17

CAPTULO IV - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

1. INTRODUO
Conceito: controle realizado pelo rgo judicial em qualquer grau de jurisdio. Pode ser provocado
por qualquer das partes do processo quando o julgamento da questo da constitucionalidade da norma
for necessrio soluo da controvrsia.
Antecedente Histrico: caso Marbury x Madison. Juiz Jonh Marshall o poder judicirio
competente para negar validade lei, indispensvel soluo do litgio quando esta no for
compatvel com a Constituio.15
Legitimados a arguir a inconstitucionalidade: as partes, os que podem intervir no processo como
parte, ou na qualidade de terceiro, o MP como parte ou fiscal da lei.
A deciso incidental: A deciso da questo de constitucionalidade, assim no a deciso da questo
principal ou, mais exatamente, do objeto litigioso do processo, mas a deciso da questo cujo exame
constitui premissa indispensvel para a anlise da questo principal ou do mrito, sobre o qual litigam
as partes do processo.16
Controle de constitucionalidade de ofcio: o juiz e os tribunais tm a possibilidade de declarar a
inconstitucionalidade de uma lei ainda que a questo no tenha sido suscitada por qualquer das partes,
isso se deve ao seu dever de solucionar os litgios, bastando, portanto, que a constitucionalidade da
lei constitua premissa a ser resolvida para a soluo do processo.
o STJ e STF: podem se pronunciar de ofcio, independentemente de pr-questionamento desde que
a questo da constitucionalidade seja essencial deciso do recurso especial ou extraordinrio.
Exigncia de qurum qualificado (reserva de plenrio): a inconstitucionalidade de uma lei s pode
ser declarada pela maioria do tribunal ou de rgo especial estabelecido para tal finalidade. Assim,
no controle difuso de constitucionalidade, a inconstitucionalidade somente poder ser declarada
respeitando a clusula de reserva. Para declarar a constitucionalidade no precisa, pois as leis gozam
de presuno de constitucionalidade (Art. 97, CF/88).
o Smula Vinculante n 10: viola a clusula de reserva de plenrio a deciso de rgo fracionrio
de Tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
do poder pblico, afasta sua incidncia no todo ou em parte.

15
Apud MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de Constitucionalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2017.
16
MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de Constitucionalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2017, p. 1009.
 18

CF/88 - Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico.

Declarao de inconstitucionalidade pelo STJ: o STJ poder perfeitamente decidir de forma

incidental sobre a constitucionalidade de determinada norma como antecedente lgico anlise do
direito federal. Ou seja, pode decidir sobre questo constitucional at ento no tratada, mas prejudicial
soluo do recurso especial
o Questo de inconstitucionalidade j decidida em tribunal inferior: o STJ no poder analisar
difusamente quando a questo constitucional tiver sido decidida pelo Tribunal a quo, vez que tal
deciso desafia recurso extraordinrio e no recurso especial.
o Deciso do tribunal pautada em questo constitucional e infraconstitucional: desafia recurso
especial e extraordinrio que se no forem interpostos ao mesmo tempo tornar a questo constitucional
preclusa. Smula 126 do STJ: inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta
em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si s, para mant-
lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio.

2. INTERPRETAO CONFORME E DECLARAO PARCIAL DE NULIDADE SEM

REDUO DO TEXTO
Interpretao conforme Constituio: uma tcnica de controle de constitucionalidade que
impede a declarao de inconstitucionalidade do dispositivo legal mediante a imposio de
determinada interpretao que esteja de acordo com a Constituio.
o Exemplo: Art. 1723 do CC/2002. O STF deu interpretao conforme para interpretar homem e
mulher como duas pessoas (ADPF 132).

CC/2002 - Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher,
configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio
de famlia.

Declarao de nulidade parcial sem reduo do texto: ocorre quando norma pode ser usada em
casos diversos, mas para alguns a norma inconstitucional, enquanto que para outros ela ser
constitucional.
o Exemplo: as cotas para concursos/universidades sero constitucionais para grupos vulnerveis
(como pessoas com deficincia), mas no sero se forem para pessoas que possuem boa condio
social.
Diferenas
o Reconhece-se a inconstitucionalidade da norma, mas se admite que ela possa ser interpretada
conforme a Constituio.
 19

o Declarao de nulidade parcial no se cogita interpretao da norma, reconhecendo-se a

inconstitucionalidade da norma na situao alegada.
Reserva de plenrio: Interpretao conforme e declarao de nulidade, como dizem respeito
aplicao da lei em face a constituio, esto sujeitas a reserva de plenrio, por serem mecanismos
de controle de constitucionalidade.

