NaveiraZarra MaitaMaria TD 2004

-r
UNIVERSIDADE DA CORUA
FACULTADE DE DEREITO
DEPARTAMENTO DE DEREITO PRIVADO
^
EL RESARCIMIENTO DEL DANO EN LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL
Maita Mara Naveira Zarra

2004
ndice
NDICE
ABREVIATURAS UTILIZADAS ....................................................... 1
INTRODUCCION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 3
CAPTULO I. CONCEPTO Y REQUISITOS DEL DAO
RESARCIBLE
I: EL DAO COMO FENMENO MATERIAL ................................................. 11
II. EL DAO EN SENTIDO JURDICO ............................................................... 12
1. IDEAS PRELIMINARES .............................................................................. 12
2. EL DAO COMO EFECTO DEL COMPORTAMIENTO
ILICITO. SUS REQUISITOS ....................................................................... 12
2.1. Lesin de un inters humano .................................................................. 15
2.2. Imputabilidad .......................................................................................... 17
2.3. Antijuridicidad ........................................................................................ 19
2.4. Certeza .................................................................................................... 22
2.4.1. Certeza en torno a su existencia .................................................... 23
2.4.2. Certeza en torno a su cuanta ........................................................ 25
2.5. Prueba del dao ....................................................................................... 32
3. EL DAO COMO OBJETO DE LA REPARACIN .................................. 35
3.1. Teora de la diferencia ............................................................................ 35
3.2. Concepcin objetiva del dao ................................................................. 40
3.3. Concepcin subjetiva o real-concreta ..................................................... 42
III. SIGNIFICADO DE LOS TRMINOS DAO YPERJUICIO............ 45
I
El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual
CAPTULO II. CLASES DE DAOS RESARCIBLES
I. DAOS PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES ................................ 51
1. RELEVANCIA DE LA DISTINCIN ........................................................ 51
2. DISTINCIN ENTRE DAOS PATRIMONIALES
Y DAOS NO PATRIMONIALES ............................................................. 53
2.1. Daos patrimoniales .............................................................................. 56
2.1.1. Las partidas integrantes del dao patrimonial:
dao emergente y lucro cesante ................................................... 56
A) Delimitacin ........................................................................... 58
B) Determinacin de su existencia .............................................. 61
C) La denominada prdida de oportunidades .......................... 64
D) El lucro cesante y las prdidas de oportunidades
en la jurisprudencia ............................................................. 68
2.2. Daos no patrimoniales ......................................................................... 73
2.2.1. Delimitacin de su concepto ........................................................ 74
2.2.1.1. Crtica a la distincin entre daos morales y daos
corporales en el seno de la categora de los perjuicios
no patrimoniales ................................................ 80
2.2.1.2. La concepcin del dao no patrimonial acogida por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo ........................ 87
2.2.2. Evolucin histrica ...................................................................... 90
A) Del Derecho romano al Cdigo Civil de 1889 ....................... 91
B) Objeciones a la reparacin pecuniaria
de los daos morales ............................................................... 99
2.2.3. Evolucin jurisprudencial ............................................................ 105
2.2.4. Consideracin especial del dao moral
derivado de la privacin de la propia vida ................................... 111
A) Derecho de reparacin del dao moral causado
por la muerte al propio fallecido. Anlisis de la posibilidad
de transmisin mortis causa del derecho de la
vctima inmediata. Opiniones doctrinales .............................. 112
B) La cuestin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo......... 129
II
ndice
a) La postura adoptada por la Sala de lo Civil del

Tribunal Supremo ................................................ 130
b) Evolucin operada en la doctrina de la Sala Segunda........ 132
C) Nuestra conclusin .................................................................. 135
II. DAOS PRESENTES Y FUTUROS ............................................................... 140
III. DAOS DIRECTOS E INDIRECTOS ............................................................ 144
1. DAOS PATRIMONIALES PAR RICOCHET ...................................... 147
2. DAOS MORALES PAR RICOCHET ................................................... 148
2.1. Daos morales indirectos o mediatos derivados

de la muerte de la vctima inicial ........................................................... 148
2.2. Daos morales indirectos o mediatos derivados

de las lesiones sufridas por la vctima inicial ........................................ 151
3. LA CUESTIN DE LA PRETENDIDA AUTONOMA

DE LOS DAOS INDIItECTOS FRENTE A LOS
DIRECTOS O INMEDIATOS ..................................................................... 152
CAPTULO III. PRINCIPIOS GENERALES DE LA REPARACIN

DE DAOS Y PERJUICIOS
I. LA OBLIBACIN DE REPARAR LOS DAOS Y PERJUICIOS COMO

EFECTO DE LA RESPONSABILIDAD CNIL .................................. 159
II. PRINCIPIOS RECTORES DEL RESARCIMIENTO DE DAOS Y

PERJUICIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
1. EL PRINCIPIO DE LA REPARACIN INTEGRAL ......................... 161
2. EL PRINCIPIO DE LA APRECIACIN SUBJETNA O CONCRETA

DE LA MEDIDA DE LA REPARACIN ....................................... 172
3. EL MOMENTO DE LA VALORACIN DEL DAO RESARCIBLE.. .. 177
3.1. Variaciones intrnsecas ........................................................ 179
3.2. Variaciones extrnsecas ........................................................ 183
3.3. Consecuencias del principio ................................................... 186
3.4. Excepciones al principio ...................................................... 187
4. EL PRINCIPIO PROCESAL DE CONGRUENCIA COMO LMITE
III
A LA MEDIDA DE LA REPARACIN ......................................... 191
CAPTULO IV. FORMAS DE REPARACIN
I. FORMAS DE RESARCIMIENTO O REPARACIN ........................... 195
1. REPARACIN POR EQUNALENTE .......................................... 196
1.1. Concepto, naturaleza y funcin ............................................... 196
1.2. Ventajas .......................................................................... 204
1.3. Fonnas que puede adoptar la reparacin por equivalente ................. 206
2. REPARACIN EN FORMA ESPECF'ICA O INNATURA .................. 208
2.1. Origen histrico ................................................................. 208
2.2. Concepto, naturaleza y funcin ............................................... 210
2.3. Inconvenientes o desventajas ................................................. 217
2.4. Excepciones o lmites a la reparacin en fonna especfica ............... 220
2.4.1. Imposibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 221
2.4.2. Excesiva onerosidad .................................................... 224
2.4.3. Insuficiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 229
2.5. Posibles fonnas de la reparacin in natura ................................. 230
2.5.1. La reparacin material del bien daado .............................. 230
2.5.2. Sustitucin de cosa vieja por cosa nueva y reparaciones que
suponen alguna mejora en el objeto daado ........................ 231
A) Sustitucin de cosa vieja (usada) por cosa nueva ............... 232
B) Introduccin de mejoras en el bien daado mediante la
sustitucin de piezas usadas por piezas nuevas ................. 234
2.5.3. La publicacin o difusin de la sentencia de condena y el
derecho de rectificacin ................................................ 236
II. LA FACULTAD DE ELECCIN DE LA FORMA DE REPARACIN..... 239
1. LAS DNERSAS SOLUCIONES ................................................. 239
1.1. Preferencia general de la reparacin in natura y consiguiente facultad
de eleccin de sta a favor del perjudicado y del responsable............ 239
1.2. Atribucin de la facultad de eleccin al perjudicado ...................... 241
1.3. Eleccin por parte del juez .................................................... 243
IV
ndice
2. LA SOLUCIN QUE DEBE ACOGERSE EN NUESTRO

,
ORDENAMIENTO JLJRIDICO ................................................... 246
III. POSICIN QUE OCUPAN LOS DISTINTOS MODOS DE
REPARACIN: RELACIN DE JERARQUA O RELACIN DE
IGUALDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 251
1. LAS SOLUCIONES ADOPTADAS EN NUESTRO ENTORNO
.
JURIDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 252
2. SOLUCIN QUE DEBE ACOGERSE EN ESPAA ......................... 255
CAPTULO V. POSIBLES FUNCIONES DE LA REPARACIN DE

DAOS Y PERJUICIOS
I. DELIMITACIN DEL PROBLEMA .............................................. 263
II. EL COMETIDO DE LA FUNCIN REPARADORA ........................... 266
III. LA PRETENDIDA FINALIDAD PREVENTNA DE LA

RESPONSABILIDAD CNIL ....................................................... 267
N. EL PROBLEMA DE LA FINALIDAD PUNITNA ........... ... .............. 275
1. SOBRE LA POSIBLE APLICACIN DEL ART. 1107 DEL CC

AL MBITO DE LA RESPONSABILIDAD CNIL
EXTRACONTRACTUAL . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 277
2. EXAMEN DE OTRAS POSIBLES MANIFESTACIONES
PUNITNAS DE LA RESPONSABILIDAD AQUILIANA ................. 284
2.1. La toma en consideracin del grado de culpa del responsable....... .. 285
2.2. El criterio del beneficio obtenido por el daador ......................... 288
V. UN CASO ESPECIAL EN LA REPARACIN DE LOS DAOS NO

PATRIMONIALES: LAS INDEMNIZACIONES SIMBLICAS............ 295
VI. DAOS PATRIMONIALES: UN NUEVO EXAMEN DE LA
CUESTIN TRAS LA PROMULGACIN DE LA LEY DE
MARCAS DE 17 DE DICIEMBRE DE 2001 .................................... 304
1. LA PRESUNCIN Y CUANTIFICACIN DE UN DAO
,
MINIMO (ART. 43.5 LM) ....................................................... 304
v
2. LAS INDEMNIZACIONES COERCTTNAS (ART. 44 LM) ............... 307
3. REFLEXIN FINAL EN TORNO A LA TRASCENDENCIA DE LA
LEY DE MARCAS EN EL ANLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO
DE DAOS ......................................................................... 315
CONCLUSIONES . . .. . .. . .. . .. . .. . ........ . .. . .. . ........ . .. . .. ... . .. . .. . ... .. . .. . .. . .. . ... 319
BIBLIOGRAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 331
VI
Abreviaturas utilizadas
ABREVIATURAS UTILIZADAS
AA.VV. = Autores varios

ADC = Anuario de Derecho Civil
AP = Audiencia Provincial
AC = Aranzadi Civil
BGB = Biirgerliches Gesetzbuch
CC = Cdigo Civil
CCFr. = Cdigo Civil francs
CCIt. = Cdigo Civil italiano
CCPor. = Cdigo Civil portugus
CCJC = Cuadernos Civitas de Juiìsprudencia Civil
CE = Constitucin Espaola
CP = Cdigo Penal
CPIt. = Cdigo Penal Italiano
D. = Recueil Dalloz-Sirey
D. 1979, jur., pg. 114 = Recueil Dalloz-Sirey ao, parte jurisprudence, pgina
D.H. = Recueil hebdomadaire Dalloz
Enc. Dir = Enciclopedia del Diritto
F.J. = Fundamento Jurdico
Gaz. Pal. = Gazette du Palais
JPI = Juzgado de Primera Instancia
JUR = Jurisprudencia Aranzadi Westlaw
LDC = Ley de Defensa de la Competencia
LEC = Ley de Enjuiciamiento Civil
LM = Ley de Marcas
LO = Ley Orgnica
LOPJ = Ley Orgnica del Poder Judicial
LP = Ley de Patentes
NGCC = La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata
Nov. Dig. It. = Novissimo Digesto Italiano
PJ = Poder Judicial
t
RAP = Revista de Administracin Pblica

R.D. = Real Decreto
RDN = Revista de Derecho Notarial
RDP = Revista de Derecho Privado
Rp. Civ. Dalloz = Rpertoire de Droit Civil Dalloz
RES = Revista Espaola de Seguros
Rev. Trim. Dr. Civ. = Revue Trimestrielle de Droit Civil
RGD = Revista General del Derecho
RGLJ = Revista General de Legislacin y Jurisprudencia
Riv. Crit. Dir. Priv. = Rivista Critica del Diritto Privato
Riv. Dir. Civ. = Rivista di Diritto Civile
Riv. Dir. Comm. = Rivista del Diritto Commerciale
Riv. Dir. Priv. = Rivista di Diritto Privato
Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. = Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile
RJ = Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
SAP = Sentencia de la Audiencia Provincial
STC = Sentencia del Tribunal Constitucional
STS = Sentencia del Tribunal Supremo
TS = Tribunal Supremo
z
/ntroduccin
INTRODUCCIN
No cabe duda que la responsabilidad civil extracontractual se configura como uno

de los sectores del Derecho Civil que ms produccin cientfica ha generado a lo largo
de los siglos, porque, pese a ser un legado que ha llegado hasta nuestros das desde su
inicial formulacin en el Derecho romano, lejos de considerarse agotado en los trminos
de su inicial formulacin, ha experimentado continuas y profundas evoluciones, que la
han situado en el punto de mira del anlisis doctrinal y jurisprudencial llevado a cabo en
los distintos momentos histricos.
Tales evoluciones fueron determinantes de cambios o transformaciones en el seno

de los distintos presupuestos de la institucin, entre ellos, el presupuesto dao, el cual se
configura, no como un presupuesto ms de la responsabilidad civil, sino como su
presupuesto central, como "la constante vital del sistema "^, o, en otras palabras, como
"el elemento esencial que ha de estar presente en todo caso, para que, la accin u
omisin, culpable o negligente, origine la obligacin de resarcir"Z.
En concreto, se puede entender que las evoluciones ms relevantes experimentadas

por la responsabilidad civil extracontractual en lo que al elemento dao se refiere
tuvieron lugar a lo largo de los siglos XIX y XX y pueden resumirse en las siguientes:
- En primer lugar, con la Revolucin industrial, que determina el inicio de la

mecanizacin y tecnificacin de los procesos productivos, tiene lugar una
multiplicacin del nmero de daos producidos, as como una agravacin de los
mismos, fenmenos stos que, debido a los constarttes avances tPcnolgicos en los ms
diversos mbitos de la actividad humana, siguen manifestndose todava en la
actualidad3.
^ VICENTE DOMINGO, E., "EI dao", en REGLERO CAMPOS, L.F. (Coord.), Tratado de
Responsabilidad Civil, 2 ed., Aranzadi, Navarra, 2003, pg. 220.
Z VICENTE DOMINGO, E., Los daos corporales: Tipologa y valoracin, Edit. Bosch, Barcelona,
1994, pg. 29.
3 En ese sentido, JOURDAIN, P., Les principes de ta responsabi[it civile, Edit. Dalloz, Paris, 1992,
pg. 10 y MEDINA ALCOZ, M., La culpa de la vctima en la produccin del dao extracontractual,
Edit. Dykinson, Madrid, 2003, pg. 39.
3
E/ resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual
- Un segundo factor de la transformacin del presupuesto dao viene dado por el

hecho de que, a medida que aumentan las actividades peligrosas, los individuos dejan de
resignarse ante el dao sufrido, dejan de creer en la concepcin del dao como acto de
Dios (act of God)4 para emprender la bsqueda de un culpable que se haga cargo del
dao producido5. Aumentan, en definitiva, las reclamaciones que pretenden la
reparacin de daos y perjuicios.
- Y, finalmente, el aumento del aseguramiento de la responsabilidad civil

contribuye a inducir a los perjudicados a reclamar la reparacin de los daos padecidos
bajo la excusa de que no lo hacen directamente contra el causante del dao, sino contra
su aseguradora. De este modo, "los prejuicios ideolgicos del perjudicado y la mala
conciencia por litigar desaparecen, y se despersonaliza al causante a travs de la
llamada socializacin de la responsabilidad civil "^.
Lo anterior ha llevado a un aumento del protagonismo del presupuesto dao frente

a la culpa, la cual se erigi durante cierto tiempo en elemento central de la
responsabilidad civil al ser sta interpretada de forma subjetiva. Sin embargo, desde que
tuvo lugar la aparicin de los sistemas de responsabilidad objetiva, que prescinden del
elemento culpa, la misma dej de ocupar esa posicin central, porque dej de ser
imprescindible para la operatividad de aquella institucin jurdica. De este modo, su
lugar pas a ser ocupado por el dao, que asume as el papel de pieza clave en el
sistema de responsabilidad civil8, desde el momento en que sin dicho elemento, es decir,
En palabras de MEDINA ALCOZ, "desaparece la creencia mgica de la mano de Dios, que

queda sustituida por la mano del hombre (act of man, fait de 1'homme) "(MEDINA A LCOZ, M., La
culpa de la vctima en..., Op. cit., pg. 39).
5 De este modo, se ilega a una situacin en la que "(...) en todas !as sociedades desarrolladas (...)
toda frustracin personal se convierte en dao en busca de un culpable" (VICENTE DOMINGO, E., "El
dao", Op. et loc. cits., pg. 220-221).
6 En el mismo sentido, JOURDAIN, P., Les principes de la responsabilit civile, Op. cit., pg. 10.
' VICENTE DOMINGO, E., "El dao", Op. et loc. cits., pg. 221.
S Sobre el paso del protagonismo de la culpa al del dao en los estudios acerca de la responsabilidad
civil se ha pronunciado MEDINA ALCOZ, recogiendo las ideas de LPEZ JACOISTE, cuando afu^ma
que "el cometido y sentido inicial de la responsabilidad civil radic en un juicio valorativo, incluso
psicolgico, acerca del acto y del proceder del sujeto generador del dao. Segua operando en ella una
dimensin represiva, aunque de manera difusa y n o d eclarada. Pero hoy da, al regir como meta !a
reposicin de /a integridad [esionada, la consideracin ms signifcativa y justificante de la obligacin
resarcitoria se encuentra primariamente en la realidad del dao mismo, en su entidad, en su carcter y
en sus circunstancias "(MEDINA ALCOZ, M., La culpa de la vctima en..., Op. cit., pg. 42).
4
Introduccin
sin dao o perjuicio no hay obligacin de resarcir9. Por ello, se puede afirmar que, hoy,
la responsabilidad civil se caracteriza fundamentalmente por centrarse en el problema
del dao10, esto es, en aquello que hay que reparar y en la forma de proceder a dicha
reparacin. Esto es as hasta el punto de producirse, incluso, una transformacin
tenninolgica, en virtud de la cual se viene hablando en la actualidad, para hacer
referencia a la responsabilidad civil, de Derecho de daos.
Precisamente, sobre la base de esta idea de que el estudio de la responsabilidad civil

debe afrontarse desde la ptica de los daos surge el trabajo que el lector tiene en sus
manos y cuyo objetivo es justamente plantearse aquellas cuestiones que, en palabras de
MEDINA ALCOZ, hoy en da "llaman la atencin de la civilstica europea "^ ^.
En c oncreto, b ajo e 1 t tulo E 1 r esarcimiento d el dao e n 1 a r esponsabilidad c ivil

extracontractual se pretende, sobre todo, aportar un estudio unitario y completo acerca
de los principios bsicos o fundamentales que rigen la materia relativa a la reparacin de
los daos y perjuicios derivados de esa responsabilidad civil, porque si bien es cierto
que la doctrina espaola ha prestado una profusa atencin al tema de la valoracin o
cuantificacin econmica del dao propia del modo de reparacin consistente en una
indemnizacin pecuniaria, no es menos cierto que tal tarea se ha abordado sin ir
precedida de un anlisis ms general o completo del sistema reparador espaol que
tenga en cuenta los principios comunes aplicables a las dos formas posibles de
resarcimiento: la reparacin en fonna especfica y la reparacin por equivalente.
Ahora bien, teniendo en cuenta la relacin de interdependencia que existe entre el

resarcimiento y el dao, se hace preciso tomar como punto de partida para acometer el
anlisis del resarcimiento la previa individualizacin del concepto de dao resarcible^Z.
9 VICENTE DOMINGO, E., "EI dao", Op. et loc. cits., pg. 220.
10 As se deriva de una expresin de JOURDAIN, conforme a la cual "Pour le sens commun, la
responsabilit civile voque l'ide d'un dommage et de sa rparation ou encore 1'indemnisation des
victimes" (JOURDAIN, P., Les principes de la responsabilit civile, Op. cit., pg. 1). Y as lo entiende
tambin, de forma categrica, MEDINA ALCOZ, M., La culpa de la victima en..., Op. cit., pg. 42.
^^ Esas cuestiones que, a juicio de la autora, llaman la atencin de la civilstica europea son: "qu es
dao, qu daos han de repararse, cmo han de valorarse, la cuestin del dao moral y los problemas
del lucro cesante" (MEDINA ALCOZ, M., La culpa de la vctima en..., Op. cit., pg. 42).
^Z As lo entiende tambin BALDASSARI, A., /1 danno patrimoniale, Edit. CEDAM, Padova, 2001,
pg. 5.
5
El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual,
Lo anterior es necesario porque el dao no aparece definido en nuestras leyes

postcodificadoras reguladoras de la responsabilidad civil extracontractual. Por el
contrario, el art. 1902 del CC, siguiendo al Code francs, se limit a enunciar de forma
genrica la obligacin de reparar los daos causados como consecuencia de una accin
u omisin culpable o negligente, sin proceder a tipificar los supuestos o categoras de
daos jurdicamente relevantes, es decir, resarcibles. Ante la existencia de esa clusula
o frmula de responsabilidad general y atpica, ha correspondido a la doctrina la
elaboracin de un concepto de dao jurdico o resarcible. Sin embargo, los conceptos
proporcionados por la doctrina siempre han sido conceptos abiertos, indeterminados y,
en la mayora de las ocasiones, prejurdicos, formulados de ese modo con la intencin
de comprender o abarcar en su seno las nuevas categoras de daos resarcibles que iban
surgiendo con la evolucin de las sociedades13.
As las cosas, hemos afrontado el Captulo I de este trabajo con la intencin de

buscar una nocin de dao resarcible, teniendo en cuenta las dos perspectivas que cabe
asumir del mismo: en primer lugar, entendido como efecto del comportamiento ilcito,
aspecto ste bajo el cual, aunque debe mantenerse el carcter abierto del concepto de
dao jurdico para no restringirlo en demasa, hemos entendido que, con el objeto de
precisarlo lo mximo posible, deban concretarse sus caractersticas, las cuales slo
pueden hallarse en circunstancias extrnsecas a la propia nocin de dao; y, en segundo
trmino, como objeto de la obligacin de reparacin, faceta sta que lo contempla desde
la perspectiva de aquello que hay que reparar, desde la ptica de la medida del
resarcimiento, hacindose con ello ms patente la ntima y necesaria relacin entre el
dao y su reparacin y para cuya correcta definicin es imprescindible tomar en
consideracin, d e n uevo, 1 a c onstante ampliacin d e q ue s igue s iendo o bjeto e 1 d ao
resarcible.
A continuacin, en un segundo Captulo hemos procedido a enumerar y analizar las

distintas clases o categoras de perjuicios resarcibles, prestando atencin a las
principales cuestiones que se plantean en el seno de cada una de las clasificaciones
realizadas. As, por lo que se refiere a la distincin entre daos patrimoniales y no
patrimoniales, hemos dirigido nuestra mirada hacia la determinacin doctrinal y
^^ En tal sentido se han pronunciado DEZ-PICAZO, L., Derecho de daos, Edit. Civitas, Madrid,
1999, pg. 307 y VICENTE DOMINGO, E., "El dao", Op. et loc. cits., pg. 225.
6
Introduccin
jurisprudencial de las dos partidas integrantes del perjuicio patrimonial, el dao

emergente y el lucro cesante, prestando especial atencin a este ltimo concepto; y, en
relacin con el perjuicio extrapatrimonial o moral, hemos intentado una aproximacin a
su concepto y a sus diversas manifestaciones, que evolucionan con el paso del tiempo,
dando, a continuacin, una respuesta concreta a la problemtica planteada por el
denominado dao de muerte. En cuanto a la distincin entre daos presentes y futuros,
hemos concretado el momento preciso que, de acuerdo con la legislacin procesal civil,
debe tenerse en cuenta para atribuir al dao una u otra calificacin. Y, finalmente, en
relacin con la distincin entre daos directos e indirectos, hemos afrontado la dudosa
cuestin de la autonoma o independencia de estos ltimos respecto de los directos o
inmediatos, concluyendo con la negacin de la misma.
As, abordada con carcter previo la cuestin de la nocin y delimitacin del dao
resarcible, resulta posible ya afrontar el estudio de su reparacin, tarea sta a la que se
dirigen los tres ltimos Captulos de esta Memoria. En este punto, debe resaltarse que
ha resultado imprescindible para elaborar esta parte relativa al resarcimiento del dao el
estudio del Derecho comparado, debido a la ausencia en Espaa de trabajos que
contengan un tratamiento unitario de la materia apuntada. Y, adems, debe destacarse
igualmente la necesidad de acudir, en la mayora de los casos, para la obtencin de
soluciones a las cuestiones planteadas en el mbito de la reparacin, al anlisis de los
fallos recados en nuestros Tribunales. Esta ltima circunstancia se explica porque las
normas reguladoras de la responsabilidad civil extracontractual no han disciplinado el
resarcimiento de los daos y perjuicios ms que en el sentido de afirmar su
consideracin de consecuencia o efecto que se deriva de la concunencia de
responsabilidad civil. Y, por ello, resulta que en los pases herederos del Code francs
ha sido a la jurisprudencia, siempre con la imprescindible colaboracin de la doctrina, a
quien ha correspondido elaborar el sistema ordenador de la reparacin14, dotndolo de
principios reguladores y de soluciones a las cuestiones y dudas suscitadas.
Pues bien, en este trabajo, tras enunciar y estudiar con mayor o menor detalle los
principios fundamentales que, procedentes de la elaboracin doctrinal y jurisprudencial,
rigen u ordenan el resarcimiento de daos y perjuicios y que se dirigen bsicamente a
14 As lo puso de manifiesto la autora francesa COURTOIS, H., "La rparation", en RODIRE, R.

(Dir.), La responsabilit dlictuelle dans la jurisprudence, Librairies Techniques, Paris, 1978, pg. 295.
7
hacer efectiva la total satisfaccin del perjudicado por medio de la ntegra reparacin de
su dao, hemos procedido a analizar las dos formas en que puede concretarse dicha
reparacin, prestando especial atencin a la reparacin en forma especfica, apenas
tratada en nuestro pas, y a las relaciones entre ella y la repazacin por equivalente
pecuniario. Todo ello paza, finalmente, abordaz el complicado tema de las posibles
funciones que est llamada a desempear la responsabilidad civil extracontractual por
medio de la reaccin en que la misma se concreta y que no es otra que la constituida por
el resarcimiento de los daos y perjuicios. Por medio de este anlisis funcional del
Derecho de daos se expone el estado de la cuestin en Espaa en los ltimos aos,
llegndose, por medio de la toma en consideracin de las ms recientes declaraciones
legislativas vertidas al respecto en el concreto mbito del Derecho de la propiedad
industrial, a una conclusin no del todo acorde con las posturas mantenidas
tradicionalmente por la mayor pazte de los autores.
Finalmente, creemos oportuno aclaraz que el propsito de este trabajo no es

resolver todas y cada una de las cuestiones que puede plantear el resarcimiento de los
daos y perjuicios derivados de responsabilidad civil extracontractual -tarea sta de
dificil consecucin-, sino simplemente ofrecer una visin general, unitaria y
sistematizada del sistema reparador espaol, haciendo especial hincapi en aquellas

cuestiones que han sido escasamente tratadas por la doctrina espaola. Es sta la razn
por la que no hemos incluido en nuestra memoria el tratamiento de la valoracin o
cuantificacin del dao, materia sta sobre la que existe una nutrida produccin
doctrinal, que se vio potenciada, sobre todo, a raz de la promulgacin del Sistema para
la valoracin de los daos personales producidos con ocasin de accidentes de
circulacin, introducido por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y
Supervisin de los Seguros Privados.
s
CAPTULO I
CONCEPTO Y REQUISITOS DEL DAO
RESARCIBLE
Concepto y requisitos del dao resarcible
I. EL DAO COMO FENMENO MATERIAL
Con el trmino dao se hace referencia, en sentido amplio, a cualquier tipo de

consecuencia perjudicial que padece una persona con motivo de una conducta propia,
ajena o, incluso, con ocasin de un fenmeno natural, no imputable a sujeto alguno. En
este sentido lato o extenso, se habla tambin de dao para referirse al menoscabo 0
destruccin que afecta a cualquier bien, independientemente de que dicho bien sirva o
no a la satisfaccin de una necesidad humana, es decir, sin que sea preciso que ese dao
se ponga en relacin con persona alguna14.
En efecto, en la vida diaria hablamos a menudo de daos. Lo hacemos para poner

de manifiesto que una cosa ha sido objeto de menoscabo o destruccin o, ms
frecuentemente, para afirmar que alguien ha sufrido una molestia, una incomodidad, un
dolor, una prdida econmica, etc. Situaciones todas ellas que pueden derivar o provenir
de las ms diversas causas.
As, por ejemplo, cuando tiene lugar un desastre natural (un terremoto, un huracn,
una inundacin) se habla de los daos producidos, englobando en tal expresin un
conjunto amplio y variado de situaciones nocivas: daos a las cosas, a las personas, al
entorno natural.... Tambin se alude al dao sufrido en los casos en que alguien se causa
lesiones a s mismo de forma voluntaria o cuando una persona sufre porque se ha roto
una relacin de afecto o de amistad. Es evidente, asimismo, que algunas conductas
ajenas, aun siendo perfectamente lcitas, pueden afectar a los intereses de otros. As
ocurre cuando un sujeto se impone a sus competidores al ganar un puesto de trabajo 0
cuando un negocio, respetando las normas de la competencia, consigue incrementar sus
ventas en detrimento de otros comerciantes.
14 En coherencia con lo expuesto, DE CUPIS, A., afirma que el objeto del dao entendido
genricamente es "cualquier situacin favorable que se refiera o no a seres humanos" [El dao
(Traduccin espaola de la 2e edicin italiana por NGEL MARTNEZ SARRIN), Bosch Casa
Editorial, Barcelona, 1975, pg. 109].
11
En todas y cada una de las hiptesis mencionadas nos encontramos ante un dao,
entendiendo por tal el fenmeno material que se cocreta en un detrimento, perjuicio,
dolor o molestia15.
As las cosas, podemos concluir que el dao en sentido material, esto es, como
hecho de la realidad, constituye un concepto amplio1 y, por tal razn, se hace preciso
delimitarlo con el fin de determinar los casos en los que el dao o perjuicio adquiere
relevancia jurdica.
II. EL DA1^T0 EN SENTIDO JURDICO
1. IDEAS PRELIMINARES
El dao'^ es uno de los presupuestos necesarios para poner en marcha el

mecanismo de la responsabilidad civil. Es ms, podems decir que se trata del
presupuesto matriz, porque en funcin de l estn preordenados los dems requisitos o
presupuestos de aqulla. No en vano, la consecuencia que deriva de la concurrencia de
responsabilidad civil es el nacimiento, a cargo del sujeto responsable, de la obligacin
de reparar el dao causado'g, de modo tal que, en ausencia de dao, ninguna obligacin
nace porque nada hay que reparar.
2. EL DAO COMO EFECTO DEL COMPORTAMIENTO ILCITO. SUS

REQUISITOS
Fcilmente se advierte que al Derecho no le interesan todos los daos susceptibles

de producirse en la vida cotidiana, sino que, muy al contrario, el Ordenamiento jurdico
15 Estos trminos son los que el Diccionario de la Real Academia Espaola hace equivaler al
vocablo dao.
^b Abundando en esta perspectiva, ATAZ LPEZ seala que el dao, en sentido material, constituye
un "concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitvo" (ATAZ LPEZ, J., Los mdtcos y la
responsabilidad civil, Edit. Montecorvo, Madrid, 1985, pg. 319).
^^ Nos referimos, como no poda ser de otro modo, al dao jurdicamente relevante, a aqul que
suscita la reaccin del ordenamiento jurdico. En definitiva, al dao antijurdico y no al simple dao
entendido como fenmeno material.
^s Vid., arts. 1101 y 1902 CC.
12
selecciona o discrimina ciertos perjuicios para atribuirles unos determinados efectos19.

Cul sea el criterio determinante de dicha seleccin es la cuestin que debemos resolver
con el objeto de alcanzar un concepto de dao jurdicamente relevante porque teniendo
en cuenta simplemente el dato de que un mismo hecho daoso puede en ocasiones dar
lugar a responsabilidad civil y otras veces no20, podemos afirmar que no existe un
concepto de dao en sentido jurdico que derive de su propia naturaleza, sino que, por el
contrario, el carcter jurdico del dao viene dado por circunstancias extrnsecas a l. Se
hace preciso, en consecuencia, determinar cules son dichas circunstancias.
En primer lugar, debemos aclarar que el dao que tiene en cuenta el Ordenamiento
jurdico es el padecido por los seres humanosZt. En esta lnea, se ha dicho que el dao
slo puede existir en relacin con una persona2z, manifestacin obvia si se tiene en
cuenta que slo tienen personalidad y, consiguientemente, capacidad jurdica, los seres
humanos, as como ciertos entes u organizaciones humanas a las que el Derecho se la
atribuye o reconoce con el fin de facilitarles la consecucin de los fines o funciones para
los que han sido creadas por personas fisicas, por seres humanos que desarrollan o
gestionan sus actividades23.
19 En este sentido, seala el italiano BONILINI que el concepto de dao resarcible nunca ha
coincidido ni nunca podr coincidir con el amplio concepto de dao en la acepcin corriente o comn,
que comprende cualquier forma de modificacin peyorativa. Por el contrario, el concepto de dao
resarcible es siempre ms restringido (BONILINI, G., Il danno non patrimoniale, Giuffr Editore,
Milano, 1983, pg. 42-43).
20 C omo e jemplo d e e sta a firmacin p odemos a coger e 1 e xpuesto p or A TAZ LPEZ. Este a utor
seala que si una construccin se vene abajo por un accidente imprevisible e inevitable, por ejemplo, un
tenemoto, no habr responsabilidad civil alguna, mientras que si el mismo evento se produce por un
defecto de construccin imputable al constructor s podr reclamarse la correspondiente reparacin. Y en
ambos supuestos el dao sufrido es el mismo. (ATAZ LPEZ, J., Los mdicos y la responsabilidad civil,
Op. cit., pg. 321).
Z^ Esta afirmacin resulta lgica, como seala DE CUPIS, si se tiene en cuenta que la funcin del
Derecho no es otra que "la soluzione di conJlitti intersubiettivi d'interessi, funzione per il cui
adempimento esso stabilisce un criterio di valutazione superesistenziale degli atti umani ", de tal manera
que el Derecho "non estende il proprio criterio di valutazione oltre gli atti umani. II ftne del diritto non
pud essere raggiunto, (...), se non attraverso l'imposizione di una regola di condotta ai possibili soggetti
di tali conflitti, vale a dire agli esseri umani. "(DE CUPIS, A., "Il danno", Rivista ltaliana per le Scienze
Giuridiche, 1942-XX, pg. 202).
Zz FISCHER, H.A. seala, siguiendo a DEGENKOLB, que "el concepto juridico del dao presenta
un matiz marcadamente subjetivo. Aunque se destruya o deteriore una cosa, si no hay un sujeto
interesado, a quien afecte el perjuicio, no puede decirse - juridicamente halando - que exista daa^. "
(Los daos civiles y su reparacin (Traduccin espaola con concordancias y un Apndice sobre el
Derecho espaol por W. ROCES), Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1928, pg. 12).
En igual sentido se pronuncia ATAZ LPEZ cuando afirma que "el dao, para serlo en sentido
jurdico, debe de perjudicar a un sujeto de Derecho, que ser el que exija la reparacin. " (ATAZ
LPEZ, J., Los mdicos y la responsabilidad civil, Op. cit., pg. 322).
zJ Sobre ese carcter instrumental que reviste la concesin de personalidad a las personas jurdicas,
vid., BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R., Manual de Derecho civil. Derecho privado y de la
persona, Edit. Bercal, Madrid, 2002, pg. 211.
13
En segundo trmino, teniendo en cuenta que el Ordenamiento jurdico no tutela

bienes, sino derechos e intereses, resulta preciso que entre el objeto material sobre el
que recae el dao y el sujeto titular del mismo exista una relacin de intersZ4.
Y, por ltimo, dado que el Derecho, por su propia naturaleza, regula tan slo
relaciones d e a Iteridad, s e h ace t ambin n ecesario q ue e 1 r esponsable d el d ao n o s e
identifique con el titular del inters daado, es decir, se requiere que el responsable del
dao sea siempre un tercero.
Ahora bien, el Derecho puede tutelar los intereses susceptibles de resultar daados
de dos fonnas distintas25: a) justificando el sacrificio de uno de los intereses en juego en
beneficio del otro, a cambio de una compensacin a favor del titulaz del inters
sacrificado, como ocurre, v. gr., en ei supuesto regulado por el art. 612 de nuestro CC,
que atribuye al propietario de un enjambre de abejas el derecho a perseguirlo sobre el
fundo ajeno, a condicin de que indemnice al poseedor de ste el dao causado. En este
caso, nos encontramos ante un dao que, aun no siendo antijurdico, s resulta relevante
paza el Derecho, ya que ste lo pennite a cambio de tutelar el inters daado con una
compensacin econmica; y b) calificando de ilcito el sacrificio de uno de los intereses
en juego, de tal modo que frente a su lesin, como ilcita que es, reacciona el
Ordenamiento jurdico con las sanciones que se pueden hacer efectivas mediante las
correspondientes acciones preventivas, inhibitorias o reparadoras del dao.
Este ltimo es el dao antijurdico, el que interesa a los efectos de la

responsabilidad civil extracontractual, puesto que es el que da lugar a la reaccin
sancionadora del Ordenamiento, reaccin que se concreta, en este mbito, en el
nacimiento de una obligacin a cargo del daador: la obligacin de repazaz el dao
causado2.
24 En este sentido, seal DE CUPIS que "el objeto del dao se identifica con el objeto de la tutela
jurdica, y consiguientemente, es siempre un inters humano" (DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg.
]07), aclarando en otro lugar que el dao, solamente en la medida en que lesione un inters humano,
puede tener efecto jurdico, es decir, puede daz lugar a reaccin jurdica (DE CUPIS, A., "Il danno", Op.
et loc. cits., pg. 204).
ZS DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 93 y BUSNELLI, F.D. y PATTI, S., Danno e
responsabilit civile, G. Giappichelli Editore, Torino, 1997, pg. 17. ^
Z6 Vid. art 1902 CC.
14
De lo dicho podemos concluir que las circunstancias extrnsecas que hacen que un
dao o perjuicio sea tomado en consideracin por el Derecho, a los efectos de la
responsabilidad civil extracontractual, para atribuirle la reaccin jurdica propia de este
tipo de responsabilidad son las siguientes: 18) que el dao lesione un inters humano; 28)
que el hecho daoso sea imputable a una persona distinta del titular del inters
lesionado; 38) que el dao pueda calificarse como antijurdico, por haber recado sobre
un inters que el Ordenamiento considere digno de proteccin o de tutela jurdica; 48)
que el dao sea cierto, tanto en su existencia como en su cuanta y Sa) que el dao
resulte probado por quien lo alega.
Veamos con ms detalle estas circunstancias determinantes de la calificacin
jurdica del dao:
2.1. Lesin de un inters humano
En primer lugar, se hace preciso aclarar la nocin de inters, para lo cual es

necesario hacer referencia con carcter previo a la de bienZ^.
Bien es todo aquello que puede satisfacer una necesidad humana y comprende no
solamente las cosas materiales, sino tambin los derechos y los llamados bienes de la
personalidad (salud, honor, libertad, etc.). Relacionado con la nocin de bien, nos
encontramos el inters, que puede ser definido como la posibilidad de que una
necesidad humana sea satisfecha por medio de un bien. Dicho de otro modo, el inters
27 Sobre la necesidad, a efectos jurdicos, de la existencia de una relacin entre el bien y el inters,
habla PENA LPEZ. Afirma este autor lo siguiente: "en la medida en que, sobre esos objetos
interesantes, se tienen esos poderes, se tienen bienes, se tiene un objeto apto, en la vida socal, para la
satisfaccin de un inters -el objeto que tendra la cualidad de bien por s, en tanto en cuanto pudiera
satisfacer una necesidad, si hicisemos abstraccin de la vida social concreta que vivimos, no haciendo
abstraccin de ella, slo adquiere esta cualidad de bien cuando las relaciones necesarias con l, para
que pueda producir una utilidad, son juridicamente protegidas frente a los dems-; y en la medida en
que estas relaciones dejan de estar jurdicamente protegidas, aquellos objetos, a las que hacen
referencia, dejan de tener aquella aptitud necesaria en la vida social para la satisfaccin de las
necesidades de un sujeto, dejan, por lo tanto, de ser, para l, bienes, en la vida concreta ". (PENA
LPEZ, J.M., La accin subrogatoria. Finalidad y consideracin de su naturaleza como aspecto de un
derecho real de garanta (Valoracin crtica de la moderna doctrina italiana), Departamento de Derecho
Civil de la Universidad de Extremadura, Salamanca, 1977, pg. 126-127.
15
es la relacin que existe entre el sujeto que experimenta la necesidad y el bien apto para
satisfacerlaZg.
Han sido bastantes los autores que han advertido la necesidad de que el dao, para
ser considerado como tal desde un punto de vista jurdico, recaiga sobre un inters
humano29. Pero es que, incluso, hay autores que han ido ms lejos, hasta el punto de
identificar el concepto de dao con la lesin de un inters30. Sin embargo, estas
equiparaciones entre dao y lesin de un inters -aun cuando se precise que ste ha de
ser humano para destacar que es necesario que se experimente por quienes tengan
personalidad jurdica, esto es, por los hombres uti singuli o uti universi-, no nos parecen
suficientes para erigirse como concepto de dao jurdicamente relevante. Por el
contrario, definir el dao mediante la referencia a la lesin de un inters, aunque se
especifique que ha de ser humano, da lugar a una nocin incompleta, parcial, que toma
en consideracin nicamente el objeto sobre el que recae el trmino a definir, pero que
prescinde de otros caracteres del mismo igualmente relevantes y que no se pueden
omitir a la hora de elaborar un concepto jurdico de dao31.
Zs
vid. al respecto, a los italianos SCOGNAMIGLIO, R., "Appunti sulla nozione di danno", Riv.
Trim. Dir. Proc. Civ., 1969 y DE CUPIS, A., EI dao, Op. cit., pgs. 109-111, as como a BONVICINI,
E., Le responsabilit per i danni nel Diritto delle obbligazioni, Vol. I, Giuffr Editore, 1963, pg. 5 y al
argentino VZQUEZ FERREYRA, R.A., Responsabilidad por daos (Elementos), Edit. Depalma,
Buenos Aires, 1993, pg. 173.
Entre los autores italianos, RAVAZZONI prefiere hablar, ms que de relacin, de situacin de la
persona frente al bien (RAVAZZONI, A., La riparazione del danno non patrimoniale, Giuffr Editore,
Milano, 1962, pg. 44).
Z9
A ttulo meramente ejemplificativo, el italiano DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pgs. 107 y ss.;
los argentinos STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A., "El dao resarcible", en MOSSET ITURRASPE,
J. (dir.), Responsabilidad c ivil, Edit. Hamurabi, Buenos Aires, 1992, pg. 215 o el espaol SANTOS
BRIZ, La responsabilidad civil, Derecho Sustantivo y Derecho Procesal, 7a ed., Edit. Montecorvo,
Madrid, 1993, pg. 143.
' En tal sentido se pronuncian algunos representantes de la doctrina italiana, como RAVAZZONI
quien, a cogiendo e 1 c oncepto o frecido p or C ARNELUTTI, i dentifica e 1 d ao c on 1 a 1 esin d el i nters
(RAVAZZONI, A., La riparazione del danno non patrimoniale, Op. cit., pg. 37)-; BUSNELLI y PATTI
-quienes definen el dao como la lesin del inters juridicamente relevante (Danno e responsabilit
civile, Op. c it., pg. 18)- o A LPA, que lo define como la lesin de un inters protegido [ALPA, G.,
Trattato di Diritto Civile, Vol. IV, (La responsabilit civile), Giuffr Editore, Milano, 1999, pg. 606].
En la misma lnea se sitan las definiciones del argentino VZQUEZ FERREYRA, R.A., para
quien "el dao es la lesin a un inters jurdico" [Responsabilidad por daos (Elementos), Op. cit., pg.
174] y del portugus ANTUNES VARELA, que lo delimita como "a [eso causada no interesse
juridicamente tutelado" (ANTUNES VARELA, J., Das obriga6es em geral, Vol. I, 7a ed., Edit.
Almedina, Coimbra, 1991, pg. 592).
;^ Ya SCOGNAMIGLIO, pese a considerar que, sin duda, el dao coincide con la lesin del inters,
objetaba a esa teora el inconveniente de ofrecer una configuracin demasiado vaga y desenfocada del
fenmeno (SCOGNAMIGLIO, R., voz uRsarcimento del danno, Nov. Dig. It., Tomo XVI, Edit. UTET,
Torino, 1969, pg. 7), concretando en otra de sus obras la crtica realizada, en el sentido de que la lesin
del inters, en cuanto equivale a la transgresin de la facultad que el Ordenamiento atribuye al sujeto
sobre el bien, se identifica con la violacin del derecho y sta no puede equipararse a la nocin de dao,
puesto que pertenece a un momento distinto y antecedente respecto a las consecuencias daosas que, por
16
En efecto, algunos autores italianos han resaltado que las teorias que definen el
dao como lesin de un inters humano juridicamente protegido son incompletas,
puesto que se refieren nicamente al dao entendido como evento, sin prestar atencin a
la eventual concun-encia de consecuencias perjudiciales. Y no basta, para poder apreciar
la existencia de un dao resarcible, con que se produzca la lesin a un derecho o inters,
sino que, adems, de esa lesin debe derivar alguna consecuencia perjudicial
(patrimonial o extrapatrimonial) para el sujeto titular de tal inters, cosa que no ocurre
siempre que se lesiona ste32.
2.2. Imputabilidad
Para que el dao sea considerado como tal desde el punto de vista juridico que
ahora nos interesa, es preciso que el mismo resulte imputable a una persona distinta del
titular del inters lesionado, dado que el Derecho regula relaciones de alteridad. En este
sentido, seala FISCHER que el Derecho incluye en el concepto de dao "todos los
perjuicios que el individuo sujeto de derecho sufra en su persona y bienes jurdicos, con
excepcin de los que se irrogue el propio perjudicado "33.
otro lado, no siempre se derivan de ella (SCOGNAMIGLIO, R., "Appunti sulla nozione di danno", Op. et
loc. cits., pg. 474).
Igualmente, frente a esta concepcin que identifica el dao con la lesin del inters formula una
crtica la autora italiana NAVARRETTA. En su opinin, esa teora ofrece una serie de inconvenientes.
Algunos de ellos son predicables respecto del Ordenamiento juridico italiano, mientras que otros, en
concreto, el relacionado con la necesidad de separar el evento y el dao y el relativo a la antijuridicidad,
resultan referibles a cualquier sistema jurdico. Vid. esta crtica en NAVARRETTA, E., Diritto inviolabili
e risarcimento del danno, G.Giappichelli Editore, Torino, 1996, pgs. 101-104.
En nuestra opinin, se compartan o no las crticas precedentes, lo que parece quedar claro es que la
elaboracin de un concepto jurdico de dao debe ir ms all de su simple identificacin con la lesin de
un inters.
32 Sobre la diferenciacin entre la lesin del derecho o inters y las posteriores consecuencias
perjudiciales y sobre la necesidad de la concurrencia de ambos elementos para integrar el concepto de
dao resarcible, vid., de nuevo, SCOGNAMIGLIO, R., "Appunti sulla nozione di danno", Op. et loc.
cits., pg. 474 y, ms recientemente, D'ADDA, A., Il risarcimento in jorma specif:ca. Oggetto e junzioni,
CEDAM, Padova, 2002, pgs. 174-179.
As parece entenderlo tambin nuestro Tribunal Supremo, que en un supuesto de incumplimiento
contractual e n e I q ue 1 a e ntidad a ctora r eclamaba, e ntre o tros c onceptos, I a i ndemnizacin d e d aos y
perjuicios derivados de la desaparicin de varias copias de pelculas de los almacenes de la demandada,
rechaz dicha demanda con base en que las copias desaparecidas estaban destinadas a su destruccin, por
lo que no puede indemnizarse su valor como dao [STS de 29 de marzo de 2001 (RJ 3189)]. Es decir, el
Tribunal Supremo rechaza en esta hiptesis la existencia de dao resarcible ante la ausencia de
consecuencias p erjudiciales p ara e 1 t itular d el d erecho, p or mucho q ue s q uepa a preciar u na I esin a l
derecho de propiedad de la demandante.
33 FISCHER, H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 1.
17
EI resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual.
Esta afirmacin, sin embargo, debe ser matizada, dado que existen supuestos en los
que 1 a o bligacin d e r eparar e 1 d ao q ue e 1 p ropio t itular d el i nters 1 esionado s e h a
causado recae sobre ciertas personas o instituciones. Ahora bien, se trata de hiptesis en
las que esas personas a las que se hace responder tienen asignado por el propio
Ordenamiento un especial deber de vigilancia o de cuidado sobre la vctima del dao, de
modo que si dicho deber se hubiera observado el dao no se habra producido. Por eso,
en la medida en que el incumplimiento de este deber acta como conditio sine qua non
en 1 a p roduccin d el d ao, d esde el p unto d e v ista j urdico p uede c onsiderarse a 1 os
titulares de este deber como causantes del perjuicio3a
34 Nos referimos bsicamente a supuestos encuadrables en el mbito de la responsabilidad por culpa

cin vigilando, de la que la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo ofrece numerosos ejemplos extrados de los mbitos de actuacin de las
Administraciones Pblicas. As, cindonos a algunos de los fallos ms recientes, cabe citar las SSTS
(Sala 3) de 28 de marzo de 2000 (RJ 4051) o de 4 de mayo de 1999 (RJ 4910), relativas ambas a la
responsabilidad en que incurre la Administracin con motivo del suicidio de un preso en el centro
penitenciario en que se encontrba; o las SSTS (igualmente Sala 3) de 4 de octubre de 1999 (RJ 8539), o
de 16 de marzo de 1999 (RJ 3042), que se refieren a la responsabilidad que nace a cargo de la
Administracin sanitaria por el suicidio en sendos centros sanitarios pblicos de pacientes ingresados por
problemas psiquitricos; as como la STS (Sala 3) de 7 de octubre de 2003 (RJ 8228), en la que se
declara la responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria correspondiente por las secuelas
sufridas por una paciente a causa del intento de suicidio acometido durante su estancia en el hospital en el
que haba sido ingresada con problemas psiquitricos.
Otros supuestos sobre el que el Alto Tribunal se ha pronunciado son los relativos a la
responsabilidad patrimonial de la Administracin educativa por accidentes sufridos en colegios. As, la
STS (Sala 3) de 26 de septiembre de 1998 (RJ 6836) declar la responsabilidad del centro docente por la
muerte de un nio de corta edad que, habindose encaramado a la barandilla de la escalera del colegio,
sufri una cada que le produjo la muerte, aprecindose por elTribunal una culpa invigilando del
centro en cuestin, tanto por falta de vigilancia por parte del profesorado, como por no dotar a los
barandales de los tramos de escalera de la proteccin adecuada para evitar sucesos como los acaecidos.
Otra sentencia ms reciente de la Sala 3 del TS (Seccin 6) de 28 de junio de 2004 consider
responsable a la Administracin autonmica correspondiente por el accidente sufrido por un menor en un
colegio distinto de aqul en el que estaba matriculado al caerle encima una canasta de baloncesto.
En igual sentido, la STS (Sala 3) de 14 de j ulio de 1998 (RJ 7522), que hace responsable a la
Administracin por la muerte de un nio causada por la cada a un pozo situado en el colegio al que
asista y cuya conservacin y vigilancia correspondan al Ayuntamiento, por formar parte de la red
municipal de alcantarillado. O, por ltimo, la STS (Sala 3) de 17 de noviembre de 1998 (RJ 9149), que
declara la responsabilidad patrimonial de un Ayuntamiento por los daos corporales sufridos por un
menor a causa de la explosin de artefactos pirotcnicos sobrantes de un castillo de fuegos artificiales que
haba s ido d isparado 1 a noche a nterior, d urante 1 as f iestas d el municipio. E n e ste supuesto e 1 T S, t ras
declarar la inclusin de la actividad festiva en el mbito del funcionamiento de los servicios pblicos,
aprecia una omisin de cautelas por parte del Ayuntamiento al no haberse preocupado de recoger el
material pirotcnico sobrante.
Se a precia, a t ravs d e 1 os e jemplos c onsignados, q ue e n todos e llos e xiste u n e special d eber d e
vigilancia o de cuidado a cargo de la Administracin, deber especial que se establece, bien en atencin a
las personas por las que hay que velar (enfermos, nios), bien en razn de la relacin que une a
detemnadas personas con los entes administrativos (presos) o bien en atencin a ambos tipos de razones.
En cualquier caso, para que se pueda hacer responsable a la Administracin correspondiente, el hecho del
que deriva la responsabilidad ha de estar comprendido en la esfera del funcionamiento de los servicios
pblicos.
18
Por otra parte, la existencia de este requisito tampoco resulta desmentida en

aquellas hiptesis en las que el titular del inters lesionado, aun no siendo el autor
material del hecho productor del dao, es "moralmente partcipe "35 en la causa del
mismo. Parecera, en estos casos, egn palabras d DE CUPIS, que "aquel que
consiente que otro le ocasione dao, se apropia, por asi decir, la causa del dao, que
no puede ser considerada como extraa a l, y de aqu, que no sea dao antijurdico, y
que n o p roduzca, e n s u f avor, u na r eaccin j uridica ". S in e mbargo, 1 o q ue e n e stos
supuestos ocurre para que el dao no sea relevante a los efectos de la responsabilidad
civil extracontractual no es la falta de heteroproduccin del dao, que no se da, sino la
concurrencia de una causa de justificacin, que no es otra que la constituida por el
consentimiento de la vctima.
Ahora bien, para que la citada causa de justificacin concurra es preciso que el
titular del inters daado tenga poder de disposicin sobre el mismo. Porque, si bien es
cierto que el consentimiento del perjudicado excluye la antijuridicidad del dao cuando
recae sobre intereses patrimoniales de aqul, que son siempre disponibles, no ocurre lo
mismo cuando el dao consentido tiene por objeto determinados bienes de la persona (v.
gr., vida e integridad fisica), respecto de los cuales, con carcter general, su titular
carece de poder de disposicin. Y decimos que ello es as con carcter general porque
esa imposibilidad de disposicin se excepciona en ciertos casos, a saber, en aquellos en
los que en la produccin del dao concurre una causa que para el Ordenamiento jurdico
lo justifica, como as ocurre, por ejemplo, en las operaciones quirrgicas realizadas para
preservar la salud, en la extraccin de rganos de personas vivas para trasplantes y en
las operaciones para esterilizacin o cambio de sexo. Fuera de estos casos, el
consentimiento prestado para causar dao o perjuicio en alguno de e sos bienes de la
persona, ser nulo, por lo que no excluir el carcter antijurdico del perjuicio, dando
lugar al nacimiento de la obligacin de reparacin a cargo del daador.
2.3. Antijuridicidad
35 Expresin que emplea DE CUPIS para referirse al consentimiento de la vctima (DE CUPIS, A.,
El dao. Op. cit., pg. 92).
19
Esta caracteristica de la antijuridicidad no constituye objeto de nuestro estudio, mas

debemos, al menos, subrayarla, por cuanto que la misma ha sido negada o, al menos, no
debidamente resaltada en muchos casos por parte de la doctrina3
De acuerdo con esta nota, el dao merecer la calificacin de antijuridico cuando

lesione un inters protegido por el Derecho, entendidos, tanto ste como aqul, en su
sentido ms amplio. Lo anterior significa que por intereses juridicamente protegidos o
tutelados no deben entenderse nicamente los derechos subjetivos, sino tambin los
intereses legtimos e, incluso, las expectativas ciertas y legtimas37, siempre y cuando
unos y otras se encuentren protegidos por el Ordenamiento jurdico, concebido ste no
slo como la suma de sus concretas normas, sino integrado tambin por los principios y
valores que lo informan.
Ahora bien, aunque se haga referencia a la contraposicin entre derechos subjetivos

e intereses legtimos38, la misma no puede ser interpretada en el sentido tradicional en
base al cual unos y otros se distinguen en fizncin de la distinta proteccin que les
dispensa el Ordenamiento juridico. Por el contrario, esa interpretacin, segn la cual los
derechos subjetivos gozaran de una tutela directa e incondicionada, mientras que los
intereses legtimos seran tutelados "solamente de reflejo, en consideracin a la
coincidencia del inters individual privado con el inters colectivo y pblico ", resulta
incompatible con las previsiones contenidas en nuestra Constitucin, en concreto, con
J6 Efectivamente, no encontramos referencia alguna a la antijuridicidad en la ya clsica definicin de

dao efectuada por LARENZ, que lo caracteriza como "el menoscabo que a consecuencia de un
acaecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su
propiedad o en su patrimonio" [LARENZ, K., Derecho de Obligaciones (Traduccin espaola por
SANTOS BRIZ), Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pg. 193] ni tampoco
aparece tal nota en la definicin -prejurdica- que ofrece PANTALEN, cuando afirma que "el dao
puede definirse como toda modificacin perjudicial en la esfera patrimonial o personal de un sujeto de
derecho" [PANTALEN PRIETO, F., voz Dao (D. Civil), Enciclopedia Jurdica Bsica, Vol. II,
Edit. Civitas, Madrid, 1995, pg. 1896].
Para una visin ms detallada de la negacin de la antijuridicidad por parte de la doctrina y de la
jurisprudencia, vid. PENA LPEZ, J.M., Prlogw> a La antijuridicidad del dao resarcible en la
responsabilidad civil exrracontractual de J.M. Busto Lago, Edit. Tecnos, Madrid, 1998, pgs. 13-16.
^^ BUSTO LAGO, J.M., La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual, Edit. Tecnos, Madrid, 1998, pg. S2.
38 Contraposicin sta que, pese a ser ms tpica del Derecho Administrativo y, por tanto, de las
relaciones jurdicas entabladas entre los particulares y las Administraciones pblicas, puede extenderse
tambin al mbito del Derecho privado, en el que asimismo existen intereses legtimos "(...) portatori di
una particolare e specifica forma di tutela -che non assurgano a veri e propri diritti soggettivi"
(COLOMBINI, E., "Il risarcimento del danno agli interessi legittimi", Archivio civile, 2001-I, pg. 941).
20
su art. 24.1, del que deriva una proteccin igual, cuantitativamente hablando, para los
derechos subjetivos y para los intereses legtimos39.
Quizs por ello, conviene, para descartar de una vez por todas la interpretacin
arriba apuntada, hablar, ms que de intereses legtimos, de intereses merecedores de
consideracin o tutela jurdica40. Acudiendo a esta terminologa, resultar resarcible
todo dao que recaiga sobre un inters humano jurdicamente protegido, ya goce de un
reconocimiento legal especfico, ya carezca de ste, si bien, en este ltimo caso, ser
preciso que dicho inters no repugne al Ordenamiento jurdico, es decir, ser necesario
que "su goce no comporte una situacin de hecho ilicita'`^^.
Esta amplia concepcin del inters que configura el objeto del dao resarcible y que
se formula a la luz del general principio del neminem laedere exige, al formularse en
trminos tan generales e imprecisos, una individualizacin de los concretos intereses
protegidos por el Derecho. Y en este punto, adquiere fundamental importancia la labor
desempeada por los rganos judiciales, a los que corresponde individualizar los
intereses jurdicamente protegidos, no en base a la arbitrariedad ni a su libre
discrecionalidad42, sino tomando como punto de referencia la conciencia colectiva del
19BUST0 LAGO, J.M., La antijuridicidad del dao resarcible en..., Op. cit., pgs. 103 y 105.
"o Expresiones de este tipo son utilizadas por distintos autores, sobre todo, italianos. As,
GALGANO habla de "interesse meritevole di tutela secondo 1'ordinamento giuridico" (GALGANO, F.,
"Le mobili frontiere del danno ingiusto", Contratto e impresa, 1985-1, pg. 9); VISINTINI, por su parte,
alude al "interesse giuridicamente rilevante" (VISINTINI, G, "Il danno ingiusto", Riv. Crit. Dir. Priv.,
1987-1, pg. 183) y GIANNINI y POGLIANI se refieren al "interesse ritenuto meritevole di protezione"
(GIANNINI, G. y POGLIANI, M., II danno da illecito civile, Giuffr Editore, Milano, 1997, pg. 12).
"^ Estos ltimos intereses se corresponden con los mal llamados, a juicio de BUSTO LAGO,
intereses simples ode hecho, de tal manera que, como seala este autor, "se sostiene la suficiencia de
la lesin de intereses dotados de estabilidad y certeza, aun cuando no gocen de un reconocimiento
jurdico especfeco o concreto, de forma que la tutela indemnizatoria ex articulo 1.902 del CC se
extendera a las lesiones de intereses y expectativas en cuanto su goce no comporte una situacin de
hecho ilcita"(BUSTO LAGO, J.M., La antûridicidad del dao resarcible en..., Op. cit., pg. ]OS).
El rechazo de la resarcibilidad de los daos causados a intereses contrarios a la ley o a las buenas
costumbres es compartido por la autora francesa SOUCHON, C., "Le dommage", en RODIRE, R.
(Dir.), La responsabilit dlictuelle dans la jurisprudence, Librairies Techniques, Paris, 1978, pg. 282; y
aun poniendo de relieve que el Cdigo civil francs no formula restriccin alguna a los intereses cuya
lesin da lugar a reparacin, comparte igualmente el rechazo de la resarcibilidad de los intereses cuyo
goce comporta una situacin de hecho ilcita su compatriota DEJEAN de la B.4TIE, N., "Le prjudice",
en AUBRY y RAU, Droit Civil Franais, Tomo VI-2 (Responsabilit dlictuelle), 8 ed., ditions Litec,
Paris, 1989, pg. 20.
"Z As lo subray la famosa sentencia n. 500/99, de 22 de julio, dictada por las Sezioni Unite della
Corte di Cassazione italiana, sentencia con la que se pone fm a la tesis de la irresarcibilidad de los
intereses legtimos, hasta entonces dominante en el pas alpino, y de la que se hicieron eco diversos
autores, entre ellos, COLOMBINI, E., en "Il risarcimento del danno agli interessi legittimi", Op. et loc.
cits., pg. 952.
21
EI resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual
momento histrico de que se trata43, de la que los jueces actan como representantesaa
En definitiva, cabe atribuir a la jurisprudencia el papel de artfice de la ampliacin de la
esfera del dao resarcible.
2.4. Certeza
La certeza se presenta, a los ojos de la generalidad de la doctrina y de la

jurisprudencia, tanto nacional como comparada, como indispensable para que pueda
tener lugar la reparacin o el resarcimiento del perjuicio. Por tanto, el dao que sufre el
perjudicado, adems de que debe ser un dao propio, esto es, inferido a un inters
relativo a su persona o a sus bienes, ha de aparecer como un dao cierto, real, efectivo,
no simplemente eventual45. El dao eventual o hipottico no puede ser objeto de
reparacin, porque en tal caso se estara, por un lado, enriqueciendo injustamente a la
supuesta vctima, en cuanto que no es seguro que sta haya experimentado prdida
alguna ni que la vaya a experimentar en el futuro, y, por otro lado, se estara haciendo
soportar al presunto responsable consecuencias que, al menos hasta ese momento, no se
han derivado concluyentemente de su conducta.
Por esta razn, no basta con que el demandante alegue el incumplimiento de una
obligacin por parte del demandado para que surja a cargo de ste el deber de reparar,
sino que para ello es preciso demostrar la existencia de un dao, porque el
incumplimiento por s solo no lleva consigo en todo caso la produccin de perjuiciosab
Y algo parecido ha de decirse respecto de la conducta generadora de riesgo o peligro
a3
Respecto a esta cuestin, el portugus VAZ SERRA afirm, con relacin a los perjuicios no
patrimoniales, que "como as ideias variam com os tempos, um dano no patrimonial, gue a consci ncia
jurdica de hoje ndo considere digno de compensao, pode amanh vir a ser tido como merecedor dela"
(VAZ SERRA, A., "Reparao do dano no patrimonial", Boletim do Ministerio da lustia, n 83, 1959,
pg. 89).
aa
En este sentido, BUSTO LAGO, J.M., La antijuridicidad del dao resarcible en..., Op. cit., pg.
108 y el italiano BIANCA, M., "Danno ingiusto: a proposito del risarcimento da lesione di interessi", Riv.
Dir. Civ., n 5, 2000, pg. 691-692.
Tambin VICENTE DOMINGO alude indirectamente al importante papel de la jurisprudencia en la
concrecin d e l os i ntereses c uya 1 esin d a 1 ugar a un d ao r eparable ( VICENTE D OMINGO, E., "EI
dao", en REGLERO CAMPOS, L.F. (Coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, 2 ed., Aranzadi,
Navarra, 2003, pg. 229).
as
La oposicin de los trminos certeza y eventualidad es puesta de manifiesto por HENAO, J.C., EI
dao. Anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y
francs, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, pg. 129.
ab En este sentido, ROCES, W., "Breves acotaciones sobre el rgimen de reparacin de daos en el
Derecho espaol" (Apndice a la traduccin espaola de Los daos civiles y su reparacin, de H.A.
FISCHER), Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1928, pg. 288 y SANTOS BRIZ, J., La
responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 152
22
para un inters, que no dar lugar a reparacin civil mientras no se materialice en un

dao real y efectivo recado sobre aqul, a diferencia de lo que ocurre en el mbito de la
responsabilidad penal, ya que en dicho mbito tal conducta, siempre y cuando se
encuentre tipificada, ser tomada en consideracin a los efectos de asignarle la pena
correspondiente.
As 1 as c osas, s e h ace p reciso d eterminar q u s e e ntiende p or d ao c ierto y, p or

tanto, resarcible. A1 respecto, sealan los MAZEAUD que "afirmar que el perjuicio es
cierto es afirmar que no existe duda sobre su realidad'^^. Pero esa constatacin de la
realidad del dao no es, en la prctica, sencilla, sino que, por el contrario, plantea una
serie de cuestiones que es preciso resolver.
En concreto, debemos precisar que la nota de la certeza del dao conlleva para el
perjudicado la carga de aportar la prueba atinente a los dos extremos siguientes: a) de
una parte, debe probar que el dao es real en su existencia, lo cual no significa que el
dao deba haberse verificado ya en el momento en que se ejercita la accin dirigida a la
declaracin de la responsabilidad, puesto que es perfectamente posible la existencia de
un dao futuro y, a la vez, cierto; b) y, por otro lado, debe demostrar igualmente que el
dao es real o cierto tambin en su cuanta48.
2.4.1. Certeza en torno a su existencia
Con relacin a la certeza del dao en el aspecto atinente a su existencia, hay que
sealar que, como y a hemos apuntado ms arriba, no debe confundirse la certeza del
dao con su actualidad, pues nada impide que haya certidumbre con respecto a un dao
que todava no se ha manifestado. En efecto, habiendo definido la certeza del dao
como la ausencia de dudas sobre su realidad o, dicho de otro modo, como la seguridad
acerca de su produccin, no hay obstculo alguno para que esa certeza se proyecte hacia
47 MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda, Vol. II, La responsabilidad
civil. Los cuasicontratos (Traduccin espaola de LUIS ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO), Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1960 pg. 61.
La misma definicin de la certeza ofrece su compatriota SOUCHON, C., "Le dommage", Op. et loc.
cits., ^pg. 274.
$ En palabras de CERD OLMEDO, que es "susceptible de estimacin inmediata" (CERD
OLMEDO, M., "Responsabilidad por daos futuros", ADC, 1985, pg. 624).
23
EI resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual,
un momento posterior, futuro49. Es decir, no es necesario ni determinante que el dao se

haya producido ya para que queden despejadas las dudas sobre su realidad, sino que es
posible igualmente tener la seguridad de que un dao va a acontecer aunque no se
conozca el momento preciso de su materializacin. As ocurre cuando el dao se
presenta como una prolongacin directa de un estado de cosas actual50, lo cual acontece,
por ejemplo, en los casos en los que, a consecuencia de la conducta del agente, el
perjudicado sufre lesiones que limitan su capacidad de trabajo hacia el futuro,
causndole como resultado, al margen de otros posibles daos, innegables perjuicios
econmicos.
Estos daos futuros, en la medida en que sean ciertos, deben ser reparados. L,o que
ocurre es que la apreciacin de los mismos no r esulta sencilla, en la medida en que
exige una reconstruccin de los hechos proyectada hacia el futuro, reconstruccin que
deber realizarse de acuerdo con el que se considere, segn las circunstancias
concurrentes en cada caso, el curso normal de los acontecimientos. Tomando como base
dicha reconstruccin fctica, habr de concluirse si el dao se producir o no.
Precisamente debido a la funcin "proftica " -en palabras de DE CUPIS- que

corresponde desempear al juez a la hora de apreciar la existencia de los daos futuros,
el autor italiano considera que el criterio determinante para apreciar dichos perjuicios es
la bsqueda por parte de los Tribunales de una probabilidad de dao rayana en la
certeza o, lo que es lo mismo, de una certeza no absoluta, sino slo relativast
Sin embargo, en nuestra opinin, la certeza que debe exigirse a la hora de apreciar
los daos futuros ha de ser una certeza absoluta, no sometida a limitacin alguna, sin
que la falta de seguridad en torno al concreto momento en que tales perjuicios vayan a
hacerse efectivos pueda identificarse con una necesaria relatividad en cuanto a la
certitud de su efectiva m aterializacin. Porque solamente entendiendo de tal modo el
49 Por ello, entiende HENAO que `para que el perjuicio se considere existente es indiferente que
sea pasado o futuro, pues el problema ser siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea
demostrando que efectivamente ya se produjo, bien sea probando que, (...), el perjuicio aparezca como
la prolongacin cierta y directa de un estado de cosas actual" (HENAO, J.C., El dao..., Op. cit., pg.
131).
so ste es el dao futuro por excelencia para CERD OLMEDO, M., "Responsabilidad por daos
futuros", Op. et loc. cits., pg. 624.
s^ DE CUPIS, A., EI dao, Op. cit., pg. 323.
En igual sentido se pronunci en la doctrina francesa JOURDAIN, P., Les principes de la
responsabilit civile, Edit. Dalloz-Sirey, Paris, 1992, pg. 121.
24
requisito de la certeza en relacin con los daos futuros adquiere pleno sentido la
posibilidad, doctrinal y jurisprudencialmente aceptada, de promover un proceso
posterior dirigido a obtener la reparacin de aquellos perjuicios que, no siendo

previsibles en el momento en que se ejercita la accin de daos inicial y teniendo como
causa determinante la misma conducta generadora de responsabilidad, sobrevienen
ulteriormente.
2.4.2. Certeza en torno a su cuanta
El segundo de los temas planteados, la exigencia de certeza respecto a la cuantia

del perjuicio, ha sido objeto de una evolucin legislativa y jurisprudencial. Como ha
apuntado CERD OLMEDO, el anlisis de nuestra jurisprudencia pone de manifiesto
que dicha exigencia se haba relajado en gran medida, de tal forma que los Tribunales
permitan, sobre la base de una interpretacin generosa y flexible del art. 360 de la LEC
de 188152, si las partes lo solicitaban o si ellos mismos consideraban que carecan de
bases suficientes para fijar la cuanta del dao, que esa fijacin se retrasase al trmite de
ejecucin d e s entencia53. E sto e ra p articularmente til e n r elacin c on a lgunos d aos
futuros, pues era posible que en el momento en que tena lugar dicho trmite se
conocieran nuevas circunstancias antes ignoradas que ayudasen a la fijacin de su
cuanta.
De hecho, tanta era la flexibilidad de la jurisprudencia con relacin a este extremo

que el Profesor DE NGEL lleg a sugerir, para el supuesto que durante el pleito se
acreditasen nuevos daos o daos mayores, tanto presentes como futuros, "que el
demandante no se autolimite, reduciendo la cuanta de la indemnizacin solicitada a
los daos que de modo taxativo y no ampliable enumere en su demanda, sino que, por
el contrario, formule sta pidiendo que le sean indemnizados los daos aque se
acrediten en el juicio o en ejecucin de sentencia "54. De este modo, la exigencia
sZ E 1 a rt. 3 60 d e I a L EC d e 1 881 c ontena e 1 s iguiente e nunciado: "Cuando hubiere condena de

frutos, intereses, daos o perjuicios, se fijar su importe en cantidad liquida, o se establecern, por lo
menos, las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidacin ". Y aada: "Slo en el caso de no
ser posible ni lo uno ni lo otro se har condena a reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en la
ejecucin de la sentencia ".
s^ CERD OLMEDO, M., en "Responsabilidad por daos futuros", Op. et loc. cits., pg. 624, nota
n 5.
s DE NGEL YAG>ÊZ, R., Tratado de responsabilidad civil, Edit. Civitas, Madrid, 1993, pg.
916.
25
El resarcimiento de! dao en la responsabilidad civil extracontractual
clsica de certeza en torno a los dos aspectos antes citados dejaba paso a la exigencia de
una certeza referida nicamente a la existencia del dao, pero no a la determinacin de
su monto.
Sin embargo, la recomendacin propuesta por el citado autor a la vista de la

regulacin e stablecida e n el art. 360 de la L EC de 1881 y de la permisividad de los
Tribunales ha perdido toda su virtualidad con la promulgacin de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil. El art. 219 de este cuerpo legal, al referirse a las
reclamaciones de cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o
productos de cualquier clase, prescribe que en la demanda deber cuantificarse
exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinacin en ejecucin de
sentencia, o bien, de no ser ello posible, fijarse claramente las bases con arreglo a las
cuales se deba efectuar la liquidacin, de forma que sta consista en una pura operacin
aritmtica. El precepto impide, por tanto, que en la sentencia se efecte la condena con
reserva de liquidacin en la ejecucin.
Dado el cambio de orientacin que para el tema que nos ocupa supone la regulacin
contenida en el citado precepto de la LEC vigente, consideramos oportuno realizar un
sucinto anlisis del mismo con el objeto de aclarar, desde un punto de vista meramente
terico, las dudas que, en relacin con el extremo que estamos tratando, pueda suscitar
su lectura.
Para comenzar, hemos de decir que con la nueva regulacin vuelve a adquirir plena
vigencia y actualidad aquella clsica exigencia de certeza del dao comprensiva de los
dos extremos ya mencionados: existencia y cuanta55. Precisamente eso fue lo que se
pretendi con el art. 219 de la actual LEC, evitando de ese modo las condenas genricas
o sentencias con reserva de liquidacin, pues bajo la norma anterior (art. 360 LEC 1881)
el procedimiento ejecutivo se haba desnaturalizado, mostrndose en la prctica, en los
casos en los que en tal fase se proceda a la liquidacin de los daos, intereses o frutos
que eran la mayora- como un nuevo proceso declarativo, con el consiguiente retraso
que experimentaba la ejecucin propiamente dichasb
ss
Exigencia clsica a la que se refiri ROCES, citando jurisprudencia en ese sentido, ya en la
dcada de los aos 20 (ROCES, W., "Breves acotaciones...", Op. et loc. cits., pg. 287-288)
sb
TAPIA FERNNDEZ, I., "Comentario al art. 219",en AA.VV., Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, Vol. I, Aranzadi Editorial, Navarra, 2001, pgs. 796 y ss y DAMIN MORENO, J.,
26
En relacin con el tema objeto de nuestra investigacin ^laos y perjuicios- se

plantea, en primer lugar, a la vista de los trminos del art. 219 de la LEC, si se pueden
considerar incluidas en el precepto las condenas relativas a la reclamacin de tales
daos y perjuicios, puesto que, a diferencia de lo que aconteca en el art. 360 de la
derogada Ley procesal, no vienen mencionadas expresamente en el mismo. La cuestin,
en opinin de la doctrina procesalista, merece una respuesta afirmativa por dos rdenes
de razones, que podemos sistematizar del modo siguiente:
a) Por el propio fundamento de la norma contenida en el art. 219 de la LEC 1/2000,

dirigida a evitar la desnaturalizacin y el retraso del proceso de ejecucin en todo tipo
de acciones que puedan conducir a tales resultados, siendo evidente que, dada la
frecuencia de las condenas con reserva de liquidacin dictadas en procesos dirigidos a la
reclamacin de daos y perjuicios, tambin en tales supuestos ser necesaria la
aplicacin de la disposicin57.
b) Por una razn de coherencia en la interpretacin de las normas, pues ya en

relacin con el art. 360 de la Ley procesal civil anterior (relativo a la "condena de
frutos, intereses, daos o perjuicios ") consider el Tribunal Supremo que el citado
precepto no contena una enumeracin exhaustiva de acciones, sino que, por el
contrario, deba interpretarse en sentido amplio, extendindose a todos aquellos
supuestos que, a priori, no permitan concretar la liquidez de las sumas reclamadas58.
Siguiendo el mismo razonamiento, habr que inferir que tambin el art. 219 de la
Ley procesal v igente d ebe s er o bjeto d e u na i nterpretacin e xtensiva y entender, p or
tanto, sujetas a las exigencias que establece de cara a la prohibicin de formular
condenas con reserva de liquidacin, todas las demandas dirigidas a reclamar en juicio
el pago de una cantidad de dinero, incluidas, consecuentemente, las reclamaciones de
"Comentario al art. 219", en AA.VV., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo I, Edit.
Lex Nova, Valladolid, 2000, pgs. 1433 y ss.
s' En este sentido, DAMIN MORENO, J., "Comentario al art. 219", Op. et loc. cits., pg. 1434.
sa Vid. STS (Sala 1) de 13 de febrero de 1997 (RJ 704) que se remite, a su vez, a la STS de 17 de
octubre de 1990 (RJ 7977) de la misma Sala.
27
daos y perjuicios59. Y ello, a pesar de que el mismo cuerpo legal regule en los arts. 712
y siguientes el procedimiento de liquidacin de fallos ilquidos para "determinarse en la
ejecucin forzosa el equivalente pecuniario de una prestacin no dineraria o fijar la
cantidad d ebida e n c oncepto d e d aos y p erjuicios o de frutos, rentas, utilidades o
productos de cualquier clase ". De hecho, esta contradiccin ha sido justificada por
GARBER LLOBREGAT como "una antinomia normativa fruto de la reforma del
actual art. 217 LEC (rectius art. 219) en el trmite parlamentario precedente a la
aprobacin definitiva de la Ley, reforma que, en cambio, no experiment el texto
dedicado al procedimiento de liquidacin regulado hoy en los arts. 712 y ss LEC'^0.
Resueltas e stas c uestiones p reliminares c orresponde a hora examinar e 1 contenido

concreto de la disposicin estudiada para averiguar si la misma contiene una prohibicin
total o una simple restriccin a la posibilidad de solicitaz, por parte del demandante, y
de pronunciar, por parte de los rganos jurisdiccionales, sentencias de condena con
reserva de liquidacin. La duda se plantea porque el mencionado precepto dispone en
sus apartados 1 y 2 que las demandas y, en consecuencia, las sentencias que sobre ellas
se pronuncien deben contener la cuantificacin exacta del importe reclamado 0
concedido, o bien la fijacin clara y precisa de las bases con arreglo a las cuales se deba
efectuaz la liquidacin, de tal modo que sta consista en una pura o simple operacin
aritmtica a realizaz en la fase de ejecucin. As las cosas, esta ltima posibilidad de
fijacin d e 1 as b ases e n 1 a d emanda o s entencia dejando p aza 1 a f ase d e ejecucin 1 a
liquidacin definitiva podria concebirse como la clave paza la admisin de las
sentencias de condena con reserva de liquidacin, aunque fuese de forma muy
restringida. Sin embargo, ser precisamente el sentido que se d a la diccin pura
operacin aritmtica el que, a nuestro juicio, incline la balanza hacia la prohibicin
absoluta o hacia la admisin restringida.
Pues bien, RIBELLES ARELLANO, en coherencia con su consideracin de que el

art. 219 de la LEC no prohbe, sino que slo restringe las sentencias de condena con
reserva de liquidacin, estima que la expresin pura operacin aritmtica no debe
s9 As lo entiende RIBELLES ARELLANO, J.M., "Comentario al art. 219", en AA.W.,

Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo I, Iurgium Editores y Atelier Editorial,
Barcelona, 2000, pgs. 844 y ss.
bo
GARBER LLOBREGAT, J., "Comentario al art. 219", en AA.VV., Los procesos civiles
(Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, con formularios y jurisprudencia), Tomo 2, Edit.
Bosch, Barcelona, 2001, pgs. 575 y ss.
28
interpretarse de forma literal, porque si para concretar en fase de ejecucin la

liquidacin del importe reclamado bastase una simple operacin aritmtica, sera
absurdo que el Juez no la realizase ya en la sentencia, dado que, adems, estara
obligado a hacerlo por el propio precepto. Por ello, en opinin de este autor, "habr que
extremar la precaucin a la hora de determinar las bases, de tal suerte que, aun cuando
alguno de los parmetros de la liquidacin permanezca incierto en sentencia por
ejemplo, nmero de das de incapacidad o valor medio de mercado de una determinada
finca-, una vez concretado, pueda obtenerse con facilidad el importe exacto'^^.
Por su parte, GARBER LLOBREGAT afirma con rotundidad que la nueva LEC, a
travs de la disposicin comentada, "prohbe en todo caso la emisin de sentencias con
reserva de liquidacin ", por lo que entiende, al tiempo, que "una liquidacin de
condena que se desenvuelva nica y exclusivamente aen una pura operacin
aritmtica no merece ser tenida por una verdadera uliquidacin'^Z.
Por ltimo, el art. 219 de la Ley procesal civil vigente contiene, en su prrafo
tercero, la conclusin que se deriva de los mandatos expuestos en los apartados
precedentes. As, seala que ' fuera de los casos anteriores, no podr el demandante
pretender, ni se permitir al tribunal en la sentencia, que la condena se efecte con
reserva de liquidacin en la ejecucin. No obstante lo anterior, se permitir al
demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de
dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando sa sea exclusivamente la
pretensin planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidacin
concreta de las cantidades ". Esta posibilidad se prev para aquellos casos en los que el
demandante no puede consignar en el escrito de demanda ni la cuantificacin del
importe reclamado ni las bases para llevar a cabo la liquidacin de tal modo que sta
consista en una pura operacin aritmtica. En tales supuestos, ha de concederse al actor
otra alternativa para no incurrir en una hiptesis de denegacin de justicia, con la
consiguiente vulneracin del art. 24 de la CE, alternativa que el art. 219.3 de la LEC
concreta en que e n un primer pleito se ejercite p or parte del a ctor una p retensin de
simple condena al pago de cantidad de dinero, fiutos, rentas, utilidades o productos,
dejndose para un litigio posterior, igualmente declarativo, las controversias relativas a
61 RIBELLES ARELLANO, J.M., "Comentario al art. 219", Op. et loc. cits., pg. 850.
62 GARBER LLOBREGAT, J., "Comentario

al art. 219", Op. et loc. cits., pgs. 576-577.
29
la liquidacin concreta del importe de la condena. No hay duda que esta opcin, aun
siendo necesaria para evitar la vulneracin de derechos fundamentales, se presenta, por
una parte, como contradictoria con el prrafo primero del art. 219, en el que se contiene
la prohibicin de ejercicio por el demandante de una pretensin meramente declarativa
del derecho a percibir la cantidad de dinero, los frutos, las rentas, etc. y, por otra parte,
como demasiado gravosa para el propio actor, ya que la condena obtenida a resultas del
primero de los procesos no es inmediatamente ejecutable, sino que para serlo est
necesitada del pronunciamiento que sobre la liquidacin se dicte en el segundo litigio.
A la vista de las opiniones doctrinales expuestas y del tenor literal del art. 219 de la
LEC, nuestra opinin acerca del alcance de la regulacin contenida en este artculo es
que dicho precepto contiene una verdadera prohibicin de pretender y de formular
sentencias de condena con reserva de liquidacin. As se deriva, a nuestro juicio, de una
serie de razones que sistematizaremos del modo siguiente:
l0) El legislador, en el momento de promulgar la LEC 1/2000, conoca

perfectamente la situacin a la que haba conducido la excesiva permisividad de los
rganos judiciales a la hora de interpretar el art. 360 de la LEC anterior, por lo que se
propuso acabar con ella. A esta conclusin nos lleva la comparacin entre el tenor literal
de a quel p recepto y 1 a r edaccin d ada al a rt. 219 e n 1 a LEC 1/2000. E n e fecto, e ste
ltimo emplea un lenguaje ms riguroso y, por ello, menos permisivo. Muestra de ello
es que el propio precepto excluye de forma expresa la posibilidad de solicitar la
determinacin del importe de la condena en ejecucin de sentencia (aptdo. 1), as como
que exige, tanto en la demanda como en la sentencia, una cuantificacin exacta del
importe de la condena solicitada o impuesta o, de ser ello imposible, una fijacin clara y
precisa de las bases con arreglo a las cuales efectuar su liquidacin, de modo tal que la
misma consista en una pura o simple operacin aritmtica.
En tal sentido, es cierto que el art. 360 de la LEC de 1881 contemplaba la

posibilidad de fijar el importe de la condena en ejecucin de sentencia, pero no lo es
menos que lo haca con carcter excepcional. Sin embargo, su tenor literal no fue
interpretado por los Tribunales con el rigor debido, lo que hizo que lo que era una mera
posibilidad excepcional, se convirtiese en la regla general. Pues bien, precisamente para
evitar que esto volviese a ocurrir, el legislador de12000 ha optado por dar una redaccin
30
mucho ms rigurosa al art. 219 de la LEC vigente, de manera que no haya lugar a la
admisin indiscriminada de una posibilidad que aparece ahora como totalmente
inviable. Este carcter riguroso de la redaccin del precepto se pone de manifiesto en
los adverbios, adjetivos y sustantivos empleados para reforzar las expresiones. As,
ordena cuantificar "exactamente su importe" o fijar "c[aramente las bases" (aptdo.
1), as como establecer "el importe exacto de las cantidades respectivas" o fijar "con
claridad y precisin las bases para su liquidacin " (aptdo. 2).
20) La expresin upura operacin aritmtica ha de interpretarse, a nuestro modo de

ver, de fonna literal, esto es, en el sentido de que sea efectivamente una operacin
aritmtica y no una nueva estimacin o valoracin de los daos, los cuales han de
quedar probados en el curso del proceso. No compartimos, entonces, la opinin de
RIBELLES ARELLANO, quien entiende que tal interpretacin no es posible porque de
tratarse de una simple operacin aritmtica, el juez debera llevarla a cabo en la
sentencia. Precisamente, como el propio autor ejemplifica a continuacin, en el
momento de dictar la sentencia pueden faltar datos que sean necesarios p ara llevar a
cabo la cuantificacin, como por ejemplo, los das totales de incapacidad o el valor
medio de mercado de una determinada finca. Pues bien, si las bases han sido fijadas, por
ejemplo, si se ha determinado el importe correspondiente a cada da de incapacidad, no
hay duda que la determinacin de la condena descansar en una simple operacin
aritmtica a realizar en la fase de ejecucin, consistente en multiplicar el importe fijado
por los das de incapacidad resultantes. Y entendemos que no hay problema en calificar
esta operacin aritmtica como una autntica liquidacin, al contrario de lo que opina
GARBER LLOBREGAT, pues a travs de ella se consigue concretar el importe de una
condena hasta entonces no determinada y, por ello, ilquida.
38) Por ltimo, es igualmente significativo de la intencin del legislador de eliminar

las denominadas sentencias de condena con reserva de liquidacin el hecho de que, ni
siquiera en aquellas hiptesis en las que no es posible ni la cuantificacin de la condena
ni la fijacin de las bases precisas para ello de modo que la liquidacin consista en una
pura operacin aritmtica, haya previsto el recurso a ese tipo de sentencias. Por el
contrario, el aptdo. 3 del art. 219 arbitra un sistema bastante gravoso, tanto para el actor
como para la Administracin de Justicia, en la medida en que supone una duplicacin
de procesos declarativos, uno para solicitar la condena al pago y otro para fijar su
31
importe, sin perjuicio del proceso ejecutivo quequepaentablar con posterioridad. Se

trata, por tanto, de no abrir en ningn caso la puerta a la posibilidad de fijacin de la
condena en la fase de ejecucin de sentencia para no correr el riesgo, siquiera remoto,
de caer de nuevo en la situacin existente bajo el imperio de la anterior regulacin.
2.5. Prueba del dao
El anterior requisito de la certeza del dao ha de encontrar su reflejo, en el plano

procesal, en la necesidad de que el perjuicio sea probado por parte de quien pretende su
reparacin. As se deriva de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 7 de enero de 2000, que, al regular la carga de la prueba, prescribe que "corresponde
al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de
los que ordinariamente se desprenda, segn las normas juridicas a ellos aplicables, el
efecto jurdico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la
reconvencin ".
Como hemos sealado, el dao es el presupuesto fundamental de la responsabilidad

civil e xtracontractual, s in e 1 c ual n o t endra 1 ugar e 1 e fecto j urdico consistente e n e 1
nacimiento de la obligacin de reparacin a cargo del agente y, en consecuencia, su
certeza, concretada en los dos extremos antes sealados, ha de ser probada por el
perjudicado d emandante. E n e fecto, e 1 i ncumplimiento d e u n d eber ( en el c aso d e 1 a
responsabilidad civil extracontractual, el incumplimiento del deber general de respetar
los intereses o las situaciones protegidas por el ordenamiento jurdico -deber
manifestado por medio de la expresin latina neminem laedere-) no basta por s solo
para dar lugar a la reaccin sancionadora que deriva de la concurrencia de
responsabilidad c ivil. P or e 1 c ontrario, p ara q ue dicha s ancin, q ue se c oncreta en 1 a
imposicin de una obligacin de reparacin a cargo del responsable, surja, es preciso
que se haya causado un dao, por lo que, en consecuencia, la prueba del mismo aparece
como presupuesto necesario e ineludible de su reparacin.
Esta prueba, cuya carga corresponde al perjudicado reclamante, puede ser

proporcionada a travs de cualquiera de los medios admitidos en Derecho y debe estar
referida, no slo a la existencia del dao, sino tambin a su cuanta, en coherencia con
lo sealado en torno a la certeza del perjuicio al amparo del art. 219 de la LEC.
32
Concepto y requisitos del dao resarcile
As las cosas, la jurisprudencia ha insistido desde siempre3, y contina

hacindolo4, en la necesidad de aportar la prueba de los daos y perjuicios cuya
reparacin se pretende. Es significativa de esta afirmacin la STS (Sala 18) de 10 de
junio de 200065, la cual, citando como apoyo una serie de resoluciones anteriores, seala
que "la jurisprudencia de esta Sala de Casacin Civil, con carcter general, declara
que no basta el incumplimiento de una obligacin para reclamar indemnizacin de
daos y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo y en todo caso la
produccin de daos, los que han de ser probados y como derivados del
incumplimiento ocasionado ". Del mismo modo, aade que "la prueba de los daos
reclamados incumbe al actor ".
No obstante, frente a esta regla general que impone al actor la carga de probar los
daos o perjuicios sufridos, nos encontramos con ciertas excepciones:
a) As, en ocasiones, el Tribunal Supremo ha considerado que ciertos daos, como

los que la muerte de una persona produce a sus familiares ms directos, se presumen,
por lo que la regla que exige la prueba del dao cede en tales hiptesisbb. As lo entendi
el Alto Tribunal en la STS ( Sala 28) de 15 de junio de 198967, relativa a la muerte en
accidente de circulacin de tres jvenes solteras de 17, 18 y 27 aos de edad, en la que
afinn que " en esta situacin y tratndose de daos morales, el dolor que a los padres
ha de producir la muerte de los hôs, sobre todo, si es que cabe hacer graduaciones en
este sentido, en plena juventud, no necesita ningn tipo de probanza. De esta relacin
parental fluye, de manera normal y lgica, el dao "; "en estos supuestos no rige
tampoco la norma segn la cual los perjuicios no se presumen y han de demostrarse,
regla que cede cuando se produce una situacin tan ciertamente dramtica y lacerante
como a la que se refiere esta causa, en la que estn probadas la muerte y la relacin
63 Vid. SSTS (Sala 1) de 23 de marzo de 1954 (RJ 1299); 20 de noviembre de 1975 (RJ 4196); 6 de
julio de 1983 (RJ 4073) 0 8 de octubre de 1984 (RJ 4761).
64 SSTS (Sala 1) de 5 de marzo de 1992 (RJ 2391); 6 de octubre de 1995 (RJ 7023); 27 de julio de
1999 (R.J.A. 5956) 0 20 de noviembre de 2001 (RJ 9461).
6s RJ 4407.
66 La presuncin de los daos, tanto materiales como morales, que la muerte de una persona causa a
sus parientes ms prximos fue acogida por los Tribunales italianos ya en los aos 20. De esta poca, en
concreto, del 26 de septiembre de 1920, es la sentencia del Tribunal de Apello de Venezia que MONTEL
cita como ejemplo de dicho presuncin en una de sus obras (MONTEL, A., "La leggitimazione attiva
nell'azione di risarcimento per la morte di una persona", Temi Emiliana, 1930, II, pg. 108, nota n 1).
67 RJ 5123.
33
paterno-materno-filial, salvo cualificadas excepciones que no son de aplicacin a este

supuesto porque no han sido tradas al debate judicial sin duda porque no concurren,
como son por ejemplo, los supuestos de abandono ". Del mismo modo, la Sala de lo
Penal, en STS de 8 de marzo de 1991 volvi a sealar que "como esta Sala ha puesto de
relieve insistentemente, en los supuestos de muerte el dao econmico y el dao moral,
valorable pecuniariamente, no necesitan ser probados porque son consecuencia
necesaria del hecho'^g.
b) Por su parte, la LO 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al

Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia lmagen contiene, en su art. 9.3,
una presuncin de la existencia del perjuicio, la cual se hace derivar de la simple
acreditacin de la intromisin ilegtima9. El precepto no se pronuncia acerca de si tal
presuncin alcanza a todo tipo de daos derivados de la lesin de los derechos
protegidos en la Ley ni acerca de si esa presuncin es iuris tantum o iuris et de iure. Sin
embargo, siguiendo las razones aducidas por ROVIRA SUEIRO70, entendemos que la
presuncin legal que se contiene en el art. 9.3 alcanza nicamente al dao moral y es,
adems, iuris tantum, esto es, admite prueba en contrario.
c) Por ltimo, existe una jurisprudencia que considera que en materia de patentes,
marcas y competencia desleal cabe presumir la causacin de los perjuicios, sin
necesidad de razonar sobre las pruebas de su existencia al tenerse stas por evidentes.
As lo expresa el Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre las cuales podemos
citar las SSTS (Sala la) de 23 de febrero de 1998 (RJ 1164); 17 de noviembre de 1999
(RJ 8613) y 7 de diciembre de 2001 (RJ 9936).
Esta doctrina jurisprudencial parece haber encontrado reconocimiento normativo en

la L ey de Marcas de 7 d e diciembre de 2001, cuyo art. 43.5 atribuye a 1 titular de la
marca cuya violacin hubiera sido declarada judicialmente, en todo caso y sin necesidad
66 Tambin la Sala de lo Civil del TS, en un supuesto en el que una madre reclamaba la repazacin
de los daos morales sufridos a causa de la muerte de su hija, seal en la sentencia de 15 de febrero de
1994 (RJ 1308) que tales perjuicios "no precisan de puntual prueba, pues se trata de dao notorio y no
necesita exigente demostracin. El dolor de la madre es la mejor prueba y su reparacin, en su
dimensin intima personal, nunca tendr compensacin sufeciente ".
69 Art. 9.3: "La existencia del perjuicio se presumir siempre que se acredite la intromisin
ilegtima. (...)"
70 ROVIRA SUEIRO, M.E., La responsabilidad civil derivada de los daos ocasionados al Derecho
al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia lmagen, Edit. Cedecs, Barcelona, 1999, pgs.
238-241.
34
de prueba alguna, el derecho a percibir en concepto de indemnizacin de daos y

perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los
productos o servicios ilcitamente marcados, sin perjuicio de obtener una indemnizacin
superior si prueba que la violacin de la marca le ocasion daos mayores. Es decir, el
legislador ha recogido en el precepto citado una presuncin de un dao mnimo,
concurrente en todos los supuestos de violacin de una marca.
3. EL DAO COMO OBJETO DE LA REPARACIN
En palabras de los italianos BUSNELLI y PATTI, el dao debe ser estudiado, en

primer lugar, como efecto del comportamiento ilcito y slo a continuacin desde el
plano del resarcimiento, es decir, como objeto de la obligacin reparadora".
Basndonos en esta observacin, nos encontramos con que, junto con la

contemplacin del dao como efecto de la conducta ajena, existen otras teoras que
conceptan este presupuesto de la responsabilidad civil desde otro punto de vista, el que
atiende al resarcimiento. Es decir, se trata de definir el dao a la vista de las
consecuencias perjudiciales que deben ser reparadas o, lo que es lo mismo, se trata de
contemplar el dao como objeto o medida de la reaccin del Ordenamiento jurdico. De
esta forma, se concibe el dao como aquello que hay que reparar.
Estas teoras que contemplan el presupuesto dao desde la perspectiva del

resarcimiento se pueden resumir en tres principales:
3.1. Teora de la diferencia
El primer intento de definir el dao como objeto de la reaccin sancionadora del

Ordenamiento se concret en la llamada teoria de !a diferencia, elaborada por el alemn
MOMMSEN'Z y defendida principalmente en el pas germano. Segn esta tesis, el dao
'^ BUSNELLI, F. D. y PATTI, S., Danno e responsabilit civile, Op. cit., pg. 11.
En el mismo sentido se pronuncia su compatriota BALDASSARI, cuando afirma: "Con i1 termine
danno ci si pu, dunque, riferire a due concetti differenti: a) da un lato con esso si designa !a perdita
subita da un soggetto; b) dall'altro con esso si intende 1'oggetto dell'obbligazione risarcitoria. "
(BALDASSARI, A., /1 danno patrimoniale, CEDAM, Padova, 2001, pg. 7).
'Z MOMMSEN, F., Zur Lehre von d em Interesse, Braunschweig, 1855, pgs. 3 y ss (citado por
RAVAZZONI, A., en La riparazione del danno non patrimoniale, Op. cit., pg. 37, nota n 32).
35
se presenta como la diferencia existente entre el estado (valor) del patrimonio del
daado tras la produccin del dao y el estado en que dicho patrimonio se encontrara
de no haberse concretado el evento daoso.
Consiste esta teora en realizar un clculo matemtico sobre el patrimonio del

sujeto, contemplndolo como entidad abstracta, para considerar como dao el resultado
que se obtiene de la resta o sustraccin.
Sin embargo, la teora de la diferencia, pese a que inicialmente fue aceptada por la
mayor parte de la doctrina alemana73, as como por autores italianos de principios de
siglo74, fue posteriormente objeto de crticas que condujeron a su prctica total
superacin. Las crticas formuladas fueron bsicamente las siguientes:
a) Se afirm, en primer lugar, que la teoria de la diferencia contempla el

patrimonio como una entidad abstracta, haciendo recaer el dao sobre dicha abstracta
entidad, cuando, en realidad, el perjuicio afecta a bienes -en nuestra opinin, a
intereses- concretos o especficos75. Por esta razn, se objet a la teora que nos ocupa
la elaboracin de un concepto abstracto de dao, que no tiene en cuenta la necesaria
subjetividad que debe caracterizar a este elemento, al no tomar en consideracin las
circunstancias singulares del caso concreto^b. En este sentido, seal RAVAZZONI que
acogiendo la Differenztheorie se eliminan de la nocin de dao algunos caracteres que
le son absolutamente peculiares, pues, en efecto, si se excluye del concepto de dao la
" Entre los autores alemanes que, adems de MOMMSEN, acogieron la teora de la diferencia
podemos sealar a WINDSCHEID, B., Diritto delle Pandette (Traduccin italiana por FADDA Y
BENSA), Torino, 1902; HASEN^HRL, Das sterreichische Obligationenrecht, Wien, 1892 (citado por
RAVAZZONI, A., en La riparazione del danno non patrimoniale, Op. cit., pg. 37, nota n 32);
FISCHER, H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 18 y ss. o VON THUR, A., Tratado de
las Obligaciones (Traduccin espaola y concordancias por W. ROCES), Tomo I, Edit. Reus, Madrid,
1934, pg. 58.
74 GIORGI, Teoria generale delle obbligazioni, Firenze, 1892, II, pg. 94; CHIRONI, La colpa
extracontrattuale, Torino, 1906, II, pg. 417 y POLACCO, Le obbigazioni, Roma, 1914, pg. 577
(citados nuevamente por RAVAZZONI, A., La riparazione del danno non patrimoniale, Op. cit., pg. 37,
nota n 32 ).
75 Esta crtica la formul SCOGNAMIGLIO, R., voz Risarcimento del danno, Op. et loc. cits.,
pg. 6. Tambin se recoge por BUSNELLI, F.D. y PATTI, S, Danno e responsabilit civile, Op. cit., pg.
12.
76 As opina DEZ-PICAZO, quien afirma que "es cierto que los postulados de la teora de la
diferencia pueden ser en la mayor parte de las ocasiones, un buen criterio de clculo del dao, pero no
suministran en rigor un concepto juridico suficiente" (DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, L., Derecho
de daos, Edit. Civitas, Madrid, 1999, pg. 312-313).
36
referencia a la utilidad subjetiva se estara ofreciendo una nocin del mismo

inadmisible^^.
b) Por otro lado, se seal que la teoria de la diferencia identifica el dao

nicamente con el perjuicio patrimonial, al hacerlo equivaler a la prdida de valor que
experimenta el patrimonio de una persona a consecuencia del evento daoso. As,
quedan fuera del concepto de dao ofrecido por esta teora los perjuicios
extrapatrimoniales, los cuales, por afectar a intereses no susceptibles de valoracin
pecuniaria, no se manifiestan en la forma de una disminucin patrimonial78.
Lo cierto es que esta circunstancia es fcilmente explicable si se tiene en cuenta que

en la poca en que la Differenztheorie fue formulada slo los perjuicios irrogados a 1
patrimonio tenan la consideracin de daos en sentido jurdico. De hecho, aunque el
BGB de 1900 incluy un precepto, el 253, por el que se dispona que "solamente en
los casos previstos por la ley podr reclamarse indemnizacin en metlico, si el dao
inferido no tiene carcter patrimonial ", esta circunstancia no determin de modo
automtico la inclusin de los perjuicios extrapatrimoniales en el concepto jurdico de
dao. Por el contrario, algunos autores siguieron considerando que en el Derecho
alemn el concepto jurdico de dao, al menos en principio, comprenda solamente los
perjuicios irrogados a los bienes integrantes del patrimonio79.
En cualquier caso, con el transcurso del tiempo y con ms o menos limitaciones

segn el sistema jurdico de que se tratara, qued fuera de toda duda la admisin de la
^' RAVAZZONI, A., La riparazione del danno non patrimoniale, Op. cit., pg. 37.
7e Participa de esta crtica SCOGNAMIGLIO, R., en voz Risarcimento del danno, Op. et loc. cits.,
pg. 7 y en "Appunti sulla nozione di danno", Op. et loc. cits., pg. 470. Muestra de ello es la
significativa a firmacin q ue vierte e n e sta ltima o bra, e n 1 a q ue s eala, r efirindose a I a t eora d e 1 a
diferencia, que "una concezione siffatta (...) riduce arbitrariamente il danno rilevante a quello
patrimoniale; e cosi si contraddice in pieno con il dato reale, incontestabile, che i danni possono colpire
altresi la persona, ed i suoi attributi ". En sentido similar se pronuncian BONILINI, G., Il danno non
patrimoniale, Op. cit., pg. 53 y, ms recientemente, BUSNELLI, F.D. y PATTI, S., en Danno e
responsabilit civile, Op. cit., pgs. 14 y 19.
79 As, mientras que para FISCHER el 253 del Cdigo Civil alemn pone de manifiesto que "el
dao patrimonial no es ms que una modalidad del concepto general de daos indemnizables, que
abarca tambin los experimentados en otros bienes juridicos ", por lo que postula la reparacin de toda
clase de daos, incluidos los no patrimoniales (FISCHER, H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op.
cit., pgs. 2 y 3), VON THUR entiende por dao, contrariamente, "el menoscabo sujrido por un
patrimonio" y aade que "las lesiones injeridas a los bienes juridicos de [a personalidad no tienen
concepto legal de daos, mientras no afecten al patrimonio ". Justifica su opinin este ltimo autor en la
afirmacin de que la suma de dinero que, segn el Cdigo, debe abonarse en ciertos supuestos de dao no
patrimonial no constituye una verdadera indemnizacin, sino una satisfaccin o compensacin que se
ofrece al peijudicado. (VON THUR, A., Tratado de las Obligaciones, Op. cit., Tomo I, pgs. 58 y 88-89).
37
reparacin de los daos no patrimoniales, as como su consiguiente inclusin en el

concepto de dao jurdicamente relevante, por lo que la aceptacin de la teora expuesta
en la poca actual estara en clara contradiccin con dicha admisin.
c) Un tercer grupo de objeciones que se opusieron a la teora de la diferencia se

refirieron a su aplicacin prctica, de la que derivan una serie de defectos que impiden
la apreciacin y, por tanto, la reparacin del dao efectivamente causado. Estos defectos
han sido puestos de manifiesto en nuestra doctrina por PANTALEN PRIETO y son,
por un lado, la admisin de la relevancia exoneradora de las causas hipotticas del dao
o causalidad alternativa hipottica y, por otro, la admisin de la compensatio lucri cum
damno80 que la teora de la diferencia conlleva.
Con la primera de las expresiones (causas hipotticas del dao o causalidad

alternativa hipottica) se hace alusin a aquellos sucesos, ya sean naturales, ya resultado
de la conducta de un tercero o, incluso, del mismo sujeto responsable -actuando, esta
vez, de forma legtima-, que se superponen al hecho daoso del que deriva la
responsabilidad civil del culpable y que, en defecto de este ltimo evento, daran lugar
al mismo resultado perjudicial para los intereses del sujeto daado. Es indiferente que el
evento constitutivo de la causa hipottica del dao concurra simultneamente con el
hecho daoso que es fuente de responsabilidad o tenga lugar de fonna sucesiva, siempre
y cuando se materialice antes de que el primero sea indemnizado.
Respecto de estas causas hipotticas se plantea su posible eficacia exoneradora de

la responsabilidad del autor del hecho daoso antijurdico, habida cuenta que, si este
ltimo fuese suprimido de la realidad material, el dao seguira existiendo para el
perjudicado en virtud del evento constitutivo de la causa hipottica. Es evidente que la
teora de la diferencia, en su fonnulacin pura, admite la relevancia exoneradora de
tales causas, ya que al comparar el estado del patrimonio tras el dao causado por el
tercero con el estado en que el mismo se encontrara de no acontecer ese hecho daoso,
resulta que la situacin del acervo patrimonial es idntica en ambos momentos, porque
la lesin de los intereses del perjudicado existe, ya se tenga en cuenta la conducta ajena
daosa, ya se suprima sta. Ello sera as porque, de no existir el hecho daoso culpable,
80 PANTALEN PRIETO, F., "Comentario al art. 1902 CC", en Comentario del Cdigo Civil, Vol.
II, Ministerio de Justicia, 1991, pg. 1989.
38
Concepto y requ itos del dao resarcible
el p erjuicio s e h abra p roducido i gualmente a t ravs d e 1 a m aterializacin d el e vento

constitutivo de la causa reserva, lo cual impedira apreciar cualquier diferencia
patrimonial y, en consecuencia, hara negar la existencia de dao resarcible.
Sin embargo, tal eficacia exoneradora de las causas hipotticas o causas reserva que
la t eora d e 1 a d iferencia r econoce c on 1 a m xima a mplitud, s uele s er negada p or 1 a
doctrina, lo cual nos parece lgico y correcto, en la medida en que el derecho a la
reparacin nace a favor del perjudicado en el mismo instante en que el dao antijurdico
se manifiesta como consecuencia de la conducta del culpable, al margen, por tanto, de
los acontecimientos que en el mismo instante o sucesivamente tengan lugar.
EI segundo supuesto problemtico, a juicio de PANTALENg^, es el de la

admisin por parte de la Differenztheorie de la compensatio lucri cum damno. Con esta
expresin latina se designa la operacin que, a juicio de algunos autores, debe llevarse a
cabo para una correcta determinacin del dao resarcible en aquellas hiptesis en las
que el evento daoso, junto con las consecuencias perjudiciales, genera beneficios o
ventajas para el sujeto. Se dice que, en tales supuestos, una determinacin del dao
resarcible que no tuviera en cuenta los beneficios que derivan del hecho generador de
responsabilidad para reducir la cuanta del resarcimiento por medio de una
compensacin entre ambos conceptos, conducira necesariamente a un enriquecimiento
injusto del reclamante.
Pues bien, aun sin entrar a valorar en esta sede la idoneidad o no de la compensatio
lucri cum damno, s debemos sealar que la misma, en caso de ser aceptada, habr de
limitarse a aquellos s upuestos e n 1 os q ue t anto los p erjuicios c omo 1 as ventajas s ean
consecuencia directa e inmediata del mismo hecho, por lo que, sin duda, habrn de
excluirse de la compensacin los beneficios que procedan de ttulos distintos del
derecho a la reparacingZ. Sin embargo, la teora de la diferencia admite la compensatio
lucri cum damno sin establecer limitacin alguna, lo que conduce a resultados enneos.
s^ Comparte su opinin DEZ-PICAZO, L., Derecho de daos, Op. cit., pg. 314.
82 As lo pone de manifiesto DEZ-PICAZO para dejar a salvo de la compensatio los derechos
hereditarios que derivan de la muerte de un ser querido o las indemnizaciones que se perciben en virtud
de un seguro (DEZ-PICAZO, L., Derecho de daos, Op. cit., pg. 320-321).
39
d) U na ltima o bj ecin a 1 a t eora d e 1 a d iferencia 1 a h allamos e n 1 a d octrina

portuguesa. Guarda relacin dicha objecin con las formas de repazacin del perjuicio
porque, efectivamente, e ntienden los autores portugueses que en la medida en que el
dao consiste, segn la teora de la diferencia, en una disminucin del patrimonio del
perjudicado, la forma de reparacin procedente, conforme a dicha teora, consistir en la
entrega de una suma de dinero destinada a cubrir la diferencia patrimonial provocada
por el evento daoso. Sin embargo, desde el momento en que la repazacin se dirige a
colocaz al perjudicado en una situacin lo ms parecida posible a aquella en la que se
encontrara si el hecho daoso no hubiera tenido lugaz, se entiende que el medio ms
idneo p aza c onseguir d icho o bjetivo n o e s 1 a repazacin p or equivalente p ecuniario,
sino la reparacin en forma especfica o in natura, que exige tomar en consideracin la
realidad concreta del dao sufrido por el perjudicado y no una mera diferencia abstracta
o matemtica del valor de su patrimonio. Por ello, la teora de la diferencia no se
compadece bien con la repazacin en forma especfica, pues limita los modos de
resazcimiento del dao al consistente en una indemnizacin econmicas3.
Teniendo en cuenta las crticas expuestas, dificilmente superables, y, a pesaz de que

la teora de la diferencia ha sido acogida alguna que otra vez por la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo -siempre, como no poda se de otro modo, en hiptesis
relativas a p erjuicios p atrimoniales-84, p odemos a firmar, c on c arcter general, q ue 1 a
teora de la diferencia ha sido abandonada por la doctrina actual, que a la hora de
contemplaz el dao desde el plano del resazcimiento, suele optaz por alguna de las dos
teoras siguientes: la que alude a la concepcin objetiva del dao o la que postula una
concepcin subjetiva o real-concreta del mismo.
3.2. Concepcin objetiva del dao
De acuerdo con la concepcin objetiva del dao, la medida del resarcimiento tendr
que ser equivalente al valor objetivo o de mercado que corresponda al bien daado. Esta
concepcin del dao que, a juicio de DE CUPIS, corresponde a una mentalidad jurdica
81 En tal sentido, vid. GOMES DA SILVA, M., O dever de prestar e o dever de indemnizar, Lisboa,
1944, pg. 120 y CASTRO MENDES, J., Do conceito jurdico de prejuzo, Edit. Jornal do F&ro, Lisboa,
1953, ^g. 15.
8 Vid. SSTS (Sala 1) de 10 de enero de 1979 (RJ 18); 28 de abril de 1992 (RJ 4466) y 2 de abril de
1997 (RJ 2727).
40
primitivags, presenta una serie de caracteres que, por estar en contradiccin con nuestra
nocin de dao jurdico, desaconsejan su adopcin, al menos, como regla general.
En efecto, entre las contradicciones apuntadas nos encontramos, en primer lugar,

con la que resulta de contemplar como objeto del dao los bienes en lugar de los
intereses. Ya hemos hecho constar que, a nuestro modo de ver, y por la fundamental
razn de que el Derecho tutela intereses y no bienes8, constituye presupuesto de la

nocin jurdica de dao la lesin de un inters humano. El simple menoscabo 0
destruccin de un bien no constituye por s solo un dao, en el sentido jurdico del
trmino, si el mismo no va acompaado de la vulneracin y afectacin de un inters
humano jurdicamente tutelado.
Por otro lado, en esta concepcin objetiva de dao estn englobados nicamente los
perjuicios patrimoniales, con exclusin, nuevamente, de los no patrimoniales. As se
desprende d e 1 a r eferencia q ue s e h ace al v alor objetivo o d e m ercado de 1 os b ienes
destruidos o menoscabados. Ese valor objetivo o de mercado se identifica con el valor
en venta o valor de cambio, el cual es entendido como el que corresponde a la
posibilidad de obtener una determinada suma de dinero a cambio de un bien87. Sin
embargo, tal valor ha de atribuirse en exclusiva a los bienes materiales, ya que los
inmateriales o no patrimoniales no son susceptibles de enajenacin, como tampoco lo
son de valoracin pecuniaria. Carecen, en consecuencia, de valor objetivo, por lo que,
en ningn caso, estarn comprendidos en la nocin de dao que nos ocupa, resultando
que la misma ser incompleta o parcial, al contemplar tan slo una parte de los daos
que se estiman relevantes desde el punto de vista jurdico.
B5 En efecto, DE CUPIS explica el paso de un concepto objetivo de dao a uno subjetivo sealando
que el primero corresponde a una fase primitiva del Derecho, en la que no era posible tomar en
consideracin las distintas y variadas circunstancias que llegan a determinar que un mismo hecho daoso
produzca consecuencias diferentes segn la persona a la que afecte. Por esta razn, esa mentalidad
jurdica p rimitiva, e n 1 ugar d e t omar c omo r eferencia p ara 1 a d eterminacin d e 1 a medida d el d ao 1 a
nocin de inters, recurre a la de bien, puesto que es ms sencillo determinar el valor objetivo de un bien
en su abstracta idoneidad para satisfacer necesidades humanas que valorar el concreto inters que ese bien
puede suponer para cada uno de los sujetos en particular. (DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pgs. 344
346)
gb Tambin lo entiende as el portugus CASTRO MENDES, J., Do conceito jurdico de prejuzo,
Op. cit., pg. 17.
$' DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 349.
41
Ya por ltimo, resulta que, adoptando una concepcin objetiva de dao, no se

repara el perjuicio efectivamente causado, porque ste -aun cuando se contemple
solamente el patrimonial, econmico o material- no siempre coincide con el valor
objetivo d e 1 os b ienes menoscabados o d estruidos, s ino q ue, e n o casiones, p uede se r
superior o inferior a ste en funcin de la utilidad que dicho bien reporte al concreto
individuo, es decir, en funcin del especfico inters que resulte lesionado.
3.3. Concepcin subjetiva o real-concreta
Todo lo anterior nos conduce irremediablemente a la adopcin de una concepcin

subjetiva de dao que sirva como criterio general para la determinacin de la medida de
la reparacin. De acuerdo con esta concepcin, para la determinacin de la medida del
dao resarcible es preciso tener en cuenta el especfico inters humano lesionado. Y esta
idea del inters, que est impregnada de un eminente matiz subjetivo, nos obliga a tomar
en consideracin las concretas circunstancias que rodean al sujeto perjudicado. Como
seala RAVAZZONI, la necesaria subjetivacin del dao consiste en contemplar la
realidad desde la posicin del sujeto daado, de modo que se tenga en cuenta el nuevo
estado de cosas resultante del evento daoso, pero no en s mismo considerado, sino con
relacin al sujeto qite resulta afectado por dicho estado de cosasgg. Slo de este modo se
lograr determinar el verdadero dao sufrido por el perjudicado, pudiendo as proceder
a su ntegra reparacin.
Esta postura es bsicamente la que acepta PANTALEN -en relacin con el dao
patrimonial-, si bien este autor la matiza y elabora un concepto de dao formado por la
conjuncin de dos perspectivas diferentes. En efecto, la noci de dao que postula es, a
86 RAVAZZONI, A., La riparazione del danno non patrimoniale, Op. cit., pg. 49.
La misma opinin que RAVAZZONI es sostenida, mucho ms recientemente, por sus compatriotas
GIANNINI, G. y POGLIANI, M., quienes aclaran que la consideracin de las concretas caractersticas
concurrentes en el sujeto daado es necesaria para valorar toda clase de perjuicios, esto es, no slo los
extrapatrimoniales, sino tambin los econmicos o patrimoniales, pese a que, en relacin con estos
ltimos, el valor comercial de la cosa daada o destruida constituya un elemento prevalente (GIANNINI,
G. y POGLIANI, M., !I danno da illecito civile, Op. cit., pg. 22).
En relacin con estos ltimos bienes, los econmicos o patrimoniales, sostuvo TEDESCHI una
posicin intermedia entre la teora de la diferencia y la concepcin subjetiva del dao, porque, si bien
defina el dao como "la di,f,j`'erenza, la diminuzione di valore, tra il patrimonio quale sarebbe se 1'evento
dannoso non fosse intervenuto e quello che ora esso ", sealaba, seguidamente, que "il danno viene cosi
subbiettivamente inteso, identifecandosi con 1'interesse che il danneggiato avrebbe a non aver subito il
danno, interesse che pud per awentura coincidire con la aestimatio rei, ma che sar normalmente
diverso, di solito maggiore, talvolta anche minore" (TEDESCHI, G., "Il danno e il momento della sua
determinazione", Riv. Dir. Priv., 1933, I, pg. 273).
42
la vez, subjetiva, pues tiene en cuenta las especficas circunstancias que concurren en el
concreto daado, y real-concreta, de modo tal que, segn sus propias palabras, ' parta
de los singulares factores de dao, cada uno de ellos adao en s (fenmeno real al
que no pueden sacar del mundo acaeceres hipotticos) "89. A nuestro modo de ver,
PANTALEN introduce en el concepto de dao esta perspectiva real-concreta para
eludir los problemas que, a consecuencia de la comparacin entre dos situaciones
patrimoniales globales, planteaba la teora de la diferencia, problemas que se
concretaban en la excesivamente amplia admisin de la eficacia exoneradora de los
cursos causales hipotticos y de la compensatio lucri cum damno. As, a travs de un
concepto de dao que, adems de subjetivo, sea real-concreto, es decir, tenga en cuenta
el dao en cuanto hecho concreto de la realidad considerado de forma aislada frente a
posibles eventos que sobre el mismo puedan influir, es posible determinar el perjuicio
efectivamente causado al sujeto que lo padece9o
De este modo, es posible apreciar c mo, contemplando el dao en su d imensin

real-concreta, el mbito de aplicacin de la compensatio lucri cum damno se reduce a
niveles ms razonables que los que derivan de la teora de la diferencia. Veamos, al
exponer esta teora, que era preciso establecer lmites a la compensatio, de modo que la
misma slo fuese operativa en las hiptesis en las que el lucro, beneficio o ventaja
derivase del mismo hecho productor del perjuicio. Pues bien, aplicando la tesis de
PANTALEN ese lmite es respetado al contemplarse el dao como un evento fctico
independiente o aislado de otros posibles eventos, lo que hace posible afirmar la
compatibilidad entre la indemnizacin de daos y perjuicios y las sumas procedentes de
un seguro de accidentes o de vida, as como la compatibilidad entre dicha
indemnizacin y las prestaciones satisfechas por la Seguridad Socia191
Lo mismo cabe decir en relacin con las causas hipotticas del dao, cuya eficacia
exoneradora de la responsabilidad del demandado no niega PANTALEN, si bien la
89 PANTALEN PRIETO, F., "Comentario al art. 1902 CC", Op. et loc. cits, pgs. 1990-1991.
9 Aceptan el concepto elaborado por PANTALEN, DE ANGEL YAGi EZ, R., Tratado de
responsabilidad civil, Op. cit., pg. 673; DEZ-PICAZO, L., Derecho de daos, Op. cit., pg. 314 e
YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Edit.
Dykinson, Madrid, 2001, pg. 145.
91 Con la teora de la diferencia no importaba que, en tales supuestos, las sumas recibidas tuvieran su
causa en las primas satisfechas por el perjudicado a la Compaa aseguradora y a la Seguridad Social,
respectivamente. Lo nico relevante era la comparacin entre las dos situaciones patrimoniales globales,
de modo tal que si dicha comparacin no arrojaba saldo negativo, se exclua la reparacin, pues se
consideraba que no haba existido dao.
43
limita a aquellos supuestos en los que el evento causal hipottico, siempre que se
hubiera manifestado ya en el momento de la destruccin de la cosa por el hecho daoso
del culpable, hubiera producido, en defecto de ste y poco ms tarde, el mismo
resultado perjudicial. Un ejemplo sealado por el autor es el relativo a aqul supuesto en
el que, en el momento en que la vctima falleci o qued incapacitada paza el trabajo
por culpa del demandado, la misma estaba ya afectada por una enfermedad que
inevitablemente hubiera producido el mismo resultado un tiempo despus. Esta
limitacin de la eficacia exoneradora de las causas reserva o causas hipotticas supone
una notable divergencia respecto de lo que ocurra con la teoria de la diferencia, la cual
tena en cuenta, a efectos de la liberacin de la responsabilidad del culpable, cualquier
curso causal hipottico, con tal de que el mismo se manifestase antes del momento del
pago de la indemnizacin, sin exigir, por tanto, que el mismo se hubiera manifestado
con anterioridad al hecho daoso llevado a cabo por el responsable.
En conclusin, todo apunta a la necesidad de tener en cuenta las especficas

circunstancias concurrentes en el sujeto perjudicado, las cuales pueden determinaz, tanto
que el perjuicio sufi-ido por ste sea distinto del que sufrira otra persona a consecuencia
del mismo hecho daoso, como que, tratndose de daos patrimoniales, el dao
padecido por el perjudicado pueda ser coincidente, pero tambin superior o inferior al
valor de mercado del bien que ha resultado destruido o deteriorado9Z.
En tal sentido, es significativo el ejemplo recogido por YZQUIERDO TOLSADA

paza explicaz la diferencia entre dao comn, esto es, el que experimentara cualquier
persona a consecuencia del hecho daoso, y dao propio, entendiendo por este ltimo el
que soporta una persona concreta en funcin de sus particulares circunstancias. Seala
el autor, refirindose a un supuesto de responsabilidad contractual, pero vlido
igualmente para ejemplificar cualquier hiptesis de responsabilidad aquiliana, que, en el
caso de falta de entrega por el vendedor de un refrigerador, el dao comn estar
representado por la diferencia de su valor de reposicin si ste hubiera aumentado. Sin
embargo, en el caso de q ue el comprador fuese u n comerciante de helados, su dao,
dao propio, vendra determinado por la imposibilidad de realizaz su negocio93. La
conclusin a la que nos lleva el ejemplo propuesto es que, si lo que se pretende con la
9Z As lo entiende tambin DE CUPIS, A., EI dao, Op. cit., pg. 349.
97 YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad..., Op. cit., pg. 144.
44
institucin de la responsabilidad civil es reparar el perjuicio realmente causado, es

preciso atender para su determinacin al dao propio o subjetivo, es decir, al sufrido por
el concreto daado en funcin de las circunstancias especficas que concurren en su
persona.
III. SIGNIFICADO DE LOS TRMINOS DAO Y

PERJUICIO
Habiendo analizado las circunstancias o requisitos que determinan la relevancia del

dao a los efectos de la responsabilidad civil extracontractual, as como la nocin que
debe atribuirse al mismo cuando se contempla como aquello que hay que reparar, queda
suficientemente delimitada la nocin de dao que, a tales efectos juridicos, debe ser
tomada en consideracin.
Sin embargo, se plantea todava una cuestin importante: la de precisar si los

trminos dao yperjuicio, que hasta aqu hemos utilizado de forma indistinta,
pueden ser empleados efectivamente como sinnimos, en el sentido que acabamos de
apuntar, o si, por el contrario, cada uno de ellos alude a distintas realidades.
Observando nuestro Cdigo Civil y otros Cdigos afines a l, advertimos que el

legislador utiliza ambos trminos, en ocasiones, de forma conjunta y, otras veces,
alternativamente, por lo que se hace preciso determinar si lo hace con el mismo o con
distinto significado. Algunos autores, tanto espaoles como extranjeros, han
considerado que los codificadores civiles, al emplear la expresin daos y perjuicios
lo hicieron a modo de pleonasmo, con la nica finalidad de embellecer la exposicin94.
Para ellos, la explicacin al uso de vocablos y locuciones distintas aludiendo a un
94 En nuestra doctrina, considera que el Cdigo Civil emplea como sinnimos los trminos cdao y
perjuicio SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad..., Op. cit., pg. 150.
En la doctrina portuguesa, GALVO TELLES afirm que ]a utilizacin conjunta de las palabras
uperdas e danos es pleonstica (GALVO TELLES, I., Manual de Direito das Obrigades, Tomo I, 2
ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1965, pg. 204) y, ms recientemente y a la luz del CCPor. vigente de
1966, PESSOA JORGE puso de manifiesto la variada terminologa empleada por la ley, por la doctrina y
por 1 a p rctica jurdica p ara referirse a 1 d ao, i ndicando, f inalmente, q ue "o novo Cdigo ( Civil) jala
indistintamente de prejuizo e de dano" (PESSOA JORGE, F., Ensaio sobre os pressupostos da
responsabilidade civil, Livraria Almedina, Coimbra, 1995, pg. 372).
En la doctrina francesa calific tambin de pleonasmo el uso de la expresin cdommages et
intrts, PLANIOL, M., en Trait lmentaire de Droit Civil, Tomo II, Librairie Gnrale de Droit et de
Jurispmdence, Paris, 1949, nm. 744, pg. 255. ,
45
mismo significado se halla en una razn puramente lingiistica, apartada de toda

justificacin jurdica, que se concreta en el propsito de conseguir una lectura ms gil
de los diversos preceptos del Cdigo evitando la monotona que generara una excesiva
reiteracin de un mismo trmino para aludir a una misma realidad.
Por nuestra parte, no conformes con la explicacin apuntada, hemos procedido a un

examen pormenorizado del Cdigo Civil espaol. Del mismo resulta que el codificador
utiliza 1 a e xpresin daos y perjuicios en 1 os s iguientes p receptos: Arts. 2 20, 2 29,
360, 379, 511, 562, 690, 712, 715, 1101, 1106, 1107, 1108, 1122, 1135, 1150, 1270,
1298, 1486, 1489, 1540, 1556, 1559, 1571, 1591, 1625, 1686, 1718, 1729, 1769,
1838.4 y 1903. Asimismo, aunque con menos frecuencia que la expresin citada,
encontramos en el Cdigo otra similar, la que alude a los daos e intereses. Esta
expresin, que aparece en los arts. 1124, 1147, 1152, 1478.5 y 1488, nos recuerda,
todava ms si cabe que la anterior, a la empleada por el legislador civil francs, que
hace referencia a los dommages et intrts (v. gr., arts. 1146 a 1153 CCFr.). Por otra
parte, se hace mencin exclusiva a los daos en los artculos 576, 590, 612, 1023.3,
1063, 1390, 1393.2, 1752, 1784, 1902, 1904, 1906, 1907, 1908, 1909 y 1910, mientras
que los artculos 382, 383, 493, 520, 564, 577, 587, 588, 1295, 1779, 1889 y 1893 hacen
referencia nicamente a los perjuicios. Tambin alude al perjuicio la Base 21 de la
Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 cuando regula los cuasi contratos. Y, por si fuera
poco, la cuestin se complica todava ms desde el momento en que nos encontramos
con preceptos en los que se emplean expresiones diversas. As ocurre en el art. 1077, en
el que se habla de dao en el prrafo primero y de perjuicio en el segundo; o en el
1122, donde el legislador habla en un prrafo de <Qesarcimiento de daos y perjuicios
y en otro, de indemnizacin de perjuicios. Otro tanto cabe decir del art. 1905, que
alude aperjuicios y adao o del art. 1903, en el que se recogen en distintos
prrafos tres de las expresiones que nos ocupan: daos (prrafo segundo),
perjuicios (prrafo cuarto) ydaos y perjuicios (prrafo quinto).
De este examen, es posible concluir que en todos aquellos casos en los que se
utiliza la expresin dao o la expresin perjuicio de forma aislada, tal expresin ha
de ser entendida en un sentido amplio, esto es, como comprensiva de cualesquiera daos
que puedan causarse. En cambio, cuando la empleada es la locucin daos y
perjuicios parece que el codificador ha querido identificar el dao con el dao
46
emergente y el perjuicio con el lucro cesante. El argumento decisivo que nos conduce a
tal conclusin es la lectura del art. 1106 del CC, que utiliza la expresin daos y
perjuicios para definir, a continuacin, los conceptos que se comprenden en la
indemnizacin y que no son otros que el dao emergente o "valor de la prdida que
haya sufrido" y el lucro cesante o "el de la ganancia que haya dejado de obtener" el
acreedor o perjudicado. Parece, por tanto, que este precepto establece una correlacin o
correspondencia entre dao/dao emergente, por un lado, y perjuicio/lucro cesante, por
otro.
Esta tesis se confirma cuando contemplamos los antecedentes legislativos del

Derecho patrio. As, acudiendo al Proyecto de GARCA GOYENA, nos encontramos
con el art. 1015, antecedente del definitivo art. 1106 del CC. En el breve comentario que
el ilustre jurista le dedica, nos parece significativa la remisin que realiza a las Partidas,
puesto que de forma expresa equipara los trminos en ellas contenidos (daos e
menoscabos) con las expresiones que, aludiendo al dao emergente y al lucro cesante,
aparecen recogidas en el Digesto. Es decir, el dao lo hace equivaler al "quantum mihi
abest" o dao emergente y el menoscabo, al "quantumque lucrari potui" o lucro
cesante9s
Adems, remontndonos a las propias Partidas, a travs de las cuales se produjo en

Espaa la recepcin del Ius Commune, hallamos argumentos a favor de la posibilidad de
emplear las expresiones dao yperjuicio, indistintamente, en sentido amplio o en
sentido estricto.
En concreto, la Partida V, Ttulo VI, Ley III utiliza las expresiones daos e
menoscabos e n un sentido estricto, de modo que los primeros se hacen equivaler al
dao emergente y los segundos, al lucro cesante. As lo evidencia la traduccin que la
propia Ley realiza del trmino <anenoscabos por el vocablo latino interesse96. En este
sentido estricto se pronuncia igualmente la Partida VII, Ttulo XV, Ley XIX, cuando
seala que "(...) aquel que dao fiziere en otra cosa semejante, non es tenudo solamente
95 GARCA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del CC espaol, Zaragoza, 1974,
pg.543.
96 ..^ ) puede pedir al juez, que le mande a la otra parte quel cumpla el cambio, o quel peche !os
daos, e los menoscabos, que le vinieron por aquello que no quiso complir (...) E estos menoscabos a
tales llaman en latin interesse ".
47
de fazer emienda de aquella cosa que empeorasse o matasse. Mas aun le deve fazer
emienda del menoscabo que se sigue al seor por razon de aquella cosa quel
matassen ".
Por su parte, emplea la expresin dao en un sentido amplio la Partida VII,

Ttulo XV, Ley I, cuando define el dao como "empeoramiento, o menoscabo 0
destruymiento que ome rescibe en si mesmo, o en sus cosas por culpa de otro ". Frente a
esta utilizacin amplia del trmino dao, el glosador GREGORIO LPEZ pone de
relieve el otro sentido del trmino: el sentido estricto que lo hace equivaler a dao
emergente. Dice, literalmente: "c) Dao es. Adde. l. 3. ff. de damno infecto. ubi vid. glo.
Bart. et doctores, et damnum dicitur sentire, qui patitur diminutionem patrimonii, non
qui perdit lucrum non radicatum, et perfecte adquisitum ".
En consecuencia, el examen de las fuentes histricas nos conduce a la conclusin

arriba apuntada, que nos lleva, por tanto, a rechazar la explicacin que justifica la
utilizacin de la expresin daos y perjuicios como un simple pleonasmo.
48
CAPTULO II
CLASES DE DAOS RESARCIBLES
Clases de daos resarcibles
I. DAOS PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES
1. RELEVANCIA DE LA DISTINCIN
Por lo que se refiere a la clasificacin de los daos que dan lugar a responsabilidad
civil, la distincin entre daos patrimoniales y no patrimoniales es, sin lugar a dudas, la
que ha a lcanzado mayor relevancia terica y p rctica9^. As lo pone de manifiesto el
hecho de que todos los autores que abordan el tema de la responsabilidad civil de forma
ms o menos general aluden a la susodicha distincin, al tiempo que muchos de ellos
evitan entrar en consideraciones sobre otro tipo de clasificaciones, como la relativa a los
daos presentes y futuros o a los directos e indirectos, y cuando se deciden a tratarlas lo
suelen hacer de forma meramente superficia198.
Esta circunstancia guarda relacin con la trascendencia prctica que la aludida

clasificacin presenta frente a las otras, puesto que de la calificacin de un dao como
patrimonial o no patrimonial va a depender, en gran medida, el recurso a una o a otra
forma de reparacin, as como los criterios empleados para llevar a cabo la valoracin
pecuniaria del perjuicio a los efectos de la reparacin por equivalente.
En efecto, la reparacin en forma especfica o in natura cumple su funcin

primordialmente en el campo de los daos patrimoniales, resultando menos adecuada
por lo que a los perjuicios inmateriales se refiere. Ello se explica en razn de la diversa
naturaleza de los intereses que constituyen el objeto de una y otra clase de daos. En
97 Una postura particular es la defendida por el colombiano HENAO, que considera errneo
clasificar el perjuicio en patrimonial y extrapatrimonial. En su opinin, "es imposible concebir un dao
que ajecte un bien que se encuentre fuera del patrimonio, es decir, que sea aextrapatrimonial ", porque
"si patrimono es el conjunto de bienes y de ob/igaciones de una persona, y si bien es, (...), todo
derecho subjetivo patrimoniab^, los daos slo pueden afectar el patrimonio ". Considera este autor,
entonces, que "lo que ocurre es que los mal llamados daos extrapatrimoniales, (...), no tienen una
naturaleza econmica porque no tienen un valor de cambio medible en dinero, lo cual no implica que
supongan la lesin de derechos que se encuentren por fuera del patrimonio ", por lo que considera
preferible la clasificacin entre daos materiales y daos no materiales o daos materiales y daos
inmateriales (HENAO, J.C., El dao..., Op. cit., pg. 192-193).
98 Es el caso de DE NGEL YAGi)EZ, R., Tratado de responsabilidad civil, Op. cit.; DEZ-
PICAZO, L., Derecho de daos, Op. cit. o ROCA TRAS, E., Derecho de Daos, Textos y materiales, 3
ed., Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
51
efecto, consistiendo esta forma de reparacin en la compostura, reposicin o sustitucin

del bien o derecho daado, no hay duda que la misma ser mucho ms adecuada frente a
los perjuicios patrimoniales que frente a los inmateriales, ya que estos ltimos afectan,
por lo general, a intereses o derechos pertenecientes al intimismo de la persona que los
sufre y, por tal razn, suelen considerarse irreparables e insustituibles99.
Por su parte, la reparacin por equivalente se admite sin problemas en relacin con
los daos patrimoniales, mientras que su admisin con respecto a los extrapatrimoniales
fue el resultado de una compleja evolucin doctrinal y jurisprudencial y, aunque
aceptada hoy de modo prcticamente unnime, sigue suscitando cuestiones, como la
relativa al modo de proceder a su valoracin. La razn de ese inicial rechazo de la
reparacin pecuniaria de los perjuicios no patrimoniales se basaba en la circunstancia de
que, frente a los perjuicios materiales, que son susceptibles de una valoracin objetiva
sobre la base de criterios de mercado, los daos extrapatrimoniales escapan a una
valoracin directa, ya que los intereses afectados no son, en principio y directamente,
traducibles a trminos pecuniarios. De ah que hayan de buscarse criterios adecuados
que hagan posible en cada caso la fijacin de la indemnizacin respectiva, bsqueda que
no est exenta de problemas y de discrepancias doctrinales y jurisprudenciales10. Todo
lo cual constituye un motivo ms para que dicha clasificacin de los daos y perjuicios
acapare la atencin de los autores.
99 Esta afirmacin general encuentra algunas excepciones. As, si bien la reparacin natural suele ser
adecuada y suficiente para restaurar la situacin en el supuesto de daos patrimoniales, no siempre sucede
as. P ensemos, p or e jemplo, en una a ntigtiedad u o bra d e a rte nica q ue r esulta d estruida a c ausa d el
incendio del local en el que se encontraba depositada cuando dicho incendio es imputable a la culpa de un
tercero. En tales hiptesis no cabe la sustitucin del bien destruido por otro de iguales caractersticas, no
quedando ms remedio que acudir a la reparacin por equivalente.
Igualmente, en relacin con los daos extrapatrimoniales, la general inadecuacin de la reparacin
especfica puede encontrar excepciones, aunque esta vez ms discutidas, pues dicho modo de reparacin,
aun cuando puede ser posible, suele ser insficiente. Pese a ello, algunos de los primeros ejemplos de la
reparacin natural de este tipo de perjuicios nos los ofrece HEDEMANN, a travs de dos casos extrados
de la jurisprudencia alemana. Uno de ellos se refiere a la obtencin ilcita de fotografias del cadver de
Bismarck, que se solvent con la imposicin a los fotgrafos de la obligacin de entregar las placas y los
positivos. El segundo ejemplo alude a la conducta de una esposa que abra las cartas de su marido, las
copiaba y las volva a cerrar. Este ltimo caso concluy con la condena a la esposa a entregar las copias a
la autoridad judicial para proceder a su destruccin [HEDEMANN, J.W., en Tratado de Derecho Civil,
Vol. III, Derecho de obligaciones (Traduccin espaola por JAIME SANTOS BRIZ), Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1958, pg. 120].
10 Efectivamente, los criterios utilizados por la jurisprudencia para efectuar la valoracin de este
tipo de daos no siempre han sido juzgados en sentido positivo por parte de los autores. As, ha planteado
dudas el criterio consistente en tomar en consideracin la capacidad econmica del responsable o la del
perjudicado o el que tiene en cuenta el grado de culpabilidad del daador. Asimismo, ha sido objeto de
debate algn que otro criterio para la valoracin del dao moral introducido por el propio legislador en
Leyes particulares. Nos referimos, en concreto, a aqul que grada la indemnizacin en funcin del
beneficio que el responsable hubiera obtenido con motivo de la realizacin de la conducta daosa.
52
Pero los problemas que plantea esta distincin no acaban aqu, puesto que, junto a
los daos propiamente patrimoniales y a los no patrimoniales, nos encontramos con
otros cuya adhesin a una de estas dos categoras no es tan sencilla: se trata, en primer
trmino, de los llamados daos patrimoniales indirectos odaos morales
impropios, los cuales se caracterizan porque, recayendo directamente sobre intereses

inmateriales del sujeto, causan al mismo tiempo perjuicios en su patrimonio; y, en
segundo lugar e inversamente, cabe hablar de una serie de daos extrapatrimoniales que
derivan de forma mediata de perjuicios econmicos o patrimoniales y que se traducen,
en la mayora de los casos, en perturbaciones anmicas, tales como disgusto, desnimo,
desazn, etc101.
2. DISTINCIN ENTRE DAOS PATRIMONIALES Y DAOS NO

PATRIMONIALES
Teniendo presente que, de acuerdo con la concepcin de los daos que aqu hemos
defendido, los mismos recaen sobre intereses humanos jurdicamente tutelados, es
posible clasificarlos en funcin del tipo de inters sobre el que recaen102. De este modo,
sern daos patrimoniales aqullos que afecten a intereses de tal naturaleza, mientras
que los daos no patrimoniales sern, por oposicin, los que recaigan sobre intereses
inmateriales del sujeto.
Acogiendo esta concepcin, segn la cual la naturaleza del inters lesionado

determina la del dao producido, se evidencia que carece de sentido hablar de daos
patrimoniales indirectos odaos morales impropios, porque los mismos sern
considerados como patrimoniales o extrapatrimoniales tomando como base exclusiva la
naturaleza del inters sobre el que recaen, siendo indiferente la circunstancia de que los
mismos concurran o no c on otros perjuicios de n aturaleza diversa. Es decir, e n estas
hiptesis en las que del mismo hecho daoso se derivan atentados a intereses
101 Como ejemplo de los primeros podemos sealar la lesin al honor de un comerciante, dao
extrapatrimonial por excelencia, del que frecuentemente se derivan daos patrimoniales mediatos
vinculados a 1 a c onsiguiente p rdida de c lientela. E n c uanto a 1 os d aos n o p atrimoniales q ue p ueden
emanar de la lesin de bienes econdmicos, podemos mencionar, a modo de ejemplo, la pena o disgusto
que sufre el perjudicado por la destruccin de un libro dedicado por su autor, al cual admiraba
profundamente.
102 DE CUPIS, A., El dao, Op. cit ., pgs. 107 y ss.
53
distintos103, habr tantos daos como intereses lesionados y cada uno de esos perjuicios
ser considerado por s mismo patrimonial o extrapatrimonial en funcin de la
naturaleza del respectivo inters afectado'oa
En este punto, si queremos precisar el concepto de unos y otros intereses se hace

necesario determinar, en primer lugar, qu se entiende por patrimonialidad. Este
concepto -entiende DE CUPIS- "se refiere a una necesidad econmica, por lo que
patrimonial es, precisando ms, cualquier bien exterior respecto al sujeto, que sea
capaz de clasificarse en el orden de la riqueza material y por esto mismo valorable,
por su naturaleza y tradicionalmente, en dinero-, idneo para satisfacer una necesidad
econmica ". Precisado el concepto de bien patrimonial, al que el autor citado atribuye
los caracteres de exterioridad, valorabilidad pecuniaria y que responda a una necesidad

econmica105, podremos extraer el significado del inters patrimonial, el cual se
concretar en la utilidad o beneficio econmico que un determinado bien represente
para el individuo. En coherencia con lo anterior, el dao patrimonial ser el que tenga
por objeto tal inters'o6
Por oposicin, sern bienes extrapatrimoniales aquellos otros que carezcan de las
notas apuntadas, es decir, los que no sean susceptibles de valorabilidad pecuniaria y que
no r espondan a u na n ecesidad e conmica. N o e s p reciso, e n c ambio, q ue s e t rate d e
10J Esta constatacin fue advertida ya por DE CUPIS cuando afirm que ambos tipos de daos
(patrimonales y no patrimoniales) pueden derivarse conjuntamente de un mismo hecho daoso (DE
CUPIS, A., "Il danno", Op. et loc. cits., pg. 206 y DE CUPIS, A., El dao, Op. cit ., pg. 124).
Y as fue apreciado igualmente por la STS de 3 de junio de 1991 (RJ 4407) en la que, en relacin a
un atentado a la propiedad intelectual, se afirm que "a partir de un mismo hecho, pueden producirse
simultneamente, daos materiales que repercuten en el patrimonio del perjudicado y son susceptibles de
evaluacin patrimonial y un dao moral, relacionado o derivado de aqul, que alcanza a otras
realidades extrapatrimoniales, bien de naturaleza afectiva, como son los sentimientos, bien referida al
aspecto social de la repercusin creadora, y tambin abarca, en proyeccin de heterogeneidad, otras
situaciones motivadoras de ejectivos y trascendentales daos morales ".
104 En este mismo sentido de negar el fundamento de los daos patrimoniales indirectos o daos
morales impropios se pronuncia GARCA LPEZ, R., en Responsabilidad civil por dao moral.
Doctrina y jurisprudencia, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1990, pg. 80.
Esta postura que sostenemos ha sido confirmada recientemente por nuestro Tribunal Supremo, que
ha llegado a afuTnar que "carece de toda consistencia (...) tal obligacin de reparar que se quiere cobâr
al parecer bajo el concepto de adaos morales impropios, pues no hay ms dao moral que el que
resulte para el estado personal de la vctima la intromisin ilcita en sus derechos de la personalidad. Si
esa intromisin tiene repercusiones en su patrimonio, las disminuciones que sufra son daos
patrimonia[es y como tal han de ser tratados. La moderna doctrina jurdica abandon hace tiempo la
distincin entre daos con repercusin slo en la persona fisica o psquica de la victima, y con
repercusin tambin en su patrimonio " [F.J. 3 de la STS de 25 de noviembre de 2002 (RJ 10274)].
105 Tambin BONILINI identifica el bien patrimonial con aquella entidad objetivamente valorable
en dinero (BONILINI, G., Il danno non patrimoniale, Op. cit., pg. 63).
iob
DE CUPIS, A., EI dao, Op. cit., pgs. 121-122.
54
bienes interiores o inherentes al sujeto, ya que, al contrario, existen bienes exteriores a

la persona que sirven a la satisfaccin de intereses extrapatrimoniales (v. gr., la obra de
ingenio, el animal de compaa por el que se siente cario, etc.). El inters
extrapatrimonial estar constituido as por la utilidad no econmica (fisica, espiritual,
intelectual, emocional,...) que un bien puede reportar a una persona, de lo cual se
desprende que la lesin inferida a este tipo de intereses integrar la categoria de los
daos extrapatrimoniales.
Tal vez, haya de aclarazse el porqu de nuestra referencia a los intereses y no

simplemente a 1 os b ienes. P odra p ensarse q ue, en 1 ugaz de d ar ese rodeo, s era m s
sencillo consideraz como dao patrimonial aqul que recae simplemente sobre un bien
valorable en dinero, de manera que, por oposicin, el dao extrapatrimonial
conesponderia a la lesin de un bien no patrimonial, no traducible a trminos
econmicos. Pero ello no sera correcto por dos tipos de razones:
18) Porque, aunque un bien patrimonial satisface de ordinario un inters econmico,

no necesariamente ha de ser siempre de ese modo. Existen muchos ejemplos en los que
un bien patrimonial sirve para satisfacer simultneamente un inters econmico y otro
extrapatrimonial e, incluso, cabe hablar de supuestos en los cuales este ltimo inters es
el preferente para el perjudicado. Inversamente, un bien no patrimonial es, en ciertos
casos, apto para satisfacer un inters econmico107. Por esta razn, deber atenderse al
inters lesionado por el hecho daoso, en lugar de atender al bien que constituye el
soporte fisico de aquel inters.
2a) Adems, teniendo en cuenta que en el sistema de responsabilidad civil

extracontractual es necesario que el dao sea antijurdico, la alusin a los intereses tiene
una explicacin sencilla, que se desprende de la consideracin de que el Derecho no
tutela bienes, sino intereses. Por ello, solamente la lesin de un inters ajeno
107 En el sentido expresado, es posible ejemplificar las afirmaciones realizadas. As, el cuadro
propiedad de un sujeto, como bien econmico que es, tendr un valor pecuniario, por lo que ser til para
satisfacer un inters patrimonial de su propietario. Pero es posible que, adems e, incluso, de forma
primaria, satisfaga un inters no patrimonial de aqul, cual puede ser el placer que le causa su
contemplacin.
En relacin con los bienes no patrimoniales que pueden satisfacer intereses econmicos, el ejemplo
recurrente es el que alude al honor comercial o mercantil, cuya concurrencia suele implicar el aumento o,
al menos, el mantenimiento de la clientela, reportando, de este modo, beneficios patrimoniales a su titular.
55
E! resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual
jurdicamente protegido puede llegaz a constituir un dao en sentido jurdico108. En este

punto, se hace preciso sealar que ômo ya dejamos apuntado- cuando hablamos de
intereses tutelados o protegidos por el Derecho, no slo aludimos a aqullos que se
presentan bajo la forma de derechos subjetivos, sino tambin a los denominados
intereses legtimos e, incluso, a las expectativas ciertas y legtimas109.
Teniendo en cuenta lo expuesto, hemos de decir que, a nuestro modo de ver, tanto
los daos patrimoniales como los extrapatrimoniales pueden estaz ligados
indistintamente a bienes de una u otra naturaleza porque lo decisivo es el inters
afectado, no el bien sobre el que recae directamente el hecho daoso10.
2.1. Daos patrimoniales
Como acabamos de exponer, concurre un dao patrimonial en todos aquellos casos

en que el hecho daoso del que ha de responder su causante recae sobre un inters ajeno
susceptible de valoracin pecuniaria y caracterizado por su exterioridad y por su aptitud
paza satisfacer necesidades econmicas humanas.
2.1.1. Las partidas integrantes del dao patrimonial: dao emergente y lucro
cesante
Los daos patrimoniales, a efectos de su determinacin, valoracin y reparacin se

componen de dos partidas diferenciadas, aunque no siempre s manifiesten ambas en
todos los casos, siendo perfectamente posible que concurra tan solo una de ellas. Nos
108 Es cierto que la responsabilidad civil extracontractual, como recuerda PUIG BRUTAU, J.
(Fundamentos de Derecho Civil, Tomo II, Vol. III, Bosch Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1983, pg.
181) nace del incumplimiento de la genrica obligacin de neminem laedere, pero slo en la medida en
que tal incumplimiento lesione un inters que el Ordenamiento jurdico considere digno de tutela.
As, por ejemplo, el hecho de que el propietario de un local de negocio vea disminuida su clientela
como consecuencia de la aperhrra de otro local de la misma clase en las inmediaciones del suyo, puede
constituir efectivamente un dao para el primero. Sin embargo, estaremos ante un dao en sentido
material y no jurdico, porque el Ordenamiento otorga prioridad a la libre competencia, siempre que sta
se realice de acuerdo con lo previsto en las normas. Como el inters del primer empresario en conservar
su clientela no est tutelado por el Derecho, no surgir obligacin alguna de reparacin a cargo del
segundo.
io9 BUSTO LAGO, J.M., La antijuridicidad del dao resarcible en..., Op. cit., pg. 52. Asimismo,
Vid. supra, Captulo I: II, 2, 2.3 (Antijuridicidad).
110 En este mismo sentido, ZANNONI, E.A., El dao en la responsabilidad civil, Edit. Astrea,
Buenos Aires, 1987, pgs. 57 y ss. y 287 y ss. y PINTO MONTEIRO, A., "Sobre a repazao dos danos
morais", Revista Portuguesa do Dano Corporal, n 1, 1992, pg. 18.
56
referimos a los conceptos de dao emergente y lucro cesante, los cuales se distinguen ya
desde la poca del Derecho romano a travs de un texto de Paulo contenido en el
Digesto (46.8.13), que alude a "...quantum mihi abest quantumque lucrari potui ". La
distincin se recogi del mismo modo en las Partidas, en concreto, en la Partida V,
Ttulo VI, Ley III^^^ y en la Partida VII, Ttulo XV, Ley XIX^^Z, y se recibi enel
Derecho moderno a travs de la Codificacin, de modo tal que la expresin quantum
mihi abest se equipar al dao emergente y la locucin quantum lucrari potui, al
lucro cesante. As lo pone de manifiesto el Proyecto de Garca Goyena, cuyo art.

