Extrado de

Teoria do fato jurdico; plano da

existncia

CAPTULO II - Norma e Fato Jurdico

 CAPTULO II
Norma e Fato Jurdico

9 A previso normativa do fato jurdico

1. Norma jurdica e definio do mundo jurdico

Como procuramos deixar claro, o mundo jurdico formado pelos

fatos jurdicos e estes, por sua vez, so o resultado da incidncia da
norma jurdica sobre o seu suporte fctico quando concretizado no mun-
do dos fatos. Disso se conclui que a norma jurdica quem define o fato
jurdico e, por fora de sua incidncia, gera o mundo jurdico, possibi-
litando o nascimento de situaes jurdicas, que se desdobram em rela-
es jurdicas com a produo de toda a sua eficcia constituda por
direitos
deveres, pretenses obrigaes, aes e excees, bem
assim de outras categorias eficaciais como sanes, nus e prmios. (Da
categoria eficacial nus so as espcies de retribuies pecunirias obri-
gatrias impostas por rgos oficiais de representao e fiscalizao do
exerccio de profisses [OAB, CREA, e. g.], ou exigidas para que se
possa desenvolver certa atividade [como o seguro obrigatrio para que
se tenha um automvel, e. g.], to bem analisada por Eros Roberto Grau
in nus, dever e obrigao: conceitos e distines, RT 559/50 e s.)
Desse modo, a norma jurdica constitui uma proposio20 atravs
da qual se estabelece que, ocorrendo determinado fato ou conjunto de
fatos (= suporte fctico) a ele devem ser atribudas certas consequncias
no plano do relacionamento intersubjetivo (= efeitos jurdicos). Ento,
proposio jurdica, para ser completa, h de conter, ao menos:
(a) a descrio de um suporte fctico do qual resultar o fato ju-
rdico;
(b) a prescrio dos efeitos jurdicos atribudos esse fato jurdico21.

20. A questo da estrutura lgica da norma jurdica no simples e, por isso,

dela trataremos mais detalhadamente adiante, no 10.
21. Nossa concepo do que se deve entender por norma jurdica se encontra
em nosso Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, 3, 3, i. Conforme anotamos

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 Parece mais do que evidente que uma norma jurdica que apenas
descrevesse um suporte fctico, sem imputar uma consequncia jurdica
ao fato jurdico correspondente, ou que prescrevesse certa eficcia jur-
dica, sem relacion-la a determinado fato jurdico, seria uma proposio
sem sentido, do ponto de vista lgico-jurdico, embora at pudesse ser
uma proposio lingustica completa, com sentido.

2. Norma e ordenamento jurdico

2.1. Normas explcitas

Nos sistemas de direito escrito, as normas jurdicas, em geral, so
expressadas atravs de proposies formuladas em textos sintticos22,

antes, neste estudo no levaremos em considerao a diferenciao que juristas

fazem entre regras e normas, mesmo porque no h entre eles concordncia quan-
to ao sentido desses vocbulos. Para alguns, regras seriam aquelas ditadas pelo
legislador, meros enunciados ou textos sem sentido prprio, enquanto normas
seriam as criadas pelo aplicador do direito (juiz, autoridade administrativa) a
partir da interpretao das regras (realismo lingustico). Para Kelsen, regras seriam
proposies descritivas das normas feitas pela Cincia Jurdica, enquanto normas
seriam as postas pelo legislador (normas gerais e abstratas) e as criadas pelo juiz
e autoridades ao aplicarem as normas gerais (normas individuais). Ainda h quem
afirme que a norma seria gnero de que seriam espcies as regras (aquelas com
disposies determinadas) e os princpios (aquelas com disposies com alto grau
de indeterminao). Finalmente, para a doutrina clssica, no haveria distino
entre normas, que seriam as disposies legais especficas, e regras: seriam deno-
minaes diferentes para o mesmo objeto, seriam vocbulos sinnimos. Esta ltima
corrente s vezes distingue normas e princpios. Filiamo-nos a esta ltima vertente
doutrinria, com a ressalva de que para ns os princpios so iguais a normas
quaisquer, como veremos no texto.
22. Sob o aspecto da criao de normas jurdicas h dois principais sistemas
conhecidos hoje em dia: os sistemas de direito escrito, tambm ditos de direito
legislado ou ainda, como preferem os ingleses, sistema de direito continental (que
revela a distino quanto ao direito vigente na ilha, a Gr-Bretanha), e os sistemas
de direito consuetudinrio ou no escrito. Ao sistema de direito escrito esto
vinculados quase todos os pases civilizados, com exceo dos Estados Unidos
da Amrica, da Inglaterra e pases cujos sistemas jurdicos foram estruturados
sob a gide da Commonwealth, que adotam o sistema consuetudinrio, e, com
alguma reserva, os pases muulmanos, que tm um direito basicamente de origem
religiosa.
Nos sistemas de direito escrito, as normas jurdicas, na sua quase totalidade,
so expressadas sob a forma de proposies abstratas que se destinam, em geral, a

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 ordenados segundo uma metodologia prpria com a finalidade de fazer
deles um conjunto harmnico, ordenado e coerente, em que as diversas
normas que o compem se integram e se completam entre si23. Por isso,
mesmo comum haver proposies jurdicas em cuja formulao lin
gustica, geralmente elptica, no se encontra expressa a descrio de
suporte fctico, ou a correspondente prescrio dos efeitos jurdicos.
Tais proposies, evidentemente, se examinadas isoladamente aparen-
tam ser sem sentido lgico-jurdico; na verdade, porm, no no so, se
consideradas integradamente dentro do conjunto das normas jurdicas
que constituem o sistema jurdico. Essas situaes so comumente

regular situaes futuras e consubstanciadas em documentos escritos, denominados,

geralmente, diplomas legais ou legislativos. A sua elaborao exige a observncia
de normas procedimentais especficas pela autoridade que tenha a competncia
(= atribuio de poder) para tanto: o detentor do Poder Legislativo. De regra, esse
poder de legislar (= de estabelecer normas jurdicas) dividido entre vrios rgos
que integram a estrutura estatal, que, em relao a alguns tipos de normas, podem
agir isoladamente e para outros somente em conjunto. Tudo isso depende, natural-
mente, de como est organizado o poder de legislar em si e quanto ao seu exerccio.
(No Brasil essa matria est regulada na Constituio Federal, arts. 59/69 e 166,
basicamente.)
Nos sistemas de direito consuetudinrio, diferentemente, as normas jurdicas
so elaboradas, de ordinrio, pelos rgos judiciais que, analisando os costumes e
as tradies do comportamento social, as revelam nas decises de casos concretos.
Essas decises se tornam precedentes judiciais que, na seguida reiterao, passam
a consubstanciar as normas de direito positivo daquele povo.
necessrio destacar, porm, que nem os diplomas legislativos do direito
escrito nem os precedentes do direito consuetudinrio esgotam as situaes pos
sveis de ser encontradas nas relaes sociais. Por isso, nos sistemas de direito
escrito admite-se, na falta de dispositivo legal expresso, a aplicao do costume,
dos princpios gerais do direito, da analogia e, at, excepcionalmente, da equidade
como norma jurdica. Da mesma forma, nos sistemas de direito consuetudinrio
h normas jurdicas que so expressadas em diplomas legais escritos. No h,
assim, um sistema puramente escrito ou exclusivamente consuetudinrio. O que
os caracteriza e os distingue a predominncia de determinada espcie de expres-
so das normas jurdicas.
23. preciso ressaltar que as normas jurdicas nem sempre correspondem a
um certo dispositivo legal. possvel, e comum, vrios dispositivos legais se refe-
rirem mesma norma (por exemplo: os dispositivos do Cdigo Civil sobre proteo
possessria), como possvel, embora menos comum, um mesmo dispositivo legal
conter mais de uma norma (por exemplo: o art. 2 do Cdigo Civil: uma norma se
refere aquisio da personalidade em decorrncia do nascimento com vida; outra
protege os direitos do nascituro, em decorrncia da concepo).

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 encontradas quando se trata de instituies jurdicas que, por defini-
o24, constituem um conjunto de normas que regula determinada re-
lao jurdica25. Nessas espcies, por uma questo de tcnica redacio-
nal, com objetivo de evitar repeties inteis (e deselegantes para a
linguagem), as proposies jurdicas so formalizadas de modo que
umas pressupem as outras, o que permite, em decorrncia da ordena-
o, que aquelas normas cujo suporte fctico no esteja expresso no
seu texto, sejam relacionadas ao suporte fctico de outra norma que
lhes corresponder.
Exemplifiquemos. O Cdigo Civil26 dispe que Salvo as excees
expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor
abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar. Esse dispositivo no menciona, explicitamente, um
suporte fctico, mas, apenas, define a abrangncia da expresso perdas
e danos. No define em que casos as perdas e danos so devidas. Esta
seria uma norma incompleta se no fosse considerada como complemen-
to do art. 389 do Cdigo Civil, o qual, ao dispor que, No cumprida a
obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atuali-
zao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorrios de advogado, define a indenizabilidade por perdas e danos
como uma sano aplicvel ao inadimplemento das obrigaes de car-
ter econmico.
H, ainda, normas jurdicas que so formuladas, precisamente,
para integrar outras normas jurdicas, sem determinar efeitos jurdicos
prprios. O Cdigo Civil27 define: considera-se possuidor todo aquele

24. Vide Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. I, 41, 6; Lehmann,

Tratado de derecho civil, v. I, p. 116. Essa a concepo comum de instituio ju-
rdica. No entanto, doutrina elaborada por Hauriou (La teora de la institucin y de
la fundacin) de influncia, especialmente, no direito de famlia e no direito comer-
cial, notadamente na rea das sociedades annimas, concebe a instituio como
sendo um produto das relaes sociais e, por isso mesmo, algo que estaria acima do
direito positivo legislado que a recepciona por imposio mesma dos fatos sociais.
Trata-se, como se v, de uma concepo sociolgica da instituio. Sobre isso, vide,
alm da obra citada, Gurvitch, Sociology of law, e Briseo, Categorias institucionales
del proceso.
25. Exemplos de instituies jurdicas: casamento, posse, propriedade, contrato.
26. Art. 402 do Cdigo Civil.
27. Cdigo Civil, art.1.196.