3. INCIDENTE DE ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Formas de controle de constitucionalidade: pode ser por via direta e concentrada, voltada
exclusivamente para declarar inconstitucional lei ou ato normativo. Tambm, por via incidental, a
partir do exame do caso concreto e no controle difuso de constitucionalidade. O incidente de arguio
de constitucionalidade aplica-se ao segundo caso (art. 97, CF).
Clusula de reserva de plenrio: em segundo grau de jurisdio apenas a maioria absoluta dos
membros do tribunal ou de seu rgo especial pode declarar inconstitucional uma lei ou ato normativo
(art. 948, CPC). No existe muita lgica nesta previso constitucional e infraconstitucional, pois o juiz
de primeiro grau pode declarar uma lei inconstitucional monocraticamente.
Suscitao: a inconstitucionalidade deve ser analisada preliminar ao mrito do processo. Assim,
suscitada a inconstitucionalidade, ouve-se as partes, o M.P e o rgo colegiado (art. 948, CPC/2015).
Se rejeitada a inconstitucionalidade pelo rgo colegiado, no ter incio o incidente (art. 949, I,
CPC/2015). Acolhida a inconstitucionalidade, submetendo-se a causa ao plenrio do tribunal ou ao
rgo especial.
Questo constitucional j decidida pelo STF: se a questo suscitada j houver sido decidida pelo
STF, basta o Tribunal aplicar a deciso, no havendo necessidade de incidente processual.
Preparao: sero distribudas cpias do acrdo para todos os membros do tribunal ou de seu rgo
especial, designando sesso para o julgamento do incidente (art. 950, caput, CPC/2015).
Julgamento: primeiro o plenrio ou rgo especial delibera sobre o cabimento do incidente. Decidido
pelo cabimento, inicia-se a votao. Podero manifestar-se as pessoas jurdicas de direito pblico
responsveis pelo ato normativo, os legitimados para propor ao direta de inconstitucionalidade,
podendo ser admitido amicus curiae (art. 950, 1, 2 e 3, CPC/2015).
Resultado da votao: o ato ser considerado inconstitucional apenas se assim for o posicionamento
da maioria absoluta do tribunal ou rgo especial. Caso contrrio o ato ser considerado
constitucional. A votao pode acontecer independentemente do nmero de presentes, mas a votao
leva em considerao o nmero total de membros do tribunal ou do rgo especial.
Vinculao: aps a votao, qualquer que seja o resultado, este ser vinculante para o rgo que ir
julgar o processo.
 20

CF, Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo
especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

CPC, Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder
pblico, o relator, aps ouvir o Ministrio Pblico e as partes, submeter a questo turma ou cmara
qual competir o conhecimento do processo.

CPC, Art. 949. Se a arguio for:

I - rejeitada, prosseguir o julgamento;
II - acolhida, a questo ser submetida ao plenrio do tribunal ou ao seu rgo especial, onde houver.
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio ou ao rgo especial a
arguio de inconstitucionalidade quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo
Tribunal Federal sobre a questo.

CPC, Art. 950. Remetida cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso de
julgamento.
1o As pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado podero manifestar-
se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condies previstos
no regimento interno do tribunal.
2o A parte legitimada propositura das aes previstas no art. 103 da Constituio Federal poder
manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao, no prazo previsto pelo
regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de
documentos.
3o Considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, o relator poder admitir,
por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades.

4. RECURSO EXTRAORDINRIO
Competncia: Art. 102, III da CF/88.

CF/88 - Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:
[...]
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando
a deciso recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.

Prequestionamento: o requisito do recurso que determina ao recorrente apontar na deciso

recorrida a causa constitucional ou federal que pretende ser analisada pelo STF.
o Smula 282 do STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso
recorrida, a questo federal suscitada.
o Smula 356 do STF: O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos
declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do
prequestionamento.
nica ou ltima instncia: Somente cabvel quando no h outro recurso para impugnar a deciso
perante o tribunal ou turma recursal. cabvel de ADIN perante o tribunal de justia.
 21

Reexame dos fatos e das provas: no possvel ser realizado no mbito do STF. Smula 279 do
STF: para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. O que deve ser discutido a
aplicao do Direito aos fatos j reconhecidos pelo Tribunal inferior.
Recurso contra deciso do STJ: ocorrer quando o STJ decidir questo constitucional. Isso ser
necessrio toda vez que a constitucionalidade da norma logicamente subordinar o julgamento do
recurso especial e este se pronunciar de ofcio.
Repercusso geral: um conceito jurdico indeterminado que deve ser concretizado. Para ter
repercusso geral preciso que a questo seja relevante economicamente, politicamente, socialmente
ou juridicamente (relevncia) e ultrapasse os interesses subjetivos das partes - transcendncia (art.
1.035, 1, CPC). Alguns casos que o legislador entende que haver repercusso geral esto previstos
no art. 1.035, 3 do CPC.
o Funes: (i) filtragem recursal; (ii) visa excluir da apreciao do STF causas que no se revestem
de maior importncia.

