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CICLO: IV
GRUPO: C
AYACUCHO-PER
2017
INTRODUCCIN
I. PERSPECTIVA JURDICA
El Estado est investido de poder discrecional y requiere el adecuado cumplimiento de sus
fines, de las figuras estructurales, para poder adquirir bienes y servicios. La problemtica
sobre el particular se presenta cuando por la necesidad de contenido de la relacin contractual
va adquiriendo caractersticas propias y otro sentido de valor en las relaciones, transformando
los regmenes del contrato civil en contrato administrativo.
Al estilo del Dr. Bacacorzo, podemos decir que el Estado es el mayor y ms importante
cliente en cada pas, por lo que la contratacin administrativa ha crecido sorprendentemente
y cada da adquiere ms bienes y extiende sus servicios para satisfacer las necesidades de la
poblacin, que aumenta y aspira a un bienestar acorde con la superacin del ser humano.
lateralmente han surgido dificultades y arreglos, las primeras porque de acuerdo a su
experiencia e intereses, los contratistas se aferran a lo nico existente hasta entonces, el
Derecho Privado; los segundos, porque el Estado comprendiendo que se trata de normas
inspiradas en una igualdad inexistente se esfuerzan en crear una concepcin acorde con los
altos intereses que le son consubstanciales.
Estos contratos se establecen por una conversacin generadora de relaciones jurdicas o con
el mero consentimiento de adhesin por el particular a situaciones preestablecidas por la
administracin.
En consecuencia es conveniente examinar serena e integralmente la contratacin
administrativa en relacin con la civil comercial.
III. CONCEPTO
Segn Bielsa, La convencin que crea derechos y obligaciones para el Estado como
persona de derecho pblico con otra persona pblica o privada, es un fin pblico y es un
contrato de Derecho Pblico.
Segn Cassagne, Todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones elebrado por un
rgano del Estado, en ejercicio de la funcin administrativa, caracterizada por un rgimen
exorbitante del Derecho Privado, es susceptible de producir efectos en relacin a terceros.
Tocante al tema se tiene que por el mbito de aplicacin, la contratacin administrativa
comprende las obras, las licitaciones y los concursos, todo lo cual es un conjunto la
modalidad de adquisicin de bienes y servicios de mayor importancia en el sector pblico.
Hay que recordar lo que deca Duguit, que en el contrato las partes quieren cosas
diferentes, lo que ocurre en el Derecho Privado, y debe dejar de serlo en el Derecho Pblico.
Es notoria la distincin de intereses: El de un particular que busca una utilidad, ganancia, y
que casi siempre acta como empresa comercial o sociedad annima, y el inters pblico al
cual apunta la administracin.
Adems A quines representan las partes de un contrato administrativo con un
particular?. Este ltimo a lo sumo a un grupo de accionistas o directores, cuando no a su
propia persona. El sujeto pblico en cambio, acta en nombre de una comunidad, de un grupo
importante de familias y a veces de toda la poblacin. Por consiguiente, esto es lo que justifica
que goce de potestades unilaterales, con el elemento de la subordinacin, que por lo dems
no se ejercita arbitrariamente, sino, regladamente, o a lo sumo, discrecionalmente.
IV. CARACTERES ESPECIALES
Previamente hemos de contribuir acaso a dilucidar el problema controvertido de la doctrina
mundial sobre la trascendencia que puede tener la voluntad individual al contratarse con el
Estado en la tpica figura de la contratacin administrativa.
Tratadistas como Romano, Meyer, Diez y Cammeo niegan la existencia de los actos
administrativos bilaterales y, peor an, la de los multilaterales. Sostienen que la esencia del
acto administrativo es unilateral, por lo que la voluntad individual slo ha de ser considerada
como una condicin de hecho, lo que supone un elemento accesorio y no esencial del acto
administrativo.
El que contratante y contratista no puedan administrativamente equiparse en razn del
inters, finalidad y representatividad- no puede llevarnos a desconocer la vala de la
manifestacin de voluntad.