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 que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes ine-
rentes propriedade. Essa norma, evidentemente, no imputa de modo
especfico efeitos jurdicos a certo fato, uma vez que no atribui direitos
ou deveres a algum em decorrncia de um fato, mas, estabelecendo
quem deve ser considerado possuidor, para os fins de direito, constitui
norma integrativa de toda a instituio jurdica da posse. Assim que,
por exemplo, quando o Cdigo Civil (art. 1.210) assegura que o possui
dor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo
no de esbulho e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio
de ser molestado, est em verdade a dispor que todo aquele que tem de
fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes pro-
priedade, tem direito a ser manutenido na posse, em caso de turbao,
restitudo, no de esbulho e segurado contra violncia iminente que tiver
justo receio de sofrer.
Sempre que, no sistema jurdico brasileiro, mesmo em situaes
no reguladas pelo Cdigo Civil (salvo, naturalmente, norma especial)
houver alguma norma que se refira posse de coisas, aquela definio
h de ser entendida como integrando-a. Do mesmo modo, o fato jurdico
da morte de algum constitui elemento dos suportes fcticos das normas
do direito das sucesses, dentre outras; por isso, mesmo quando no men
cionado expressamente nas normas, as integra28.
Parecidas com essas, as normas jurdicas remissivas no integram
outras, mas as fazem integrantes suas, quer dizer: as normas jurdicas
remissivas apanham outras normas e as consideram parte de seu conte
do. O pargrafo nico do art. 436 do Cdigo Civil faz, no seu texto,
expressa remisso ao art. 438, tambm do Cdigo Civil, donde se deve
entender que as suas normas (do art. 438) compem o contedo do art.
436. O mesmo ocorre com as normas dos arts. 240 e 241 que fazem
remisso aos arts. 239 e 238, respectivamente, todos do Cdigo Civil.
H, tambm, normas jurdicas que apenas complementam outras,
ampliando ou restringindo os efeitos nelas definidos, ou modificando,
parcialmente, a situao de fato prevista, como ocorre, por exemplo, no
Cdigo Penal, art. 121 e seus pargrafos, no que se refere a circunstn-
cias agravantes e atenuantes da pena.

28. So normas jurdicas integrativas, ainda como exemplo, as que compem

o Livro II da Parte Geral do Cdigo Civil, que definem as vrias espcies de coisas
(ditas impropriamente bens).

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 A integrao das normas tem como pressuposto o sistema jurdico
como um todo, no apenas a sua topologia nos textos legais. Assim, no
importa que as normas jurdicas que se integram estejam colocadas em
textos legais diferentes; o que importa, realmente, que componham um
mesmo sistema jurdico29. Quando o Cdigo Civil se refere indenizao

29. Embora os sistemas jurdicos tenham a sua vigncia restrita a determina-

do territrio (princpio da limitao espacial do poder estatal), possvel que norma
de um sistema jurdico seja aplicada em espao jurdico onde vige outro sistema
jurdico (vide, sobre o assunto, Pontes de Miranda, Comentrios Constituio
de 1946, 3. ed., t. I, p. 50, e Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda
n. 1/69, t. I, p. 57, e nosso Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, 7.3.iv).
As regras dos arts. 8 a 11 do Decreto-lei n. 4.657, de 4-9-1942 (anteriormente
denominado, adequadamente, Lei de Introduo ao Cdigo Civil e hoje apelidado,
com absoluta impropriedade, Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro),
por exemplo, admitem a aplicao no Brasil de normas jurdicas de outros pases. A
questo da aplicabilidade de normas de outros sistemas jurdicos se torna cada vez
mais comum em vista da integrao de pases em razo de organizaes de cunho
econmico e poltico, como a Comunidade Europeia e o Mercosul, mas que condu-
zem necessidade de uniformizao legislativa e, mais ainda, jurisdicional.
Em doutrina, comum ver-se o emprego indistinto das expresses ordena-
mento jurdico e sistema jurdico para designar o conjunto de normas jurdicas de
uma comunidade jurdica. No entanto, nos parece indiscutvel que designam objetos
de diferentes ordens. Vejamos.
No h dvida de que, considerando o complexo de normas, a includos as
regras e os princpios, que integram o direito de uma comunidade, por sua magni-
tude e multiplicidade de aspectos regulados, impossvel no ocorrerem conflitos
de contedo entre algumas delas, ou que normas no sejam produzidas com violao de
normas do processo legislativo. Do mesmo modo, de todo evidente ser inadmissvel
que possam existir normas conflitantes vigendo, simultaneamente, no mesmo am-
biente social, sob pena de nele instaurar-se o caos. Por isso, o prprio direito adota
formas de eliminar as antinomias (= conflitos de normas do mesmo nvel hierr-
quico) e as divergncias entre normas de hierarquias diferentes, ou para repelir as
violaes ao processo legislativo.
(a) No primeiro caso, resolvem-se as antinomias de conformidade com as
regras que regulam a vigncia das normas no tempo (= direito intertemporal), se-
gundo as quais, no havendo revogao expressa pela norma posterior, a norma mais
nova revoga a anterior, completamente (ab-rogao), ou parcialmente (derrogao).
Aqui no importa o nvel hierrquico da norma. A posterior sempre revoga a anterior,
mesmo que a mais antiga seja uma norma legislativa ordinria e a mais nova seja a
constitucional. Se, porm, a lei ordinria nova conflita com anterior norma consti-
tucional, no tem efeito revocatrio, pois ser inconstitucional e, portanto, invlida,
como se mostrar a seguir.

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 (b) No segundo caso, no se cuida de revogao. Diferentemente, considera-
-se invlida a norma hierarquicamente inferior, ou, quando possvel salvar-lhe algo
do seu contedo, se lhe d interpretao, com ou sem reduo de texto, que a torne
conforme com a norma superior; quando se trata de infrao de norma do processo
legislativo, a soluo a invalidao da norma resultante (= invalidade formal).
Tanto a declarao de revogao da norma anterior, quanto a de invalidade
da norma inferior ou de que essa deve ser interpretada conforme a norma superior,
com ou sem reduo de texto, so de competncia privativa do Poder Judicirio,
de modo que sua excluso do ordenamento ou sua modificao dependem de deci-
so judicial pela autoridade competente (STF, e. g., para as questes de conflitos
com a Constituio). Por isso, enquanto no reconhecida sua revogao ou no
decretada sua invalidade pelo rgo judicirio competente, considera-se vigente a
norma jurdica, donde, nesse meio tempo, conviverem as normas conflitantes den-
tro do ordenamento.
H outro aspecto a considerar. As normas jurdicas se referem, sempre, a si-
tuaes fticas, sejam elas criadas por condutas humanas, sejam por fatos da natu-
reza, estes quando, de alguma forma, interferem no relacionamento intersubjetivo
dos seres humanos. Por isso, alm dos conflitos das normas entre si, existe a possi-
bilidade de que seus contedos sejam incompatveis com os fatos (condutas ou
eventos) que regulam (= norma que contrarie a natureza das coisas, como a que
pretendesse normatizar o uso da luz solar, do ar atmosfrico pelos seres humanos, o
horrio de nascimento e por do sol, o fluxo das mars, p. ex.).
Enquanto existem incompatibilidade de contdo das normas entre si, bem
como do contedo da norma com a realidade ftica a que ele se refere, falta coern-
cia ao conjunto das normas jurdicas. Quando o conflito apenas das normas entre
si, diz-se que h incoerncia, simplesmente; diz-se haver inconsistncia quando o
conflito do contedo da norma com os fatos por ela regidos. (Em ltima anlise e
sem maior rigor terminolgico, podemos dizer que consistncia nomeia a coerncia
da proposio normativa com os fatos nela relatados, em que podemos cham-la de
coerncia externa, para distingu-la da coerncia interna, das proposies norma
tivas entre si.)
Como visto, tanto a incoerncia quanto a inconsistncia podem ocorrer no
conjunto normativo de uma comunidade jurdica, sem que isto o afete em sua intei-
reza e integridade. A esse conjunto de todas as normas vigentes em uma comuni
dade jurdica, independentemente de que haja entre elas coerncia ou de que sejam
consistentes, denominamos ordenamento jurdico.
Diferentemente, os sistemas lgicos so regidos, necessariamente, pelo prin-
cpio da coerncia, segundo o qual so inadmissveis incompatibilidades entre os
elementos que o compem. A incoerncia desfigura o sistema. Pontes de Miranda
vrias vezes em sua obra se refere a que o sistema jurdico sistema lgico que deve
atender aos princpios da coerncia e da consistncia. Em rigor, porm, o sistema
jurdico no um sistema lgico, mas, sim, um sistema nomoemprico, consideran-
do que suas proposies (= normas) se referem a coisas. A sua natureza nomoemp-
rica, porm, no o exclui da necessidade de atender exigncia lgica da coerncia
interna (das normas entre si), mas lhe impe observar outra exigncia, a consistncia,

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 no caso de homicdio faz componente seu a norma do Cdigo Penal que
define esse crime.