1015 se pronunciaba en trminos muy similares a los contenidos en el art. 1106 del
vigente CC espaol de 1889. El art. 1015 del Proyecto de Garca Goyena deca: "Se
reputan daos y perjuicios el valor de la prdida que haya experimentado, y el de la
utilidad que haya dejado de percibir el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en
los artculos siguientes de esta seccin ". En el escueto comentario que el propio autor
realiza sobre el citado precepto, adems de manifestar la presencia de tales cuantas
indemnizatorias en las Partidas y en el Digesto, r ecoge expresamente la e quivalencia
entre "el valor de la prdida que haya experimentado el acreedor" y el dao emergente
y entre "la utilidad que haya dejado de percibir" y el lucro cesante^ 13.
Como acabamos de sealar, tal distincin se recoge en la actualidad en el artculo

1106 de nuestro Cdigo Civil, el cual prescribe que "la indemnizacin de daos y
perjuicios comprende, no slo el valor de la prdida que haya sufrido, sino tambin el
de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones
contenidas en los artculos siguientes "^ 14. Este precepto, a pesar de su ubicacin
^^^"Tal fuera ha el cambio que es fecho por palabras (...) la otra parte que lo quiere acabar e aver
por firme, puede pedir al juez, que le mande a la otra parte guel cumpla el cambio o guel peche los
daos, e los menoscabos, que le vinieron por aquello que no quiso complir (...). E estos menoscabos a
tales llaman en latin interesse".
112 "(...) aquel que el dao ftziere en otra cosa semejante, non es tenudo tan solamente de fazer
emienda de aquella cosa que empeorasse o matasse. Mas aun le deve facer emienda del menoscabo gue
se sigue al seor por razon de aguella cosa quel matassen ".
^^^ GARCA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del CC espaol, Op. cit., pg.
543.
^ 14 Este precepto procede del 1149 del CCFr., segn el cual: "Les d ommages e t i ntrts d us a u
crancier sont, en gnra[, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a t priv, sauf les exceptions e!
modifications ci-aprs ".
Se pronuncia en igual sentido el art. 1223 CCIt., cuando seala que: "Il risarcimento del danno per
1'inadepimento o per il ritardo deve comprendere cosi la perdita subita dal creditore come il mancato
guadagno, in quanto ne siano conseguenza inmediata e diretta ". A l se remite expresamente el art. 2056
para la valoracin de los daos derivados de hecho ilcito.
En el CCPor. la distincin se recoge en el art. 564.1: "O dever de indemnizar comprende ndo s 0
prejuzo causado, como os beneficios que o lesado deixou de obter em consequncia da lesdo ".
57
sistemtica en el Ttulo Primero (De las obligaciones) del Libro Cuarto (De las
obligaciones y contratos) del CC se considera aplicable no solamente a la
responsabilidad civil derivada de contrato, sino tambin a la responsabilidad civil
extracontractua1115. No poda ser de otro modo teniendo en cuenta que la posibilidad de
aplicacin analgica de las normas se contiene de forma expresa en el art. 4 de nuestro
CC.
Por esta razn, las consideraciones que en estas pginas van a realizarse acerca del
dao emergente y del lucro cesante sern aplicables tanto a los daos patrimoniales
contractuales como a los extracontractuales.
A) Delimitacin
Es preciso determinar, en primer lugar, si en el art. 1106 del CC el trmino dao

puede equipararse a la prdida sufrida y la palabra perjuicio, a la ganancia dejada de
obtener, como en ocasiones lo ha entendido nuestra jurisprudencia^^b. Esta posible
^^s Por lo que se refiere a la doctrina espaola, es de destacar la rotundidad con que se pronuncia al
respecto PUIG BRUTAU, quien no muestra la ms mnima vacilacin al expresar que "sin duda el art.
1/06 CC es una de las normas del Derecho de daos que se aplica por igual a los contractuales y a los
extracontractuales " (PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil, Op. cit., pg. 182).
En la doctrina extranjera tambin se admite el resarcimiento del dao emergente y del lucro cesante,
tanto en la esfera contractual, como en la extracontractual. Como ejemplo, vid. en la doctrina italiana, a
DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 315.
Por su parte, de entre el amplio elenco de SSTS que reconocen la aplicabilidad del citado precepto al
mbito de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, podemos citar las siguientes, todas de la Sala de
lo Civil: STS de 30 de diciembre de 1980 (RJ 4815); STS de 31 de mayo de 1983 (RJ 2956); STS de 19
de junio de 1984 (RJ 3250); STS de 13 de abril de 1987 (RJ 2706); STS de 3 de octubre de 1991 (RJ
6902) o las ms recientes de 24 de marzo de 1998 (RJ 2049), de 18 de abril de 2000 (RJ 2672) 0 20 de
noviembre de 2000 (RJ 9310).
De entre stas nos parece oportuno reproducir, por la claridad de los trminos en que se expresa, por
reconocer de manera muy explcita la aplicabilidad a la responsabilidad aquiliana del art. 1106 del CC y
porque viene a constituir una especie de resumen de la doctrina del TS en relacin con el particular,
algunos pasajes de la citada STS de 19 de junio de 1984 (RJ 3250) en los que se afirma: "... no
oponindose a la diferenciacin el que existan puntos de coincidencia (entre la responsabilidad civil
contractual y la extracontractual) por cuanto, conforme al principio general de que quien causa dao lo
debe indemnizar, lo mismo si se produce por incumplimiento de una obligacin preestablecida que
cuando proviene de culpa o neg/igencia no referidas a vinculo antecedente, siempre queda constituido el
daador en sujeto de una obligacin gue responde a un principio comn de derecho y a la misma
finalidad reparadora comprendida en el concepto genrico que a la de indemnizar asigna el art. /106
CC, originando esa comn ftnalidad reparadora unas notas comunes entre ambas clases de culpa ". De
lo anterior deduce el Alto Tribunal que "de !os puntos de coincidencia y notas comunes se sigue tambin
que la tajante separacin o riginaria se atene en su aproximacin a la comn finalidad reparadora
mediante la aplicacin indistinta de preceptos que pueden reputarse, con matizaciones, preceptos
comunes (por regular d entro d el Cdigo y 1 a necesidad de llenar s us 1 agunas, l a r esponsabilidad en
genera^, as los arts. 1/01 a //07 CC".
^^ Las SSTS (Sala 18) de 3 de marzo de 1978 (RJ 759) y de 14 de junio de 1978 (RJ 2239) llevan a
cabo esta equiparacin entre dao/dao emergente y perjuicio/lucro cesante. Del mismo modo, hallamos
58
equiparacin ha sido criticada por algunos autores, bajo el argumento de que es

frecuente encontrar en nuestro Cdigo Civil, tanto en sede de responsabilidad
contractual, como de responsabilidad aquiliana o extracontractual, preceptos que
utilizan indistinta o conjuntamente ambas expresiones sin que, en ninguno de ellos,
quepa apreciar un significado distinto de las mismas^^^. Sin embargo, nosotros
entendemos que esa equiparacin s tiene lugar en el precepto que nos ocupa, lo cual no
significa que en aquellos otros artculos en los que se utilizan las expresiones dao o
perjuicio de forma aislada haya que proceder igualmente a esa equiparacin. En estas
otras hiptesis, por el contrario, consideramos que la expresin empleada debe
interpretarse en sentido amplio, comprendiendo todas las posibles categoras de
daos^ 18.
Aclarada esta primera cuestin relativa al art. 1106 del CC se hace necesario
precisar el concepto que corresponde, respectivamente, al dao emergente y al lucro
cesante. En este sentido, basta con acudir a la propia disposicin, la cual omite estas
locuciones, tomadas del Derecho romano, y las sustituye por sus respectivas acepciones,
suficientemente claras como para poder prescindir de toda elucubracin.
Consecuentemente, el dao emergente ser la prdida sufrida y el lucro cesante, la
ganancia dejada de obtener por el acreedor, o de forma ms genrica, por el
perjudicado.
tal equiparacin en la STS ( Sala la) de 10 de enero de 1979 (RJ 18), la cual identifica los daos con la
' prdida por ejectiva disminucin patrimonial ", al tiempo que equipara expresamente los perjuicios
con el lucro cesante. Ms dudosa se presenta la cuestin en la STS (Sala la) de 27 de marzo de 1972 (RJ
1497), si bien parece identificar la falta de rentabilidad, esto es, el lucro cesante, con el perjuicio.
^^' Vid. al respecto YZQUIERDO TOLSADA, que refuerza ese argumento ponindolo en relacin
con el art. 113 del CP vigente. Teniendo en cuenta que este precepto dispone literalmente que "la
indemnizacin de perjuicios materiales y morales comprender no slo los gue se hubieren causado al
agraviado, sino tambin los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros ", seala el autor que
"de poco valen los intentos de identificar el dao con el dao emergente y el perjuicio con el lucro
cesante, pues ello implicara que slo fuese indemnizable este segundo cuando se tratara de daos
injeridos a 1 a jamilia d e 1 a victima o a u n t ercero (art. l /3 C.pen.), n o s indolo e n c ambio e/ d ao
emergente". [YZQUIERDO TOLSADA, M., Aspectos civiles del nuevo Cdigo Penal(Responsabilidad
civil, tutela del derecho de crdito, aspectos de Derecho de Familia y otros extremos), Edit. Dykinson,
S.L., Madrid, 1997, pg. 78].
De la misma opinin se muestra LACRUZ, que al cuestionarse la correccin de la identificacin
entre dao/dao emergente y perjuicio/lucro cesante llega a la conclusin de que el CC emplea tales
trnnos como sinnimos, configurando, en aquellas ocasiones en que se utilizan de forma simultnea, un
pleonasmo (LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho Civil !!, Derecho de Obligaciones, Vol.
Primero, Edit. Dykinson, Madrid, 1999, pg. 207).
^^s Vid. supra Captulo I: III (Significado de los tmvnos dao yperjuicio).
59
En efecto, la realidad pone de manifiesto que el hecho del responsable puede dar
lugar, no slo al menoscabo o destruccin de un bien que ya perteneca al perjudicado,
sino que puede implicar, igualmente, la falta de consecucin o de materializacin de una
ganancia que habra ingresado en su patrimonio de no haber tenido lugar el hecho
lesivo, resultando daado, en ambos casos, el inters patrimonial respectivo. Y, en
coherencia con la funcin reparadora de la responsabilidad civil, que tiene por objeto
reponer al perjudicado en la situacin en que se encontrara si el hecho daoso no se
hubiera producido, esos dos componentes del dao patrimonial habrn de ser reparados,
en tanto en cuanto se concreten en el mundo real.
Ahora bien, definidos los conceptos que nos ocupan como lo hemos hecho en el
prrafo precedente, se podra caer en el error de identificar el dao emergente -relativo
a la prdida de un bien ya existente en el patrimonio del perjudicado- con el dao
presente o actual, al tiempo que el lucro cesante -por hacer referencia a la prdida de
una ganancia todava no incorporada a ese patrimonio pero que habra ingresado en l si
el hecho daoso no hubiera tenido lugar- se podra asimilar al dao futuro. Sin
embargo, tal identificacin, en la que incurren ciertos autores^ 19, debe, en nuestra
opinin, ser evitada.
En este sentido, el maestro italiano DE CUPIS, al referirse a la distincin entre

dao emergente y lucro cesante, utiliza un criterio basado en la situacin del inters en
el momento en que se entiende producido el dao, de tal modo que "si el objeto del
dao es un inters actual, o sea, el relativo a un bien que ya corresponde a una persona
en el instante en que el dao se ha ocasionado, se tiene un dao emergente; pero, si por
el contrario, el objeto del dao es un inters futuro, es decir, el relativo a un bien que
todava no corresponde a una persona, se tiene un dao lucro cesante "120.
119 Incurrieron en tal identificacin algunos representantes de la doctrina argentina, como MOSSET
ITURRASPE o PEIRANO FACIO, citados por su compatriota MOISSET DE ESPANES, L., en
"Reflexiones sobre el dao actual y el dao futuro, con relacin al dao emergente y al lucro
cesante", en RGL.I, 1975, pgs. 195 y ss.
En el mismo sentido, el espaol CERD OLMEDO afirm que "la distincin entre dao presente o
pasado y dao futuro se corresponden con dao emergente y lucro cesante" (CERD OLMEDO, M.,
"Responsabilidad civil por daos futuros", Op. et loc. cits., pg. 629).
Y, por su parte, el italiano GALGANO considera que, mientras que el dao emergente puede ser
dao presente o dao futuro, el lucro cesante es siempre un dao futuro, que se basa en la valoracin
presente de su probable verificacin (GALGANO, F., Diritto civile e commerciale, Vol. II, Tomo 2, Edit.
CEDAM, 2 ed., Padova, 1993, pg. 319).
120 DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 312-313.
60
Mediante una tectura superficial de esta cita podra parecer que este autor incune
en el error apuntado ms arriba de identificar dao emergente con dao presente y lucro
cesante con dao futuro12^. Sin embazgo, haciendo una lectura ms atenta, pronto nos
percatamos de que no es as. Su criterio diferenciador se refiere nicamente a la
situacin del bien en el momento en que se daa el inters al que aqul responde, esto
es, segn que dicho bien se halle o no en el patrimonio del sujeto perjudicado en el
momento de la produccin del perjuicio, lo cual, obviamente, no es lo mismo que tomaz
en consideracin el momento en que se manifiestan los resultados o consecuencias
daosas de la accin -criterio aplicable para la clasificacin de los daos en presentes y
futuros-. Es ms, en el siguiente epgrafe de su obra, DE CUPIS comienza advirtiendo
expresamente que la clasificacin de dao presente y dao futuro no debe confundirse
con la distincin entre damnum emergens y lucrum cesans y aade, a continuacin, que
el "dao emergente puede ser tanto presente como futuro y lo mismo se puede referir
para el lucro cesante"^ZZ.
B) Determinacin de su existencia
Cuestin diferente es la relativa al modo de proceder a la apreciacin o

determinacin de la existencia de las dos partidas integrantes de los daos
patrimoniales.
^Z^ Precisamente, el error de CERD OLMEDO debi de ser el resultado de una lectura superficial
de ese fragmento del autor italiano, ya que su conclusin acerca de la correspondencia de la distincin de
daos presentes y futuros con las categoras de dao emergente y lucro cesante se formula
inmediatamente despus de referirse a la obra de aqul.
iZZ
DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 320. Participan de la misma opinin en cuanto a la
existencia de daos emergentes y lucros cesantes presentes y futuros, los argentinos ZANNONI, E.A., EI
dao en la responsabilidad civil, Op. cit., pg. 73 y ss. y ZAVALA DE GONZLEZ, M., Resarcimiento
de daos, Vol. 2a ( Daos a las personas [Integridad sicofisica]), 2a ed., Edit. Hammurabi, Buenos Aires,
1991, pg 261; el colombiano HENAO, J.C., El dao..., Op. cit., pg. 198; el italiano BALDASSARI, A.,
/1 danno patrimoniale, Op. cit., pg. 67 y el espaol YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de
responsabilidad..., Op. cit., pg. 150.
De hecho, ZANNONI refuerza su afirmacin por medio de un ejemplo que resulta altamente
ilustrativo y aclaratorio al que recurre igualmente el utor espaol ltimamente citado. De acuerdo con el
referido ejemplo, en un accidente de automvil con lesiones corporales sern dao emergente actual el
coste de reposicin de un automvil de caractersticas similares al destruido y los gastos de hospital,
mdicos y farmacia; sern lucro cesante actual los perjuicios derivados de la imposibilidad de la vctima
para trabajar mientras dur la convalecencia. Constituirn adems la partida de dao emergente futuro los
gastos que deber acometer para afrontar el tratamiento de las secuelas permanentes, y la de lucro cesante
futuro las ganancias que quedarn sin percibir por la incapacidad permanente.
61
De la propia lgica se desprende que tal determinacin ser ms sencilla cuando de

daos emergentes se trate, porque los mismos recaen sobre bienes ya pertenecientes al
sujeto, mientras que con los lucros cesantes se alude a aquellos otros perjuicios que se
concretan en la falta de adquisicin de bienes que deberan haber ingresado en su
patrimonio, pero que no lo han hecho a causa del evento daoso.
As las cosas, la determinacin de la existencia de un dao emergente no plantear

ningn problema, puesto que se manifestar exteriormente en el menoscabo 0
destruccin de un bien o derecho que en el momento en que tiene lugar el hecho daoso
ya perteneca al sujeto y, por esta circunstancia, es fcilmente apreciable a travs de la
comparacin del estado de los bienes y derechos que el perjudicado tena antes y
despus del evento lesivo.
Ms complicada resulta, en cambio, la determinacin del lucro cesante, en cuanto

que ste, como acertadamente seal FISCHER123, participa de todas las vaguedades e
incertidumbres propias de los conceptos imaginarios. Teniendo en cuenta que el lucro
cesante representa la ganancia que el perjudicado habria ingresado en su patrimonio de
no haber tenido lugar el hecho daoso, la determinacin de su existencia requiere
reconstruir, de algn modo, los acontecimientos que, en ausencia de aqul, se habrian
desarrollado. Esta reconstruccin de los acontecimientos realizada por el Juez o por un
perito imparcial y dirigida a determinar la realidad de la frustracin de una ganancia ha
de realizarse atendiendo al que seria el curso normal de los acontecimientos en el caso
concreto. De acuerdo con ello, podemos extraer las siguientes conclusiones:
18) Proceder reparar el lucro cesante cuando del juicio efectuado resulte probado
que, en ausencia de hecho daoso, la ganancia habra ingresado efectivamente en el
patrimonio del sujeto perjudicado, siempre y cuando dicha ganancia sea, adems,
merecedora de proteccin juridica, lo que supone excluir de la reparacin aquellas
ganancias que el perjudicado hubiera obtenido por medios inmorales o contrarios a las
buenas costumbres, as como aquellas otras cuya obtencin presupondra infraccin de
preceptos legales o reglamentarios imperativos124.
iz3 FISCHER H.A.: Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 43.
124 En tal sentido, FISCHER, H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 52; DE CUPIS,
A., El dao, Op. cit., pg. 316; SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 292, que
reproduce la misma idea en su "Comentario del art. 1106", en SIERRA GIL DE LA CUESTA, I. (Coord),
62
28) No basta con que exista una mera posibilidad de ganancia, aunque tampoco se
exige la certeza absoluta de su realizacin, sino que lo determinante es la probabilidad

de la misma125.
En este sentido se pronuncia SANTOS BRIZ cuando aclara que "no se puede exigir
al perjudicado que demuestre una certeza absoluta de que las ganancias esperadas se
habran realizado en caso de no realizacin del hecho daoso, y tampoco es suficiente
un inters inseguro o incierto. Entre un extremo y otro cabe una graduacin que habr
de hacerse, en cada caso, con criterio equitativo, distinguiendo la mera aposibilidad
de la probabilidad, y teniendo en cuenta que tal vez en algn caso sea indemnizable
la mera aposibilidad, si bien en menor cantidad que la aprobabilidad, base de los
luros cesantes propiamente dichos "^Z6.
Pues bien, siguiendo este criterio intermedio debe concluirse que ser posible la
determinacin del lucro cesante sin que sea necesario acreditar una certeza absoluta en
cuanto a la realizacin de las ganancias, certeza, por lo dems, inalcanzable^Z^, pero sin
que, al mismo tiempo, se entienda comprendido en tal concepto lo que DERNBURG
calific, a la vista de su improbabilidad e inverosimilitud, con la grfica expresin de
sueos de ganancia.
Comentario del Cdigo Civil, Edit. Bosch, Barcelona, 2000, pg. 138 y DEZ-PICAZO, L., Derecho de
daos, Op. cit., pg. 324.
i25
Resume lo expuesto el 252, apartado 2, del Cdigo alemn, de acuerdo con el cual:
"Considrase ganancia frustrada aqulla que, con cierta probabilidad, fuese de esperar, atendiendo al
curso normal de las cosas o a las especiales circunstancias del caso concreto, y particu/armente a las
medidas y providencias adoptadas ". A la vista de este precepto, afirma FISCHER que no basta la simple
posibilidad, si bien tampoco se exige una absoluta seguridad de que la ganancia se habra verificado, sino
que lo detemnante es que exista una cierta probabilidad objetiva (FISCHER, H.A., Los daos civiles y
su reparacin, Op. cit., pg. 45)
iZb
SANTOS BRIZ, J., Ops. lt. cits., pgs. 292 y 138, respectivamente. Entendemos que en la
ltima de las obras citadas el autor quiso reproducir lo expuesto en la anterior. Sin embargo, la
reproduccin no fue todo lo fiel que debera, generando confusin e incurriendo en un error si dicha obra
se contempla por s sola, sin relacin con la primera. El error consiste en que, en lugar de designar la
probabilidad como base de los lucros cesantes, designa errneamente como tal, en el deseo de resumir sus
palabras, la posibilidad.
127 As lo entiende la autora argentina ZAVALA DE GONZLEZ cuando afirma que "para admitir
un lucro cesante es menester nicamente una certeza relativa o seria probabilidad de los beneficios que
e! hecho ha truncado ", insistiendo ms adelante en que "el lucro cesante debe ser cierto, pero esta
certeza es siempre relativa, pues se apoya en un juicio de probabilidad, que comprende lo verosimil, sin
llegar a lo seguro, necesario o infalible" (ZAVALA DE GONZLEZ, M., Resarcimiento de daos, Op.
cit., pgs. 255 y 260, respectivamente].
63
Como consecuencia de lo anterior, la determinacin del lucro cesante ha sido

caracterizada por DE NGEL YAGLTEZ como "una operacin intelectual basada, a la
luz de las circunstancias de cada caso, en la razonable verosimilitud de que, de haber

cumplido el deudor, el acreedor se habria beneficiado patrimonialmente en tal o cual
medida "128.
38) En la partida del lucro cesante se comprende -como acertadamente ha sealado

DEZ-PICAZO, tal vez por ser uno de los supuestos ms frecuentes en la prctica- la
prdida o disminucin de la capacidad de trabajo que, en ocasiones, va aparejada a las

lesiones personales (tanto fisicas, como mentales) y que presupone, junto con stas, la
prdida o disminucin de la capacidad para obtener la remuneracin que se vena
obteniendo regularmente.
En caso de que la prdida o disminucin sea temporal, la reparacin ha de cubrir el

perodo contemplado, mientras que si es permanente, deber cubrir la remuneracin
correspondiente al tiempo de vida que le reste al sujeto y que se calcular de acuerdo
con la esperanza media de vida.
C) La denominada prdida de oportunidades
La dificultad de determinacin del lucro cesante o de las ganancias dejadas de

obtener no se agota en la complejidad del juicio apreciativo, sino que aumenta cuando
se plantean demandas en las que, bajo la apariencia de lucro cesante, se esconden
realmente las denominadas prdidas de probabilidades o de oporiunidades129. Se trata
iZe
DE NGEL YAGi)EZ, R., "Comentario al art. 1106", Comentario del Cdigo Civil, Tomo II,
Ministerio de Justicia, 1991, pg. 50-51.
129 A estos supuestos se les denomina igualmente prdida de una chance. La expresin procede de la
doctrina y jurisprudencia francesas (perte d'una chance) y la misma fue adoptada por la doctrina italiana.
As, aluden a la chance, entre otros, DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 319; BIANCA, M., Diritto
Civile, Vol. V(La responsabilitd), Giuffr Editore, Milano, Ristampa de 1997, pg. 161; BOCCHIOLA,
M., en "Perdita de una chance e certezza del danno", Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1976, pg. 55 y ss.;
ROSSETTI, M., "Il danno da perdita di chance", Rivista Giuridica della Circolazione e dei Trasporti,
2000-II, pgs. 662 y ss. y BALDASSARI, A., /1 danno patrimoniale, Op. cit., pg. 177 y ss.
No obstante, algn representante de la doctrina italiana, en concreto, ZENO-ZENCOVICH,
manifest sus reservas acerca del uso del trmino francs chance bajo una doble perspectiva: en primer
lugar, le parece que la transposicin a un sistema jurdico de trminos acuHados en otro a la vista de sus
concretas exigencias, difcilmente permite atribuir a dichos trminos el mismo y originario significado; y,
adems, seala el autor que se ha evidenciado cmo el trmino chance ha asumido un gran nmero de
significados tan heterogneos entre ellos que ha ]levado a dudar del propio rigor lexical de la categora
64
ste de un concepto distinto al lucro cesante que, frente a l, se caracteriza por la falta
de certeza acerca de la consecucin del resultado perseguido o esperado130 y que se
refiere, no a la fiustracin de ganancias esperadas, sino a la frustracin de meras
expectativas de ganancia o, de forma ms genrica, a la frustracin de las expectativas,
esperanzas o posibilidades de conseguir una determinada ventaja o beneficio.
Como ejemplos clsicos de supuestos encuadrables en este concepto podemos

sealar los siguientes: una culpa mdica impide a un aspirante a un empleo pblico
presentarse a un examen; la negligencia de un abogado le lleva a no presentar en plazo
un recurso, por lo que se fiustra la posibilidad de su cliente de conseguir un cambio de
sentido e n e 1 p ronunciamiento j udicial y, en c onsecuencia, 1 a p osibilidad d e g anar e 1
pleito; un caballo que deba correr un gran premio no llega a tiempo al hipdromo a
causa del retraso del transportista; etc.
Todos estos supuestos tienen como rasgo comn la frustracin de las esperanzas o
expectativas de obtener el resultado perseguido, esto es, de aprobar el examen, de ganar
el pleito o de obtener la victoria en la carrera. Sin embargo, no estamos ante lucros
cesantes propiamente dichos, ya que stos requieren una probabilidad rayana en la
certeza o, dicho de otro modo, una certeza relativa en orden a la consecucin de la
ganancia en ausencia de dao, certeza relativa que resulta imposible de apreciar en los
ejemplos expuestos. An as, esas fiustraciones de esperanzas constituyen perjuicios
que, como tales, entendemos que han de ser resarcidos13^, aun cuando la determinacin
(ZENO-ZENCOVICH, V., "Il danno per la perdita della possibilit di una utilit futura", Riv. Dir.
Comm., 1986, II, pg. 213). Pese a estas crticas, el trmino contina emplendose profusamente en Italia.
130 En tal sentido seal ZAVALA DE GONZLEZ que, a diferencia de lo que ocurre con el lucro
cesante, "la chance no Ilega a la certeza, ni siquiera relativa" (ZAVALA DE GONZLEZ, M.,
Resarcimiento de daos, Op. cit., pg. 255), afirmacin sta que de modo rotundo es acogida igualmente
por ROSSETTI cuando escribe: "Tuttavia, (...), il lucro cessante certo nel suo prodursi, della chance
invece pu dirsi che certa la sua perdita (cio la possibilit di sfruttare 1'occasione favorevole); mentre
s olo p robabile o possibile i 1 d anno c onseguente a 1 m ancato sfruttamento. P erci, (...): i l d anno da
lucro cessanle danno certo; la perdita di chance perdita certa; il danno da perdita di chance solo
possibile o verosimile" (ROSSETTI, M., "Il danno da perdita di chance", Op. et loc. cits., pg. 666).
Tambin la jurisprudencia espaola acoge la separacin entre el lucro cesante y la prdida de
oportunidades. En concreto, la AP de Madrid (Seccin 10), en sentencia de 2 de marzo de 2002 (JUR
118403), contempla la prdida de oportunidad como instituto diverso del lucro cesante, sealando que
"en ste -se afirma- ^cestamos ante la certeza de una situacin jurdicamente idnea por parte del sujeto
que le permita esperar unas ganancias en el futuro (y acaso en el presente), en la prdida de chances se
da la ausencia de tal certezm^ " (F.J. 4).
13^ En este sentido se pronuncia YZQUIERDO TOLSADA, cuando afirma que ' privar de /as
esperanzas tambin supone un perjuicio, por mucho que su valoracin resulte extremadamente delicada "
(YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad..., Op. cit., pg. 191). De modo menos
rotundo, SANTOS BRIZ, al sealar como criterio de los lucros cesantes el juicio de probabilidad, lo
65
EI resarcimiento del dao en la responsailidad civil extracontractual
de ese resarcimiento exija atender a criterios distintos de los empleados para determinar
el dao por lucro cesante. Ello se debe a que el objeto de la reparacin en los supuestos
citados no es, a diferencia de lo que ocurre en el lucro cesante, la ventaja o ganancia
cuya adquisicin no se ha verificado a causa del hecho daoso, sino que, por el
contrario, lo que demanda reparacin es la prdida o frustracin de la posibilidad de
dicha adquisicin en s misma considerada y, como tal, cierta en s misma132.
En consecuencia, el dao recae sobre la esperanza o posibilidad misma, hacindola

desaparecer. Es expresiva, en este sentido, una consideracin vertida por YZQLJIERDO
TOLSADA, segn la cual en los supuestos de prdidas de oportunidades concurren, por
un lado, la certeza de que si no se hubiese producido el hecho daoso, el perjudicado
habria mantenido la esperanza de obtener una ganancia y, por otro lado, la
incertidumbre de lo que efectivamente habria sucedido si no se hubiera producido tal
evento daoso133
As las cosas, en estos supuestos, el objeto sobre el que recae el dao, esto es, la
posibilidad, forma ya parte de la esfera jurdica del sujeto perjudicado en el momento en
el que se verifica el evento daoso, por lo que nos encontramos, no ante un lucro
cesante, sino ante un supuesto de dao emergente y, como tal, resarcible, pues participa
de la nota de la certeza, ya que eliminada la posibilidad como consecuencia del hecho
distingue de la mera posibilidad, si bien admite la indemnizabilidad de la posibilidad e n ciertos casos

(SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 292).
Asimismo, en la doctrina francesa se entiende que la chance tiene un valor en s misma. Sobre este
extremo, vid., entre otros, DEJEAN de la B^.TIE, N., "Le prjudice", en AUBRY y RAU, Droit Civi[
Franais, Op. cit., pg. 36.
i3Z En estos trminos se pronuncia el autor italiano BALDASSARI. Dice este autor, tratando de
diferenciar el lucro cesante de la prdida de oportunidades, lo siguiente: "Diversa prospettiva si apre,
invece, qualora la chance venga considerata non quale perdita di un risultato utile, ma quale perdita
della posibilit di conseguire un risultato utile" (BALDASSARI, A., /l danno patrimoniale, Op. cit., pg.
180).
Y, acogiendo el criterio de la mejor doctrina comparada, entiende que "la frustracin de una
expectativa actual o de una oportunidad real es un dao cierto en s mismo " la ya citada SAP de Madrid
(Seccin 10) de 2 de marzo de 2002 (JUR 118403).
"^ YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad..., Op. cit., pg. 153.
De modo similar, la SAP de Madrid (Seccin 10) de 2 de matzo de 2002 (JUR 118403), seala:
"Hay, desde luego, ucertidumbre en el perjuicio que supone la oportunidad misma perdida, abstraccin
hecha de que pueda haber mayor o menor ^ccertidumbre de proabilidad del xito de la expectativa. El
resultado de sta es futuro, aleatorio e incierto, y slo en el caso de ser javorable se habra producido un
segundo o ulterior dao, que no existiria, desde [uego, en caso contrario ".
66
daoso, no cabe duda que se ha producido un dao, dado que jams podr realizazse la
ventaja que, en caso de subsistencia de aqulla, podria134 haberse esperado.
La consideracin de la prdida de oportunidades como dao emergente es sostenida

por la doctrina italiana desde hace, al menos, un cuarto de siglo135 y tal concepcin ha
sido asumida tambin en nuestro pas, aunque en pocas bastante ms recientes136. Por
el contrario, no califican de forma expresa el supuesto contemplado con la
denominacin de dao emergente los representantes de la doctrina y la jurisprudencia
francesas, quienes, a pesar de ello, no dudan en consideraz tales supuestos como
verdaderos perjuicios y, en consecuencia, obligan al agente a su reparacin137.
Nos queda por responder todava a una cuestin importante, que es la relativa a la
naturaleza del dao que se deriva de la prdida de una oportunidad. ^Nos hallamos
ante un dao material o econmico, o bien ante un dao extrapatrimonial? A nuestro
juicio, la respuesta a la cuestin planteada depende, una vez ms y en consonancia con
la nocin de dao jurdico que hemos asumido, del concreto inters que resulte frustrado
a consecuencia de la conducta del responsable. As, observando los ejemplos que la
realidad nos ofrece acerca de supuestos encuadrables en esta categora d e daos, nos
encontramos con que, en ocasiones, el dao que se causa con la frustracin de la
posibilidad es un dao patrimonial, puesto que lo que se pretenda con la
materializacin de esa posibilidad, ahora fiustrada, era la consecucin de un resultado

v.gr., lograr el empleo pblico, ganar el pleito en reclamacin de cantidad en el que se
tiene inters, obtener la victoria en la carrera, etc.- susceptible de traducirse en una

ventaja econmica. En otras ocasiones, sin embazgo, se observa que la posibilidad
134 Ntese el uso del condicional podra, el cual refuerza la diferencia entre la chance y el lucro
cesante, porque mientras que en la primera no existe la ms mnima certeza acerca de la realizacin de la
ventaja, el lucro cesante se caracteriza precisamente por presentar esa nota, sin la cual no podra
considerarse dao resarcible, aun cuando la misma no concuna en l en grado absoluto, sino slo relativo.
"s En tal sentido, DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 319 y BOCCHIOLA, M., "Perdita de una
chance e certezza del danno", Op. et loc. cits., pgs. 55 y ss.
136 Siguiendo a los autores italianos que acabamos de citar, califican la prdida de una chance como
dao emergente: VICENTE DOMINGO, E., Los daos corporales: tipologa y valoracin, Jos Mara
Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1994, pg. 131; YZQUIERDO TOLSADA, M., Aspectos civiles..., Op.
cit., pg. 118 y Sistema de responsabilidad..., ,Op. cit., pg. 153 o BUSTO LAGO, J.M., La
antijuridicidad del dao resarcible en..., Op. cit., pg. 77.
137 Sin embargo, opina BOCCHIOLA que esa doctrina francesa, aun sin utilizar nunca la expresin
cdao emergente, constantemente alude a ella de forma implcita, al sostener que la prdida de una
chance constituye un dao cierto y actuaL (BOCCHIOLA, M., "Perdita de una chance e certezza del
danno", Op. et loc. cits., pg. 86). Un ejemplo de esta afirmacin nos lo ofrecen los MAZEAUD cuando
sealan de forma rotunda, con relacin a un supuesto de prdida de una chance, que "existe ah un
perjuicio que no es hipottico " (MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 73).
67
fiustrada careca de todo contenido econmico. Pinsese en los casos, resueltos por el
Tribunal S upremo, e n 1 os q ue e 1 d ao s e c oncreta e n 1 a p rdida d e 1 a p osibilidad d e
disfrutar de las vacaciones esperadas138 o en la frustracin de una posible mejora de la
salud' 39.
As las cosas, debemos concluir que el dao consistente en una prdida de

oportunidad merecer la calificacin de patrimonial o de extrapatrimonial en funcin
de la naturaleza que corresponda al inters que ha resultado afectado a causa de la
frustracin de la posibilidad misma de su satisfaccin'ao
D) El lucro cesante y las prdidas de oportunidades en la jurisprudencia
Dada la complejidad que conlleva la determinacin del lucro cesante, la

jurisprudencia espaola se ha mostrado tradicionalmente estricta o restrictiva en orden a
su estimacin. Prueba de ello es la STS (Sala la) de 22 de junio de 1967'a', en la que el
Tribunal Supremo expuso su doctrina general sobre la estimacin del lucro cesante,
declarando que "ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las
ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y slo fundadas en esperanzas, pues no
pueden derivarse de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y
desprovistos de certidumbre ". Esta doctrina, reiterada ulteriormente en mltiples
ocasiones'aZ, es excesivamente rigurosa si tenemos en cuenta la ya apuntada
"s STS de 28 de febrero de 1964 (RJ 1224).

"' SSTS de 7 de abril de 1997 (RJ 2742) y de 10 octubre de 1998 (RJ 8371).
140 En este mismo sentido se pronuncia MEDINA CRESPO, quien, siguiendo a la autora argentina
SILVIA TANZI, considera que la denominada chance puede tener una significacin patrimonial o
extrapatrimonial, segn cul fuese la naturaleza o el contenido de la oportunidad esperada y frustrada a
causa del evento daoso. En tal sentido se manifiesta el autor en MEDINA CRESPO, M., La valoracin
civil d el d ao c orporal. B ases p ara u n t ratado, T omo IV (El jallecimiento), Edit. Dykinson, Madrid,
2000, pg. 145. Y, del mismo modo, entiende que el dao por prdida de oportunidad puede tener
naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, en funcin de cul sea la propia naturaleza de la oportunidad
perdida o frustrada VICENTE DOMINGO, E., "El dao", Op. et loc. cits., pg. 247-248.
Por su parte, en la jurisprudencia debe ser destacada, una vez ms, la SAP de Madrid (Seccin 10)
de 2 de marzo de 2002 (JUR 118403), conforme a la cual "la prdida de oportunidad, en cuanto tal,
como hecho, tanto puede ser juente de daos patrimaniales como extrapatrimoniales " (F.J. 4).
â^ RJ 2926.
iaZ
Vid., a modo de ejemplo, la STS (Sala 1) de 8 de octubre de 1984 (RJ 4761) en la que el Alto
Tribunal declara, con relacin a un supuesto de lucro cesante, que es ' preciso demostrar la existencia
real de aqullos (de los daos y perjuicios) para que dicha obligacin nazca y sea exigible,
correspondiendo la apreciacin de su certeza al juzgador de instancia, sin que pueda derivarse la misma
de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, no
pudiendo, de otra parte, condenarse al pago de indemnizacin difiriendo para ejecucin de sentencia el
hecho incierto de que los perjuicios lleguen a tener realidad, pues el condenar a eso hay que hacerlo
sobre la base de su efectividad acreditada ". C on i dntico c riterio r estrictivo s e p ronuncian I as S STS,
68
imposibilidad de que concurra una certeza absoluta en orden a la apreciacin del lucro
cesante.
No obstante, cabe apreciar recientemente, junto a esta orientacin restrictiva, otra

postura jurisprudencial menos rigurosa, iniciada por la STS (Sala le) de 8 de julio de
1996143, en la que se distinguen ya de modo suficientemente claro las ganancias
frustradas constitutivas de autnticos lucros cesantes de aquellas otras que no pueden
comprenderse en tal concepto. En efecto, con el propsito de llevaz a cabo tal distincin
declara la sentencia en cuestin que deben excluirse del mbito de las ganancias
constitutivas de lucro cesante las futuribles, por ser stas "simples expectativas, pero no
consolidadas por presentarse dudas, al responder a supuestos carentes de realidad y de
resultado inseguro por estar desprovistos de constatada certidumbre ", de lo que se
deriva que "las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las q ue concurre
verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor
aproximacin a su certeza efectiva "âa. Vemos que, a diferencia de lo que ocurra
anteriotmente, no se exige ya una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de
obtener145, sino que, en consonancia con lo expuesto por la generalidad de la doctrina,
no slo espaola, sino tambin extranjera, basta con acreditaz la probabilidad de que
tales ganancias habran podido obtenerse, reconocindose, as, la inviabilidad de una
certeza absoluta acerca de dicha circunstanciaâb
tambin de la Sala 1, de 30 de junio de 1993 (RJ 5340) en la que exige que el lucro cesante se acredite
"con rigor, al menos, razonable" o la de 30 de noviembre de 1993 (RJ 9222).
â' RJ 5662.
iaa
A partir de este pronunciamiento la apreciacin del lucro cesante en la jurisprudencia de la Sala
de lo Civil del TS sigue la postura sealada. As se observa en la STS de 21 de octubre de 1996 (RJ 7235)
la cual considera que, probada la existencia del lucro cesante, "el problema se concreta a su
cuantificacin econmica, que ha de ser objeto de apreciacin ponderada, al moverse el juzgador en un
campo hipottico y hace como ms adecuado aplicar criterios de razonable probabilidad, de forma que
el juicio de valor obtenido sea lo ms prximo a lo que poda resultar realidad cierta y comprobada, de
acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos". En similares trminos se
pronuncia la sentencia de 5 de julio de 1998 (RJ 5550), que declara indemnizable el lucro cesante cuando
"con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias de! caso (...)
debiendo excluirse 1 o m eramente d udoso, c ontingente o fundado e n m eras esperanzas ". En el mismo
sentido, la STS de 5 de noviembre de 1998 (RJ 8404) que, despus de afirmar que, al igual que el dao
emergente, el lucro cesante debe ser probado, aade que la dificultad que el mismo presenta consiste en
que "slo cabe incluir en este concepto los benefecios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado
deba haber percibido y no ha sido asi; no incluye los hipotticos beneficios o imaginarios sueos de
fortuna ".
âs Un resumen de la evolucin operada por la jurisprudencia del TS en tomo a los criterios de
apreciacin del lucro cesante y, en concreto, de su paso de un criterio restrictivo o rigorista a otro no
rigorista se puede ver en la STS (Sala 1) de 2 de marzo de 2001 (RJ 2590).
wb La imposibilidad de apreciar una certeza absoluta sobre las ganancias dejadas de obtener ya haba
sido puesta de manifiesto por la doctrina italiana. En tal sentido es expresiva la expresin de
69
Asimismo, en coherencia con la necesaria concurrencia de un cierto grado de

certeza en la apreciacin del lucro cesante, el Tribunal Supremo ha excluido la
posibilidad de que el mismo sea apreciado de modo equitativo147.
Por lo que se refiere a la reclamacin de las prdidas de oportunidades, la

jurisprudencia espaola viene admitiendo en ciertas ocasiones su reparacin, a pesar de
que no parece tener demasiado claro si las mismas constituyen supuestos de daos
patrimoniales o inmateriales.
As, junto a ciertos casos relativos a responsabilidades o negligencias mdicas,

como son los resueltos en las SSTS (Sala la) de 7 de abril de 1997 (RJ 2742)148 y de 10
de octubre de 1998 (RJ 8371)149, la mayor parte de las hiptesis de prdidas de
oportunidades resueltas por nuestros Tribunales se refieren a supuestos de
responsabilidad profesional imputables a prestadores de servicios jurdicos,
fundamentalmente, a abogados y procuradores. En concreto, la jurispnzdencia recada a
la luz de tales responsabilidades, que consisten generalmente en la omisin por parte de
esos profesionales de la interposicin de demandas o recursos o en su tarda
presentacin, entiende que tales negligencias constituyen prdidas de oportunidades,
pues a consecuencia de ellas se impide que las demandas o intereses del cliente tengan
acceso a la tutela judicial efectiva, ya sea porque se cierra o precluye la primera
instancia, ya porque ocurre lo mismo en relacin con alguno de los recursos posteriores.
Ahora bien, a la hora de calificar y de valorar los daos en que se concretan esas
BOCCHIOLA, al sealar que "ci che non avvenuto non pud mai essere, a rigore, oggetto di certezza
assoluta " (BOCCHIOLA, M., "Perdita de una chance e certezza del danno", Op. et loc. cits., pg. 60)
147 As lo hizo en la STS (Sala 1) de 6 de septiembre de 1991 (RJ 6045), en la que la empresa
demandante reclamaba la indemnizacin de daos y perjuicios, entre ellos, del lucro cesante, derivados de
la resolucin injustificada de un contrato de ejecucin de obra por parte de la sociedad demandada. Por lo
que respecta al lucro cesante, la actora, ante la imposibilidad de determinar cul haba sido, de entre las
obras encargadas, la incumplida, reclam en aquel concepto una indemnizacin que fijaba
equitativamente en 500.000 pesetas. Frente a esa reclamacin el Tribunal respondi que "si no ha podido
determinarse en el pleito cul era la obra en cuestin y su volumen, faltan datos firmes para valorar un
lucro cesante, sin que el auxilio a la equidad consienta su sustitucin por un criterio meramente
subjetivo, tanto ms cuanto que es doctrina reiteradsima de esta Sala que el lucro cesante no puede ser
dudoso o incierto ".
146 La sentencia alude a un supuesto de prdida de probabilidades (aunque sin denominarlo de este
modo) a causa de una culpa mdica constituida por la demora injustificada de ms de un ao en la
intervencin quirrgica a la que el demandante tena que ser sometido, intervencin cuyos efectos
favorables se reducan con el retraso en su prctica.
149 En esta resolucin, el TS habla expresamente de `prdida de una oportunidad", as como de
"prdida de unas expectativas" en un supuesto en el que, debido a una negligencia mdica, el
perjudicado perdi la posibilidad de que se le implantara una mano.
70
prdidas de oportunidades, la jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos
principales:
- Una primera lnea jurisprudencial entendi que las prdidas de oportunidades

derivadas de las negligencias de abogados y procuradores podan causar a los clientes a
quienes aqullos representaban, adems del dao moral que deriva de la frustracin de
la posibilidad de que sus intereses sean acogidos o estimados por los rganos
jurisdiccionales, perjuicios econmicos derivados de la sobrevenida imposibilidad de
obtener las cantidades que esperaban conseguir con la estimacin judicial de sus
pretensiones.
En consecuencia, los Tribunales consideraban que, en esas hiptesis, era necesario

proceder a un examen de las posibilidades de xito de la demanda o del recurso no
presentado por el profesional para valorar, conforme a ello, la oportunidad de
indemnizar el posible dao econmico. De este modo, si las posibilidades de xito de la
pretensin econmica frustrada por la negligencia del abogado o del procurador resultan
notorias o evidentes, el cliente deber ser indemnizado en la cuanta que objetivamente
podra haber obtenido de estimarse la demanda o el recurso que resultaron fiustrados
por la negligencia del prestador de servicios150. Si, por el contrario, del anlisis de
dichas posibilidades de xito se deduce que la probabilidad de percibir la cantidad
reclamada no es ms que una expectativa incierta, deber negarse la concurrencia de
perjuicio econmico y, consiguientemente, la indemnizacin por este concepto15'. No
iso En este sentido se pronunciaron las SSTS de 28 de enero de 1998

(RJ 357), de 25 de junio de
1998 (RJ 5013) y de 3 de octubre de 1998 (RJ 8587). Tambin la STS de 16 de diciembre de 1996 (RJ
8971) aprecia posibilidades de xito de !a demanda en solicitud de daos y perjuicios tardamente
presentada por el abogado negligente, si bien, ante la ausencia de peticin de cantidad expresa en
concepto de perjuicios econmicos en la demanda de responsabilidad civil entablada contra aqul, el
Tribunal acepta la indemnizacin fijada por la Audiencia Provincial.
En todos los casos citados debe tenerse en cuenta, sin embargo, que, como seala la SAP de
Barcelona de 31 de enero de 2002 (NR 75193), su denominador habitual "es que el proceso o inters
ajectado por el error o, en general, negligencia del letrado o procurador es de una naturaleza tal que, en
atencin a la experiencia comn, la normativa aplicable al caso dado y las circunstancias jcticas de
ste, se estaba en condiciones de pronosticar con casi total seguridad que las pretensiones de la parte
afectada se hubieran satisfecho en su integridad ".
^s^ Por su parte, aprecian la ausencia de posibilidades de xito de las pretensiones del actor no
actuadas debidamente por el profesional y, consiguientemente, niegan la existencia de daos econmicos,
reparando nicamente los morales, las SSTS de 20 de mayo de 1996 (RJ 3793), de 26 de enero de 1999
(RJ 323) y la SAP de Barcelona de 31 de enero de 2002 (NR 75193). En la misma lnea se pronuncia la
STS de 28 de julio de 2003 (RJ 5989), si bien en ella, tras negarse la existencia de daos econmicos ante
las prcticamente nulas posibilidades de xito del recurso no presentado por el procurador, se niega
igualmente el resarcimiento de los daos morales, sobre la base de la ausencia de peticin de
indemnizacin por este concepto.
71
obstante, tanto en un caso como en el otro, no podr obviarse la reparacin del perjuicio
moral, que concurrir siempre y que ser valorado por el Juez o Tribunal conforme a
criterios de prudencia y de equidad1s2
- Una segunda tesis jurisprudencial, que parece haberse consolidado en los fallos
ms recientes, considera, en cambio, que el dao que produce al cliente la prdida de
oportunidades procesales tiene una naturaleza exclusivamente moral, consistente en la
frustracin de las posibilidades de obtener una tutela judicial efectiva de los intereses
cuya proteccin se encomend al profesional negligente. Desde esta perspectiva,
resultan indiferentes las posibilidades de xito de las pretensiones del perjudicado,
porque la negligencia del profesional slo produce un dao moral, que ser valorado, en
ausencia de criterios objetivos, conforme a principios o reglas de equidad^s3
El paso de una corriente jurisprudencial a otra ha sido explicado y justificado por

CERVILLA GARZN con base en la imposibilidad de establecer, en relacin con el
dao econmico o patrimonial, una relacin causa-efecto entre la conducta negligente
del profesional y el dao sufrido por el cliente, imposibilidad que se deriva del alea
que est siempre presente en la actividad judicial. Es esa imposibilidad de apreciacin
del nexo causal la que, a juicio de esta autora, determina que el dao que deriva de la
actividad profesional negligente de abogados y de procuradores se canalice por la va
del perjuicio moral, "cuyo contenido se encuentra en constante ampliacin ", como una
fiustracin del derecho de defensa que asiste a todos los ciudadanos^sa
No obstante, contra la tendencia ms actual de la jurisprudencia del Tribunal

Supremo respecto de la calificacin y valoracin de la prdida de oportunidades como
dao estrictamente moral se ha pronunciado en diversas ocasiones GMEZ POMAR^ss
isZ Un resumen claro de la doctrina jurisprudencial expuesta se recoge en la SAP de Barcelona de 31

de enero de 2002 (JUR 75193).
^s^ En este sentido, se pueden mencionar, entre otras, las SSTS de 11 de noviembre de 1997 (RJ
7871), 26 de junio de 1998 (RJ 5013), 14 de mayo de 1999 (RJ 3106), 23 de mayo de 2001 (RJ 3372), 8
de abril de 2003 (RJ 2956) y 29 de mayo de 2003 (RJ 3914). En la jurisprudencia menor tambin
destacan fallos recientes, como: la SAP de Madrid (Seccin 10) de 2 de marzo de 2002 (JUR 118403), la
SAP de Zaragoza de 13 de enero de 2003 (JUR 44638) o la SAP de Valencia de 15 de enero de 2003
(JUR 75484).
isa CERVILLA GARZN, M D., "Una nueva visin de la responsabilidad profesional del
abogado", Actualidad Civil (edicin digital), n 40, pg. 5.
iss En concreto, vid. GMEZ POMAR, F., "Hacer pagar al mensajero. Comentario a la STS, 1, 28
1-2002", /nDret, 1/2003 y"Pleitos tengas: prdida de un litigio, responsabilidad del abogado y dao
moral. Comentario a la STS, 1, 8-4-2003", InDret, 3/2003.
72
Entiende este autor que la solucin acogida por el Tribunal Supremo, consistente en
calificar las prdidas de oportunidades procesales como dao exclusivamente moral,
tiene su causa en "su conocida inclinaciri a reconducir al ms vaporoso mbito de la
indemnizacin del dao moral el resarcimiento de perjuicios de carcter patrimonial,
aunque, tal vez, de difzcil prueba "156. A su juicio, lo que el Tribunal Supremo pretende
con esta forma de actuar es eludir las dificultades de determinacin y cuantificacin de
unos perjuicios patrimoniales que, concretados en el valor esperado de la pretensin
perdida con ocasin de la negligencia del prestador de los servicios, dependen
necesariamente de la cuanta del litigio y de las posibilidades de xito del mismo157. Y
como la determinacin de estas ltimas resulta ciertamente dificil, salvo que se entre a
analizar el fondo del asunto frustrado por la negligencia del profesional, a los Tribunales
les resulta ms cmodo y sencillo recurrir al difuso concepto de perjuicio moral que
proceder al anlisis de las posibilidades de xito de aquel litigio158. Ahora bien,
considera el autor que, disponiendo de estos elementos de cuantificacin, los Tribunales
deben entrar a valorar el concreto dao patrimonial producido a consecuencia de la
negligencia p rofesional, si b ien, p ara e vitar p roblemas d e d uplicacin d e c ostes y d e
falta de competencia judicial, afinna que la determinacin de las posibilidades de xito
del pleito frustrado deber basarse, no en un conocimiento preciso y concreto del fondo
del litigio, sino en el clculo de la probabilidad media de xito de un pleito de la misma
clase a la que pertenece el que se perdi. Una vez determinada dicha probabilidad de
xito habr de multiplicarse por la cuanta del pleito paza obtener as la cuantificacin
del dao patrimonial sufrido, sin perjuicio de que a la cantidad obtenida se le aada la
que pueda corresponder en concepto de dao mora1159. En definitiva, GMEZ POMAR
rechaza la tendencia jurisprudencial actual y se muestra, por el contrario, paztidario de
la anterior.
2.2. Da6os no patrimoniales
isb
GMEZ POMAR, F., "Hacer pagar al mensajero...", Op. et loc. cits., pg. 6.
^s' GMEZ POMAR, F., "Pleitos tengas...", Op. et loc. cits., pg. 6.
isa
Como pone de relieve GMEZ POMAR, la perfecta determinacin de esas posibilidades de xito
del litigio perdido conllevaran la necesidad de entrar a examinar el fondo del asunto, con los
consiguientes costes que supondra la reproduccin del litigio frustrado y los eventuales problemas de
falta de competencia del juez conocedor de la responsabilidad para conocer de aquel asunto (GMEZ
POMAR, F., "Hacer pagar al mensajero...", Op. et loc. cits., pg. 7 y"Pleitos tengas...", Op. et loc. cits.,
pg. 7).
159 GMEZ POMAR, F., "Pleitos tengas...", Op. et loc. cits., pg. 7.
73
2.2.1. Delimitacin de su concepto
Llevar a cabo una delimitacin de lo que debe entenderse por daos no

patrimoniales exige retomar la contraposicin realizada anteriormente entre perjuicios
patrimoniales y extrapatrimoniales. A travs de dicha contraposicin, que parta del
concepto que DE CUPIS atribua al bien patrimonial -y que lo caracterizaba como
aqul que es exterior al sujeto, valorable en dinero e idneo para satisfacer una
necesidad econmica-, habamos concluido que los bienes extrapatrimoniales eran
aquellos otros que, en sentido contrario, se caracterizaban por la ausencia de
valorabilidad pecuniaria y que no respondan a una necesidad econmica, de donde
resultaba que el inters extrapatrimonial estaba constituido por la utilidad no econmica
que un bien poda reportar a una persona. Por esta razn, habamos concluido,
igualmente, que los daos extrapatrimoniales se concretaban en la lesin de este tipo de
intereses.
A la vista de lo anterior, encontramos en la doctrina algunas definiciones de dao

extrapatrimonial que integran las ideas apuntadas, esto es, que, haciendo recaer el dao
sobre un inters humano no econmico y jurdicamente protegido, lo caracterizan como
aqul que no es susceptible de equivalencia o valoracin pecuniaria. Destaca en tal
sentido la definicin que de perjuicio moral160 nos ofrecen en Francia los hermanos
ibo Sobre esta denominacin de dao moral debe precisarse que, si bien algunos autores contraponen
la expresin cdao moral a la de dao fisico o corporal para individualizar unos y otros perjuicios, lo
cierto es que se ha generalizado, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, el empleo de la primera
de las locuciones como equivalente o sinnima a la expresin daos extrapatrimoniales. Por ello, aun
cuando esta ltima aparece como la ms correcta, dado que manifiesta la oposicin de este tipo de
perjuicios frente a los econmicos o patrimoniales -y as lo puso de manifiesto GMEZ ORBANEJA, E.,
en "La accin civil de delito", RDP, 1949, pg. 200-, no vemos inconveniente en seguir usando la
expresin daos morales en sentido equivalente adaos extrapatrimoniales.
En e] mismo sentido se pronunci LVAREZ VIGARAY, que, pese a reconocer la mayor bondad
de utilizar la denominacin daos no patrimoniales considera que tampoco existe inconveniente en
seguir usando la de daos morales, "que, adems de estar muy extendida, tiene a su javor el ser la que
emplea el art. /04 del Cdigo Penal espao! (art. 113 del CP actual de 1995) y numerosas Sentencias del
Tribunal Supremo" (LVAREZ VIGARAY, R., "La responsabilidad por dao moral", ADC, 1966, pg.
85-86). Y, de forma similar, el portugus PINTO MONTEIRO, pese a reconocer que la expresin daos
no patrimoniales es ms rigurosa que la expresin daos morales porque "a primeira mais
abrangente do que a segunda; por outro lado, porque ela jaz avultar a caracterstica esencial deste tipo
de danos (ou seja, (...) a circunstncia de serem danos insusceptveis de uma avaliao em dinheiro);
finalmente, porque esta caracterstica, comum a uma categora (.. .) heterognea de danos, que suscita
o problema juridico fundamental da sua reparado ", titula su trabajo haciendo referencia a los daos
morales (PINTO MONTEIRO, A., "Sobre a reparao dos danos morais", Op. et loc. cits., pg. 19).
Ms recientemente, en nuestra doctrina hablan tambin de daos morales en el sentido de daos
no patrimoniales, CRISTBAL MONTES, A., "EI dao moral contractual", RDP, enero 1990, pgs. 3
12; GARCA LPEZ, que lo hace a lo largo de toda su obra, (GARCA LPEZ, R., Responsabilidad
74
MAZEAUD, que lo caracterizan como "aquel que no se traduce en una prdida de
dinero, porque atenta contra un derecho extrapatrimonial "161. En sentido similar, nos
encontramos con la ofrecida en nuestra doctrina por SANTOS BRIZ, quien, aun
precisando posteriormente que no existe un concepto claro de los daos no
patrimoniales, los define "en principio " como "aqullos cuya valoracin en dinero no
tiene la base equivalencial que caracteriza a los patrimoniales, por afectar
precisamente a elementos o intereses de dificil valoracin pecuniaria "162. Y,
finalmente, nos parece merecedora de mencin la aportada por el portugus PESSOA
JORGE, q ue s eala q ue " os p rejuzos p atrimoniais s o a queles q ue s e verificam e m
relao a interesses avaliveis em dinheiro; os prejuizos no patrimoniais ou morais
so os que se verificam em relao a interesses insusceptiveis de avaliao

l63
pecuniria .
Frente a este tipo de definiciones -a nuestro juicio, correctas- que caracterizan el

dao extrapatrimonial a travs de la idea de ausencia de valoracin pecuniaria164, nos
encontramos con otras, meramente negativas, que se limitan a contraponer este tipo de
perjuicios a los patrimoniales, sealando que son daos no patrimoniales todos aquellos
civil por dao moral..., Op. cit.); DE NGEL YAGL)EZ, R., Tratado de responsabilidad civil, Op. cit.,
pg. 665 o GMEZ POMAR, F., "Dao moral", InDret I/00.
16^ MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 68
i62 SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 162.
163 PESSOA JORGE, F., Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, Op. cit., pg. 373
^`^ Entre las que podemos mencionar, adems, las siguientes:
La proporcionada por el italiano BONILINI, que define el dao no patrimonial como "ogni
alterazione in peius che non si presta ad una effettiva e diretta valutazione in danaro " [BONILINI, G.,
"Pena privata e danno non patrimoniale", en AA.VV., Le pene private (A cura di RD. BUSNELLI e G.
SCALFI), Giuffr Editore, Milano, 1985, pg. 303] y la recogida por su compatriota BIANCA, que
considera como dao no patrimonial "la lesione di interessi non economici, ossia la lesione di interessi
che alla stregua della coscienza sociale sono insuscettibili di valutazione economica" (BIANCA, M.,
Diritto Civile, Op. cit., pg. 166).
O las formuladas por la generalidad de los autores portugueses, que identifican el dao no
patrimonial con aqul que resulta insusceptible de ser valorado en dinero. En tal sentido, GOMES DA
SILVA, O dever de prestar e o dever de indemnizar, Op. cit., pg. 102; VAZ SERRA, A., "Reparao do
dano no patrimonial", Op. et loc. cits., pg. 69; GALV^10 TELLES, I., Manual de Direito das
Obrigaes, Op. cit., pg. 201; BAPTISTA MARQUES, A., Da responsabilidade civil extracontratual,
Alij, 1967, pg. 27; RUI DE ALARCf10, Direito das Obrigaes, Coimbra, 1983, pg. 271; ANTUNES
VARELA, J., Das obrigabes em geral, Op. cit., pg. 595; NEVES PEREIRA, M.S.D., Introduo ao
Direito e s obriga6es, Edit. Almedina, Coimbra, 1992, pg. 310; PINTO MONTEIRO, A., "Sobre a
reparao dos danos morais", Op. et loc. cits., pg. 18; ALMEIDA COSTA, M.J., Direito das
Obrigaes, 9 ed., Edit. Almedina, Coimbra, 2001, pg. 543; o MENEZES LEIT^.O, L.M.T., Direito
das Obriga6es, Vol. I, 3 ed., Edit. Almedina, Coimbra, 2003, pg. 337.
75
que se producen fuera del patrimonio del perjudicadolbs Sin embargo, estas ltimas no
nos aportan nada, por lo que deben ser rechazadas.
As, partiendo de que los daos extrapatrimoniales presentan, como nota comn, la
imposibilidad de valoracin pecuniaria, por recaer sobre intereses no econmicos, se
hace preciso determinar, avanzando en la delimitacin de los perjuicios que nos ocupan,
cules son esos intereses que constituyen su objeto.
En este punto, puede ser conveniente recordar que el conjunto de situaciones

jurdicas en las que se encuentra una persona constituye su esfera jurdica, la cual est
formada, a su vez, por la denominada esfera jurldica patrimonial (integrada por las
situaciones juridicas que gozan de este carcter) y por la esfera juridica personal
(constituida por las situaciones juridicas atinentes a los bienes que integran el ser fisico
y espiritual de la persona). Pues bien, en esta segunda esfera juridica, la personal o
extrapatrimonial, se pueden distinguir, de un lado, las relaciones familiares personales
y, de otro, las relaciones estrictamente personales, que son las que hacen referencia a los
bienes o derechos de la personalidad. A su vez, estas ltimas relaciones estrictamente
personales se suelen clasificar en una esfera fisica o corporal (que comprende la vida,
as como la integridad, la salud y el bienestar fisicos), una esfera espiritual (integrada
por la integridad, la salud y el bienestar psquicos, as como por el honor, la intimidad,
la imagen, las ideas o el nombre) y una esfera mixta (en la que se incluyen las
libertades: fisica, de residencia, de circulacin, de expresin, etc.).
A la vista de lo anterior, podemos concluir que la lesin a cualquiera de los

intereses que se integran en la esfera jurdica personal o extrapatrimonial de los
individuos ser constitutiva de un dao o perjuicio de naturaleza extrapatrimonial.
ibs Un ejemplo de este tipo de defmiciones nos lo proporciona ROCA TRAS, que identifica los
daos morales con "aqullos gue afectan a la persona en cualquiera de sus esferas que no sea la
patrimonial " (ROCA TRAS, E., Derecho de Daos, Textos y m.ateriales, Op. cit., pg. 125).
Definiciones similares a sta que, en realidad, poco o nada definen, las encontramos en otros autores
espaoles, como ROCES, W., "Breves acotaciones...", Op. et loc. cits., pgs. 294 y 295 y GMEZ
ORBANEJA, E., "La accin civil de delito", Op. et loc. cits., pg. 200.
En la doctrina alemana, se pronuncian en tal sentido FISCHER, H.A., Los daos civiles y su
reparacin, Op. cit., pg. 222 y HEDEMANN, J.W., Tratado de Derecho Civil, Op. cit., pg. 119.
Y en la italiana, RAVAZZONI, A., La riparazione del danno non patrimoniale, Op. cit., pgs. 86.
76
Ahora bien, si queremos delimitar lo ms posible la nocin de los daos

extrapatrimoniales166 se hace necesaria una profundizacin en la categora de los
derechos de la personalidad para aclarar cules son los intereses englobados en tal
categora. En este punto, cabe realizar una serie de precisiones:
18) Algunos derechos de la personalidad gozan de reconocimiento y proteccin

especficos al aparecer contemplados de forma expresa en ciertos preceptos de nuestra
Constitucin. Es lo que ocun-e con todas aquellas situaciones jurdicas que nuestra
Constitucin regula en la Seccin Primera del Captulo Segundo del Ttulo Primero,
bajo el epgrafe Derechos fundamentales y libertades pblicas.
2a) El art. 15 de la CE reconoce, junto al derecho a la vida, el derecho a la

integridad fisica y moral. Pues bien, con relacin a este ltimo derecho de la
personalidad se hace conveniente precisar su contenido, que es ms complejo de lo que,
a primera vista, pudiera parecer167. Y para ello, es necesario remontarse a los orgenes
del precepto.
En este sentido, cuando el art. 15 del Anteproyecto de Constitucin fue aprobado

por el Pleno del Congreso de los Diputados contemplaba solamente el derecho a la
integridad fisica, sin recoger la integridad moral. Ello fue debido a una traduccin
defectuosa del trmino ingls physical, trmino ste que aparece en las declaraciones
internacionales de derechos con un significado equivalente a incolumidad personal,
significado mucho ms amplio que el de la mera integridad fisica, puesto que esta
ltima comprende nicamente la proteccin frente a las limitaciones de dicha
integridad, sin incluir, en cambio, la proteccin de la integridad psquica o de la salud
fisica y mental frente a la provocacin de enfermedades'bs.
ibb La dificultad de la delimitacin de estos daos fue puesta de manifiesto por BORRELL MACIA
cuando afirm que "la amplitud de su concepto es inconmensurable" (BORRELL MACIA, A.,
Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil, 2 ed., Edit. Bosch, Barcelona, 1958, pg.
211).
167 En este sentido, RODRGUEZ MOURULLO, G., "Comentario del art. 15 de la Constitucin
Espaola de 1978", en ALZAGA VILLAAMIL, O. (Dir.), Comentarios a las Leyes Polticas, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984, pg. 316.
168 RODRGUEZ MOURULLO, G., "Comentario del art. 15 de la Constitucin Espaola de 1978",
Op. et loc. cits., pg. 317.
77
El resarcimiento del dao en la responsabilidad civi[ extracontractual
As las cosas, para que el precepto pudiese contemplar ese significado amplio se
haca necesario, o bien suprimir toda adjetivacin de la integridad, o bien aadir al
adjetivo fisica el adjetivo <anoral. Esta segunda solucin fue la que acogi la
Comisin del Senado, dando lugar a la redaccin definitiva del art. 15, que pas a
proteger el "derecho a la integridadfisica y moral ".
Pues bien, de acuerdo con las consideraciones expuestas, hay que entender que bajo
la frmula del art 15 de la CE se protege el derecho a la incolumidad personaltb9,
derecho cuyo contenido puede concretarse en las siguientes facultades:
a) Derecho a la integridad fisica, entendido como el derecho a no sufrir ninguna

limitacin o merma de dicha integridad;
b) Derecho a la integridad psquica, esto es, el derecho de la persona a no ver

herida, modificada o anulada su voluntad, sus ideas o pensamientos, sus sentimientos...;
c) Derecho a la salud fisica y mental frente a enfermedades no constitutivas de

restricciones a la integridad fisica o psquica;
d) Derecho al bienestar ^sico y psquico, entendido como el derecho de la persona

a que no se le hagan padecer dolores o molestias, tanto fisicas como psquicas;
e) Derecho a la propia apariencia personal o derecho de la persona a no ser

desfigurada en su imagen externa a travs de actos no constitutivos de limitaciones a la
integridad fisica.
3a) Todas aquellas situaciones jurdicas relativas a la persona que carezcan de la

proteccin brindada por una normativa especfica deben ser protegidas, siempre que as
lo exija la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. Esta
169 As lo entiende RODRGUEZ MOURULLO, que hace equivaler la expresin incolumidad

personal, contemplada, entre otras, en la Constitucin alemana, a la diccin integridad fisica y moral de
la persona contenida en la CE, atribuyndole, en cualquier caso, un significado complejo comprensivo
de una pluralidad de derechos (RODRGUEZ MOURULLO, G., "Comentario del art. 15 de la
Constitucin Espaola de 1978", Op. et loc. cits., pg. 317).
78
proteccin podr instrumentarse a travs del art. 10 de la CE, pues a tal conclusin
conducen los siguientes argumentos de Derecho positivo:
a) Existen unos argumentos de carcter substancial, que derivan del tenor literal del
art. 10 de la CE, el cual, por un lado, al referirse a la dignidad de la persona y a los
derechos que le son inherentes, identifica esta dignidad con la raz de los derechos de la
personalidad, de tal modo que siempre que la dignidad de la persona exija que se proteja
una determinada situacin, la misma debe ser protegida. Por otro lado, la disposicin
comentada califica la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad
como `fundamento del orden poltico y de la paz social ". Por tanto, como fundamento
del orden juridico, que, como tal fundamento, ha de ser objeto de una proteccin
mxima.
b) Por otra parte, nos encontramos con un argumento de carcter sistemtico: el art.
10 de la CE est situado en el umbral de los derechos de la personalidad, al preceder el
tratamiento o regulacin de los mismos, por lo que se puede afirmar que constituye el
germen y el fundamento de estos derechos. En este sentido se pronunci el propio
Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de 1985 (STC 53/1985), al afirmar
que la colocacin del precepto en el prtico del Ttulo I indica que dicha disposicin
constituye "el punto de arranque, el prtico ontolgico para la existencia y
especificacin de los dems derechos ".
Estos argumentos permiten considerar la dignidad de la persona y el libre desarrollo

de su personalidad como clusula de cierre de la proteccin de los derechos de la
personalidad, lo que ha permitido englobar dentro de estos derechos la proteccin del
derecho al cambio de sexo, del derecho al trasplante o del derecho al nombre, derechos
stos que, pese a no gozar de proteccin especfica, resultan amparados con base en la
dignidad de la persona y en el libre desarrollo de la personalidad.
En definitiva, se puede afirmar que la lesin de un derecho o inters no econmico

-ya se trate de intereses derivados de los derechos de la personalidad, ya de otros
intereses no econmicos relativos a estados civiles o a relaciones familiares personales
dar lugar a un dao extrapatrimonial, dao que, frente a la diversidad de intereses sobre
79
los cuales puede recaer, presenta siempre, como nota comn, su imposibilidad de
valoracin pecuniaria170.
Pero esto ser as nicamente en la medida en que el inters lesionado sea

considerado digno de proteccin o tutela jurdica. En este punto, creemos que apunta en
la direccin adecuada para delimitar el mbito del dao no patrimonial el criterio
ofrecido por CRISTBAL MONTES. Este criterio consiste en entender que concurre
un dao no patrimonial siempre que "el ataque afecte a un valor o situacin corporal o
espiritual que en la estima colectiva del momento se juzgue digno de proteccin "^^^.
Ahora bien, dado que la proteccin jurdica tiene por objeto intereses y dado que
esta proteccin es ofrecida por las normas, se podra delimitar ms exactamente el
campo de los daos extrapatrimoniales sealando que concurrirn stos siempre que
tenga lugar la lesin de intereses carentes de valor pecuniario, pero slo en la medida en
que tales intereses sean considerados dignos de proteccin por las concretas normas del
Ordenamiento o por sus principios, ya sean stos de Derecho positivo, tradicionales,
sociolgicos o, incluso, segn los valores y directrices que lo informan. La adopcin de
este criterio sirve, de igual modo, para justificar el continuo desarrollo que tiene lugar
en la esfera de los daos no patrimoniales y que se concreta en una constante
ampliacin por parte de la jurisprudencia de los valores o situaciones cuya vulneracin
se considera constitutiva de dao inmaterial resarcible.
2.2.1.1. Crtica a la distincin entre daos morales y daos corporales en el

seno de la categora de los perjuicios no patrimoniales
10 Por lo anterior no nos parecen adecuadas ciertas definiciones de dao exirapatrimonial que lo
identifican exclusivamente con la lesin de los derechos de la personalidad, dejando al margen otros
posibles intereses no econmicos.
Es el caso del Profesor DE NGEL, que considera que "los daos morales son [os inJligidos a las
creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud fisica o psiquica; en suma, a los gue
se suelen denominar derechos de [a personalldad o extrapatrimoniales" (DE NGEL YAGL)EZ, R.,
Tratado de responsabilidad civil, Op. cit., pg. 675).
En sentido similar, adoptando, adems, la clasificacin de las esferas jurdicas contenida en el texto,
se pronuncia GARCA LPEZ, que define el dao moral como "el resultado perjudicial que tiene por
objeto la lesin o menoscabo de alguno de los bienes o derechos correspondientes al mbito
estrictamente personal de la esfera juridica del sujeto de derecho, que se resarcen por via satisfactoria
bajo el criterio equitativo del juez" (GARCA LPEZ, R., Responsabilidad civil por dao moral..., Op.
cit., pg. 80). Se aprecia, a travs de esta afu-macin, que este autor alude expresamente a la subesfera
estrictamente personal, por lo que deja de lado la otra subesfera (la de las relaciones familiares
personales), cuando, en realidad, ambas integran la esfera jurdica extrapatrimonial de las personas.
^^^ CRISTBAL MONTES, A., "El dao moral contractual", Op. et loc. cit., pg. 3.
80
Una vez delimitada la categoria de los daos extrapatrimoniales a travs de la nota

de la inestimabilidad pecuniaria, nos parece adecuado realizar algunas consideraciones
acerca de aquellas concepciones que proceden a una subdivisin en el seno de esta
categora de daos, diferenciando, por un lado, los daos corporales y, por otro, los
daos puramente morales.
Esta subdivisin, que parece tener su origen en Italia tras la promulgacin del CCIt.
de 1942^^Z, se recoge y se justifica en una obra de SCOGNAMIGLIO del ao 1957173,
en la que este autor propone distinguir, dentro de la esfera de los perjuicios
extrapatrimoniales, los daos personales d e los daos morales. L os p rimeros los
define como las lesiones a la integridad fisica o moral, al honor, a la libertad sexual,
etc., es decir, a los denominados bienes de la personalidad; mientras que concepta los
segundos como aquellos daos que se refieren a la esfera psquica del sujeto, esto es, a
sus sentimientos, afecciones, etc., que resultan lesionados a causa del hecho daoso.
Entre unos y otros daos existira, a su juicio, una diferencia fundamental atinente a su
relevancia jurdica: los daos personales serian siempre y por s mismos resarcibles y
ello, en razn del valor privilegiado que ostentan en el Ordenamiento jurdico los
intereses sobre los que recaen; mientras que, por el contrario y, en coherencia con lo
dispuesto en el art. 2059 CCIt.174, los daos morales slo adquiririan relevancia jurdica
a los fines del resarcimiento en casos excepcionales, casos que se concretan, en opinin
^^Z En efecto, DE CUPIS (El dao, Op. cit., pgs. 769-774) nos explica que los debates en tomo a la
posibilidad de admitir el resarcimiento del dao no patrimonial comenzaron ya bajo la vigencia del CCIt.
de 1865, cuyo art. 1151, al recoger una expresin genrica de dao, era invocado por los partidarios de
aquel resazcimiento para incluir en l la reparacin del perjuicio no patrimonial. Sin embargo, no resueltas
las dudas doctrinales en torno al resarcimiento o no de tales perjuicios, el legislador penal italiano
comenz a referirse a ellos en diversas normas sucesivas (art. 38 del CP de 1889, art. 7 del Cdigo de
Procedimiento Criminal de 1913 y art. 185.2 del CP de 1930), declazndolos resarcibles en todos aquellos
casos en que el hecho que los produca era constitutivo de delito. Con estas intervenciones del Derecho
Penal volvieron a suscitarse las dudas acerca del alcance de tales declaraciones normativas, debatiendo la
doctrina y la jurisprudencia sobre la posibilidad de extender la reparacin de los daos no patrimoniales
ms all del mbito del ilcito penal, posibilidad sta que, tras un perodo de dudas, fue rechazada por los
Tribunales.
Ante esta situacin, los defensores de una tutela ms amplia de los intereses no patrimoniales vieron
su oportunidad en la elaboracin del nuevo CCIt., por lo que durante la elaboracin legislativa del mismo,
volvieron a manifestar sus argumentos, los cuales fueron finalmente descartados, a la vista de la redaccin
definitiva del art. 2059 del CCIt. de 1942.
A partir de este momento, los autores partidarios del resarcimiento de los perjuicios no
patrimoniales comenzaron una lucha argumental dirigida a la superacin del lmite constituido por el art.
2059 âra dar as satisfaccin a lo que ellos consideraban como una exigencia social general y absoluta.
" SCOGNAMIGLIO, R., "Il danno morale", Riv. Dir. Civ., 1957, pgs. 292 y 296.
174 Art. 2059 CCit.: "Danni non patrimoniali. - 11 danno non patrimoniale deve essere risarcito
solo nei casi determinati dalla legge ".
81
del autor citado, en aquellas hiptesis en las cuales el dao moral se produce en
dependencia de un dao a la persona.
Pues bien, la propuesta de este autor, que se realiza con la intencin de salvar el
obstculo que supone el azt. 2059 a la resazcibilidad de ciertos daos extrapatrimoniales
que, de acuerdo con la conciencia social, no podan quedaz sin reparacin15, fue
asumida por la doctrina italiana y posteriormente por la jurisprudencia de ese pas en
relacin con un mbito concreto: el de los atentados a la salud o integridad psicofisica
de la persona. De este modo, dichos atentados pasazon a constituir, junto con las dos
categoras de daos tradicionalmente admitidas (daos patrimoniales y daos no
patrimoniales), una tercera categora independiente de las anteriores que, bajo la
denominacin de danno biologico, contempla las lesiones a la integridad psicofisica
del individuo como el principal exponente del dao a la persona176, debiendo, en
consecuencia, ser reparadas por s mismas, con independencia de otras consecuencias
patrimoniales y/o morales que de ellas puedan derivaz'^^.
En Espaa, la situacin s e plante de modo diferente. As, aunque, igual que e n

