1 - QUE ES EL DERECHO?

Es una pregunta que tiene mayor escozor y desorienta a los

juristas, no deja de sorprender que los estudiosos del derecho
tengan complicaciones a la hora de identificar y clasificar los
fenmenos a cuyo estudio han dedicado toda su vida.
Las dificultades para definir Derecho enfrentan algunos juristas y
las personas en general, tienen su origen en la adhesin a una
cierta concepcin sobre la relacin que se da entre el lenguaje y la
realidad, hace que no se tenga una clara idea sobre los
presupuestos y las consecuencias que deben tenerse cuando se
define una expresin lingstica en este caso Derecho

Para el pensamiento terico, y en el jurdico an tiene vigencia la

concepcin platnica respecto de la relacin entre el lenguaje y la
realidad.

CONCEPCION PLATONICA: Los conceptos reflejan una presunta

esencia de las cosas y las palabras son vehculos de los conceptos
por lo tanto la relacin entre los significados de las expresiones
lingsticas y la realidad consiste en una conexin necesaria que
los hombres no pueden crear ni cambiar solo reconocer. La
concepcin sostiene que hay una sola definicin vlida para esa
palabra, esa definicin se obtiene mediante intuicin intelectual de
la naturaleza intrnseca de los fenmenos denotados por la
expresin y la tarea de definir un trmino es descriptiva de ciertos
hechos.
A la concepcin platnica se le va a oponer una concepcin
llamada convencionalista.
RESUMEN INTRO AL DERECHO - CAT C LUCAS UEU
CONCEPCION CONVENCIONALISTA (Filosofa analtica): La relacin
entre el lenguaje y la realidad ha sido establecida arbitrariamente
por los hombres hay un acuerdo consuetudinario en nombrar
ciertas cosas con determinados smbolos, nadie est obligado a
seguir los usos vigentes pudiendo elegir cualquier smbolo para
hacer referencia a cualquier clase de cosas. Para este anlisis las
cosas solo tienen propiedades esenciales que los hombres hagan
de ellas condiciones necesarias para el uso de la palabra; entonces
cuando nos enfrentamos con una palabra por ejemplo : Derecho
tenemos que darle algn significado si pretendemos describir los
fenmenos denotados por ella, adems es conveniente investigar
su significado en el lenguaje ordinario para descubrir distinciones
conceptuales importantes; as la caracterizacin del concepto de
derecho estar guiada por criterios de utilidad terica y de
conveniencia para la comunicacin. Esta ltima concepcin
expuesta es la que tiene ms vigencia en el pensamiento filosfico
pero no es comn que los juristas se adhieran a ella, hay autores
que pretenden que solo puede haber un nico y verdadero concepto
de derecho, hay otros que no advierten que una cosa es definir una
palabra y otra es describir la realidad.

La palabra derecho es ambigua, aparte tiene la peor especie de

ambigedad esta constituida por el hecho de tener varios
significados relacionados entre s.
EJEMPLO:

EL DERECHO ARGENTINO PREVE LA PENA CAPITAL

TENGO DERECHO A VESTIRME COMO QUIERA
EL DERECHO ES UNA DE LAS DISCIPLINAS TEORICAS MAS
ANTIGUAS
La primer frase hace referencia a lo que se llama derecho objetivo
o sea un ordenamiento o sistema de normas (Un conjunto de leyes,
decretos, costumbres, sentencias, etc.)

