb-lo de modo coeso e estruturado.
Palavras-Chave: Tipo penal; teorias; evoluo.

ABSTRACT
The criminal phenomenon in our times can be analyzed systematically. However, it was not always so. The
development of the concept of criminal type discipline is that, despite his dissection by scholars of the
subject, was the result of historical evolution that has an institute structured elements that often were not
as well defined by doctrine. The present work aims to expose this development, demonstrating over time
as perceived this phenomenon so compact and after the evolution of the institute, is going to perceive it
so cohesive and structured.
Keywords: criminal type; theories; evolution.

Cincia Atual | Rio de Janeiro | Volume 1, N 2 2013 | inseer.ibict.br/cafsj | Pg. 2-12

INTRODUO
O Direito Penal um conjunto de normas e princpios que probem e norteiam a atuao dos indivduos.
Alm dessa concepo, no se pode negar sua especial aptido, corolrio do Estado Democrtico de Direito
, que a limitao do poder estatal por ocasio do exerccio do seu direito de punir. Significa que, ocorrido
um fato proibido pela lei penal, surge para o Estado o referido direito.

Quando se fala em limitao do direito de punir do Estado, obviamente torna-se necessrio um elemento
norteador e, ao mesmo tempo, confinador desse direito, sob pena de eventuais arbitrariedades .

Tal elemento se traduz no tipo penal, que exatamente este divisor de guas entre o direito de punir do
Estado e a arbitrariedade que, historicamente, no escassa nas mais diversas sociedades.

Assim, o tipo penal apresenta um aspecto coadunado com o que foi acima exposto quando descreve uma
conduta humana proibida, bem como, por fora do princpio constitucional da legalidade, dentre outros,
inibe o Estado em relao ao exerccio de seu poder punitivo, como, por exemplo, ao aplicar a Lei Penal
vigente.

O tipo, sendo a descrio abstrata do comportamento proibido, composto de elementos. Tais elementos
apresentam uma determinada estrutura na qual podemos encontrar a conduta humana, que consiste, hoje,
numa ao ou omisso, dolosa ou culposa.

O fato que nem sempre foi assim considerado, ou seja, nem sempre se considerou o tipo como um dos
elementos do crime, j que a idia era de uma unidade conceitual em que ele era visto como um instituto
que se confundia e identificava-se com o delito em si, ausentes, at ento, as suas concepes analticas.

Tal afirmativa assinalada pelo professor Luiz Luisi nos seguintes termos:

Todavia, embora com algumas discrepncias nos detalhes, o Tatbestand se confunde, para todos os pe-
nalistas alemes da centria passada, com a totalidade do delito, pois concebido como integrado por
todos os elementos objetivos e subjetivos necessrios para a existncia do crime. No h, dentro deste
entendimento, como diferenar o Tatbestand do delito, pois este nada mais que algo constitudo por
todos os componentes daquele. A rigor, identificam-se.

Dessa forma, a anlise do tipo, como um dos elementos do crime, somente foi introduzida na dogmtica
penal no incio do sculo XX , motivo pelo qual se passa a analisar as vrias concepes existentes em re-
lao ao tipo.

O TIPO NA TEORIA CAUSALISTA DA AO

atribudo a Ernst von Beling (1906), conforme leciona o professor Luiz Luisi , a concepo de um novo
sentido ao conceito de tipo. Antes considerado quase que sinnimo de delito, o tipo passa a significar ape-
nas um de seus aspectos, j que para o citado autor, o tipo

... a descrio dos elementos materiais do delito, contidos na respectiva disposio legal incriminadora.
Nele no esto includos quaisquer elementos axiolgicos nem quaisquer referncias concernentes es-
fera anmica do agente do crime.

A sua funo , pois, meramente descritiva, e, revele-se, absolutamente separada da antijuridicidade e
da culpabilidade. apenas um indcio, tanto da antijuridicidade quanto da culpabilidade, quando ela se
concretiza.