Concluyamos, pues, reafirmando que el contrato administrativo es una especie de sui
gneris del acto administrativo: la define su bilateralidad.
Seis etapas establece Fiorini en el proceso de formacin de la voluntad contractual:
Faz preparatoria de la autorizacin a la Administracin pblica para contratar;
Determinacin del presupuesto y objeto que deber contratarse;
Eleccin del contratante particular por un proceso complejo, excepcionalmente por
eleccin directa;
Adjudicacin y aprobacin del contrato;
Suscripcin formal del contrato; y,
Ejecucin de contrato.
Entrando en el tema anunciado diremos que la contratacin administrativa presenta los
siguientes elementos intrnsecos, a saber:
El sujeto preponderante de la relacin jurdica es invariablemente la Administracin
pblica (considerada como el rgano representativo o Estado; la regin, la municipalidad o
cualquier otra persona de derecho pblico interno estatal), sea que se contrata entre ellas o
con particulares;
El objeto del acto o contrato es la prestacin de utilidad pblica.
V. CONTRATOS PRIVADOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1) Distincin fundada en el servicio pblico. Dice que ella puede resultar insegura o
variable:
a) Cuando el Estado presta un servicio pblico en concurrencia con particulares o
concesionarios, no puede hablarse de contratos administrativos, porque as el Estado acta
como persona jurdica de derecho privado;
b) La nocin de contrato administrativo subordina a la de servicio pblico es ms firme,
v.gr. en el de suministro, es el Estado el que establece un rgimen de derecho pblico y por
ello es la voluntad de la Administracin la que define el carcter contractual, obligndose el
otro contratante dentro del rgimen administrativo. Si se trata de satisfacer un servicio
urgente y general, ella ha de establecer clusula que no son de derecho privado y entonces el
contrato es administrativo. Si, por el contrario, no se requiere satisfacer un servicio de esa
naturaleza, la Administracin acta como los particulares y el contrato es de derecho privado.
2) Distincin por el carcter jurdico. La doble personalidad del Estado se concreta en
los tratados internacional pblico (contratos) y de derecho pblico interno o nacional
(contratos administrativos):
a) En el primer c aso, ha de expresarse la voluntad del Estado por el Congreso y el Poder
Ejecutivo. Cuando el Poder Legislativo interviene el acto jurdico internacional puede tener
doble connotacin; poltica y administrativa; cuando contrata el Poder Ejecutivo es slo
administrativa; y
b) La suspensin ilegal o no autorizada de trabajos en una obra pblica por parte del
contratista puede llevar a la Administracin a la rescisin del contrato. Igual en el contrato
de suministro. Y esta actitud del Estado puede derivar de los derechos inherentes a l y con
mayor razn si tales eventualidades se consignan y sancionan en el contrato. Puede haber
delegibus solutus.
VI. PROCESOS DE SELECCIN
Los procesos de seleccin son: licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa y
de menor cuanta. El Reglamento determinar las caractersticas, requisitos, procedimientos,
sistemas y modalidades aplicables a cada proceso de seleccin.
LICITACIN PBLICA
CONCURSO PBLICO
El Reglamento sealar los requisitos y las formalidades mnimas para el desarrollo del
presente proceso de seleccin, en el que se considerar a la pequea y microempresa.
a) Entre las Entidades del Sector Pblico, de acuerdo a los criterios de economa que
establezca el Reglamento;
b) Para contratar servicios pblicos sujetos a tarifas cuando stas sean nicas;
d) Con carcter de secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas y
Polica Nacional, que deban mantenerse en reserva, conforme a Ley, previa opinin favorable
de la Contralora General de la Repblica. En ningn caso se referirn a bienes, servicios u
obras de carcter administrativo u operativo de acuerdo al Reglamento;
b) Acuerdo del Directorio; en el caso de las Empresas del Estado y las Economa Mixta
a que hace referencia el Artculo 2 de la presente Ley; y,
Las Bases de una Licitacin o Concurso Pblico sern aprobadas por el Titular del Pliego
que lo convoca o por el funcionario designado por este ltimo o por el Directorio en el caso
de las empresas del Estado, y debe contener obligatoriamente, cuando menos, lo siguiente:
e) La definicin del sistema y/o modalidad a seguir, el cual ser uno de los establecidos en
el Reglamento;
C) PROCESO DE SELECCIN
El Comit Especial declarar desierta una Licitacin Pblica, Concurso Pblico o
Adjudicacin Directa cuando quede vlida una nica oferta, salvo que se trate de un proceso
de adquisicin de bienes que por la naturaleza de su comercializacin tienen un precio fijado
por cotizacin internacional o se trate de los casos a que se refieren los literales a) de los
incisos 1) y 2) del presente artculo.