La segunda frase se usa la palabra derecho como derecho

subjetivo como facultad, atribucin, permiso, posibilidad.
RESUMEN INTRO AL DERECHO - CAT C LUCAS UEU
La tercera, la palabra derecho se refiere a la investigacin, al
estudio de la realidad jurdica que tiene como objeto el derecho en
los dos sentidos anteriores.
Para evitar confusiones Derecho a secas denote el ordenamiento
jurdico y que los dems sean mencionados con las expresiones
Derecho subjetivo y ciencia del derecho.
Tambin resulta que la expresin Derecho es vaga. No es posible
enunciar, por el uso ordinario, propiedades que deben estar
presentes en todos los casos en que la palabra se usa.
El ltimo inconveniente que presenta Derecho es el lenguaje
corriente con carga emotiva.
Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o a hechos
y para designar propiedades, se usan tambin para expresar
emociones y provocarlas en los dems. Hay palabras que solo
tienen esta ltima funcin (Como Ay!) Y Hurra!) Otras tienen
significado descriptivo como emotivo por ejemplo (Democracia y
bastardo) Otras tienen solo significado Cognoscitivo (Triangulo y
lapicera)
Derecho es una palabra con significado emotivo favorable, cuando
una palabra tiene carga emotiva perjudica su significado
cognoscitivo. La gente extiende o restringe el uso del trmino para
abarcar con l o dejar afuera de su denotacin los fenmenos que
aprecia o rechaza. Esto provoca imprecisin en el campo de
referencia de la expresin.
2 EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURIDICO (EL
TERMINO DERECHO Y LA RELACION DERECHO MORAL)

Las connotaciones emotivas de la palabra Derecho se deben a

que los fenmenos jurdicos estn relacionados con valores
morales en especial el de justicia. Siendo esto as, una amplia
corriente de pensamiento ha supuesto o propugnado que la relacin
entre el derecho y la moral debe necesariamente reflejarse en el
concepto de derecho.
La idea que hay una relacin esencial entre el derecho y la moral
puede tener muchas variantes y no todas son relevantes, algunas
de las tesis ms comunes sostienen que hay una conexin o
RESUMEN INTRO AL DERECHO - CAT C LUCAS UEU
asociacin importante entre el derecho y la moral.

- Las normas de todo sistema jurdico reflejan los valores de la

comunidad o de los grupos de poder que participan del dictado de
las normas.
- Las normas del sistema jurdico deben ajustarse a principios
morales y de justicia universalmente vlidos.
- Las normas del sistema jurdico deben reconocer y hacer efectivo
las pautas morales vigente en la sociedad.
- No se pueden distinguir conceptualmente las normas morales y
las normas jurdicas.
- Si una situacin no est claramente resuelta en una norma
jurdica los jueces recurren a normas o principios morales. Los
jueces deben negarse a aplicar nomas que contradigan principios
morales o de justicia.
- Una regla que constituya un sistema jurdico tiene fuerza
obligatoria moral.
- La identificacin de un sistema normativo como un orden jurdico,
se basa en la satisfaccin de ciertas reglas fcticas y en su
adecuacin a principios morales y de justicia.
- La ciencia jurdica debe encarar la tarea de formular principios de
justicia aplicables, evaluar si las normas jurdicas satisfacen tales
principios y pueden interpretarse de tal manera. Se puede concluir
que no todas estas tesis tienen el mismo carcter lgico :
Hay tesis de ndole fctica que pretenden descubrir lo que ocurre
en la realidad.
Hay tesis de ndole valorativa y estn dirigidas a estipular lo que
debe o no hacerse
Hay tesis de ndole conceptual que se ocupan de la
conceptualizacin definicin del sistema jurdico o norma jurdica.

RESUMEN INTRO AL DERECHO - CAT C LUCAS UEU

La polmica entre el iusnaturalismo y el positivismo gira alrededor
de la relacin entre derecho y moral.

CONCEPCION IUSNATURALISTA: Existen y se sostienen dos tesis.

Una tesis filosfica de tica sostiene que hay principios morales y

de justicia universalmente validos asequibles a la razn humana.

La otra tesis sostiene que la definicin del concepto de derecho la

cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas
de Jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de
justicia.
Si alguien rechaza alguna de esta tesis aun cuando acepte la otra,
suponiendo que ello sea posible, no ser generalmente considerado
como iusnaturalista. Si bien todos los iusnaturalista coinciden en
defender ambas tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de
los principios morales y de justicia que conforman el llamado
Derecho natural

IUSNATURALISMO TEOLOGICO (Santo Tomas): Sostiene que el

derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo
originado en dios que es asequible a la razn humana. Ningun
Orden positivo tiene fuerza obligatoria sino concuerda con los
principios de derecho natural. Ningn orden positivo tiene fuerza
obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural.
El derecho natural es absolutamente necesario para la sociedad
humana, es un derecho verdadero, valido y existente. Aparte es
universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y
necesario, por lo tanto es inmutable. Las leyes positivas deben
obtenerse por conclusin del derecho natural (Como aquellas que
prohben matar) o si bien deben tener la funcin de determinacin
aproximativa precisando los postulados general del derecho
natural. (Ejemplo: La edad en que se adquiere la capacidad para
contratar). Las leyes positivas deben tener funcin de hacer
efectivos, mediante la coaccin, los mandatos del derecho natural.