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Portanto, o conceito de tipo formulado por Beling, que encontra fundamento no modelo causal da filosofia
naturalista do sculo XIX, objetivo e desprovido de cunho valorativo, pois todos os elementos subjetivos
integram a culpabilidade e, alm disso, conforme j mencionado, a tipicidade isenta de qualquer valora-
o legal, que se situa na ilicitude.

Conforme noticia Zaffaroni , inicialmente, a conduta era considerada segundo a filosofia positivista-meca-
nicista, baseada nas concepes fsicas de Newton, em que tudo no universo se resumia a causas e efeitos.
Em seguida, surge uma nova base filosfica para o causalismo, sustentada no neokantismo de Baden. De
acordo com as teorias positivistas, a ao era um movimento corpreo voluntrio, independentemente da
finalidade a que ela se dirigia.

A formulao do conceito de tipo por Beling que, nos termos apresentados por Juarez Cirino dos Santos
, objetivo e livre de valor, foi fundado exatamente nesse modelo causal da teoria naturalista do sculo
XIX, conforme exposto acima, j que todos os elementos subjetivos, segundo o referido autor, integravam
a culpabilidade e, respectivamente, a tipicidade no era dotada de valorao legal, o que ocorria na anti-
juridicidade.

Em sntese, para a teoria causal-naturalista ao o movimento corporal voluntrio que causa uma modi-
ficao no mundo exterior , tendo como principal caracterstica a concepo de ao segundo a qual a
conduta era desnuda de elemento subjetivo, ou seja, a ao humana penalmente considerada era desprov-
ida de dolo ou culpa. Tais elementos eram examinados por ocasio da culpabilidade.

Por conseqncia, o tipo penal, considerado como a descrio legal de uma conduta proibida, segundo os
causalistas, era meramente uma descrio objetiva que continha o sujeito ativo do delito, a conduta como
uma mera manifestao mecnica de um movimento corpreo e, eventualmente, um resultado consistente
na mudana do mundo exterior.

Nos termos apresentados por Miguel Reale Jnior,

o dolo para a teoria tradicional espcie de culpabilidade, constituindo o vnculo entre o agente e o
evento. O dolo a vontade da ao, mas no a integra; apenas uma qualidade que lhe atribuda pos-
teriormente. Dolo e culpa so qualidades atribuveis ao conforme a natureza do nexo psicolgico que
une o agente ao evento.

Sendo assim, o elemento subjetivo (a inteno ou a falta de cuidado) seria examinado no momento da
atribuio daquele fato ao agente na culpabilidade , pois, conforme enfatiza o professor Luiz Luisi, a
funo do tipo

... meramente descritiva, e, releve-se, absolutamente separada da antijuridicidade e da culpabilidade.

apenas um indcio, tanto da antijuridicidade como da culpabilidade, quando ele se concretiza.

O tipo de Beling, na verdade, era ausente de elementos valorativos e constitudo unicamente de elementos
objetivos, significando que no eram admitidas implicaes axiolgicas quando da anlise do tipo, mas
somente a objetividade da descrio. No havia referncias a posturas psquicas do autor do delito. O tipo
era a descrio objetiva dos elementos integrantes do delito, no havendo implicaes axiolgicas.

A teoria causal trata os componentes do delito como simples requisitos legais da conduta, desempenhando
o tipo a funo identificadora e meramente descritiva. Com o movimento neokantista, a conduta passa a
ser considerada o objeto principal da norma incriminadora, que antes voltava as atenes principalmente
para o resultado de dano ou de perigo, identificvel por um procedimento causal.

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De acordo com o Professor Juarez Tavares,

Dogmaticamente, esta transformao se d por dois meios. Primeiramente, com o processamento dos
elementos normativos do tipo, levado a efeito por MAX ERNST MAYER, MEZGER e GRNHUT e de-
pois, com a teoria dos elementos subjetivos do injusto, enunciada inicialmente por FISCHER, NAGLER
e HEGLER e, mais tarde, desenvolvida por MEZGER, com o que se descartou quase que totalmente a
definio de BELING de que a tipicidade e a antijuridicidade se compunham to s de caractersticas de-
scritivas e objetivas.