La declaracin de desierto de un proceso de seleccin obliga a la Entidad a evaluar las causas
que motivaron dicha declaratoria antes de convocar nuevamente.
1. En el supuesto que una Licitacin Pblica o un Concurso Pblico sean declarados
desiertos en dos oportunidades, se convoca a un proceso de Adjudicaciones Directa, en cuyo
caso:
a. Si quedara vlida una nica oferta, se le otorgar la Buena Pro.
b. Si no quedara vlida oferta alguna, se procede a una Adjudicacin de Menor Cuanta.
2. En el supuesto de que una Adjudicacin Directa sea declarada desierta, se procede a una
segunda convocatoria, en cuyo caso:
a. Si quedara vlida una nica oferta alguna, se le otorgar la Buena Pro.
b. Si no quedara vlida oferta alguna, se declarar desierta y se procede a una Adjudicacin
de Menor Cuanta.
Se declarar parcialmente desierto un Proceso de Seleccin segn Relacin de tems
cuando quede vlida una nica oferta en uno o ms tems identificados particularmente.
Dicha situacin slo acarrea la declaracin de desierto del proceso respecto al tem en
particular.
Las propuestas que excedan en ms de diez por ciento el valor referencial, sern devueltas
por el Comit Especial, tenindolas por no presentadas.
Las propuestas inferiores al cincuenta por ciento del valor referencial en los casos de bienes
y servicios, y al setenta por ciento en los casos de ejecucin y consultora de obras, sern
devueltas por el Comit, tenindolas por no presentadas.
Para otorgar la Buena Pro a propuestas que superen el valor referencial, hasta el lmite antes
establecido, se deber contar con asignacin suficiente de recursos y la aprobacin del Titular
del Pliego.
En cualquier estado del proceso de seleccin, hasta antes del otorgamiento de la Buena Pro,
la Entidad que lo convoca puede cancelarlo por razones de fuerza mayor o caso fortuito,
cuando desaparezca la necesidad de contratar o adquirir o cuando persistiendo la necesidad,
el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propsitos de emergencia declarados
expresamente; bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso la Entidad deber reintegrar el
costo de las Bases a quienes las hayan adquirido.
La formalizacin de la cancelacin del proceso deber realizarse mediante resolucin o
acuerdo debidamente sustentado, del mismo o superior nivel, de aqul que dio inicio al
expediente de contratacin o adquisicin, debindose publicar conforme lo disponga el
Reglamento.
B) DEL CONTRATO
El contrato, deber celebrarse por escrito y se ajustar a la proforma incluida en las Bases
con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de seleccin. El
Reglamento seala los casos en que el contrato puede formalizarse con una orden de compra
o servicio; a la misma que no se le aplicar lo dispuesto en el artculo 41o de la presente Ley.
El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho
efecto en las Bases y podr incorporar otras modificaciones, siempre que no impliquen
variacin alguna en las caractersticas tcnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones
ofrecidas en el Proceso de Seleccin.
C) OFERTAS EN CONSORCIO
En los procesos de seleccin podrn participar distintos postores en consorcio, sin que ello
implique crear una persona jurdica diferente. Para ello, ser necesario acreditar la existencia
de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionar luego del otorgamiento de la
Buena Pro y antes de la suscripcin del contrato.