Italia, se parti originariamente de la admisin y distincin de dos categoras de daos
resarcibles (patrimoniales y no patrimoniales)'^g, de los cuales solamente los perjuicios
175 Atendiendo a la regulacin contenida en el citado art. 2059 CCIt., que limita la resarcibilidad de
los daos extrapatrimoniales a los supuestos determinados en la ley y, por tanto, bsicamente a las
hiptesis constitutivas de delito (por aplicacin del art. 185.2 del CPIt.), la doctrina italiana se encuentra
ante la imposibilidad de declarar resarcibles daos que, en cambio, s lo son en aquellos sistemas jurdicos
en los que, como ocurre en el Derecho espaol, la reparacin del dao se postula a travs de fonnulas
generales (art. 1902 CC).
176 Los autores italianos GIANNINI y POGLIANI expresan esta idea calificando las lesiones a la
integridad psicofisica como "il pregiudizio primario del danno alla persona" (GIANNINI, G. y
POGLIANI, M., Op. cit., pg. 168).
^^^ La importancia de la consideracin independiente de estos daos a la persona ha sido tal en Italia
que GIANNINI y POGLIANI han llegado a valorar la introduccin dentro del dao resarcible de este
tertium genus constituido por el ^^danno biologico como el fin de la concepcin patrimonialista de la
tutela resarcitoria y el inicio de ]a concepcin personalista de aqulla (GIANNINI, G. y POGLIANI, M.,
Op. cit., pgs. 15 y 168).
Sin embargo, esto es as solamente por lo que se refiere a esa nueva categora del dao. Fuera de
este mbito, el art. 2059 del CCIt. sigue constituyendo un obstculo al resarcimiento de muchos otros
perjuicios extrapatrimoniales cuya reparabilidad vena siendo demandada por numerosos autores.
Algunos de ellos reclamaban la resarcibilidad de tales daos no slo sobre la base de las exigencias
sociales, sino tambin desde el punto de vista de las funciones de la responsabilidad civil. Es el caso de
MONTEL, que en el ao 1971 se pronunciaba en el siguiente sentido: " da augurare che il danno
morale venga risarcito in tutti i casi in materia civile se vogliamo escludere che la sua riparazione
costituisca una pena aggiunta e se vogliamo considerarla unicamente come risarcimento. " (MONTEL,
A., Problemi della responsabilit civile e del danno, 2 ed., Cedam, Padova, 1971, pg. 109).
^^s A estas dos categoras, y slo a ellas, alude ROCES a lo largo de las pginas que dedica a tratar
"la posicin que adopta nuestro Derecho ante el problema del dao moral ", cuya resarcibilidad se
82
patrimoniales se estimaban resarcibles; cuando se plante la oportunidad de extender el

resarcimiento a los daos no patrimoniales, ello pudo realizarse sobre la base del art.
1902 del CC, el cual contiene una referencia genrica al dao, sin adjetivaciones ni
lmites. Por esta razn, no existiendo bice nonnativo a la admisin del resarcimiento
de los perjuicios no patrimoniales, resulta innecesario crear una tercera categora de
daos resarcibles, al lado de los tradicionalmente admitidos como tales.
Pese a ello, un buen nmero de autores espaoles, influidos probablemente por la

doctrina italiana, han procedido a distinguir, bajo argumentos diversos, dos subespecies
distintas dentro de la genrica categora de los daos no patrimoniales, subespecies que
se corresponden con lo que ellos denominan, respectivamente, daos corporales y daos
morales.
Es el caso de GARCA SERRANO, que considera que dentro de la categora de los

daos extrapatrimoniales se incluyen: 1) los daos morales, a los que identifica con las
lesiones o atentados a los sentimientos y afectos ms ntimos de la persona o a los
bienes o derechos de la personalidad (libertad, honor, intimidad, propia imagen, etc.); y
2) los daos fisicos o corporales, entendidos stos como atentados o lesiones a la salud,
tanto fisica como psquica, de las personas179. Esta distincin la justifica el autor sobre
el argumento expuesto por DE CASTRO de que la persona humana aparece como una
unin indisoluble de cuerpo y alma180, por lo que ambas esferas de la persona han de
gozar de la proteccin que proporciona el Ordenamiento18^.
pretende bajo la inclusin de dicho dao en la amplia frmula del art. 1902 del CC (ROCES, W., "Breves
acotaciones...", Op. et loc. cits., pgs. 293-299). Ello prueba que no es necesaria la creacin de ninguna
otra categora seârada, al quedar todos los daos cubiertos por la referencia del mencionado precepto.
179 GARCIA SERRANO, F., "El dao moral extracontractual en la jwisprudencia civil", ADC,
1972, pgs. 802 y 803.
Aunque de forma menos clara y decidida parece optar tambin por esta distincin LVAREZ
VIGARAY, R., "La responsabilidad por dao moral", Op. et loc. cits., pg. 86.
iao DE CASTRO Y BRAVO, F., "Los llamados derechos de la personalidad", ADC, 1959, pg.
1267.
^s^ No obstante, GARCA SERRANO introduce una excepcin a esta clasificacin de los daos
extrapatrimoniales, pues tratndose de personas jwdicas entiende que el dao moral s presenta el mismo
contenido que el dao no patrimonial, dado que careciendo estas personas jwdicas de cuerpo fisico, el
nico dao no patrimonial susceptible de ser sufrido por ellas es el dao moral, y no en el sentido de dolor
psquico o perturbacin de nimo, que tampoco pueden padecer, sino como atentado a su prestigio,
dignidad o autoridad moral (GARCA SERRANO, F., "El dao moral extracontractual en la
jurisprudencia civil", Op. et loc. cits., pgs. 802-803 y 808).
Asimismo, en relacin con las vulneraciones del honor de las personas jwdicas, vid. DE NGEL
YAGLTEZ, R., que en Tratado de responsabilidad civil, Op. cit., pg. 690, cita la STS de 5 de octubre de
1989 ( RJ 6 889), e n 1 a q ue e 1 T ribunal S upremo d eclara q ue e 1 h onor e s u n v alor r eferible a p ersonas
83
En relacin con esta clasificacin realizada por el autor citado hemos de sealar con
GARCA LPEZ182 que, a nuestro juicio, la distincin entre dao moral y dao fisico 0
corporal carece de toda trascendencia en orden a la calificacin del perjuicio -no as, en
cambio, con relacin a su concreta reparacin, mbito ste en el que el perjuicio
corporal adquiere autonoma al considerarse resarcible por s mismo, al margen de otros
daos patrimoniales o morales (v.gr., apretium doloris) que con l puedan coexistir-.
La afirmacin precedente deriva de la consideracin de que el uno (dao moral) es tan
extrapatrimonial como el otro (dao corporal), por lo que presentando idnticas
caractersticas, iguales sern las consecuencias juridicas que de ellos se deriven.
En efecto, no hay ningn aspecto bajo el cual puedan diferenciarse: as, es comn a
tales perjuicios la ausencia de equivalencia pecuniaria y, consiguientemente, la funcin
compensatoria que desempea la indemnizacin en dinero; la dificultad de la prueba de
su existencia; o la ausencia de criterios objetivos de valoracin, que hacen que sta sea
remitida a la libre discrecionalidad de los rganos jurisdiccionales. Adems, de la
justificacin empleada por GARCA SERRANO no se deriva, en nuestra opinin, una
necesaria subdivisin en el seno de los perjuicios extrapatrimoniales, porque si bien es
cierto, dado que la persona est integrada por una esfera fisica y otra espiritual, que la
adecuada proteccin de la misma debe comprender ambos aspectos, no lo es menos que
a este fin responde, entre otros, el art. 15 de la CE, el cual reconoce el derecho
fundamental de las personas a la vida y a la integridad fisica y moral en el sentido
amplio anteriormente apuntado. Por ello, de aquel argumento expuesto por el autor de
referencia no se deriva necesidad de diferenciacin alguna dentro de la genrica
categora de los perjuicios extrapatrimoniales.
Otros autores contemplan de modo separado los daos corporales al considerar que
presentan, frente a los puramente morales, particularidades relacionadas con el modo de
proceder a su valoracin183. Sin embargo, en nuestro pas la valoracin de este tipo de
individualmente c onsideradas, mientras q ue 1 as p ersonas j urdicas t ienen d ignidad, p restigio, a utoridad

moral, pero no ^ropiamente honor.
1e GARCIA LPEZ, R., Responsabilidad civil por dao moral..., Op. cit., pg. 66.
183 Es el caso del Profesor DE NGEL, que realiza un estudio comparado de los sistemas de
valoracin del dao corporal en los distintos pases de nuestro entorno sobre la base de las
particularidades que presenta la valoracin de ese tipo de daos (DE NGEL YAGEZ, R., Tratado de
responsabilidad civil, Op. cit., pg. 692 y ss).
84
daos extrapatrimoniales que afectan a la esfera de la salud de las personas no difiere de

la valoracin de aquellos otros que recaen sobre intereses no patrimoniales diversos,
pues en cualquiera de estas hiptesis la cuantificacin de la indemnizacin corresponde
a los Tribunales, que proceden a determinazla por medio de criterios discrecionales y
equitativos. Es verdad, no obstante, que la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de
Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, modificando la Ley de Uso y
Circulacin de Vehculos de Motor, introdujo un sistema de tablas o bazemos para
valorar los daos causados a las personas con motivo de accidentes de circulacin, pero
no debe olvidarse que en dicho Sistema se cuantifican legalmente, no slo los perjuicios
derivados de las lesiones a la integridad fisica y psquica, sino tambin los denominados
por la propia Ley daos morales, cuya valoracin se declara incluida expresamente en
las cuantas sealadas por las Tablas184. Por ello, tampoco por esta va se encuentra
justificacin a la clasificacin que distingue entre daos corporales y morales, porque la
posibilidad de determinar indemnizaciones convencionales como las fijadas en esa Ley
existe, ya se trate de unos o de otros.
Una revisin moderna de las teoras que separan los daos morales y los daos
corporales fue llevada a cabo por VICENTE DOMINGO. Esta autora, tras aceptar la
clsica divisin entre daos patrimoniales y no patrimoniales, divide estos ltimos en
daos no patrimoniales y no personales, en los que incluye los perjuicios morales
causados a las personas jurdicas, y daos no patrimoniales personales, que afectan a la
esfera n o p atrimonial d e 1 as p ersonas fisicas. Y, a n d entro d e stos, d istingue entre
daos corporales y daos morales. La autora configura as los daos corporales como
una categora autnoma dentro de los perjuicios extrapatrimoniales y lo hace sobre el
doble argumento de que tales daos recaen sobre un bien concreto y especfico, la
integridad fisica o psquica de las personas, y sobre la constatacin de que los mismos
producen consecuencias de diverso orden, tanto pecuniarias como no pecuniazias185. Sin
184 As ocurre en la Tabla I, comprensiva de las Indemnizaciones bsicas por muerte (Incluidos los
daos morales), en la Tabla III, relativa a las Indemnizaciones bsicas por lesiones pemânentes
(incluidos daos morales) y en la Tabla V, que, referente a las Indemnizaciones por incapacidad temporal
y, en relacin con la Indemnizacin bsica, declara incluidos en sta, igualmente, los daos morales.
^gs VICENTE DOMINGO, E., Los daos corporales: tipologa y valoracin, Op. cit., pgs. 49-52.
Anteriormente sostuvo la autonoma del dao corporal sobre el argumento de la produccin de
consecuencias pecuniarias y no pecuniarias ROGEL VIDE, C., en La responsabilidad civil
extracontractual. /ntroduccin a l e studio j urisprudencial, E dit. Civitas, Madrid, 1977, p g. 65 y, ms
recientemente, insiste en la distincin daos corporales-daos morales con base en el mismo argumento,
que le Ileva, incluso, a una nueva clasificacin entre daos corporales patrimoniales y daos corporales
85
embargo, las justificaciones aducidas por esta autora en defensa de la clasificacin a la

que procede en el seno de los perjuicios no patrimoniales no nos parecen aceptables por
las siguientes razones:
a) El argumento que independiza los daos corporales bajo la afirmacin de que

recaen sobre un bien o inters concreto y especfico no es decisivo, porque siendo ese
bien o inters extrapatrimonial, ninguna diferencia presenta respecto de los otros bienes
e intereses de la misma naturaleza cuya lesin constituye, a juicio de la citada autora, un
perjuicio moral.
En efecto, de acuerdo con esta consideracin, podra independizarse cualquier

perjuicio inmaterial por referencia al concreto inters extrapatrimonial sobre el que
recayese^ 86.
b) Ms criticable todava nos parece la justificacin que se apoya en la

consideracin de que los llamados daos corporales producen consecuencias de orden
diverso, pecuniarias y no pecuniarias. Como ya hemos visto al tratar el concepto de
dao jurdicamente relevante, los daos se definen por referencia al inters sobre el que
recaen. De este modo, si un perjuicio produce consecuencias pecuniarias ser porque
habr recado sobre un inters patrimonial del sujeto y, en consecuencia, estaremos ante
un perjuicio de naturaleza patrimonial. Por el contrario, producir consecuencias no
pecuniarias cuando afecte a un inters no patrimonial, en cuyo caso ser constitutivo de
un dao de esa naturaleza. Y ello con independencia de que el bien o derecho que
constituye el soporte material del perjuicio sea patrimonial o no patrimonial, porque
extrapatrimoniales, BUSTO LAGO, J.M., La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad

civil extracontractual, Op. cit., pg. 86.
Asimismo, alude a la concepcin sostenida por Vicente Domingo, YZQUIERDO TGLSADA,
quien, a pesar de sostener la distincin entre daos corporales y daos morales, considera que, puesto que
los primeros pueden tener consecuencias pecuniazias y no pecuniarias, "una vez aceptada sin reparos la
categora, jonomenolgicamente autnoma del dao corporal, es perectamente asumible reconducir la
cuestin a la dicotoma tradicional, que ve las cosas desde el punto de vista de las consecuencias y que es
la seguida por el Cdigo Penal: daos materiales o patrimoniales y daos morales" (YZQUIERDO
TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad..., Op. cit., pg. 155).
^s6 As lo hacen algunos autores, franceses en su mayora, que ]legan a distinguir diferentes
categoras de daos resarcibles en funcin del inters que resulta perjudicado, categoras tales como el
prjudice d'agrment oprdida de agrado, el aprjudice esthtique, el prjudice d'affection, el
apretium doloris o el pretium affectionis. Tales clasificaciones, de las que se hace eco YZQUIERDO
TOLSADA, M., en Sistema de responsabilidad..., Op. cit., pgs. 161 y 162, se observan, entre otros, en
JOURDAIN, P., Les principes de la responsabilit civile, Op. cit., pg. 116-117.
86
Clases de daos resarciles
cualquiera de ambos intereses puede ligarse indistintamente a bienes de una u otra

clase187.
Por ltimo, alude de nuevo a esta distincin, aunque en un sentido diverso y ms

correcto, SAINZ MORENO. Este autor opta por calificar los perjuicios
extrapatrimoniales con la expresin daos personales y lo hace bajo el argumento de
que tal denominacin comprende, tanto los daos corporales como los morales que, con
frecuencia, dificilmente pueden separarse entre s y, ello, porque tanto unos como otros
tienen en comn la lesin de un bien que no es objeto de transacciones comerciales, as
como la produccin de un sufrimiento o dolor a la persona^gg. Por tanto, este autor, pese
a ser consciente de la subdivisin que parte de la doctrina realiza en el mbito de la
categora de los perjuicios extrapatrimoniales, parece inclinado ms bien a obviarla con
base en los mismos argumentos que nosotros hemos sealado, es decir, basndose en
las caractersticas comunes que unos y otros presentan.
Por tal razn, esta denominacin de daos personales que emplea el autor citado
nos p arece c orrecta d esde e 1 m omento e n q ue e ngloba, s in d istincin, todos a quellos
perjuicios que recaen sobre la esfera personal del sujeto, en contraposicin a aquellos
otros que tienen por objeto los intereses integrantes de su esfera patrimonial. En
definitiva, se trata, en nuestra opinin, de una denominacin equivalente a la de daos
extrapatrimoniales.
2.2.1.2. La concepcin del dao no patrimonial acogida por la jurisprudencia

del Tribunal Supremo
Con el fin de completar la exposicin en torno al concepto y categoras, que se

comprenden bajo la expresin de dao no patrimonial, nos parece oportuno hacer una
remisin a la jurisprudencia emanada por nuestro Tribunal Supremo. En concreto, nos
parece destacable una reciente sentencia de ta Sala Primera del Tribunal Supremo, de 22
187 En este sentido, ZANNONI, E.A., El dao en !a responsabilidad civil, Op. cit., pgs. 59 y ss. y
287 y ss.
ias SAINZ MORENO, F., "Transmisin hereditaria de la indemnizacin por daos morales (Sobre la
reforma del pargrafo 847 del Cdigo Civil alemn y la situacin en el Derecho espaol)", en RAP, n
124, 1991, pg. 445, nota n 2.
87
de febrero de 2001189 en la que se contiene un resumen de la doctrina jurisprudencial

relativa a las clases y a los criterios de determinacin de los daos y perjuicios
resazcibles (F.J. 5), as como un completo anlisis acerca del dao moral (F.J. 6). El
Tribunal Supremo, tras acoger de modo expreso la clasificacin tripartita del dao
(personal o corporal, material y moral) defendida por gran parte de la doctrina, dedica
un Fundamento jurdico completo a exponer de fonna sistemtica las consideraciones
seguidas por el propio Tribunal en los mltiples y variados pronunciamientos emanados
acerca del dao moral. Concretamente, resume la doctrina jurisprudencial existente en
torno al concepto, manifestaciones y necesidad de prueba de tales perjuicios morales.
Por lo que se refiere al concepto de dao moral y teniendo en cuenta su separacin

respecto de los perjuicios corporales, declara el Tribunal Supremo, recogiendo las
opiniones vertidas al respecto por la doctrina y por la propia jurisprudencia190, que dicha
nocin se encuentra integrada por "todas aquellas manifestaciones psicolgicas que
padece o sufre el perjudicado -o persona allegada al mismo por vnculos afectivos o
parentales-, por el acaecimiento de una conducta ilcita, y que por su naturaleza u
ontologa, no son traducibles en la esfera econmica ". Con esta primera aproximacin
al concepto de dao moral nuestro ms alto Tribunal pone ya de manifiesto la
resarcibilidad tanto de los daos morales directos, esto es, de los sufridos directamente
por el titulaz del inters lesionado, como de los indirectos, los cuales vienen constituidos
por los padecimientos de igual naturaleza que experimentan los allegados de la vctima
principal y que encuentran su causa en el dao o perjuicio a sta inferido. Pero la
declazacin del Tribunal Supremo no se limita a ofrecer una definicin general de lo que
por dao moral ha venido entendiendo en las numerosas sentencias relativas a tal
categora, sino que, adems, se encarga de llevar a cabo una delimitacin, tanto negativa
como positiva, del concepto sealado.
Efectivamente, a travs de la delimitacin ointegracin negativa -como se la

denomina en el texto de la sentencia-, el Tribunal Supremo trata de individualizar el
189 RJ 2242.
190 Para una visin del concepto de daos morales ofrecido por la Sala de lo Civil del TS en
pronunciamientos anteriores, vid. la STS de 23 de julio de 1990 (RJ 6164) en la que, citando a su vez a las
SSTS de 31 de mayo de 1983 (RJ 2956) y de 25 de junio de 1984 (RJ 1986\1145), define el dao moral
como "el impacto o sufrimiento psiquico o espiritual producido por agresin directa al acervo
extrapatrimonial de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, a la honestidad), y su reparacin no va
dirigida a cubrir una prdida material, sino a producir en la medida de lo humanamente posible una
satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado ".
88
Clases de daos resarciles
dao moral frente a las otras clases de perjuicios. El criterio que emplea para llevar a
cabo dicha individualizacin atiende a la posibilidad de traduccin econmica de unos y
otros daos. En este sentido, seala el Tribunal que los daos morales son ajenos a toda
posibilidad de traduccin a trminos monetarios, a diferencia de lo que ocurre con los
perjuicios materiales, los cuales constituyen, por su propia naturaleza, el paradigma de
los bienes traducibles en su "aquantum econmico " y a diferencia, asimismo, de los
perjuicios corporales, tambin traducibles en dinero, si bien, esta vez, como resultado de
una convencin social o-en expresin del Tribunal Supremo- `por una tcnica de
acoplamiento sociocultural ".
Por su parte, mediante la integracin positiva se intentan extraer o deducir del

concepto de daos morales una serie de supuestos o subcategorias especficas, ya que,
pese a que tales perjuicios adolecen de gran dificultad en cuanto a su perceptibilidad
juridica, pues afectan, por definicin, a la esfera del intimismo de la persona, son
apreciables, segn el Tribunal Supremo, `por el seguimiento emprico de las
reacciones, voliciones, sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al
haber sido victima de una conducta transgresora ". Conforme al criterio expuesto, el
Alto Tribunal es capaz de individualizar dos grupos de hiptesis de daos morales: a)
Un primer grupo, en el que engloba los sufrimientos y dolores fisicos o psquicos que la
vctima haya padecido a consecuencia del hecho ilcito, entre los que se incluye el
"desquiciamiento mental " que a la vctima le puede sobrevenir a consecuencia de una
lesin de una gravedad tal que vaya acompaada de secuelas vitalicias; b) Un segundo
grupo que vendra integrado por los que en este trabajo hemos denominado daos
indirectos, en su aspecto estrictamente moral, mas no en su vertiente econmica, es
decir, aquellos perjuicios que el rgano judicial define como "cualquier frustracin,
quebranto o ruptura en los sentimientos, lazos o afectos, por naturaleza o sangre que se
dan entre personas allegadas fundamentalmente por vnculos parentales, cuando a
consecuencia del hecho ilcito, se ve uno de ellos privado temporal o definitivamente de
la presencia o convivencia con la persona directamente daada por dicho ilcito, o por
la situacin deficitaria o de autntica orfandad en que pueden quedar ciertas personas
por las lesiones o por la muerte de sus parientes ms cercanos (...) o incluso, a veces,
por relaciones de propia amistad o convivencia, o cuando dichas personas conviven tan
estrechamente que se crean lazos pseudo parentales ". Y aclara el Tribunal Supremo,
89
insistiendo en ello, que, en tales supuestos, la prueba del dao moral incumbe a la
persona que pretende su resarcimiento.
Esta sentencia, aunque loable por el esfuerzo de concrecin que realiza el Tribunal
Supremo y porque rene, por vez primera, los pareceres de la Sala 18 en torno al dao
moral, que, hasta el momento, slo podan encontrarse de fonna ms o menos dispersa
en la multitud de fallos que sobre el particular haba pronunciado el Alto Tribunal, no
merece, a nuestro juicio, una valoracin totalmente positiva por las siguientes razones:
la) N o c ompartimos 1 a j ustificacin e mpleada p or e 1 T ribunal p ara d istinguir I os

perjuicios morales de los corporales. Esa justificacin se basa en la consideracin de
que, frente a la posibilidad de traduccin a trminos econmicos de que gozan los daos
corporales a travs de una "tcnica de acoplamiento sociocultural ", los perjuicios
morales adolecen de una absoluta imposibilidad de traduccin monetaria.
Sin embargo, consideramos que este argumento no es correcto, ya que, si bien es

cierto que, en general, los daos no patrimoniales se caracterizan precisamente por su
inestimabilidad pecuniaria, se puede afinnar que a travs de una convencin social son
susceptibles de ser valorados en dinero. Pero esta afirmacin, en cuanto referida a todos
los perjuicios extrapatrimoniales en general, no slo es predicable de los daos
corporales, sino tambin de los que el Tribunal Supremo califica como <anorales.
28) El Tribunal Supremo define los perjuicios morales como las "manifestaciones
psicolgicas que padece o sufre el perjudicado ". Sin embargo, a nuestro modo de ver,
esta clase de perjuicios puede concretarse igualmente en otras manifestaciones no
necesariamente psicolgicas. As, por ejemplo, ciertas lesiones del derecho a la salud o
del derecho a la apariencia personal, facultades ambas integrantes del derecho a la
incolumidad personal, pueden producir manifestaciones externas susceptibles de ser
encuadradas en la categora de los daos morales, desde el momento en que ni pueden
considerarse como perjuicios patrimoniales ni como perjuicios corporales propiamente
dichos (v.gr., la cada del cabello que tiene lugar a consecuencia de ciertos tratamientos
mdicos agresivos o el aumento de peso que igualmente puede derivar de stos).
2.2.2. Evolucin histrica
90
Como es bien sabido, no siempre se ha reconocido la posibilidad de reparacin de

los perjuicios no patrimoniales. Sin embazgo, como pone de relieve LVAREZ
VIGARAY19^, se negaba la posibilidad de repazarlos pecuniariamente, mientras que no
se oponan objeciones a su reparacin en forma especfica, aun cuando se reconoca que
sta no era posible en todos los casos y en aquellos en los que s era viable, sus
resultados no eran todo lo satisfactorios que caba esperar.
En efecto, la afirmacin anterior resulta confirmada si se atiende a los e jemplos

extrados de la vida real. As, producindose un dao a la integridad fisica, el hecho de
que se lleven a cabo las operaciones quirrgicas o se suministren los medicamentos
necesarios para restablecer la salud de la persona lesionada (reparacin en forma
especfica) no supone la inexistencia o desaparicin de los dolores o malestazes sufridos
durante el perodo de recuperacin ni asegura la ausencia de secuelas posteriores a la
curacin, daos stos que tambin debern ser reparados. Y, del mismo modo, la
publicacin de la sentencia de condena o la publicacin de la retractacin del autor de
un atentado contra el honor o la intimidad de una persona (reparacin en forma
especfica) puede que tampoco sea suficiente para borrar los efectos del ataque, pues es
posible que determinadas personas se hayan formado su propia opinin o juicio acerca
del perjudicado a la vista de los datos falsos vertidos en su contra.
Por ello, una vez determinada nuestra posicin con respecto a la clasificacin de los
daos desde el punto de vista de la naturaleza del inters sobre el que recaen, es
momento de observar la evolucin seguida de cara al reconocimiento, por parte de
nuestra doctrina y de nuestros Tribunales, de la indemnizabilidad de los daos no
patrimoniales.
A) Del Derecho romano al Cdigo Civil de 1889
La mayor parte de los juristas modernos, que tomaron el Derecho romano como
punto de referencia para Ilenar de contenido el sistema de responsabilidad civil
construido por los codifcadores, lo interpretazon de manera parcial o incompleta al
entender que en aqul slo caba la reparacin de los daos patrimoniales, lo que les
"^ LVAREZ VIGARAY, R., "La responsabilidad por dao moral", Op. et loc. cits., pg 96.
91
EI resarcimiento del dao en la responsailidad civil extracontractual
llev a negar el carcter resarcible de los perjuicios de naturaleza inmaterial192. Se
argumentaba que las fuentes romanas y, en concreto, la lex Aquilia, imponan la
obligacin de reparar pecuniariamente los daos causados a las cosas, a los animales o a
los esclavos, pues tanto unos como otros se consideraban objetos de comercio, mientras
que, por el contrario, si se daaba a un hombre libre, ste no tena derecho a reparacin
por las heridas o sufrimientos que se le hubiesen causado, en cuanto que "cicatricium
autem aut deformitatis nulla fit aestimatio, quia liberum corpus nullam recipit
aestimationem "^93
Frente a lo anterior, OCHOA OLVERA194 nos recuerda que, ciertamente, la
reparacin de los daos patrimoniales derivados de responsabilidad extracontractual

vena regulada en la lex Aquilia a travs de la damnum iniuria datum, la cual puede ser
definida como la lesin o destruccin de la cosa ajena realizada con dolo o culpa195. Es
verdad, por tanto, que la mencionada ley se refera nicamente a los daos
patrimoniales, estableciendo a cargo del daador la obligacin de repararlos y es cierto,
asimismo, que dentro de estos daos patrimoniales se incluan los causados al dominus
como consecuencia de los atentados contra sus esclavos, pues estos ltimos eran
considerados, junto con las cosas y los animales, como rei commercia.
Pero el autor citado nos recuerda igualmente que, junto a esta accin dirigida a la
reparacin de los daos patrimoniales, el Derecho romano conoca tambin otra figura:
la iniuria. Este concepto que, en principio, haca referencia a toda lesin fisica infligida
a una persona libre o esclava, as como a cualquier otro hecho que significare un ultraje
u ofensa196, se fue ampliando paulatinamente por obra del pretor y de la jurisprudencia,
hasta el punto de llegar a comprender dentro de la iniuria cualquier lesin del derecho
192 V id. p or t odos, G AYOSO ARIAS, R., "La r eparacin d el 1 lamado d ao moral e n e 1 D erecho
natwal y en el positivo", RDP, 1918, pgs. 324 y ss.
19^ Digesto 7, 9, 3. ,
194 OCHOA OLVERA, S., La demanda por dao moral, Publicaciones Mundonuevo, Mxico D.F.,
1991, $gs. 17-21.
^ 5 Adems, como nos recuerda ARANGIO-RUIZ el dao previsto en la ley Aquilia es nicamente
el causado corpore corpori, esto es, "quello arrecato con lo sfono muscolare del delinquente alla cosa
considerata nella sua struttura fisica " (ARANGIO-RUIZ, V., Istituzioni di Diritto romano, 14a ed., Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1987, pg. 375).
16 Las definiciones de la damnum iniuria datum y de la iniuria las toma OCHOA OLVERA de
LUIGI, A. y ORESTANO, R., Sinopsis de Derecho romano, Ediciones y Publicaciones Espaolas,
Madrid, 1964, pgs. 208 y 210, respectivamente.
92
de la personalidad humana197. Y frente a ella caba ejercitar dos tipos de acciones: la

accin estimatoria del edicto del pretor y la accin derivada de la lex Cornelia, las
cuales se dirigan a exigir al responsable una pena privada pecuniaria que, como tal, iba
a parar a manos del perjudicado.
Atendiendo a la apuntada definicin de la iniuria, no creemos descabellada la

posibilidad de considerarla como el antecedente romano del dao extrapatrimonial.
Sobre todo, teniendo en cuenta que en relacin con esta idea afirm FISCHER que "los
romanos castigaban como delitos contra la personalidad muchos de los ataques y
transgresiones que nosotros consideramos como delitos contra las cosas", y que "est
fuera de toda duda que (la actio iniuriarum) jams se propuso exclusivamente la
sancin de daos patrimoniales ". Y, seal, adems, que "la accin de injurias tenia
por primordial funcin indemnizar el dao no patrimonial, ofreciendo una satisfaccin
al perjudicado, por los disgustos sufridos, las vejaciones, etc. "198.
No obstante, GAYOSO ARIAS rechaza esta posibilidad bajo el argumento de que

la pena pecuniaria que se impona al culpable con motivo de la realizacin de una
injuria no era propiamente una reparacin, ya que sta, en puridad, solamente se daba en
las hiptesis de daos patrimoniales199. Como apoyo al argumento expuesto seala este
autor que el Derecho romano admita efectivamente para los casos de injurias el recurso
a ciertas penas civiles pecuniarias requeribles por el ofendido, adems del resarcimiento
(aunque, en ciertos casos, lo incluan)20. Ahora bien, este hecho, que para el autor
197 De esta ampliacin operada en el mbito de la iniuria, a la que se refiere tambin BONILINI
(BONILINI, G., Il danno non patrimoniale, Op. cit., pg. 102, nota n 24), da cuenta de forma resumida
ARANGIO-RUIZ, V., Istituzioni di Diritto romano, Op. cit., pg. 373. Una visin ms amplia sobre la
evolucin del concepto de iniuria en el Derecho romano la ofrece DEVILLA, V., en voz < niuria, Nov.
Dig. /t., Tomo VIII, Edit. UTET, Torino, 1965, pgs. 705 y 706.
^'s FISCHER, H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pgs. 233 y 234.
Del mismo modo, considera la iniuria como el antecedente romano del dao extrapatrimonial
BONILINI, para quien "che la somma assegnata all 'ingiuriato sortisse la principale finalit di tutelarlo
nei beni non economici, nessuno pu dubitare. Con l'actio in esame (se refiere a la actio iniuriarum),
invero, si veniva soprattutto a rendere concreta la reazione del diritto alla violazione di quei beni
caratterizzati dalla non stimabilit pecuniaria in via oggetiva" (BONILINI, G., Il danno non
patrimoniale, Op. cit., pg. 104). En sentido similar, OCHOA OLVERA, S., La demanda por dao
moral, Op. cit., pg. 17.
i99 Una opinin similar es la que sostiene MARGARITA FUENTESECA. Esta autora trata de
demostrar que el damnum recogido en la lex Aquilia responde a la figura delresarcimiento, no de pena
privada, si bien reconoce que la discusin en torno al carcter penal o resarcitorio de la /ex Aquilia no se
ha cerrado todava, aunque la mayor parte de los romanistas se inclina por la solucin mixta
(FUENTESECA, M., EI delito civil en Roma y en el Derecho espaol, Edit. Tirant lo blanch, Valencia,
1997, $g. 197, nota n 22).
Z GAYOSO ARIAS, R., "La reparacin del llamado dao moral...", Op. et loc. cits., pg. 327.
93
El resarcimiento del dao en la responsabilidail civil extracontractual
constituye la prueba de que la reparacin de los daos patrimoniales y las penas civiles
pecuniarias impuestas a resultas de la comisin de injurias eran cosas distintas, no es, a
nuestro juicio, determinante.
Por el contrario, si tenemos en cuenta que en el Derecho romano, tanto la iniuria,

como la damnum iniuria datum estaban comprendidas dentro de la categora de los
delitos privados (junto al furto y la rapina), observazemos que la consecuencia jurdica
que se estableca frente a la causacin de los mismos era una composicin pecuniaria
que tena una naturaleza mixta, de resarcimiento y de pena privada, dirigindose as al
cumplimiento de una doble finalidad: repazar el dao causado al perjudicado e imponer
un castigo al responsable de la conducta lesiva, contribuyendo, de ese modo, a disipaz el
sentimiento de venganza del ofendido o perjudicado. El propio IHERING puso de
manifiesto este doble carcter de pena privada e indemnizacin de daos y perjuicios
cuando afirm que "es indudable que la pena en todos estos casos implica la
indemnizacin de daos y perjuicios, pero no es menos cierto que tiene al mismo tiempo
su carcter de pena. Estos dos fines son tan indiferentes uno de otro como lo son las
diversas especies de injusticia, la venganza y la justicia privada. Esta asimilacin es la
que caracteriza precisamente la fase del desenvolvimiento del antiguo derecho "201.
En efecto, este carcter de pena privada concurrente en la composicin pecuniaria

de los delitos privados se puede apreciaz fcilmente si prestamos atencin a las
concretas c uantas sa ncionadoras p revistas, t anto p ara 1 os s upuestos d e i niuria, c omo
paza las hiptesis de damnum iniuria datum. Frente a la comisin de las primeras, la ley
de las XII Tablas tipificaba las concretas cuantas correspondientes a determinados tipos
de lesiones, si bien posteriormente un edicto del pretor autoriz al juez a imponer la
condena que considerase adecuada siempre que respetase los lmites del aquantum
aequum et bonum sibi videbitur, aproximndose ms an a una reparacin. Por otro
lado, la lex Aquilia, reguladora de la damnum iniuria datum, estableca las condenas en
201 IHERING, R., EI esîritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo (Traduccin
espaola por ENRIQUE PRINCIPE Y SATORRES), Edit. Comares, Granada, 1998, pg. 102.
Ese d oble c arcter p enal y c ompensatorio d e 1 a c ondena a I a r eparacin d el d ao e n el D erecho
romano fue destacado en nuestro pas por BORRELL MACIA, A., en Responsabilidades derivadas de
culpa extracontractual civil, Op. cit., pg. 223. Ms recientemente, insiste en ese punto el autor italiano
D'ADDA, A., en Il risarcimento in forma specifeca, Op. cit., pg. 83.
94
funcin del mayor precio que la cosa daada hubiera alcanzado en el ltimo ao o en el
ltimo mes, segn los casos y, en ciertas hiptesis, dicha condena poda duplicarseZZ.
A la vista de lo anterior, se concluye, por un lado, que el Derecho romano

reaccionaba tanto frente a la lesin de intereses econmicos, como frente a la lesin de
intereses extrapatrimoniales203; y, por otro lado, se infiere que la naturaleza de la
reaccin jurdica derivada de la causacin de perjuicios no variaba en funcin del
cazcter patrimonial o no patrimonial de stos. De hecho, como pone de relieve
IHERING, el origen de esa pena o sancin es el mismo para unos y otros daos.
As, t anto f rente a 1 os atentados a 1 a p ropiedad como f rente a 1 os atentados a 1 a
persona, la venganza privada constituy la primera de las reacciones a la que recurrieron
los individuos. Esta venganza, que entraaba otra injusticia que se vena a aadir a la ya
causada no poda perdurar ante la ley del orden. Por ello, en el Derecho romano slo
pueden encontrazse vestigios aislados de ella. La sustitucin de la venganza por la pena
privada pecuniaria es explicada por el propio IHERING en los siguientes trminos: a
medida que el pensamiento jurdico evolucionaba, se acept que el ejercicio efectivo de
la venganza pudiera ser evitado por medio del rescate, que consista, precisamente, en el
pago de una suma de dinero o en la entrega de los bienes convenidos. De este modo, el
perjudicado renunciaba a exigir la pena del talin a cambio del arreglo acordado. Es
expresiva en este sentido la expresin empleada por el autor citado cuando afitma que
"IEn lugar del dinero, los miembros del cuerpo; en lugar de los miembros de1 cuerpo,
el dinero! ".
En cuanto al modo de proceder para determinar el importe del rescate, seala

IHERING que se tenan en cuenta datos muy variados, como la fortuna de ambas partes,
su posicin social, la sed de venganza de una, el grado de obstinacin de la otra, etc...
En definitiva, despus de una negociacin se llegaba a la determinacin del rescate
22
As ocurra cuando el responsable negaba la comisin del dao (Viil. ARANGIO-RUIZ, V.,
/stituzioni di Diritto romano, Op. cit., pgs. 364 y 372-374).
23
Esta conclusin se presenta palmaria a los ojos de BONILII^TI, que se expresa con rotundidad al
afirmar que "una valutazione d'insieme di quell'armonico sistema di azioni (...), d sicuramente conto di
un data importante: il danno non patrimoniale non rimase mai, presso i Romani, senza soddisfazione.
(...). Quello che comunque conta il dato obiettivo e concreto: quella somma di danaro attribuita al leso
rappresentava la riprovazione della coscienza giuridica al comportamento dannoso di chi ha violato un
bene che presenta 1'unico torto di non poter essere oggettivamente monetizzato, ma che ha il pregio di
risultare nel catalogo dei beni che stimiamo pi di quelli economici, (...) ". (BONILINI, G., /1 danno non
patrimoniale, Op. cit., pgs. 111 y 112).
95
procedente, que reciba el nombre de pactum, lo que pone de manifiesto que el

significado originario de este trmino no era el equivalente a convention, sino a pax, es
decir, apaciguamiento de las hostilidades. Pues bien, la fijacin de ese rescate sigui
tambin una evolucin significativa, en virtud de la cual, de estar confiada por entero a
los particulares, pas a ser atribucin de los jueces, y los usos, en un primer momento, y
la legislacin, despus, empezaron a contemplar sumas determinadas para ciertos
delitos. Es el caso de las cuantas fijadas en la Ley de las XII tablas o en el edicto del
pretor. Finalmente, para ciertos delitos se atribuy al juez una mayor libertad de fijacin
de las cuantas constitutivas de las penas privadasZOa
Teniendo en cuenta estos antecedentes fcticos como el origen de las penas

privadas, resulta comprensible el mantenimiento de la doble finalidad atribuida a stas a
lo largo de todo el Derecho romano y resulta comprensible igualmente que el abandono
de la finalidad punitiva a favor de un fin estrictamente reparador no se pudiera alcanzar
hasta pocas mucho ms evolucionadas.
Por lo que se refiere a la poca medieval, en Espaa, como es sabido, se opera la

recepcin del Ius Commune a travs de Las Siete Partidas de Alfonso XEI Sabio,
obra legislativa por excelencia de este perodo. En ellas se define el dao del siguiente
modo: "empeoramiento o menoscabo o destruymiento que ome rescibe en si mesmo 0
en sus cosas por culpa de otro "205. Este fragmento literal de las Partidas denota que,
junto a los daos patrimoniales, se reconocen otros de naturaleza extrapatrimonial,
identificados con el menoscabo que el hombre recibe en s mismo206. Y, con respecto a
stos, contiene, adems, una definicin de la injuria, a la que identifica con la
"deshonra que es fecha, dicha otro, tuerto, y despreciamiento de l "207, sealando
que la misma puede ser realizada de palabra o de hecho.
204 Para una exposicin ms detallada del origen y evolucin de las penas privadas, vid. IHERING,
R., El espritu del Derecho romano..., Op. cit., pgs. 104- 112.
zos partidaVII, Ttulo XV, Ley I.
z6
Precisamente, "el dao que el hombre recibe en s mismo no puede ser otro -a juicio de
GARCA LPEZ- q ue el que viene denominndose moral o no patrimonial " ( GARCA LPEZ, R.,
Responsabilidad civil por dao moral..., Op. cit., pg. 34).
En contra de esta interpretacin, sin embargo, DOMNGUEZ LPEZ, E., "El dao moral. Intento
de concretizacin de un concepto", Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de A Corua,
n 7, 2003, pg. 268.
207 Partida VII, Ttulo IX, Ley I.
96
No obstante, este reconocimiento de la existencia de dos categoras de daos

diferenciadas que afectan, respectivamente, al patrimonio y a la persona no se mantuvo
en pocas sucesivas, pues los glosadores y comentaristas medievales, que se centraron
en la interpretacin del Derecho romano, orientaron sus estudios hacia el anlisis de la
lex Aquilia y, con ella, del dao patrimonial208, dejando de lado el delito privado de la
iniuria.
Esa interpretacin, que identificaba el dao resarcible con el perjuicio patrimonial

fue la que prevaleci en la doctrina jurdica posterior. Ejemplos de ello los encontramos
en las obras de ciertos iusnaturalistas (Siglos XVII-XVIII), comenzando por el propio
fundador de la llamada Escuela de Derecho Natural, HUGO GROCIO. Este jurista, en
su obra cumbre, De iure belli et pacis, trata sobre el dao y su reparacin y, al hacerlo,
pone de manifiesto la postura enunciada. En tal sentido, seala que "el homicida injusto
est obligado a pagar los gastos, si algunos se hicieron en mdicos, y a aquellos a los
cuales el muerto sola mantener por obligacin, a saber, a los padres, mujeres, hijos,
debe darles cuanto vala aquella esperanza de mantenimiento, habida razn de la edad
del muerto. (...) Pero no se pone precio a la vida de un hombre libre; al contrario del
siervo, que pudo ser vendido ". Similares afirmaciones vierte con ocasin de otros
ejemplos relativos a la obligacin que recae sobre aqul que ha mutilado a otro de
satisfacerle los gastos y lo que ya no puede ganar, as como a los daos (tambin
patrimoniales) que el adltero o adltera puede causar a sus hijos legtimos con ocasin
de la prole habida o a los daos de tal clase que el violador debe resarcir a la mujer
virgen violada y que se derivan de una reduccin de la esperanza de matrimonio. En
definitiva, se observa a travs de los ejemplos aportados por GROCIO que el objeto de
la reparacin lo constituyen nicamente los perjuicios econmicos. Es ms, el autor se
cuida expresamente de excluir cualquier valoracin en dinero de la vida perdida o de los
dolores padecidos. Sin embargo, acepta la reparacin en dinero del dao que deriva de
los atentados contra el honor y la fama si el daado quiere esta forma de reparacin,
208 El autor italiano CRIF pone de manifiesto esta observacin cuando afnma literalmente que
"glossatori e c ommentatori t ornano a lle fonti r omane l e q uali, c ome s i v isto, a vevano t ecnicizzato,
tramite la precisazione dei criteri di imputazione, il dammnum quale diminuzione patrimoniale"
(CRIF, G., voz Danno (storia), Enc. Dir., Tomo XI, Giuffr Editore, 1962, pg. 620).
La misma idea se deriva de la obra de FUENTESECA, que expone las interpretaciones realizadas
por los juristas medievales acerca de la lex Aquilia (FUENTESECA, M., El delito civil en Roma y en el
Derecho espaol, Op. cit., pgs. 216-220).
97
bajo el argumento de que "el dinero es medida comn de las cosas tiles "209. Y lo
cierto es que este argumento que emplea GROCIO para justificar la reparacin en
dinero del honor y de la fama lesionados llama la atencin porque parece dar a entender,
si se interpreta a contrario sensu, que otros bienes de la persona tan importantes y
esenciales como la vida o el bienestar fisico o psquicoz' no se consideran cosas

tiles.
Igualmente destacable y significativa es la opinin de CHRISTIAN THOMASILJS,

quien, queriendo desvincular la accin de daos de la lex Aquilia, afirma que dicha
accin tiene como fundamento el derecho de propiedad en cuanto compete al dominus
pedir la reparacin del dao causado a sus cosas21.
La situacin descrita fue la que pervivi en la poca posterior, en la que ni siquiera

se plante la posibilidad de otorgar una proteccin civil a los que hoy conocemos como
derechos de la personalidad212. Ello fue debido a la patrimonializacin de que fue objeto
el Derecho civil en la poca de la Codificacin. Esta patrimonializacin llev a otorgar
la mayor importancia y consideracin a la esfera material de la persona en detrimento de

ella misma. Es decir, se obviaba lo que la persona era para considerarla en funcin de lo
que tena; se consideraba al individuo como mero sujeto de titularidades patrimoniales,
con el consiguiente olvido de la proteccin jurdica de los bienes que integraban su ser.
Este pensamiento patrimonialista fue el que domin la poca de la Codificacin y as lo
evidencia la calificacin del Cdigo de Napolen como el Cdigo de la propiedad o de
los bienesz^3
Z9 Sobre estos extremos, vid. GROCIO, H., Del Derecho de la guerra y de la paz (Versin directa
del original latino por JAIME TORRUBIANO RIPOLL), Tomo III, Edit. Reus, Madrid, 1925, pgs. 14
15 y 19-20.
210 Este bienestar fisico y psquico se entiende en el sentido que le hemos atribuido anteriormente,
esto es, como el derecho de la persona a que no se le hagan padecer dolores o molestias Osicas o psquicas
[îd. supra Captulo II: I, 2, 2.2, 2.2.1. (Delimitacin de su concepto)].
Z^^ Recoge la postura de este autor MARGARITA FUENTESECA en El delito civil en Roma y en el
Derecho espaol, Op. cit., pg. 222.
ZiZ
Esa exclusin de los perjuicios extrapatrimoniales del mbito de la reparacin se pone de
manifiesto en las obras de los autores de principios del siglo XX, quienes no se plantean siquiera la
cuestin de su resarcibilidad. Es el caso de los alemanes WINDSCHEID, B., Diritto delle Pandette, Op.
cit., p^. 757 y ss. y VON THUR, A., Tratado de las Obligaciones, Op. cit., pg. 263 y ss.
21 En este sentido afirm PERRAU lo siguiente: "Resulta severo llamar al Cdigo de Napolen el
^cCdigo de los ricos, pero hace falta modificarlo respecto a los derechos de la personalidad para
evitarle el reproche de no ser ms que el Cdigo de los bienes" (PERRAU, "Des droits de la
personalit, Rev. Trim. de Dr. Civ., 1909, pg. 536, citado por DE CASTRO, F., en "Lo ]lamados
derechos...", Op. et loc. cits., pg. 1238, nota n 2.)
98
La influencia de este Cdigo en la mayora de las codificaciones civiles de los

pases continentales determin que tambin en e llas la proteccin c ivil de la persona
quedara relegada a un segundo plano, que se manifest, en lo que ahora nos interesa, en
la exclusin ms o menos expresa de la proteccin civil de todos aquellos bienes
carentes de la nota de la patrimonialidad.
Sin embargo, la situacin descrita cambi, de modo tal que, a partir de la

Constitucin de Weimar, "(...) la persona se contempla no slo en dimensin
patrimonial (como ocurra en las Constituciones liberales) sino en su integral
dimensin, y, por tanto, como portadora de unos derechos inherentes a esta condicin,
sobre los bienes de su personalidad (...)"214. Es decir, se produce el fenmeno inverso:
lograda la proteccin de los bienes materiales, surge la preocupacin por otorgar una
mayor tutela a los derechos de la personalidad, los cuales, considerados como la
plasmacin de la esencia de la persona, deben ser protegidos no slo desde una
perspectiva penal, sino tambin civil.
No obstante, este cambio de posicin respecto a la proteccin jurdico-privada de

bienes tales como la vida, la integridad fisica, la libertad, etc., tuvo que superar una serie
de prejuicios que, habindose forjado durante los siglos anteriores, dominaban la
conciencia y la moralidad de los juristas de la poca e impedan considerar como
resarcibles en dinero bienes considerados tan dignos y elevados.
B) Objeciones a la reparacin pecuniaria de los dados morales
Efectivamente, el fenmeno que se acaba de describir no tuvo una plasmacin

inmediata en la prctica. A los autores les resultaba dificil conciliar el nuevo
pensamiento tendente a la proteccin de los derechos de la personalidad con las
instituciones civiles existentes, las cuales haban sido creadas en una poca en la que el
legislador y, en consecuencia, el Ordenamiento jurdico, giraban en torno a la tutela y
regulacin de los bienes econmicos. Precisamente, esta patrimonializacin de las
instituciones civiles, por un lado, junto con el exacerbado afn por afirmar la
superioridad de los derechos de la persona frente a los bienes materiales, por otro,
214 Vid. P ENA LPEZ, J.M., "La historicidad del Derecho C ivil", Actualidad y D erecho, n 48,
1995, pg. 8.
99
llevaron a los autores a rechazar inicialmente la posibilidad de la reparacin pecuniaria

del dao no patrimonial. Las razones en las que basaron ese rechazo fueron bsicamente
las siguientes:
10) S e a firmaba q ue, a diferencia d e 1 o q ue o curra c on 1 os d aos p atrimoniales,

frente a los cuales el dinero resultaba apto para reponer el patrimonio del perjudicado al
estado en el que se encontraba antes de la produccin del perjuicio, la reparacin
dineraria de los perjuicios extrapatrimoniales no poda cumplir la finalidad de toda
reparacin, esto es, no poda borrar o hacer desaparecer los perjuicios sufridos
reponiendo las cosas a su primitivo estado, dado que los intereses daados carecan de
naturaleza pecuniariaZ^s.
Sin embargo, frente a este argumento hay que decir que tampoco en el caso de los
daos patrimoniales se consigue borrar el perjuicio causado, por mucho que a travs de
la reparacin, ya sea en forma especfica, ya por equivalente, se aspire a reponer el bien
o el patrimonio del daado en el estado en que se encontraba antes de la produccin del
perjuicio. Y ello porque el dao, como fenmeno de la realidad que es, no puede
eliminarse de la realidad histrica en la que existi. Por ello, en ese sentido, sealaron
los MAZEAUD que "borrar un perjuicio material suele ser tan imposible como borrar
un perjuicio moral (...) Reparar es colocar a la victima en condiciones de procurarse
un equivalente"2^6.
28) Otra de las objeciones a la reparacin pecuniaria de los daos extrapatrimoniales

era la que consideraba que dicha reparacin no resultaba viable, al no existir entre los
daos extrapatrimoniales y el dinero una relacin de equivalencia21.
Zis Se pronuncia en tal sentido, en coherencia con el concepto de reparacin que asume, GAYOSO
ARIAS, R., "La reparacin del llamado dao moral...", Op. et loc. cits., pg. 328.
Zib MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 69. En idntico sentido,
JOURDAIN, P., Les principes de la responsabilit civile, Op. cit., pg. 115.
Z^^ Seala GAYOSO A RIAS que, efectivamente, cuando la reparacin en forma especfica no es
posible se impone la reparacin por equivalente, esto es, la reparacin en dinero, puesto que ste
constituye "la representacin y medida de los valores econmicos ". Sin embargo, esto es as solamente
en relacin con los daos materiales, que afectan a intereses de tal naturaleza, mientras que dicha
reparacin pecuniaria es "absolutamente impertinente y dispar respecto de cosas de otro orden, que no
pueden, sin rebajarlas, compararse con l" (se refiere al dinero). (GAYOSO ARIAS, R., "La reparacin
del llamado dao moral...", Op. et loc. cits., pg. 329).
Tambin ROCES estima, a la vista de la funcin equivalencial que asigna a la indemnizacin en
dinero, que la imposibilidad de establecer una correspondencia o equivalencia entre los intereses
100
No obstante, tal dificultad fue salvada nuevamente por los MAZEAUD, quienes
entendieron que la nocin de equivalente deba entenderse con amplitud, en el sentido
de que existir reparacin cuando el dinero pennita al perjudicado procurarse
satisfacciones de cualquier naturaleza (materiales, intelectuales o morales) que
contrarresten o mitiguen el dao sufridoZta.
38) Se afinnaba, igualmente, que la viabilidad de tal reparacin no poda sostenerse

debido a la imposibilidad de probar la existencia de los perjuicios no patrimoniales, as
como a la imposibilidad de determinar la medida de los mismos con el objeto de
asignarles una determinada cantidad de dinero en concepto de reparacin219.
Frente a lo anterior se argument que, efectivamente, puede resultar ms dificil

probar la existencia del dao no patrimonial que la del perjuicio material, pero no por
ello debe afirmarse sin ms la imposibilidad de la misma. Como seala DE CUPIS, a
pesar d e t al d ificultad, "a v eces, es e vidente 1 a existencia d el d ao c onsistente e n e l
dolor moral "z20. As, en la mayora de los casos, puede presumirse el dolor que
ocasiona a los ms allegados la muerte de un ser querido, lo que no excluye, en cambio,
la posibilidad de prueba en contrario y, del mismo modo, la prueba de la violacin de un
derecho de la personalidad suele ser suficiente para dar cuenta de la existencia del dao
consiguienteZZl. Por esta razn, es posible afirmar que, pese a las dificultades
probatorias, es posible, en la mayora de los casos, constatar la existencia de tales
perjuicios.
extrapatrimoniales y el dinero detemrina la exclusin de la reparacin pecuniaria de los daos no

patrimoniales (ROCES, W., "Breves acotaciones...", Op. et loc. cits., pg. 296).
218 MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 70.
En sentido similar, BORREL MACIA afinm que "si bien con dinero, el sentimiento no desaparece,
no obstante, con l puede adquirir bienes con los que en ciertos momentos disfrutar de goces que le
harn olvidar o disminuir el dolor (...). La compensacin puede no ser absoluta, (...), pero ser
compensacin al fin y al cabo" (BORREL MACIA, A., Responsabilidades derivadas de culpa
extracontractual civil, Op. cit., pg. 218).
Zi9 Es de nuevo ROCES el que afinma la incompatibilidad de los daos extrapatrimoniales con la
exigencia que rige en el Derecho espaol acerca de la prueba de la existencia y cuanta del dao a reparar
(ROCES, W., "Breves acotaciones...", Op. et loc. cits., pg. 297).
ZZ DE CUPIS, EI dao, Op. cit., pg. 764.
ZZi
As lo entendi tambin BORREL MACIA, A., en.Responsabilidades derivadas de culpa
extracontractual civil, Op. cit., pg. 220.
101
Por otra parte, en cuanto a la imposibilidad de determinaz la medida de estos daos,

se afirm que, si bien es cierto que los daos extrapatrimoniales, por afectar a intereses
de tal naturaleza, no son valorables en trminos econmicos, no por ello ha de negarse
la posibilidad de su reparacin en dinero. Porque aunque la funcin primordial que se le
ha otorgado al dinero desde los albores de su aparicin ha sido la de equivalencia
material, es decir, servir de medida de valor de los bienes econmicos, con el paso del
tiempo se le ha asignado, junto a esta funcin de equivalencia, una funcin de
compensacin, conforme a la cual, inicialmente, se hace posible utilizaz la
contraprestacin pecuniaria como forma de pago de servicios intelectuales o espirituales
prestados (mdicos, abogados, etc.).
Pues bien, llevada hasta sus ltimas consecuencias, esta funcin de compensacin
viene a constituir, para muchos autores, la razn de ser de la repazacin pecuniaria de
los daos no patrimoniales, pues en virtud de ella dicha reparacin se concreta en la
fijacin de la cantidad de dinero adecuada para que el perjudicado pueda procurarse
aquellas satisfacciones que le sirvan de contrapeso al dao sufrido2ZZ.
En virtud de estas r azones, se entiende que la prueba de la c uanta de los daos

extrapatrimoniales ser posible, lo que no quiere decir que siempre vaya a ser perfecta,
dado que la determinacin del importe adecuado para cumplir la funcin de
compensacin o satisfaccin es ms compleja que la determinacin de la cuanta de los
daos patrimoniales, puesto que stos, por afectaz a intereses econmicos, pueden,
normalmente, ser traducidos o valorados directamente en un equivalente dinerario.
Y es precisamente esa falta de equivalencia entre los daos morales y el dinero que
los compensa la que justifica que su determinacin se atribuya, por lo general, a la libre
apreciacin del juzgador, si bien, en ocasiones, las leyes establecen los criterios a tener
ZZZ Aluden
a esta funcin de compensacin o satisfaccin que desempea el dinero, entre muchos
otros: ROCES, W., "Breves acotaciones...", Op. et loc. cits., pg. 299; SCOGNAMIGLIO, R., voz
Danno morale, Nov. Dig. It., Tomo V, Edit. UTET, Torino, 1964, pg. 148; VAZ SERRA, A.,
"Reparao do dano nao patrimonial", Op. et loc. cits., pg. 83; LVAREZ VIGARAY, R., "La
responsabilidad p or d ao moral", O p. et loc. cits., p g. 9 7; G ARCA S ERRANO, F., "El d ao moral
extracontractual en la jurisprudencia civil", Op. et loc. cits., pg. 833; DE CUPIS, A., El dao, Op. cit.,
pg. 365; GARCA LPEZ, R, R esponsabilidad c ivil p or d ao m oral..., Op. c it., p gs. 142 y 144 y
DEZ-PICAZO, L., Derecho de daos, Op. cit., pg. 99.
102
en cuenta para proceder a su valoracin o contienen de forma expresa la cuantificacin

de tales perjuiciosZZ3.
Por ello, pese a todas las dificultades que entraa la reparacin pecuniaria de los
daos no patrimoniales, ha de decirse que, mientras no se encuentre un equivalente ms
adecuado que el dinero para la reparacin de esta clase de perjuicios, no puede ni debe
rechazarse su reparacin pecuniaria224.
48) Otra de las razones esgrimidas para negar la reparacin pecuniaria de los
perjuicios no patrimoniales radic en la inmoralidad que, a juicio de algunos autores,
supona dicha reparacin, en el sentido de que ninguna equiparacin caba entre los
bienes lesionados y el dinero, pues los primeros se consideran tan dignos y elevados que
repugna la idea misma de traducirlos a trminos econmicos. Es significativa, a estos
efectos, la afirmacin que realiza GAYOSO ARIAS, quien, tras sealar la
improcedencia de la comparacin de los bienes inmateriales con el dinero, aade, con
respecto a los mismos, especialmente en relacin con la fama y el honor, que "el gue en
stos (dineros) los tase y cobre demuestra cabalmente no tenerlos y se deshonra a los
ojos de todos, lejos de reparar as su honra y su buen nombre escarnecidos "zZS. Llama
la atencin, de igual modo, una sentencia citada por DE NGEL, quien la toma, a su
vez, de WAGNER. Se trata de una sentencia norteamericana del ao 1902, que
desestima la reclamacin formulada por una joven cuya fotografia fue publicada sin su
consentimiento en un folleto publicitario. La desestimacin se bas, entre otras, en la
siguiente afirmacin: "Hay muchas obligaciones gue son demasiado delicadas y sutiles
para ser puestas en vigor mediante el rudo mtodo de indemnizarlas en caso de
violacin. Acaso los sentimientos ofendidos encuentren la mejor proteccin posible en
ZZ3 Precisamente la fijacin por parte del legislador de tablas en las que se contiene la valoracin de
daos no patrimoniales es interpretada por CASTN como argumento para echar por tierra la crtica
tradicional relativa a la imposibilidad de valorar pecuniariamente tales daos. [CASTN TOBEAS, J.,
Derecho civil espaol, comn y foral, Tomo 4 (Derecho de Obligaciones), IS ed., Edit. Reus, Madrid,
1993, ^g. 950).
Z As lo entendieron FISCHER, en Alemania (FISCHER, H.A., Los daos civiles y su reparacin,
Op. cit., pg. 228) y VAZ SERRA, en Portugal, sealando este ltimo autor que "por difci! que seja a
avaliado pecuniria do dano ndo patrimonial, parece prefervel admitir a reparado deste dano a
deixar sem satisfao os prejuzos dessa natureza, acaso muito importantes, sofridos pela vitima " (VAZ
SERRA, A., "Reparao do dano no patrimonial", Op. et loc. cits., pg. 79).
Lo mismo afirman, en nuestra doctrina, LVAREZ VIGARAY, "La responsabilidad por dao
moral", Op. et loc, cits., pg. 97; GARCA SERRANO, F., "El dao moral extracontractual en la
jurisprudencia civil", Op. et loc. cits., pg. 834 o DEZ-PICAZO, L., Derecho de daos, Op. cit., pg. 95.
ZZS
GAYOSO ARIAS, R., "La reparacin del llamado dao moral...", Op. et loc. cits., pg. 329.
103
El resarcimiento del dao en la responsabilidad civi! extracontractual
el derecho moral y en una opinin pblica favorable"ZZ6. Este fallo es un claro ejemplo
del cambio de mentalidad que ha hecho posible la reparacin pecuniaria de los
perjuicios extrapatrimoniales, pues no debe perderse de vista el hecho de que la citada
sentencia fue dictada en los Estados Unidos, pas que, en la actualidad, nos sorprende
da a da, tanto por el nmero, como por el fundamento de algunas demandas de
reclamacin de daos y perjuicios que son tramitadas y, en muchos casos, estimadas por
sus rganos jurisdiccionales.
Sin embargo, seala DE CUPIS que esta crtica se basa en un equvoco, pues
inmoral puede considerarse el comerciar con los bienes personales227, pero no el recibir
un resarcimiento "por los daos sufridos independientemente de la voluntad propia y
"ZZg.
en orden a ellos
Ms an, creemos que con el cambio de mentalidad experimentado en los ltimos

tiempos, orientado a reforzar la tutela jurdica de los bienes de la personalidad, lo que
parecera inmoral y, sobre todo, injusta sera la ausencia de reparacin de los daos
extrapatrimoniales, p ues e llo c onducira a q ue el c ausante d e d aos d e t al n aturaleza
quedase libre de responsabilidad aun cuando stos fuesen graves, en contraste con lo
que ocurre respecto de los daos patrimoniales, los cuales son siempre reparados, por
muy leves que seanZ29.
ZZ6
DE NGEL YAGL)EZ, R., Tratado de responsabilidad civil, Op. cit., pg. 675. La sentencia la
toma de WAGNER, "Le droit 1'intimit aux Etats-Units", Revue internationale de droit compar,
1965, ^g. 367.
Z^ Y nosotros aadiremos que, adems de inmoral, debe considerarse ilcito, en tanto en cuanto los
llamados bienes o derechos de la personalidad presentan como caracteres propios los de ser innatos,
intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles (Fid. DE NGEL YAG>ÊZ, R., "La proteccin de la
personalidad en el Derecho Privado", RDN, 1974, pg. 51-52).
Adems, segn la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, recibida en nuestro
Ordenamiento jurdico y aplicable en l por virtud del art. 10 CE, los mencionados derechos de la
personalidad entran dentro de la prohibicin de renuncia recogida en el art. 6.2 CC; de la prohibicin de
constituir objeto de contrato, segn el art. 1271 CC y de la imposibilidad de ser adquiridos por
prescrispcin, as como de ser objeto de prescripcin extintiva (art. 1930 CC).
ZZ
DE CUPIS, A., EI dao, Op. cit., pg. 765. De forma similar se pronunci en la doctrina
portuguesa ANTUNES VARELA, cuando afirm que "ndo h (...) a intendo de (...) facultar o
comrcio com valores de ordem moral; h apenas o intuito de atenuar um mal consumado, sabendo-se
que a composido pecuniria pode servir para satisfao das mais variadas necesidades (...). Imoral
fazer comrcio dos bens de ordem espiritual, ndo o pretender o ressarcimento dos danos que Ihes sejam
causados " (ANTUNES VARELA, J., Das obrigades em geral, Op. cit., pg. 598-599).
Z29 Opinan de este modo autores de diversos pases, tales como: los herrnanos MAZEAUD, H., L., y
J., en Francia (Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 70); LVAREZ VIGARAY, R., en Espaa ("La
responsabilidad por dao moral", Op. et loc. cits., pg. 99); DE CUPIS, A. (El dao, Op. cit., pg. 765) en
Italia o RUI DE ALARCf10 (Direito das obriga6es, Op. cit., pg. 276-277), ANTUNES VARELA, J.
(Das obriga6es em geral, Op. cit., pg. 598), PINTO MONTEIRO, A. ("Sobre a reparao dos danos
104
Y, por otro lado, no debemos olvidar que en los supuestos de lesin de intereses
extrapatrimoniales concun e un dao que, como tal, ha de ser reparado, por disponerlo
as el azt. 1902 del CC. Ciertamente, este precepto no limita la obligacin de reparacin
a ciertas categoras de daos (v. gr., a los daos patrimoniales), con exclusin de otras,
ya que se refiere al dao sin adjetivarlo. Por ello, la ausencia de repazacin de los
perjuicios que nos ocupan supondra una infraccin de aquel precepto legal.
2.2.3. Evolucin jurisprudencial
La superacin de las objeciones expuestas no se produjo de forma instantnea, sino

gradual. En concreto, la admisin de la repazacin pecuniaria de los daos
extrapatrimoniales en Espaa230 con base en la interpretacin amplia de la locucin
dao causado del art. 1902 del CC fue el resultado de una evolucin jurisprudencial
que GARCA SERRANO resume en tres fases o momentos23i:
A) Una primera fase en la que, frente a la admisin de la indemnizacin pecuniaria

de los llamados daos corporales, se niega la misma en relacin con los perjuicios
propiamente morales.
Estamos ante una etapa un tanto confusa, ya que no se explica el motivo de esta
discriminacin entre los daos corporales y los morales, porque, perteneciendo ambos a
la categora de los extrapatrimoniales, las razones aducidas paza negar la repazacin
pecuniaria de unos seran igualmente predicables de los otros. No obstante, los
Tribunales a cuerdan i ndemnizaciones p or 1 as 1 esiones s ufridas y p or 1 a prdida d e 1 a
vida, mientras que, sin motivo apazente, la niegan por atentados al honor, a la libertad,
morais", Op. et loc. cits., pg. 21), PESSOA JORGE, F., (Ensaio sobre os pressupostos da
responsabilidade civil, Op. cit., pg. 375) y ALMEIDA COSTA, M.J. (Direito das obrigaes, Op. cit.,
pg. 549) en Portugal.
230 En Francia, tal admisin se hizo, igual que en Espaa, sobre la base de que el Code no formula
restriccin alguna respecto de los intereses cuya lesin da lugar a reparacin. Sin embargo, en el pas
vecino el reconocimiento jurisprudencial de la posibilidad de reparar pecuniariamente el dao
extrapatrimonial Ileg en fechas ms tempranas. En concreto, suele citazse como precursora de ese
reconocimiento la sentencia de las Chambres runies de 15 de junio de 1833. As lo indica DEJEAN de la
B.4TIE, N., "Le prjudice", en AUBRY y RAU, Droit Civil Franais, Op. cit., pg. 21, nota n 6.
Z^^ GARCA SERRANO, F., "El dao moral extracontractual en la jurisprudencia civil", Op. et loc.
cits., pg. 816.
105
por dolores o padecimientos psquicos, etc. En este sentido y a modo de ejemplo, la STS
de 11 de marzo de 1899 afirmaba que "no son indemnizables los disgustos ".
B) En la segunda fase de la evolucin se acuerdan indemnizaciones para reparar las

repercusiones patrimoniales derivadas de los daos morales, esto es, se admite la
reparacin pecuniaria de los, a nuestro juicio, mal llamados daos patrimoniales
indirectos.
Esta fase viene representada por la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 6
de diciembre de 1912, la cual abre el camino hacia el reconocimiento de la reparacin
pecuniaria de los daos morales. Sin embargo, como vamos a ver, su carcter de
precursora de tal reparacin es menos evidente de lo que, a primera vista, puede parecer,
porque dicha sentencia, en realidad, no pone el acento en los daos morales por s
mismos considerados, sino en las consecuencias econmicas o patrimoniales que de
stos se derivan.
La STS de 6 de diciembre de 1912 versa sobre una demanda interpuesta por el

padre de una joven que haba sido, sin pretenderlo, protagonista de una noticia
publicada en el diario EI Liberal. La noticia, publicada el 21 de septiembre de 1910,
afirmaba que la seorita Mara Josefa Muss Garrigues, de quince aos de edad e hija
del alcalde de Totana (Murcia), se haba fugado con el fraile capuchino Fray Fulgencio
Novelda, del que tres meses antes haba tenido "escandalosa sucesin ". No terminaba
ah el rotativo, sino que aada que, habiendo sido sorprendidos ambos a la entrada de
Lorca por un to de la joven, el religioso haba puesto fin a su propia vida. La noticia
result ser falsa y, pese a que el diario la desminti espontneamente, el padre de la
joven demand al director del peridico y, subsidiariamente, a la empresa editora,
solicitando una indemnizacin de 150.000 pesetas por los daos y perjuicios causados al
honor y buena fama de su hija. El Juez de Primera Instancia estim la peticin y
conden a los demandados a pagar la cantidad solicitada y a publicar la sentencia
condenatoria en primera pgina de EI Liberal, as como en dos peridicos de Madrid y
en o tros d os d e M urcia. T al d ecisin f ue c onfirmada p or 1 a A udiencia e, i nterpuesto
recurso de casacin por parte de los demandados, ste fue desestimado por el Tribunal
Supremo. Entre las consideraciones que hace el Tribunal Supremo sobre el particular
hemos de destacar las siguientes:
106
18) El Tribunal Supremo vierte una afirmacin que se halla en consonancia con el
papel que le tocaba desempear a la mujer de la poca, cuando seala que "la honra, el
honor y la fama de la mujer constituyen los bienes sociales de su mayor estima, y su
menoscabo, la prdida de mayor consideracin que puede padecer en una sociedad
civilizada, incapacitndola para ostentar en ella el carcter de depositaria y custodia
de los fines del hogar domstico ".
2a) Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal considera que los daos causados
son de tal naturaleza que, "de no precaverse o corregirse, privarian siempre al ofendido
(rectius: ofendida) de bienes de orden temporal ". Con esta frase el Tribunal Supremo
hace referencia a las consecuencias de ndole econmica que previsiblemente se

derivaran de la ofensa y que se concretaran, a buen seguro, en las dificultades que
habra de encontrar la perjudicada para contraer un matrimonio ventajoso.
38) Es, precisamente, la consideracin de que los daos morales causados "Ilevan
consigo, como consectarios naturales y lgicos (...) daos materiales y sociales" la que
lleva al Tribunal a acordar la indemnizacin pecuniaria a favor de la perjudicada. El
propio T ribunal S upremo 1 o p one d e m anifiesto c uando a lude a 1 a s entencia d e 6 d e
diciembre de 1882 como un supuesto "completamente distinto " al que ahora se le
plantea, ya que la misma "se refiere al simple honor en s mismo ", al que califica como
"derecho ideal, sin prctica realidad ".
4a) Por otro lado, el Tribunal justifica la decisin recurrida frente a la alegacin de
los demandados de que no exista norma expresa que hiciese posible la indemnizacin
del dao moral. Para ello, seala que "el Tribunal sentenciador, al someter el dao
moral causado a compensacin pecuniaria, no confunde, como se supone, las
atribuciones del Poder judicial con las del Poder legislativo, pues para ello sera
preciso se declarase en disposicin abstracta o de carcter general, algn derecho
nuevo, cosa que no ocurre aqu, porque el juzgador, valindose de las reglas de
equidad, que son mximas elementales de justicia universal, se limit, como intrprete
de la ley, a aplicar principios juridicos ms o menos clara y distintamente expuestos,
pero ya preexistentes, que definen el dao en sus diversas manifestaciones ". La alusin
107
a esos principios jurdicos preexistentes ha de entenderse referida a L as Partidas23Z y

supone el inicio de la concepcin que entiende comprendidos en el art. 1902 del CC
tanto los daos patrimoniales como los no patrimoniales.
58) Por lo que respecta a la indemnizacin pecuniaria, el propio Tribunal Supremo

reconoce q ue, "si n unca es b astante c omo resarcimiento a bsoluto d e b ienes (...) q ue
estn por encima del comercio humano, (...) es la que ms se aproxima a la estimacin
de los daos morales directamente causados a la joven ". Y en relacin con la
determinacin de la suma indemnizatoria, frente a la imposibilidad de pruebas objetivas,
seala que "a nadie ms que al Tribunal sentenciador corresponde fijar su importe de
modo prudencial, atendiendo a las circunstancias de la ofendida, su edad y su posicin
social ".
A la vista de todo lo anterior, no ofrece dudas la posicin central que en nuestro

Ordenamiento jurdico ocupa la STS de 6 de diciembre de 1912 en la evolucin hacia el
reconocimiento de la reparacin pecuniaria de los daos morales, en torno a la cual
sienta u na i nnovadora d octrina j urisprudencial. Doctrina sta q ue, b ien entendida, n o
surge de la consideracin autnoma de los daos morales en cuanto tales, sino de las
repercusiones patrimoniales que de ellos se derivan. Y ello, porque lo q ue mueve al
Tribunal Supremo a confirmar la decisin de instancia -insistimos- es la consideracin
de las dificultades que la joven ofendida puede encontrar a la hora de contraer un
matrimonio provechoso, con las consiguientes desventajas econmicas que de ello se
pueden derivar, ya que, de no haberse producido el hecho desencadenante de los daos
(la publicacin de la noticia falsa) las probabilidades de la joven de contraer un
matrimonio ventajoso seran elevadas, habida cuenta de su edad y de su posicin social.
En consecuencia, observando el pronunciamiento condenatorio de la sentencia que

nos ocupa, es posible distinguir las dos clases de daos que, en el caso concreto,
Z^2 As lo indica expresamente DE CASTRO, cuando identifica esos principios preexistentes con la
ley 21, ttulo IX de la Partida 7a, en la que se prescribe lo siguiente: "Cualquier que resciba tuerto 0
deshonra, que pueda demandar al que le deshonre, enmienda en pecho de dineros ". (DE CASTRO Y
BRAVO, F., "Los ilamados derechos...", Op. et loc. cits., pg. 1270).
De la misma opinin son GARCA LPEZ, R., en Responsabilidad civil por dao moral..., Op. cit.,
pg. 49 y VICENTE DOMINGO, E., en Los daos corporales: tipologa y valoracin, Op. cit., pg. 173.
108
constituyeron el objeto del resarcimiento233: En primer lugar, los daos morales strictu
sensu derivados de la ofensa al honor y buena fama de la joven, los cuales son reparados
en forma especfica a travs de la condena a la publicacin de la sentencia; y en segundo
trmino, los daos patrimoniales derivados de dicha ofensa, para cuya reparacin se
acuerda la indemnizacin pecuniaria. Pese a ser as, ello no se especifica expresamente
en la sentencia, en la que ambos daos aparecen superpuestos y englobados en una
nica indemnizacin, que se declara concedida en virtud de la existencia de daos
morales.
En c onclusin, e sta S entencia d el T ribunal S upremo, p ese a q ue, e n p uridad, n o

repara pecuniariamente los daos morales, representa la apertura de mentalidad de la
jurisprudencia hacia la admisin de tal posibilidad, que se sustentar, de acuerdo con la
doctrina que establece, en principios preexistentes del Ordenamiento jurdico, principios
que, procedentes de las Partidas, tuvieron su plasmacin en Espaa en el momento de la
Codificacin en el art. 1902 del CC de 1889.
C) F inalmente, e n u na t ercera e tapa, s e l lega al r econocimiento d e 1 a reparacin

pecuniaria de los daos morales en cuanto tales, al margen ya de sus repercusiones
econmicas.
En esta poca posterior a 1912 se van multiplicando gradualmente las sentencias

estimatorias de indemnizaciones dirigidas a reparar tales perjuicios. A modo de ejemplo
y siguiendo un orden cronolgico, podemos citar las siguientes:
le) La STS de 14 de diciembre de 1917, en la que se indemniza a un mdico por la

lesin de su honor y reputacin al haber sido expulsado injustifcadamente de una
corporacin profesional.
2H) Las sentencias de 7 de noviembre de 1919 y de 12 de marzo de 1928, que

indemnizan a sendas vctimas de difamaciones. La primera se haba producido por
medio de la prensa y la segunda, a travs del retrato peyorativo de la ofendida en una
novela.
Z" Esta misma distincin de daos y de reparaciones aparece en GARCA SERRANO, F., "EI dao
moral extracontractual en la jurisprudencia civil", Op. et loc. cits., pg. 822.
109
E/ resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual,
3) S e c oncede i ndemnizacin i gualmente p or 1 os d aos m orales d erivados d e 1 a

lesin al honor mercantil, incluso cuando el perjudicado es una persona jurdica [STS
(Sala la) de 31 de mazzo de 1930Z34]. En efecto, la tutela del honor se fue ampliando
hasta alcanzar las diversas manifestaciones del mismo ("el honor civil, comercial,
cientftco, literario, artistico, profesional, etc. "235, as como el "honor conyugal "236)
4fl) La STS ( Sala la) de 9 de diciembre de 1949237 indemniza los daos que
ocasiona la prdida de la facultad sexual.
Sa) La STS (Sala lfl) de 21 de enero de 1957Z3s indemniza a una mujer por las
dificultades para contraer nuevo matrimonio al ser declarado el anterior nulo por miedo
reverencial del marido hacia su madre.
6") La STS (Sala 18) de 11 de mayo de 1977Z39 estima la indemnizacin solicitada

por violacin del derecho a la propia imagen de una mujer cuya fotografia haba sido
divulgada en una enciclopedia mdica que aportaba detalles sobre la enfermedad
incurable que padeca y que ella desconoca.
En esta enumeracin se recogen solamente las sentencias que podemos considerar

ms significativas, en cuanto que forman parte de una evolucin jurisprudencial que
culmina con la generalizada admisin de la reparacin pecuniaria de los daos no
patrimoniales240. Carecera de sentido, y, por lo dems, sera inabarcable, la exposicin
de una relacin completa de los pronunciamientos jurisprudenciales relativos a la
reparacin de los daos que nos ocupan, puesto que dicha reparacin ha adquirido carta
de naturaleza en nuestro Ordenamiento jurdico241, hasta el punto de que se ha llegado a
234 RJ 816.
z35 STS (Sala 1) de 7 de febrero de 1962 (RJ 672)
z36 STS (Sala 1) de 9 de junio de 1969 (RJ 3353)
237 RJ 1463.
z38 RJ 1133.
239 RJ 2047.
zao La evolucin de la admisin de la reparacin pecuniaria del dao extrapatrimonial es expuesta
por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, por la Sala de lo Penal en sentencias de 4
de julio de 1985 (RJ 3953) y 29 de junio de 1987 (RJ 5018).
241 Sobre esta ltima consideracin, vid. la STS (Sala 1) de 2 de abril de 2004 (RJ 2607), en la que
expresamente se afirma que "la construccin del referido dao como sinnimo de ataque o lesin
directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha sido
superada tanto por la doctrina de los autores como de esta Sala. As, actualmente, predomina la idea del
110
afirmar que "toda frustracin personal se convierte en dao en busca de un

responsable "242, puesto que con la apreciacin del dao moral "se pretende reparar el
"243
equilibrio personal injustamente alterado
2.2.4. Consideracin especial del dao moral derivado de la privacin de la

propia vida
Dentro de la amplia y variada tipologa de daos que pueden derivarse de la lesin

de intereses no patrimoniales de la persona merecen consideracin y tratamiento
especfico, a causa de los problemas tericos y prcticos que plantean, los daos
resultantes de la muerte de la vctima, esto es, los perjuicios que derivan de la lesin del
bien jurdico vida.
Para una adecuada exposicin del tema que nos ocupa, es preciso concretar las
cuestiones problemticas y aquellas otras cuya solucin no ofrece duda. Para ello nos
parece conveniente precisar, en primer lugar, que el resultado mortal derivado de la
lesin ilcita padecida por el sujeto puede tener lugar, ya sea mediando un intervalo de
tiempo ms o menos extenso entre el hecho daoso y la materializacin del
fallecimiento -intervalo en el cual, por lo general, se intentar la curacin de las heridas
con el objeto de evitar el fatal desenlace-; o ya de forma inmediata, sin que transcurra
intervalo o lapso temporal apreciable.
As 1 as c osas, p odemos observar q ue e n 1 a p rimera d e I as h iptesis, j unto a 1 t an

discutido perjuicio moral que la muerte puede haber representado para la propia
vctima, se habrn generado igualmente una serie de gastos (hospitalarios, mdicos,
farmacuticos...) a cargo de sta o de sus allegados, constitutivos de daos
dao moral, representado por el impacto o sufrimiento psiquico o espiritual que en la persona pueden
producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresin directa o
inmediala a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad
(ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destruccin de objetos muy
estimados por su propietario, etc.). De ahi que, (...), la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado
carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparacin del dao o sufrimiento moral, que si bien no
atiende a la reintegracin de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de
lo humanamente posible una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado ".
Zz VICENTE DOMINGO, E., "El dao", Op. et loc. cits., pg. 220-221.
24J BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R., "Dao moral (STS de 5 de junio de 1998)", Aranzadi
Civil, 1998-II, pg. 14.
111
patrimoniales, gastos stos que no surgirn en el caso de la llamada <anuerte

instantnea.
Y, por otro lado, la experiencia nos revela que la muerte de una persona suele
implicar perjuicios de diversa ndole que se proyectan hacia personas distintas del
propio fallecido.
Pues bien, a la vista de lo anterior, es posible proceder a delimitar las cuestiones

problemticas que la hiptesis de muerte de la vctima plantea en el mbito de la
responsabilidad civil extracontractual. Para ello, debe aclararse que queda fuera de toda
duda la legitimacin activa de la vctima y, en su caso, de sus herederos para reclamar la
reparacin de aquellos perjuicios patrimoniales que, durante el intervalo de tiempo
transcurrido entre el evento lesivo y la muerte, hayan gravado el caudal de aqulla.
Del mismo modo, se excluyen de la disputa otros daos, tanto materiales como
morales, que la muerte del sujeto haya podido ocasionar a aquellas personas que
mantenan con la vctima especiales vnculos de afecto o de dependencia econmica.
Estos daos (daos indirectos, mediatos o, en su expresin francesa, apar ricochet) -a
los que nos referiremos ms adelante- son susceptibles de reparacin siempre que
renan los r equisitos propios del dao r esarcible, esto es, siempre que s e trate de un
perjuicio propio de quien lo alega, que el inters lesionado sea considerado digno de
proteccin por el Ordenamiento jurdico y que se aporte la prueba de su efectiva
existencia. Concurriendo estas exigencias, los perjudicados pueden pretender la
reparacin de sus perjuicios, resultando evidente que, en tal caso, la legitimacin activa
les corresponder ex iure proprio24.
A) Derecho de r eparacin del dao moral causado por la muerte al propio

fallecido. Anlisis de la posibilidad de transmisin mortis causa del derecho de la
vctima inmediata. Opiniones doctrinales
244 La pertenencia de esta legitimacin ex iure proprio a todos aquellos que sufren un dao a
consecuencia de la muerte de otra persona est fuera de toda duda y es completamente independiente de
la eventual accin que pueda corresponder a los herederos del difunto para la reclamacin del perjuicio
moral sufrido por ste por la privacin de su propia vida. En este sentido se pronunci MONTEL, A., "La
legittimazione attiva nell'azione di risarcimento per la morte di una persona", Op. et loc. cits., pg. 112.
112
Llegados a este punto de la delimitacin, se hace patente que una cuestin ha

quedado sin r esolver: ^Qu ocurre con e 1 dao no patrimonial sufrido p or la vctima
directa a causa de la privacin de su propia vida?Z45 Es ms, ^tal dao existe? En caso
de existir, ês indemnizable? Y, en caso de respuesta afitmativa a esta ltima cuestin,
êl derecho a la reparacin que surge a favor del ya fallecido es transmisible a sus
herederos? En definitiva, la cuestin decisiva es la de detenninar si los herederos de la
vctima mortal estn o no legitimados para reclamar la reparacin de los daos morales
sufridos por el causante con motivo de su fallecimiento.
En este punto, como vamos a ver inmediatamente, la doctrina se encuentra dividida.