RESUMEN INTRO AL DERECHO - CAT C LUCAS UEU

IUSNATURALISMO RACIONALISTA (Spinoza, Puffendorf, Wolff,
Kant) Se origin con el movimiento iluminista del siglo XVII Y XVIII,
extendindose en Europa, sostiene que el derecho natural no deriva
de los mandatos de dios sino de la naturaleza o la estructura de la
razn humana, los juristas racionalistas intentaron formular
detallados sistemas de derecho natural cuyas normas bsicas
constituan supuestos axiomas para la razn humana.

IUSNATURALISMO HISTORICISTA (Savigny): Pretendieron inferir

normas universalmente validas a partir del desarrollo de la historia
humana. Se supone que la historia se mueve por una necesidad
interna que lo conduce hacia algn destino, el criterio para
determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la
historia. En si esta concepcin lo que pretende es mostrar que
ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas
descripciones o si bien predicciones acerca de la realidad sea que
lo debiera ser se infiere de lo que es o ser. Adentro de esta
concepcin se encuentra otra que esta difundida especialmente en
Alemania, que se funda en la naturaleza de las cosas (Dietze,
Welzel) la misma habla que ciertos aspectos de la realidad tiene
fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho que debe
adecuarse al derecho positivo, Welsel afirma que existen ciertas
estructuras ontolgicas a las que l las llama Estructuras lgico
objetivas que ponen lmites a la voluntad del legislador.

CONCEPCION POSITIVISTA:

Diferentes posiciones (Escepticismo tico, positivismo ideolgico,

formalismo jurdico, positivismo metodolgico o conceptual)

ESCEPTICISMO ETICO: Sostiene que no existen principios morales

y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles por medios
racionales y objetivos. Es defendida esta tesis por Kelsen y Alf
Ross. Y no es compartida por Hart, Austin entre otros.

RESUMEN INTRO AL DERECHO - CAT C LUCAS UEU

POSITIVISMO IDEOLOGICO: Se atribuy tambin al positivismo que
cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo
este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser
necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los
jueces.

Segn Bobbio esta concepcin se caracteriza por contener las

siguientes proposiciones:

El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo es justo

El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que
ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad, sirve
independientemente del valor moral de sus reglas para la obtencin
de fines deseables tales como el orden, la paz, la certeza, etc.

EL FORMALISMO JURIDICO: Esta tesis dice que el derecho est

compuesto predominantemente por preceptos legislativos sea por
normas promulgadas explicitas y deliberadamente por rganos
centralizados y no por normas consuetudinarias o
jurisprudenciales, el orden jurdico es por lo tanto completo
siempre no tiene lagunas, es consistente no posee contradicciones
y es preciso es decir no carga de vaguedad ni de ambigedad.
El orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una
solucin univoca para todo posible caso.
No todos los representantes del positivismo se suman a esta
concepcin pero tuve una gran influencia en la conformacin del
tipo de ciencia jurdica que se ha desarrollado en los pases del
continente europeo.

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EL POSITIVISMO METODOLOGICO O CONCEPTUAL: Sostiene que el
concepto de derecho no tiene que caracterizarse segn
propiedades valorativas sino tomando propiedades de ndole
descriptivas, las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone
no implican juicios de valor. Son verificables en relacin a ciertos
hechos observables empricamente. As segn esta postura la
controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo se reduce a
una cuestin de definicin de derecho. Esa controversia la resuelve
la concepcin esencialista del lenguaje, intentando captar cual es
la verdadera esencia del derecho, pero no es objetivamente
controlable, la concepcin convencionalista del lenguaje sostiene
que el significado de una palabra est determinado por las reglas
convencionales que determinan las condiciones de uso de esa
palabra, si esto se acepta como cierto la controversia acerca de la
expresin lingstica Derecho se puede encarar desde dos planos
totalmente diferentes.