A doutrina de Beling foi atacada por vrias crticas, especificamente, conforme foi visto acima, em relao
ausncia de elementos valorativos e subjetivos no tipo, surgindo ento um novo modelo: a teoria finalista .

O TIPO NA TEORIA FINALISTA DA AO

Com a chegada da teoria finalista, o contexto muda totalmente, conforme leciona Juarez Cirino dos Santos:

O ponto de partida do modelo final de ao a distino entre fato natural e ao humana: o fato natu-
ral fenmeno determinado pela causalidade, um produto mecnico de relaes causais cegas; a ao
humana acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim. Na ao humana, a vontade a energia
produtora da ao, enquanto a conscincia do fim sua direo inteligente: a finalidade dirige a causali-
dade para configurar o futuro conforme o plano do autor.

Tornava-se insustentvel a concepo de ao humana segundo os parmetros causalistas, em conseqn-

cia da inexplicvel questo referente ao elemento subjetivo. Indagava-se acerca da existncia de uma
conduta humana desprovida de vontade, ou seja, se poderia se conceber um comportamento humano em
que o elemento volitivo estivesse ausente (exceto em alguns casos como o ato reflexo, por exemplo). Afir-
mavam os penalistas que a conduta humana contm um elemento subjetivo e, assim, ao contrrio do que
diziam os adeptos do causalismo, no momento em que o sujeito atua, ele j representa as conseqncias e
tem a inteno de realizar o que est descrito no tipo .

As lies de Juarez Cirino dos Santos demonstram que

O descobrimento de elementos subjetivos por Fischer, Mayer e Mezger mostra que o tipo de injusto pode
depender de direo de vontade do autor, como se comprovou, primeiro, em relao aos elementos subje-
tivos das causas de justificao, e depois, em relao ao prprio tipo legal, com a inteno de apropriao
nos crimes patrimoniais, ou a tendncia lasciva nos crimes sexuais.

Assim, o dolo, consistente na vontade consciente de realizar os elementos objetivos descritos no tipo re-
tirado da culpabilidade para integrar a dimenso subjetiva do tipo legal, passando a ser denominado como
dolo de tipo .

Logo, embora a ao descrita no tipo constitua uma unidade interna e externa incindvel, generaliza-se o
modelo de compreenso dos tipos de ao proibida ou mandada nas correspondentes dimenses subjetiva
e objetiva, sob as designaes simplificadas de tipo subjetivo e tipo objetivo.

Alm da questo referente aos elementos subjetivos, conforme acima disposto, houve tambm a descar-
acterizao daquela concepo de tipo desprovida de contedo valorativo conforme a doutrina de Beling
quando Mayer identifica os elementos normativos do tipo legal (por exemplo, o carter alheio da coisa, no
furto), descaracterizando a referida neutralidade do tipo desvinculado de valor, de Beling.

Demonstrou-se, nesse contexto, que os elementos normativos do tipo so muito mais numerosos do que
tradicionalmente se imaginava, conforme os ensinamentos de Wolf , j que, mesmo aqueles conceitos de-
scritivos expostos pela dogmtica de Beling,

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...como homem ou coisa, so conceitos normativos, ou seja, exigem uma valorao jurdica orientada
para a antijuridicidade: a extenso do conceito de coisa em relao aos animais e energia, por exemplo,
assim como o juzo sobre a existncia (j ou ainda) de um ser humano, como objetos de proteo do di-
reito penal, no podem ser reduzidos a elementos meramente descritivos. O tipo legal uma complexa
estrutura de elementos pertencentes s categorias neokantianas do ser e do valor ...