No ocurre lo mismo en el mbito de nuestra jurisprudencia, al haberse superado ya en la
dcada de los aos 70 el desacuerdo existente entre las Salas Primera y Segunda del
Tribunal Supremo.
Con el nimo de hallar una solucin convincente al problema planteado, nos parece
til afrontar de fotma separada y sistematizada las cuestiones arriba apuntadas,
prestando atencin a las respuestas ofrecidas por los seguidores de las distintas teoras:
1) ^La muerte causa un dao moral a quien la padece?
La primera cuestin que debemos abordar es la de si, efectivamente, la vctima del

acto lesivo mortal, sufre un dao moral a consecuencia de la privacin de su vida, ya
que, lejos de ser sta una cuestin pacfica, ha suscitado debate en el seno de la doctrina.
As, algunos autores han entendido que la muerte no supone un dao p ara el que la
padece. A1 menos, que no supone un dao en sentido jurdico y, aunque alegan motivos
zas
No nos planteamos la posibilidad del nacimiento de daos patrimoniales derivados de la muerte
que afecten al propio fallecido, porque si bien es cierto que, a causa del fallecimiento se interrumpe
definitivamente la posibilidad de obtener ganancias, no lo es menos que tambin se produce la liberacin
de todas las cargas econmicas que pudiesen gravar al sujeto. As opina el italiano DE CUPIS, que alude
a una compensatio lucri cum damno (EI dao, Op. cit., pg. 667) y el portugus LEITE DE CAMPOS, D.
("A indemnizao do dano da morte", Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
1974, pg. 251-252).
Analizando el punto de vista de los herederos en relacin con este posible dao patrimonial de su
causante, seala RAVAZZONI que, de vivir el sujeto afectado por el hecho lesivo mortal, una vez
atendidas esas eventuales cargas, las cantidades resultantes de las ganancias obtenidas quedaran a su
entera disposicin, teniendo plena libertad paza ahorrarlas o gastarlas. As las cosas, aun cuando los
herederos pudieran beneficiarse de un hipottico ahono que, a la muerte de su titular, pasara a engrosar
la herencia, sera imposible conocer si el causante, de seguir con vida, hubiera adoptado una actitud
ahorradora o consumista, por lo que ese eventual dao patrimonial ha de ser irrelevante para ellos.
(RAVAZZONI, A., La riparazione del danno non patrimoniale, Op. cit., pg. 194).
113
diversos para justificar su opinin, la mayora son reconducibles a la idea de que la

muerte implica la extincin de la personalidad del sujeto, por lo que no es apta para dar
lugar al nacimiento de derecho alguno a la reparacin a favor de la vctima2a
Sin embargo, a nuestro modo de ver, la muerte s constituye un dao para quien la
padece, tanto desde el punto de vista material como desde la perspectiva jurdicaZa^. En
sentido material, la muerte supone un dao para el sujeto, consistente precisamente en
habrsele acortado su vida. Pero, adems, ese dao puede ser calificado como tal desde
un punto de vista jurdico, dado que afecta a un derecho, la vida, que goza de la
proteccin otorgada por el Ordenamiento jurdico, proteccin que, dada la fundamental
Z46
Opina de este modo GMEZ ORBANEJA, para el cual la muerte no es reparable a quien la
padece, pues lejos de concebla como un dao desde el punto de vista de la responsabilidad civil
extracontractual, la califica como el hecho en que consiste el tipo penal del homicidio (GMEZ
ORBANEJA, E., "La accin civil de delito", Op. et loc. cits., pg. 195). BATLLE VZQUEZ niega que
la muerte sea un dao para e 1 que muere, ya que no se trata de una disminucin o anulacin de una
situacin favorable, sino de la extincin misma de la persona como sujeto de derecho, por lo que a ella no
se le pueden atribuir ya beneficios ni perjuicios (BATLLE VZQUEZ, M., "La evaluacin del dao en
las personas", Centenario de la Ley del Notariado, Vol. II, 1962, pgs. 506 y ss.). ROGEL VIDE afimâ,
por su parte, que "no puede compensarse e/ dolor de la vctima, porque a sta no le duele nada"
(ROGEL VIDE, C., La responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., pg. 117). Tambin LPEZ
JACOISTE, aun considerando que la muerte es un mal, afirma que "no se trata de prdida o menoscabo
susceptible d e r esarcimiento civil " y, admitiendo la reparacin de los daos morales sufridos por los
allegados del difunto a causa del fallecimiento de ste, estima, sin embargo, que "a quien pierde la vida
nada cabe satisjacerle ", pues ' para quien la padece, el hecho de la muerte es esencialmente
irreparable" (LPEZ JACOISTE, J.J., "Reflexin sobre las indemnizaciones por causar la muerte",
Estudios de Derecho civil en homenaje al Prof. Dr. Jos Luis Lacruz Berdejo, Vol. 2, Jos M Bosch
Editor S.A., Barcelona, 1993, pgs. 1568-1569). Por ltimo, acoge la tesis de que el que fallece no
adquiere la condicin de perjudicado MEDINA CRESPO, quien afirma que "el que la sufre (la prdida
del bien vida) no sufre e[ perjuicio que le causa la muerte, ya que, desde que sta se produce, l deja de
ser y, por tanto, no ingresa en su patrimonio el derecho a ser resarcido por e1 perjuicio letal. La vctima
sufre el dao de la muerte, consistente en la privacin de la vida, pero el perjuicio de la muerte lo sufren
otros"(MEDINA CRESPO, M., La valoracin civil del dao corporal. Bases para un tratado, Tomo IV,
Op. cit., pg. 114).
247 Comparten la tesis de que la muerte es constitutiva de dao moral resarcible a quien la padece, en
nuestra doctrina: DE CASTRO Y BRAVO, F., en "La indemnizacin por causa de muerte", ADC, 1956,
pg. 483; LVAREZ VIGARAY, R., "La responsabilidad por dao moral", Op. et loc. cits., pg. 109;
VICENTE DOMINGO, E., Los daos corporales: tipologa y valoracin, Op. cit., pg. 244; LACRUZ
BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, Op. cit., Vol. Segundo, pg.
485; SANTOS BRIZ, J., "Comentario al art. 1106", Op. et loc. cits., pg. 136-137; DEZ-PICAZO, L. y
GULLN, A., Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Edit. Tecnos, Madrid, 2001, pg. 547; YZQUIERDO
TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad..., Op. cit., pg. 379 y, por aportar la opinin de un
conocido y prestigioso penalista, ANTN ONECA, al que le parece "paradjico que en un homicidio
sean los familiares perjudicados y no el que pierde su vida ", pues considera que sta consta, no slo de
pasado y presente, sino tambin de futuro, futuro del que se ve privado quien muere. As, en opinin de
este autor "el perjuicio del homicidio est en la privacin de la vida, y de la vida no se priva nunca a un
muerto " (ANTN ONECA, J., Derecho Penal, 2 ed., Ediciones Akal, Madrid, 1986, pg. 665).
En Portugal, opinan igualmente que la prdida de la propia vida constituye un verdadero dao para
su titular, dao ste que aparece como superior a cualquier otro por ser el dao mximo que la persona
puede soportar, LEITE DE CAMPOS, D., en "A indemnizao do dano da morte", Boletim da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, 1974, pg. 249 y en "A vida, a morte e a sua indemnizao", Op.
et loc. cits., pgs. 11 y 12; y MENEZES LEITt10, L.M.T., Direito das Obrigaes, Op. cit., pg. 342.
114
importancia del derecho en cuestin en cuanto premisa y condicin de todos los dems
atribuibles a la persona debe manifestarse no slo en el mbito penal, sino tambin en el
civil, a travs del mecanismo de la responsabilidad civil extracontractualZ4g.
Ello ha de ser as, en nuestra opinin, por una razn de coherencia interna del
sistema jurdico, pues, de otro modo, resultara dificil aceptar el hecho de que las
lesiones a la integridad fisica o psquica, a la intimidad, al honor, etc. sean susceptibles
de reparacin al margen de sus repercusiones patrimoniales y que, por el contrario, no
ocurra lo mismo en el supuesto de privacin de la vida. Aun sin dudar del elevado valor
de a quellos o tros b ienes o d erechos, n o s e p uede i gnorar q ue 1 a v ida e s 1 a b ase y e 1
sustento de todos ellos, por lo que tiene valor en s misma considerada y, en
consecuencia, merece una proteccin, si no superior, al menos, igual que la otorgada a
los mencionados derechosZ49. Siguiendo con esta argumentacin, hemos de hacer notar,
adems, que el hecho de indemnizar las repercusiones, no slo econmicas, sino
tambin morales, de las lesiones e incapacidades derivadas de los ataques a la integridad
fisica sin hacer lo propio con el mayor ataque que puede sufrir una persona (la supresin
de su vida) podra equivaler a estimular a los daadores para que golpeen ms fuerte,
puesto que, con tal sistema, matar les resulta ms econmico que lesionarZSo
2) Admitiendo que la muerte produce un dao m oral a quien la padece, ^nace a

favor de la vctima mortal un derecho a la reparacin del perjuicio sufrido?
Es sta una cuestin cuya resolucin va a depender del momento en el cual se

entienda producido el dao. En este sentido, el dao se suele entender producido, o bien
con la muerte misma, o bien en el instante en el que tiene lugar el hecho lesivo y, segn
z4a De hecho, para los italianos

BORDON y PALISI, la resarcibilidad del dao por la prdida de la
vida o d ao t anatolgico, c omo e llos 1 o d enominan, s e funda p recisamente e n I a p osicin c entral q ue
actualmente ocupa la persona como tal en el Ordenamiento jurdico, frente a las ideas anteriores que
contemplaban a la persona como mera productora de capital (BORDON, R. y PALISI, M., /1 danno da
morte, Giuffr Editore, Milano, 2002, pg. 240).
Z4'
Opina de igual modo el portugus MENEZES LEITO cuando afirma que "representaria uma
autntica contradido valorativa que a les&o de outros bens pessoais (como a sade, a liberdade ou a
honra) legitimasse, em caso de morte da vitima, os herdeiros a reclamar indemnizao pelos danos
soJridos e a perda da vida j ndo o permitisse" (MENEZES LEIT,40, L.M.T., Direito das Obrigaes,
Op. cit., pg. 342).
zso
As I o p uso d e manifiesto DE C ASTRO ya e n 1 os a os 5 0("La i ndemnizacin p or causa d e
muerte", Op. et loc. cits, pg. 487) y a la misma conclusin Ilegan cuarenta aos despus los italianos
GIANNINI, G. [!1 risarcimento del danno alla persona (nella giurisprudenza), Op. cit., pg. ]O1] y
BORDON, R. y PALISI, M. (Il danno da morte, Op. cit., pg. 264), observando la jurispmdencia de su
pas.
115
cul sea la solucin adoptada ser distinta la respuesta que se d a la pregunta

formulada.
a) Los detractores de la transmisibilidad mortis causa de la reparacin del dao no

patrimonial sufrido por la vctima directa a firman que el dao derivado d e la muerte
tiene lugar en el mismo momento en que sta se produce. Por tanto, cuando la persona
ya ha dejado de existir y carece, en consecuencia, de aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones. Se basan para hacer esta afirmacin en el tenor literal del art. 32
del CC espaol, que prescribe que "la personalidad civil se extingue por la muerte de
las personas ", por lo que, en coherencia con este precepto y aceptando la idea de que la
muerte no forma parte de la vida, niegan el nacimiento a favor del difunto del derecho a
la reparacin del dao moral derivado de su propia muerte y, consecuentemente, la
transmisibilidad de tal derecho a sus herederos25^.
En opinin de estos autores, la muerte de una persona slo puede generar daos,
materiales o morales, a los allegados del difunto, quienes estarn legitimados ex iure
Zsi
Participan de esta opinin: GMEZ ORBANEJA, que al negar que la muerte constituya un dao
para quien la padece, niega consecuentemente la adquisicin por aqul de un derecho al resarcimiento
(GMEZ ORBANEJA, E., "La accin civil de delito", Op. et loc. cits., pg. 197); MORENO
MOCHOLI, M., "Los herederos de la vctima", RGD, julio-diciembre 1965, pg. 760; PUIG BRUTAU,
quien, aun sin aludir expresamente al momento en el que tiene lugar el dao, afuma que "el causante no
pudo transmitir un derecho que no tuvo en vida ", de lo que se deduce que niega el nacimiento a favor de
la vctima mortal de un derecho a la reparacin por el dao causado (PUIG BRUTAU, J., Elementos de
Derecho Civil, Op. cit., pg. 194) y, por ltimo, PANTALEN PRIETO, F. pone este argumento en boca
de uno de sus interlocutores imaginarios en "Dilogo sobre la indemnizacin por causa de muerte", ADC,
1983, pg. 1578.
Tambin en la doctrina italiana se utiliza el argumento que nos ocupa para negar el nacimiento a
favor del difunto de un derecho al resarcimiento y, por ende, su transmisin mortis causa. En concreto,
opina de este modo GENTILE, quien afirma que eri los casos en los que la muerte sobrevenga despus de
un cierto perodo de tiempo desde que tuvo lugar la lesin se transmite a los sucesores del causante el
derecho a reclamar la reparacin por los daos verificados en dicho perodo, que sern los derivados de la
lesin, mas no d e 1 a m uerte (GENTILE, G. , v oz Danno alla p ersona, Enc. Dir., T omo, X I, G iufir
Editore, 1962, pg. 671). En el mismo sentido, RAVAZZONI, A., La riparazione del danno non
patrimoniale, Op. cit., pgs. 197-200; DI GIOVANNI, F., "Sulla risarcibilit iure hereditario del danno
da uccisione", Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1995, n 1, pg. 82 y POGLIANI, M., en GIANNINI, G. y
POGLIANI, M., II danno da illecito civile, Op. cit., pg. 249.
Igualmente, s e a dhiere a e sta o pinin e 1 p ortugus ANTUNES V ARELA, J. , Das obrigaes em
geral, Op. cit., pg. 611. Este autor, adems, apoya su postura contraria a la transmisibilidad hereditaria
de la indemnizacin del dao moral que deriva de la prdida de la propia vida en el art. 496.2 del CCPor.,
precepto que dispone lo siguiente: "Por morte da vitima, o direito indemnizado por danos no
patrimoniais cabe, em conjunto, ao c6njuge ndo separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou
outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por ltimo aos irmdos ou
sorinhos que os representem ". Con base en el tenor literal de este precepto considera el autor citado que
el derecho que corresponde a estos sujetos es un derecho propio, que no sera compatible con la existencia
de un derecho hereditario. De hecho, la hiptesis de la coexistencia de esos dos derechos es clificada por
este autor como tesis absurda (Op. cit., pg. 610).
116
proprio paza reclamar el resazcimiento de tales perjuicios. Excepcionalmente, en los

casos en los que entre el hecho lesivo y la muerte medie un periodo de tiempo ms o
menos lazgo, admiten la legitimacin ex iure hereditario de los sucesores del fallecido
para reclamar los perjuicios patrimoniales y morales que ste hubiera podido sufrir a
causa de las lesiones padecidas en dicho intervalo temporal. Fuera de esos casos, esto
es, en los supuestos de la que denominan <anuerte instantnea, no conciben posibilidad
alguna de actuacin ex iure hereditario, pues al coincidir plenamente los momentos del
dao y de la muerte entienden que no puede surgir a favor del fallecido derecho alguno
a la reparacinZSZ. Pero ha de hacerse notaz que en los supuestos en los que estos autores
admiten este tipo de legitimacin no nos hallamos propiamente ante el dao moral que
deriva de la muerte, sino ante los perjuicios patrimoniales y morales derivados de las
lesiones mortales que la propia vctima ha sufrido en ese perodo que precede a su
fallecimiento.
Ante este panorama y con la intencin de salvaz la objecin de la falta de capacidad

juridica en el momento de producirse el dao mortal y admitir as la transmisin a los
herederos del fallecido del derecho a reclamar la reparacin del dao moral causado a
este ltimo como consecuencia de la privacin de su vida, se recurre tradicionalmente,
por parte de la doctrina partidaria de la transmisin, a la idea de considerar que, aun
cuando el dao tiene lugar efectivamente en el momento del fallecimiento, este
momento pertenece a la vida (momentum mortis vitae tribuitur)253. De acuerdo con esta
zsZ Sostiene esta opinin de modo expreso BORRELL MACIA, A., Responsabilidades derivadas de
culpa extracontractual civil, Op. cit., pg. 331-332.
En contra, LVAREZ VIGARAY, para quien esa distincin entre muerte instantnea y no
instantnea carece de cualquier justificacin, puesto que, en opinin de este autor, "el carcter
instantneo o no de la muerte es una diferencia accidental que no justifica un diverso rglmen jurdico ".
Adems, siguiendo el argumento ofrecido por los autores ahora criticados resultara que "sera mucho
mejor la situacin de la persona responsable que cuando la muerte no fue inmediata, sin que tenga
explicacin esa diferencia" (LVAREZ VIGARAY, R., "La responsabilidad por dao moral", Op. et
ZS'
En este sentido, aun no haciendo referencia expresa a la idea sealada, DE CASTRO la recoge
cuando afirma que "el dao se produce a la persona que vive; a ella se le quita la vida o se le da muerte.
No es la muerte (consecuencia), sino el acto que la produce, e/ que origina la responsabilidad del
culpable. El hecho causante se produce viviendo la vctima" (DE CASTRO Y BRAVO, "La
indemnizacin por causa de muerte", Op. et loc. cits, pg. 486). Otro tanto se puede decir de ANTN
ONECA, que seala que "el perjuicio del homicidio est en la privacin de la vida, y de la vida no se
priva nunca a un muerto" (ANTN ONECA, J., Derecho Penal, Op. cit., pg. 665). Por ltimo, en esta
misma lnea, se adhieren a la opinin de DE CASTRO, DEZ-PICAZO, L. y GULLN, A., Sistema de
Derecho Civil, Op. cit., pg. 547.
En la doctrina italiana recurre al argumento de que el momento de la muerte se imputa a la vida del
muerto, DE CUPIS, A. (El dao, Op. cit., pg. 665), si bien lo hace de forma subsidiaria para reforzar la
tesis de la legitimacin ex iure hereditario, ya que este autor considera que el dao se produce, no en el
instante de la muerte, sino en un momento anterior, siempre existente, que es aqul en el que el hecho
117
idea, no habra problemas en reconocer la adquisicin, por parte de la vctima, del

derecho a la reparacin del dao moral por ella padecido a causa de su propia muerte, lo
cual posibilitara, al mismo tiempo, la legitimacin ex iure hereditario de sus sucesores.
Sin embargo, este ltimo argumento no resulta determinante porque no encuentra

apoyo en apreciaciones cientficas o jurdicas, sino en la simple conviccin o
apreciacin de quien lo alega.
b) Por su parte, la respuesta dada por la mayora de los defensores de la

legitimacin ex iure hereditario a la cuestin de cundo se entiende producido el dao
es bien distinta. Estos autores suelen eludir el complejo problema que supone
determinar el momento exacto en el que se produce la muerte, pues en esta cuestin los
argumentos jurdicos no bastan para llegar a una conclusin convincente. Muy al
contrario, se hace preciso echar mano de los conocimientos aportados por la ciencia
mdica, pero ni siquiera stos nos ofrecen respuestas definitivas, ya que, en ocasiones,
los propios avances mdicos y cientficos generan an ms confusin al pennitir el
mantenimiento de la vida de las personas en condiciones puramente vegetativas. Con
estas premisas, creemos estar en lo cierto al afirmar que la muerte sigue estando fuera
de la esfera de conocimiento de los vivos.
A la vista de la situacin expuesta; este grupo de autores opta por dejar de lado la
cuestin relativa a si la muerte pertenece o no a la vida y se centran, por el contrario, en
determinar el instante en que el dao o perjuicio adquiere existencia efectiva. En este
punto, consideran que el dao no patrimonial que la muerte genera a cargo de la persona
que la sufre se produce, no en el momento en que aqulla sobreviene, sino en un
momento anterior, concretamente, en el instante en el que se verifica la accin o el
evento del que deriva el perjuicio. Siendo as, no cabe duda que el hecho del que deriva
la responsabilidad del causante tiene lugar en vida de la vctima, de modo que sta es
capaz para adquirir, en ese mismo instante, el derecho a obtener la reparacin del dao,
aun cuando este dao, como consecuencia que es del hecho del agente, se manifieste
con posterioridad concretndose en el evento mortal2sa
daoso es creado. Slo para el caso de que no se comparta su opinin, enuncia la idea de que momentum
mortis vitae tribuitur, que Ilevara de nuevo a la conclusin por l defendida.
zsa Son de esta opinin en la doctrina extranjera: MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho
Civil, Op. cit., pg. 368; MONTEL, A., "La legittimazione attiva nell'azione di risarcimento per la morte
118
Los partidarios de esta tesis salvan igualmente el obstculo que la muerte

instantnea podra representar para la transmisibilidad mortis causa del derecho de
reparacin afinnando que, incluso, en tales supuestos existe un intervalo de tiempo, por
breve que seazss, entre el evento lesivo y el resultado de muerte, suficiente para que la
vctima adquiera el derecho a la reparacin. Niegan, de este modo, la realidad de la
muerte instantnea como talZSb
c) Nuestra opinin se encuadra en la lnea sostenida por quienes afirman la

adquisicin por la vctima mortal del derecho a la reparacin del perjuicio no
patrimonial que le ocasiona su propia muerte y su consiguiente adquisicin iure
hereditatis por parte de sus sucesores, si bien con algunas precisiones o matizaciones.
En efecto, consideramos que entre el hecho lesivo y el resultado de muerte existe

siempre, por fugaz que sea, un momento apto para que pueda nacer a favor de la vctima
un derecho a la reparacin del dao moral que la propia prdida de su vida le causa.
Pero la razn que ampara el nacimiento de tal derecho, a nuestro juicio, va ms all del
mero hecho de que el evento lesivo sea causa y la muerte, efectoZS'. Este argumento,
que se centra en la accin que ]leva a cabo el daador, puede ser atacado y, de hecho, lo
di una persona", Op. et loc. cits., pg. 118; CARIOTA FERRARA, L., "II momento della morte fuori
della v ita?" R iv. Dir. Civ., 1961, V II, pgs. 137 y 138; D E CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 665 0
GIANNINI, G., en Il risarcimento del danno alla persona (nella giurisprudenza), Op. cit., pg. 111 y en
GIANNINI, G. y POGLIANI, M., Il danno da illecito civile, Op. cit., pg. 237.
En Espaa, DE CASTRO Y BRAVO, F., "La indemnizacin por causa de muerte", Op. et loc. cits.,
pg. 486; VICENTE DOMINGO, E., Los daos corporales: tipologia y valoracin, Op. cit., pg. 245;
DEZ-PICAZO, L. y GULLN, A., Sistema de Derecho Civil, Op. cit., pg. 548 e YZQUIERDO
TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad..., Op. cit., pg. 379. PANTALEN vuelve a ofrecer este
argumento a travs de uno de los interlocutores de su dilogo, aunque el autor citado no se pronuncia a
favor ni en contra de ninguna de las tesis expuestas (PANTALEN PRIETO, F., "Dilogo sobre la
indemnizacin por causa de muerte", Op. et loc. cits., pg. 1578).
zss
Esa posible brevedad queda patente en las expresiones utilizadas por ciertos autores. Es el caso
del portugus VAZ SERRA, para quien "desde que o facto causador da mrte produz dor na vtima, e
existe sempre, conquanto por vezes fugaz, um intervalo entre o facto e a morte, podendo, portanto, a
vitima adquirir o direito reparado, segue-se que nada parece obstar, em principio, a que ela, tendo
adquirido esse direito (que um direito patrimonial, pois tem por objecto uma prestado pecuniria), o
transmita aos seus herdeiros" (VAZ SERRA, A., "Reparao do dano no patrimonial", Op. et loc. cits.,
pg. 95). Ms claro, todava, se muestra YZQUIERDO TOLSADA, el cual habla de "un resegundo
jurdica^ en el cual el derecho ha ingresado en el patrimonio" (YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema
de responsabilidad..., Op. cit., pg. 379).
zse De forma expresa niega la existencia de la muerte instantnea VICENTE DOMINGO, quien la
califica como "ficcin de eficacia exclusivamente retrica" (VICENTE DOMINGO, E., Los daos
corporales. tipologa y valoracin, Op. cit., pg. 243).
zs^
Utilizando las palabras de GIANNINI, G., en Il risarcimento del danno alla persona (nella
giurisprudenza), Op. cit., pg. 111.
119
ha sido, desde el punto de vista de los presupuestos y de las funciones de la

responsabilidad civil extracontractual.
En efecto, como repetidamente hemos sealado, el dao se presenta como el

presupuesto imprescindible paza que pueda surgir la responsabilidad del agente. Sin
dao no surge a cazgo de aqul obligacin alguna de reparacin, porque nada hay que
repazar, y ello, por mucho que el agente haya realizado un acto antijurdico. Pues bien,
se ha dicho258 que la tesis expuesta confunde la accin antijurdica con el dao, pues se
fija en la existencia de la primera para derivar de dicha existencia el nacimiento de la
obligacin de reparacin a cargo de su autor, con olvido de la necesaria causacin de un
perjuicio al titular del inters lesionado. De este modo, a juicio de DI GIOVANNI, se
est asignando a la responsabilidad civil una funcin punitiva que le es extraa o que, en
cualquier caso, no puede prevalecer sobre la reparadora.
Con el fin de evitar la crtica precedente consideramos ms conveniente sostener,

de acuerdo con el requisito de la certeza del dao resarcible, que en el lapso temporal
que necesariamente transcurre entre el evento lesivo y el resultado mortal existe siempre
un instante en el que la muerte apazece como cierta, un instante en el que se puede decir
que no hay marcha atrs, que el dao derivado de la muerte se ha producido porque el
resultado mortal es ya ineludible259. En ese instante, en el que la persona se mantiene
an con vida, tiene lugaz el nacimiento en su patrimonio del derecho a la repazacin del
dao moral que la muerte, como dao cierto que es, le causa. Desde esta perspectiva, no
cabe duda que, al haber dao resazcible -puesto que deriva de un acto antijurdico y
25$
La crtica se recoge del autor italiano DI GIOVANNI, F., "Sulla risarcibilit iure hereditario
del danno da uccisione", Op. et loc. cits., pg. 98.
259
En este sentido, el italiano TEDESCHI afirm, hace tiempo, que, en general, el momento en el
cual puede decirse que el dao se ha verificado es precisamente aqul en el que dao aparece como cierto
(TEDESCHI, G., "II danno e il momento della sua determinazione", Op. et loc. cits., pg. 256).
Ms recientemente, el argumento que considera que el dao se produce en el mismo instante en el
que la muerte aparece como cierta, aunque todava no se haya verificado, fue acogido como correcto por
el portugus LEITE DE CAMPOS, D. ("A indemnizao do dano da morte", Op. et loc. cits., pg. 291
292 y"A vida, a morte e a sua indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 17-18), y tambin, desde un punto de
vista terico, por el italiano STEFANI, aunque este ltimo autor termina por rechazar la legitimacin iure
hereditatis de los sucesores del fallecido con base en que, desde una perspectiva puramente prctica, le
resulta ms apropiada la tesis de la legitimacin ex iure propio (STEFANI, D., II risarcimento del danno
da uccisione, 2 ed., Giuffr Editore, Milano, 1994, pg. 38).
Por su parte, parecen compartir nuestra opinin BORDON y PALISI, que se pronuncian del modo
siguiente: "Nel momento di commissione dell'atto illecito che per la propria energia devastatrice rende
certa (anche s e d i u na c erteza r elativa) il s opraggiungere d ella m orte, s orge i n c apo a lla v ittima u n
danno futuro relativo alla perdita della vita e quindi al risarcimento, che si verifica - ovvio- al
momento del decesso "(BORDON, R. y PALISI, M., II danno da morte, Op. cit., pg. 258).
120
cierto- surge la responsabilidad civil, la cual se concretar en la obligacin a cargo del

daador de reparar el perjuicio causado a la vctima.
Adems, entendemos que no resulta necesario que la vctima mortal se encuentre

consciente en ese instante para que pueda adquirir el derecho al resarcimiento del
perjuicio moral que de la privacin de la vida se deriva, pues la imposicin de esa
necesidad de consciencia acerca del dao producido llevara al absurdo de negar
igualmente la reparacin de los daos causados a aquellas personas que, con ocasin del
accidente sufrido, quedan en estado vegetativo260. El nico requisito que se exige,
entonces, es que la vctima se encuentre con vida y, consiguientemente, con capacidad
jurdica en tal momento y ese requisito se cumple adoptando la solucin propuesta.
En conclusin, con nuestra puntualizacin no se corre el riesgo de olvidar la

necesaria concurrencia del elemento dao como fundamento de la responsabilidad civil
extracontractual y, al mismo tiempo, se respeta la tan reivindicadaZb^ funcin reparadora
de la misma.
zo E sta o pinin e s c ompartida por a utores d e d iversos s istemas j urdicos. E n n uestra d octrina e s
destacable la afirnâcin del penalista ANTN ONECA, para quien es indiferente que la privacin de la
vida se produzca o no en un momento de consciencia de la vctima, porque "el dao resarcible no tiene
por qu ser consciente" (ANTN ONECA, J., Derecho Penal, Op. cit., pg. 665).
En la doctrina portuguesa seal LEITE DE CAMPOS que "o facto de o dano se no encontrar
consciencializado ^c ex p ost pelo 1 esado q ue, n a a ltura d a s ua v erificao e p or facto d esta, p erde o
conhecimento, no tem sido considerado obstculo sua existencia. Com efeito, ndo duvidoso, por ex.,
que algum mergulhado em estado de coma seja passvel de danos -uma nova agresso que origine a
amputado de um membro. Como tambm no se afigura discutible que a lesdo que provocou
imediatamente o coma constitua um dano indemnizvel. Os danos aparecem, en todos os casos,
objectivados, i ndependentes d a c onciencia q ue o t itular dos b ens o fendidos t enha d a a gresso o u d o
dano"(LEITE DE CAMPOS, D., "A indemnizao do dano da morte", Op. et loc. cits., pg. 249, nota n
1).
En tiempos ms recientes se han pronunciado en el mismo sentido los italianos BORDON y PALISI,
para quienes " palese la tentazione di introdurre impropriamente nella struttura dell'illecito un
elemento psicologico in capo alla vittima la quale dovrebbe avere appunto piena contezza della perdita
di validit subita. Tale argomentazione non per plenamente convincente (...): se effettivamente le
maglie p er 1 a r isarcibilit d el d anno b iologico fossero c osi s trette sarebbe d ifficile risarcire a nche i 1
danno biolagico di un soggetto ridotto in stato vegetativo e privo di qualsiasi sensazione di se medesimo.
Eppure posizione paciftca della giurisprudenza di legitimita e di merito quella di riconoscere tali voci
di danno anche nell'ipotesi di macro lesioni" (BORDON, R. y PALISI, M., Il danno da morte, Op. cit.,
pg. 255-256).
zbi
Reclama el protagonismo de la finalidad reparadora de la responsabilidad civil extracontractual
LPEZ JACOISTE, cuando afuma que "el moderno Derecho civil de daos, por su parte, precisa
reafirmar su designio eminentemente reparador", as como que 'J'rente al planteamiento penal, aJlictivo
para el agente, el Derecho civil de daos precisa orientarse a reparar a quienes resultaron perjudicados
en la precisa y puntual medida del menoscabo sufrido" (LPEZ JACOISTE, J.J., "Reflexin sobre las
indemnizaciones por causar la muerte", Op. et loc. cits., pgs. 1565 y 1580, respectivamente).
121
3) Una de las objeciones vertidas frente a la posibilidad de transmisin iure

hereditatis del derecho a la reparacin del dao moral sufrido por la vctima a causa de
su propia muerte es la que alude a la imposibilidad de valorar en dinero un bien tan

elevado e importante como la vida2Z.
Nos hallamos ante una de las objeciones formuladas a la reparacin pecuniaria de

los daos extrapatrimoniales en general y que, sin embargo, puede entenderse superada
desde el momento en que tuvo lugar la ampliacin de las funciones del dinero, pasando
a concebirse el mismo, no slo como instrtunento de equivalencia de bienes materiales,
sino tambin como medio de compensacin de los daos no patrimoniales. De este
modo, en los casos en los que la reparacin en forma especfica del dao moral no sea
posible, como acontece en las hiptesis de muerte del perjudicado, se proceder a su
reparacin en dinero que, si bien puede no ser perfecta a causa de la ausencia de
equivalencia entre ste y un bien extrapatrimonial como la vida, no deja de constituir un
resarcimiento por el dao sufrido263
4) Otro de los reparos formulados por los no partidarios de la transmisibilidad

mortis causa del derecho que nos ocupa es la que se centra en el carcter personalsimo
del derecho violado.
Se dice que el derecho a la vida es personalsimo y, con l, el dolor que su violacin

supone. Por esta razn, se entiende que no cabe la transmisin a los herederos del
difunto del derecho a reclamar la reparacin de un dao que, por recaer sobre un inters
inherente a la vctima, slo a sta le pertenecaZb4. El apoyo legal que utilizan los
defensores de esta tesis para justificarla se encuentra en el art. 659 de nuestro Cdigo
Civil, segn el cual, "la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones
de una persona que no se extingan por su muerte" y, con base en el mismo, afirman que
el derecho a la reparacin de los daos no patrimoniales que sufre una persona a causa
zez
MORENO MOCHOLI, M., "Los herederos de la vctima", Op. et loc. cits., pgs. 759 y 760.
z63
Sobre esta segunda finalidad del dinero vid. DE CASTRO, "La indemnizacin por causa de
muerte", Op. et loc. cits., pg. 482; LVAREZ VIGARAY, R., "La responsabilidad por dao moral", Op.
et loc. cits., p g. 9 7 y GARCA S ERRANO, F., "El d ao moral e xtracontractual e n 1 a j urisprudencia
civil", Op. et loc. cits., pg. 833.
zea
Comparten este argumento, MORENO MOCHOLI, M., "Los herederos de la vctima", Op. et
loc. cits., pg. 760; SOTO NIETO, F., "Indemnizacin por daos morales", Derecho Vivo, Tomo I,
Madrid, 1970, pgs. 86 y ss. y LPEZ JACOISTE, J.J., "Reflexin sobre las indemnizacione por causar
la muerte", Op. et loc. cits., pg. 1567.
122
de su muerte se incluye entre esos derechos que, por extinguirse con la muerte del
causante por razn de ser personalsimos, no son susceptibles de engrosar la herencia.
Es decir, atribuyen al derecho a la reparacin la misma naturaleza que corresponde al
derecho violado: el ser un derecho de la personalidad, como tal, de naturaleza
extrapatrimonial e intransmisible y, por tanto, no susceptible de transmisin hereditaria,
puesto que slo se sucede al difunto en su esfera patrimonial.
Sin embargo, este pretendido obstculo a la transmisibilidad mortis causa de la

accin de reparacin del dao moral causado a la vctima inmediata con motivo de su
muerte puede ser fcilmente combatido desde dos perspectivas diversas:
a) El art. 105.2 del CP anterior estableca la transmisibilidad activa y pasiva de la

obligacin de resarcimiento a los herederos del perjudicado y a los del daador y,
aunque la accin que este precepto consideraba transmisible mortis causa era cualquier
accin aquiliana, no slo la derivada de la muerte de la vctima, lo cierto es que sta no
se exclua. En el CP vigente no se recoge un precepto equivalente al mencionado. Sin
embargo, ello no significa necesariamente que no se produzca la transmisibilidad de las
acciones civiles de daos. Por el contrario, podemos entender que el nuevo CP se
remite, en este punto, a la regulacin civil, de acuerdo con lo previsto en su art. 109Z65,
ya q ue d educir d e 1 a s upresin d el a rt. 105.2 1 a d erogacin d e 1 a t ransmisibilidad d e
tales acciones llevara al absurdo de negar la transmisibilidad de todo tipo de
indemnizaciones derivadas de un acto ilcito penal.
b) Por otra parte, una cosa es el dolor causado con la prdida de la propia vida,
dao ste que slo la vctima directa puede sufrir y otra cos bien distinta es el derecho
a la reparacin del dao sufrido, derecho este ltimo de naturaleza eminentemente
patrimonialZbb, por mucho q ue el mismo tenga su o rigen en la lesin a un inters no
265 El art. 109 del CP vigente (LO 10/1995, de 23 de noviembre) prescribe lo siguiente:
"l. La ejecucin de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los
trminos previstos en las Leyes, los daos y perjuicios por l causados.
2. EI perjudicado podr optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdiccin
Civil. "
2`^ Proceden a esta distincin entre dao sufrido y derecho a la reparacin del mismo los italianos
MONTEL, A., "La legittimazione attiva nell'azione di risarcimento per la morte di una persona", Op. et
loc. cits., pg. 117-118 y Problemi della responsabilit civile e del danno, Op. cit., pg. 106;
SCOGNAMIGLIO, R., "Il danno morale", Op. et loc. cits., pgs. 324-325; DE CUPIS, A., El dao, Op.
cit., pgs. 367-368 y GIANINNI, G. (GIANINNI, G. y POGLIANI, M., II danno da illecito civile, Op.
123
patrimonial. Y ello, porque, admitida la imposibilidad de una reparacin en forma
especfica que devuelva la vida a aqul que la perdi, la nica alternativa viable es la
compensacin del dolor soportado a travs de una determinada cantidad de dinero a
satisfacer por el daador.
As, si al carcter patrimonial del derecho a la reparacin unimos la consideracin

de que tal derecho e ntra en el patrimonio de la v ctima desde e 1 momento en el que
concurre la certeza acerca de la causacin del fallecimiento, se concluye que aqul se
transmitir a los herederos del causante, por estar dentro del patrimonio de ste, en el
mismo instante en que su muerte se verifique2^.
5) Algunos autores niegan la posibilidad de la transmisin mortis causa del derecho

de reparacin del dao moral de la vctima inmediata basndose en que con esa
transmisin no se cumple la finalidad indemnizatoria.
No obstante, en este punto, superada por inviable la teoria segn la cual el fin de
toda reparacin es borrar el perjuicio sufrido, se admite por la generalidad de la doctrina
que la finalidad de la reparacin pecuniaria del dao no patrimonial es la de ofrecer al
perjudicado una compensacin en dinero que le sirva para procurarse las satisfacciones
que estime oportunas con el fin de mitigar o atenuar los efectos del dao sufrido. Ahora
bien, en el caso que nos ocupa, la vctima del perjuicio moral ha muerto y, en
consecuencia, no puede beneficiarse de tales satisfacciones. Por esta razn, los
detractores de la teoria de la legitimacin ex iure hereditario estiman que con la
transmisin del derecho de reparacin del dao moral causado a la vctima con ocasin
de su muerte, tal finalidad compensatoria no se cumple y, por el contrario, se acta una
cit., pg. 237); as como el colombiano HENAO, J.C., EI dao..., Op. cit., pg. 247. En Espaa lo hace
VICENTE DOMINGO, E., Los daos corporales: tipologa y valoracin, Op. cit., pg. 236.
Sin realizar de forma expresa tal distincin se pronuncian igualmente a favor de la transmisibilidad
mortis causa del derecho del causante a la reparacin, LVAREZ VIGARAY, R., "La responsabilidad
por dao moral", Op. et loc. cits., pg. 109 y SANTOS BRIZ, J., en La responsabilidad civil..., Op. cit.,
pgs. 362-363 y en "Comentario al art. 1106", Op. et loc. cits., pg. 137. En ambas obras afirma este
ltimo autor que "es posible una valoracin pecuniaria transmisible ".
En el Derecho francs, igual reconocimiento implcito del carcter patrimonial y, por ello,
transmisible del derecho a la indemnizacin realizan los hermanos MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de
Y en la doctrina portuguesa afirma el carcter patrimonial del derecho a la reparacin del dao,
incluso del no patrimonial, como fundamento de su heredabilidad LEITE DE CAMPOS, D., "A
indemnizao do dano da morte", Op. et [oc. cits., pgs. 263 y 275.
Z6^
Vid., en este sentido, el art. 661 del CC: "Los herederos suceden al difunto por el hecho slo de
su muerte en todos sus derechos y obligaciones "
124
funcin meramente sancionadora para el responsable, dando lugar, adems, a un

enriquecimiento injusto a favor de los herederos del fallecidoZ6g.
Sin embargo, la opinin expuesta resulta discutible, ya que, incluso dejando de lado
el hecho de que la vida tiene un valor per se, a la persona que fallece -como en su da
seal DE CASTRO- le "importa el destino que tendrn sus bienes despus de su
muerte y no le interesa menos el importe o cantidad de bienes que pasarn a poder de
sus derechohabientes "Z 69. Por esta razn, creemos que no se puede afirmar que la
finalidad compensatoria de la reparacin pecuniaria del dao moral no se cumple en los
casos de transmisin del derecho indemnizatorio a los sucesores del finado, pues no se
puede desconocer que, incluso, la vctima de un accidente que, sobreviviendo al mismo,
resulta con importantes secuelas que reducen al mnimo su calidad de vida (v.gr.,
tetraplejia) podra encontrar la satisfaccin a sus sufrimientos, no en el empleo de bienes
para su goce o disfrute -pues, dada la trascendencia de las secuelas ese goce o disfrute
ser di^cil de conseguir-, sino en la simple posesin de bienes o de dinero que, a su
muerte, pasen a integrar su caudal hereditario y vayan a parar, en consecuencia, a manos
de sus parientes ms allegados270.
Adems, con la tesis de que la finalidad indemnizatoria del dao moral no se

cumple cuando tiene lugar la transmisin mortis causa del derecho a la reparacin se
podra Ilegar a conclusiones absurdas, pues se podra entender que aqulla no se cumple
tampoco en el caso de que la vctima de unas lesiones no necesariamente graves,
habiendo reclamado judicial o convencionalmente la indemnizacin correspondiente a
zea Es el pensamiento del francs ESMEIN, P., Obligations, en PLANIOL, M. y RIPERT, G., Trait
pratique de droit civil franais, Tomo IV-1, LGDJ, Paris, 1930, pg. 890 o de los espaoles MORENO
MOCHOL, M. ("Los herederos de la vctima", Op. et loc. cits., pg. 760); MARTN VILLA, P. y
BLANCO, M.D. ("Sobre la transmisibilidad de las obligaciones ex cuasi delicto", RDP, julio-agosto,
1992, pg. 664-665) y GZQUEZ SERRANO, L. (La indemnizacin por causa de muerte, Edit.
Dykinson, Madrid, 2000, pg. 53). De la misma opinin es la autora chilena DOMNGUEZ HIDALGO,
C., EI dao moral, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, pg. 735.
z69 DE CASTRO Y BRAVO, F., "La indemnizacin por causa de muerte", Op. et loc. cits., pg. 483.
Este autor volvi a pronunciarse tres aos despus a favor de la transmisibilidad hereditaria de la
indemnizacin del dao moral derivado de muerte del sujeto, bajo el argumento de que "la vctima, como
todos nosotros en cuanto posibles vctimas, tiene inters moral en que mediante la indemnizacin se
cubra (en parte al menosJ el riesgo de la muerte prematura por acto ajeno culposo o negligente" (DE
CASTRO Y BRAVO, F., "Los llamados derechos...", Op. et loc. cits., pg. 1272).
270 En sentido similar se pronuncia GARCA LPEZ, que admite la transmisibilidad hereditaria del
dao moral, tanto en general como en el supuesto de muerte de la vctima, sobre la base de que "la
satisfaccin de la vctima puede encontrarse en el beneficio que un tercero obtenga del ejercicio de un
derecho indemnizatorio " (GARCA LPEZ, R., Responsabilidad civil por dao moral..., Op. cit., pgs.
212 y 243).
125
las mismas, falleciese por causas ajenas a stas (v.gr., por muerte natural) antes de
recibirla, porque en tal supuesto el titulaz del derecho no podra tampoco procurazse
satisfacciones que, de algn modo, le compensasen el dao sufi-ido a causa de aquellas
lesiones. Y, a diferencia de lo que ocune en el supuesto que tratamos de aclarar, en esta
ltima hiptesis no se duda acerca de la legitimacin de los herederos paza, en su caso,
continuar el ejercicio de la accin y recibir la indemnizacin debida por el sujeto
responsable, puesto que el derecho a la misma ya haba entrado a formar parte del
patrimonio de su causante en vida de ste.
La conclusin que hemos extrado se ve reforzada a travs de un azgumento al que

recurre el Profesor DE CASTRO y que consiste en tomar en consideracin el
fundamento del seguro de vida para observar las semejanzas que dicha institucin
presenta con la responsabilidad civil extracontractual derivada de la causacin de la
muerte de otro. Segn este autor, el seguro de vida encuentra su causa o fundamento en
el inters del asegurado de cubrirse frente al riesgo de que por su muerte prematura no
pueda dar o no pueda dejar en herencia el capital asegurado. Siendo esto as, DE
CASTRO considera que "la responsabilidad civil del que dolosa o culposamente daa
a otro es una especie de garantia o de seguro legal a cargo de cada persona (por el
riesgo que su conducta supone) en favor de todos los dems "271.
Este argumento ha sido desarrollado con posterioridad por GARCA LPEZ, que,
considerando que la contratacin de un seguro de vida a favor de un tercero manifiesta
el inters del asegurado en que la extincin de su vida suponga un beneficio para
alguien y ello sin que el hecho que produce la muerte constituya necesariamente un acto
ilcito, considera que el inters en la propia vida y en su trascendencia se manifiesta con
mayor fuerza an cuando la privacin de la misma deriva de un hecho injusto. De ah
que, si la proteccin de ese inters depende en el seguro de vida del pago de una prima
(previa estipulacin del contrato entre asegurador y asegurado), tratndose de actos
ilcitos, tal proteccin deba ser aportada por el Ordenamiento jurdico, en cuanto que ese
inters recae sobre un bien, la vida, que es objeto de un derecho de la personalidad. Con
esta construccin, adems, el autor salva, por un lado, el pretendido obstculo del
enriquecimiento injusto o sin causa que podra resultaz para el heredero, en cuanto que
Z^^ DE CASTRO Y BRAVO, F., "La indemnizacin por causa de muerte", Op. et loc. cits., pgs.
483-485.
126
la suma que ste obtiene en concepto de indemnizacin del dao moral padecido por la
vctima mortal constituye el efecto jurdico de la lesin del inters de la vctima en su
propia vida, por lo que en esa lesin encuentra su causa; y, por otra parte, salva tambin
la objecin que aluda a la falta de cumplimiento de la finalidad indemnizatoria, dado
que 1 a sa tisfaccin d e 1 a v ctima, a 1 i gual q ue o curre e n el s eguro d e v ida, s e p uede
conseguir por medio de la atribucin a otras personas de una suma de dinero con la que
podrn cubrir sus necesidades o procurarse ciertas utilidades27Z.
6) Por ltimo, centrando nuestra atencin en la bsqueda de algunas otras

consideraciones que se podran esgrimir a favor de la transmisibilidad mortis causa del
derecho a la reparacin del dao moral que corresponde a la propia vctima a causa de
su muerte, nos encontramos, en primer lugar, con un argumento de Derecho positivo: el
art. 6 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la
Intimidad Personal y Familiar y a la Propia lmagen273. Este precepto contempla en sus
dos apartados dos posibilidades distintas:
a) Por un lado, el apartado segundo permite a las personas enumeradas en el art. 4

de la Ley274 continuar, al fallecimiento del titular del derecho lesionado, el ejercicio de
las acciones ya entabladas por aqul. Disposicin sta que no es ms que "una
especificacin de las previsiones contenidas en el art. 130 CC en el que se dispone que
aa la muerte del actor sus herederos podrn continuar con las acciones ya
entabladas "Z75.
Z^Z
GARCfA LPEZ, R., Responsabilidad civil por dao moral..., Op. cit., pgs. 242-244.
273 Art. 6 LO 1/1982, de 5 de mayo: "/. Cuando el titular del derecho lesionado jallezca sin haber
podido ejercitar por si o por su representante legal las acciones previstas en esta ley, por las
circunstancias en que la lesin se produjo, las referidas acciones podrn ejercitarse por las personas
sealadas en el articulo 4
2. Las mismas personas podrn continuar la accin ya entablada por el titular del derecho
lesionado cuando falleciere ".
274 Art. 4: "/. El ejercicio de las acciones de proteccin civil del honor, la intimidad o la imagen de
una persona fallecida corresponden a quien sta haya designado a tal efecto en su testamento. La
designacin puede recaer en una persona jurdica.
1. No existiendo designacin o habiendo fallecido la persona designada estarn legitimados para
recabar la proteccin el cnyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona ajectada que
viviesen al tiempo de su fallecimiento.
3. A falta d e t odos e llos, e l ejercicio d e 1 as a cciones de proteccin c orresponder a 1 Ministerio
Fiscal, que podr actuar de oficio o a instancia de persona interesada, siempre que no hubieren
transcurrido ms de ochenta aos desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observar
cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona juridica designada en
testamento ".
Z^5
ROVIRA SUEIRO, M.E., La responsabilidad civil derivada de los daos ocasionados al
Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia lmagen, Op. cit., pg. 285.
127
b) En segundo lugar, el apartado primero permite a esas mismas personas ejercitar

las acciones que el titular del derecho lesionado no hubiera podido entablar por haberse
producido su fallecimiento. Este precepto, a pesar de contener peculiaridades en cuanto
a 1 as p ersonas 1 egitimadas, n os o frece u n a rgumento a f avor d e 1 a j ustificacin d e 1 a
transmisin mortis causa del derecho a la reparacin del dao moral causado a la
vctima con ocasin de su propia muerte cuando, al igual que ocurre en el supuesto
regulado en el art. 6 LO 1/1982, la vctima mortal no ha podido ejercitar las acciones
oportunas. En cualquier caso, es preciso que el titular del derecho lesionado no haya
podido ejercitar la accin, "pues si pudo ejercitarla y no lo hizo existe -como se recoge
en la Exposicin de Motivos- auna fundada presuncin de que los actos que
objetivamente pudieran constituir lesiones no merecieron esa consideracin a los ojos
del perjudicado o su representante legal "276. Por esta razn, este argumento de
Derecho positivo puede ser utilizado para defender la legitimacin ex iure hereditario
en cualquier supuesto de muerte de la vctima directa, ya que puede servir para
convencer a quienes dudan sobre la conveniencia y la posibilidad jurdicas de llevar a
cabo la transmisin del derecho de reparacin del dao que sufre la persona que fallece
a causa de la conducta ilcita de otraZ^^.
Un ltimo argumento en defensa de la reparacin pecuniaria del dao moral que

sufre la propia vctima con ocasin de su muerte puede deducirse desde la perspectiva
de la funcin preventiva del Derecho de daos. Desde este punto de vista, seala
PINTOS AGER que para prevenir o desincentivar conductas daosas "la
responsabilidad civil debe imponer a quienes estn en mejores condiciones de evitar un
accidente, adoptando medidas de precaucin y adecuando su nivel de actividad al
No obstante, hay que tener en cuenta que el art. 130 CC ha sido derogado por la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, lo cual no supone la exclusin de la continuidad de los herederos en las
acciones e ntabladas p or s u c ausante, p ues d icha p osibilidad s igue r esultando o perativa e n v irtud d e 1 a
institucin de la sucesin procesal por muerte, regulada en el art. 16 de la actual LEC.
2^6 ROVIRA SUEIRO, M.E., La responsabilidad civi! derivada de los daos ocasionados al
Derecho a! Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia lmagen, Op. cit., pg. 285.
Z^^ De hecho, este argumento basado en la continuidad de la personalidad moral del causante por
parte de sus herederos es el ms conveniente, a juicio del portugus LEITE DE CAMPOS, para defender
la resarcibilidad del dao moral causado a la vctima mortal a causa de su propia muerte. Porque entiende
el autor que la defensa de la personalidad jurdica exige una estricta tutela del derecho a la vida, tutela que
acarrea la obligacin de indemnizar por su lesin, por lo que la proteccin de ese derecho de la
personalidad debe prolongarse, incluso, despus de la muerte (LEITE DE CAMPOS, D., "A
indemnizao do dano da morte", Op. et loc. cits., pgs. 294-297 y"A vida, a morte^ e a sua
indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 20).
128
minimo coste, la obligacin de reparar todo el dao esperado del mismo ". Proyectando
su argumentacin sobre las hiptesis de muerte de la vctima aade que "el papel de la
indemnizacin en los casos de muerte debe consistir en la asignacin de un valor a la
vida de la victima y no limitarse a la reparacin del dao causado a quienes convivian
con ella. Ello implica la indemnizacin de todas las partidas de dao, incluido el moral,
a fin de que el causante culposo deba enfrentarse a la totalidad del resultado daoso
que ha ocasionado "Z^g. Reconoce, as, este autor el dao efectivo que la vctima mortal
sufre como consecuencia de su propia muerte, de lo que infiere la obligacin del
responsable de proceder a su indemnizacin, la cual, por razones obvias, corresponder
a los herederos de aqulla. Sin embargo, esta indemnizacin, que se transmite iure
hereditatis, no excluye, ni mucho menos, a juicio del autor, la que pueda corresponder a
los allegados del difunto en razn del dao (dao indirecto o mediato) por ellos sufrido.
B) La cuestin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
Po"r lo que se refiere a la cuestin que nos ocupa en el mbito de la jurisprudencia,

hay que decir que la doctrina de las Salas Primera y Segunda del Tribunal Supremo fue,
en un primer momento, contradictoria. As, la Sala de lo Civil negaba la legitimacin ex
iure hereditario de los sucesores de la vctima para reclamar indemnizacin por los
daos morales causados a sta con motivo de su propia muerte, admitiendo, en cambio,
la legitimacin ex iure proprio de quienes probasen ser perjudicados por la muerte

ajena, independientemente, por tanto, de su condicin de herederos. Por el contrario, la
Sala de lo Penal admita que los herederos del fallecido reclamasen la indemnizacin de
los daos morales causados a aqul a resultas de su propia muerte con base en un
derecho sucesorio transmitido por su causante. Sin embargo, esta doctrina de la Sala de
lo Penal del Tribunal Supremo fue abandonada en los comienzos de la dcada de los
setenta para pasar a sostener la tesis de la legitimacin ex iure proprio, producindose
as una deseable y necesaria concordancia entre las posiciones de ambas Salas del Alto
Tribunal.
Pero veamos, con ms detalle, cul es la doctrina sostenida por la Sala de lo Civil,
as como la evolucin operada en la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo.
Zê PINTOS AGER, J., Baremos, seguros y Derecho de daos, Edit. Civitas, Madrid, 2000, pgs. 60
y 61.
129
El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil eztracontractual
a) La postura adoptada por la Sala de lo Civil del Tribuual Supremo
A diferencia de lo que ocurri en la Sala de lo Penal, en donde se oper una

evolucin que supuso un cambio en el modo de tratar los supuestos de responsabilidad
civil derivada de la muerte de la vctima inicial, la Sala Primera del Tribunal Supremo
asumi desde el principio una postura claza: la de negar la legitimacin ex iure
hereditario de los herederos del fallecido, admitiendo nicamente la legitimacin ex
iure proprio de quienes probasen haber resultado perjudicados a causa de la muerte de
la vctima inmediata.
As se refleja en una gran cantidad de sentencias en las que la Sala Primera del Alto
Tribunal expone las distintas razones que le conducen a sostener tal posicin. Uno de
los fallos ms tempranos en los que se manifiesta el parecer de dicha Sala en el tema
que nos ocupa data de120 de diciembre de 1930 (RJ 1365) y se refiere a un supuesto en
el que se produjo la muerte instantnea de la vctima. En esta sentencia la Sala puso de
manifiesto que la vctima mortal, a consecuencia de su muerte, no pudo adquirir
derecho alguno a obtener reparacin por los daos sufridos, motivo por el cual tampoco
pudo transmitrselo a sus herederos, si bien surgi para su cnyuge e hijos un derecho
propio a la reparacin de los daos a ellos causados con ocasin de aquella muerte2^9.
Asimismo, la Sala de lo Civil, con el objeto de reforzaz la tesis de que la vctima

mortal de un acto lesivo carece, por el hecho mismo de su muerte, de aptitud para
adquirir derechos, afirm en un fallo posterior que "no ampara el principio segn el
cual el derecho a exigir indemnizacin de perjuicios es de ndole patrimonial
ingresando en el caudal hereditario de la victima, del que forma parte a los efectos de
la transmisin sucesoria "280.
Otra sentencia importante, puesto que en ella los Magistrados de la Sala concretan
los distintos daos que pueden surgir en los supuestos de muerte de la vctima inicial, es
Z^9 Establece literalmente esta sentencia que "a[fallecer instantneamente no lleg a poseer ni por
un instante el derecho a ser indemnizado que se supone transmiti a sus descendientes, sino que con ese
acto naci para stos la accin de indemnizacin ", razn por la cual "no tenan necesidad de justificar
su carcter de herederos, que no ostentaron en la demanda, sino solamente el de hôs y cnyuge del
difunto, en cuyo carcter les pertenecia el derecho que invocaban ".
280 STS ( Sala 18) de 8 de abril de 1936 (RJ 958).
130
Clases de daos resarcib/es
la de 17 de febrero de 1956Zg^. En ella se clasifican los daos en funcin de los sujetos

que los sufren. As, en relacin con el difunto se distinguen, por un lado, unos perjuicios
de carcter patrimonial, en los que se incluyen "los gastos de entierro y funeral, que
constituyen cargas hereditarias, y, cuando no se trate de muerte instantnea, los de
clinica y farmacia, impedimento para el trabajo, etc... ". El derecho a obtener
indemnizacin por tales daos patrimoniales soportados por el caudal del difunto se
transmite a sus herederos. En segundo trmino, surge en relacin con dicho sujeto "el
dao moral, constituido por el dolor psicofisico que la lesin mortal hace sufrir a la
vctima, que, aunque compensable tambin crematsticamente -apecunia doloris- en
la forma prudencial en que puede serlo, respecto al cual sigue constituyendo an en la
doctrina de la jurisprudencia un problema el de la transmisibilidad de la accin
competente a los herederos que, sobre todo, en el supuesto de muerte instantnea de la
vctima, no todos admiten ". Se observan a travs de esta declaracin las dudas que
manifiesta la propia Sala acerca de la transmisin mortis causa del derecho a la
indemnizacin del dao moral causado a la vctima del evento mortal.
A continuacin, la Sala detalla los daos que pueden recaer sobre otras personas, en
concreto, sobre "los parientes ms allegados de la victima ", distinguiendo entre unos
daos de carcter moral que les causa la muerte de la vctima, al verse "lesionados en
sus afecciones ms ntimas y legitimas ", daos que expresamente se consideran
"indemnizables en dinero "; y unos daos materiales o econmicos, derivados de la
privacin de los recursos que el fallecido les poda proporcionar. Ambas clases de daos
son indemnizables a los perjudicados sin necesidad de que invoquen, ni mucho menos
justifiquen, su condicin de herederos de la vctima.
En la misma lnea argumental de rechazo de la legitimacin ex iure hereditario se

pronuncian otras muchas sentencias dictadas por la Sala Primera, tales como las de 19
de noviembre de 1966 (RJ 5880), 9 de junio de 1969 (RJ 3353), 24 de noviembre de
1970 (RJ 4889), 29 de noviembre de 1976 (RJ 5155), 1 de julio de 1981 (RJ 3037), 4 de
mayo d e 1983 ( RJ 2 622) o, p or c itar a lgunas m s r ecientes, 1 as d e 2 4 d e n oviembre
1998 (RJ 9694), 4 de noviembre de 1999 (RJ 8860), 29 de mayo de 2001 (RJ 3440) o
19 de junio de 2003 (RJ 4244).
28 ^ RJ 1103.
131
b) Evolucin operada en la doctrina de la Sala Segunda
En los supuestos de hechos delictivos con resultado de muerte la Sala de lo Penal

daba cumplimiento a las consecuencias dimanantes de la responsabilidad civil del
agente atribuyendo a los herederos de la vctima, ya fuere a los designados por sta en
testamento, ya a los herederos legales, un derecho a la indemnizacin de los daos y
perjuicios originados por el resultado mortal, derecho que se consideraba proveniente o
derivado d el c ausanteZgZ. Los argumentos en 1 os que s e a poyaba 1 a c itada d octrina
presente, entre otras, en las sentencias de 30 de noviembre de 1932 (RJ 2178)283, 4 de
marzo de 1944 (RJ 355)284, 30 de septiembre de 1948ZS5, 5 de junio de 1952286 0 27 de
noviembre de 1954Zg^- eran principalmente dos: a) la consideracin de que la vida de
las personas tiene un valor per se; y b) el tenor literal del art. 105 del Cdigo Penal
entonces vigenteZ$$.
A finales de la dcada de los sesenta comienza a apreciarse un cambio de rumbo en

la doctrina mantenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la cual comienza a
aproximarse a la defendida por la Sala Primera, aproximacin que culmina a principios
de los aos setenta con la plena adopcin de la teora de la legitimacin ex iure proprio.
En esta evolucin podemos sealar como sentencia de transicin la dictada por la Sala
de lo Penal el 24 de febrero de 1968289, puesto que en ella, aun sin abandonar la
mencionada doctrina de la legitimacin ex iure hereditario, se admite ya la legitimacin
zaz
Las razones de esta orientacin jurisprudencial, no tienen, a juicio de PANTALEN y de
YZQUIERDO TOLSADA, un fundamento exclusivamente jurdico, sino que, por el contrario, encuentran
una explicacin ms acertada en el menor trabajo que para los Fiscales que ejercitaban la accin civil
supona aceptar la tesis de la legitimacin ex iure hereditario, ya que concediendo una indemnizacin
global a quienes fuesen los herederos de la vctima mortal se ahorraban el esfuerzo que supona el
identificar a cada uno de los perjudicados y determinar, adems, su respectiva cuanta indemnizatoria.
(Vid. PANTALEN PRIETO, F., "La indemnizacin por causa de lesiones o de muerte", Op. et loc. cits.,
pg. 617 e YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 378).
zas En esta sentencia se califica la prdida de la vida como ' perjuicio i rreparable g ue d ebe s er
objeto de estimacin econmica y de indemnizacin a favor de las personas que la ley o la voluntad del
interfecto designen como herederos ".
za Seala esta resolucin, con base en los mismos argumentos que tantas otras dictadas por la Sala
Segunda, que la indemnizacin se transmite a los herederos, incluso, "aunque ste fuera el Estado ".
zas ^ 1147.
zae ^ 1084.
zaz ^ 2716.
zsa Sealaba este precepto incluido en el CP, pero considerado norma civil, lo siguiente: "La
obligacin de restituir, reparar el dao e indemnizar los perjuicios se transmite a los herederos del
responsable. La accin para repetir la restitucin, reparacin e indemnizacin se transmite igualmente a
los herederos del perjudicado ".
zae RJ 1044.
132
de otras personas, sean o no herederos, por los daos a ellas causados como
consecuencia de la muerte de la vctima inicialZ9o
Ahora bien, la primera sentencia de la Sala Segunda en la que se acoge

exclusivamente la tesis de la legitimacin ex iure proprio dejando atrs la doctrina de la
transmisibilidad mortis causa del derecho de indemnizacin del dao moral surgido a
favor de la vctima inicial es la de 19 de diciembre de 1969291. Leyendo este fallo puede
apreciarse que todava la Sala no tena muy clara la distincin entre herederos y
perjudicados, ya que refirindose a un derecho propio que correspondera, sin duda, a
los perjudicados, fuesen o no herederos, lo atribuye, sin embazgo, a los "herederos o
causahabientes "Z9Z. Pero esta confizsin fue superada a medida que se consolidaba en la
doctrina de esta Sala la teora de la legitimacin ex iure proprio. As, ya en sentencia de
16 de marzo de 1971293 se distinguen perfectamente los conceptos de perjudicado y
heredero: "remite el concepto indemnizacin a la nocin de perjuicio de la que son
titulares los perjudicados, que si bien de ordinario son los herederos no es
rigurosamente imposible el supuesto de que determinados herederos no resulten
perjudicados por la muerte de su causante hereditario, siendo distinto e[ concepto
heredencial del de perjudicado por el delito ". A paztir de aqu, la doctrina de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo no difiere de la de la Sala Primera, pues adopta, no slo
la misma solucin, sino tambin, como es lgico, los mismos azgumentos que los
290 Declara esta STS (Sala 2) de 24 de febrero de 1968 que "el criterio reiteradamente expuesto por
esta Sala (...) en orden a la determinacin del sujeto perceptor de estas indemnizaciones (...) es doctrina
constante 1 a de q ue c orresponden a 1 os h erederos d e l a v ctima, a q uienes s e t ransmite 1 a a ccin d e
acuerdo con lo previsto en el prrao 2del art. 105 del Cdigo Penal, transmisibilidad de aquel derecho
a la indemnizacin debida a favor de los herederos por su simple condicin de tales, y sin necesidad de
otra p rueba a lguna, b ien q ue s in p erjuicio de q ue esas mismas u o tras p ersonas p ueden s er t ambin
titulares d e u na p retensin d e r esarcimiento p or d aos y perjuicios o casionados c on 1 a m uerte d e l a
victima, c on i ndependencia y a l m argen d e l a c oncurrente o n o c alidad d e herederos, p ero s ometido
entonces a !a necesaria prueba. "
291 RJ 5972.
z9z
Dice esta sentencia que "importa fejar la clase de derecho que con la muerte instantnea del
interfecto surgi en el mismo momento a favor de los herederos o causahabientes y que no puede
considerarse que se trate de un derecho hereditario o de herencia, porque la responsabi[idad civil
derivada de delito en forma de indemnizacin de perjuicios a los derechohabientes de la vctima, no es
herencia del mismo como derecho correspondiente a dicha vctima, pues no estaba ni poda formar parte
de su patrimonio, ya que se origin por su propia muerte, y lo que tenia es derecho a vivir, y se compensa
con la indemnizacin a sus herederos del dao material y moral que la extincin de esa vida les
ocasiona; es decir, que lo que surge a favor de los sucesores delinterfecto es un derecho de crdito
personal "
z9; RJ 943.
133
empleados por sta294, argumentos que se repiten en todos los fallos emitidos hasta la
actualidadZ9s
Aun cuando la unificacin de la doctrina de ambas Salas del Alto Tribunal apareca
como una necesidad a fin de evitar resoluciones distintas segn que el hecho productor
de la muerte fuese un acto ilcito civil o uno penal, lo cierto es que el abandono de la
teora de la legitimacin ex iure hereditario por parte de la Sala Segunda ha recibido las
crticas de algunos autores partidarios de la misma. Es el caso de VICENTE
DOMINGO, quien entiende que sera ms coherente con el art. 105 CP anterior (vigente
en el momento de formular su opinin) el mantenimiento de la citada legitimacin a
favor de los herederos de la vctima y aade, adems, otras razones, ya tratadas en estas
pginas, en las que apoyar su defensa de la legitimacin ex iure hereditario296. Tambin
YZQUIERDO TOLSADA, aun felicitndose de que el cambio en la jurisprudencia
penal haya implicado la correcta distincin entre los conceptos de heredero y
perjudicado, considera un desacierto el abandono de la tesis de la legitimacin ex iure
hereditario, p uesto q ue, a s u j uicio, n o s lo s e hereda e 1 d erecho a exigir 1 os gastos
clnicos o los de entierro y funeral297, sino tambin el derecho a la reparacin de los
daos consistentes en la prdida de la propia vida. Y para acoger esta ltima afirmacin
no constituye un obstculo el hecho de que el vigente CP de 1995 no contenga un
precepto similar al art. 105.2 previsto en el Cdigo anterior, porque la transmisibilidad
mortis causa del derecho a la reparacin del dao moral ocasionado con motivo de la
z9o
As lo pone de manifiesto la STS (Sala 2) de 31 de mayo de 1972 (RJ 2787) en la que, siguiendo
la doctrina aportada por la Sala Primera se niega el nacimiento a favor de la vctima inicial de cualquier
derecho a la reparacin y, por consiguiente, la transmisibilidad de tal derecho a sus herederos. En este
sentido, dice el fallo que no surge "ningn derecho sucesorio a favor de los herederos de la victima, por
la concluyente razn de que no haiendo consolidado sta en su propia cabeza, derecho patrimonial
alguno, n aciendo p recisamente e n estos s upuestos, a c ausa d e s u m uerte y a r az d e e lla, n o l leg a
formar parte del acervo hereditario, por lo que mal podria transmitir a sus herederos lo que nunca lleg
a adquirir y hacer suyo, lo que Ileva a la conclusin de que la pretensin indemnizatoria, en estos casos,
surge directamente para tales herederos, familiares por lo comn, como derecho originario y propio, por
razn exclusiva de los perjuicios materiales o morales que el delito les hubiera irrogado. "
z9s Vid., SSTS (Sala 2) de 16 de enero de 1975 (RJ 129), 13 de junio de 1981 (RJ 2652), 25 de juro
de 1983 (RJ 3587) 20 de octubre de 1986 (RJ 5702) y las ms recientes de 14 de julio de 2000 (RJ 7255),
3 de junio de 2002 (RJ 6457), 12 de febrero de 2003 (RJ 2491) 0 27 de noviembre de 2003 (RJ 8852).
Z96 ASI, junto al argumento del tenor literal del art. 105 CP anterior, fundamenta la adopcin de su
tesis e n una s erie d e a rgumentos q ue d esvirhan 1 os e mpleados p or 1 a j urisprudencia e n d efensa d e l a
legitimacin iure proprio. En tal sentido, esta autora niega la existencia de la muerte instantnea,
considera que la muerte es un dao reparable que la persona que la sufre padece en vida y entiende que el
derecho al resarcimiento del mismo ingresa en su patrimonio y, por ser de naturaleza patrimonial, se
transmite mortis causa a sus herederos. (VICENTE DOMINGO, E., Los daos corporales: tipologia y
valoracin, Op. cit., pgs. 243-245)
z9' Como acertadamente seal la ya citada STS (Sala 1) de 17 de febrero de 1957 (RJ 1103).
134
propia muerte puede y debe aceptarse sin necesidad de un precepto expreso que la
declare, sino simplemente con base en las normas de Derecho de Sucesiones contenidas
en el CC, bsicamente en el art. 659298.
C) Nuestra conclusin
Por todo lo expuesto hasta el momento y habiendo adelantado nuestra postura
favorabie a la transmisibilidad mortis causa del derecho a la reparacin del dao moral
padecido por la vctima inicial con motivo de la prdida de su vida, hemos de concluir
que en los supuestos que nos ocupan, esto es, en los casos en los que, con motivo de un
hecho ilcito ajeno, civil o penal, tiene lugar la muerte del directamente perjudicado, la
responsabilidad civil extracontractual que surge a cargo del agente y en virtud de la cual
queda ste obligado a reparar los perjuicios causados, se acta a travs de la
concurrencia de dos tipos de acciones299:
a) La accin de reclamacin de los daos materiales y morales causados a los