2.2. Normas implcitas

Os ordenamentos jurdicos, no entanto, no conseguem ser plenos,
isto , atender com suas normas objetivamente postas todas as situaes
da vida social que tenham um contedo jurdico. Por isso, quando se
trata da integrao das normas jurdicas e de sua expresso, necessrio
ter-se em vista que h mais normas vigentes numa comunidade do que
aquelas explicitadas nos documentos legislativos que compem o orde-
namento jurdico30.
Atualmente, por fora mesmo da investigao cientfica empregada
no trato do direito, a melhor doutrina est de acordo em afirmar a impossi
bilidade de que a realizao do direito no ambiente social possa prescindir

em razo da qual os contedos das suas proposies devem guardar compatibilidade

com os fatos a que concernem (= coerncia externa, por assim dizer).
A partir dessa exigncia de coerncia e de consistncia para que se possa
classificar um sistema nomoemprico, podemos definir o sistema jurdico como o
conjunto das normas jurdicas vigentes em uma comunidade, livre de incoerncias
e inconsistncias. , portanto, o ordenamento purificado. Ordenamento e sistema
jurdico podem coexistir; no se excluem. Visto desse modo, se os imaginarmos
como crculos concntricos, constataremos que o ordenamento abrange o sistema,
por conter mais elementos que esse, ser mais amplo.
A purificao do ordenamento para construo do sistema obra da doutrina,
que constata as incoerncias e as aponta e, por isso, no depende das excluses que
devem ser feitas pelo Judicirio. O Judicirio efetiva a purificao, mas antes mes-
mo de que ocorra, o sistema j existe, pois so conceitos de ordens diferentes: o
ordenamento conceito prprio da Cincia do Direito, logo, dogmtico, enquanto
o sistema conceito tpico de Filosofia Jurdica, por conseguinte, pr-dogmtico.
30. Essa problemtica est ligada diretamente questo das lacunas do direi-
to positivo. J em 1888, Ehrlich (I fondamenti della sociologia del diritto, p. 80),
chamava a ateno para o fato de que a lei no pode abranger a plenitude do direito,
pois que este constitudo como uma ordem real da sociedade representada pela
maneira como os homens se conduzem, verdadeiramente, em sua convivncia.
Desse modo, a lei criada pelo homem como regra abstrata, por ser incapaz de prever
todas as hipteses possveis de ocorrer no relacionamento intersubjetivo, deixa si-
tuaes sem regulamentao, ou as regulamenta parcial ou insatisfatoriamente. A
insuficincia das normas jurdicas escritas, para prover todas as situaes possveis,
torna inevitvel que as proposies jurdico-positivas, as leis, no deixem reas em
branco, campos em que a regulamentao seja incompleta.

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 da revelao de normas jurdicas que preencham os vazios deixados pela
legislao. Essa atividade reveladora de normas jurdicas com a finalidade
de suprir as lacunas do ordenamento jurdico no nem pode ser consi-
derada, em face dos dogmas do positivismo, uma atuao legislativa. O
que ocorre, na verdade, que o intrprete (geralmente o juiz) na soluo
dos casos, tomando como fundamento os princpios que norteiam o sis-
tema jurdico, extrai norma que torna especfico aquele princpio. Assim,
no h criao de norma nova, mas, apenas, revelao de norma que
existe de modo no expresso, implcito, no sistema jurdico.
Como referimos anteriormente, o direito de uma comunidade deve
refletir, sempre, os valores que a inspiram e orientam. Nesse sentido, o
dado axiolgico que existe no direito determinante da orientao impri
mida ao sistema jurdico, principalmente quanto definio dos princpios
que fundamentam suas instituies. Os microssistemas31 que integram o
universo jurdico de certa sociedade tm sua estrutura conceptual funda-
da em princpios gerais que, de forma bastante ampla, com extrema ge-
neralidade, fixam a estimao (valorao) da comunidade sobre os fatos
da vida. A legislao, quando regulamenta os fatos, torna especfico, em
preceitos, aquilo que se encontra nsito na generalidade dos princpios.
Com essa afirmativa queremos dizer que h princpios que norteiam e
que do sentido ao sistema, e as normas so como uma traduo porme-
norizada desses princpios. Quando, por exemplo, o Cdigo Civil dispe
sobre a indenizao dos danos, haja ou no conduta ilcita de quem os
causou, est detalhando em regras especficas o princpio da transubjeti
vidade da responsabilidade civil32; assim tambm quando regulamenta a

31. Empregamos a expresso microssistema para designar as vrias reas em

que se dividem as normas jurdicas, como direito civil, direito penal etc.
32. No direito brasileiro a responsabilidade de indenizar por dano no tem na
culpa, portanto na ilicitude, um pressuposto necessrio, de modo que h responsa-
bilidade civil pelo dano que se causa sem ilicitude, como consequncia ato-fato
jurdico (lcito) indenizativo (Vide adiante no 35, 2). Mesmo quando se trata de ato
ilcito, a culpa no constitui elemento essencial. Nessas espcies a responsabilidade
civil pode decorrer do que Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, t. II,
163, 1 et passim) denomina princpio da transubjetividade da responsabilidade
civil porque: (a) no se limitando culpa, vai alm da subjetividade, mas, (b) em-
bora considere objetivamente o dano, no se cinge pura objetividade. O princpio
da transubjetividade supe a possibilidade de o responsvel eximir-se da obrigao
de indenizar provando alguma circunstncia atribuvel vtima ou a terceiro. Dessa
espcie so exemplos as hipteses previstas no art. 936 do Cdigo Civil. Vide adian-
te sobre a transubjetividade no captulo referente aos atos ilcitos.

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 propriedade e a posse pormenoriza o princpio da propriedade privada.
Do mesmo modo, quando a Constituio estabelece regras de convivn-
cia e de repartio de competncias entre a Unio, Estados-membros,
Territrios e Municpios, est minudenciando o princpio federativo que
norteia a organizao estatal33.
Diante disso, claro que o direito de uma comunidade no se res-
tringe legislao, s normas jurdicas explicitadas em textos legislativos
escritos, mas envolve outras que existem de modo implcito integrando
o sistema jurdico34.

33. Dentro dessa ordem de ideias parece claro que a integrao do sistema,
pelo juiz, quando no haja norma especfica para o caso concreto, no pode ser
considerada uma atividade legislativa, ou mesmo jurislativa autnoma, porque a
liberdade que lhe concedida se limita busca de norma que d sentido jurdico
conduta segundo a analogia, os costumes ou os princpios gerais de direito. A sua
funo, assim, no tem um carter autnomo e muito menos impositivo de legislador
(que manda at contra os costumes e os princpios e os reforma), mas de cientista
que pesquisa a matria social viva os costumes, os valores comunitrios etc. ou
no material jurdico legislao, jurisprudncia, doutrina para extrair deles a
norma que melhor possa realizar os valores da sociedade. Excepcionalmente, o
sistema jurdico permite ao juiz decidir segundo a equidade, oportunidade em que
lhe cabe a tarefa de revelar o direito segundo os valores que o inspiram (o sistema).
Afora essa hiptese, ao juiz compete aplicar as normas postas pelo legislador, deci-
dindo os casos concretos. No direito brasileiro h permissivo expresso para que o
STF estabelea normas jurdicas em certas circunstncias (Lei n. 9.868/99, art. 27).
34. No entanto, aps a sua especificao pela jurisprudncia ou pela cincia
(doutrina), desaparece a sua indeterminao e, portanto, passa ela a integrar o prprio
sistema jurdico.
Nos sistemas de direito escrito, as normas costumeiras somente so admissveis
com efeitos vinculativos da conduta, ou seja, com natureza jurdica, quando no haja
normas escritas especficas sobre o fato, nem seja possvel dar-lhe um sentido jur-
dico pela aplicao analgica de outras normas jurdicas. Disso resulta que a norma
jurdica costumeira completa, em si, pois contm a descrio do suporte fctico e
os elementos de identificao do preceito. No h necessidade de confronto com as
demais normas e princpios escritos do sistema, precisamente porque elas, as normas
costumeiras, s existem como decorrncia da inexistncia de normas escritas.
Nos sistemas de direito consuetudinrio, a questo se coloca exatamente como
nos sistemas de direito escrito. As normas jurdicas nesses sistemas no so indeter-
minadas permanentemente. Ao contrrio, constituem documentos jurisprudenciais
e at doutrinrios, determinados e escritos; apenas no so documentos legislativos,
no sentido de serem ditados pelo legislador. Integram, no entanto, um sistema e como
tal devem ser tratados. A diferena, portanto, entre os dois sistemas parece residir,
em ltima anlise, no grau de especificao das hipteses de fatos jurdicos e das