1 Averiguar cmo se usa efectivamente en el lenguaje vulgar sea

ordinario la palabra Derecho, en muchos contextos sea sin
ninguna connotacin valorativa, en otro contexto se emplea para
hacer referencia a reglas que deben ser desde el punto de vista
moral observadas y aplicadas.
2 El otro plano va a consistir en la discusin si el significado de la
expresin Derecho, los positivistas formularon un cierto nmeros
de argumentos a favor de definir la palabra derecho aludiendo solo
a las propiedades descriptivas:
Segn lo que dice Kelsen y Ross: Ellos manifestaban que es
conveniente definir derecho o sistema jurdico de modo que tal
expresiones puedan ser utilizadas como componente central de la
ciencia jurdica.
Una actividad terica descriptiva necesita recurrir a trminos cuyo
significado sea exclusivamente descriptivo, si emplea expresiones
con connotaciones valorativas los enunciados que se formulen no
sern neutros. A esto surge una crtica, este argumente tambin
depende de la cuestin acerca de la naturaleza y alcance de la
ciencia jurdica.

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Despus van a dar otro argumento implcito los expositores
anteriormente mencionados, si se definiera el concepto de derecho
tomando en cuenta las propiedades valorativas, este concepto se
va convertira tambin en una nocin subjetiva y relativa, que cada
uno empleara en forma divergente segn sus preferencias
emotivas.
Critica: No todos los positivistas son escpticos en materia tica,
no todos defienden una definicin de derecho puramente
descriptiva.

Una definicin iusnaturalista hace imposible esta distincin ya que

segn l, nada es derecho sino debe ser derecho; implica
confundir la realidad con los ideales, obstaculizando la descripcin
de la realidad y la crtica a la misma.
Definir un concepto mediante propiedades valorativas o normativas
acarrea ciertos inconveniente entre ellos, la prctica de principios
morales o de justicia difiere, aunque esos principios son tomados
de manera objetiva, y adems la crtica valorativa de un individuo
objeto o institucin presupone una comparacin con otros que
pertenecen a la misma clase por solo el hecho de compartir con el
primero ciertas propiedades fcticas comunes, esto lleva al
concepto de derecho, si se va a decidir que este solo es aplicable a
sistema buenos o justos, no se podra comparar un sistema jurdico
bueno con otro malo porque este ltimo no sera un sistema
jurdico. A la conclusin que llegamos es que existen razones con
cierto peso para tomar la posicin del positivismo metodolgico,
pero la eleccin de la misma no implica tomar partido acerca de
alguna cuestin de ndole filosfica profunda sino de una mera
cuestin verbal.

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EL PROBLEMA DEL REALISMO JURIDICO EL ESCEPTICISMO ANTE
LAS NORMAS JURIDICAS.

El esceptismo se ha desarrollado dinmicamente en los estados

unidos y pases escandinavos se trata de una reaccin extrema
contra el formalismo ante las normas y los conceptos jurdicos.
Los juristas del common law no tienen frente a si cuerpos
codificados, la mayora de sus normas se originan en fundamentos
de las decisiones judiciales, los precedentes, los juristas
perteneciente a estos sistema advierten que las normas jurdicas
estn lejos de tener propiedades formales asignadas a ellas
cualquiera sea su origen, el hecho de recurrir al lenguaje natural
les otorga a las normas una cierta imprecisin del lenguaje
ordinario y el hecho que las normas generales hacen que queden
casos sin regular y casos en los que se da una solucin, distinta a
la que se le hubiese asignado en caso de haberlos tenido presente.
Una parte del realismo jurdico afirma de manera extrema que el
derecho no consiste en absoluto en normas jurdicas, las reglas son
importantes porque nos va a ayudar a descifrar que harn los
jueces. Las predicciones sobre la actividad de los jueces ocupan el
lugar de las normas jurdicas.