Las partes del consorcio respondern solidariamente ante la Entidad por todas las
consecuencias derivadas de su participacin individual o en conjunto dentro del consorcio en
los procesos de seleccin y en la ejecucin del contrato derivado de ste, debern designar
un representante o apoderado comn con poderes suficientes para ejercitar los derechos y
cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la
liquidacin del mismo.
Las partes del consorcio no deben estar incluidas en el Registro de Inhabilitados para
Contratar con el Estado y, en el caso de obras, debern estar inscritas en el Registro Nacional
de Contratistas.
D) SUBCONTRATACIN
Sin perjuicio de lo dispuesto en los prrafos precedentes, los contratistas extranjeros podrn
subcontratar con sus similares nacionales asegurando a sus subcontratistas capacitacin y
transferencia de tecnologa.
E) ADELANTOS
A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la Entidad podr
entregar adelantos en los casos, montos y condiciones sealados en el Reglamento.
Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista garantizar el monto total de
ste.
Las garantas que debern otorgar los contratistas son las de fiel cumplimiento del contrato,
por los adelantos y por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus montos y
condiciones sern regulados en el Reglamento.
Las garantas que acepten las Entidades, deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables
y de realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo
responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que debern estar dentro del
mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros o estar consideradas en la
ltima lista de bancos Extranjeros de primera categora que peridicamente publica el Banco
Central de Reserva.
a) Garantas:
La Entidad establecer en el contrato las garantas que debern otorgarse para asegurar la
buena ejecucin y cumplimiento del mismo, sin perjuicio de las penalidades aplicables que
establecidas en el Reglamento de la presente Ley. A falta de estipulacin expresa en el
contrato, se aplicarn las penalidades establecidas en el Reglamento.
En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya
sido previamente observada por la Entidad, esta ltima podr resolver el contrato, en forma
total o parcial, mediante la remisin por la va notarial del acuerdo o resolucin en la que se
manifieste esta decisin y el motivo que la justifica. Dicho acuerdo o resolucin ser
aprobado por autoridad del mismo nivel jerrquico que aquella que haya suscrito el contrato.
Alternativamente, la Entidad podr resolver el contrato, sin responsabilidad para las partes.
En este ltimo caso, el contrato queda resuelto de pleno derecho desde su comunicacin al
contratista y la Entidad proceder a pagar al contratista lo efectivamente ejecutado, con lo
que el contrato se entiende liquidado.
El contratista podr solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones
ajenos a su voluntad, atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a
la Entidad contratante, y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que
modifiquen el calendario contractual.
H) LIQUIDACIN
El contrato culmina con la liquidacin, la misma que ser elaborada y presentada a la Entidad
por el contratista segn los plazos y requisitos sealados en el Reglamento debiendo sta
pronunciarse sobre aqulla en un plazo mximo fijado tambin en el Reglamento bajo
responsabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolucin o acuerdo,
debidamente fundamentado, en el plazo antes sealado la liquidacin presentada por el
contratista se tendr por aprobada para todos los efectos legales.
Las partes podrn resolver el contrato de mutuo acuerdo por causas no atribuibles a stas o
por caso fortuito o fuerza mayor estableciendo los trminos de la resolucin.
Cuando se ponga trmino al contrato, por causas imputables a la Entidad, sta deber
liquidarle la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daos y perjuicios
ocasionados.
En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se liquidar en forma exclusiva la parte
efectivamente ejecutada.
La resolucin del contrato por causas imputables al contratista le originar las sanciones que
le impongan el Consejo Superior de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, as como el
resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados.
K) REGISTRO DE CONTRATOS
El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho
objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lcito.
El acto del Estado puede producir los efectos propios de la fuerza mayor, o sea que
pueden ser definitivos o provisionales (resolutorios o dilatorios, respectivamente), dando
lugar, segn el caso, a la rescisin del contrato o a que se determine la suspensin o
paralizacin de su ejecucin.
BIBLIOGRAFA
MORN URBINA, Juan Carlos. Ley de Contratacin y Adquisicin del Estado. Gaceta
Jurdica. Lima 2008.