perjudicados indirectos a causa de la muerte de la vctima: Esta accin surge como
consecuencia del nacimiento de un derecho originario a favor de todas aquellas personas
que prueben haber sufrido un perjuicio causalmente conectado con el fallecimiento de
otro sujeto. Se trata, en definitiva, de la legitimacin ex iure proprio, es decir, de la
legitimacin admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los casos de
muerte de la vctima directa.
b) La accin para reclamar la reparacin de los petjuicios morales que a la propia

vctima mortal le causa la privacin de su vida: Esta accin trae causa del derecho de
reparacin del dao que ingresa en el patrimonio del difunto en el mismo momento en
que dicho dao se presenta como cierto y que, por ser un derecho de contenido
patrimonial, se transmite a los herederos del difunto. Por esta razn, la legitimacin de
stos para reclamar la conespondiente indemnizacin se produce, en este caso, ex iure
hereditario, lo que supone que no surge a favor de los herederos un derecho nuevo a la
Z9s YZQUIERDO TOLSADA, M., en Aspectos civiles..., Op. cit., pg. 136 y, de nuevo, en Sistema
de resônsabilidad..., Op. cit., pgs. 378-379.
99 Acciones que, como seala el italiano MONTEL, son completamente independientes la una de la
otra (MONTEL, A., "La legittimazione attiva nell'azione di risarcimento per la morte di una persona",
Op. et loc. cits., pg. 134).
135
El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractua!
reparacin, sino que, por el contrario, los mismos suceden a su causante en el ejercicio
de un derecho ya nacido en el patrimonio de ste.
Aunque no necesariamente ha de ser as, en muchas ocasiones ambas acciones, ex

iure proprio y ex iure hereditario, correspondern a las mismas personas, ya que es
frecuente que quienes resulten perjudicados en sus propios intereses por la muerte de la
vctima (hijos, padres,...) ostenten, a la vez, la condicin legal de herederos. Pero
siempre que esto ocurra habr de diferenciarse claramente la accin que se ejercita ex
iure proprio de la que se acciona ex iure hereditario, porque una y otra estn sometidas
a distinto rgimen juridico. As, mientras que para que la primera prospere se requiere la
prueba efectiva del dao sufrido, para el xito de la segunda no es preciso probar dao
alguno, sino nicamente acreditar la condicin de heredero del fallecido. Y, del mismo
modo, mientras que la suma obtenida en concepto de indemnizacin ex iure proprio no
resultar afectada por las posibles pretensiones de los acreedores del difunto, la cantidad
resultante d e 1 a p retensin e j ercitada ex i ure h ereditario e n c oncepto d el d ao m oral

padecido por la vctima mortal s quedar sujeta a las reclamaciones de los acreedores
de esta ltima3oo
Es cierto que algn autor301 ha vertido crticas contra esta tesis de la doble
legitimacin de herederos y perjudicados302, con base en la indeseable multiplicacin de
300 Estas diferencias de rgimen jurdico entre una y otra accin fueron puestas de manifiesto ya en
los aos 30 por el italiano MONTEL, A., "La legittimazione attiva nell'azione di risarcimento per la
morte di una persona", Op. et loc. cits., pgs. 107-108.
301 GARCA SERRANO, F., "El dao moral extracontractual en la jurisprudencia civil", Op. et loc.
cits., ^g. 848.
02 Tesis compartida, expresa o implcitamente, por todos aquellos autores que admiten la
legitimacin ex iure hereditario, ya que ninguno de ellos niega la posibilidad de reparar los daos
causados a aquellas otras personas que, por mantener con el difunto una relacin de afecto o de
dependencia econmica, resultan perjudicadas moral o materialmente a consecuencia de la muerte de la
vctima inicial.
De forma expresa acogen la tesis de la doble legitimacin DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg.
666; SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 363 e YZQUIERDO TOLSADA, M.,
Sistema de responsabilidad..., Op. cit., pg. 379. Implcitamente, lo hacen SCOGNAMIGLIO, R., "Il
danno morale", Op. et loc. cits.; MAZEAUD, H., L. Y J., Lecciones de Derecho Civil, Op. cit.;
VICENTE DOMINGO, E., Los daos corporales: tipologia y valoracin, Op. cit.; LACRUZ, Elementos
de Derecho Civil /1, Derecho de Obligaciones, Op. cit. y PINTOS AGER, J., Baremos, seguros y
Derecho de daos, Op. cit.
De forma excepcional, aunque justificando su postura, neg l legitimacin ex iure proprio,
admitiendo nicamente la de los herederos del difunto, DE CASTRO. Pero lo que critica este autor es la
negacin por parte de la doctrina francesa e italiana de la legitimacin ex iure hereditario y su admisin
de la legitimacin ex iure proprio de familiares y terceros, pues considera que si esta ltima se deriva
directamente d e 1 a d octrina g eneral d el d ao, 1 a m isma d ebera t ener 1 ugar, n o s lo e n e 1 s upuesto d e
muerte de la vctima inmediata, sino tambin en cualquier otra hiptesis de dao y, sin embargo, no
136
indemnizaciones que la misma conllevara y que producira una elevacin importante en

las cuantas a satisfacer por el responsable. Sin embargo, a nuestro modo de ver y en
coherencia con la finalidad esencialmente repazadora de la responsabilidad civil
extracontractual -as c omo con la secundaria, aunque igualmente importante, funcin
preventiva de la misma-, esta multiplicacin de indemnizaciones no opera a modo de
castigo aleccionador para el culpable, sino que se limita, de acuerdo con lo dispuesto en
el art. 1902 del CC espaol, a reparar el dao causado, constituido, en ciertos supuestos
de muerte de la vctima directa, por una pluralidad de perjuicios proyectados hacia
personas diversas. Y ello es debido a que la privacin de la vida ocasiona un dao, el
ms importante de todos, a quien muere, pero tambin, en muchas ocasiones, produce
otros graves perjuicios patrimoniales y morales a quienes quedan con vida, siendo
necesario que el responsable de tales daos asuma las consecuencias de su actuacin en
relacin con todos y cada uno de los perjudicados, por muy gravoso que ello le
resulte3o3
Y, por esta razn, no nos pazece aceptable la solucin propuesta por VICENTE
DOMINGO ante la critica expuesta, solucin que se dirige a reducir la inflacin en las
cuantas indemnizatorias manteniendo, al tiempo, la duplicidad de los ttulos
legitimadores para el ejercicio de la accin de daos (iure proprio y iure hereditario).
Esa solucin consiste en atribuir al pretium mortis un valor convencional e igual para
todas las vctimas, valor que "no debe necesariamente ser de cuanta importante ",
oa
reducindose, incluso, a "un importe meramente simblico "3 Sin embargo, tal
ocurre as. Asimismo, entiende que la doctrina del derecho propio conduce a resultados injustos, porque
conforme a ella, "si una persona es matada dejando slo parientes lejanos, el autor no deber
indemnizacin alguna, y si, al contrario, slo lo lisia, incapacitndolo para trabajar, deber abonarle
una renta importante ". (DE CASTRO Y BRAVO, F., "La indemnizacin por causa de muerte", Op. et
loc. cits., pgs 486-487).
En definitiva, la crtica vertida por este autor tiene lugar en un momento en que la doctrina de los
pequicios indectos o mediatos estaba todava en fase de desarrollo en Francia e Italia. Sin embargo, la
negacin de esa legitimacin ex iure proprio debe considerarse superada en la actualidad al realizarse una
interpretacin extensiva del art. 1902 del CC, de tal modo que en la obligacin de reparacin se entienden
comprendidos, no slo los daos causados a la vctima directa, sino tambin los irrogados a otras
personas ligadas a sta por especiales vnculos de dependencia, ya sea econmica o afectiva y ello, tanto
en supuestos de muerte, como de lesiones de la vctirna inicial, si bien es cierto que, segn la
jurisprudencia, tales lesiones han de ser de una considerable entidad. Sobre este ltimo supuesto de
lesiones, vid. SSTS de 9 de febrero de 1988 (RJ 771) y de 30 de julio de 1991 (RJ 5435).
J07 Esta idea es compartida por BORDON y PALISI, quienes niegan tambin la tesis de la indebida
duplicacin de indemnizaciones (BORDON, R. y PALISI, M., /l danno da morte, Op. cit., pg. 261).
304 VICENTE DOMINGO, E., Los daos corporales: tipologa y valoracin, Op. cit., pg. 248.
Comparte la misma opinin en relacin al pretium mortis IGLESIAS REDONDO, J.I., "Algunas
reflexiones sobre la nueva Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a
Motor", Actualidad Civil Aranzadi, 1996-4, pg. 997.
137
solucin, que suscitara, adems, otras cuestiones importantes -como la de determinar si

tambin el dao moral que sufren en su propia persona los allegados de la vctima con
ocasin de su muerte debe ser valorado en una cantidad igual para todos o si tal solucin
debe extenderse, incluso, a la totalidad de los daos no patrimoniales, no slo a los
surgidos por causa de muerte- no es coherente con la consecuencia que se deriva de la
existencia de responsabilidad civil, que no es otra que la obligacin del responsable de
reparar todo el dao causado con su conducta ilcita y que supone, adems, que dicho
dao debe apreciarse y determinarse atendiendo a las circunstancias concretas del
perjudicado o perjudicados. Es decir, que a la hora de valorar el dao c ausado y, en
concreto, a la hora de valorar el dao por prdida de la vida, deben tomarse en
consideracin c iertas c ircunstancias concurrentes e n 1 a v ctima m ortal, t ales c omo su
edad, calidad de vida, circunstancias familiares, etc. Todo lo cual se opone a la
atribucin de un valor convencional e igual para el pretium mortis que, bien al contrario,
puede variar en funcin de las expresadas circunstancias subjetivas3os Y, por otra parte,
la reduccin de las cuantas destinadas a compensar la prdida de la vida a un importe
meramente simblico entrara, a nuestro juicio, en contradiccin con el valor supremo
que indudablemente tiene el bien vida. Por esta razn, entendemos con LEITE DE
CAMPOS, que, en la medida en que la destruccin de la vida comprende la destruccin
de todos los dems bienes de la personalidad, el montante de su indemnizacin debe ser
superior a la suma de los montantes de todos los otros daos posibles, es decir, la
indemnizacin del dao de muerte debe ser fijada en un nivel superior a la de los otros
perjuicios3o
Todava existe un segundo argumento contrario a la teora de la doble legitimacin

que tratamos de defender: el que alude al absurdo de que, en defecto de designacin
3os Evidentemente, no ser igual el dao moral de la vctima mortal si se trata de una persona joven,
con toda la vida por delante, que si se trata de una persona mayor, ni se puede valorar del mismo modo la
vida de quien no tena problemas de salud que la de aqul que la tena gravemente comprometida y, del
mismo modo, creemos que no ser igual el dao moral de quien tena personas a su cargo que el de quien
no las tena.
En c ontra d e n uestra p ostura y d e a cuerdo c on 1 a s olucin p ropuesta p or V ICENTE DOMINGO
parece haberse pronunciado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de octubre de
2002 (RJ 9700), cuando afirm en el F.J. 5 que "No es d esproporcionado establecer q ue e 1 d ao y
sufrimiento moral por la muerte de un hô y hermano, independientemente de detalles concretos de cada
caso, debe ser objeto de igua[ indemnizacin ".
306 Para ello, seala el autor que el anlisis de la jurisprudencia permitir fijar el montante medio de
la indemnizacin que es o seria concedida en caso de invalidez total, para a continuacin fijar la
indemnizacin por el dao de muerte en un nivel superior (LEITE DE CAMPOS, D., "A vida, a morte e a
sua indemnizao", Op. et loc. cits., pgs. 15 y 16).
138
testamentaria de los sucesores del difunto, as como en defecto de herederos legales de

grado prximo a l, puedan reclamar la indemnizacin de los perjuicios morales
sufridos por ste parientes que apenas tenan relacin con la vctima o, incluso, el
Estado3o^
Pues bien, frente a esta ltima critica, debemos decir que hay que tener en cuenta
que, aunque los herederos sucedan al fallecido en el derecho a la indetnnizacin de los
daos morales por l padecidos, tal indemnizacin no es percibida por ellos de forma
automtica, sino que, por el contrario, es preciso que entablen la correspondiente accin
de daos y petjuicios. As las cosas, en estas hiptesis y, sobre todo, en el supuesto de
que tales herederos sean parientes lejanos del difunto y, con ms razn si cabe, cuando
el nico llamado a suceder sea el Estado, el ejercicio de tal accin no siempre tendr
lugar, pues se trata de una decisin que depende de la voluntad e, incluso, de la
moralidad de los sujetos a tal fin legitimados.
Pero, adems, debemos afirmar que, en todo caso, sea cual fuere la motivacin que
les lleve a entablar la accin de daos heredada de su causante -esto es, tanto si la razn
ltima se halla en un sentimiento de dolor o vaco por la muerte de aqul o en un deseo
de venganza, como si se encuentra en la mera ansia o deseo de enriquecimiento-, el
ejercicio de la accin habr de estimarse lcito en el plano jurdico, pues encuentra su
causa o fundamento en un derecho adquirido por sucesin mortis causa.
J07 La crtica la formula en trminos explcitos YZQUIERDO TOLSADA, que afirma que "el
panorama es curioso: ^y si no hay ms herederos que un colateral del cuarto grado que llevaba ms de
diez aos sin ver al ahora fallecido? (...) ^Ysi, no existiendo personas llamadas a la sucesin intestada
con arreglo a los arts. 930 y ss., resulta ser el Estado el llamado a heredar (art. 956)? No creo yo que el
Estado nos ame tanto como para considerarse perjudicado por nuestra muerte" (YZQUIERDO
TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad..., Op. cit., pg. 378 y"La responsabilidad civil ante el
nuevo milenio: algunas preguntas para el debate", en DE NGEL YAGI'7EZ, R, e YZQUIERDO
TOLSADA, M. (Coords.), Estudios de responsabilidad civil en homenaje al Projesor Roberto Lpez
Cabana, Edit. Ciudad Argentina-Dykinson, Madrid, 2001, pg. 251).
Frente a este criterio, en cambio, REGLERO CAMPOS afirm que, "en caso de muerte, siempre
hay, al menos, un perjudicado, la propia victima, y un heredero, el Estado, sin que nadie deba rasgarse
las vestiduras por esta ltima afirmacin" (REGLERO CAMPOS, F., Accidentes de circulacin:
responsabilidad civil y seguro, Prlogo de RODRIGO BERCOVITZ RODRfGUEZ-CANO, Edit. Ces,
Madrid, 1990, pg. 402). Este autor nos ofrece la clave para aceptar que el Estado pueda percibir
indemnizacin por la muerte de una persona, pues, a diferencia de los autores contrarios a dicha
posibilidad, que siguen viendo la indemnizacin desde el punto de vista de la legitimacin ex iure proprio
y, por ello, les extraa que el Estado pueda ser perjudicado por el fallecimiento de alguien, el autor citado
deja claro que el Estado percibe la indemnizacin en su condicin de heredero, condicin sta totalmente
ajena a la de perjudicado.
Incluso, aunque en una sola ocasin, la Sala 2a del TS, en sentencia de 4 de marzo de 1944 (RJ 355),
acept la indemnizacin concedida a favor del Estado, como heredero ab intestato del fallecido, en
defecto de otros herederos legales.
139
El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil eaetracontractual,
De hecho, debe destacarse que la consecuencia criticada (que la indemnizacin por

muerte de la vctima vaya a parar a manos de parientes que tenan escasa relacin con
ella) puede derivarse igualmente de otros sistemas que, lejos de reconocer legitimacin
a los herederos de la vctima para solicitar la indemnizacin del dao moral por sta
padecido, establecen listas o catlogos de los sujetos que se consideran perjudicados por
su muerte y que, en virtud de ello, pueden beneficiarse de la indemnizacin
correspondiente. En estos supuestos, de los que es claro exponente el Sistema para la
valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de
circulacin, introducido por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y
Supervisin de los Seguros Privados, se atribuye por ley la condicin de pequdicados o
beneficiarios de la indemnizacin derivada del fallecimiento de la vctima inicial a una
serie de parientes de sta, con independencia de que mantuvieran con la misma una
relacin afectiva real3os
Por ello, si se acepta la solucin prevista en estas ltimas hiptesis, ^por qu habr
de plantear problemas la misma consecuencia cuando la legitimacin de esos parientes
derive de las reglas generales del Derecho Sucesorio?
II. DAOS PRESENTES Y FUTUROS
La c lasificacin d e 1 os daos e n p resentes y futuros s e i leva a c abo t eniendo e n

cuenta el momento en el que se manifiestan las consecuencias daosas que derivan de la
conducta del responsable. De esta manera, se suele consideraz que estaznos en presencia
de un dao presente o actual siempre que el perjuicio se haya materializado o producido
antes de que tenga lugar la resolucin (judicial o convencional) del litigio suscitado
como consecuencia de la actuacin del responsable. En cambio, se habla de dao futuro
cuando el mismo no se ha producido todava en ese momento y, sin embargo, existe
308 As lo puso de manifiesto PANTALEN, en relacin con el Sistema de valoracin citado,

cuando afirm lo siguiente: "Es sencillamente obvio, sin embargo, que un hô que no haya tenido en
muchos aos relacin familiar alguna con su padre, por existir entre ambos un odio muy profundo, no
sujrir dao moral alguno por la muerte de su progenitor; y lo que es incomprensible es que el sistema
de valoracin proyectado imponga indemnizar al hijo (...)" (PANTALEN PRIETO, F.,
"Indemnizaciones tasadas, subvenciones indirectas: la valoracin de los daos personales en el Proyecto
de Ley de Supervisin de los Seguros Privados", Revista de Responsabilidad Civil, Circulacin y Seguro,
junio 1995, pg. 390).
140
certeza acerca de su produccin a posteriori. Es decir, el momento que los autores

toman como punto de referencia en orden a la distincin entre daos presentes y futuros
es aqul que pone fin al litigio entablado, esto es, aqul en el que se resuelve o decide
sobre la existencia o inexistencia de responsabilidad civil a cargo del daador309.
Frente a esta opinin doctrinal generalizada nosotros creemos, sin embargo, que la
calificacin de un dao c omo presente o como futuro debe estar en relacin con las
posibilidades del demandante de introducir daos en el litigio y, por tanto, en relacin
con las posibilidades de alegacin, peticin y prueba que se abren para el actor en el
curso del proceso civil. Esta afirmacin nos obliga a analizar, ya sea de manera
superficial, la regulacin que en torno a tales extremos lleva a cabo la LEC 1/2000.
Pues bien, de acuerdo con el art. 399 de esta Ley, las alegaciones y peticiones, en el
juicio ordinario, habrn de realizarse en la demanda, si bien el artculo siguiente precisa
que ello "se entender sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos
nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la
demanda y a la contestacin ". Este ltimo precepto nos remite, en consecuencia, al art.
426 de la Ley procesal civil, cuyo mismo ttulo, "Alegaciones complementarias y
aclaratorias. Pretensiones complementarias. Hechos acaecidos o conocidos con

posterioridad a la demanda y la contestacin. Presentacin de documentos sobre
dichos extremos ", es significativo por s solo de la materia que regula, la cual tiene por
objeto permitir la aportacin por los litigantes de cualquiera de los extremos enunciados
(alegaciones, pretensiones, hechos o documentos) en el acto de audiencia previa al
juicio. No obstante, a partir de ese momento s deviene totalmente imposible la

formulacin de nuevas alegaciones o pretensiones.
309 Ese momento de la resolucin del litigio como criterio decisivo para diferenciar los daos
presentes y los futuros es adoptado en nuestra doctrina por YZQUIERDO TOLSADA, M., en Sistema de
responsabilidad..., Op. cit., pg. 148. En la doctrina italiana son de la misma opinin DE CLJPIS, A., EI
dao, Op. cit., pg. 321, y BUSNELLI, F.D. y PATTI, S., Danno e responsabilit civile, Op. cit., pg. 34.
El argentino MOISSET DE ESPANES, en cambio, acoge como momento para valorar la actualidad
o futuridad de los daos, no la demanda o la sentencia, sino "el litigio en su totalidad, desde la demanda
hasta la decisin definitiva del juez o Tribunal ", pues "esa actividad que requiere el litigio (...) debe
conceptuarse idealmente como un instante nico" (MOISSET DE ESPANES, L., "Reflexiones sobre el
dao actual y el dao futuro, con relacin al dao emergente y al lucro cesante", Op. et loc.
cits., pg. 199). A nuestro juicio, la postura de este autor no difiere para nada de aquella otra que toma
como punto de referencia el momento de la resolucin, ya que segn esta ltima, los daos que se hayan
producido durante el devenir del litigio (supongamos un dao no acreditado en la demanda, pero s en
otro momento procesal oportuno posteriot, por tanto, antes de la resolucin que le pone fm) se
considerarn igualmente daos presentes, siempre y cuando sean ciertos y se encuentren debidamente
probados. Por ello, nos parece que la postura de este autor peca de una artificialidad innecesaria.
141
As pues, a la vista de la regulacin del proceso civil contenida en la LEC, hemos

de concluir que aquellos daos cuya reparacin se solicita y que, bien en el momento de
presentar la demanda, o bien en el acto de audiencia previa, se hayan materializado ya
de manera efectiva merecern la calificacin, a efectos tericos, de daos presentes. La
consecuencia prctica que resulta de dicha calificacin es que estos daos han de ser
probados en la fase correspondiente, tanto por lo que se refiere a su existencia, como a
su cuanta.
Por el contrario, aquellos otros perjuicios cuya reparacin se ha solicitado por

existir certeza acerca de su materializacin, pero que no se han hecho efectivos en
ninguno de los momentos anteriores, sino que concurrirn con posterioridad a los
mismos, ya sea en el curso del litigio o despus de recada sentencia, sern considerados
como daos futuros. En relacin con estos perjuicios habrn de aportarse en los
momentos procesales oportunos los datos, alegaciones o documentos que permitan
apreciar la certeza de su efectiva realizacin futura3io
Es preciso destacar que, en coherencia con el requisito de la certeza del dao

resarcible, tanto los perjuicios presentes como los fizturos han de revestir dicha nota,
pues solamente en tal caso podrn ser objetos de reparacin. Esta circunstancia exige la
ptueba, por parte del demandante, de que el dao es cierto, tanto en su existencia, como
en su cuanta311.
Ahora bien, esta nota de la certeza podra vislumbrarse como incompatible con
unos daos cuya c oncrecin se hace esperar hasta un momento futuro. Pero si as se
considerase y se excluyese, por ello, la exigencia de certeza, se estara dando pie a
demandas de reparacin de daos futuros infundadas, por c uanto que, d e tal manera,
podra o btenerse r eparacin p or d aos m eramente e ventuales o c ontingentes, e sto e s,
inseguros. Precisamente para evitar esta circunstancia se exige la nota de la certeza
J10 Pensemos, por ejemplo, en la vctima de un accidente que, como consecuencia del mismo, ha
sufrido una paraplejia que le obligar a ilevar a cabo obras de adaptacin en su vivienda habitual. Aunque
esas obras no se hayan realizado todava en el momento en que se reclama la reparacin de los daos, no
ofrece dudas la efectividad que ese dao patrimonial va a alcanzar en un futuro ms o menos prximo,
por lo que el rgano judicial habr de tenerlo en cuenta a la hora de fijar !a indemnizacin que el
responsable deber satisfacer al perjudicado en ese concepto.
^^^ Sobre la justificacin de la necesidad de prueba relativa a esos dos extremos Vid. supra, Captulo
I: II, 2, 2.4 (Certeza).
142
tambin en los daos futuros, nota cuya concurrencia, en trminos absolutos, habr de
ser apreciada por el juez o Tribunal con base en los conocimientos del caso, en los datos
aportados por el actor y en las reglas de la experiencia comn3tZ.
As las cosas, cuando resulte cierta o segura la produccin futura de un dao que
tenga su causa en un hecho generador de responsabilidad civil ya acreditado, habr de
acordarse su reparacin, sin que sea necesario entablar un juicio posterior al ya
planteado, pues, como seal la Cmara Nacional Federal de Argentina en sentencia de
1 de marzo de 1967313, "desde el momento en que el juez tiene la certidumbre de que se
sufrir un perjuicio, sera absurdo obligar a retardar una accin que se deber admitir
ms adelante"314 Por el contrario, cuando exista una mera posibilidad de
materializacin de un dao futuro, faltando el requisito de la certeza, no ser posible
acordar su reparacin en el litigio en curso, aunque ello no obstar para que, concretado
con posterioridad el dao que en el momento de formular las pretensiones pareca
simplemente eventual, quepa recabar su reparacin mediante el planteamiento de un
nuevo proceso.
Es precisamente por esta razn que, a nuestro modo de ver, la clase de certeza que
debe exigirse para la apreciacin de los daos futuros no es una certeza relativa, como la
que se requiere para apreciar el lucro cesante, sino una certeza igual que la exigida con
relacin a los daos presentes. Y ello porque de existir dudas acerca de la produccin de
ese dao siempre subsistir la posibilidad de solicitar su reparacin a posteriori, una vez
que se haya materializado efectivamente y sea, en consecuencia, cierto315.
312 A esa necesidad de certeza absoluta en la apreciacin de los daos futuros nos hemos referido ya
en el Captulo I de este trabajo: II, 2, 2.4, 2.4.1 (Certeza en torno a su existencia).
;"Citada por YZQUIERDO TOLSADA, M. en Responsabilidad civil contractual y
extracontractual, Vol. I, Edit. Reus, Madrid, 1993, pg. 184.
J14 En relacin con esta afirmacin podemos citar un pasaje contenido en la STS de la Sala 1 de 28
de abril de 1992 (RJ 4466) que, ante el intento del Ayuntamiento demandado de limitar la indemnizacin
de daos y perjuicios a los producidos hasta el momento de la interposicin de la demanda, afirma que
"acreditado en autos el dao causado, ese principio de indemnidad que rige esta materia, exige el
restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendra antes de producirse el dao, sin
que pueda limitarse el resarcimiento al tiempo de la presentacin de la demanda pues subsistiendo la
causa productora del dao hasta tanto no se restablezca la configuracin del terreno a su estado
anterior, es claro que contina la lesin al patrimonio del actor recurrente que, por ello, debe ser
resarcido totalmente; otra cosa, obligaria al actor a iniciar un nuevo procedimiento para reclamar la
indemnizacin por los perjuicios producidos desde la interposicin de la demanda hasta aquella
restauracin del terreno que hiciese cesar la causa productora del dao o perjuicio, con inaceptable
transpresin del principio de economa procesal ".
15 Las afirmaciones precedentes se ponen en relacin con otra clasificacin de los daos y
perjuicios a la que aluden algunos autores y que tiene relevancia a los efectos de determinar el momento
143
En conclusin, no puede relajarse la exigencia de certeza cuando de daos futuros

se trate, aun cuando su determinacin exija una cierta reconstruccin de los hechos que
han de acontecer, pues esa reconstruccin estar basada, en la mayor parte de los casos,
en la circunstancia de que tales perjuicios constituyen una consecuencia o derivacin
lgica del hecho daoso, siendo as cierta su futura produccin.
III. DAOS DIRECTOS E INDIRECTOS
Bajo esta denominacin hacemos referencia a una clasificacin de los daos y

perjuicios que se realiza en funcin de las personas que los sufren. De este modo, el
dao directo es el padecido de forma inmediata por la vctima del hecho daoso, por
aquel sujeto que, como consecuencia de este hecho, sufre directamente una lesin en su
persona o en sus bienes. Siguiendo el mismo razonamiento, es dao indirecto el que,
teniendo como causa el mismo hecho daoso que perjudica a la vctima inicial,
repercute de forma mediata sobre una persona distinta de sta, es decir, sobre un
tercero316. Esta ltima categora de los daos indirectos o mediatos se corresponde con
de inicio del cmputo de la prescripcin de la accin de responsabilidad, por lo que a esos efectos suele
tratarse. Nos referimos a la clasificacin que distingue entre daos continuados y daos sobrevenidos.
Pueden definirse los primeros como aquellos perjuicios que aparecen como prolongacin cierta y directa
de un estado de cosas actual. En cambio, son daos sobrevenidos aquellos otros perjuicios nuevos que,
siendo igualmente consecuencia directa del evento daoso primitivo, es decir, guardando con ste
relacin de causa a efecto, no han podido ser tenidos en cuenta por la resolucin que pone fin al litigio,
por manifestarse con posterioridad a sta o-aadiremos nosotros- con posterioridad a las posibilidades
que se ofrecen al actor en el curso del proceso civil para formular alegaciones y pretensiones. Se puede
ver esta clasificacin en DE NGEL, Tratado de responsabilidad civil, Op. cit., pgs. 945-950; ROCA
TRAS, E., Derecho de daos. Textos y materiales, Op. cit., pg. 126 e YZQUIERDO TOLSADA, M.,
Sistema de responsabilidad..., Op. cit., pg. 148-149. Este ltimo autor ofrece sendos ejemplos de una y
otra clase de perjuicios que ayudan a comprender la realidad a la que aluden unos y otros. Ms en
concreto, son importantes porque ayudan a comprender porqu, si nos situamos en el momento del juicio
actual, en los daos continuados cabe apreciar la concuaencia del requisito de la certeza y, por el
contrario, no ocurre lo mismo con respecto a los daos sobrevenidos.
316 Es preciso aclarar que, si bien nosotros empleamos esta denominacin de daos directos e
indirectos paza clasificar los daos en funcin de las personas a las que afectan, hay otros autores que, con
los mismos trminos, hacen referencia a una clasificacin distinta, concretamente, a la que diferencia los
perjuicios desde el plano de los efectos o consecuencias del hecho daoso. As, de acuerdo con esta
segunda perspectiva, sern directos los daos que son consecuencia inmediata de la actuacin del agente,
mientras que sern indirectos aqullos otros que constituyan una consecuencia mediata o remota de dicha
actuacin.
Se tefiere a esta segunda clasificacin YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad...,
Op. cit., pg. 149.
Por su parte, el portugus ANTUNES VARELA alude expresamente a las dos clasificaciones que se
pueden entender comprendidas en la distincin entre daos directos e indirectos (ANTUNES VARELA,
J., Das obrigaes em geral, Op. cit., pg. 595-596).
144
lo que la docfina francesa ha denominado dommage par ricochet o, en su expresin

espaola equivalente, daos por rebote o por carambola3t^.
La nota que caracteriza a este ltimo tipo de daos es precisamente su carcter

reflejo, esto es, el hecho de encontrar su causa generadora en el perjuicio irrogado a otra
persona, de modo tal que si este ltimo perjuicio no existiese, no existiran tampoco los
daos par ricochet. Por ello, podemos decir que los daos que nos ocupan se
encuentran en clara relacin de dependencia respecto del perjuicio causado a la vctima
principal, al menos, en lo que a su existencia se refiere3^s.
Ahora bien, no todas las conductas generadoras de responsabilidad civil

extracontractual dan lugar a la aparicin de daos indirectos319. De hecho, stos pueden
considerarse como excepcionales frente a los perjuicios directos, que constituyen, sin
lugar a dudas, la regla general320. No obstante, la existencia de terceros perjudicados se
observa con bastante frecuencia en los supuestos de lesiones graves o de muerte de la
vctima inmediata, pues en estos casos tales consecuencias pueden y suelen acatrear
para los allegados de aqulla perjuicios de diversa ndole: patrimoniales,
extrapatrimoniales o ambos a la vez. Nada ms ilustrativo, a estos efectos, que
consignar una serie de ejemplos tomados de la vida real.
^" Esta ltima expresin de cdaos por carambola la emplea DE NGEL YAGIIEZ, R., en "La
reparacin de los daos personales en el Derecho espaol", RES, n 57, 1989, pg. 83 y ss. y en Tratado
de responsabilidad civil, Op. cit., pg. 697. Asimismo, la usa IGLESIAS REDONDO, J.I., en "Algunas
reflexiones sobre la nueva Ley sobre...", Op. et loc. cits., pg. 995.
Tambin se denominan, en ocasiones, daos reflejos. As lo hace en la doctrina italiana BIANCA,
que califica estos daos con la expresin danni riflessi (BIANCA, M., Diritto Civile, Op. cit., pg. 114)
y, siguiendo a este autor, BALDASSARI, A., Il danno patrimoniale, Op cit., pg. 117. Igualmente,
emplean la locucin prjudices rflchis en la doctrina francesa LAMBERT-FAIVRE, Y., Le droit du
dommage corporel. Systmes d'indemnisation, Edit. Dalloz, Pars, 1990, pgs. 172 y 179 y VINEY, G. y
JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les conditions de la responsabilit, 2 ed., L.G.D.J., Paris, 1998,
pg. 128.
La variedad de denominaciones empleadas para designar a estos perjuicios ha sido puesta de relieve
por JOURDAIN, al afu^mar que "(...) l'on nomme indifJ'remment un prjudice reJlchi, un prjudice
par ricoched^ ou un prjudice indirecb^" (JOURDAIN, P., Les principes de la responsabilit civile,
Op. cit., pg. 117).
318 No opina de este modo VICENTE DOMINGO, que entiende que los daos par ricochet no son
dependientes respecto del dao inicial, puesto que los daos que se sufren son distintos, no siempre nacen
simultneamente y pueden coexistir (VICENTE DOMINGO, E., Los daos corporales: tipologa y
valoracin, Op. cit., pg. 249).
Aun c onsiderando c iertas e stas t res a fn^maciones, nosotros c reemos q ue 1 as mismas n o c onducen
necesariamente a la negacin de la dependencia de los daos indirectos respecto de los directos, porque lo
que es evidente es que sin estos ltimos los perjuicios mediatos no Ilegaran a existir.
119 S concunen siempre, en cambio, los daos directos, porque para que tenga lugar el nacimiento
de la responsabilidad civil siempre ha de existir un dao o perjuicio y, por tanto, una persona que lo sufra.
J20 As lo entiende tambin SANTOS BRIZ, J., en La responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 221.
145
Un primer ejemplo deriva de la constatacin de que en el caso de que la vctima

principal haya sufrido lesiones corporales como consecuencia del hecho daoso del
agente, existen normalmente una serie de gastos dirigidos a la curacin de aqullas,
gastos m dicos y farmacuticos d e d iversa c uanta q ue p ueden s er s atisfechos p or 1 a
propia vctima o por terceros (padres, hijos, entidades aseguradoras,...). Estos terceros
distintos de la vctima, que satisfacen las cantidades precisas paza la curacin de sta,
experimentan, como resultado del dao a la misma, perjuicios consistentes en la
disminucin de su patrimonio, por lo que tienen derecho a exigir reparacin al
responsable de dicho dao, en cuanto han visto lesionado un inters propio merecedor
de tutela o proteccin jurdica.
Del mismo modo, las lesiones de la vctima directa pueden ser de una gravedad tal
que la imposibiliten paza realizaz los actos ms cotidianos de la vida diaria, exigiendo
constantes cuidados y atenciones, lo cual repercutir, sin duda, sobre aqullos que
convivan con ella, causndoles perjuicios, tanto econmicos, como morales3Z^.
Asimismo, algunas lesiones pueden generar secuelas, que supongan, por ejemplo, la
imposibilidad paza la vctima de mantener relaciones sexuales, con el consiguiente
perjuicio moral que de ello se deriva paza el cnyuge3ZZ.
Ms complicados son los supuestos de muerte de la vctima principal, la cual puede

generar, junto al tan discutido dao moral causado a aqulla consistente en privarle de la
vida, o tros p erjuicios p atrimoniales i ndirectos, b ien a 1 as p ersonas q ue, por d epender
econmicamente del fallecido, se ven privadas de sustento o ven reducida su capacidad
econmica, o bien a las personas que, por su relacin de proximidad y a fecto con la
vctima, sufren, a causa de su muerte, daos morales3Z3.
'Z^ As lo entendi la Sala 1 del Tribuna Supremo en sentencia de 30 de julio de 1991 (RJ 5435) en
la que admiti la reclamacin del esposo de la vctima por los daos econmicos y morales que sufri
como resultado de la atrofia cerebral global que se le caus a su esposa a consecuencia de una
intervencin quinrgica.
32Z Este caso se resolvi en la STS (Sala 1) de 9 de febrero de 1988 (RJ 771), en la que se afirma la
legitimacin de la esposa para entablar la demanda de reclamacin como perjudicada por un dao moral.
3^ Entre muchas otras, vid. la STS (Sala 2) de 26 de junio de 1986 (RJ 3796) estima los daos
patrimoniales y morales que experimenta la viuda por la muerte del esposo.
146
Ante este panorama, debe aclararse que la admisin de la reparacin de los daos
indirectos en trminos tan amplios, amparada en nuestro ordenamiento jurdico por la
clusula genrica del art. 1902 del CC, ha sido el resultado de una evolucin operada,
principalmente, en la jurisprudencia francesa por obra de la doctrina de este pas, que ha
sido la que ms atencin ha prestado al tema de los dommages par ricochet. La
evolucin doctrinal y jurisprudencial que la admisin de las distintas categoras que
integran este tipo de daos ha experimentado se puede resumir del modo siguiente:
1. DAOS PATRIMONIALES PAR RICOCHET
Desde un primer momento en el que se admita nicamente la reparacin del dao

patrimonial indirecto o por rebote en el supuesto de fallecimiento de la vctima
inmediata, pero no en el caso de lesiones de sta bajo el argumento de que la
indemnizacin concedida frente a la reclamacin de la vctima inicial serva ya para
cubrir los potenciales perjuicios econmicos de sus allegados, se pas a admitir la
reparacin del dao patrimonial par ricochet en los supuestos de lesiones de la
vctima principal, siempre y cuando se acreditase que la indemnizacin concedida a la
vctima no haba tenido en cuenta o no era suficiente para hacer frente a los perjuicios
econmicos de los perjudicados de forma mediata. Naturalmente, estos daos habran
de resultar debidamente acreditados.
Junto a esta inicial limitacin, la reclamacin de los daos patrimoniales reflejos

estaba sometida, tambin en un primer momento, a otro lmite an ms relevante: el que
haca referencia al crculo de personas legitimadas para reclamar su reparacin. En
efecto, la jurisprudencia francesa, considerando que deba existir entre la vctima directa
y la mediata un lien de droit o vnculo de derecho, entendi, a partir de la sentencia
Rucheton de 11 de mayo de 1928 del Conseil d'tat324, que dicho vnculo estaba
constituido por el derecho de alimentos, por lo que solamente las personas que
ostentaban frente a la vctima principal un derecho de tal naturaleza podan reclamar la
reparacin de los daos patrimoniales por ellas sufridos con motivo del perjuicio
irrogado directamente a aqulla.
324 Caz. Pal., 1928.II.231.
147
Esta solucin fue, sin embazgo, objeto de fuertes crticas, dado que con ella se
exclua la posibilidad de reclamacin de ciertas personas ajenas a la familia o, incluso,
pertenecientes a ella aunque cazentes del derecho de alimentos y que podan, de igual
forma, depender econmicamente del difunto. Estas crticas doctrinales, que se basaban
en la injusticia y arbitrariedad que la solucin apuntada conllevaba, dieron su fruto y
llevazon a la jurisprudencia francesa a abandonar el criterio basado en el vnculo
representado por la obligacin alimenticia. Este abandono se produjo a raz de una
sentencia del Conseil d'tat, la sentencia Simon de 25 de enero de 19523Z5, a la que
siguieron sendos pronunciamientos de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation
de 16 de diciembre de 1954326 y de la Chambre Civile de 4 de marzo de 19643Z^.
2. DAOS MORALES aPAR RICOCHET
En lo atinente a la repazacin de los daos morales por rebote, ha de precisazse la

cuestin en el supuesto de muerte, por un lado, y en el de lesiones de la vctima directa
o principal, por otro.
2.1. Daos morales indirectos o mediatos derivados de la muerte de la vctima

inicial
A la hora de reclamaz la reparacin de este tipo de perjuicios, la jurisprudencia

francesa, vinculada por la idea del necesazio alien de droit entre el perjudicado
inmediato y los perjudicados mediatos, consider nicamente como legitimadas para
reclamar daos morales indirectos, en un primer momento, a aquellas personas que
pudiesen fundaz la accin de reclamacin de los daos y perjuicios en un inters de
afeccin derivado de un vnculo de parentesco o de matrimonio328.
Sin embargo, la exigencia de ese vnculo planteaba los mismos problemas de

injusticia y arbitrariedad que paza los perjuicios patrimoniales mediatos derivaban de la
exigencia del vnculo relativo a la obligacin de alimentos, dado que, al igual que ste,
3zs D., 1952, pg. 549.

3z6
CQZ. Pal., 1958.II.160.
3n Gaz. Pal., 1964.I.392.
3zs
As se seal expresamente en la sentencia de la Chambre des requtes de 2 de febrero de 1931
(D.H., 1931, pg. 113), criterio que fue seguido en sentencias posteriores.
148
supona negar la legitimacin para la reclamacin de daos morales derivados de la

muerte de la vctima directa a personas extraas a la familia, como el conviviente more
uxorio, ciertas personas unidas al difunto por relaciones parentales de facto o, incluso,
personas unidas a aqul por fuertes lazos de amistad.
Por ello, formuladas igualmente crticas frente a tal limitacin de la legitimacin3z9,

la misma fue suprimida a partir de una sentencia de la Cour de cassation, constituida en
sala mixta, de 27 de febrero de 197033o que, al amparo de los amplios tnninos en que
se expresa el art. 1382 d el CC francs, que no e stablece lmites ni condiciones a los
daos reparables331, abandona la exigencia del alien de droit o vnculo de derecho
entre la vctima principal y el perjudicado de forma mediata. Esta sentencia conduce,
consiguientemente, a que se prescinda definitivamente del criterio referido, tanto en
relacin a los perjuicios materiales indirectos o mediatos, como con respecto a los
perjuicios morales reflejos, de modo que ser suficiente con que los as perjudicados
prueben que efectivamente han sufrido el dao que alegan y que el mismo encuentra su
causa en el perjuicio que se le ha causado a la vctima inmediata.
Por su parte, la jurisprudencia espaola, en la que no se plante el problema

enunciado debido a la tarda admisin de la reparacin de los daos reflejos, no tuvo
problema en asumir la solucin finalmente adoptada por la jurisprudencia del pas
vecino332, ya que el art. 1902 del CC espaol, al expresarse en idnticos amplios
trminos que los utilizados por el art. 1382 del CCFr. -pues no en vano encuentra en
ste su precedente ms inmediato-, es susceptible de igual interpretacin extensiva que
la realizada por los Tribunales franceses a propsito del precepto citado. De este modo,
cualquier prsona que haya sufrido un perjuicio moral a consecuencia de la muerte de la
vctima inmediata est legitimada para demandar su reparacin, que le ser concedida a
condicin de que pruebe que ha soportado un dao cierto y efectivo conectado
329 En efecto, la doctrina consideraba que "la douleur est un fait et qu'il n'existe pas de droit
1'affection " (SOUCHON, C, "Le dommage", Op. et loc. cits., pg. 289).
3'o Gaz. Pal., 1970.I.163.
331 El art. 1382 dei Code Civil prescribe lo siguiente: "Tout fait quelconque de 1'homme, qui cause
autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rparer ".
33Z
Vid. STS, Sala 2, de 21 de diciembre de 1987 (RJ 9802), que exige una ';fundamentacin
fctica" basada en tas "circunstancias personales, profesionales y familiares de la victima, y las
relaciones de parentesco, convivencia y asistencia con los familiares o terceros, a fin de tomar
conciencia del perjuicio material y moral derivado del bito ".
149
causalmente a la conducta del agente333. Ya no es necesaria, por tanto, la existencia de

un vnculo de parentesco entre el fallecido, perjudicado directo, y el reclamante,
perjudicado indirecto, y cuando tal relacin de parentesco exista, cumplir el papel de
una presuncin de hecho del dao moral padecido por este ltimo, de modo tal que
corresponder al demandado desvirtuarla33a
33 As lo entiende HENAO, quien, considerando que la muerte "produce pena y afliccin para las
personas cercanas al fallecido ", entiende que ese daflo moral puede afectar, no slo al crculo familiar
del fallecido, sino tambin a otras personas ajenas a l, por lo que "Ser cuestin de prueba que
establezca la congoja y la afliccin producidas" (HENAO, J.C., El dao..., Op. cit., pg. 237).
334 En tal sentido, FRANOIS TERR e YVES LEQUETTE en Observations a la sentencia de la
Chambre Civile de la Cour de Cassation de 13 de febrero de 1923 (n, 104) en HENRI CAPITANT, Les
grands arrts de la jurisprudence civile, Editions Dalloz,Pars, 9 edicin, 1991, pg. 460-463.
Analizando la jurisprudencia espaola extrae esta misma exigencia de la prueba del dao motal
sufrido por los perjudicados indirectos, as como la consideracin de la relacin de parentesco como una
presuncin de hecho del dao sufrido, VICENTE DOMINGO, E., en Los daos corpora[es: tipologia y
valoracin, Op. cit., pg. 228-229.
Un ejemplo de la consideracin de que los vnculos de parentesco actan como una presuncin de
hecho de los perjuicios morales causados a los allegados de la vctima principal lo encontramos en la STS
(Sala 3) de 4 de octubre de 1999 (RJ 8539), en la que se declara la responsabilidad de la Administracin
por el suicidio en un centro hospitalario de un paciente con problemas psiquitricos. En relacin con la
indemnizacin que corresponde a sus familiares en concepto de los daos morales por ellos sufridos a
causa de la muerte de aqul, afirma el Tribunal Supremo que "los vinculos de afecto y econmicos
propios de la unidad familiar ezisten en tanto no se produzca prueba en contrario, la cual corresponde, a
la Administracin ". Asimismo, un ejemplo ms reciente se contiene en la STS (Sala 2) de 19 de octubre
de 2001 (RJ 9424), en la que, en relacin con el dao causado a los hermanos de la vctima por la muerte
culposa de sta, se afuma que "para no indemnizar a los hermanos por dao moral,y en defecto de otros
familiares ms cercanos, no hay que probar la falta de dependencia econmica sino la rotura del afecto
jamiliar, pues el ser hermano, en un orden natural, genera aquel afecto, tradicionalmente reconocido por
el Cdigo Penal y por el Cdigo Civil ".
Por el contrario, un supuesto en el que la relacin de parentesco no fue considerada suficiente para
apreciar en las personas de los demandantes la condicin de perjudicados por la muerte de la vctima, se
recoge en la SAP de Granada de 11 de marzo de 1999 (AC 733). En esta sentencia la Audiencia
Provincial cita, en apoyo de su fallo, una sentencia de la Sala Segunda del TS de 1 de febrero de 1991 (RJ
683) que, en lo que ahora interesa, afum lo siguiente: "el vinculo de la comn filiacin, salvo en los
casos en gue se pruebe un distanciamiento o rotura de la cohesin familiar, explica y justifica e/ dolor
moral que genera la indemnizacin ". Pues bien, probada esa rotura de la cohesin familiar, la Audiencia
revoca la sentencia de Primera Instancia al no apreciar, en base a toda una serie de pruebas, que de la
muerte de la vctima se haya seguido dao alguno para los actores (tos y hermana de la fallecida).
Tambin se destruye la presuncin en el caso resuelto por la STS ( Sala 2) de 27 de noviembre de 2003
(RJ 8852), en la que el Tribunal Supremo cas la sentencia dictada por la Audiencia en lo referente a las
indemnizaciones concedidas a los hermanos de la vctima fallecida con base en la siguient afirmacin:
"(...) en el caso enjuiciado no parece legalmente acertada la decisin de indemnizar a los hermanos del
jallecido por daos morales, siendo as que la propia sentencia del Tribunal del Jurado deja manifiesta y
explicita constancia de la frialdad de relaciones con aqullos y el distanciamiento afectivo entre el
fallecido y sus hermanos gue, a tenor de las consideraciones consignadas en el Fundamento Jurdico
undcimo de la sentencia recurrida reflejan ms bien una prolongada relacin de enemistad. El art. 113
CP habla ômo receptores de la indemnizacin- de quienes hubieren sufrido daos materiales o
morales, debindose reservar esta segunda eventualidad a qutenes, efectiva y realmente, hayan padecido
una severa aJliccin por el fallecimiento de la victima derivada de unas especiales relaciones previas de
afectividad con sta y, desde luego, cabe advertir que la mera circunstancia de la consanguinidad no es
elemento suftciente para determinar automticamente la realidad de esa signiftcada ajectividad, en
ocasiones inexistente y que, sin embargo, se puede apreciar en relacin a miembros ms lejanos de la
amilia en la linea de consanguinidad o afinidad o, incluso, respecto a personas gue no son integradas en
el mbito familiar".
150
2.2. Daos morales indirectos o mediatos derivados de las lesiones sufridas por
la vctima inicial
Por lo que se refiere a la reparacin de los daos morales reflejos en el caso de que
la vctima directa hubiera sufrido solamente lesiones, la jurisprudencia del pas vecino
negaba la posibilidad de esa repazacin, en cuanto que, en tales supuestos, la vctima
sobreviva y, por ello, se conservaban los afectos existentes entre ella y los posibles
perjudicados mediatos33s
No obstante, la doctrina puso de manifiesto una realidad fuera de toda duda,

afirmando que las enfermedades y los sufi-imientos de un hijo, por ejemplo, pueden ser a
veces tan dolorosos para sus padres como la propia muerte de aqul, de modo tal que la
jurisprudencia francesa, ya en los aos cuazenta336, comenz a estimaz reclamaciones de
repazacin d e d aos m orales c ausados a p ersonas d istintas d e 1 a v ctima i nmediata y
derivados de las lesiones de sta, siempre bajo la condicin de la prueba de dichos
daos.
Debe sealarse, sin embargo, que tanto la jurisprudencia francesa como la espaola
suelen indemnizaz esos perjuicios morales indirectos solamente en aquellos casos en
que las lesiones sufridas por la vctima inmediata revisten una especial gravedad, a
pesar de que no formulan este requisito de forma expresa. Esta circunstancia, a nuestro
juicio, guarda relacin con la complejidad que supone llevar a cabo la prueba del dao
moral invocado, que conduce a que el mismo se considere mayor o menor en funcin de
la gravedad de las lesiones padecidas por la vctima directa, puesto que parece lgico
pensar que el dolor que experimentarn los mediatamente perjudicados ser mayor
cuanto ms graves sean las lesiones sufridas por el ser querido. Slo mediante este tipo
de pruebas indirectas del dao moral que aqullos afirman haber sufrido se pueden
evitar demandas infundadas, impidiendo as una extensin de la responsabilidad del
agente ms all de lo estrictamente razonable337.
33s Sentencia de la Chambre des requtes de 22 de diciembre de 1942 (DH, 1945, 99).
7J6 Fue una sentencia de la Cour de cassation de 22 de octubre de 1946 (DH 1947, 59) la que inici
el camino hacia el reconocimiento de la indemnizacin de los perjuicios morales apar ricocheb^. En
concreto, entendi el Tribunal que la situacin del padre de la vctima, disminuida por una dolencia
irreversible, constitua un perjuicio moral de carcter excepcional.
33^
Tal vez esto mismo fue lo que entendieron los redactores de la Resolucin 75/7 del Comit de
Ministros del Consejo de Europa relativo a la Reparacin de los daos en caso de lesiones corporales y de
151
3. LA CUESTIN DE LA PRETENDIDA AUTONOMA DE LOS DAOS

INDIRECTOS FRENTE A LOS DIRECTOS O INMEDIATOS
Se habla de una supuesta autonoma de los daos indirectos o mediatos frente a los
directos o inmediatos, autonoma que, de ser cierta, implicara dos consecuencias33a:
a) el resarcimiento ntegro de los daos par ricocheU^, siempre que cumplieran los
requisitos de realidad y certeza, cuya prueba correspondera al daado indirecto y sera
independiente de la prueba del dao inmediato causado a la vctima inicial;
b) la inoponibilidad a los perjudicados indirectos de las excepciones oponibles por

el responsable a la vctima inmediata, as como la inoponibilidad a los primeros de la
concurrencia de culpa de esta ltima en el evento lesivo.
A pesar de las afirmaciones de algunos autores en favor de la total autonoma de los

daos indirectos339, nosotros dudamos de la completa virtualidad de tales aseveraciones
muerte, adoptada el 14 de marzo de 1975, que establecieron en el Principio n 13 de la Resolucin la

posibilidad de reparar el perjuicio moral sufrido por el padre, la madre o el cnyuge de la vctima a causa
de las lesiones de sta nicamente "en presencia de sufrimientos de carcter excepcional ".
Para observar la aplicacin de esta doctrina en nuestra jurisprudencia, vid., de nuevo, las SSTS de la
Sala de lo Civil de 9 de febrero de 1988 (RJ 771) y de 30 de julio de 1991 (RJ 5435).
Como ejemplos ms recientes de la concesin de daos morales indirectos en supuestos de graves
lesiones causadas a la vctima inicial, vid., por una parte, la STS de 18 de abril de 2000 (RJ 2672). En
ella, la AP rechaz el pedimento consistente en la concesin de daos morales al esposo e hijos de la
lesionada bajo el argumento de que la indemnizacin concedida a esta ltima en concepto de los daos
morales y la impotencia sexual padecidos ya serva para atender al dolor que la situacin de la esposa y
madre generaba a la familia. Sin embargo, el TS s concedi al esposo e hijos una indemnizacin por los
daos morales sufridos por stos a causa de la grave situacin en que qued su esposa y madre,
respectivamente. As, consider el TS que "se halla plenamente justificada la especial situacin de
afeccin y dolor que concurre en el esposo e hijos de la Sra. P. ", por lo que, con base en ello, acuerda a
favor de los mismos una indemnizacin de diez millones de pesetas, que distribuye de la siguiente forma:
cuatro millones para el esposo y tres para cada uno de los hijos. Por otro lado, la Sala 1 del TS vuelve a
conceder indemnizacin por los daos morales sufridos por la esposa de la vctima inicial a causa del
estado de gran invalidez que padeci su marido durante los tres aos anteriores a su muerte en la STS de
8 de abril de 2002 (RJ 2534), bajo el razonamiento de que "una cosa es el dao moral producido por la
muerte de una persona y otra el dao moral sufrido por la esposa durante los tres aos en los que un
marido completamente inmovilizado se vio sometido a sucesivas intervenciones quirrgicas, y que dichos
conce^tos son indemnizables de forma separada ".
;$ VICENTE DOMINGO, E., Los daos corporales: tipologa y valoracin, Op. cit., pg. 252.
Sigue a esta autora, GZQUEZ SERRANO, L., La indemnizacin por causa de muerte, Op. cit., pg.
156.
J39 Es el caso de VATTIER FUENZALIDA, que afirma que "dada la total autonoma de los daos
de familiares y terceros respecto del sufrido por la victima inicial, las excepciones del demandado ante
esta ltima deben ser, en principio, inoponibles al demandante (...). Esta misma solucin ha de regir, en
consecuencia, en el discutido punto de la compensatio culpae" (VATTIER FUENZALIDA, C. "Los
152
sobre la base del tratamiento jurisprudencial dado a la ltima de las cuestiones arriba
apuntadas: la culpa concurrente de la vctima inmediata.
Para explicar estas dudas hemos de decir que resulta coherente con la
independencia de los daos indirectos respecto a los directos la inoponibilidad a los
daados por rebote de las excepciones alegables por parte del responsable frente al
perjudicado inmediato, excepciones tales como la prescripcin, la transaccin entre el
demandado y la vctima directa o las excepciones interpuestas por el asegurador frente
al asegurado, y de tal modo lo ha entendido nuestra jurisprudencia. En cambio, siendo
igualmente coherente con la pretendida independencia de los daos que nos ocupan, no
ha resultado tan evidente para los Tribunales la inoponibilidad a los perjudicados par
ricochet de la concurrencia de la culpa de la vctima inicial con la del agente en el hecho
daoso340. Es ms, como ha sealado PANTALEN, "ha resultado indudable a
nuestra jurisprudencia que la culpa concurrente de la vctima sirve tambin para
reducir la cuanta de las indemnizaciones concedidas a los personalmente perjudicados
por la muerte de aqulla, pese a carecer estos mismos de culpa alguna en la
"3a^
produccin del accidente
daos de familiares y terceros por la muerte o lesiones de una persona", Centenario del Cdigo Civil,
Tomo I, Madrid, 1990, pg. 2084).
Menos tajantes son otros autores que, aun defendiendo inicialmente la autonoma o independencia
de los daos indirectos o mediatos respecto de los directos o inmediatos, reconocen que la cuestin se
complica cuando se trata de determinar la oponibilidad o inoponibilidad de la culpa concurrente de la
vctima inicial a los perjudicados apar ricocheb^. Es el caso de la espaola VICENTE DOMINGO, E.,
(Los daos corporales: tipologa y valoracin, Op. cit.) o de los franceses VINEY y JOURDAIN,
quienes concluyen su exposicin favorable a la autonoma de estos pery'uicios afirmando que las
excepciones a dicha autonoma -refirindose en concreto a la oponibilidad de la culpa de la vctima
inicial- deben ser interpretadas con prudencia y desde una ptica restrictiva. Son conscientes, por tanto, y
aunque se nieguen a admitirlo de forma expresa, de la existencia de una autonoma parcial o atenuada
(VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les conditions de la responsabilit, Op. cit., pg.
150).
âo
Esta afirmacin es especialmente predicable de la jurisprudencia francesa, que ha mostrado un
criterio vacilante u oscilante en relacin con esta cuestin. As, en un primer momento, los Tribunales de
este pas se mostraron favorables a la oponibilidad (sentencia de las Chambres Runies de 25 de
noviembre de 1964), si bien la Cour de Cassation, a travs de dos sentencias de la Chambre Civile de 7
de junio de 1978 (D. 1979, jur., pg. 114) y de 25 de octubre de 1978 (Caz. Pal., 13 mayo 1979)
consider que, en tales supuestos, el causante y la vctima inicial son coautores del dao por rebote
causado a la vctima mediata, por lo que respondern frente a ella de forma solidaria. Pero de nuevo, en
una sentencia de 19 de junio de 1981 (Gaz. Pal., 26 octubre 1981), la Assemble plnire de la Cour de
cassation retom el principio de oponibilidad a los perjudicados indirectos de las causas de exoneracin
oponibles por el responsable a la vctima inicial, criterio que fue mantenido en la ley Badinter de 5 de
julio de 1985, si bien a partir de esta ley se entiende igualmente que a los perjudicados indirectos les sern
oponibles exclusivamente dichas causas de exoneracin, pero con exclusin de cualquier otra.
341 PANTALEN PRIETO, F., en "La indemnizacin por causa de lesiones o de muerte", Op. et
loc. cits., pg. 648, recoge una serie de sentencias del Tribunal Supremo en las que se aprecia la
oponibilidad de la culpa concurrente en la vctima inicial frente a los perjudicados indirectos o mediatos.
153
Antes de ofrecer nuestra opinin acerca de la postura de la jurisprudencia, hemos de

precisaz que la concurrencia de culpa de la vctima inmediata da lugaz a tres
posibilidades en relacin con los perjudicados indirectos:
a) La inoponibilidad al tercero perjudicado de la concurrencia de culpa de la
vctima inmediata, de modo que el agente o demandado tiene que hacer frente a la
repazacin ntegra del dao indirecto, mientras que la repazacin del perjuicio directo se
distribuye entre responsable y perjudicado en proporcin al porcentaje de culpa
respectivo.
Esta alternativa, a nuestro juicio, no es, sin embazgo, correcta, ya que, por un lado,
resulta injusta paza el agente, en cuanto le hace soportar mayores consecuencias que las
que efectivamente derivan de su conducta, puesto que no debe olvidarse que en la
causacin del dao intervino igualmente la conducta del propio perjudicado directo; y,
por otra parte, la eleccin de esa alternativa supondra olvidarse de la naturaleza refleja
del perjuicio indirecto o mediato, que no es tenida en cuenta cuando la culpa de la
vctima inmediata no tiene repercusin alguna sobre la reparacin de un perjuicio que
presenta aquella naturaleza refleja.
b) Una segunda posibilidad consistira en que la vctima inicial contribuyese, junto

con el agente, a la reparacin de los perjuicios indirectos en la medida de su concurrente
conducta culposa.
Ahora bien, una cosa es que, como consecuencia de la concurrencia de su culpa, la

vctima vea rebajada su indemnizacin y otra muy diferente, convertirla en responsable.
Adems, esta opcin -aunque coherente con el principio de culpa que preside la
institucin de la responsabilidad civil extracontractual y con la solucin que se viene
aplicando por los Tribunales en relacin con los daos causados a la vctima directa en
las hiptesis de concurrencia o concurso de conductas culposas-, podra daz lugaz a
Citando algunas ms recientes en el mismo sentido, podemos destacar, entre muchas otras, las de la
Sala de lo Civil de 30 de noviembre de 1998 (RJ 8785), 6 de mayo de 1999 (RJ 3099), 6 de octubre de
2000 (RJ 8136), 14 de noviembre de 2000 (RJ 8981), 21 de junio de 2001 (RJ 5070), 29 de noviembre de
2001 (RJ 9519), 2 de diciembre de 2002 (RJ 2003/22), 27 de mayo de 2003 (RJ 3930) 0 10 de marzo de
2004 (RJ 1819).
154
consecuencias paradjicas, sobre todo, teniendo en cuenta que los potenciales

perjudicados mediatos suelen ser personas unidas a la vctima inicial por vnculos de
especial dependencia o afecto e, incluso, en una gran parte de los casos, por vnculos de
parentesco, p or 1 o q ue s era, s i n o absurdo, a 1 m enos e xtrao, q ue t ales p erjudicados
reclamasen a la vctima inmediata parte de los daos a ellos causados precisamente con
ocasin del perjuicio directo irrogado a aqulla.
E, igualmente, en el supuesto de muerte de la vctima directa, concurriendo la culpa

de sta, se producira como resultado que parte del dao causado a los perjudicados
mediatos tendra que ser soportado por los herederos del fallecido y, teniendo en cuenta
que e s frecuente q ue e sa c ondicin d e h erederos d e 1 a v ctima i nicial 1 a o stenten 1 os
propios daados por rebote, la consecuencia que de ello derivara sera que stos
tendran que soportar parte de su propio dao, por lo que en estos casos, la solucin no
diferira de la que resultara de oponer la concurrencia de culpa de la vctima directa a
los perjudicados mediatos.
c) Finalmente, la tercera opcin sera la que ha acogido la jurisprudencia, es decir,

la oponibilidad de la concurrencia culposa del perjudicado directo frente a los daados
por rebote.
Esta oponibilidad342, que llevara a reducir las indemnizaciones correspondientes a

estos ltimos en proporcin a la culpa concurrente de la vctima inicial, es consagrada
de forma expresa en el BGB alemn ( 846), como puso de manifiesto LARENZ3a3
Y, a la vista de las consecuencias que se derivan de las alternativas anteriores,

algunos autores han considerado esta solucin como la "menos mala "3aa
3az
Oponibilidad que, a juicio de VINEY, resulta dificilmente compatible con la autonoma del
perjucio de los daados indirectos o mediatos respecto del dao directamente causado a la vctima inicial
(VINEY, G. y JOURDAIN, P., Les conditions de la responsabilit, Op. cit., pg. 147).
;a3 LARENZ, K., Derecho de obligaciones, Op. cit., pg. 638.
Sigue su opinin en la doctrina espadola su traductor, SANTOS BRIZ, quien afuma expresamente
que "en todos los casos, a los terceros titulares de indemnizaciones se les podr oponer la culpa
concurrente del directamente perjudicado" (SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil..., Op. cit., pg.
370).
3aa Con esta expresin se pronuncia
VICENTE DOMINGO, a pesar de que, a su juicio, la solucin
adoptada tambin conduce a consecuencias absurdas si a las vctimas mediatas se les puede oponer, tanto
la culpa de la vctima directa como la suya propia, aun cuando no sea frecuente la intervencin de la culpa
de estas ltimas en el hecho que da lugar al dao directo causado a la vctima inicial.
155
A nuestro modo de ver, la postura adoptada por la jurisprudencia, esto es, la

oponibilidad a ls perjudicados indirectos de la culpa concurrente en la vctima
principal, es la opcin correcta si se tiene en cuenta que los daos par ricochet se
hallan en relacin de dependencia respecto de los causados a la vctima inicial,
dependencia innegable desde la perspectiva del nacimiento de tales daos, dado que la
inexistencia de los primeros determina igualmente la inexistencia de estos ltimos. Por
esta razn, a la hora de llevaz a cabo la reparacin de los daos mediatos deben tomarse
en consideracin las circunstancias concurrentes en el dao inmediato -incluida, por
tanto, la influencia de la culpa de la vctima-, por no ser ste nada ms que un efecto
reflejo de aqul3as En tal sentido, DOMNGUEZ HIDALGO ha afirmado que carece de
sentido que la vctima indirecta se base en las relaciones que le unan con la vctima
directa para reclamaz la reparacin de su dao y que luego pretenda desconocerlas en lo
que le desfavorecen3a
En consecuencia, tal y c omo hemos dicho, se confirma, a la vista de la cuestin

abordada, que no es posible hablar, dada su naturaleza refleja, de autonoma de los
perjuicios indirectos frente a los inmediatos.
De todas formas, esta autora vacila a la hora de decantarse por una de ]as altemativas expuestas ya
que, s i b ien d efiende l a o pcin d e 1 a t otal a utonoma d el dao p or r ebote, d ice e xpresamente q ue sus
dudas al respecto aumentan cada vez que lee su propio trabajo (VICENTE DOMINGO, E., Los daos
corporales: tipologa y valoracin, Op. cit., pg. 258, nota 804).
âs Del mismo modo opina el francs JOURDAIN, para quien la solucin apuntada "s'explique par
l'imparfaite autonomie du droit rparation des victimes par ricochet: le dommage rflchi n'est qu'un
reJlet du dommage initial ; il a sa source dans celui-ci qui en conditionne la fois 1'existence et
l'tendue. En outre, dommage initial et dommage rflchi trouvent 1'un et 1'autre leur origine dans le
mme fait gnrateur" (JOURDAIN, P., Les principes de la responsabi[it civile, Op. cit., pg. 132).
'a6 DOMNGUEZ HIDALGO, C., El dao moral, Op. cit., Tomo II, pg. 746.
156
CAPTULO III
PRINCIPIOS GENERALES DE LA
REPARACIN DE DAOS Y PERJUICIOS
Principios generales de la reparacin de daos y perjuicios
I. LA OBLIGACIN DE REPARAR LOS DAOS Y

PERJUICIOS COMO EFECTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Analizado el dao resarcible como presupuesto bsico de la puesta en marcha del

mecanismo de la responsabilidad civil extracontractual, se hace preciso proceder al
examen de la consecuencia o efecto que se deriva de la operatividad de esta institucin
jurdica, consecuencia o efecto que se concreta, a tenor de lo prescrito en las leyes
positivas3a6, en la imposicin al sujeto responsable de la obligacin de reparar el dao
causado3a^
Ahora bien, pese a que la reparacin ocupa un lugar comn en las obras de los
autores que se han ocupado del Derecho de daos, al ser considerada unnimemente por
todos ellos como la consecuencia e, incluso, como la funcin -si no nica, al menos
primordial- de la responsabilidad civil extracontractua1348, son pocos los estudiosos que
3a6
As se desprende del tenor literal del art. 1902 CC y del 109 CP (para los supuestos de
responsabilidad civil ex delicto):
Art. 1902 del CC: "El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o
negligencia, est obligado a reparar el dao causado ".
Art. 109 del CP: "La ejecucin de un hecho descrito por la Ley como delito o jalta obliga a reparar,
en los trminos previstos en las Leyes, los daRos y perjuicios por l causados ".
3a^ Esta consecuencia es afirmada grficamente por la autora italiana CECCHERINI, cuando seala
que "nel giudizio di responsabilit, infatti, una volta imputato il fatto dannoso ad un soggetto
responsabile, in base a criteri di collegamento di volta in volta diversi, sorge a carico dello stesso
soggetto l'obbligo di risarcire il danno provocato" (CECCHERINI, G., Risarcimento del danno e
riparazione in forma specifeca, Giuffr Editore, Milano, 1989, pg. 50).
Incluso, los autores portugueses llegan a definir la responsabilidad civil precisamente como la
obligacin de reparaz el dao. As lo hacen, entre otros, GOMES DA SILVA, M., O dever de prestar e o
dever de indemnizar, Op. cit., pg. 245; MOTA PINTO, C.A., Teoria geral do Direito civil, 3 ed.,
Coimbra Editora, 1985, pg. 114; PESSOA JORGE, F., Ensaio sobre os pressupostos da
responsabilidade civil, Op. cit., pg. 44; MENEZES LEIT.40, L.M.T., Direito das obrigaes, Op. cit.,
pg. 285; o FREITAS RANGEL, R.M., A reparao judicial dos danos na responsabilidade civil (Um
o/har sobre a jurisprudencia), 2 ed., Edit. Almedina, Coimbra, 2004, pg. 9.
aas
Vid. por todos, en este sentido, a los franceses VINEY y JOURDAIN, quienes encabezan el tomo
de su obra dedicado a los efectos de la responsabilidad afumando que "En todos los pases occidentales,
la funcin principal de la responsabilidad civil consiste en asegurar a la persona lesionada la reparacin
de su dao" (VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, 2 ed.,
L.G.D.J., Paris, 2001, pg. 1); y al portugus ALMEIDA COSTA, que afuma significativamente que
"apenas em funo do dano o instituto realiza a sua finalidade essencialmente reparadora ou
reintegrativa. Mesmo quando lhe caiba algum papel repressivo e preventivo, sempre se encontra
submetido, como regra, aos limites da eliminao do dano" (ALMEIDA COSTA, M.J., Direito das
Obrigaes, Op. cit., pg. 541).
159
se han preocupado de ofrecer un concepto de reparacin349. ste, por el contrario, suele

darse por supuesto, aun cuando tampoco las normas positivas proporcionan una nocin
completa de reparacin ni regulan el modo en que la misma debe llevarse a cabo3so As,
en nuestro Ordenamiento jurdico, tan slo los artculos 1106 y siguientes del CC,
ubicados en el Libro Cuarto ('De las obligaciones y contratos'^ y reguladores, por
tanto, de la responsabilidad civil contractua135f, contienen algunas normas sobre el

alcance de la indemnizacin de daos y perjuicios. Sin embargo, esta regulacin resulta,
a todas luces insuficiente, puesto que, adems de ser muy escasa, se refiere nicamente
a una de las dos formas posibles de proceder a la reparacin de los perjuicios, pues, en
sav
S lo hizo MANDRIOLI, que afirm que la ciencia juridica moderna haba elaborado un
concepto de tesarcimiento del dao de contenido tan general que, respecto a la frmula de la ley, alteraba
profundamente su significado. En efecto, para esta construccin doctrinal, el resarcimiento estaria
dirigido, "non solo alla prestazione dell'equivalente pecuniario del pregiudizio sof)`'erto, ma anche -e
forse in prima linea- alla restaurazione integrale della posizione giuridica del leso quale si sarebbe
avuta senza il fatto daoso" (MANDRIOLI, D., "Risarcimento del danno in forma specifica", Riv. Dir.
Comm., 1922, I, pg. 355).
Sin el tono crtico del autor anterior, considera el alemn FISCHER que, ante la imposibilidad de
borrar los hechos ocurridos y realizados, la reparacin del dao se dirige a crear una situacin lo ms
parecida posible a la realidad truncada, a la situacin que existiria de no haber acontecido el dao
(FISCHER, H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 131).
De forma casi idntica a este ltimo autor se han pronunciado mucho ms recientemente los
italianos CECCHERINI y GIANNINI y POGLIANI. Para la primera autora, "al fondo di quest'ultimo
(risarcimento) vi certo l'idea di porre il soggetto leso nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato se
non avesse subito 1'iniuria" (CECCHERINI, G., Risarcimento del danno e riparazione in forma
specifica, Op. cir., pg. 51); mientras que para los segundos, la reparacin "consiste in una prestazione a
carico d el r esponsabile, m ediante 1 a q uale i l d anneggiato v iene p osto (o d ovrebbe e sser p osto) n ello
stesso statu in cui si sarebbe trovato se non si fosse verificato l'evento lesivo" (GIANNINI, G. y
POGLIANI, M., Il danno da illecito civile, Op. cit., pg. 12).
En la misma lnea se sita la generalidad de los autores portugueses, los cuales definen la reparacin
del dao o perjuicio por referencia al art. 562 de su CC, conforme al cuaL "Quem estiver obrigado a
reparar um dano deve reconstituir a s ituado que existiria, se no se tivesse verificado o evento que
obriga reparao ". En este sentido, vid. por todos, a ANTLTNES VARELA, para quien el art. 562 viene
a definir la funcin genrica del deber de indemnizar (ANTUNES VARELA, J., Das obrigaes em
geral, Op. cit., pg. 876, nota n 3).
En un sentido ms lato y, por ello, menos preciso, se pronunciaron oiros autores como
SCOGNAMIGLIO, para quien resarcir quiere decir eliminar el dao (SCOGNAMIGLIO, R., "Il
risarcimento del danno in forma specific', Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1957, pg. 229); o BONVICINI,
que defini el resarcimiento como cualquier prestacin dirigida a destruir los efectos nocivos del dao
(BONVICINI, E., Le responsabilit per i danni nel Diritto delle obbligazioni, Op. cit., pg. 34).
Por su parte, en la doctrina espaola define el resarcimiento DE NGEL, con la particularidad de
que este autor, lejos de acoger un concepto uni[ario, procede a distinguir la nocin de resarcimiento segn
se trate de daos materiales, en cuyo caso consiste en "reconstituir !a integridad del patrimonio
lesionado "; o d e daos morales, supuesto ste en el cual se dirige a "compensar a 1 a vctima p or ! a
privacin o menoscabo del bien personal que se ha visto afectado " (DE NGEL YAGIÊZ, R., Tratado
de responsabilidad civil, Op. cit., pg. 900). De forma ms general y en la lnea de la mayora de los
autores extranjeros citados, atribuyen a la reparacin "la finalidad de reponer a la vctima al estado
anterior a la produccin del dao" LUNA YERGA, A., PIEIRO SALGUERO, J., RAMOS
GONZLEZ, S. y RUB I PUIG, A., en "Reparacin in natura y por equivalente: opciones de la vctima
en el derecho espaol", /nDret, 2/2002, pg. 3.
sso ^Zn por
la cual DE NGEL lleg a afirmar que en nuestro pas existe una parca regulacin de
la obligacin de resarcimiento (DE NGEL YAGÊZ, R., Tratado de responsabilidad civil, Op. cit.,
pg. 904).
3si
Aunque aplicables igualmente, con carcter general, a la responsabilidad civil extracontractual.
160
efecto, contempla slo la reparacin por equivalente, dejando totalmente al margen la

reparacin en forma especfica o in natura35Z.
A la vista de este panorama, la reparacin de los daos y perjuicios a que da lugar

la afirmacin de responsabilidad civil extracontractual se lleva a cabo e los sistemas
jurdicos continentales a travs de pautas o principios surgidos en la doctrina y
aceptados por la jurisprudencia.
II. PRINCIPIOS RECTORES DEL RESARCIMIENTO DE