Conforme os ensinamentos de Hans Welzel ,

Ao humana exerccio de atividade final. Ao , por isso, acontecimento final, no meramente

causal. A finalidade ou o sentido final da ao se baseia no poder humano de prever, em determinados
limites, por fora de seu saber causal, os possveis efeitos de sua atividade, propor-se diferentes fins e
dirigir, planificadamente, sua atividade para realizao destes fins. (...) Porque a finalidade se baseia na
capacidade da vontade de prever, em determinados limites, as conseqncias da interveno causal, e
atravs desta, dirigi-la planificadamente para a realizao do fim, a vontade consciente do fim, que dirige
o acontecer causal, a espinha dorsal da ao final.

Sendo assim, segundo a teoria finalista, o dolo e a culpa no devem ser analisados no momento da culpabi-
lidade, mas fazem parte do fato tpico, especificamente da conduta que, como j dito, contm o elemento
subjetivo.

Francisco de Assis Toledo, reportando-se a Welzel, assinala que:

Parte a doutrina em exame de um conceito ontolgico de ao humana. E assim procede por considerar,
sem rodeios, que o ordenamento jurdico tambm tem seus limites. Pode ele selecionar e determinar quais
os dados da realidade que quer valorar e vincular a certos efeitos (efeitos jurdicos), mas no pode ir alm
disso, porque no pode modificar os dados da prpria realidade, quando valorados e includos nos tipos
delitivos. Isso significa que a cincia penal, embora tenha sempre como ponto de partida o tipo delitivo
(Tatbestand), necessita transcend-lo para descer esfera ontolgica, e, com isso, conseguir corretamente
compreender o contedo dos conceitos e igualmente o das valoraes jurdicas. Ora, o resultado dessa
descida, uma vez empreendida, a revelao da estrutura finalista a ao humana, que no pode ser
negada nem modificada pelo direito, ou pelo legislador.

As diferenas entre o finalismo e o causalismo se revelam de maneira evidente ao se observarem as implica-

es referentes tipicidade, j que a teoria finalista incorpora ao tipo um elemento subjetivo de vinculao
psicolgica da ao com o resultado, ou seja, o dolo, entendido como a finalidade de realizar os elementos
objetivos do tipo, deixa de ser uma forma de culpabilidade para tornar-se um elemento do injusto tpico.
Assim, o dolo transferido da culpabilidade, passando a configurar-se como um elemento constitutivo do
injusto tpico.

O TIPO NA TEORIA SOCIAL DA AO

H vrias crticas em relao teoria social da ao. Os autores acusam-na de no apresentar preciso tc-
nica por tratar-se de uma ponte ou posio intermediria entre as teorias causal e final . Estrutura-se tal
teoria na idia de que o delito, para ser assim considerado, h que apresentar uma relevncia social, ou seja,
deve se traduzir num evento transcendente a terceiros, dotado de sentido social , de modo que desperte o
interesse do Direito Penal.

Segundo Wessels, pode-se dizer que a ao possui relevncia social quando afeta a relao do indivduo
para com o seu meio e, segundo suas conseqncias ambicionadas ou no desejadas, constitui, no campo
social, elemento de um juzo de valor.

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Embora a teoria social da ao sustente que a ao o comportamento humano socialmente relevante
, no h maiores implicaes em relao teoria do tipo, pois, segundo os opositores dessa teoria, o fato
de seus defensores considerarem o delito como uma ao socialmente relevante no conduz descar-
acterizao da ao como tal.

Esclarece Zaffaroni que

Em nosso direito vigente, como nas legislaes de todos os Estados de Direito, acha-se proibida a tipi-
ficao de aes que no transcendam do sujeito, mas no porque no sejam aes, e sim porque no se
admite a tipicidade de qualquer conduta que no afete bens jurdicos. um problema de tipicidade e no
de conduta. (...) Em sntese, o que esta teoria faz colocar problemas de tipicidade no nvel pr-tpico,
raciocnio que iniludivelmente leva concluso de que o conceito de conduta elaborado de acordo com
os requisitos tpicos.