EL EXAMEN CRTICO DEL REALISMO, EL PAPEL DE LAS NORMAS

JURIDICAS.
Segn los realistas hay que construir una ciencia del derecho que
describa la realidad jurdica con proposiciones empricamente
verificables, se buscan hechos y aparte de las decisiones judiciales
se habla del hombre malo, un individuo que est interesado en que
se le prediga que actos puede hacer impunemente y cules van a
ser objeto de un castigo por parte de los jueces.
Hart dice que hay que preguntarse por el hombre bueno que es
aquel que quiere cumplir con su deber independientemente de
cuales van a ser las consecuencias, el realismo responde a esto y
dice que el derecho no da ninguna respuesta a esto que el hombre
debe recurrir a lo que dicta su conciencia el derecho solo permite
predecir cmo van a actuar los tribunales pero no cuales son los
RESUMEN INTRO AL DERECHO - CAT C LUCAS UEU
deberes del hombre y sus facultades.
Segn el realismo la ciencia del derecho consiste en predecir
decisiones judiciales as por lo tanto que el derecho es un conjunto
de tales decisiones; en si la concepcin no brinda una respuesta
que tenga coherencia sobre quines son los jueces, depender de
que estn autorizados por ciertas normas.
El realismo reconoce que los jueces siguen ciertas normas para
adoptar sus decisiones pero sostienen que esas normas no son
jurdicas sino de cuestin moral, Ross realista moderado define al
derecho vigente en el sentido de ordenamiento jurdico como un
conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrn en
cuenta en la fundamentacin de sus decisiones. La ciencia jurdica
predice que normas o directivas van a ser tomadas por los jueces
como fundamentos para su decisin. Ross su criterio es usado para
determinar que una norma integra el derecho vigente, consiste en
la posibilidad que sean aplicadas por los jueces, que las decisiones
judiciales no constituyen el derecho sino que determinan que
normas integran el derecho de un cierto pas. As estas corrientes
ms razonables no eliminan las normas jurdicas del anlisis
jurdico pero proponen ciertos criterios verificables empricamente
para determinar cundo las normas integran un sistema jurdico
clsico.

ALTERNATIVAS DESCRIPTIVISTAS FALACIA NATURALISTA.

Se han propuesto explicar el significado de los trminos ticos por

ejemplo Justo y tambin el significado de los enunciados
valorativos Por ejemplo La pena de muerte no es justa son
llamadas teoras descriptivistas y se van a dividir en naturalistas y
no naturalistas.

TEORIAS DESCRIPTIVISTAS NATURALISTAS:

Se caracterizan por sostener que las palabras ticas designan

propiedades observables y que los juicios de valor son verificables
empricamente, sin embargo algunas de estas teoras discrepan
acerca de que hechos observables son descriptos por los juicios de
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valor de manera que se distingue entre teoras subjetivistas y
objetivistas.
La posicin naturalista subjetivista sostiene que los juicios ticos
se refieren a sentimientos o actitudes del mismo sujeto que los
expresa o bien de la mayora de los individuos de cierto grupo
social.
La posicin naturalista objetivista sostiene que los juicios de
valores describen hechos empricamente verificables que no
consisten en actitudes o sentimientos.
El naturalismo en general y el naturalismo objetivista en particular
han sido objeto de crticas, entre ellas se los ha acusado de
cometer una falacia llamada Falacia Naturalista esta falacia
consiste en confundir el plano de los hechos empricos con el plano
de los valores, Hume deca que el paso del Ser al Deber ser
El Naturalismo en cualquiera de sus variantes no refleja
correctamente el significado que generalmente se les asigna a los
trminos ticos ya que no pueden designar propiedades naturales,
cualquiera que sea la propiedad natural con la que se pretenda
asociar el significado de los trminos ticos en este caso damos el
ejemplo Bueno DECIR QUE ALGO TIENE LA PROPIEDAD NATURAL
PERO QUE NO ES BUENO SERIA ALGO CONTRADICTORIO.

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