CPC - Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso
extraordinrio quando a questo constitucional nele versada no tiver repercusso geral, nos termos deste
artigo.
1o Para efeito de repercusso geral, ser considerada a existncia ou no de questes relevantes do ponto
de vista econmico, poltico, social ou jurdico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.
2o O recorrente dever demonstrar a existncia de repercusso geral para apreciao exclusiva pelo
Supremo Tribunal Federal.
3o Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar acrdo que:
I - contrarie smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal;
II (Revogado);
III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da
Constituio Federal.

5. EFEITOS DO RECURSO EXTRAORDINRIO17

Efeito interpartes: declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da norma, essa produz efeitos
no caso sob julgamento, mas no declarada nula e retirada do ordenamento jurdico, permanecendo
vigente.
Efeito de precedente vinculante: no obstante o efeito interpartes, a norma se tona inaplicvel nos
demais casos similares que venham a ser apreciados pelo judicirio, pois os juzes e tribunais ficam
vinculados aos fundamentos da deciso que determinou a inconstitucionalidade.
Precedente: O precedente a norma jurdica usada pelos Tribunais Superiores para decidir um caso
particular anterior e que pode ser utilizada para solucionar casos similares que se apresentem
posteriormente18 ao mesmo tribunal ou tribunais e juzos hierarquicamente inferiores. Nas palavras

17
MITIDIERO, Daniel. A tutela dos direitos como fim do processo civil no estado constitucional. Revista de Processo. Ano
39, vol. 229, p. 51-74. So Paulo: Revista dos Tribunais, maro, 2014, p. 69-70.
18
COLE, Charles D. Stare decisis na cultura jurdica dos Estados Unidos. O sistema de precedente vinculante no common law.
Revista dos Tribunais. Vol. 752, p. 11-18. So Paulo: Revista dos Tribunais, jun., 1998, p. 11.
 22

de Michele Taruffo: o precedente fornece uma regra (universalizvel, como j foi dito) que pode ser
aplicada como critrio de deciso no caso sucessivo em funo da identidade ou como acontece em
regra da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso19
Precedentes e igualdade: a jurisdio no se legitima ao definir decises diferentes para casos iguais
ou quando tomar deciso distinta daquela formulada por tribunal competente.
Precedentes e segurana jurdica: O princpio da segurana jurdica, ao seu turno, invocado em
razo dos precedentes garantirem certa estabilidade ao ordenamento jurdico. Isso porque, enquanto
o Poder Legislativo produz o texto normativo, o Poder Judicirio responsvel pela sua interpretao,
chegando norma. Assim, a aplicao do precedente garante a possibilidade dos cidados preverem
as consequncias dos seus atos baseando-se na interpretao do texto normativo (norma) aplicada
pelos tribunais.
Ratio Decidendi: Como bem demonstra Daniel Mitidiero, existe um discurso para a resoluo do
caso que apresentado ao juzo, consistente na motivao judicial, e um segundo discurso voltado
sociedade e formao do precedente judicial. A ratio decidendi identificada pelas razes
generalizveis adotadas como meio necessrio e suficiente para chegar soluo do caso 20.
Obter Dictum: Dito de passagem. Embora no haja consenso a respeito das tcnicas de separao
entre obiter dictum e ratio decidendi, possvel afirmar que o obiter dictum retrata os argumentos
utilizados que no fazem parte do ncleo essencial necessrio para se chegar concluso do julgado.
Modulao de efeitos (Art. 27 da lei 9.868/99): tambm aplicvel no controle difuso.

Lei 9.868/99 - Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Senado Federal (Art. 52, X da CF/88): Existe previso para comunicao do Senado Federal da
deciso do STF para que este suspenda a execuo da norma dita inconstitucional.
Entendimento do STF a respeito da comunicao: realizada apenas para que se publique a
deciso no dirio do congresso (Rcl. 4.335).

19
Precedente e jurisprudncia. Revista de Processo. Vol. 29, p. 199-208. So Paulo: Revista dos Tribunais, set., 2011, p. 200.
20
Fundamentao e precedente dois discursos a partir da deciso judicial. Revista de Processo. Ano 37, vol. 206, p. 61-78. So
Paulo: Revista dos Tribunais, abril, 2012.