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 No sistema jurdico brasileiro essas normas implcitas so reveladas
a partir da aplicao analgica (analogia) de normas explcitas, do cos-
tume, dos princpios gerais do direito e, em casos excepcionais, da equi-
dade. Dessas, as que se prestam integrao de outras normas do orde-
namento so os princpios gerais que embasam o sistema jurdico. Esses,
at quando, muitas vezes, no constando de normas expressas, devem
sempre ser considerados integrantes de normas com eles compatveis.
Assim, por exemplo, o princpio da ilicitude do enriquecimento sem
causa, segundo o qual a ningum dado obter vantagens patrimoniais
sem que haja uma causa jurdica lcita que as justifique, norma que h
de ser considerada integrante de todas as demais normas jurdicas do
sistema nas quais se estime a possibilidade de ocorrer o enriquecimento
injustificado. Igualmente, o princpio da boa-f no trfico jurdico. Em
alguns sistemas jurdicos, esse princpio explicitado em norma jurdica35,
podendo implicar, at, nulidade do ato jurdico a sua violao, como
ocorre hoje no direito brasileiro em face do Cdigo de Defesa do Con-
sumidor, art. 51, IV. Em outros, embora no haja norma expressa, a boa-
-f constitui princpio fundamental de todo o direito contratual. Por isso
a boa-f dos figurantes na formao e na execuo do contrato represen-
ta questo limite, motivo pelo qual h de ser atendida sempre que haja
necessidade de interpretao das relaes contratuais podendo, inclusive,
ser causa de nulidade de negcios jurdicos.
O sistema jurdico no continha qualquer regra expressa sobre a
boa-f. O Cdigo Civil de 2002, no entanto, adotou norma semelhan-
te do BGB, estabelecendo no art.113 que os negcios jurdicos devem
ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebra-
o. Segundo nos parece, apesar dessa norma explcita, uma interpre-
tao sistemtica do Cdigo Civil nos leva concluso de que o legis-
lador de 2002 no se limitou a considerar a boa-f apenas um princpio
de interpretao negocial. Isto constituiria evidente retrocesso, em face
do avano alcanado no campo do direito do consumo em que foi
erigido a elemento de validade dos negcios jurdicos. Em verdade,
conforme mostramos em nosso Teoria do fato jurdico; plano da vali-
dade, 13, 30 e 31, embora no art. 166 no haja explcita indicao

consequncias jurdicas correspondentes, que maior no direito escrito. De resto,

deve-se proceder considerando-se a norma em sua condio de parte de um sistema,
sujeita, assim, interao de outras normas e princpios gerais.
35. Cdigo Civil alemo (BGB), 157, e Cdigo Civil italiano, art. 1.337, por
exemplo.

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 da boa-f como pressuposto de validade dos negcios jurdicos, ao
considerar, no art.187, a m-f (= falta boa-f), juntamente com a
imoralidade do objeto (contrariedade aos bons costumes), causas de
ilicitude no exerccio dos direitos (= abuso de direito), e ter a contra-
riedade aos bons costumes (= imoralidade) como motivo de ilicitude
e nulidade das determinaes inexas (= condies negociais), nos arts.
122 e 123, II, as erigiu (boa-f e moralidade) como requisitos de vali-
dade dos negcios jurdicos.
Essas consideraes servem para demonstrar que as normas jur-
dicas analisadas como parte do sistema jamais podem constituir propo-
sies jurdicas incompletas, como pretende Larenz36, uma vez que,
integrando, remitindo, ampliando, restringindo ou modificando outras
normas, tero sempre o sentido jurdico de ordenar a conduta humana.
Por isso no se pode considerar norma jurdica cada dispositivo de uma
lei do Cdigo Civil, por exemplo mas, sim, o conjunto de propo-
sies que no seu todo, sistematicamente, constituam uma norma com-
pleta, com descrio de uma situao fctica (= suporte fctico) e a
prescrio de uma consequncia (= preceito), portanto, uma proposio
com sentido lgico-jurdico.
Por isso, podemos dizer que as normas jurdicas no existem sem
conexo entre si, mas se encadeiam de modo a constituir a unidade do
sistema jurdico que, afinal, integrado por normas e princpios, torna-se
pleno e abrange todo o direito de uma comunidade. Qualquer atitude de
anlise cientfica do direito, portanto, tem de dar a nfase devida a essa
conexo e harmonia internas do sistema, sem maiores consideraes ao
exame preocupado apenas com as regras vistas isoladamente.

2.3. A normatividade dos princpios jurdicos

Vrias so as objees ideia de princpio com fora normativa.
Alguns se referem a que os princpios no atenderiam os requisitos ca-
racterizadores de normas jurdicas, pois no conteriam em sua enuncia-
o um preceito que definisse sua eficcia jurdica, muito menos uma
sano para a hiptese de descumprimento, nem teriam efeito vinculante,
porque no incidiriam. Tais objees no tm substncia, como passa-
remos a demonstrar.

36. Metodologa de la ciencia del derecho, p. 174.

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 (a) A fonte dos princpios
H doutrinadores que asseveram que os princpios jurdicos seriam
valores, to somente. Sem razo, no entanto. Em verdade, os princpios
jurdicos no so valores em si, mas, sim, grosso modo, constituem a
expresso dos valores que inspiram o direito de uma comunidade jur-
dica determinada, o repositrio desses valores. Os valores representam
dado axiolgico essencial na estruturao do ordenamento jurdico de
uma comunidade. So, portanto, eleitos pela comunidade ao longo de sua
existncia e sedimentados em seu comportamento. Por isso, devem ser
os elementos-guia determinantes do comportamento de quem detenha na
comunidade o poder de revelar as normas jurdicas, atribuindo essncia
jurdica s normas comportamentais existentes na sociedade.
Da, possvel afirmar, sem receio de errar, que os princpios jur-
dicos, mesmo quando no tm seu reconhecimento pela autoridade
normativa (= constituinte, legislador), expressando-os em normas expl-
citas nas constituies e leis, esto presentes, implicitamente, no sistema
atravs da enunciao das leis neles inspirados, como j mencionado.
Por isso, preciso destacar que existem princpios explcitos e princpios
implcitos, como ocorre com as normas em geral.

(b) A estrutura formal dos princpios

Conforme analisamos no 10, a seguir, duas so as principais
correntes doutrinrias que divergem quando se trata de caracterizar uma
norma jurdica por sua estrutura formal: (i) no sancionista, segundo a
qual para ser considerada norma jurdica, do ponto de vista lgico-formal,
to somente necessrio que tenha uma estrutura proposicional com-
posta, essencialmente, pela descrio de um suporte fctico e a prescri-
o de um preceito; e (ii) sancionistas que entendem ser indispensvel
que a proposio contenha uma sano.
Analisada a estrutura lgico-formal dos princpios, chegaremos
concluso de que atende aos pressupostos de completude, seja qual for
a ptica adotada para consider-la. Vejamos.
(i) Examinada a estrutura lgico-formal do ponto de vista da dou
trina no sancionista, constatar-se- que os princpios atendem os requi-
sitos para que se considere uma proposio normativa completa, pois
sempre contm a descrio de um antecedente (= suporte fctico) e a
prescrio de um consequente (= preceito), embora, em geral, sejam for
mulados com acentuado grau de indeterminao, o que no bastante

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 para descaracterizar o seu carter normativo. Seja qual for o nvel de
generalidade lingustica da proposio que enuncia o princpio, pos-
svel identificar o seu suporte fctico e seu preceito, relacionando-o
a dados da realidade, completa est sua estrutura lgico-formal.
verdade, a grande generalidade com que, em regra, so formulados os
princpios pode induzir a que nem sempre sejam vistos (= identificados)
os elementos de sua estrutura normativa, e nisto reside o maior proble-
ma para que se admita que o princpio constitui uma norma jurdica
completa. Se, entretanto, considerarmos que o maior ou menor grau de
determinao, tanto em relao ao suporte fctico, como ao preceito,
absolutamente irrelevante quando se trata de caracterizar normas
jurdicas e que, por isso, no pode ser erigido categoria de pressu-
posto configurador da normatividade, temos de concluir, evidncia,
que os princpios so apenas casos de normas em que existe indeter-
minao na expresso dos elementos de sua estrutura lgica (vide,
adiante, o 15).
Tomemos alguns exemplos para demonstrar a afirmativa:
(i.a) o princpio constitucional da isonomia (CF, art. 5, caput), ao
enunciar que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, descreve como suporte fctico a existncia de pessoas em si-
tuaes fcticas ou jurdicas iguais, e por preceito o deferimento de
direito s pessoas nessas situaes de serem tratadas com igualdade e
do correlato dever das autoridades pblicas (inclusive o legislador) e,
em geral, de qualquer particular, pessoa fsica ou jurdica, de no darem
s outras pessoas, sejam quais forem, em leis, em atos administrativos
e em relaes sociais, tratamento diferenciado quando estiverem em
iguais situaes fcticas ou jurdicas; e, inversamente, impem-lhes
vedao de tratar com igualdade pessoas em posies que sejam desi-
guais. O direito que decorre da eficcia jurdica desse princpio tem
carter de direito subjetivo absoluto (porque se dirige a todos);
(i.b) o princpio da universalidade da capacidade jurdica (Cdigo
Civil, art. 1) tem por suporte fctico a existncia de seres humanos,
independentemente de seu grau de sanidade fsica, intelectual ou mental,
de sexo, cor, raa, religio, ideologia poltica etc., e por preceito a atri-
buio a todos da capacidade de ser sujeito em uma situao jurdica
(= possibilidade de ser titular de direitos e deveres);
(i.c) o princpio da presuno de inocncia do acusado criminal-
mente (CF, art. 5, LVII), tem por suporte fctico a existncia de algum
acusado da prtica de um crime e por preceito a atribuio do direito