DAOS Y PERJUICIOS
1. EL PRINCIPIO DE LA REPARACIN INTEGRAI.
En efecto, entre esos principios que rigen la materia relativa a la reparacin o

resarcimiento de los daos y perjuicios, ocupa un lugar esencial y preeminente en la
generalidad de los sistemas jurdicos el denominado principio de la reparacin
integra1353. Este principio, conocido tambin en su expresin latina "restitutio in
integrum ", se dirige a lograr la ms perfecta equivalencia entre los daos sufridos y la
reparacin obtenida por el perjudicado, de tal manera que ste quede colocado en una
situacin lo ms pazecida posible a aqulla en la que se encontrara si el hecho daoso
no hubiera tenido lugaz3sa
;52
Esta circunstancia llev al autor italiano MANDRIOLI a sealar hace tiempo que en el Cdigo
napolenico -y, por tanto, en los dems Cdigos que siguieron su estela, entre los que se encuentra el CC
espaol- "il risarcimento del danno non appare defenido nella sua sostanza, ma notevole che, mentre
nei principi generali delle obbligazioni esso chiaramente disciplinato come obbligazione sussidiaria
diretta alla prestazione di un equivalente, non si dia rispetto al delitto civile alcuna diversa nozione e
disciplina, cossich anche in questo campo devesi vedere nel risarcimento del danno esclusivamente la
prestazione di un equivalente" (MANDRIOLI, D., "Risazcimento del danno in forma specifica", Op. et
;S^ Ciertamente, se trata de un principio que, aunque careciendo de formulacin legal expresa en los
distintos Ordenamientos nacionales, ha sido asumido por la generalidad de ellos como resultado de una
elaboracin doctrinal y judicial. As lo resalta MEDINA CRESPO a travs de ciertas expresiones tomadas
de autores espaoles e italianos [MEDINA CRESPO, M., La valoracin civil del dao corporal. Bases
para un tratado, Tomo I(Los fundamentos), Edit. Dykinson, Madrid, 1999, pg. 136].
Y as se observa igualmente en las referencias que a ese principio realizan juristas de las ms
diversas latitudes, ya lo hagan aludiendo de manera expresa a la reparacin integral, como ocurre en
Espaa, Italia, Francia, Per o Argentina; ya lo hagan de forma implcita, con referencia a las
consecuencias del citado principio, aunque sin concreta alusin a l, como ocurre en la generalidad de la
doctrina portuguesa.
J54 VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg.
112.
161
Se trata, en otras palabras, de que al perjudicado le sea reparada la totalidad del

dao por l padecido, en la medida en que dicho dao haya .resultado imputable a un
tercero3ss Ahora bien, paza que ello suceda es preciso que se cumplan dos condiciones:
en primer lugar, la reparacin debe comprender todo el dao resarcible y no solamente
una parte del mismo3s6; y, en segundo lugar, esa reparacin debe limitarse estrictamente
al dao efectivamente producido, sin que pueda excederlo o superarlo, para no
comportar un enriquecimiento injusto a favor del sujeto perjudicado357. En definitiva, la
reparacin ha de encontrar el justo equilibrio entre la infracompensacin y el
enriquecimiento injusto del perjudicado3ss ss9
Modernamente y en parecidos trminos, se hizo eco de este principio el Comit de Ministros del
Consejo de Europa, que en su conocida Resolucin 75/7, de 14 de marzo de 1975, sobre resarcimiento de
daos en caso de lesiones corporales y de muerte, enunci, en su principio nmero 1, la idea del
resarcimiento integral del modo siguiente: "Teniendo en consideracin las normas rejerentes a la
responsabilidad, la persona que ha sufrido un perjuicio tiene derecho al resarcimiento del mismo, en el
sentido de que debe ser reintegrada a una situacin lo ms semejante posible a aquella en que se habra
encontrado, si el hecho daoso no se hubiese producido ".
^ss
C omo d ice D E NGEL, "la funcin reparadora de la responsabilidad civil se traduce en la
necesidad d e q ue e l c ausante d el d ao r esana a l a v ctima d e t odas 1 as c onsecuencias q ue a qul l e
acarrea" (DE NGEL YAGL)EZ, R., Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil
(con especial atencin a la reparacin del dao), Edit. Civitas, Madrid, 1995, pg. 55).
;sb
Efectivamente, seala DEJEAN DE LA Bl^TIE que este principio implica que "(...) le montant
de l'indemnit ne doit pas tre infrieur au prjudice, sauf, bien entendu, lorsque la faute de la victime
justifee une exonration partielle du responsable " (DEJEAN de la BATIE, N., "L'obligation de rparer",
en AUBRY y RAU, Droit civil franais, Op. cit., pg. 178).
3s'
En ese sentido se pronuncia MEDINA CRESPO cuando define el principio de la ntegra
reparacin de la siguiente forma: "Cuando se dice que nuestro ordenamiento est presidido por el
principio de la reparacin integra, se est afirmando que el instituto de la responsabilidad civil est
marcado por un principio institucional de indemnidad, que se realiza con una completa restauracin que,
por e quivalencia o p or c ompensacin, h aga e 1 d ao j urdicamente i nexistente (y es o bvio e 1 c arcter
metafrico de la expresin), evitando, a su vez, cualquier enriquecimiento injusto " (MEDINA CRESPO,
M., La valoracin civil del dao corporal..., Op. cit., Tomo I, pg. 144). YEZ DE ANDRS, por su
parte, seala al respecto que "a esta responsabilidad culposa o negligente se corresponde la correlativa
obligacin de reparar todos y cada uno de los daos y perjuicios causados, sin limitacin alûna, ms
que la derivada de la propia realidad del dao y del principio de no enriquecimiento " ( YANEZ D E
ANDRS, A., "Responsabilidad e indemnizacin. Tres niveles de exigencia y reparacin", RGD, n 670
671, julio-agosto 2000, pg. 9015).
Asimismo, merece ser destacada la afirmacin realizada por el autor francs LE TOURNEAU, en el
sentido de que "1'auteur d'un dommage est tenu la rparation intgrale du prjudice caus la victime,
de telle sorte qu'il ne puisse y avoir, (...), ni perte, ni profit" (LE TOURNEAU, P., La responsabilit
civile, 3 ed., Edit. Dalloz, Paris, 1982, pg. 345). DEJEAN DE LA Bt1TIE seala, por su parte, que "la
rparation ne doit pas dpasser le m ontant du prjudice et procurar un enrichissement la victime"
(DEJEAN de la Bt^TIE, N., "L'obligation de rparer", en AUBRY y RAU, Droit civil franais, Op. cit.,
pg. 178). En la misma lnea, pero de modo ms parecido al expresado por nosotros en el texto, definen el
principio que nos ocupa sus compatriotas VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets
de la responsabilit, Op. cit., pg. 113.
ass
En trminos parecidos se pronunci el autor colombiano HENAO, cuando afirm que "la
explicacin que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el dao se indemniza
por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la
vctima; si el dao se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin
justa causa para la vctima " (HENAO, J.C., El dao..., Op. cit., pg. 45).
162
Sin embargo, la consecucin de este equilibrio y, con l, la consecucin de la

reparacin integral puede no resultar tan sencilla como a primera vista pudiera parecer.
As acontece, como vamos a ver, en relacin con los daos no patrimoniales.
En efecto, cuando de daos patrimoniales se trata, es posible realizar, en todo caso,

dada su posibilidad de traduccin a un equivalente pecuniario, una apreciacin concreta
y precisa del perjuicio sufrido por el titular del inters afectado, apreciacin que permite
determinar el resarcimiento necesario, ya sea en forma especfica, ya por equivalente,
para lograr la justa equivalencia entre ste y el dao y, consecuentemente, para alcanzar
la tan deseada reparacin integral. Es cierto que, en ocasiones, como ocurre con los
daos futuros o con los lucros cesantes, pueden plantearse problemas de prueba que
Ileven a reparar menos daos que los inicialmente alegados por el perjudicado,
limitando la medida de la reparacin hasta el lmite de los perjuicios efectivamente
probados, en coherencia con el requisito de la necesaria certeza y consiguiente prueba
de los daos resarcibles. Pero, en cualquier caso y pese a tales dificultades de prueba, el
resarcimiento de los distintos daos patrimoniales (dao emergente y lucro cesante),
siempre p odr, u na v ez a creditados aqullos, a lcanzar e 1 e quilibrio p erseguido p or e 1
principio de (a reparacin integra136o
3s9 En el mbito de la jurisprudencia, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo seha referido en
algunas ocasiones al principio de la reparacin integral. Teniendo en cuenta solamente las resoluciones
ms recientes podemos aludir a la STS de 16 de mayo de 2002 (RJ 4447), que en un supuesto de
responsabilidad contractual seal que los efectos acordados por el Ordenamiento jurdico para el caso de
incumplimiento de las obligaciones "es la reparacin ntegra de los daos causados (...), como resulta
de los articulos 1/00 y siguientes de/ Cdigo Civil ". Ms significativa resulta la STS de 1 I de noviembre
de 2003 (RJ 8289), en la que afirmndose "que debe restablecerse a los perjudicados en la situacin
econmica anterior al siniestro, sin que deba existir desproporcin entre el menoscabo y la reparacin ",
se desestima uno de los motivos en los que se bas el recurso de casacin bajo el argumento de que "lo
pretendido por el motivo no conduce a la reparacin de los daos y perjuicios en un sentido de
equilibrio, sino a producir enriquecimiento al perjudicado ".
360 As lo entienden VINEY y JOURDAIN, quienes afirman expresamente que para los daos y
perjuicios valorables en dinero la regla de la reparacin integral es de aplicacin relativamente fcil y que
su carcter objetivo elimina las incertidumbres que resultaran, por ejemplo, de la aplicacin de un criterio
basado en la equidad (VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit,
Op. cit., pg. 115).
Pero ms destacable resulta, en este punto, la opinin que la espaola VICENTE DOMINGO vierte
a travs de dos afirmaciones que ponen de manifiesto la importancia del principio de la reparacin
integral en el mbito de los daos patrimoniales. Esas afirmaciones son las siguientes: "No se p uede
renunciar a la reparacin integral de forma apriorstica en los daos patrimoniales por diftcil gue sea la
prueba, cuya carga corresponde al perjudicado" y"En los daos patrimoniales, la reparacin integral
no deja de ser o bien una reparacin especifica o bien una pura operacin aritmtica. Tanto el dao
emergente como el lucro cesante pueden encajar bien en el principio de la reparacin integral"
(VICENTE DOMINGO, E., "El dao", Op. et loc. cits., pgs. 281 y 282, respectivamente).
163
Por el contrario, cuando nos enfrentamos a la apreciacin de los daos no

patrimoniales, se evidencia que tales perjuicios recaen sobre intereses de las personas,
que son, por naturaleza, insustituibles e insusceptibles de equivalencia pecuniaria,
dificultades stas que impiden in radice alcanzar una equivalencia entre el perjuicio y su
reparacin. Los daos extrapatrimoniales quedan, as, al margen de la restitutio in
integrum361, puesto que tales daos carecen de un mdulo o valor de referencia o
comparacin3Z, lo que determina que su valoracin quede remitida a la libre
discrecionalidad de los rganos judiciales.
Es precisamente sta una de las razones, aunque no la nica, que llevan a afirmar la
eficacia ms ideal que real del principio del resarcimiento ntegro363 Y no es la nica
decimos- porque, incluso en los casos en los que es factible la reparacin integral, es
decir, en las hiptesis de perjuicios econmicos o patrimoniales, la evolucin del
instituto de la responsabilidad civil ha determinado que, en ocasiones, la determinacin
del dao resarcible conforme al principio de la restitutio in integrum no sea
36i
Es sta, precisamente, la primera de las objeciones que VINEY y JOURDAIN vierten contra el
principio de la reparacin integral: la dificultad, o ms bien, la imposibilidad de aplicacin de dicho
principio a la esfera de los perjuicios no econmicos (VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil.
Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg. 115). Objecin sta que es compartida por VICENTE
DOMINGO cuando seala que la aplicacin del principio de la reparacin integral es imposible cuando el
dao es de naturaleza extrapatrimonial, por lo que concreta que "ni los daos a los bienes de la
personalidad, ni los daos corporales ni los daos puramente morales por la muerte de un ser querido,
pueden ser reparados integralmente" (VICENTE DOMINGO, E., "El dao", Op. et loc. cits., pgs. 281 y
282).
Por o tra p arte, e s p recisamente e sa i môsibilidad d e a plicacin d e 1 a restitutio in i ntegrum a 1 os
daos no patrimoniales la que ]leva a DE ANGEL y a MEDINA CRESPO a afu-mar la crisis de ese
principio ( Vid., D E NGEL YAGL)EZ, R., Algunas previsiones sobre el juturo..., Op. cit., p g. 5 5 y
MEDINA CRESPO, M., La valoracin civil del dao corporal..., Op. cit., Tomo I, pg. 146). La
consecuencia de lo anterior, para el primero de esos autores, estriba en que "en las ms recientes
manifestaciones doctrinales se ha abandonado del todo el principio de reparacin ntegra cuando se
trata del dao a la persona en sentido estricto, esto es, al margen de sus consecuencias econmicas,
fenmeno que sin duda responde a la evidencia de que hablar de completa reparacin es en este caso
una entelequia"(DE NGEL YAGL)EZ, R., Algunas previsiones sobre el futuro..., Op. cit., pg. 59).
36Z
As opina DE NGEL, para quien "la areparacin ntegra significa tener un mdulo de
referencia o comparacin ", por lo que, a su juicio, "lo que en verdad ocurre agui (en el mbito de los
perjuicios extrapatrimoniales) es que tal mdulo de comparacin no es siquiera imaginable, pues la
propia naturaleza del dao experimentado por la victima (dao inmaterial) significa gue la
determinacin de su equivalente en dinero ser siempre por estimacin o apreciacin aproximativa,
cualquiera que sea su montante o cuanta" (DE NGELYAGL)EZ, R., Algunas previsiones sobre el
juturo..., Op. cit., pg. 59). Y en el mismo sentido se expresa VICENTE DOMINGO, para quien el
principio de la reparacin integral, a diferencia de lo que ocurre con los daos patrimoniales, no encaja
bien con los daos que tienen naturaleza extrapatrimonial, ' pues no tienen valor aproximativo de
rejerencia"(VICENTE DOMINGO, E., "El dao", Op. et loc. cits., pg. 282).
363 A1 que MEDINA CRESPO califica, en este sentido, como 'principio ilusorio" y como
"concepto superindeterminado" (MEDINA CRESPO, M., La valoracin civil del dao corporal..., Op.
cit., Tomo I, pgs. 135 y 142, respectivamente) y al que REGLERO se refiere con la grfica expresin de
'fantasa inaprehensible" (REGLERO CAMPOS, L.F., "Comentario a ta STS de 26 de marzo de 1997",
CCJC, n 44, pg. 833).
164
conveniente, a pesar de las originariamente incuestionables ventajas que, a los ojos de la

doctrina, presentaba el mencionado principio3^.
Efectivamente, el principio que nos ocupa parece resultar inadecuado en aquellos

casos en los que el daador obtiene con su conducta ilcita un beneficio superior a los
daos que ocasiona al titular del derecho o inters violado. Porque, si en tales hiptesis
la responsabilidad del culpable se limitase simplemente a reparar los perjuicios
causados, la produccin del dao le resultara rentable, ya que, tras desembolsar la
cuanta necesaria para su reparacin, todava dispondra de un saldo positivo de
ganancia, con lo que se estara incentivando la realizacin de comportamientos daosos.
Por eso, en los supuestos de este tipo puede resultar ms oportuno, a la hora de
determinar la cuanta de la indemnizacin debida en concepto de reparacin, tomar
como referencia el montante al que asciende el beneficio obtenido por el daador, en
lugar del montante representado por el dao causado al perjudicado, pues solamente
privando al responsable de la posibilidad de obtener un lucro o beneficio, se le
impulsar a cesar en su conducta daosa365. De hecho, esta opcin ha sido la acogida
por nuestro legislador en el art. 9.3 de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil
del Honor, de la Intimidad Personal y Familiar y de la Propia lmagen, en el que el
criterio citado aparece c omo una de las pautas q ue han de g uiar la valoracin de los
perjuicios morales; y en los arts. 66.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes y
43 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, en los que se ofrece al titular del
derecho violado la posibilidad de optar por el criterio del beneficio para cuantificar
conforme a l el dao consistente en su lucro cesante.
764 Esas ventajas fueron expuestas de forma sistemtica por VINEY y JOURDAIN, quienes las
concretaron en tres principales: en primer lugar, afirmaron que el principio de la reparacin integral
pennite a las vctimas obtener una compensacin ms eficaz de los daos causados por culpa de un
tercero, desde el momento en que pemilte tomar en consideracin, aunque sean ms costosos, los nuevos
mtodos o formas de reparacin que surgen de los progresos mdicos, tecnolgicos,...; en segundo lugar,
ese principio ]leva a los jueces a adaptar la medida de la reparacin a las situaciones concretas o
particulares de los perjudicados, las cuales son ignoradas por modalidades de reparacin que atienden a
simples frmulas matemticas o baremadas; y, por ltimo, sealan los autores franceses que el principio
de la reparacin integral, al hacer posible la toma en consideracin de todas las circunstancias que rodean
a los perjudicados, permite protegerles frente a las consecuencias de la inflacin (VINEY, G. y
JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pgs. 114 y 115).
36s En contra de la relativizacin del principio del resarcimiento integral que supone la consideracin
del criterio que tiene en cuenta el beneficio obtenido por el causante del dao se ha pronunciado DEZ-
PICAZO, para quien ese criterio, junto con algn otro empleado por los Tribunales, constituyen "vas de
equidad, de legalidad ms gue dudosa " (DEZ-PICAZO, L., Derecho de daos, Op. cit., pg. 237).
165
Asimismo, otro mbito en el que el principio de la reparacin integral no se

compadece bien con el moderno desarrollo de la responsabilidad civil extracontractual
es el relativo a la llamada responsabilidad por riesgo. Se trata, como se sabe, de una
responsabilidad objetiva, en virtud de la cual se pretende que quien obtenga beneficios o
ventajas mediante la realizacin de actividades susceptibles de causar daos a terceros,
se haga cargo, en todo caso366, de la reparacin de los perjuicios as causados. Pues
bien, si en este mbito entrase en juego plenamente el principio de la restitutio in
integrum, la consecuencia sera que, o bien se fomentara la inhibicin de los
ciudadanos de cara a la creacin de nuevas empresas, con lo que se frenara, adems, el

desarrollo industrial y tecnolgico caracterstico de las sociedades modernas; o bien los
empresarios trataran de repercutir sobre sus clientes, esto es, sobre el conjunto de la
sociedad, por medio de los precios de sus productos y servicios, los costes derivados de
la reparacin de los daos causados, de tal modo que -como sealan VINEY y
JOURDAIN- el precio de la seguridad de las vctimas pasara a ser asumido por la
sociedad en su conjunto367. Para evitar estas consecuencias se produce, en el mbito de
la responsabilidad objetiva o por riesgo, una derogacin del principio del resarcimiento
integral, en virtud de la cual se establecen legalmente lmites cuantitativos a la
obligacin de resarcir el dao causado368.
3^ Es dec, "al margen de la culpa y salvo la concurrencia de la culpa exclusiva de la vctima o la

fuerza mayor extraa a la propia actividad ", como aclara YEZ DE ANDRS, A., en
"Responsabilidad e indenuvzacin...", Op. et loc. cits., pg. 9014.
36' VINEY, G. y JOURDAIN,
P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg.
117.
36s
Como seala YEZ DE ANDRS, la responsabilidad por riesgo "es el mbito propio de
actuacin de baremos limitativos o de contencin resarcitoria y de correlativa proteccin bsica a las
vctimas, como es el establecido para la responsabilidad por riesgo derivada de la circulacin de
automviles" (YEZ DE ANDRS, A., "Responsabilidad e indemnizacin...", Op. et loc. cits., pg.
9014). Se refiere este autor al aludir a ese baremo al conocido Sistema para la valoracin de los daos y
perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin, recogido en el Anexo de la Ley 30/1995,
de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, la cual, por medio de su
Disposicin Adicional Octava, modific la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor, que pas a
denominarse, como consecuencia de dicha reforma, Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la
Circulacin de Vehculos a Motor.
Sin embargo, la derogacin del principio del resarcimiento integral no se aprecia nicamente en el
seno de la responsabilidad derivada de accidentes de cculacin -que, por otra parte, a pesar de lo que
pudiera pensarse a la vista de su ttulo, no slo limita las indemnizaciones por daos no patrimoniales,
sino que tambin las limita respecto al lucro cesante-, sino que, como sala el citado autor, "a parecido
marco de responsabilidad se llega tambin con la construccin de responsabilidades objetivas de
carcter legal, como son, entre otras, la patrimonial de la Administracin Pblica, navegacin area,
energa nuclear, productos defectuosos y consumo o prestacin de servicios alimenticios, farmacuticos,
sanitarios y productos para nios, entre otros" (YEZ DE ANDRS, A., "Responsabilidad e
indemnizacin...", Op. et loc. cits., pg. 9014).
166
Lo anterior pone de manifiesto que el principio de la repazacin integral tiene, en

nuestros das, una virtualidad ms terica que rea1369, por lo que se hace preciso, sobre
todo, en el mbito de los daos no patrimoniales, paza los que el principio de la
reparacin integral no est adaptado370, la bsqueda de otros criterios que puedan guiar
al intrprete a la hora de alcanzaz la justa repazacin de los perjuicios causados.
En ese sentido se han formulado por parte de la doctrina distintas propuestas

dirigidas a paliar las limitaciones de las que adolece el principio del resazcimiento
integral.
Es el caso de la propuesta formulada por los franceses VINEY y JOURDAIN, que

se dirige a lograr dos objetivos esenciales: a) limitaz la aplicacin del principio de la
reparacin integral a los daos patrimoniales, por ser stos los nicos perjuicios a los
que tal principio se encuentra adaptado; y b) incluso, en el mbito de dichos perjuicios
econmicos, corregir o modificar el principio de la restitutio in integrum paza tener en
cuenta ciertos imperativos, fizndamentalmente de justicia, distintos de la propia
reparacin371. Conforme a lo anterior, sugieren estos autores dos medios p ara hacer
;69
Esta virtualidad ms terica que prctica del principio de reparacin integral que, pese a todo,
sigue siendo proclamado por algunos autores como "la directive essentielle en ce qui concerne
l'valuation des indemnits" (Vid. VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les efjets de la
responsabilit, Op. cit., pg. 112) fue puesta de manifiesto grficamente en el voto particular que el
entonces magistrado del Tribunal Constitucional, Sr. Mendizbal Allende, formul a la STC 181/2000, de
29 de junio, en la que afirm: "(...) nuestra Constitucin no contiene ninguna regla ni principio alguno
que imponga [a reparacin total de los daos y perjuicios en los casos de indemnizacin cuya fuente
fueren actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia (art. /089
CC) como tampoco existen en el resto del ordenamiento jurdico. Se trata de un cdesideratum, algo que
se v e c omo d eseable a n a s abiendas d e l a i mposibilidad d e h acerlo r ealidad y, p or ello, c on p lena
conciencia de su talante utpico, como muestra la lectura sosegada de la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Supremo. No hay ms reparacin total que la restitutio in integrum cuando resulta viable.
Las indemnizaciones en dinero son siempre aproximativas, nunca exactas por diversos motivos, el
primero y principal la diferencia entre valor y precio; otro muy importante tambin, la concurrencia de
elementos inmateriales, como el valor afectivo o el dolor moral y en fin la dificultad de probar no slo e!
^dao emergente sino el lucro cesante que ha obligado en ocasiones a utilizar el mtodo estadstico,
exacto en los grandes nmeros pero impreciso en el caso individual. En definitiva se trata de una
tendencia al modo weberiano gue presiona para la aproximacin al atipo ideal con la sospecha de que
no ser alcanzado jams, un ejemplo entre muchos de la eterna apora de Aquiles y la tortuga ".
370 A diferencia de lo que acontece con estos daos, el principio de la reparacin integral s puede
alcanzarse cuando de perjuicios patrimorales se trata, por lo que, en el mbito de estos daos, el recurso
a criterios de valoracin diferentes responde ms a razones de conveniencia que a razones de necesidad,
por lo que la exigencia de buscar pautas o principios de valoracin del dao distintos al del resarcimiento
integral no es tan apremiante como en el mbito de los perjuicios extrapatrimoniales.
371 VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg.
120.
167
efectiva una repazacin adecuada de los daos y perjuicios causados por el
responsable3^Z.
-
El primero consiste en establecer diferencias entre las distintas categorias de

perjuicios porque, en su opinin, paza ciertos daos el imperativo de indemnizacin es
mucho ms urgente que paza otros y esta realidad no es tenida en cuenta por el principio
de la repazacin integral, el cual sita todos los daos en un mismo plano,
independientemente d e cul s ea s u n aturaleza y s u i mportancia. A s, en 1 os c asos d e
daos corporales, consideran que es ms importante compensar o reparar los gastos
derivados de la asistencia mdica, las prdidas de salarios y la incapacidad para el
trabajo que los daos morales. E, igualmente, tratndose de perjuicios materiales,
entienden que es ms necesario aseguraz su indemnizacin cuando sean de una entidad
tal que puedan poner en peligro los medios de subsistencia del individuo o el equilibrio
financiero d e 1 a e mpresa q ue 1 os s ufre q ue c uando t ales d aos s ean i nsignificantes o
simplemente leves.
Por otra parte, el segundo de los remedios que proponen los autores citados para
alcanzar los objetivos sealados y, ms concretamente, paza evitaz los excesos de
indemnizacin que podran derivarse, a su juicio, de una estricta aplicacin del principio
de la reparacin integral, consiste en atribuir a los jueces la posibilidad de limitaz las
indemnizaciones cuando stas resulten manifiestamente desproporcionadas en relacin
con la legtima expectativa del acreedor de la indemnizacin. Ese poder que se
atribuiria a los jueces con carcter general podra fundamentarse, en opinin de VINEY
y JOURDAIN, en el art. 1150 del CCFr. -equivalente al art. 1107 del CC espaol- y el
mismo conducira a la sustitucin del principio de reparacin integral por un principio
de reparacin equitativa o adecuada, que sera, a su juicio, ms realista y ms justo.
Observndolos con cierto detenimiento, hemos de afirmar que ninguno de los dos
remedios propuestos por los autores franceses nos parece plenamente acertado.
En efecto, el primero, aun siendo cierto en su formulacin, pues nadie duda que la
repazacin de determinados perjuicios puede resultaz para el perjudicado ms
372 VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les ef,jets de la responsailit, Op. cit., pgs.
118 y 119.
168
apremiante que el resarcimiento de otros, implica dejar sin reparacin daos que han
derivado positivamente de la conducta daosa del responsable, con lo que con su
aplicacin se estara limitando la responsabilidad del daador sin que exista motivo 0
razn legtima paza ello, porque, de acuerdo con las normas positivas, el responsable
debe asumir todas las consecuencias perjudiciales que hayan derivado de su conducta
negligente.
Y, en cuanto al segundo de los remedios propuestos por VINEY y JOURDAIN

como alternativa al principio de la reparacin integral, debemos sealaz que la
atribucin a los jueces, en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual, de un
poder general de moderacin de las indemnizaciones basado en el art. 1150 del CCFr.
no nos pazece factible por las siguientes razones: a) Porque una gran parte de los
autores, entre los que se encuentran los propios VINEY y JOURDAIN, niegan la
posibilidad de extender al mbito de la responsabilidad extracontractual el art. 1150 del
CCFr.373, en virtud del cual la extensin de la indemnizacin de daos y perjuicios

vendra modulada o definida en funcin del grado de culpa concunente en la conducta
del responsable; y b) porque cuando ese precepto ordena limitar la reparacin, en caso
de simple culpa o negligencia, a los daos previsibles en el momento de constituirse la
obligacin, no slo ordena tener en cuenta el juicio de previsibilidad efectuado por el
acreedor para el caso de que el deudor incumpliera su obligacin (juicio al que pazecen
referirse 1 os autores citados c uando aluden a 1 aexpectativa 1 egtima d el a creedor),
sino que manda atender, tambin y fundamentalmente, al juicio de previsibilidad
realizado por el deudor, es decir, a los daos y petjuicios que, en el momento de
concertaz la obligacin, aqul se represent como probables paza el caso de
incumplimiento por su parte374. As se deriva del propio fundamento de la notma que,
37 VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les efJ'ets de la responsabilit, Op. cit., pg.
595. Con anterioridad y a modo de ejemplo, negaron la aplicacin del art. 1150 del CCFr. a la
responsabilidad extracontractual ESMEIN, P. (Obligations, en PLANIOL, M. y RIPERT, G., Trait
pratique de droit civil franais, Op. cit., pg. 921) y los hermanos MAZEAUD, para quienes "la regla
(...) carece de aplicacin en las obligaciones delictuales y cuasidelictuales; (...). Por eso, la limitacin
de la responsabilidad tan slo al dao previsible (...) no se aplica fuera de la esfera contractual"
(MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 406).
Sobre la opinin de los autores espaoles en relacin con el art. 1107 de nuestro CC, vid. i nfra
Captulo V: IV, 1(Sobre la posible aplicacin del art. 1107 del CC al mbito de la responsabilidad civil
extracontractual).
"a Ese carcter fundamental del juicio de previsibilidad realizado por el deudor es puesto de
manifiesto por los hermanos MAZEAUD cuando exponen la razn por la cual, a su juicio, la aplicacin
del art. 1150 del CCFr. debe limitarse al mbito de la responsabilidad contractual. Efectivamente, sealan
esos autores que "mientras que la obligacin contractual depende de la exclusiva voluntad de las partes,
169
segn POTHIER, es precisamente "el de que las obligaciones que nacen de los
contratos no pueden formarse ms que por el consentimiento y la voluntad de las partes

(...) el deudor, al obligarse al pago de daos y perjuicios que resultaran de la
inejecucin de su obligacin, se reputa como no habindose entendido ni querido

obligar ms que hasta la suma a la cual l ha podido racionalmente prever que podan
montar a lo ms los dichos daos y perjuicios, y no ms all "3^s
Descartada, por tanto, la propuesta de los autores franceses, hay que seguir
buscando alternativas al principio de la restitutio in integrum. Sobre ellas se han
pronunciado en nuestra doctrina, aunque limitando sus iniciativas a la reparacin de los
perjuicios no patrimoniales, DE NGEL y VICENTE DOMING0376. El primero
considera que, ante la imposibilidad de hablaz de una ntegra o completa repazacin en

el mbito de los daos extrapatrimoniales, "lo que hoy inquieta (...) es la bsqueda de
frmulas que aseguren, simplemente, la igualdad entre las vctimas (...) "377. Por su
parte, la segunda autora afirma que en los supuestos de daos extrapatrimoniales "la
reparacin integral se entiende que es una reparacin in concreto "378
A n uestro j uicio, c ombinando 1 as a portaciones de e stos d os a utores se logra u na

adecuada -ms que ntegra o completa- repazacin de los perjuicios extrapatrimoniales.
En efecto, entendemos, con VICENTE DOMINGO, que es preciso procuraz, en la
medida de lo posible, una valoracin concreta o particular del dao sufrido por el
concreto pequdicado, de modo que el juzgador de instancia tome en consideracin sus
condiciones y circunstancias especf cas, las cuales pueden determinar que el dao por
l sufrido sea de una u otra intensidad. Pero, al mismo tiempo, consideramos que debe
que limita as su extensin a las obligaciones previsibles, el deudor delictual est obligado pese a l; su
voluntad no podria bastar para restringir su obligacin " (MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho
Civil, Op. cit., pg. 406).
375 POTHIER, R.J., Tratado de las obligaciones, Edit. Heliasta, Buenos Aires, 1993 (traduccin de
la edicin francesa de 1824 dirigida por M. Dupin), pg. 96.
376 Tambin se ha manifestado, aunque en sentido divergente, MEDINA CRESPO, porque este
autor, lejos de ofrecer criterios extralegales alternativos a la reparacin integral considera que en el
mbito de los daos corporales es imprescindible la introduccin de una regulacin legal. A su juicio,
slo de ese modo la reparacin completa podr ser "efectiva, evitando [os excesos (enriquecimiento
injusto), pero tambin los defectos (empobrecimiento injusto), con introduccin de normas ajustadas que
permitan su cabal verificacin ". "Sin la existencia de una regulacin legal, la reparacin completa es,
en verdad, ilusoria y prestigiosa. Pero en el entendimiento de que ha de tratarse de una regulacin legal
que se qtenga al propsito de afirmar, como una verdadera realidad, la ntegra reparacin del dao
causado " (MEDINA CRESPO, M., La valoracin civil del dao corporal..., Op. cit., Tomo I, pg. 147).
377 DE NGEL YAGL EZ, R., Algunas previsiones sobre el futuro..., Op. cit., pg. 59.
"s VICENTE DOMINGO, E., "El dao", Op. et loc. cits., pg. 282.
170
perseguirse, como afirma DE NGEL, una igualdad o, al menos, una cierta

homogeneidad en las indemnizaciones concedidas ante perjuicios semejantes, porque,
ante la ausencia de criterios objetivos que permitan determinaz con precisin el exacto
dao padecido por cada individuo, debe entenderse que el perjuicio sufrido por las
personas situadas en condiciones y circunstancias similares es igual paza todas ellas.
As, ante la existencia de un dao o perjuicio moral imputable a la conducta de un

tercero, la labor del juez a los efectos de determinaz el resazcimiento debido por aquel
responsable consistir, en primer lugaz, en apreciaz la situacin particular del sujeto
perjudicado en funcin de las circunstancias que lo rodean para proceder, en segundo
trmino, a concretar la reparacin debida, que deber guazdar similitud o conexin con
las habitualmente concedidas en casos semejantes.
Esta ltima e xigencia c onlleva u n a nlisis d e 1 as r esoluciones j udiciales r ecadas

con anterioridad en supuestos o hiptesis semejantes, pero nicamente tendra sentido si
en la jurisprudencia se hubiera alcanzado ya un cierto grado de homogeneizacin. Sin
embargo, hoy en da, en nuestro Ordenamiento jurdico nos encontramos todava lejos
de dicha armonizacin judicial en el mbito de la reparacin de los daos morales, por
lo que para lograr los objetivos que hemos indicado sera necesaria una tarea previa por
parte de los jueces, consistente en proceder a la fijacin de las indemnizaciones
consideradas oportunas en los distintos supuestos de dao extrapatrimonial. En la
realizacin de esa compleja tazea se nos ocurre que los jueces podran tomaz como
indicador del resazcimiento adecuado en cada caso la peticin fonnulada por el
perjudicado en su demanda, pues nadie mejor que l para valorar su propio dao,
aunque sin olvidaz que, en muchas ocasiones -tal vez, en la mayora-, la naturaleza
egosta o especulativa de los individuos -tanto de los propios perjudicados como de sus
abogados, los cuales, por lo general, obtendrn un mayor beneficio cuanto mayor sea la
indemnizacin que consigan- les Ilevaz a sobreestimar su propio sufrimiento con el fin
de obtener algn provecho o beneficio, por lo que aquel indicador podra y debera, en
esos casos, ser moderado por los jueces a la vista de su propia experiencia y de su buen
criterio3^9
3^9 Ya seal CHARTIER que, en materia de valoracin del dao moral, los jueces no deben dejarse
llevar sin ms por las demandas de las vctimas, sino que deben apreciar el dao que, a su juicio, presente
un carcter normal, que resulte razonable (CHARTIER, Y., La rparation du prjudice, Edit. Dalloz,
Paris, 1983, pg. 630).
171
Por su parte, respecto de los daos patrimoniales o econmicos, entendemos que,

siendo posible, en todo caso, alcanzar su ntegra reparacin, habr que procurarla
siempre, porque se parece ser el designio de los arts. 1902 y concordantes del CC, los
cuales no establecen limitacin alguna en cuanto al dao que debe ser reparado por el
responsable. As las cosas, solamente cuando sea el propio legislador el que, a travs de
nonnas especiales, introduzca derogaciones a esa regla general, resultar lcito limitar el
principio del resarcimiento integral en el mbito de los perjuicios patrimoniales o
econmicos.
2. EL PRINCIPIO DE LA APRECIACIN SUBJETIVA O CONCRETA DE

LA MEDIDA DE LA REPARACIN
A la hora de precisar la medida de la reparacin cabe recurrir a dos criterios

diferentes: un criterio objetivo, en virtud del cual la medida de la reparacin se
concretara en e 1 v alor obj etivo o d e m ercado del b ien d eteriorado o d estruido; y u n
criterio s ubjetivo, p or m edio d el c ual l a r eparacin t endra p or o bjeto o contenido e 1
valor particular que ese bien representase para el concreto perjudicado, esto es, el valor
de su especfico inters380. Dicho de otro modo, habr que decidir si se resarce el dao
comn, entendido ste como el que experimentara cualquier persona a consecuencia del
hecho daoso; o el dao propio, es decir, el que soporta una persona concreta en funcin
de sus particulares circunstancias381.
La decisin de esta cuestin es importante porque la determinacin de la medida de

la reparacin que corresponde a un mismo dao suele variar segn se recurra a uno u
otro criterio, ya que no es lo mismo atender a las utilidades genricas que un bien es
capaz de suministrar a cualquier persona, que tomar en consideracin las utilidades
3so Aluden a estos criterios de determinacin de la medida de la reparacin DE CUPIS, A. (El dao,
Op. cit., pg. 344) y STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A. ("La determinacin de la indemnizacin", en
MOSSET ITURRASPE, J. (dir.), Op. cit., pg. 297).
Otros autores utilizan los trminos valoracin abstracta yvaloracin concreta , respectivamente.
îd., por todos, el portugus PEREIRA COELHO, F.M., O problema da causa virtual na
responsabilidade civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1955, pg. 252.
3si Por su parte, las expresiones de dao comn ydao propio son utilizadas por YZQUIERDO
TOLSADA y, a nuestro juicio, resultan ms acertadas que las anteriores porque con ellas se prescinde de
la referencia al valor objetivo o de mercado, del que carecen los daos extrapatrimoniales, por lo que se
comprenden en las expresiones citadas tanto los perjuicios materiales como los inmateriales
(YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 144).
172
especficas que ese bien proporciona a un concreto individuo en funcin de las

circunstancias particulares que concurren en l. En efecto, la consideracin de estas
ltimas, es decir, la aplicacin de un criterio subjetivo suele determinar que el valor del
inters del sujeto sea superior o inferior al valor del bien objetivamente considerado,
aunque excepcionalmente tambin podr producirse una coincidencia entre ambos
valores382. Ejemplos que confirtnan esta a firmacin se encuentran a diario en la vida
real: as, es evidente que el dao consistente en la amputacin de una pierna no ser el
mismo para un oficinista que para un futbolista profesional ni ser igual para una
persona que antes del accidente conservaba ambas piernas que para aquella otra que, en
ese momento, careca ya de una; e, igualmente, el incendio de una finca no causar el
mismo dao a su propietario si ste no la aprovechaba que si la dedicaba a siembra para
vender los frutos producidos cada temporada, representando as todo o parte de su
sustento econmico.
As las cosas, ^cul ser el criterio a aplicar para calcular la medida del
resarcimiento?
Teniendo en cuenta que el Derecho no tutela bienes, sino intereses y que el fin de
la reparacin consiste en reponer al perjudicado en una situacin lo ms parecida
posible a aqulla en la que se encontrara si el hecho daoso no hubiera tenido lugar,
parece que lo ms correcto es que la medida de la reparacin, en lugar de concretarse en
el valor objetivo de los bienes daados, corresponda a la concreta utilidad que esos
bienes proporcionaban al sujeto perjudicado. Habr que aplicar, as, un criterio subjetivo
o concreto de apreciacin del dao que tenga en cuenta el especfico inters del sujeto
perjudicado; porque solamente de ese modo se podr alcanzar la ntegra o completa
reparacin del dao padecido por aqul.
As lo entiende la generalidad de la doctrina, tanto espaola como extranjera, que

reconoce q ue e 1 c riterio s ubjetivo, h eredado ya del D erecho r omano e volucionado3s3,
3sZ As lo observaron los italianos TEDESCHI, G., "Il danno e il momento della sua
detemnazione", Op. et loc. cits., pg. 273 y DE CUPIS, A., EI dao, Op. cit., pg. 349.
363 A diferencia de lo que ocurra en el Derecho romano antiguo, que, como pone de relieve
TEDESCHI, atenda al valor objetivo de la cosa daada, aumentndolo despus por la funcin penal que
la lex Aquilia asignaba al resarcimiento (TEDESCHI, G., "Il danno e il momento della sua
determinazione", Op. et loc. cits., pg. 273).
173
constituye en el Derecho actual la regla, desempeando el criterio objetivo un papel

meramente excepcional o accesorio3sa
En efecto, el principio de la apreciacin in concreto del dao o perjuicio implica

que los jueces, a la hora de determinar la medida del dao y, en consecuencia, la midida
de la reparacin, no se encuentran vinculados, salvo casos excepcionales, por reglas
preestablecidas, tales como pretendidos usos, baremos, etc385. Por el contrario, deben
apreciar cada dao de forma soberana a travs del mtodo que consideren ms oportuno,
teniendo en cuenta, en todo caso, las circunstancias que contribuyen a caracterizar el
dao causado. En concreto, deben tomarse en consideracin las circunstancias
personales del perjudicado que inciden sobre el dao, como son los aspectos social,
profesional, familiar y psquico de la persona daada, su edad y aquellas otras
circunstancias que asuman relevancia en la determinacin del dao producido3s
Ahora bien, lo anterior no significa que el criterio objetivo no juegue ningn papel
ni, en consecuencia, que el criterio subjetivo sea absoluto. Por el contrario, los autores
3aa Entre los autores espaoles que se pronuncian expresamente a favor del criterio subjetivo, vid.,
BORREL MACI, A., Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil, Op. cit., pg. 178;
PANTALEN PRIETO, F., "Comentario al art. 1902 CC", Op. et loc. cits., pg. 1990; ROCA TRAS,
E., Derecho de Daos. Textos y materiales, Op. cit., pg. 127; e YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema
de responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 145.
En la doctrina extranjera, vid., ene otros, al alemn VON THUR, A., Tratado de las Obligaciones,
Op. cit., Tomo I, pg. 83; a los franceses CHARTIER, Y. (La rparation du prjudice, Op. cit., pg. 625)
y DEJEAN de la B,4TIE, N. ("L'obligation de rparer", en AUBRY y RAU, Droit civil jranais, Op. cit.,
pg. 183); al italiano DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pgs. 344 y 748; a los argentinos STIGLITZ, G.A.
y ECHEVESTI, C.A., "La determinacin de la indemnizacin", en MOSSET ITURRASPE, J. (d'v.), Op.
cit., pgs. 297 y 298; y a los portugueses GOMES DA SILVA, M. (O dever de prestar e o dever de
indemnizar, Op. cit., pg. 126-127), PEREIRA COELHO, F.M. (O problema da causa virtual..., Op. cit.,
pg. 253), VAZ SERRA, A. ("Obrigao de indemnizao", Boletim d o Ministerio da Iustia, n 84,
1959, pgs. 13 y 171), RUI DE ALARC.40 (Direito das Obrigaes, Op. cit., pgs. 272 y 273),
ANTUNES VARELA, J. (Das obrigabes em geral, Op. cit., pg. 905), ALMEIDA COSTA, M.J.
(Direito das Obrigaes, Op. cit., pg. 721) y FREITAS RANGEL, R.M. (A reparao judicial dos
danos na responsabilidade civil..., Op. cit., pg. 31).
3s5 En efecto, as lo declar recientemente nuestro Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 1 de 20
de junio de 2003 (RJ 4250), en la que se cas la sentencia impugnada en un supuesto en el que se aplic
analgicamente el Sistema para la Valoracin de Daos Personales previsto en el anexo de la Ley sobre
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, bajo el argumento de que "lo
procedente es procurar la reparacin integra del dao causado sin limitaciones impuestas por un sistema
no aplicable al caso litigioso ". A juicio del Alto Tribunal, la utilizacin de los parmetros de valoracin
del sistema previsto para los accidentes de circulacin a un supuesto no encuadrable en tal categoria (en el
caso, cada de la perjudicada en una cafetera) supuso que "el tribunal acab introduciendo en perjuicio
de la actora-recurrente unos limites cuantitativos que la ley no quiere para casos de responsabilidad
civil ajenos a ese mbito concreto, incurriendo asi en la injraccin de normas y jurisprudencia (...)"
(F.J. 4).
3s6 CHARTIER, Y., La rparation du prjudice, Op. cit., pgs. 625-628 y DEJEAN de la Bt1TIE,
N., "L'obligation de rparer", en AUBRY y RAU, Droit civilfranais, Op. cit., pg. 183.
174
entienden que el criterio objetivo, el que atiende al valor de mercado del bien daado 0
destruido, ha de tenerse siempre presente, en cuanto que representa el valor de compra o
de cambio del bien, por lo que integra o constituye, en s mismo, una de las utilidades de
ste387. Por esta razn, mientras no se acredite ninguna otra circunstancia capaz de
modificar, al alza o a la baja, la medida del dao, el valor objetivo del bien deber servir
como pauta orientadora del perjuicio sufrido por el perjudicado388 389.
Por otra parte, se observa igualmente que el principio de la apreciacin in concreto,

lejos de ser absoluto, est sometido a ciertos lmites. As, habr circunstancias
personales del sujeto perjudicado que no deban tomarse en consideracin a la hora de
detenninar la medida del resarcimiento. Es lo que ocurre con su situacin econmica,
pues si se atendiera a sta para apreciar la medida del perjuicio, se podra acabar por
concederle, en funcin de su mayor o menor capacidad econmica, una reparacin
inferior o superior al dao efectivamente causado, con lo que se vulnerara as el
principio del resarcimiento integra1390. O lo que acontece con la circunstancia de que el
perjudicado tenga contratado un seguro, pues en la medida en que la indemnizacin que
percibe de ste tiene su origen en las primas satisfechas por el asegurado, la existencia
del mismo no debe excluir su derecho a que su dao sea reparado por el responsable,
salvo que la compaa aseguradora haya pactado su derecho de subrogacin en el lugar
del asegurado perjudicado39i
Y todo ello sin olvidar, igualmente, que el principio de apreciacin concreta no

excluye la posibilidad de que los rganos judiciales recurran, al menos con carcter
orientativo, al anlisis de las sentencias recadas en casos anlogos para determinar la
adecuada medida de la reparacin debida por el responsable.
3a' DE CUPIS, A., El dao, Op. cit.,

pg. 349-350.
asa STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A., "La determinacin de la indemnizacin", en MOSSET
ITURRASPE, J. (dir.), Op. cit., pg. 297.
3H9
Obsrvese que estas dos ltimas afirmaciones son vlidas, en general, para los perjuicios
patrimoniales, por ser los nicos que disponen de valor en venta o valor de cambio. Siendo as, hablar de
criterio objetivo en relacin con los daos extrapatrimoniales supone rferirse al dao comn, al que se
detemna por referencia a cualquier persona, sin tomar en consideracin las circunstancias especficas del
sujeto pequdicado.
^9o As lo entiende la francesa
COURTOIS, H., "La rparation", en RODIRE, R. (Dir.), La
responsabilit dlictuelle dans la jurisprudence, Librairies Techniques, Paris, 1978, pg. 298.
391 CHARTIER, Y., La rparation du prjudice, Op. cit., pg. 629.
175
En cuanto a nuestra jurisprudencia, como ejemplo de la acogida del criterio

subjetivo o concreto podemos mencionaz la SAP de Bazcelona de 2 noviembre de
2000392. Alude esta sentencia a una demanda interpuesta por la entidad Serveis
Inmobiliaris Cabrils, S.L., empresa dedicada a la intermediacin inmobiliaria, contra

Telefnica de Espaa, S.A. por el incorrecto funcionamiento de las lneas telefnicas
contratadas por la demandante, funcionamiento defectuoso que se concretaba en que, en
ocasiones, durante el perodo comprendido entre octubre de 1996 y junio de 1997, no se
reciban las llamadas procedentes del exterior. La entidad prestadora del servicio de
telefona haba reintegrado a su contratante las cuotas satisfechas durante los meses en
que el servicio no fue satisfactorio, pero, a pesaz de ello, la entidad afectada por el
incorrecto funcionamiento de la lnea telefnica reclam, por medio de la demanda
interpuesta en Primera Instancia, la indemnizacin de los perjuicios sufridos a causa de
aqul. Esa demanda fue desestimada, por lo que la actora interpuso recurso de apelacin
ante la Audiencia Provincial. sta, tras dar por probado el relato fctico aportado por la
entidad apelante, vierte consideraciones como las siguientes: "no cabe sino admitir aa
priori la indudable repercusin que para una empresa que se dedica a la
intermediacin inmobiliaria y que desempea su actividad en buena medida mediante

la insercin de anuncios en medios de comunicacin, ofreciendo como fundamental
aunque no siempre nico -sistema de contacto para los posibles compradores la
indicacin de los nmeros de telfono a donde pueden dirigirse, hubo de tener la avera
de las lneas telefnicas " ; o"Tampoco se ha de perder de vista que el problema no era
sencillo de detectar para la demandante pues lo que ocurra era que no siempre
entraban las llamadas, llamadas que en buena medida (estamos hablando de telfonos
comerciales) hay que presumir seran de potenciales clientes ". Estas consideraciones
son 1 as q ue e 1 T ribunal t iene e n c uenta a 1 a h ora d e v alorar e 1 d ao y, por t anto, d e
cuantificaz la indemnizacin debida por la demandada Telefnica de Espaa S.A. a la
entidad actora. As, basndose en los pedimentos de esta ltima, que solicitaba que se
fijase como indemnizacin una proporcin de los gastos de publicidad, personal y
mantenimiento en general de la empresa durante el perodo en el que se detectazon los
problemas en las lneas telefnicas, concluy el Tribunal que, si bien no hay base
suficiente paza hacer responder a la entidad demandada de un porcentaje de los gastos
fijos generales y de personal de Serveis Inmobiliazis Cabrils, S.L., no sucede lo
mismo con la inversin realizada por sta en publicidad durante el mismo perodo,
'9Z AC 2001/33.
176
puesto que parte de esa inversin (no toda, porque el funcionamiento de las lneas
telefnicas era intennitente y en algunos anuncios apareca tambin la direccin de las
oficinas de la actora) result intil por causa imputable a la demandada. Basndose en
todo lo anterior, la Audiencia conden a la demandada a satisfacer a la actora una
indemnizacin que fij en el 50% del gasto realizado en publicidad durante el perodo
sealado y que, traducida en dinero, dio como resultado la cantidad de 1.141.561
pesetas.
Este ejemplo pone de manifiesto que el Tribunal ha tenido en cuenta el dao

propio, pues resulta evidente que si hubiera prescindido de las concretas circunstancias
de la actora (ser entidad dedicada a la intermediacin inmobiliaria, realizando gran parte
de sus operaciones por va telefnica), la valoracin del perjuicio, en el improbable caso
de haberse apreciado ste393, no habra alcanzado dicha suma.
Con anterioridad, la SAP de lava de 12 de septiembre de 1996 haba afirmado,

acogiendo con alcance general el principio que nos ocupa que: "debemos atender
principalmente al valor integro, es decir, la traslacin econmica del bien desde la
perspectiva de la utilidad que reporta a su dueo, haciendo abstraccin de su valor en
ambio. Este es cabalmente el sentido de la arestitutio in integrum (...) "394
3. EL MOMENTO DE LA VALORACIN DEL DAO RESARCIBLE
Una tercera mxima de la reparacin de los daos y perjuicios, que, al igual que la
anterior, se formula bajo la influencia del principio de la reparacin integra139s, es la que
393 En efecto, la apreciacin de la existencia del perjuicio no parece probable de haber sido el
perjudicado un particular cuyo medio de subsistencia no dependiese del telfono. Sobre todo, teniendo en
cuenta que la empresa prestadora del servicio telefnico defectuoso reintegr al perjudicado las
cantidades percibidas durante el perodo en que tuvo lugar el mal funcionamiento de la lnea.
394 AC 2482.
395 Son muchos los autores que expresamente ponen de relieve la relacin del momento en que debe
valorarse el dao con el principio del resarcimiento integral. Entre ellos, destaca en nuestra doctrina
YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 496; en la doctrina
italiana, TEDESCHI, G., "Il danno e il momento della sua determinazione", Op. et loc. cits., pg. 264; en
la argentina, STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A., "La determinacin de la indemnizacin", en
MOSSET ITURRASPE, J. (dir.), Op. cit., pgs. 309 y 311; y en Francia, MAZEAUD, H., L. y J.
(Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pgs. 398 y 400), LE TOURNEAU, P. (La responsabilit civile,
Op. cit., pg. 368), CHARTIER, Y. (La rparation du prjudice, Op. cit., pgs. 568 y 578) y VINEY, G.
y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les e,/,J`êts de la responsabilit, Op. cit., pg. 139).
177
manda atender, para determinar la medida del dao resarcible, al momento en que las
partes adoptan el acuerdo transaccional o el juez dicta la sentencia relativa al juicio de
responsabilidad396.
Esta regla general de la reparacin de los daos y perjuicios fue forjada por la
doctrina -y aceptada por la jurisprudencia397- a la vista de las indeseables
consecuencias que resultaban de valorar el dao teniendo en cuenta el inters daado tal
y como se encontraba al tiempo de materializarse el perjuicio. En efecto, la aplicacin
de este ltimo criterio impeda tomar en consideracin las variaciones que, bien
afectando a la propia entidad del perjuicio (variaciones intrinsecas), bien recayendo
sobre el valor de la moneda en que iba a concretarse la indemnizacin (variaciones
extrinsecas)398, podan incidir sobre el inters daado entre el momento de la aparicin
del dao y el momento de su efectiva reparacin. Y la falta de consideracin de tales
variaciones, cuando las mismas se produjeran, conduca irremediablemente a una
Ms en general, LE TOURNEAU eleva la regla de la restitutio in integrum a gran principio respecto

del cual se articulan todos los dems en materia de responsabilidad civil extracontractual (LE
TOURNEAU, P., La responsabilit civile, Op. cit., pg. 344).
396 El momento de la sentencia es tomado como referencia para la fijacin del dao por la
generalidad de los autores. As, el espaol SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil..., Op. cit., pg.
332; los italianos TEDESCHI, G. ("Il danno e il momento della sua determinazione", Op. et loc. cits.,
pg. 265), SCOGNAMIGLIO, R. (voz Risazcimento del danno, Op. et loc. cits., pg. 14) y
BALDASSARI, A. (Il danno patrimoniale, Op. cit., pg. 813); los argentinos STIGLITZ, G.A. y
ECHEVESTI, C.A., "La determinacin de la indemnizacin", en MOSSET ITURRASPE, J. (d .), Op.
cit., pg. 310; los portugueses PEREIRA COELHO, F.M. (O problema da causa virtual..., Op. cit., pg.
274), VAZ SERRA, A. ("Obrigao de indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 250) y BAPTISTA
MARQUES, A. (Da responsabilidade civil extracontratual, Op. cit., pg. 44); o los franceses LE
TOURNEAU, P. (La responsabilit civile, Op. cit., pg. 368), CHARTIER, Y. (La rparation du
prjudice, Op. cit., pgs. 569, 571 y 572), JOURDAIN, P. (Les principes de la responsabilit civile, Op.
cit., pg. 137) y VINEY, G. y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op.
cit., pg. 138).
Otros autores, aun tomando el momento de la sentencia como punto de partida, matizan su postura
en el sentido de considetar como momento relevante para la determinacin del dao resarcible aqul en el
que se liquida o, incluso, aqul en el que se hace efectiva la deuda indemnizatoria. Esta posicin, que
nosotros consideramos ms acertada, es defendida por autores de distintas latitudes, como PANTALEN,
en Espaa (PANTALEN PRIETO, F., "Comentario al art. 1902 CC", Op. et loc. cits., pg. 1993); DE
CUPIS, en Italia (DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 368); GALVO TELLES, en Portugal
(GALVf10 TELLES, I., Manual de Direito das Obrigaes, Op. cit., pg. 214); y los hermanos
MAZEAUD, en Francia (MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 399).
J97 En ese sentido, vid. STS (Sala 3) de 2 de febrero de 1980 (RJ 743), en la que se afimia que es
"en el momento de la sentencia cuando la situacin a enjuiciar resulta ms definitiva y completa, punto
de vista que ha sido destacado para referir a este tiempo el momento de la valoracin del dao ".
J98
Emplean esas denominaciones los franceses MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, F. (Trait
thorique et pratique de !a responsabilit civile dlictuel[e et contractuelle, Tomo III, Vol. 1, 6 ed.,
ditions Montchrestien, Pars, 1978, pgs. 786 y 796) y JOURDAIN, P. (Les principes de la
responsabilit civile, Op. cit., pg. 137), as como los argentinos STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A.,
"La determinacin de la indemnizacin", en MOSSET ITURRASPE, J. (dir.), Op. cit., pg. 310.
178
defectuosa (por exceso o por defecto) reparacin del dao causado, vulneradora del tan
manido principio del resarcimiento ntegro399
Veamos, pues, con mayor detalle cada una de las categoras en las que pueden
agruparse las posibles variaciones del dao.
3.1. Variaciones intrfnsecas
Con esta expresin se hace referencia a las agravaciones o atenuaciones que

experimenta el dao en su propia entidad o sustancia desde el da en que el mismo se
produce hasta el momento en que tiene lugar el acuerdo extrajudicial de las partes o se
dicta la sentencia que decide sobre la responsabilidad del agente.
Efectivamente, el dao no es por naturaleza un fenmeno esttico, sino que puede

evolucionar con el transcurso del tiempo, aumentando o disminuyendo en intensidad o
importanciaaoo De este modo, si dinmico es el dao, dinmico habr de ser igualmente
el proceso de valoracin del mismo de cara a la fijacin de la medida de la reparacin.
En otras palabras, a la hora de determinar la reparacin debida, las partes o el juez no
pueden limitarse a apreciar el dao tal y como se mostr en el momento de su aparicin,
sino que deben tomar en consideracin las modificaciones que, guardando relacin
causal con el hecho que le dio origen401, hayan afectado a la entidad de ese dao desde
el momento de su produccin hasta el del acuerdo o sentencia, porque slo de esa forma
;99 Como seala COURTOIS fue precisamente la consideracin del principio de resarcimiento
integral del dao la que Ilev a la jurisprudencia francesa a considerar la fecha de la sentencia como el
momento a tener en cuenta para proceder a valorar el dao causado, pudiendo tomar en consideracin as
las variaciones de ste (COURTOIS, H., "La rparation", Op. et loc. cits., pg. 327).
aoo En efecto, como seal PEREIRA COELHO, "o crdito indemnizado nasce no momento da
verificado do dano real. (...) O lesado , desde aquele momento, credor do dano a indemnizar, mas o
dano a indemnizan^ uma entidade que continuamente pode modifcar-se, aumentar ou diminuir, at ao
momento tido por decisivo para o seu clculo (...)" (PEREIRA COELHO, F.M., O problema da causa
virtual..., Op. cit., pg. 273).
aoi Esa puntualizacin, importantsima en cuanto viene a excluir de la toma en consideracin hechos
exteriores o ajenos a la conducta del responsable, la realiz expresamente CHARTIER, Y., La rparation
du prjudice, Op. cit., pg. 573. Posteriormente, aclar tambin que la agravacin del dao no es
imputable al responsable cuando es debida a una causa exterior e independiente a la conducta de aqul
DEJEAN de la B.4TIE, N., "L'obligation de rparer", en AUBRY y RAU, Droit civil franais, Op. cit.,
pg. 189.
Parece referirse igualmente a la existencia de esa relacin causal el italiano TEDESCHI cuando
afirma que "si deve trattare, naturalmente, perch se ne possa tener conto, di fatti rilevanti per l'entit
del danno ", excluyendo, a continuacin, de esa toma en consideracin la hiptesis en la que el daado
hubiera vendido la cosa, hubiera muerto por otra causa, etc. (TEDESCHI, G., "Il danno e il momento
della sua determinazione", Op. et loc. cits., pg. 265).
179
se lograr una reparacin ajustada a la realidad del perjuicio. En caso contrario, si el

dao disminuyese tras su aparicin y esa disminucin no fuese tenida en cuenta al fijar
el montante de la reparacin, se estara repazando un dao que no se ha padecido y, a la
inversa, si una agravacin posterior del perjuicio no fuese atendida, el perjudicado no

resultara indemnizado por la totalidad del dao que se le ha causadoaoz
Hasta ahora, hemos contemplado supuestos en los que el dao se prolonga, aun con
vaziaciones, a lo largo de todo el intervalo temporal que transcurre entre su aparicin y
el momento en que se decide sobre la reparacin. Sin embargo, es posible que el
perjuicio llegue a su fin antes de este ltimo momento. Si eso ocurre no cabe entender
que deba negarse toda reparacin por el hecho de que el dao ya no existe en el
momento en que tiene lugar el acuerdo de las partes o la sentencia judicial. Por el
contrario, en tales hiptesis habr igualmente derecho a reparacin, si bien esa
reparacin habr de limitarse a la duracin real o efectiva del perjuicioao3
E, inversamente, debido a su cazcter dinmico, es posible que el perjuicio siga

variando (aumentando o disminuyendo) despus de logrado el acuerdo extrajudicial o
despus de pronunciada sentencia. Pues bien, cuando esas variaciones futuras resulten
con seguridad previsibles en el momento de fijar la reparacin debida, tambin debern
ser tenidas en cuenta a los efectos de integrarlas en el clculo del resazcimiento
debidoaoa
Sin embargo, cuando la repazacin es fijada en sede judicial, un lmite procesal se

impone a la posibilidad de contemplar todas las variaciones intrnsecas del perjuicioaos
Efectivamente, en esos casos, no todas las variaciones intrnsecas que se produzcan
402 As lo entienden, tomando como ejemplo el estado de la vctima de un accidente, los

MAZEAUD, H., L. y J., Gecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 3y8-399.
ao^ En ese sentido,
CHARTIER, Y. (La rparation du prjudice, Op. cit., pg. 571-572); DEJEAN
de la Bf1TIE, N. ("L'obligation de rparer", en AUBRY y RAU, Droit civil franais, Op. cit., pg. 188
189) y VINEY, G. y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les effets de la responsailit, Op. cit., pg.
141).
404 As lo entienden los MAZEAUD, H., L. y J. (Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 402),
JOURDAIN, P. (Les principes de la responsabilit civile, Op. cit., pg. 138) y VINEY, G. y JOURDAIN,
P. (Trait de Droit Civil. Les efJ`'ets de la responsabilit, Op. cit., pgs. 143 y 148).
aos En este sentido, ya TEDESCHI puso de manifiesto hace tiempo que "dicendo che il giudice deve
determinare il danno come gli appare al momento della sentenza si vuol semplicemente dire che, salvo
cid che deriva dal[e regole processua[i, non v' limite posto alla sua possibilit di cognizione, che di tutti
i fatti inJluenti sull'an o sul quantum del danno che gli constino egli deve tener conto" (TEDESCHI, G.,
"II danno e il momento della sua determinazione", Op. et loc. cits., pg. 265).
180
antes de la sentencia pueden ser tenidas en cuenta por los jueces y Tribunales, porque
stos han de respetar el principio procesal de congruencia, que en nuestro Ordenamiento
jurdico se recoge en el art. 218 de la LEC. Segn este principio, las sentencias deben
ser congruentes con las demandas y con las dems pretensiones deducidas por las
partes, de modo tal que en las mismas se ventilen todas las cuestiones y se decidan
todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate entablado entre las partes,
adems de condenar o absolver al demandado. Este principio supone que el Tribunal
slo puede valorar los daos que hayan sido alegados y probados por el actor en el curso
del procesoaob, lo que implica que si antes de la sentencia, pero con posterioridad a la
preclusin de los trmites previstos para la alegacin de hechos y para la formulacin de
pretensiones, se producen agravaciones de daos ya manifestados o surgen daos
nuevos conectados causalmente con el hecho daoso, eljuez no podr tenerlos en
cuenta. Nada impedir, no obstante, que, en tales hiptesis, el actor inicie con
posterioridad un nuevo proceso en reclamacin de tales perjuicios, puesto que no
existir, respecto de ellos, cosa juzgada407, como as se desprende del tenor literal del
prrafo 2 del art. 222 LEC, segn el cual: "se considerarn hechos nuevos y distintos,
en relacin con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la
completa preclusin de los actos de alegacin en el proceso en que aqullas se
formularen ".
Con la referencia a este precepto queda resuelta igualmente la cuestin relativa a la

posibilidad de tener en cuenta las agravaciones de daos ya manifestados que se
produzcan despus de dictada sentencia, as como los nuevos perjuicios que,
causalmente conectados al evento daoso, puedan surgir con posterioridad a aqulla.
Tanto respecto de unos como de otros se admite de forma generalizada la solucin
apuntada por nuestra LEC, esto es, la posibilidad de iniciar un nuevo proceso en
reclamacin de la reparacin oportuna, sin que quepa oponer en ningn caso la
ob En ese sentido, LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho Civi1 /I, Derecho de
Obligaciones, Vol. Segundo, Op. cit, pg. 511.
407 Incluso, como sealan VINEY y JOURDAIN, para que el juez pueda conocer de ese nuevo dao
no es preciso que el mismo no haya podido ser conocido por aqul en el juicio anterior porque todava no
se hubiera producido en ese momento o porque cuando apareci hubieran precluido ya los trmites
oportunos para su alegacin, sino que basta con que el perjuicio que ahora se reclama no hubiera sido
incluido en la demanda inicial, es decir, basta con que el juez no se hubiera pronunciado sobre l
(VINEY, G. y JOURDAIN, P. Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg. 159).
181
excepcin de cosa juzgada, en cuanto se est ante un nuevo dao que no fue alegado en
el anterior proceso, faltando as la identidad de objeto entre ambos juiciosaoa
Por su parte, cuando con posterioridad a la transaccin o a la sentencia y, por tanto,

a la fijacin de la reparacin debida, se produce, no ya una agravacin del dao, sino
una disminucin del mismo, los autores no son partidarios de tomarla en consideracin
para reducir la medida del resarcimiento. En tales casos afirman los MAZEAUD que se
vulnerara la autoridad de la cosa juzgada, pues "pretender que el perjuicio es inferior
al que fue considerado por el juez, es sostener que el juez se ha equivocado al no prever
la mejora del estado de la vctima. En caso de agravacin, la dificultad se elude
haciendo de la agravacin un perjuicio distinto del perjuicio originario; semejante

sutileza no resulta posible en caso de mejoria'^09. Sea como fuere, las disminuciones
del perjuicio posteriores a la sentencia son irrelevantes en todo caso, salvo que la
indemnizacin fuera fijada en forma de renta y en la misma se previeran, adems,
clusulas de revisin de dicha renta para el concreto supuesto de disminucin del
daoa i o
Esta diferencia de trato entre las agravaciones y disminuciones del dao que se
producen con posterioridad a la sentenciaa^ ^ ha sido justificada por los franceses VINEY
y JOURDAIN sobre la base de un argumento de oportunidad. Entienden los insignes
juristas que si se permitiera al responsable y a su asegurador obtener una reduccin de la
406 As lo entienden, entre otros: los espaoles PANTALEN PRIETO, F. ("Comentario al art. 1902
CC", Op. et loc. cits., pg. 1993) y SANTOS BRIZ, J. (La responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 332); el
italiano BALDASSARI, A., II danno patrimoniale, Op. cit., pg. 813; los argentinos STIGLITZ, G.A. y
ECHEVESTI, C.A., "La determinacin de la indemnizacin", en MOSSET ITURRASPE, J. (dir.), Op.
cit., pgs. 314 y 315; y los franceses MAZEAUD, H., L. y J. (Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg.
403), LE TOURNEAU, P. (La responsabilit civile, Op. cit., pg. 374), CHARTIER, Y. (La rparation
du prjudice, Op. cit., pg. 872-873) y VINEY, G. y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les effets de
la resônsabilit, Op. cit., pgs. 156-159 y 163).
09 MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 403-404. Comparten la
misma opinin sobre la justificacin de la irrelevancia de las disminuciones del perjuicio posteriores a la
sentencia sus compatriotas LE TOURNEAU, P. (La responsabilit civile, Op. cit., pg. 376) y VINEY, G.
y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg. 155).
"' Es decir, la irrelevancia de las disminuciones posteriores del perjuicio tiene lugar siempre que la
indemnizacin se fije en forma de capital y tambin cuando se fije en forma de renta, salvo que, en esta
ltima hiptesis, se hayan previsto expresamente clusulas de revisin con fundamento en dichas
disminuciones. As lo entienden CHARTIER, Y. (La rparation du prjudice, Op. cit., pgs. 883 y 885) y
VINEY, G. y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les effets de la rsponsabilit, Op. cit., pgs. 154 y
I55).
411 Diferencia de trato que, calificada por LE TOURNEAU como arbitraria y contraria al buen
sentido, le conduce a un llamamiento a la prudencia dirigido a los jueces que deben proceder a la fijacin
de indemnizaciones que -seala- pueden aumentar ulteriormente sin que, en cambio, pueda disminu'v
(LE TOURNEAU, P., La responsabilit civile, Op. cit., pg. 376).
182
indemnizacin debida demostrando la mejora del estado de la vctima, se sometera a

sta a una gran inseguridad y a un estado de sujecin dificilmente soportable porque se
le podra obligar a exponerse a controles constantesai2.
Lo c ierto es que, fuera d e una excepcional proteccin a la vctima del p erjuicio,

nada parece justificaz esa diferencia de trato: ni el principio de cosa juzgada, que
debera producir los mismos efectos tanto para los supuestos de agravacin como paza
los de disminucin del dao413; ni el principio del resazcimiento integral, que del mismo
modo que manda reparaz la totalidad del dao causado, prohbe resazcir en medida
superior al perjuicio realmente producido.
Por esta razn, la solucin a este problema debera pasar, a nuestro juicio, por una
reduccin de las indemnizaciones en forma de capital en el mbito de los perjuicios
tradicionalmente susceptibles de evolucionar con el tiempo (fundamentalmente, las
lesiones corporales) en favor de un incremento de las indemnizaciones concedidas en
forma de renta, de modo tal que stas contuvieran clusulas peridicas de revisin del
estado de la vctima, revisiones stas que, llevadas a cabo por expertos, pennitieran
tomar en consideracin tanto las agravaciones como las mejoras experimentadas en sus
lesionesaâ
3.2. Variaciones extrnsecas
stas vienen representadas, no por un cambio en la entidad o materialidad del dao,

sino por una alteracin en su apreciacin econmica, que es debida a la fluctuacin
monetaria. Es decir, en estos casos el dao no vara, pero s lo hace el valor del dinero
en curso y, por tanto, la cantidad de unidades monetarias que se precisan para
representaz la medida del inters daado, esto es, para colocar al perjudicado en una
situacin lo ms parecida posible a aqulla en la que se encontrara si el evento daoso
no hubiese tenido lugar o, de ser ello imposible, para compensarle el dao sufrido. Y es
evidente que en el mundo en que vivimos, en el que la depreciacin monetaria es una
ai2 VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effels de la responsabilit, Op. cit., pg.
163.
ai3 As, tambin, VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit,
Op. cit., pg. 163.
aia En sentido similar, VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la
responsabilit, Op. cit., pgs. 149 y 163.
183
constante, la cuestin de si esa depreciacin debe ser o no tomada en consideracin por

el juez a la hora de valorar el dao adquiere una innegable importancia prcticaa^s
Aunque inicialmente se opona a la toma en onsideracin de la fluctuacin

monetaria el principio nominalista aplicable a las obligaciones pecuniarias, segn el
cual el deudor queda liberado entregando al acreedor la suma expresada en el ttulo de
la obligacin, hoy est fuera de toda duda que las deudas debidas en concepto de
resarcimiento de daos y perjuicios no son deudas de suma, sino deudas de valor416, por
lo que debe tenerse en cuenta, al fijar la cantidad debida a ttulo de indemnizacin, la
devaluacin de la moneda producida entre el momento de la causacin del dao y el
momento en que tiene lugar la liquidacin de la indemnizacin. Se emplea, por tanto, el
llamado principio valorista.
Es cierto, sin embargo, que la aplicacin de este principio no es fcil, sobre todo,
cuando nos enfrentamos a la valoracin de daos futuros (v.gr., los que pueden derivar
de una incapacidad permanente), porque en estos casos no es posible prever con total
seguridad las fluctuaciones monetarias que tendrn lugar en un momento posteriora^^.
Adems, en tales hiptesis suelen concederse indemnizaciones en forma de capital,
cuando no cabe duda que la valoracin de tales daos resultara mucho ms acertada si
la indemnizacin fuese fijada en forma de renta. En efecto, mientras que la primera slo
podra tomar en consideracin la depreciacin de la moneda que tuviese lugar hasta el
415 As lo manifest hace ya casi medio siglo DE CUPIS y su observacin, en la que aclaraba que,
"sin embargo, (...) es absolutamente raro el fenmeno contrario, es decir, el de la revalorizacin
monetaria ", sigue gozando de plena actualidad (DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 375-376).
416 Vid., entre otros, los espaoles PANTALEN PRIETO, F. ("Comentario al art. 1902 CC", Op.
et loc. cits., pg. 1993), SANTOS BRIZ, J. (La responsailidad civil..., Op. cit., pg. 333), LACRUZ
BERDEJO, J.L. (Elementos de Derecho Civil /I, Derecho de Obligaciones, Vol. Segundo, Op. cit, pg.
512), YZQUIERDO TOLSADA, M. (Sistema de responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 496) y
ALBALADEJO, M. (Derecho Civil II, Derecho de obligaciones, 11 ed., Librera Bosch S.L., Barcelona,
2002, pg. 973); el italiano DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 377; los argentinos STIGLITZ, G.A. y
cit., pg. 311; los franceses LE TOURNEAU, P. (La responsabilit civile, Op. cit., pg. 368),
CHARTIER, Y. (La rparation du prjudice, Op. cit., pgs. 569 y 578) y VINEY, G. y JOURDAIN, P.
(Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pgs. 140 y 168); y el portugus FREITAS
RANGEL, R.M., A reparado judicial dos danos na responsabilidade civil..., Op. cit., pg. 31.
En cuanto a la jurisprudencia espaola, en idntico sentido se ha pronunciado nuestro TS en
mltiples ocasiones. Entre las resoluciones ms recientes podemos citar las SSTS (Sala de lo Civil) de 25
de mayo de 1998 (RJ 3998); 21 de noviembre de 1998 (RJ 8751); 28 de noviembre de 1998 (RJ 9698);
15 de julio de 1999 (RJ 5905); 15 de marzo de 2001 (RJ 3195) y 2 de abril de 2004 (RJ 2607).
417 De esa dificultad son conscientes los autores franceses, que la suelen poner de manifiesto. As lo
hacen los MAZEAUD, H., L. y J. (Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 402), CHARTIER, Y. (La
rparation du prjudice, Op. cit., pg. 576-577) y VINEY, G. y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil.
Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg. 148).
184
momento en que se liquida la deuda indemnizatoria, sin posibilidad de ulteriores

revisiones, la segunda presentara dos ventajas significativas: por un lado, se ceiria a la
efectiva duracin del perjuicioa^g y, por otro lado, podria tener en cuenta las futuras
fluctuaciones monetarias. Esa toma en consideracin de la depreciacin del dinero
tendra lugar normalmente mediante la fijacin de un ndice o factor de correccin
peridico de dicha renta419, factor que, en nuestro pas, como ya se ha hecho alguna vez,
podria concretarse en el IPCazo
Sin embargo, los Tribunales no son todava demasiado proclives a conceder

indemnizaciones en forma de renta, siendo mayoritarias las indemnizaciones en forma
de capital, respecto de las cuales se ha previsto en los distintos Ordenamientos jurdicos,
para el caso de retraso del deudor en el pago efectivo de la indemnizacin acordada, el
incremento de la suma judicialmente liquidada en funcin de los llamados intereses
moratorios legales421, que en Espaa se han concretado, por imperativo del art. 576 de la
LEC, en el inters legal del dinero incrementado en dos puntosazz. En estos intereses
moratorios legales podria verse, a nuestro juicio, no slo una forma de compensar la
rentabilidad del dinero que el perjudicado habra obtenido de haber recibido la
indemnizacin en el momento oportuno, sino tambin un modo de hacer frente a la
depreciacin monetaria o a la prdida del poder adquisitivo del dinero que

eventualmente tenga lugar entre la liquidacin de la indemnizacin y el efectivo pago de
la misma423.
41e En ese sentido, VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les eJj`'ets de la
responsabilit, Op. cit., pg. 151.
419 Son partidarios de esta solucin los franceses MAZEAUD, H., L. y J. (Lecciones de Derecho
Civil, Op. cit., pg. 402) y VINEY, G. y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les effets de la
responsabilit, Op. cit., pgs. 149, 151 y 152).
azo Vid, en tal sentido, la STS (Sala 1) de 21 de diciembre de 1999 (RJ 9203) o la STS (Sala 3) de
7 de octubre de 2003 (RJ 8228).
421 A ellos se refieren CHARTIER, Y. (La rparation du prjudice, Op. cit., pg. 581) y VINEY, G.
y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg. 148).
azz Ya anteriormente, desde la reforma de la LEC de 1881 operada en el ao 1984, haban sido
fijados en idntica cuanta en el art. 921.4 de dicha Ley.
az3 sa es la postura que parece mantener tambin YZQUIERDO TOLSADA. Para este autor,
"inters y depreciacin forman (...) parte de los perjuicios sufridos, aunque, naturalmente, se trate de
conceptos distintos: una cosa es la falta de disposicin sobre el capital y otra la depreciacin o prdida
del valor adquisitivo por consecuencia de la inflacin ". Por ello, fundamenta la norma contenida en el
art. 576 de la LEC bajo el argumento de que "no es justo que la posible prdida del poder adquisitivo del
dinero y su rentabilidad lo pierda quien ha terminado viendo satisfecha judicialmente su pretensin"
(YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 497).
185
De hecho, en el mbito de la responsabilidad patrimonial de las

Administraciones Pblicas la actualizacin de la cantidad otorgada en concepto de
indemnizacin de daos y perjuicios, tanto en relacin con la posible depreciacin
monetaria c omo r especto d el r etraso e n e 1 p ago d e 1 a i ndemnizacin a cordada, s e h a
establecido expresamente en el art. 141.3 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992,
de 26 de noviembre), en la redaccin dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, conforme
al cual "La cuantia de la indemnizacin se calcular con referencia al da en que la
lesin efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualizacin a la jecha en gue se
ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al indice de precios al
consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadstica, y de los intereses que
procedan por demora en el pago de la indemnizacin ftjada, los cuales se exigirn con
arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria ".
3.3. Consecueucias del priucipio
En conclusin, las consecuencias que se derivan del principio que ordena fijar la
medida de la reparacin en el momento de la sentencia o, en nuestra opinin con mayor
acierto, en el momento en que la deuda indemnizatoria se hace lquida, se pueden
sistematizar, siguiendo a VINEY y JOURDAINaza, en las tres siguientes:
a) Deben tenerse en cuenta todos los cambios que, despus de su aparicin y hasta
el m omento d e 1 a d ecisin, h ayan a fectado a 1 a p ropia c onsistencia d el dao ( lo q ue
hemos denominado variaciones intrnsecas)azs
aza VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pgs.
140-144).
azs Tambin en ese sentido SCOGNAMIGLIO, R., voz <dtisarcimento del danno, Op. et loc. cits.,
pg. 14.
186
b) Del mismo modo, deben ser tomadas en consideracin las modificaciones

experimentadas en la expresin monetaria del dao o, lo que es lo mismo, las
variaciones en el valor de la moneda (variaciones extrinsecas), ocurridas en el mismo
periodo.
c) Finalmente, hay que considerar igualmente todas aquellas variaciones futuras,

tanto intrnsecas como extrinsecas, que sean previsibles con certeza en el momento de
su determinacina2
La aplicacin de este principio y, con l, de las consecuencias apuntadas ha de

producirse siempre, tanto en el mbito de la responsabilidad contractual como en el de
la responsabilidad extracontractual y cualquiera que sea la naturaleza del dao (daos a
la persona o a los bienes, daos imnediatos o par ricochet,...)427. Aunque, como todo
principio, est sometido tambin a ciertas excepciones, que pasamos a examinar a
continuacin.
3.4. Excepciones al principio
a) Una primera excepcin a la aplicacin del principio de la valoracin del dao en
el momento de la sentencia fue apreciada por DE CUPIS y se refiere a aquellos

supuestos en los que el perjudicado por la sustraccin o destruccin de un bien lo
hubiera enajenado en ausencia del evento daoso con anterioridad a aquel momento.
En e fecto, e n t ales h iptesis e ntiende e 1 a utor i taliano q ue e I m omento relevante

para medir el dao y, consiguientemente, la reparacin debida es aqul en el que el
perjudicado hubiera procedido a la venta del bien. Esto implica que slo se podrn tener
en cuenta las variaciones experimentadas en el inters del perjudicado (variaciones
Z6 En igual sentido, BAPTISTA MARQUES, A., Da responsabilidade civil extracontratual, Op.
cit., p^. 44 y SCOGNAMIGLIO, R., voz <tisarcimento del danno, Op. et loc. cits., pg. 14.
42 Sobre su aplicacin a las dos esferas de responsabilidad, vid. CHARTIER, Y. (La rparation du
prjudice, Op. cit., pgs. 568 y 575) y VINEY, G. y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les efjets de
la responsabilit, Op. cit., pg. 140).
Sobre su extensin a los daos a las personas y a los bienes; vid. los mismos autores en las pgs. 572
y 575 y 140 y 142, respectivamente.
Finalmente, sobre su aplicacin tanto a los pequicios directos o inmediatos como a los indirectos o
mediatos y, ms en general, a cualquier dao independientemente de su naturaleza, vid. VINEY, G. y
JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg. 142.
187
intrnsecas) que tuviesen lugaz en el perodo que va desde la produccin del dao hasta
el momento en que se hubiera realizado la venta del bien, pero no las posteriores
comprendidas entre dicho momento y la fecha de la sentencia que determina la medida
de la repazacin428. Estas ltimas, bien se concretasen en aumentos, bien en
disminuciones del perjuicio429, careceran de relevancia para l, porque en dicho periodo
y en ausencia del evento daoso, el bien daado ya no formaza parte de su patrimonio a
causa de la venta de la que habra sido objeto.
Por su parte, las variaciones extrinsecas producidas hasta el momento de la

sentencia s deben ser tomadas en consideracin. Es decir, una vez determinada la
medida del dao con referencia al momento en que habra tenido lugaz la enajenacin
del bien, esa medida debe ser actualizada conforme al valor efectivo del dinero en el
tiempo de la sentenciaa3o
En cualquier caso, esta excepcin al principio que nos ocupa slo resultaz
operativa si se prueba que, en ausencia del hecho daoso, la venta se habria realizado
antes de recaer la sentencia que decide sobre la responsabilidad del agente. Esa prueba,
cuya carga incumbe al perjudicado si el valor del bien ha disminuido despus del
momento en que se hara la venta y al responsable, si el valor del bien ha aumentado
despus de ese momento, slo exige, a juicio de DE CUPIS, una certeza relativa431. Sin
embargo, n osotros c reemos q ue, h allndonos a nte u na e xcepcin a u na r egla general
que, como tal excepcin, tiene que ser interpretada restrictivamente, se debe exigir una
certeza absoluta de que la enajenacin del bien habria sido realizada por su titular antes
de la sentencia recada en el juicio de responsabilidad, sin que quepa aceptar presuncin
alguna al respecto. Solamente en tal c aso e ntendemos que podr operar la excepcin
analizada.
ZS DE CUPIS, A., EI dao, Op. cit., pg. 381.