Em relao questo do elemento subjetivo, no se pode apontar com preciso qual dos modelos se ad-
equa teoria social da ao, o causalista ou o finalista, j que, em conseqncia da nebulosidade tcnica
de seus postulados, a teoria no apresenta um norte a ser seguido.

Assim, o que aplicvel, tanto teoria causalista da ao quanto finalista, tambm o ser em relao
teoria social, dependendo da escolha que fizer aquele que a adotar.

O TIPO NA TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA DO RESULTADO

Explorado inicialmente por Claus Roxin na dogmtica jurdico-penal, o funcionalismo sustenta a neces-
sidade de se introduzirem no mbito da cincia penal as questes poltico-criminais de cunho valorativo.
Todos os conceitos da dogmtica jurdico-penal, segundo a concepo funcionalista, devem ser analisados
levando-se em considerao as funes poltico-criminais que encerram.

Fundada, basicamente, em duas tendncias a teleolgico-funcional e a funcionalista sistmica , a teoria

funcionalista busca solues no unicamente centradas em realidades ontolgicas, como observamos no fi-
nalismo, mas voltada para uma denominada funo poltico-criminal, sempre em busca de um equilbrio
do sistema social, alm da finalidade de manter a validade da norma.

Importante frisar que a poltica criminal a que se refere Claus Roxin consiste naquela resultante dos postu-
lados constitucionais concernentes ao Estado Social e Democrtico de Direito. Vale dizer, a poltica criminal
deve, em conexo ao sistema jurdico-penal, fornecer suas decises valorativas com o objetivo de prestar
dogmtica penal seus parmetros limitadores. Assim, segundo o autor, o direito penal realizaria sua funo
protetiva de bens jurdicos de modo mais eficaz e legtimo, prestigiando os valores fundamentais do indi-
vduo e da sociedade, conforme constitucionalmente estabelecido.

Nestes termos, o funcionalismo penal tem como sua base sustentadora a associao do direito penal com
a poltica criminal, significando que esta deve ser, segundo os seus defensores, o limite do direito penal.

Em relao ao liame entre o funcionalismo e a teoria da imputao objetiva do resultado, em princpio,

conforme afirma Lus Greco , no uma teoria utilizada unicamente pelos funcionalistas, j que:

... apesar de filha do funcionalismo (...), a imputao objetiva hoje acolhida por praticamente todas as
orientaes doutrinrias no Direito Penal, inclusive as no-funcionalistas. S o finalismo ainda a recusa
(ao menos nominalmente ...).

Entretanto, de fato, o que realmente se encontra de diferente em relao teoria do tipo o acrscimo de
elementos no tipo objetivo em relao s teorias causalista e finalista da ao.

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Conforme leciona Juarez Cirino dos Santos:

O princpio de atribuio do tipo objetivo, definido como realizao do risco criado pelo autor, significa
que a atribuio excluda se a ao do autor no cria o risco do resultado, ou se o risco criado pelo autor
no se realiza no resultado.

Fazendo-se um paralelo entre as teorias anteriores (causal e final) com a teoria da imputao objetiva do re-
sultado, pode-se afirmar que: enquanto o causalismo apresenta o tipo constitudo estritamente de elemen-
tos objetivos, desprovido de contedo subjetivo, o finalismo apresenta o tipo munido tambm do elemento
subjetivo . A grande modificao introduzida pela teoria da imputao objetiva diz respeito ao acrscimo
de mais dois elementos no tipo objetivo, quais sejam, a criao de um risco juridicamente desaprovado e a
realizao desse risco no resultado.