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 subjetivo de no poder ser considerado criminoso enquanto no tran-
sitada em julgado sentena em que seja condenado;
(i.d ) o princpio da indenizabilidade dos danos causados por erro
judicirio tem por suporte fctico o fato de algum, por erro, ser conde-
nado criminalmente, constituindo seu preceito o direito subjetivo daquele
que assim for condenado de ser ressarcido pelos danos materiais e
morais que lhe advierem da condenao.
Em todas as espcies acima o direito que atribudo se subjetiva
e acobertado por pretenso que o torna exigvel, e por ao, que o faz
impositivo. V-se, assim, que em face da doutrina no sancionista nada
h que objetar quanto ao carter normativo dos princpios em relao
estrutura lgico-formal da proposio.
(ii) Da mesma maneira, se estudarmos o problema em face da
concepo sancionista, que exige haver uma sano punitiva como dado
essencial para caracterizar uma norma jurdica, iremos, forosamente,
concluir que os princpios atendem a esse requisito.
Realmente, na formulao lingustica dos princpios no se encon-
tra disposio expressa cominando uma sano especfica para a sua
violao. No entanto, conforme j anotamos, a coercibilidade do direito,
que constitui seu fundamento de impositividade, se materializa nas
sanes e estas so de naturezas vrias, incluindo-se aquelas que sim-
plesmente privam certos atos de produzirem vantagens em favor de quem
os pratica (vide , 16, 2, e). A invalidade exemplo dessas sanes que,
genericamente, do coercibilidade aos sistemas jurdicos para garantir
sua integridade. No plano dos direitos privados, existe o princpio de que
nulo todo ato jurdico que infrinja norma jurdica cogente que no
preveja outra sano para a sua violao. Do mesmo modo, no campo
do direito pblico sujeito nulidade o ato do Poder Pblico que viola
norma jurdica impositiva. Quando se trata de leis ou atos normativos,
rege o princpio de que so nulos os que violam disposies constitucio-
nais, bem assim os atos normativos infralegais que conflitem com normas
de hierarquia superior. A nulidade , portanto, uma sano especfica
para reprimir atos que conflitem com disposies constitucionais e legais
(vide 64, 3.3.2 e s.).
Por isso, toda vez que o Poder Judicirio decreta a nulidade, por
inconstitucionalidade, de uma lei ou ato do poder pblico por haver
violado um princpio constitucional est aplicando uma sano ao ato
de violao. O mesmo ocorre quando o STF emite uma norma para re-
gular situao em que haja omisso do poder pblico em dar efetividade
a princpio constitucional fundamental, ou declare que a norma deve

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 ser interpretada segundo a Constituio, com reduo ou no do texto.
Pode parecer incorreto, ou mesmo sem sentido, considerar a criao da
norma pelo Judicirio como uma sano. Se considerarmos, entretanto,
o conceito amplo de sano, chegaremos concluso de que, quando o
Supremo Tribunal emite a norma reguladora, atuando em substituio
ao rgo responsvel pela omisso, exclui do ordenamento a norma con
flitante ou lhe d interpretao conforme a Constituio, reduzindo-lhe
o texto, ou no, assume e exerce competncia privativa do legislativo, o
que, em ltima anlise, constitui uma punio a esse rgo e um modo
de impor o poder vinculante do princpio, fazendo cessar a sua violao
representada pela omisso.
Poder-se-ia alegar, em contrrio, que a doutrina kelseniana no
admitiria uma sano no expressa na prpria norma como suficiente
para assegurar o carter normativo da disposio, o que invalidaria nos-
so argumento. Isto, porm, no verdadeiro, uma vez que o prprio
Kelsen quem afirma que h normas jurdicas que tm sua sano defi-
nida em outras normas. Tais normas no deixariam de ter sua natureza
jurdica, apenas, em sua viso, seriam o que ele denomina normas no
autnomas (Teoria pura do direito, v. I, 110).
Concluindo, parece absolutamente correto afirmar que os princpios
atendem aos pressupostos lgico-formais referentes s normas jurdicas,
donde no se lhes poder, por isso, negar o carter normativo.

(c) Princpios explcitos e princpios implcitos

Como ocorre com as normas jurdicas, h princpios que so enun-
ciados explicitamente em dispositivos constantes de documentos legis-
lativos. Nos ltimos tempos, a necessidade de preservar e declarar im-
positivamente os valores que inspiram a comunidade jurdica fez com
que os constituintes e os legisladores infraconstitucionais se preocupas-
sem em positivar em textos legislativos os princpios que a regem: so
os princpios explcitos.
A par desses, no entanto, h muitos princpios que permanecem
implcitos no sistema jurdico; alguns so revelveis atravs das normas
jurdicas que constituem detalhamento de seu contedo, de que so
exemplos o princpio da imutabilidade relativa do prenome (Lei n. 6.015,
arts. 56 e 57), o princpio da essencialidade de domiclio (Cdigo Civil,
art. 73), o princpio da boa-f negocial (Cdigo Civil, art. 422), o princpio
da funo social do contrato (Cdigo Civil, art. 421), o princpio do
autorregramento da vontade (Cdigo Civil, art. 421).

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 A circunstncia de ser explcito ou implcito um princpio no afeta
sua normatividade, como no afeta as normas jurdicas em geral. Os princ
pios exigem generalidade, nunca especificidade. Por isso, preciso receber
com reservas a atitude de certos doutrinadores que veem em cada norma
jurdica um princpio, de modo que tudo no sistema seriam princpios.

(d) A caracterstica da incidncia

Finalmente, os princpios incidem? Em relao a essa exigncia,
tambm no h como negar que os princpios so dotados do poder de
incidir sobre seu suporte fctico, criando fatos jurdicos, e, por isso, so
vinculantes das condutas a que se referem. A aplicabilidade das normas
jurdicas, j mostramos, depende de sua incidncia, de modo que somen-
te podem ser aplicadas quando incidem (a aplicao em desacordo com
a incidncia constitui ato contra legem). Pela incidncia que os fatos
da vida so regrados e as condutas correspondentes ficam vinculadas
norma jurdica. Ora, quando o Judicirio decreta a inconstitucionalidade
de certa lei ou ato do poder pblico, por conflitar com determinado
princpio constitucional, est, em ltima anlise, a aplicar aquele prin-
cpio, que declara incidente sobre a situao concreta (ato legislativo ou
administrativo) e, por conseguinte, que o comportamento do legislador
ou do administrador pblico foi ilcito. Se o princpio no fosse vincu-
lativo, se o poder poltico (ou qualquer um a quem se dirigisse o princ-
pio) pudesse agir livremente, contrariando-os, sem que houvesse qualquer
instrumento de reao (= sano) do sistema jurdico destinado a repe-
lir a violao e, portanto, apto a manter a sua integridade, como um todo,
e a vigncia de suas normas, em particular (conceito lato de sano),
ento e somente ento seria possvel afirmar que os princpios no inci-
dem e, por isso, no tm carter normativo.
No isso, no entanto, o que acontece, ao menos, atualmente. A
doutrina do STF, elaborada a partir da Constituio de 1988, firmou-se
no sentido de que tambm h inconstitucionalidade quando ocorre in-
fringncia direta de princpio constitucional, bem assim at quando
existe omisso do poder poltico em dar efetividade a um princpio
fundamental. Disto resulta evidente que na deciso que decreta a incons-
titucionalidade, quer anulando a lei ou ato do poder pblico, quer emi-
tindo norma para regular o caso concreto, ou interpretando a norma
segundo a Constituio, com ou sem reduo de texto, substituindo-se
ao rgo omisso, o STF d aplicao ao princpio constitucional contra
sua violao, por ato ou omisso, e constitui um reconhecimento de seu
poder vinculante (de incidncia).

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Book 21ed Teoria do Fato Juridico.indb 70 09/10/16 14:10

 (e) O problema das normas ditas programticas
Essas observaes, a nosso ver, aplicam-se no somente a qual-
quer princpio constitucional ou infraconstitucional, mas, tambm, a
outras normas expressadas genericamente e sem disporem textualmente
sobre uma sano especfica, como as constitucionais denominadas
programticas.
Em verdade, as normas programticas, em geral, no podem gerar
inconstitucionalidade por omisso, porque, de ordinrio, apenas definem
o programa de governo sem impor sua realizao efetiva. O mesmo no
ocorre quanto inconstitucionalidade por ao. Com efeito, se o poder
poltico age de modo contrrio ao programa nela definido h violao
da norma constitucional, cabendo ao Poder Judicirio promover o con-
trole da constitucionalidade do ato, decretando sua inconstitucionali-
dade. Acrescente-se que, se o programa constitucional for impositivo
(v.g. norma que determine ao Executivo a implementao de certa pol-
tica em determinado tempo), vencido o termo fixado sem que haja cum-
primento do comando, h possibilidade de controle jurisdicional, em
face da omisso. A nosso ver, as normas programticas no impositivas
tm carter de normas no cogentes, desde quando, ao permitirem ao
governante decidir sobre sua aplicao segundo juzo de convenincia
(= poder discricionrio), oferecem opo entre realiz-las ou no.
Finalmente, como parece evidente, os princpios, assim os constitu
cionais como tambm os infraconstitucionais, preenchem os pressupostos
lgico-formais e materiais exigidos para que uma proposio tenha car-
ter normativo. Apesar da generalidade como so formulados seus conte-
dos, neles h a descrio de um suporte fctico e a prescrio de um
preceito. Do mesmo modo, no h como negar-lhes o poder de incidir
sobre os fatos que eles preveem e, assim, de vincular condutas a eles rela
cionadas. No h, portanto, como negar o carter normativo dos princpios
jurdicos e das normas constitucionais programticas.

