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no pode haver um crime sem que este seja, antes, previsto em lei; e, mais ainda, no pode
haver pena sem um crime e esta tambm deve estar devidamente "tipificada", i. ., delimitada
no mesmo tipo: so os princpios jurdicos conhecidos pelas expresses latinasnulla poena
sine lege, nulla poena sine crimine, e nullum crimen sine poena legali, enunciados
inicialmente por Feuerbach no seu Lehrbuch.
O tema foi estudado por Ernst von Beling, que pela primeira vez exps a teoria da
tipicidade no mbito penal. Em sua obra Die Lehre vom Verbrechen, de 1906, Beling
elaborou o primeiro conceito do tipo.
Nesse sentido entendia-se ''por tipicidade a relao de subsuno entre um fato concreto e um
tipo penal previsto abstratamente na lei e a leso ou perigo de leso ao bem penalmente
tutelado. Trata-se de uma relao de encaixe, de enquadramento`` (ESTEFAM, 2010, p. 194).
Segundo a melhor doutrina, o estudo da tipicidade pode ser separado em trs perodos: a) fase
da independncia, iniciada com os estudos de Beling (1906), onde a tipicidade tinha carter
meramente discritivo; b) fase do carter indicirio ou ''ratio cognoscendi``, com Mayer
(1915), onde a tipicidade passa a ser vista como indcio da ilicitude e c) fase da ''ratio essendi
``, onde a ilicitude faz parte da tipicidade, desenvolvida por Mezger (1931).
Assim, para que houvesse tipicidade, era necessrio ``existir adequao perfeita da conduta do
agente ao modelo em abstrato previsto na lei penal (tipo)`` (GRECO, 2008, p.156).
Explica Luiz Flvio Gomes (GOMES, p. 164):
A dimenso formal ou ftica/legal (do fato materialmente tpico) cuida da causao (da
relao de causa e efeito e do princpio da legalidade). A doutrina penal clssica voltava-se
somente para essa dimenso. Esqueceu (quase que) por completo do aspecto da desvalorao
da conduta assim como da desvalorao do resultado jurdico .
A partir da viso ofertada pela teoria constitucionalista do delito, a tipicidade ganhou nova
dimenso, acrescendo a tipicidade material ao seu estudo, com a anlise do desvalor da
conduta e do resultado, que como lembra Luiz Flvio Gomes, ''aproxima-se muito do conceito
de tipicidade sistemtica e conglobante de Zaffaroni, mas com ele no se identifica
totalmente`` (Idem, p. 164).
Com isso, seria incoerente e contraditrio, que dentro de um mesmo ordenamento jurdico
existisse uma norma que autoriza um comportamento, enquanto outra norma, dentro do
mesmo sistema, probe formalmente o mesmo comportamento por ela admitido.
Isso geraria um verdadeiro choque dentro do sistema normativo como um todo, quebrando a
harmonia e colocando em risco os valores salvaguardados pelo ordenamento.
Nesse sentido, bem exemplifica Andr Estefam (Idem, p. 195) ao afirmar que '' no teria
sentido, dentro dessa perspectiva, afirmar que a conduta do mdico que realiza uma cirurgia
no paciente viola a norma penal do art. 129 do CP (no ofenders a integridade corporal
alheia) e, ao mesmo tempo atende ao preceito constitucional segundo o qual a sade um
direito de todos (no lgico dizer que ele viola uma norma e obedece a outra, ao mesmo
tempo)``.
Outro exemplo pode ser extrado das lies de Rogrio Greco (Idem, p. 157-158):
Exemplificando com o caso de um oficial de justia que, cumprindo uma ordem de penhora e
seqestro de um quadro, de propriedade de um devedor a quem se executa em processo
regular, por seu legtimo credor, para a cobrana de um crdito vencido. A lgica mais
elementar nos diz que o tipo no pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta
(ZAFFARONI, 1998, p. 458 apud GRECO, 2008, 158).
Na sua parte objetiva, teria o tipo penal a misso de explicitar o fato delituoso, ''isto , um
conflito penal (a conflitividade), que uma das barreiras insuperveis do poder punitivo.
Logo, cuida ela da lesividade assim como da imputao objetiva`` (GOMES, 2009, p. 165).
Estariam inseridos nessa tipicidade objetiva, conduta, resultado, nexo de causalidade, etc.
Assim, ''esquematicamente, no crime doloso, a tipicidade para Zaffaroni seria: tipicidade
objetiva + tipicidade subjetiva. Aquela compreenderia a tipicidade sistemtica + tipicidade
conglobante`` (Idem, mesma pgina).
Por derradeiro, ''a antinomia existente dever ser solucionada pelo prprio ordenamento
jurdico`` (GRECO, 2008, p. 158).
O conceito de ilicitude, no dizer de Rogrio Greco, limita-se a observar a existncia da
anterioridade da norma em relao conduta do agente, e se h contrariedade entre ambas,
onde transparece uma natureza meramente formal da ilicitude.
Obviamente que, para falar em antijuridicidade, preciso que o agente contrarie uma norma,
pois, se no partirmos dessa premissa, sua conduta, por mais antissocial que seja, no poder
ser considerada ilcita, uma vez que no estaria contrariando o ordenamento jurdico-penal.
Contudo, em determinadas situaes, a ilicitude, na rea penal, no se limitar ilicitude
tpica, ou seja, ilicitude do delito, esta, sempre e necessariamente tpica.
Ilicitude Formal: mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilcito), sem qualquer
preocupao quanto a efetiva danosidade social da conduta. O fato considerado ilcito
porque no esto presentes as causas de justificao, pouco importando se a coletividade
reputa-o reprovvel.
Se temos por objetiva a antijuridicidade, quando ocorre um fato concreto que est descrito na
lei ou na ordem jurdica e diante desta ocorrncia o juiz ter que analisar o caso, ele dever ser
o mais objetivo possvel para que haja a segurana jurdica. Diante deste ponto de vista, temos
que a objetividade extrai antijuridicidade do subjetivismo arbitrrio do julgador, fazendo com
que as decises judiciais sejam o mais previsvel possvel.
Referncias Bibliograficas
BITENCOURT , Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal- Parte Geral . 11 ed. atual. So
Paulo: Saraiva, 2006. V.1.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral . 9 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2005. V.1.
GOMES , Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Direito Penal Parte Geral . 2.
ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais , 2009. V.2.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal- parte geral . 10 ed. rev. e ampl. Niteri (RJ):
Impetus, 2008, V. 1.