Na esteira de Lus Greco, pode-se avaliar tal assertiva:

Note-se, contudo, que o finalismo nada mais fez que acrescentar, ao conceito de tipo do naturalismo, a
componente subjetiva. O tipo objetivo do finalismo (ao + causalidade + resultado) idntico ao tipo do
naturalismo. exatamente isto que vem a ser modificado pela imputao objetiva. A imputao objetiva
vem modificar o contedo do tipo objetivo, dizendo que no basta estarem presentes os elementos ao,
causalidade e resultado para que se possa considerar determinado fato objetivamente tpico. necessrio,
ademais, um conjunto de requisitos. Este conjunto de requisitos que fazem de uma determinada causao
uma causao tpica, violadora da norma, se chama imputao objetiva.

Assim, conforme j mencionado, alm dos elementos tradicionais do tipo objetivo, a teoria da imputao
objetiva adiciona o risco e a sua realizao, alterando a estrutura do tipo objetivo.

Analisando-se os marcos definidores das duas principais vertentes em relao teoria da imputao obje-
tiva, encontram-se os posicionamentos. O primeiro, de Claus Roxin, fundamenta a imputao objetiva nos
seguintes fatores: A diminuio do risco, no sentido de que toda conduta tendente a reduzir a probabili-
dade de leso ou a evitar uma leso a um bem jurdico no pode ser imputada ao agente; a criao de um
risco juridicamente relevante, significando que se o resultado pretendido pelo agente no depender exclusi-
vamente se sua vontade, no poder ser a ele atribudo; o aumento do risco permitido, que estabelece que,
se a conduta do agente no houver, de alguma forma, aumentado o risco da ocorrncia do resultado, este
no lhe poder ser atribudo; e a esfera de proteo da norma como critrio de imputao, significando que
somente haver imputao quando a conduta do agente ir de encontro finalidade de proteo da norma.

A segunda vertente, de Gnter Jakobs, fundamenta a imputao objetiva nos seguintes fatores: o risco
permitido, segundo o qual a sociedade moderna apresenta situaes arriscadas para seus cidados, no
podendo ocorrer a imputao caso a conduta esteja nos limites desse risco tolerado; o princpio da confi-
ana, que preconiza o cumprimento de papis pelos cidados, assim, se cada um cumpre as expectativas
sociais, a sociedade pode conviver harmonicamente, o que significa que somente haver imputao se a
conduta do agente afrontar as referidas expectativas; a proibio de regresso, segundo a qual, se o sujeito
cumpre o seu papel, ainda que contribua com o autor para a prtica do delito, no poder ser responsabi-
lizado. Enfatiza Jakobs que, segundo o processo hipottico de eliminao de Thyrn, se o sujeito contribui
conscientemente para o delito ser por ele responsabilizado, entretanto, pelo princpio da proibio de re-
gresso isso no ocorrer; e a competncia ou capacidade da vtima, que significa a ausncia de imputao
nos casos de consentimento do ofendido e nas aes a prprio risco, hipteses em que a prpria vtima,
com seu comportamento, propicia a ocorrncia do resultado.

Apesar do brilhantismo de seus autores, a teoria da imputao objetiva ainda encontra grandes resistncias,
uma vez que suas solues no so exclusivas ou inditas, podendo ser encontradas em segmentos tericos
diversos.

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CONCLUSO
Embora ainda hoje exista divergncia em relao a teoria adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro no que se
refere a teoria aplicada, a esmagadora maioria da doutrina, acompanhada pela jurisprudncia, entende que,
aps a reforma penal de 1984, o Cdigo Penal abandonou totalmente o ento vigente causalismo penal.
Alm disso, inegvel que a teoria finalista da ao foi majoritariamente adotada pelos penalistas, o que
resultou, inclusive, no modelo finalista incorporado pela referida reforma, responsvel pela estrutural trans-
formao da parte geral do nosso Cdigo Penal.

Por fim, o fato que a questo est longe de uma definitiva resoluo, apesar da existncia de um enten-
dimento majoritrio. No raro surgirem autores com argumentos at ento novios, mas com alto poder
de seduo pela adoo da corrente minoritria. Entretanto, isto assunto para um futuro estudo mais
aprofundado.

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