10. A estrutura lgico-formal da norma jurdica

1. Expresso essencial da norma jurdica

A norma jurdica, j dissemos, prev fatos (suporte fctico) aos quais

imputa certas consequncias (= eficcia jurdica) com implicaes no

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 plano do relacionamento intersubjetivo. A primeira parte do art. 2 do
Cdigo Civil brasileiro (a personalidade civil da pessoa comea do nas
cimento com vida), por exemplo, constitui norma jurdica que atribui
ao fato do nascimento de um ser humano com vida o efeito jurdico de
consider-lo pessoa para os fins de direito. Assim, por fora dessa norma
jurdica, sempre que um homem nascer com vida ser, a partir daquele
momento, considerado capaz de ser titular de direitos e deveres na ordem
civil (o que constitui o contedo da capacidade jurdica).
Do ponto de vista lgico-formal, a norma jurdica constitui uma
proposio hipottica que, usando-se a linguagem da lgica tradicional,
pode ser assim expressada: se SF ento deve ser P, em que a hiptese
(= antecedente) representada pelo suporte fctico (SF) e a tese (= con-
sequente) pelo preceito (P)37.

2. Sancionistas e no sancionistas38

O problema da estrutura lgica da norma jurdica, no entanto, no

to simples como pode parecer; as questes que envolve, merc de sua
complexidade, tm provocado profundas divergncias doutrinrias.
Basicamente, porm, podemos sintetizar essas divergncias em duas
posies principais, a saber:

2.1. Norma primria e norma secundria (sancionistas)

Para Hans Kelsen39, a norma jurdica completa teria uma estrutura
dplice, constituda por uma norma primria e uma norma secundria,

37. Um exemplo facilitar o entendimento. O Cdigo Civil dispe:

Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
Nessa norma, temos: (a) como hiptese SF (suporte fctico) o fato de algum
completar dezoito anos de idade e (b) como tese P (preceito) a aquisio da maio-
ridade, ou seja, da habilitao para a prtica de todos os atos da vida civil.
38. Expresses usadas por Norberto Bobbio, Teoria della norma giuridica, p.
209 et passim.
39. A concepo normativista do direito, como construda por Hans Kelsen,
tem como fundamentos as ideias de que (a) o mundo do direito seria constitudo,
exclusivamente, por normas e (b) uma norma social para ser considerada jurdica
deveria conter, necessariamente, uma sano punitiva. Em verdade,

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 (a) segundo o normativismo kelseniano no plano da juridicidade, haveria
(i) normas gerais e abstratas postas pela comunidade jurdica atravs de seus rgos
legisferantes, segundo procedimentos determinados pelas Constituies, e (ii) nor
mas individuais, consubstanciadas em atos de rgos (= autoridades estatais, juzes
e outros agentes pblicos administrativos) competentes para aplicar as normas
gerais, adequando-as s condutas ocorrentes no mundo social e aplicando as sanes
cabveis. Portanto, todo ato de autoridade, seja judicial (= sentenas), seja adminis
trativo (= atos administrativos), que torna concretas as disposies de uma norma
geral decretada pelo legislador, pela aplicao s situaes que se materializam
no meio social, constituiria uma norma jurdica. Por isso, diz-se que o juiz e outra
autoridade competente criariam normas jurdicas. Mas no somente isto. Para
Kelsen at os efeitos jurdicos tambm seriam normas jurdicas. Assim, o direito
subjetivo e o dever seriam normas jurdicas (Teoria pura do direito, p. 151 et passim.
A edio que citamos a publicada por Martins Fontes). Pessoa do ponto de vista
jurdico seria um complexo de normas (p. 193). Desse modo tudo o que integra o
plano da juridicidade seria norma jurdica. No haveria, assim, fatos jurdicos e
atos jurdicos, com valor jurdico de criar direitos e deveres, precisamente porque
os indivduos, no sendo rgos estatais competentes, no tm poder de criar norma
jurdica; os fatos e atos jurdicos, dessarte, seriam apenas atos de cumprimento e
de observncia das normas postas.
(b) Tambm para Kelsen, constituiria dado essencial da juridicidade de uma
norma que contenha a previso de uma punio para aquele que realizar conduta
contrria ao comando normativo. Essa necessidade estaria pressuposta pela prpria
norma fundamental (p. 56) que seria o fundamento de validade do ordenamento
jurdico. Conforme o pensamento kelseniano, haveria normas autnomas, assim
consideradas aquelas que prescrevem uma sano aplicvel s condutas que a con-
trariem, e normas no autnomas, quando a sano para punir sua violao esteja
prevista em outra norma (p. 60).
Essas concepes, a nosso ver, consubstanciam to somente uma ideia formal
do fenmeno jurdico, destoante de sua realidade. Quando se admite que o universo
jurdico seja formado apenas por normas deixa-se sem explicao quase tudo o que
ocorre em seu seio. O universo jurdico , em verdade, criao dos fatos jurdicos
que, por sua vez, so criao de normas jurdicas. Conforme j mencionamos, a
norma sozinha no produz coisa alguma; somente sua incidncia sobre o fato, fa-
zendo-o jurdico, tem significado. Se os indivduos no tm poder de criar normas
e se somente normas geram efeitos jurdicos, como explicar os efeitos jurdicos
decorrentes de atos praticados, segundo as leis, pelas pessoas, como, por exemplo,
a aquisio da propriedade por Mrio do relgio que era de Joo e a de Joo da bici
cleta que era de Mrio em razo de uma troca feita pelos dois? Depois, dizer que
tudo no direito seja apenas punitivo e que cada norma deva ter sua sano especfica
ou que, excepcionalmente, a busque em outra, tambm especfica, exclui-se do
mundo jurdico uma gama enorme das mais importantes normas jurdicas. Como,
admitida essa ideia, justificar o poder normativo dos princpios, por exemplo? Vide
algumas outras observaes no texto, adiante.

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Book 21ed Teoria do Fato Juridico.indb 73 09/10/16 14:10

 e configuraria um juzo hipottico cuja expresso em linguagem lgico-
-formal seria: se F ento deve ser P (norma secundria), se no P ento
deve ser S (norma primria)40.
Nessa frmula, as variveis proposicionais representam: a) F a
situao de fato prevista (= suporte fctico); b) P, a conduta humana
que a norma ordena como devida em decorrncia da situao de fato F
(= preceito); c) no P a conduta humana contrria ao preceito P, isto :
o descumprimento da norma (= suporte fctico); d) S a sano pelo
descumprimento (= preceito).
Usemos um exemplo para melhor esclarecer. O art. 389 do Cdigo
Civil dispe: No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas
e danos (...).
Essa norma deve ser lida como se estivesse assim redigida: Havendo
uma dvida, o devedor deve cumprir a sua obrigao como pactuada.
Se no cumpri-la, responde por perdas e danos.
Decompondo a norma segundo os elementos da frmula, teremos:

A) norma secundria
a) F (suporte fctico) = havendo uma dvida;
b) P (preceito) = o devedor deve cumprir a obrigao conforme
pactuada;

B) norma primria
c) no P (descumprimento da norma) = se o devedor no cumpre
a obrigao pelo modo e no tempo, conforme pactuada;
d) S (sano) = ento deve responder por perdas e danos.
Como se v, segundo a formulao kelseniana, a norma secundria
aquela que, para dada situao de fato (F), ordena certa conduta (P),
enquanto a norma primria a que prescreve uma sano (S) para o caso
de no se realizar a conduta ordenada (no P). Desse modo, a norma

40. Teora general del estado, p. 66. Para expressar a sua concepo da
proposio jurdica, Kelsen usa a frmula elptica se A ento deve ser B (op. cit.,
p. 62). O emprego que fazemos de outras letras (F e P) para indicar as variveis
proposicionais no tem qualquer implicao, sendo, portanto, indiferente.

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Book 21ed Teoria do Fato Juridico.indb 74 09/10/16 14:10

 secundria esgota-se com o cumprimento espontneo pelo seu destina-
trio (= o devedor cumpre a obrigao conforme pactuada), enquanto a
norma primria supe conduta contrria previso da norma secundria
(= o devedor descumpre a obrigao e deve ser punido)41.

41. Essa a concepo de Hans Kelsen, que vem de seus escritos publicados
em vida. Em sua obra pstuma Allgemeine theorie der normen (Viena, Manz verlag
Wein, 1979), no entanto, em seu Captulo 35 encontra-se o seguinte texto: Se se
admite ser essencial lei fazer-se uma distino entre uma norma que ordena uma
certa conduta e uma norma que prescreve uma sano para a violao da primeira
norma, ento aquela (a primeira norma) deve ser chamada a norma primria e essa
(a segunda) a norma secundria e no o contrrio como expressei em captulo
anterior (so nossas as interpolaes entre parntesis no texto, que traduzimos da
edio inglesa dessa obra General theory of norms, p. 142, Oxford: Clarendon
Press, 1991, traduzida por Michael Hartney. Essa obra foi editada no Brasil por
Srgio Antonio Fabris Editor, traduzida por Jos Florentino Duarte Teoria geral
das normas, Porto Alegre, 1986. H pequena diferena entre os textos das tradues
inglesa e brasileira, na parte final, que, no entanto, no lhe afeta o contedo. que na
edio brasileira est escrito... e no o contrrio, como o foi por mim anteriormente
formulado, enquanto na traduo inglesa se faz meno a captulo anterior).
Baseado no trecho antes transcrito, Jos Florentino Duarte, no prefcio da
edio brasileira da Teoria geral das normas, p. IX, afirma: O muito que se divul-
gou no mundo com referncia norma primria e norma secundria tambm no
mais corresponde ltima opinio de Kelsen. Ele modificou, radicalmente, o seu
entendimento sobre a qualificao de duas normas que se interligam num ncleo de
um preceito: uma descrevendo a conduta devida e a outra fixando a consequncia
jurdica da infringncia. A segunda norma, Kelsen qualificara primria e a primeira,
secundria. No presente tratado, porm, retificou seu antigo modo de pensar: a
primeira, hoje, em terminologia kelseniana, a norma primria e a segunda, a norma
secundria.
Esse entendimento, no entanto, a nosso ver, deve ser considerado com bas-
tante reserva, pelas razes que passamos a expor:
(i) primeiro, essa concluso est em completa discordncia com as afirmativas
contidas nos Captulos 15 e 34 da mesma obra em que Kelsen exprime os mesmos
conceitos originais, segundo os quais norma primria a que prescreve uma sano
para o caso de transgresso da norma que ordena a conduta desejada pela comuni-
dade jurdica, nomeada norma secundria.
(ii) segundo, porque no desenvolvimento do prprio Captulo 35 (onde se diz
ter havido a modificao de seu pensamento), ao referir-se expresso lingustica da
norma que, como comum, (a) elide a meno conduta ordenada (b) para prescre-
ver, expressamente, apenas a sano para o caso de violao daquela conduta impli-
citamente ordenada, Kelsen afirma: A expressa formulao da norma que probe o
furto e da norma que impe o pagamento de um emprstimo recebido, i. , a norma
que prescreve a conduta que evita a sano efetivamente suprflua, pois est como

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 j indicado anteriormente implicada na norma que estatui a sano. Pois a norma
que estatui um ato coercitivo como sano ento aparece como a norma primria, e
a norma nela implcita (a qual no de fato, nem necessita s-lo, expressamente
formulada), a norma secundria. Nesse texto, est claro, volta Kelsen sua con-
cepo original, embora com uma diferena: tal classificao depende de que, na
formulao legislativa da norma, somente esteja expressa a sano para o caso de
transgresso da conduta desejada, quando implcita na disposio legal.
Parece-nos inadmissvel que um autor do quilate de Kelsen pudesse cometer
tais incoerncias e imprecises, especialmente ao longo de uma mesma obra. Este
ltimo texto transcrito mostra que, na verdade, Kelsen no renegou sua concepo
original, ao menos de todo. Talvez, movido pelas crticas que lhe eram dirigidas
concepo original, estivesse a esboar uma reviso, mas ainda sem convico. A
inconcebvel confuso que faz no texto entre a norma e a sua formulao legislativa
no prpria de Kelsen. claro que a norma jurdica no pode ser analisada por sua
expresso lingustica, mas pelo seu contedo. Toda norma penal (= que prescreve
uma sano), por exemplo, pressupe uma proibio ou uma imposio de certa
conduta para cuja violao prescreve a punio. Como assinalamos antes, a tcnica
legislativa impe que os textos legais penais (como, de resto, os demais, em sua
maioria) sejam redigidos elipticamente, omitindo-se a referncia expressa conduta
desejada, que, no entanto, de ser considerada parte integrante da norma. O prprio
Kelsen reconhece no ser necessrio que esteja a proibio ou a imposio da con-
duta desejada (para cuja transgresso se estabelece a sano) explicitamente expressa
da na formulao legislativa da norma, uma vez que constitui pressuposto necessrio
de sua incidncia. Assim, quando o Cdigo Penal prescreve: Art. 155. Subtrair, para
si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos,
e multa..., na verdade est, essencialmente, proibindo a todos o ato de furtar. Essa
norma, em sua completude, deve ser lida: (1) proibido subtrair, para si ou para
outrem, coisa mvel alheia (conduta desejada); (2) se algum subtrair, para si ou
para outrem, coisa mvel alheia, deve ser punido com pena de recluso de um a
quatro anos e multa... (punio para conduta contrria = violao da norma).
Est claro, portanto, que tanto em sua formulao legislativa, com linguagem
elptica, como em sua expresso integral a norma penal (= que impe uma sano)
contm, sempre, uma norma primria e uma norma secundria. E, numa atitude
cientificamente correta, a norma h de ser analisada e classificada segundo seu con-
tedo especfico e completo, em sua integridade, e no somente conforme esteja
expressada em textos legislativos.
Por isso, ter-se como primria a norma que estabelece a sano (= recluso)
por estar explcita em sua formulao legislativa e secundria a que probe o compor
tamento criminoso somente porque est implcita constitui, alm de grave impreciso
cientfica pela confuso que faz entre a norma e sua expresso, prova de que Kelsen
no se despiu de suas convices anteriores.
Por esses motivos, parece-nos prudente e recomendvel receber com reserva,
como recebemos, essa mudana de posicionamento. preciso ainda lembrar que a
Allgemeine theorie der normen obra pstuma, construda a partir de uma grande
quantidade de escritos produzidos esparsamente por Kelsen nos ltimos anos de sua
vida e ordenados para publicao sob a responsabilidade do Instituto Hans Kelsen,
de Viena, que, apesar da inquestionvel competncia cientfica de seus integrantes,
no poderia rever os escritos a ponto de escolher entre posies.

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 Dentro dessa mesma orientao, Carlos Cossio aceita a estrutura
dplice da norma jurdica, sustentando, porm, que no se trata de um
juzo hipottico, mas de um juzo disjuntivo, porque entre a endonorma
(que corresponde norma secundria) e a perinorma (que corresponde
norma primria) no haveria uma relao de antecedncia e conse
quncia (que tipifica o juzo hipottico: dada a hiptese, ento a tese),
mas uma alternatividade caracterizada pela conjuno OU, donde
expressar-se: dado F deve ser P, ou dado no P deve ser S. Lourival
Vilanova, em seu excelente As estruturas lgicas e o sistema do direito
positivo, p. 89, demonstra que, rigorosamente, Cossio no recusa a estru
tura hipottica kelseniana, pois em sua frmula encontra-se a relao
antecedente e consequente, caracterstica da conexo hiptese/tese.
O prprio Lourival Vilanova considera a norma jurdica uma proposio
bimembre, integrada por uma norma primria e uma norma secundria,
apesar de atribuir a essas expresses, com absoluta razo e propriedade, um
sentido inverso quele empregado por Kelsen; em outras palavras: para
Lourival Vilanova a norma primria, que constitui a hiptese (= antece-
dente) da proposio normativa, corresponde quela em que a comunidade
jurdica define a conduta desejada, prevendo seu espontneo cumpri-
mento pelos seus destinatrios, enquanto a norma secundria, que a tese
(= consequente), corresponde sano a ser imposta quele que realizar
conduta contrria prescrita.

2.2. No sancionistas
A outra posio, adotada por autores como Larenz, Von Tuhr,
Pontes de Miranda, sustenta que a norma jurdica uma proposio
completa quando contm, simplesmente, a descrio do suporte fctico
e a prescrio do preceito a ele correspondente42, independentemente de
que esse se refira, ou no, a uma sano. De acordo com essa concepo,
tanto a norma primria como a norma secundria podem ser, cada qual,
uma proposio jurdica completa. A meno a um suporte fctico e a um
preceito bastante.

42. Para os que aceitam a estrutura dplice da norma jurdica, a indicao do

suporte fctico e do preceito corresponde, apenas, ao que denominam estrutura
interna da norma primria ou da norma secundria, de modo que cada uma delas
teria um suporte fctico e um preceito. Veja-se sobre esse ponto de vista, por exemplo,
Natalino Irti, Introduzione allo studio del diritto privato, p. 45; Lourival Vilanova,
Lgica jurdica, p. 113.

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 Se a norma prev, ou no, uma sano para o caso de ser transgre
dida no tem qualquer importncia. A incompletude da norma reside,
apenas, na falta de meno ao suporte fctico ou ao preceito.

11. Anlise crtica das doutrinas

A diferena entre as duas posies doutrinrias reside, fundamen-
talmente, em que:
(a) Para os kelsenianos43, a coao, representada pela sano,
constitui o elemento essencial caracterizador da norma jurdica44. As

43. Embora nos refiramos com destaque aos kelsenianos, essa posio tam-
bm a dos imperativistas (dentre os quais se incluem o prprio Kelsen, na sua ltima
fase de vida, e Legaz e Lacambra, Filosofa del derecho, p. 387), dos relativistas,
enfim, de todos aqueles que denominamos sancionistas (Bobbio, Teoria della norma
giuridica, passim), porque consideram a sano como condio necessria e essen-
cial do direito.
44. Em sua Teoria pura do direito (traduo de Joo Baptista Machado, pu-
blicada em Portugal por Armnio Amado Ed., Sucessor, Coimbra, 1962, v. I, p. 48 e
66, e no Brasil por Martins Fontes, So Paulo, 2000, p. 26 e 37), Kelsen faz refern-
cia ao prmio como includo no conceito lato de sanes possveis em uma ordem
social. Querendo livrar-se da dificuldade para explicar a ideia do eminente autor de
que somente se pode considerar jurdica a norma que instituir uma sano consis-
tente em ato de coao como punio para o indivduo que tiver conduta contrria
determinao da norma ou que, ao menos, a ela, norma com sano, estiver rela-
cionada (norma no autnoma), o que deixa fora do direito um mundo de normas
jurdicas importantssimas, sustentam, alguns kelsenianos, que isso importaria o
reconhecimento por Kelsen da denominada sano premial, demonstrando que no
se poderia tomar em carter absoluto a sua concepo de que a punio seria a ni-
ca espcie de sano que poderia conter uma norma para ser considerada jurdica.
No restante de toda a obra e na sua Teoria geral das normas, no entanto, no h
outra referncia qualquer, por mais leve que seja, ao prmio como possvel conse-
quncia de uma norma jurdica. Ao que nos parece, bem analisados os textos em que
h a referncia ao prmio como sano, Kelsen no ligou essa sano premial s
normas jurdicas, mas, genericamente, a quaisquer normas que integrem uma ordem
social, como a moral, mantendo a ideia de que as sanes jurdicas so apenas
aquelas punitivas. Com efeito, Kelsen desenvolve no primeiro texto (p. 48 ou 26)
uma anlise do que denomina ordem social, anotando que, de uma perspectiva
psicossociolgica, a funo de qualquer ordem social consiste em fazer com que as
pessoas a ela subordinadas omitam conduta socialmente prejudicial ou realizem
aes socialmente teis, utilizando-se para tanto de normas que prescrevem ou
probem determinadas aes humanas. A ordem social prossegue dizendo
pode prescrever uma determinada conduta humana sem ligar observncia ou no

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 proposies jurdicas que no especifiquem uma sano para o caso de
serem infringidas so proposies incompletas, imperfeitas, no aut-
nomas ou simplesmente preceitos auxiliares (leges imperfectae). Assim,
normas como a do art. 1 do Cdigo Civil (toda pessoa capaz de direi-
tos e deveres na ordem civil), as outorgativas, as integrativas, as pro-
mocionais, as programticas, por exemplo, no podem ser consideradas
normas jurdicas completas, seriam meras normas auxiliares ou, na melhor
das hipteses, normas no autnomas (vide, antes, nota 39).
(b) Para os outros, o que importa, na caracterizao de uma norma
jurdica completa, , apenas, a descrio de um suporte fctico e a pres-
crio de efeitos jurdicos a ele especificamente imputados, independen
temente de serem esses efeitos uma sano ou uma vantagem (= direito,
prmio).

observncia deste imperativo quaisquer consequncias. Tambm pode, porm, esta-

tuir uma determinada conduta humana e, simultaneamente, ligar a esta conduta a
concesso de uma vantagem, de um prmio, ou ligar conduta oposta uma desvan-
tagem, uma pena (no sentido mais amplo da palavra). O princpio que conduz a
reagir a uma determinada conduta com um prmio ou uma pena o princpio retri-
butivo (Vergeltung). O prmio e o castigo podem compreender-se no conceito de
sano. (...) Aps essas consideraes que, claramente, so de ordem geral, Kelsen
especifica a sano punitiva como a nica jurdica, quando diz: Finalmente, uma
ordem social pode e este o caso da ordem jurdica prescrever uma determi-
nada conduta precisamente pelo fato de ligar conduta oposta uma desvantagem,
como a privao dos bens acima referidos, ou seja, uma pena no sentido mais amplo
da palavra. Desta forma, uma determinada conduta apenas pode ser considerada, no
sentido dessa ordem social, como prescrita ou seja, na hiptese de uma ordem
jurdica, como juridicamente prescrita , na medida em que a conduta oposta
pressuposto de uma sano (no sentido estrito).
No segundo texto, intitulado O Direito: uma ordem coativa (p. 66 ou 37),
reconhece Kelsen que as modernas ordens jurdicas tambm contm, por vezes,
normas atravs das quais so previstas recompensas para determinados servios,
ttulos e condecoraes. No entanto, rechaa de imediato se possa considerar tal
disposio uma sano premial, afirmando que tais normas desempenham apenas
um papel inteiramente subalterno dentro destes sistemas que funcionam como ordens
de coao e que de resto esto numa conexo essencial com as normas que estatuem,
sanes. A outorga de um ttulo somente se poderia considerar um ato permitido,
que, portanto, no sujeitaria a uma sano punitiva.
Da se pode concluir, claramente, que Kelsen no admite, em hiptese alguma,
possa haver norma jurdica sem que contenha uma sano punitiva para o caso de
no ser atendida, o que frustra o vido anseio de alguns de seus seguidores em tentar
negar o injustificvel equvoco da teoria pura do direito em somente considerar jur-
dica a norma que for acobertada por uma sano punitiva.

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 Para esses, a conexo hiptese/tese do juzo hipottico, que a
norma jurdica, no se estabelece entre uma norma primria e uma nor-
ma secundria, mas, sim, entre um suporte fctico e um preceito. A
norma jurdica pode ter uma estrutura dplice (bimembre), todavia so-
mente quando a sano for imanente a ela, em razo de sua peculiar
natureza (norma penal, por exemplo).
A nosso ver, a proposta kelseniana parece insuficiente para explicar,
em sua plenitude, o fenmeno jurdico, porque:
(i) Ao recusar s normas que no contm sano especfica o car-
ter de normas jurdicas tpicas, se no chega a excluir do universo do
direito porque as considera no autnomas, auxiliares normas de
altssima relevncia, como o caso, e. g., das normas que definem os
direitos fundamentais do homem, ao menos no lhes reconhece a impor-
tncia e sua verdadeira posio no plano jurdico. No h como negar,
parece-nos, que muito mais significativa para o direito e para a convi-
vncia social a norma segundo a qual todos so iguais perante a lei,
do que aquela outra que estabelece a pena de priso para a pessoa que
furta, muitas vezes, para dar de comer a seus filhos.
(ii) Depois, fazendo da sano punitiva algo essencial ao direito,
confunde a obrigatoriedade das normas jurdicas com a coao, quando
essas no so expresses sinnimas. evidente que o direito no pode
deixar de ser obrigatrio, mesmo porque nisso consiste a diferena
substancial que o distingue dos demais processos de adaptao social.
Mas o ser obrigatrio no significa que seja necessariamente punitivo:
obrigatoriedade quer dizer possibilidade de imposio da norma, pela
comunidade jurdica, mais precisamente pela autoridade que detenha o
poder de realizar, foradamente, o direito (o juiz, por exemplo), no caso
de ser transgredida.
Na obrigatoriedade pode haver coao, pena, sano, sempre,
portanto, com carter de probabilidade, nunca, porm, de necessidade.
As normas penais so necessariamente coativas (= punitivas), no assim
normas como as que compem os Livros I e II do Cdigo Civil, e. g.
Todas, no entanto, so obrigatrias. Se algum comete homicdio, o juiz
cumpre o art. 121 do Cdigo Penal punindo o infrator com recluso;
se, de outro lado, algum que haja abandonado um imvel que lhe per
tencia, resolve reav-lo, dele expulsando, fora, quem o esteja pos-
suindo como seu prprio, h mais de quinze anos, mansa e pacificamente,
o juiz cumpre o art. 1.238 do Cdigo Civil assegurando, simplesmente, ao

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 possuidor a sua permanncia na posse do bem, reconhecendo-lhe o direito
de propriedade adquirido pela usucapio.
Desses exemplos comparativos parece resultar evidente que as
normas jurdicas nem sempre necessitam de sano punitiva e de coao
para realizar-se. H situaes, at, em que o direito se efetiva premian-
do, como acontece com as normas promocionais. A obrigatoriedade das
normas jurdicas reside, em ltima anlise, na sua incidncia. Se o fato
previsto (suporte fctico hipottico) acontece no mundo, a norma jur-
dica incide e a partir da subordina a seus preceitos as condutas a ela
relacionadas. Essa subordinao da conduta norma geral traz, em
consequncia, o dever da comunidade jurdica de fazer realizar o direi-
to do modo o mais coincidente possvel com as prescries de suas
normas45. Sempre que h incidncia = aplicao, ocorre a plenitude na
realizao do direito.
(iii) E, finalmente, nega uma das funes tpicas das normas jur-
dicas, qual seja, precisamente, a de obter a adaptao social do homem,
o que envolve, essencialmente, um cunho educativo e promocional. As
normas jurdicas, apesar de muitos o negar, mais do que a obrigar, proi-
bir e permitir, destinam-se a alcanar dos homens, em suas relaes
intersubjetivas, um determinado comportamento julgado conveniente e
necessrio harmonia social. Esse fim do direito revela certo sentido
educacional de suas normas, uma vez que atravs delas a comunidade
procura moldar o comportamento humano a seus valores46.
Por isso, os significados denticos do dever-ser, seja o de obrigar,
o de permitir ou o de proibir, expressam meios de que se utiliza a socie-
dade para alcanar um fim, a convivncia harmnica no meio social,

45. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 14, 1.

46. Nega-se, muito comumente, como anotamos na nota 17, esse carter
educacional das normas jurdicas. Isto, porm, exprime uma viso puramente
dogmtica do direito que, por isso mesmo, no leva em considerao as conse
quncias sociopsicolgicas das normas jurdicas. E sob esse ponto de vista no
se pode negar que as normas jurdicas fazem com que o comportamento social se
modifique, ajustando-se aos seus comandos. evidente que ocorre, muitas vezes,
reao contra o modelo traado pela norma, pelo que ela no conseguir realizar-se
efetivamente. Mas essas hipteses so excepcionais e, por isso mesmo, no invali-
dam a regra geral.

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 mas no constituem um fim em si mesmos47. Desde quando os meios
so erigidos posio de essencialidade, invertem-se os termos da
questo e se distorce a realidade cientfica.

47. Sobre isso, E. Garca Maynez, Filosofa del derecho, p. 29, escreve: As
ordens estabelecidas pelo homem tendem sempre a um propsito. De acordo com a
concepo crist, a da natureza serve, por sua parte, aos desgnios de Deus.
Os ordenamentos humanos (nicos a que agora desejamos dedicar a nossa
anlise) assumem, em todo caso, carter medial quer se trate dos de ndole tcnica,
quer dos de natureza normativa. A partir desse ponto de vista, aparecem como meios
ou instrumentos de realizao dos propsitos de seu criador. Ordena-se por ordenar,
mas para conseguir, atravs da ordenao, determinados objetivos.

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