Parecen compartir la misma oînin los franceses LE TOURNEAU, P., La responsabilit civile, Op.
cit., pg. 371 y DEJEAN de la BATIE, N., "L'obligarion de rparer", en AUBRY y RAU, Droit civil
franais, Op. cit., pg. 191.
429 DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 382.
so DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 383.
431 Porque, a su juicio, "la certeza, en el supuesto hipottico, nunca puede ser absoluta, (...), por lo
que basta con demostrar que, segn una fundada y razonable credibilidad, la enajenacin liabria sido
realizada"(DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 383).
188
b) Asimismo, se entiende que el principio de valoracin del dao en el momento de

la sentencia se excepciona, nuevamente en relacin con las variaciones intrinsecas del
dao, cuando el aumento del perjuicio producido con posterioridad a su aparicin
resulta imputable al perjudicado.
En estas hiptesis -entre las que se encuentran los casos en los que el perjudicado,
debido a su actuacin negligente, no ha evitado daos mayores; los casos en los que el
perjudicado ha retrasado culpable y anormalmente el ejercicio de la accin de
responsabilidad; as como los supuestos en los que aqul ha rechazado una reparacin
adecuada y suficiente ofrecida por el responsable432-, se considera que el aumento del
perjuicio as causado no debe ser soportado por el daador, pues no ha sido debido a su
conducta, sino a la del propio perjudicado.
c) Una ltima excepcin al principio que nos ocupa ha sido apreciada por la
jurisprudencia francesa, que viene haciendo uso de ella en los casos en los que el
perjudicado ha procedido por s mismo a la reparacin o a la sustitucin de la cosa
daada. En tales hiptesis, entienden los Tribunales franceses que el perjudicado tiene
que contentarse con recibir una suma igual al coste de la reparacin o sustitucin de la
cosa en el momento en que la llev a cabo, independientemente de que entre esa fecha y
el momento de la sentencia hayan tenido lugar eventuales variaciones de precios o
depreciaciones monetariasa33
Esta derogacin del principio de la valoracin del dao al tiempo de la sentencia se

justifica tradicionalmente afirmando que el gasto efectuado por la vctima para proceder
a la reparacin de su dao tiene por efecto transformar la originaria deuda de valor en
que consiste la obligacin de resarcimiento en una deuda de suma a la que, en
consecuencia, resulta plenamente aplicable el principio del nominalismo monetario, el
32 A todos estos supuestos de imputabilidad del mayor dao al perjudicado se refieren DE CUPIS,
A. (El dao, Op. cit., pgs. 385, 388 y 389, respectivamente) y LE TOURNEAU, P. (La responsabilit
civile, Op. cit., pg. 371). A los dos primeros alude igualmente CHARTIER, Y. (La rparation du
prjudice, Op. cit., pg. 580) y slo al ltimo de los enumerados, VINEY, G. y JOURDAIN, P. (Trait de
Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg. 148).
433 LE TOURNEAU, P. (La responsabilit civile, Op. cit., pgs. 331 y 370), CHARTIER, Y. (La
rparation du prjudice, Op. cit., pg. 579), DEJEAN de la B^.TIE, N. ("L'obligationde rparer", en
AUBRY y RAU, Droit civil franais, Op. cit., pg. 190-191), JOURDAIN, P. (Les principes de la
responsabilit civile, Op. cit., pg. 138) y VINEY, G. y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les effets
de la responsabilit, Op. cit., pg. 145-146).
189
cual impide cualquier actualizacin de la cantidad debida conforme a las variaciones del
valor del dineroa3a
Sin embargo, esta lnea de pensamiento no nos pazece defendible por las siguientes
razones:
18) No cabe duda que se produce una derogacin del principio del resarcimiento
integral cuando al perjudicado se le entrega una suma de dinero nominalmente idntica
a la que desembols en su da, pero cuyo valor actual es inferior al de aqulla a causa de
la depreciacin de la moneda que tuvo lugar entre uno y otro momento. Obviamente, de
este modo no se le repara el dao efectivamente sufrido, sino uno inferiorass
28) No resulta razonable que a la vctima que repara por propia iniciativa, tal vez
para evitar mayores daos o, al menos, su prolongacin en el tiempo, se le dispense un
trato menos favorable que a aquella otra que aguazda a la resolucin judicial paza
proceder a la reparacin del perjuicio. E igualmente discutible parece el hecho de que
un comportamiento del perjudicado, que no es para nada reprochable, pueda implicaz
por s mismo una modificacin de la naturaleza y del objeto de la obligacin de
reparacin, sobre todo, cuando esa modificacin supone un atentado al principio del
resarcimiento ntegroa3
38) No se puede olvidaz que el dinero empleado en la reparacin sali de manos del
perjudicado a causa del hecho daoso, el cual no ha sido imputable a l, sino al
responsable, por lo que es contrario a la propia esencia de la reparacin que la
disminucin del valor del dinero experimentada entre el momento en que el perjudicado
repaz y el instante en que se liquid la deuda indemnizatoria tenga que ser soportada
por la vctima del dao, en vez de ser asumida por el causante o responsable del mismo.
En conclusin, creemos que la repazacin del dao llevada a cabo por el

perjudicado antes de recaer sentencia acerca de la obligacin de resarcimiento no se
a3a
De nuevo, CHARTIER, Y. (La rparation du prjudice, Op. cit., pg. 579) y VINEY, G. y
JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les e,f%ts de la responsabilit, Op. cit., pg. 146):
a^s A esta objecin se ha referido JOURDAIN, P., Les principes de la responsabilit civile, Op. cit.,
pg.138-139.
a36 VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les e^j`'ets de la responsabilit, Op. cit., pgs.
146 y 147.
190
debe entender como constitutiva de una excepcin al principio que ordena atender al
momento de la decisin para fijaz la medida de la repazacin debida por el responsable.
4. EL PRINCIPIO PROCESAL DE CONGRUENCIA COMO LMITE A LA

MEDIDA DE LA REPARACIN
Entre los principios que rigen la materia de la repazacin de los daos y perjuicios
no podemos olvidaz uno de carcter procesal que acta siempre que la determinacin
del resarcimiento es confiada a los rganos jurisdiccionales. Se trata del principio de
congruencia, en virtud del cual los Tribunales, a la hora de llevar a cabo la valoracin
del dao, se encuentran constreidos por la cuanta que solicita el actor en su demanda.
Esto significa que dicha cuanta acta como lmite mximo a la medida de la repazacin,
de modo que los rganos judiciales podrn valoraz el perjuicio en una cantidad inferior,
pero nunca superior a la pretendida por el perjudicado demandantea3^
Esta circunstancia, que ômo ya hemos visto438- haba perdido en nuestro pas
buena parte de su virtualidad debido a la excesiva flexibilidad con la que el Tribunal
Supremo interpret el art. 360 de la LEC anterior y que llev a que en la mayora de los
casos el demandante no cuantificase en su demanda el importe de los perjuicios
reclamados, retrasndose la valoracin del dao hasta el trmite de ejecucin de
sentencia, ha recobrado actualmente todo su significado e importancia porque el art. 219
de la vigente LEC ha prohibido las llamadas sentencias de condena con reserva de
liquidacin, imponiendo al actor que reclame en juicio el pago de una cantidad de
dinero la necesidad de cuantificar su importe en la demanda, sin que pueda retrasar su
detenninacin al trmite de ejecucin de sentencia y, de no ser posible dicha
cuantificacin, ordenndole fijar claramente las bases confonne a las cuales deba
efectuarse la liquidacin, de modo tal que sta consista en una simple operacin
aritmtica.
"" En ese sentido, FREITAS RANGEL afirm, con relacin a los daos patrimoniales, que "o modo
e extenso da r eparado j udicial p ossvel d estes d anos o u p rejuzos n o t em q ualquer limite m cximo
fixado legalmente. O limite mximo decorre do limite do pedido feito pela parte lesada em tribunal e da
prova produzida" (FREITAS RANGEL, R.M., A reparao judicial dos danos na responsabilidade
civil..., Op. cit., pg. 29).
Sobre este lmite se pronunci tambin LE TOURNEAU, P., La responsabilit civile, Op. cit., pg.
340.
438 Vid. supra, Captulo I: II, 2, 2.4, 2.4.1 (Certeza en torno a su cuanta).
191
As las cosas, cuando el actor demande judicialmente la reparcin pecuniaria de su

dao no puede escapar a la cuantificacin del m ismo y e sa cuantificacin constituir
para el Juez el lmite mximo en el que cifrar la cuanta del resarcimiento debido por el
responsable439, sin perjuicio de la correspondiente revalorizacin monetaria de esa
suma, que no slo podr, sino que deber ser ordenada de oficio por el juzgador.
a39 A s s e e stablece, e ntre o tras, e n 1 as SSTS ( Sala 1 a) d e 4 d e f ebrero d e 1992 ( RJ 825); 19 d e

octubre de 1996 (RJ 7508) o en las ms recientes de 2 de abril de 2004 (RJ 2607) y 6 de mayo de 2004
(RJ 2100).
192
CAPTULO IV
FORMAS DE REPARACIN
Formas de reparacin
I. FORMAS DE RESARCIMIENTO O REPARACIN
En un estudio sobre el resarcimiento de los daos y perjuicios derivados de

responsabilidad civil extracontractual se hace preciso, sobre todo ante el silencio del art.
1902 de nuestro CC -que no se pronuncia acerca del modo en que debe reparazse el
dao^0-, analizar las distintas formas en que dicha repazacin puede hacerse efectiva.
Porque, aunque en las pginas anteriores, as como en muchas de las obras que aluden a
esa materia, se hacen referencias explcitas y, a veces, casi exclusivas a la
indemnizacin de daos y perjuicios, pareciendo conocer solamente de la repazacin por
equivalente pecuniario, lo cierto es que esta forma de repazacin no es la nica
posibleaa^. A1 contrazio, junto a ese posible modo de reparaz los daos y perjuicios
derivados de responsabilidad civil, existe todava una forma ms ptimaria o perfecta: la
reparacin en forma especfica o in naturaaa2
aao
En este sentido, pueden ser destacadas las consideraciones vertidas por la reciente SAP de
Palencia de 20 de abril de 2004 (JUR 214649), en la que se afirm que "El art. 1.902 del Cdigo Civil
dice que todos aqullos que causen dao a otros, interviniendo culpa o negligencia, estn obligados a
reparar el dao causado, (...), pero no establece una norma que afirme que la manera de solventar los
perjuicios de los damnificados sea mediante la reparacin "in natura" o en su defecto por la
indemnizacin de daos y perjuicios ", por lo que se acaba atribuyendo al perjudicado la posibilidad de
solicitar una u otra.
aa^ Nuestro Cdigo Civil no regula en el art. 1902 las formas que puede asumir el resarcimiento o la
reparacin de los daos y perjuicios. Y, por otra parte, en el art. 1101 alude exclusivamente a la
indemnizacin de daos y perjuicios como modo de reparar los daos derivados de incumplimiento
contractual. Sin embargq fuera de este cuerpo legal s existen normas que se refieren, adems de a la
reparacin por equivalente, a la reparacin en forma especfica.
Es el caso del art. 110 del CP, en virtud del cual la responsabilidad civil derivada de delito
comprende: "l. La restitucin. 2. La reparacin del dao. 3. La indemnizacin de perjuicios materiales y
morales ".
Y es, igualmente, el caso del art. 141 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), el cual,
regulando la responsabilidad patrimonial de la Administracin, seala en su apartado 4 que: "La
indemnizacin procedente podr sustituirse por una compensacin en especie o ser abonada mediante
pagos peridicos, cuando resulte ms adecuado para lograr la reparacin debida y convenga al inters
pblico, siempre que exista acuerdo con el interesado ".
42 En nuestro pas, una postura particular la sostienen LLTNA, PIEIRO, RAMOS y RUB, los
cuales distinguen tres formas distintas de cumplimiento de la obligacin de reparar el dao. A su juicio,
debe diferenciarse entre la reparacin especfica o in natura, "en el sentido de arreglo de la cosa daada
o mediante su sustitucin por otra igual "; la indemnizacin por equivalente, "mediante la entrega de la
cantidad de d inero c orrespondiente a 1 d ao s ufrido "; y la reparacin en especie, que ellos entienden
realizada "mediante la entrega de bienes, cuyo valor equivalga al dao sufrido" (LLTNA, A., PIEIRO,
J., RAMOS, S. y RUB, A., "Reparacin in natura y por equivalente...", Op. et [oc. cits., pgs. 2 y 3). La
particularidad de su tesis consiste en la introduccin de esta ltima fonna de reparacin como figura
autnoma, pues ttadicionalmente bajo la denominacin de reparacin en especie se alude, sin ms, a la
reparacin en forma especfica.
195
Ambos modos de reparacin son admitidos por la generalidad de los autores de los
distintos sistemas jurdicos, los cuales, aun respetando su autonoma y diversidad y
atribuyendo primaca a uno u otro, no dudan en englobarlos en una nica categora: la
de los medios tendentes al resarcimiento de los daos y perjuiciosaa3 No en vano,
ambas formas de reparacin presentan caractersticas comunes, pues intervienen sobre
las consecuencias perjudiciales de un hecho daoso, por lo que constituyen una reaccin
frente a un dao ya producido, distinguindose de este modo de los remedios
inhibitorios, los cuales actan frente a un hecho lesivo previsible o en curso de
ejecucin con el fin de impedir que el dao llegue a producirse o contine
producindoseaaa
1. REPARACIN POR EQUIVALENTE
1.1. Concepto, naturaleza y funcibn
La reparacin por equivalente se traduce en la entrega al perjudicado de una suma

de dinero. Esa suma, en el caso de perjuicios patrimoniales, debe ser equivalente al
valor o entidad econmica del dao sufi-ido, mientras que tratndose de perjuicios
extrapatrimoniales ha de resultar suficiente o apta para compensar el dao soportado por
el perjudicado.
0.3 En Espaa PUIG BRUTAU afirm en tal sentido que el trmino <aeparar del art. 1902 del CC
se entiende en sentido amplio, abarcando tanto la reparacin en forma especfica como la reparacin por
equivalente (PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil, Op. cit., pg. 190). Ms recientemente,
LUNA, PIEIRO, RAMOS y RUB han sealado igualmente que "(...) c ualquiera d e l as a nteriores
jormas de reparacin estn comprendidas en las expresiones ^^reparar el dao del art. 1901 CC e
^cindemnizacin de los daos y perjuicios del art. 110/ CC" (LUNA, A., PIEIRO, J., RAMOS, S. y
RUB, A., "Reparacin in natura y por equivalente...", Op. et loc. cits., pg. 3).
La cuestin asumi especial importancia en Italia, donde la reparacin en forma especfica, ajena a
su tradicin jurdica, presentaba unos contornos inciertos que llevaban, en ocasiones, a confundirla con
otros remedios jurdicos (restitutorios, inhibitorios, ciertos tipos de ineficacia de los negocios jurdicos,
etc.). Para descartar esa inicial confusin, son muchos los autores italianos que an hoy ponen de relieve
la pertenencia de la reparacin en forma especfica a la categora del resarcimiento del dao, junto con la
reparacin p or e quivalente. E s e I c aso d e S COGNAMIGLIO, R.("II r isarcimento d el danno i n f orma
specifica", Op. et loc. cits., pg. 228); VENDTTTI, A. ("Caratteri della reintegrazione in forma specifica",
Giustizia civile, I, 1959, pg. 712-713); DE CUPIS, A. (El dao, Op. cit., pg. 823); CASTRONOVO, C.
("E il risarcimento in forma specifica come risarcimento del danno", Jus., 1988, pgs. 28 y 30); SALVI,
C. ["Il risarcimento del danno in forma specifica", en MAZZAMUTO, S. (A cura di), Processo e tecniche
di attuazione dei diritti, Jovene Editore, Napoli, 1989, pg. 583] o, ms recientemente, GIANNINI, G. y
POGLIANI, M. (Il danno da illecito civile, Op. cit., pg. 271); BALDASSARI, A. ["Il risarcimento in
forrna specifica", en AA.W., La responsabilit civile, Vol. I(Danno e risarcimento in generale), UTET,
Torino, 1998, pg. 285-286] y D'ADDA, A. (!1 risarcimento in jorma specifica..., Op. cit., pgs. 4 y 9).
4 Sobre esta nota comn a ambas formas de reparacin se pronuncia SALVI, C., "Il risarcimento
del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 578.
196
Formas de reparacin
As pues, resulta que la reparacin por equivalente se concreta siempre en una

obligacin de dar de contenido pecuniario, que proporciona al sujeto daado, no el
mismo inters o utilidad de que se ha visto privado a consecuencia del evento daoso,
sino un inters o utilidad diferente (dinero), por lo que se afirma que este tipo de
reparacin desempea o cumple una funcin de compensacinaas
Esta funcin de compensacin del dinero se ha desarrollado, sobre todo, en relacin

con los perjuicios extrapatrimonialesaab, debido a la inaptitud de stos para ser valorados
aas Son muchas las defuriciones que se han dado de la reparacin por equivalente. Aqu las vamos a
clasificar segn pongan el acento en una u otra de las notas que caracterizan dicha forma de reparacin.
- Destacandti su carcter de obligacin de dar de contenido pecuniario, nos encontramos con las
definiciones aportadas por el francs CHARTIER, Y., La rparation du prjudice, Op. cit., pg. 550; por
los italianos GIANNINI, G. y POGLIANI, M. (!I danno da illecito civile, Op. cit., pg. 13) y D'ADDA,
A. (I/ risarcimento in forma specifca..., Op. cit., pg. 4); por los argentinos STIGLITZ, G.A. y
cit., pg. 290; y por los portugueses PESSOA JORGE, F. (Ensaio sobre os pressupostos da
responsabilidade civil, Op. cit., pg. 420) y ALMEIDA COSTA, M.J. (Direito das Obrigades, Op. cit.,
pg. 715).
- Por su parte, hacen hincapi en que la reparacin por equivalente proporciona al perjudicado
intereses distintos a los perdidos o destruidos, el espaol PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho
Civil, Op. cit., pg. 191; el alemn FISCHER, H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 132;
y los italianos PROTO PISANI, A. ("Brevi noti in tema di tutela specifica e tutela risarcitoria", Foro
italiano, 1983-V, pg. 128), CHIANALE, A. (Diritto soggettivo e tutela in forma specifica (Indagine in
tema di responsabilit extracontrattuale), Giuffr Editore, Milano, 1993, pg. 35) y D'ADDA, A. (11
risarcimento in forma specifica..., Op. cit., pg. 11).
- Finalmente, subrayan la funcin de compensacin de esta forma de reparacin el italiano DE
CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 748 y los franceses MAZEAUD, H., L. y J. (Lecciones de Derecho
Civil, Op. cit., pg. 396), MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, F. (Trait thorique et pratique..., Op. cit.,
pgs. 614 y 637) y JOURDAIN, P. (Les principes de la responsabilit civile, Op. cit., pg. 135).
aae Comparten la tesis de la funcin compensatoria de la reparacin por equivalente de los daos
extrapatrimoniales un gran nmero de autores, entre los que destacan los siguientes:
En Espaa, GMEZ ORBANEJA, E., "La accin civil de delito", Op. et loc. cits., pg. 202;
GARCA SERRANO, F., "El dao moral extracontractual en la jurisprudencia civil", Op. et loc. cits.,
pg. 839; DE NGEL YAGiEZ, R., Tratado de responsabilidad civil, Op. cit., pg. 60; ALBALADEJO,
M., Derecho Civil II..., Op. cit., pg. 980; TASENDE CALVO, J.J., "Sistema legal de valoracin de los
daos personales. Aspectos constitucionales. Baremo y seguro obligatorio", Revista de responsabilidad
civil, circulacin y seguro, septiembre 1997, pg. 466 e YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de
responsabilidad..., Op. cit., pg. 164.
Entre los autores italianos defensores de la postura enunciada, nos encontramos con RAVAZZONI,
quien, a pesar de objetar a la funcin compensatoria la imposibilidad de equivalencia, acaba atribuyendo a
la indemnizacin de los daos no patrimoniales la funcin de genrica compensacin, en cuanto que, en
su opinin, el propio concepto de indemnizacin implica la ausencia de tal equivalencia (RAVAZZONI,
A., La riparazione del danno non patrimoniale, Op. cit., pg. 165); alude tambin a la funcin de
compensacin, interpretando el requisito de la equivalencia en sentido amplio, DE CUPIS, A., El dao,
Op. cit., pg. 766. Por ltimo, tambin comparten la tesis enunciada LIBERTINI, M., "Le nuove frontiere
del danno risarcibile", Contratto e impresa, 1987-I, pg. 94, GIANNINI, G., (/l risarcimento del danno a
la persona nella giurisprudenza, Giuffr Editore, Milano, 1991, pg. 14-15) y BIANCA, M., en Diritto
Civile, Op. cit., pg. 173.
En Francia los hermanos MAZEAUD atribuyen la funcin compensatoria a la reparacin por
equivalente tanto de los daos patrimoniales como de los no patrimoniales (MAZEAUD, H., L. y J.,
Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pgs. 69 y 396).
197
en tnninos pecuniarios, circunstancia sta que hace imposible el establecimiento de
cualquier equivalencia entre el dao causado y una suma de dinero. Es este hecho el que
lleva a los MAZEAUD a afirmar que el trmino repazar, en lugaz de ser entendido en
el sentido de borrar el perjuicio, en cuanto que ste es imborrable, debe ser interpretado
con el significado ms correcto de "colocar a la vctima en condiciones de procurarse
un equivalente ", entendiendo la nocin de equivalente en sentido amplio, sin que
suponga, por tanto, la exigencia de una estricta correspondencia cuantitativa y

cualitativa entre el dinero entregado en concepto de indemnizacin y el inters daado
correspondencia sta que no se podra alcanzar en los supuestos de daos no
patrimoniales y n i s iquiera e n a Igunos c asos d e p erj uicios m ateriales^^-, s ino c on e 1
significado ms extenso de que esa suma pecuniaria permita al daado procurarse
satisfacciones que le sirvan de compensacin o contrapeso al dao sufrido. De este

modo, el perjudicado podr emplear el dinero recibido como repazacin del modo que
ms le convenga.
Entendida la repazacin por equivalente de este modo se salvan las objeciones
realizadas p or a lgunos autores a 1 a f uncin c ompensatoria d e 1 a i ndemnizacin e n e 1
mbito de los daos no patrimoniales. En efecto, estas objeciones giran en torno a dos
pUntOS448;
Tambin el alemn WINDSCHEID se muestra partidario de considerar el denominado

Schmerzensgeld ( dinero del dolor) como un resarcimiento y no como una pena, aun cuando, como hemos
sealado precedentemente, afirma haber sostenido la opinin contraria en ediciones anteriores de su obra
(WINDSCHEID, B., Diritto delle Pandette, Op. cit., pg. 765].
Y en la doctrina argentina hablan de compensacin STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A., "Las
acciones por daos y perjuicios", en MOSSET ITURRASPE (dir.), Op. cit., pgs. 507 y 515; y
VZQUEZ FERREYRA, R.A., Responsabilidad por daos (elementos), Op. cit., pg. 183.
aa^
Se suele poner como ejemplo de la imposibilidad de equivalencia entre el dinero acordado a
modo de indemnizacin y ciertos intereses o bienes patrimoniales la hiptesis relativa al deterioro 0
destruccin de obras de arte nicas en el mundo, pues en tales supuestos la cuanta indemnizatoria nunca
alcanzar a cubrir el valor real de ese bien, de modo que el patrimonio del daado se ver en todo caso
empobrecido (DOMNGUEZ HIDALGO, C., EI dao moral, Op. cit., Tomo I, pg. 1 38). Este hecho
pone de relieve el error de aquellos autores que insisten en que la compensacin implica la necesidad de
una equivalencia o adecuacin exacta entre la indemnizacin y el dao.
aaa
Vid. estas objeciones en los italianos RAVAZZONI, A., La riparazione del danno non
patrimoniale, Op. cit., pg. 152-153 y BONILINI, G., Il danno non patrimoniale, Op. cit., pgs. 268 y
269-270, as como en el espaol LVAREZ VIGARAY, R., "La responsabilidad por dao moral", Op. et
loc. cits., pg. 92-93.
A la segunda de ellas se refiere tambin el alemn LARENZ, K., Derecho de Obligaciones, Op. cit.,
pg. 640. Le sigue en idntico sentido su traductor espaol (SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad
civil..., Op. cit., pg. 183).
198
Formas de reparacin
1) Frente a la idea de que el dolor o sufrimiento se contrarresta o mitiga con una

sensacin contraria de alegria o placer, que vendra proporcionada por el dinero
entregado en concepto de reparacin, se afirma que no existe una relacin directa entre
aquel sufrimiento padecido y la sensacin agradable posteriormente disfrutada. Dolor y
placer se sitan en planos diversos, por lo que este ltimo no es apto para borrar o
eliminar aqul.
2) Si lo que se pretende a travs de la suma de dinero concedida es que el

perjudicado pueda proporcionarse o adquirir la sensacin o sensaciones agradables que
le hagan olvidar el dao sufrido449, resulta que dicha suma pecuniaria tendria que variar
en funcin de la posicin econmica del sujeto, porque la cantidad de dinero suficiente
para que una persona de escasos recursos pueda obtener satisfacciones resultar
probablemente insignificante para aquella otra acostumbrada, por su elevado nivel de
vida, a placeres ms costosos. Esto resultaria injusto para el responsable, cuya situacin
seria ms ventajosa o ms gravosa segn que el dao hubiese recado, respectivamente,
sobre una persona pobre o rica.
No obstante, como hemos anticipado, estas dificultades se pueden superar

adoptando la concepcin de compensacin que aqu se ha defendido, puesto que la
misma no exige una estricta correspondencia entre el dao extrapatrimonial causado y la
cuanta indemnizatoria, por lo que ha de entenderse que tampoco es precisa ni posible la
exacta equivalencia cuando lo que se comparan son sufrimientos y goces, entidades
totalmente heterogneas y subjetivas.
Adems, hemos de insistir, de nuevo, en que reparar no es borrar el perjuicio. Eso

no se lograra por muy perfecta que fuese la reparacin, pues el dao nunca puede
eliminarse de la realidad histrica en la que existi. Por el contrario, dirigindose la
reparacin a compensar el dao y siendo imposible una objetiva valoracin pecuniaria
del perjuicio extrapatrimonial, bastar con que la cantidad fijada a modo de
indemnizacin sea la que razonablemente se e stime adecuada para un hombre medio
49 Pues, como afirma el portugus BAPTISTA MARQUES, "os prazeres da vida so onerosos e,
por isso, o dinheiro o meio necesario para os alcanar" (BAPTISTA MARQUES, A., Da
responsabilidade civil extracontratual, Op. cit., pg. 29).
199
El resarcimiento del dao en !a responsabilidad civil extracontractual
situado hipotticamente en las circunstancias concurrentes en el caso concreto, al

margen, por tanto, de sus particulazes recursos econmicosaso
Salvada, por tanto, la funcin compensatoria de la reparacin pecuniaria del dao

no patrimonial, debe sealarse, sin embargo, que algunos autores, en lugar de hacer
referencia a dicha funcin compensatoria, aluden a la finalidad satisfactoria de la
reparacin pecuniaria de los daos inmateriales. Esta alusin a la funcin satisfactoria
encuentra su origen en Alemania, pues ya IHERING, a principios del siglo XX,
clasific en tres las funciones o finalidades que poda cumplir la condena a una suma de
dinero, siendo las mismas la de pena privada, la de resarcimiento por equivalente y la de
reparacin por satisfaccin. As, los autores partidarios de la funcin satisfactoria
consideran a sta como una funcin intermedia frente a las dos anteriores, caracterizada,
frente a la reparacin, por la ausencia de equivalencia entre el inters daado y la suma
pecuniaria, as como por la toma en consideracin del grado de culpabilidad del
responsable paza graduar el montante de la cuanta indemnizatoria, aspecto, este ltimo,

en el que se aproximara a la penaasi
aso As opina LACRUZ

BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho Civil !!, Derecho de Obligaciones,
Op. cit., Vol. Segundo, pg. 484. Y a la misma conclusin parece llegar el italiano LIBERTINI cuando
niega que el acogimiento de la funcin compensatoria de la reparacin pecuniaria del dao no
patrimonial, en tanto en cuanto entendida como compensacin psicolgica, produzca desigualdades
injustas en el resultado. Para este autor, aun cuando es cierto que "un criterio de compensazione
psicologica pud anzi portare a compensare maggiormente chi pi bisognoso e a ridurre a livello
simbolico il risarcimento di chi ha gi cospicue ricchezze personali ", el verdadero problema " costituito
dalla dij^colt applicativa, evidentemente maggiore rispetto ai criteri forfettari " (LIBERTINI, M., "Le
nuove frontiere del danno risarcibile", Op. et loc. cits., pg. 95).
Pot su parte, BONILINI vierte algunos reparos a esta solucin, pues la misma implica, a su juicio,
un riesgo de objetivacin, de unifornzacin casi tabular, "che conjligge con ogni situazione di danno
non patrimoniale giacch c iascuna d i e ssa c onosce u na s erie d i v ariazioni, d i s jumature, d i c aratteri
differenti che necessario considerare" (BONILINI, G., II danno non patrimoniale, Op. cit., pg. 270
271).
451 La verdad es que el concepto de satisfaccin es bastante confuso, como lo manifiestan las
palabras del italiano LIBERTINI, que afirma que la funcin satisfactoria es oscura (LIBERTINI, M., "Le
nuove frontiere del danno risarcibile", Op. et loc. cits., pg. 94). En un principio, se sostiene que la
satisfaccin, al igual que la compensacin, se dirige a reparar el dao causado proporcionando al daado
una cantidad de dinero apta para proporcionarse sensaciones agradables, mientras que se diferencia de
ella en que, a la vez, trata de infligir un mal al culpable aplacando, de ese modo, el sentimiento de
venganza del perjudicado al ser ste consciente de que el dinero que se le entrega sale del patrimonio del
responsable. Adems, la satisfaccin, a diferencia de la compensacin, tiene en cuenta, a la hora de
detemînar el montante de la indemnizacin, no slo la gravedad del dao, sino tambin la mayor o menor
gravedad de la culpa del responsable, el mayor o menor carcter reprobable de su conducta (Vid.
MARTN CASALS, M., "Notas sobre la indemnizacin del dao moral en las acciones por difamacin de
la LO 1/1982", en Centenario del Cdigo Civil, Tomo II, Edit. Cetro de estudios Ramn Areces,
Madrid, 1990, pg. 1247).
Sin embargo, FISCHER puso de manifiesto, pese a defender la funcin satisfactoria de la reparacin
pecuniaria de los daos morales, que la diferencia de sta con la compensacin se fue desdibujando, hasta
el punto de resultar indiferente que la indemnizacin fuese satisfecha por cualquier tercero en sustitucin
del culpable (FISCHER, H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 228, nota 19).
200
Formas de reparacin
Sin embargo, creemos que esa distincin entre compensacin y satisfaccin es del
todo innecesaria y ello por dos motivos:
1) Ya hemos reiterado que no es precisa la relacin de equivalencia entre el dinero

y el inters lesionado para que se entienda lograda la reparacin a favor del perjudicado.
Y esto es as porque no se trata de eliminar el perjuicio, sino de contrarrestarlo con una
situacin o sensacin antagnica, situacin o sensacin que se puede conseguir, bien a
travs de la simple posesin del dinero recibido, o bien mediante el empleo del mismo
en la adquisicin de los bienes o servicios que el perjudicado considere oportunos.
2) No nos parece decisivo a los efectos de precisar un concepto autnomo distinto

de la compensacin el argumento que alude a la necesidad de tener en cuenta el grado
de culpabilidad del autor del dao.
En primer lugar, porque si, como expresamente reconocen los defensores de la

teora de la satisfaccin, sta no tiene naturaleza de pena y se centra en la persona del
daado para otorgarle una suma de dinero que contrarreste el perjuicio padecido, el
supuesto castigo que para el culpable derivara de graduar la indemnizacin conforme al
criterio citado es solamente un efecto indirecto o accidental de la verdadera funcin
En cualquier caso, fueron varios los autores que siguieron refirindose a la funcin de satisfaccin,
atribuyndole u n sentido ms o m enos c oincidente c on e 1 originario. As, 1 os t ambin a lemanes V ON
THUR o L ARENZ mantienen e 1 c oncepto d e s atisfaccin c on 1 as o riginarias c aractersticas a puntadas
[VON THUR, A., Tratado de las Obligaciones, Op. cit., pg. 89 y LARENZ, K., Derecho de
Obligaciones, Op. cit., pg. 641-642]. Toma las palabras de este ltimo el espaol SANTOS BRIZ, J., La
responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 184.
Igualmente, habla de satisfaccin el italiano SALVI, basndose para ello, por un lado, en la ausencia
de equivalencia entre el dinero y los intereses extrapatrimoniales lesionados, considerando la
indemnizacin de tales daos no patrimoniales como un enriquecimiento patrimonial a favor de la
vctima; y, en segundo trmino, en la disminucin del deseo de venganza de la vctima que se logra a
travs de tal mecanismo (SALVI, C., !1 danno extracontrattuale, modelli e funzioni, Jovene Editore
Napoli, Napoli, 1985, pg. 127-128). En la primera de esas razones (falta de equivalencia entre el dinero
y el bien daado) se basa la atribucin de la funcin satisfactoria a la reparacin pecuniaria de tales daos
por parte de los argentinos STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A., "La determinacin de la
indemnizacin", en MOSSET ITURRASPE, J. (dir.), Op. cit., pg. 306.
Por otra parte, el mexicano OCHOA OLVERA sostiene la funcin satisfactoria de la indemnizacin
de los daos extrapatrimoniales basndose exclusivamente en la imposibilidad de valorar en dinero los
intereses lesionados (OCHOA OLVERA, S., La demanda por dao moral, Op. cit., pg. 61).
Y, por ltimo, emplean el trmino satisfaccin sin ningn matiz aparente y, a nuestro juicio, como
equivalente a compensacin, el italiano SCOGNAMIGLIO, R., ("Il danno morale", Op. et loc. cits., pgs.
300 y 302 y voz Danno morale, Op. et loc. cits., pg. 148) y los espaoles GARCA LPEZ, R.,
(Responsabilidad civil por dao moral..., Op. cit., pg. 121 y ss.); BUSTO LAGO, J.M., ., La
antijuridicidad del dao resarcible en..., Op. cit., pg. 90 y LACRUZ BERDEJO, J.L., (Elementos de
Derecho Civil Il, Derecho de Obligaciones, Op. cit., Vol. Segundo, pg. 484).
201
compensatoria o reparadora que con ella se persigue y as lo demuestra el hecho de que

la misma no tiene que ser satisfecha necesariamente por el autor del dao, sino que, por
el contrario, al perjudicado le resulta indiferente la persona del indemnizante. As, en las
hiptesis de cumplimiento de la obligacin de repazacin por parte de un tercero distinto
del daador no se aprecia mal alguno paza este ltimo ni, por ende, disminucin del
supuesto deseo de venganza de la vctima.
Y, por otra parte, porque consideramos que si se recurre al grado de culpabilidad
del agente para calcular el montante de la indemnizacin es por la ausencia de

cualesquiera otros criterios objetivos de clculo paza la reparacin de unos daos que no
se pueden valorar objetivamente, pero no porque se quiera introducir matiz punitivo
alguno.
En definitiva, y por las razones apuntadas, entendemos que compensacin y

satisfaccin hacen referencia a una misma y nica finalidad, la de reparaz el dao
causado, que en estos casos y ante la imposibilidad de una solucin ms perfecta, slo
puede alcanzarse mediante la entrega a favor del perjudicado de una cantidad de dinero
que le site en condiciones de procurarse los goces o placeres que estime oportunosasz^
es decir "con su indemnizacin monetaria se pretende poner los medios materiales
para contribuir a recuperar la alegria de vivir perdida en algn grado como

consecuencia del dao sufrido'^s3
Por ltimo, no podemos olvidar que la tesis de la compensacin es la que acoge

tambin nuestra jurisprudencia. En efecto, sin contar con aquellas sentencias en las que
el Tribunal Supremo se limita a atribuir a la indemnizacin pecuniaria del dao moral
una funcin compensatoria, pero sin sealaz el concepto de la misma, existen algunas
otras en las que expresamente alude a la nocin de compensacin. Destaca en tal sentido
la STS (Sala 18) de 7 de febrero de 1962asa^ en la que afinna el Alto Tribunal que
"aunque los derechos de la personalidad no se acomoden a una estimacin pecuniaria,
por lo que el dinero no puede aqui cumplir su funcin de equivalencia como en materia
sz Son partidarios de la equipazacin entre ambos conceptos, GARCA SERRANO, F., "El dao
moral extracontractual en la jurisprudencia civil", Op. et loc. cits., pg. 840 y DOMNGUEZ HIDALGO,
C., El dao moral, Op. cit., p^. 162.
ass BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., "Dao moral (STS de 5 de junio de 1998)", Op. et loc.
cits., $g. 14.
54 RJ 672.
202
Formas de reparacin
de r eparacin d el d ao material, 1 a v ctima d el p erjuicio m oral p adece dolores y 1 a

reparacin sirve para restablecer el equilibrio roto (pretium doloris), pudiendo
gracias al dinero, segn sus gustos y temperamentos, procurarse sensaciones
agradables, que vendrn a contrapesar la dolorosa o desagradables ". Es cierto que
esta sentencia, en su siguiente Considerando, se remite a la STS (Sala la) de 21 de enero

de 1957ass^ p^.a acoger la excepcional declaracin vertida en la misma acerca de la
finalidad mixta de la condena pecuniaria por dao moral (compensatoria y punitiva).
Pero no hay duda que la definicin transcrita se circunscribe estrictamente a la funcin
compensatoria, tal y como nosotros la hemos entendido. Y el sentido que esa sentencia
atribuye a la compensacin es el que asumen de manera ms o menos explcita los
pronunciamientos del Tribunal Supremo en los que se concede una indemnizacin
pecuniaria por dao extrapatrimonial.
Aclaradas las funciones que la reparacin por equivalente est llamada a

desempear, se hace preciso determinar el lugar que este remedio resarcitorio ocupa en
el sistema reparador. En este punto, cabe afirmar que este modo de reparacin, que en el
Derecho Romano constitua el nico remedio posible frente al daoasb, se considera hoy
por la generalidad de los autores, al menos a nivel terico, como un instrumento
excepcional o subsidiario frente a la ms perfecta reparacin en fonna especficaas^. Sin
embargo, descendiendo al campo de la aplicacin prctica nos encontramos con que la
reparacin por equivalente sigue siendo mucho ms frecuente que la reparacin in
ass ^ 1133.
asc
As lo afirmaron FISCHER, H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 134; VON
THUR, A., Tratado de las Obligaciones, Op. cit., Tomo I, pg. 81; VAZ SERRA, A., "Obrigao de
indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 127; MANDRIOLI, D., "Risarcimento del danno in forma
specifica", Op. et loc. cits., pg. 355; SCOGNAMIGLIO, R., "Il risarcimento del danno in forma
specifica", Op. et loc. cits., pg. 20s; VENDITTI, A., "Caratteri della reintegrazione in forma specifica",
Op. et loc. cits., pg. 713 y D'ADDA, A., II risarcimento in forma specifica..., Op. cit., pg. 81-82.
as^
Entre otros y ms o menos explcitamente, vid. los espaoles SANTOS BRIZ, J. (La
responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 328) y ALBALADEJO, M. (Derecho Civil II..., Op. cit., pg. 972);
los franceses MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, F., Trait thorique et pratique..., Op. cit., pg. 638; y
los italianos EBENE COBELLI, M.C. ("Risarcimento e reintegrazione en forma specifica", NCCC, 1985-
II, pg. 518) y GIANNINI, G. y POGLIANI, M. (Il danno da illecito civile, Op. cit., pgs. 13 y 270).
En igual sentido, pero, esta vez, con apoyo en su respectivo Cdi o Civil, se pronuncia la doctrina
alemana y la portuguesa. En la primera destaca FISCHER, H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op.
cit., pg. 169, mientras que en la segunda merecen ser citados: VAZ SERRA, A. ("Obrigao de
indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 151), ANTUNES VARELA, J. (Das obrigaes em geral, Op. cit.,
pg. 904-905), ALMEIDA COSTA, M.J. (Direito das Obrigaes, Op. cit., pg. 715) y MENEZES
LEIT.40, L.M.T. (Direito das obrigaes, Op. cit., pg. 402).
203
El resarcimiento de1 dao en la responsabilidad civil eztracontractua!
natura, razn por la cual algunos autores la califican abiertamente como la forma
normal o tpica de resarcimiento del daoasa
1.2. Ventajas
Esa mayor frecuencia de la repazacin por equivalenteas9 se explica por las notables
ventaj as q ue e se m odo de r epazacin p resenta f rente al r esarcimiento i n n atura. A s,
mientras que este ltimo, como veremos, no siempre resulta posible y, aun en los casos
en los que s es viable, no siempre es suficiente paza repazaz la totalidad del perjuicio
causado, pues no alcanza a reparar aquellos perjuicios que se han producido en el
intervalo de tiempo que ha mediado entre la causacin del dao y el restablecimiento de
la situacin ex ante; la reparacin por equivalente, por su parte, se caracteriza, adems
de por su fcil aplicacin -sobre todo, en relacin con los daos patrimoniales, en los
que basta con traducir los perjuicios causados a su valor pecuniario o de mercado-ao^
por su constante posibilidad y por su aptitud paza resarcir todo el dao producido.
asa Es el caso del espaol DE NGEL YAGL)EZ, R., Tratado de responsabilidad civil, Op. cit., pg.
904; de los franceses CHARTIER, Y. (La rparation du prjudice, Op. cit., pg. 552) y VINEY, G. y
JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg. 2); y de los italianos
DE CUPIS, A. (El dao, Op. cit., pg. 589) y VISINTIIVI, G. y PINORI, A. ["Danno e tecniche
risarcitorie", en G. VISINTINI (A cura di), Il risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale,
Giuffr Editore, Milano, 1999, pg. 9].
Entre sus afirmaciones destacan las realizadas por los autores italianos ltimamente citados, los
cuales sostienen, siempre desde el punto de vista del Derecho aplicado, que el resarcimiento por
equivalente constituye "la regola fondamentale in tema di risarcimento del danno ", mientras que
"costituisce un'eccezione la condanna del debitore al risarcimento in forma specifica " (VISINTINI, G. y
PINORI, A., "Danno e tecniche risarcitorie", Op. et loc. cits., pgs. 9 y 10). Y creemos que merece ser
citada igualmente la afirmacin vertida por los franceses VINEY y JOURDAIN, que subrayan la
"prminence d e fait, s inon de d roit, d e 1'indemnisation pcuniaire" en todos los pases occidentales
(VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg. 2).
asv
A la que aluden, entre otros, LE TOURNEAU, P. (La responsabilit civile, Op. cit., pg. 332);
JOURDAIN, P. (Les principes de la responsabilit civile, Op. cit., pg. 135); VINEY, G. y JOURDAIN,
P. (Trait de Droit Civil. Les efJ`'ets de la responsabilit, Op. cit., pg. 107); EBENE COBELLI, C. ["Le
grandi braccia del risarcimento in forma specifica e della condamnation en nature (Note critiche sulla
giurisprudenza italiana e francese)", MAZZAMUTO, S. (A cura di), Processo e tecniche di attuazione dei
diritti, Op. cit., pg. 704]; BALDASSARI, A. (Il danno patrimoniale, Op. cit., pg. 43) y MOTA PINTO,
C.A. (Teoria geral do Direito civil, Op. cit., pg. 114).
aeo Esta nota de la facilidad o simplicidad de la reparacin en dinero fue destacada por STIGLITZ y
ECHEVESTI, quienes sealan que resulta ms dificil, si no imposible, entregar la especie, porque siendo
el dinero instrumento de medicin y cambio, pennite establecer el valor de los bienes y sustituirlos
(STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A., "La determinacin de la indemni2acin", en MOSSET
ITURRASPE, J. (dir.), Op. cit., pg. 291).
Destacan igualmente esa nota los italianos VERGA, A. ("In tema di risarcimento del danno in forma
specifica", Riv. Dir. Priv., 1940-I, pg. 9) y GIANNINI, G. y POGLIANI, M. (Il danno da il[ecito civile,
Op. cit., pg. 270).
204
Formas de reparacin
a) En efecto, la reparacin por equivalente se traduce en la entrega al perjudicado

de una suma de dinero, ya cumpla ste una funcin de equivalencia (daos
patrimoniales), ya de compensacin (daos extrapatrimoniales). Pues bien, dado que el
dinero, como instrumento prcticamente exclusivo de adquisicin de bienes y servicios,
existe s iempre, s e p uede a firmar q ue d icha forma d e r eparacin r esulta en t odo c aso
posibleabi
b) P ero e s q ue, a dems, r esulta q ue el d inero, al d esempear i ndistintamente 1 as

funciones apuntadas (equivalencia y compensacin), es apto para reparar cualquier tipo
de perjuicio y, por tanto, resulta adecuado para reparar en su totalidad las diversas
manifestaciones o consecuencias perjudiciales que hayan podido derivar del evento
daoso. Esto hace de la reparacin por equivalente un modo universal y completo de
resazcir los daos y perjuicios derivados de responsabilidad civil, tanto contractual
como extracontractualaz
c) Junto a estas dos ventajas principales, suelen destacar los autores una tercera. Se
trata de la posibilidad de que dispone el perjudicado de empleaz el dinero percibido a
ttulo de reparacin del modo que considere ms oportuno. Es decir, en este tipo de
reparacin el destino de la suma recibida no se encuentra ligado necesariamente al
restablecimiento o restauracin del inters daado, sino que, por el contrario, el
perjudicado puede usar de ella a su voluntad o, incluso, no destinazla a uso algunoa3
Con esta posibilidad, mediante la cual el perjudicado puede satisfacer, a travs del
dinero, intereses diversos de los estrictamente daados, la afirmacin de que la
reparacin in natura resulta ms perfecta porque restablece directamente el inters
461 S obre e sa p ersistente p osibilidad d e 1 a r eparacin p or e quivalente se p ronunciaron F ISCHER,

H.A. (Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 133) y BALDASSARI, A. ("Il risarcimento in
forma specifica", Op. et [oc. cits., pgs. 286 y 288).
bZ A este carcter universal o completo aluden, entre otros, el espaol
PUIG BRUTAU, J.
(Fundamentos de Derecho Civil, Op. cit., pg. 193) y los italianos VERGA, A. ("In tema di risarcimento
del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 8), GIANNINI, G. y POGLIANI, M. (Il danno da
illecito civile, Op. cit., pg. 13) y BALDASSARI, A. (/l danno patrimoniale, Op. cit., pg. 43).
"63 En ese sentido se han pronunciado los franceses ESMEIN, P. (Obligations, en PLANIOL, M. y
RIPERT, G., Trait pratique de droit civil franais, Op. cit., pg. 919), MAZEAUD, H., L. y J.
(Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 396); MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, F. (Trait
thorique et pratique..., Op. cit., pg. 637); LE TOURNEAU, P. (La responsabilit civile, Op. cit., pg.
332); JOURDAIN, P. (Les principes de la responsabilit civile, Op. cit., pg. 135) y VINEY, G. y
JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les ef)`'ets de la responsabilit, Op. cit., pg. 107-108). Tambin
los italianos DE CUPIS, A. (EI dao, Op. cit., pg. 838); GIANNINI, G. y POGLIANI, M. (/l danno da
illecito civile, Op. cit., pg. 13); CIAN, G. ["Riflessioni in tema di risarcimento in forma specifica",
AA.VV., Studi in onore di Pietro Rescigno, V ol. V (Responsabilit civile e tutela dei diritti), Giuffrb
Editore, Milano, 1998, pg. 759] y BALDASSARI, A. (Il danno patrimoniale, Op. cit., pg. 43).
205
perjudicado, pierde, a nuestro juicio, gran parte de su virtualidad y eficacia a favor de la

reparacin por equivalente, que, como se aprecia en la prctica, es la preferida por las
vctimas de los hechos daosos.
Pues bien, todas estas ventajas, unidas a la influencia y predominio en la poca

codificadora de un modelo econmico capitalista propio de los pases econmicamente
desarrollados, en el que el dinero se concibe como instrtunento privilegiado de medida y
cambio de todos los bienes y serviciosaba, fueron las que determinaron la inicial
identificacin del dao resarcible con el perjuicio exclusivamente patrimonial y, con
ello, la primaca y la prctica exclusividad del resarcimiento en forma de equivalente
pecuniarioabs No obstante, la posterior ampliacin de la responsabilidad civil hacia la
cobertura o tutela de intereses carentes de la nota de la patrimonialidad (derechos de la

personalidad, medio ambiente, etc.) supuso la crisis de esa superioridad de la
reparacin p or equivalente p ecuniario, l a c ual, l ejos d e c oncebirse actualmente c omo

principio o regla general del resarcimiento del dao, ha pasado a constituir simplemente
una de las posibles tcnicas en que se manifiesta la tutela reparadoraabb
1.3. Formas que puede adoptar la reparacin por equivalente
Ahora bien, la reparacin por equivalente, constituyendo uno de los posibles modos
de accionarse la tutela resarcitoria, que consiste en la entrega al sujeto daado de una
cantidad de dinero, puede asumir en la prctica formas diversas.
464 La consecuencia de ese sistema econmico es explicada grficamente por FERRI cuando alude a
"una monetarizacin generalizada de las utilidades" (FERRI, G. (Jr.), "Danno extracontrattuale e valori
di mercato", Riv. Dir. Comm., 1992, pg. 788).
"bs
Sobre la congruencia de esa primaca de la repazacin por equivalente con una economa de
mercado, vid. VINEY, G. y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les eJjets de la responsabilit, Op. cit.,
pg. 2) y, sobre todo, los italianos SALVI, C. ("Il risarcimento dei danno in forma specifica", Op. et loc.
cits., pgs. 576, 577 y 584), CECCHERINI, G. ("Nuove ricerche in tema di risarcimento in forma
specifica", Contratto e/mpresa, 1991-I, pg. 784) y D'ADDA, A. (!l rarcimento in jorma specifica...,
Op. cit., pg. 2, nota n 3).
^ En ese sentido, SALVI, C. ("II risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg.
577), CECCHERINI, G. (Risarcimento del danno e riparazione in jorma specifica, Op. cit., pg. 55) y
"Nuove ricerche in tema di risarcimento in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 792) y D'ADDA, A. (Il
risarcimento in orma specifica..., Op. cit., pg. 11).
206
Formas de reparacin
La ms corriente consiste en la entrega al perjudicado de un capital467, esto es, de

una suma de dinero calculada a tanto alzado y que es satisfecha por el responsable
nonnalmente de una sola vez. La ventaja principal de esta forma de reparacin por
equivalente consiste en la posibilidad que se ofrece al perjudicado de invertir la suma
obtenida para lograr con ella rentabilidad o beneficios, al tiempo que evita los futuros
contactos entre petjudicado y responsable, al poner fin a las relaciones entre las
partes468. Sin embargo, tiene en su contra el riesgo de que el perjudicado dilapide el
capital recibido, as como la eventual imposibilidad del responsable de hacer frente a la
deuda cuando la misma resulta excesivamente elevada.
La segunda modalidad del resarcimiento por equivalente, menos frecuente en la

prctica, se concreta en el pago al perjudicado de una renta peridica, que puede ser
temporal o vitalicia en funcin de la duracin del respectivo perjuicio469. Este modo de
indemnizacin resulta especialmente adecuado para la reparacin de daos continuados
o permanentes470, en especial, de los que afectan a la capacidad adquisitiva del sujeto
daado47 ^, r especto d e 1 os cuales p resenta i ndudables v entaj as. E n e fecto, adems d e
adaptarse mejor a la duracin real del perjuicio472, elimina el riesgo de dilapidacin que
conlleva la entrega de un capita1473 y, al concretarse en sumas peridicas de menor
entidad, disminuye el riesgo de que el responsable no pueda pagarlas. Asimismo, el
establecimiento de revisiones peridicas de la suma fijada en forma de renta permite
adaptarla a las variaciones intrnsecas y extrnsecas del perjuicio, con lo que se eliminan
dos posibles inconvenientes: el desajuste entre la suma a entregar por el responsable y
ab' A la calificacin del capital como la forma ms normal de reparacin pecuniaria aluden los
franceses COURTOIS, H., "La rparation", Op. et loc. cits., pg. 317 y CHARTIER, Y., La rparation du
prjudice, Op. cit., pg. 552. En el mismo sentido, ALMEIDA COSTA, M.J., Direito das Obrigaes,
Op. cit., pg. 719.
bs La ventaja consistente en evitar los futuros contactos entre las partes fue destacada por el
portugus VAZ SERR.A, A., "Obrigao de indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 155 y por el francs
CHARTIER, Y., La rparation du prjudice, Op. cit., pg. 553.
"69 VAZ SERRA, A., "Obrigao de indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 153 y ANTUNES
VARELA, J., Das obrigaes em geral, Op. cit., pg. 941.
470 VAZ SERRA, A. ("Obrigao de indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 152-153); LE
TOURNEAU, P. (La responsabilit civile, Op. cit., pg. 335) y CHARTIER, Y. (La rparation du
prjudice, Op. cit., pg. 553).
471 LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, Vol.
Segundo, Op. cit, pg. 514.
472 As lo subrayan VAZ SERRA, A., "Obrigao de indemnizao", Op. e t l oc. c its., p g. 154,
DEJEAN de la B.^1TIE, N., "L'obligation de rparer", en AUBRY y RAU, Droit civil franais, Op. cit.,
pg. 192 y VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit.,
pg. I51.
477 VAZ SERRA, A., "Obrigao de indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 155 y CHARTIER, Y., La
rparation du prjudice, Op. cit., pg. 556.
207
las nuevas circunstancias del perjuicio, que puede haber aumentado o disminuido; y la
ms que probable disminucin del valor del dinero provocada por la constante inflacin
a la que estn sometidas las economas modernas.
Por ltimo, entre las formas que puede asumir la repazacin pecuniaria, es posible
tambin que ambos modos de resazcimiento por equivalente (capital y renta) apazezcan
combinados, de modo tal que la indemnizacin consista simultneamente en la entrega
de un capital inicial y en el pago sucesivo de una renta peridicaaâ
2. REPARACIN EN FORMA ESPECFICA O INNATURA
2.1. Origen histrico
Este modo de resazcimiento de los daos y perjuicios cazece, en nuestro pas, de un

tratamiento profundo y unitario. Suele tratarse, aunque por lo general, someramente al
estudiar las formas en que puede concretarse la repazacin del dao. Sin embargo, los
autores patrios no han prestado especial atencin a esta forma de resarcimiento, pese a
que la misma no aparece contemplada expresamente en el Cdigo Civil, y se han
limitado a admitirla, imitando as a otros pases europeos, sin planteaz objeciones ni
justificar las razones de su acogidaa7s
Ese desinters por la reparacin en forma especfica puede deberse, en nuestra

opinin, a la concurrencia de ciertas circunstancias histricas que encuentran su
justificacin primaria en la tradicin jurdica romana.
47 As ocun-i en la STS (Sala I) de 17 de marzo de I998 (RJ 1122), en la que el Alto Tribunal fij,
en un supuesto en el que el perjudicado haba solicitado una reparacin por equivalente en fomâ de
capital del dao sufrido, una indemnizacin de daos y perjuicios consistente en una cantidad en forma de
capital ms una renta anual, actualizada en funcin del IPC, aunque limitando el conjunto de cantidades a
la cuanta solicitada por el actor en su demanda, para dar as cumplimiento al principio procesal de
congruencia.
Por su parte, la Sala 3 del Tribunal Supremo tambin estim la demanda del perjudicado en la que
solicitaba una reparacin pecuniaria consistente en capital ms renta vitalicia en la sentencia de 7 de
octubre de 2003 (RJ 8228).
a^s
Radicalmente distinta se plantea la situacin en Italia, en donde ya bajo la vigencia del CC de
1865, pero sobre todo a raz de la promulgacin del vigente CC de 1942, se han sucedido los debates en
torno a la admisibilidad de la reparacin en forma especfica, as como acerca de su posicin sistemtica y
de sus relaciones con la reparacin por equivalente y con otros instrumentos de tutela de derechos. Estos
debates cristalizaron en trabajos relativos a aquel modo de reparacin, trabajos que, aunque se sucedieron
a lo largo del siglo pasado, alcanzaron su mayor volumen cuantitativo y controvertido en su ltima
dcada. As lo seala D'ADDA en la Premessa a su obra (pg. XI) y en el primer Captulo de la misma
(D'ADDA, A., Il risarcimento in forma specifica..., Op. cit., pg. 7).
208
Formas de reparacin
En efecto, en Roma -como ya ha quedado apuntado- se conoca una nica forma

de resarcimiento, que, concretada en la entrega de un equivalente pecuniario, se hallaba
en coherencia c on el concepto dominante de dao resarcible contemplado por la Lex
Aquilia, el cual era, como se sabe, eminentemente patrimonia1476. Esa concepcin del
dao resazcible y de su consiguiente modo de reparacin se mantuvo sin discusin hasta
la poca de los glosadores. Fueron stos los que empezaron a plantearse la posibilidad
de la reparacin in natura del dao, intentando adaptar a ella los remedios jurdicos
heredados de la tradicin romana, para lo cual ampliaron el alcance de la ley Aquilia
ms all de la compensacin o equivalencia pecuniaria, llegando a comprender en ella la
reconstitucin in pristinum statum de la situacin daada477.
Dicho reconocimiento de la validez del remedio reparador in natura se consolid

con los autores iusnaturalistas, que le otorgaron, adems, preferencia frente a la
reparacin en dinero. Preferencia sta que, debido al influjo que la Escuela de Derecho
Natural ejerci sobre las Codificaciones de los pases germnicos, fue recogida
expresamente en los Cdigos civiles de ese entorno cultural y jurdico478.
Sin embazgo, en Espaa, donde las influencias iusnaturalistas llegaron con mayor
retraso y con menor intensidad, sigui predominando durante bastante tiempo la
concepcin patrimonialista del dao resazcible y, con ella, el consiguiente predominio
del resarcimiento pecuniario. Adems, estas ideas se encontraban amparadas por la
amplia formulacin del art. 1902 de nuestro CC, que, al igual que el art. 1382 del Code
francs, contiene una simple referencia a la obligacin del responsable de reparaz el
perjuicio causado, sin mencin alguna de las formas o modos en los que puede o debe
a'6
En este punto, la aceptacin de nuestra postura favorable a considerar la iniuria como el
antecedente romano del dao extrapatrimonial no modifica las afvmaciones realizadas acerca de que la
reparacin en dinero era la nica forma de resarcimiento posible en Derecho romano, pues, como ya se ha
visto, tambin las acciones ejercitables frente a dicho delito privado (la accin estimatoria del edicto del
pretor y la accin derivada de la lex Cornelia) se dirigan a exig'v al responsable una pena privada
pecuniaria.
a" Referencias a la recepcin por los juristas medievales de la reparacin en forma especfica
actuable a travs de la ley Aquilia se recogen en D'ADDA, A., I/ risarcimento in jorma specif:ca..., Op.
cit., p^. 85.
a' En este sentido, seala D'ADDA que esa preferencia de la reparacin en forma especfica fue
recogida ya expresamente en el Codex Maximilianeus Bavaricus de 1756 y, posteriormente, en la
codificacin prusiana de 1794, en la austriaca de 1811 y en el BGB alemn de 1899 (D'ADDA, A., /!
risarcimento in jorma specifica..., Op. cit., pg. 91).
En la actualidad, siguen afirmando de modo expreso la primaca o preferencia de este modo de
reparacin, adems del BGB, los Cdigos Civiles austriaco, suizo y portugus.
209
concretarse dicha reparacin, razn por la cual sigui aceptndose la antigua tradicin
romana del resarcimiento en dinero.
Slo ms tarde, con el afloramiento de intereses extrapatrimoniales merecedores de

proteccin juridica se plante en nuestro pas la conveniencia o, ms bien, la necesidad
de acudir a modos de reparacin distintos del equivalente pecuniario. En ese momento,
el binomio dao patrimonial-reparacin por equivalente479 perdi buena parte de su
significado, lo que hizo que se procediera a la bsqueda de otros modos de reparacin

ms acordes con la naturaleza de los nuevos intereses a tutelar. Fue entonces cuando los
autores espaoles, a semejanza de lo ocurrido anteriormente en Francia, dirigieron su
mirada hacia la reparacin in natura4g, limitndose a justificar la posibilidad de su
reconocimiento, en ausencia de declaracin positiva expresa, sobre la base del amplio
enunciado del art. 1902 del CC481.
2.2. Concepto, naturaleza y funcin
479 Binomio al que se refera SALVI para justificar la identificacin entre reparacin de los daos y
perjuicios y resarcimiento por equivalente monetario que domin toda una poca del Derecho privado
moderno (SALVI, C., "Il risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 575).
aao precisamente es en el mbito de los perjuicios extrapatrimoniales donde se afuma que la
reparacin en forma especfica desempea una funcin propia. As lo entiende CASTRONOVO, C. ["E il
risarcimento in forma specifica come risarcimento del danno", Op. et loc. cits., pg. 18 y "Il risarcimento
in forrna specifica come risarcimento del danno", en MAZZAMUTO, S. (A cura di), Processo e tecniche
di attuazione dei diritti, Op. cit., pg. 482].
Asimismo, son significativas las afirmaciones vertidas por sus compatriotas CECCHERINI y
SALVI. La primera autora seala que "il ricorso a jorme di tutela in senso lato specifica appare senza
dubbio pi adeguato e, quindi, (...), preferibile, rispetto ad una sentenza del giudice che si limiti a
condannare l'autore del fatto illecito (e lesivo di un diritto della personalit) al risarcimento per
equivalente" (CECCHERINI, G., Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica, Op. cit., pg.
72). Por su parte, SALVI considera igualmente que "la riparazione in natura appare (...) pi idonea, che
non il pagamento di una somma di denaro, ad assicurare una tutela omogenea alla natura non
patrimoniale dei beni in questione" (SALVI, C., "Il risarcimento del danno in forma specifica", Op. et
as^ En nuestro pas, el camino seguido hacia el reconocimiento de la reparacin en forma especfica
fue similar al recorrido en Francia, aunque algo ms tardo, porque en este ltimo pas la influencia de las
ideas iusnaturalistas fue, tanto por razones de proximidad geogrfica con los pases germnicos como por
motivos histrico-polticos, mayor y ms temprana, lo que llev a los autores franceses a interpretar
pronto el art. 1382 de su CC de for^na amplia, comprendiendo en l no slo la reparacin por equivalente
sino tambin la reparacin en forma especfica.
En Espaa, la cuestin de la admisibilidad de la reparacin in natura se resolvi adoptando la
interpretacin francesa, es decir, afirmando la amplitud del art. 1902 del CC para comprender en su seno
ese modo de resarcimiento del dao. As, entre los autores espaoles que expresamente se han
pronunciado en tal sentido se encuentran PUIG BRUTAU, J. (Fundamentos de Derecho Civil, Op. cit.,
pg. 190); DE NGEL YAGL)EZ, R. (Tratado de responsabilidad civil, Op. cit., pg. 907); LACRUZ
BERDEJO, J.L. (Elementos de Derecho Civil !I, Derecho de Obligaciones, Vol. Segundo, Op. cit, pg.
513); ALBALADEJO, M. (Derecho Civil !l..., Op. cit., pg. 972) y LUNA, A., PIEIRO, J., RAMOS, S.
y RUB, A. ("Reparacin in natura y por equivalente...", Op. et loc. cits., pg. 3).
210
Formas de reparacin
La reparacin en forma especfica, a la que se alude igualmente con las

denominaciones de reparacin in natura y reparacin en especie, consiste, a juicio de la
mayor parte de la doctrina, en restablecer la situacin que exista con anterioridad a la
produccin del dao482. Ese restablecimiento de la situacin ex ante, que tiende a
reintegrar el inters daado del sujeto perjudicado, se consigue nonnalmente reparando
o enmendando el bien daado, pero tambin, cuando lo anterior no es posible,
sustituyndolo por otro igual al destruido. Por este motivo, la reparacin en forma
especfica no se concreta necesariamente en una obligacin de hacer, como creen
algunos autores483, sino que tambin puede consistir en obligaciones de darasa
Ahora bien, en este punto se hace necesario precisar si la reparacin en forma

especfica, consistiendo en una obligacin de dar, debe tener por contenido
necesariamente bienes distintos del dinero o si resulta viable igualmente una reparacibn
in natura concretada en una obligacin de dar de contenido pecuniario. DE CUPIS
descarta de lleno esta ltima posibilidad, porque para l la expresin <Qesarcimiento 0
reparacin in natura supone precisamente, desde un punto de vista negativo, la
aeZ
As lo entienden, entre otros, los espaoles PUIG BRUTAU, J. (Fundamentos de Derecho Civil,
Op. cit., pg. 191), LACRUZ BERDEJO, J.L. (Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones,
Vol. Segundo, Op. cit, pg. 513) e YZQUIERDO TOLSADA, M. (Sistema de responsabilidad civil...,
Op. cit., pg. 477); los italianos SCOGNAMIGLIO, R. ("Il risarcimento del danno in forma specifica",
Op. et loc. cits., pg. 202), DE CUPIS, A. (El dao, Op. cit., pg. 811), GIANIÎINI, G. y POGLIANI, M.
(/l danno da illecito civile, Op. cit., pg. 12) y BALDASSARI, A. (Il danno patrimoniale, Op. cit., pg.
4t); los argentinos STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A., ("La determinacin de la indemnizacin", en
MOSSET ITURRASPE, J. (dir.), Op. cit., pg. 290); los franceses MAZEAUD, H., L. y J. (Lecciones de
Derecho Civil, Op. cit., pg. 395) y JOURDAIN, P. (Les principes de la responsabilit civile, Op. cit.,
pg. 134) y los portugueses VAZ SERRA, A. ("Obrigaô de indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 127) y
GALV,40 TELLES, I. (Manual de Direito das Obrigaes, Op. cit., pg. 211).
483 En efecto, afirma, a nuestro juicio errneamente, que la reparacin en forma especfica se
concreta siempre en una obligacin de hacer el alemn FISCHER. ste, refirindose a la primaca de este
modo de reparacin, seala que "La obligacin de indemnizar no recae en primer trmino sobre la
entrega de una cantidad de dinero, sobre un dare, sino sobre un facere; y este facere, (...) tiene un
contenido positivo, puesto q oliga a crear un estado de cosas q de momento no existe" ( FISCHER,
H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 141).
Igualmente, para los argentinos STIGLITZ y ECHEVESTI la reparacin en especie, como ellos la
denominan, consiste en una obligacin de hacer (STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A., "La
detemrinacin de la indemnizacin", en MOSSET ITURRASPE, J. (dir.), Op. cit., pg. 290).
Y as lo entiende tambin en nuestro pas ALBALADEJO, M., Derecho Civil 11..., Op. cit., pg.
972.
asa As lo entiende un grupo ms numeroso de autores, entre los que se encuentran: DE CUPIS, que
al hablar de las formas en que puede concretarse el resarcimiento in natura distingue entre obligaciones
de dar y obligaciones de hacer (DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 829); FERRI, que distingue el
resarcimiento en forma especfica, que puede asumir la forma de obliga in de hacer o de obligacin de
dar, del resarcimiento por equivalente, que consiste siempre en una obligacin de dar de contenido
pecuniario (FERRI, G. (Jr.), "Danno extracontrattuale e valori di mercato", Op. et loc. cits., pg. 797);
CIAN, que realiza la misma diferenciacin entre resarcimiento in natura y resarcimiento por equivalente
(CIAN, G., "Riflessioni in tema di risarcimento in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 757); y, en igual
sentido, D'ADDA, A., Il risarcimento in forma specifica..., Op. cit., pgs 4 y 9.
211
exclusin del dinero como medio de subrogacin485. Sin embargo, la cuestin resulta
dudosa en aquellos casos en los que el perjudicado solicita que se condene al
responsable, no a efectuar las reparaciones precisas para reponer la situacin anterior al
perjuicio, sino al pago de los gastos necesarios para acometer la reparacin o
restablecimiento del bien o inters dado, ya sea porque el propio perjudicado ya ha
afrontado tales gastos procediendo a la reparacin del objeto por s mismo o a travs de
otro, ya porque tenga previsto proceder a dicha reparacin. En estas hiptesis, en las que
la obligacin del responsable consiste en la entrega de una cantidad de dinero igual al
coste de las operaciones necesarias para restablecer el statu guo ante, la cuestin que se
plantea es si dicha obligacin pecuniaria puesta a cargo del responsable constituye una
reparacin por equivalente o un resarcimiento en forma especfica.
Para resolver esta cuestin es necesario, en nuestra opinin, tener en cuenta el

criterio distintivo entre una y otra forma de reparacin. Ese criterio no es otro que el
modo a travs del cual se produce el restablecimiento de la situacin ex ante, pues
mientras que la reparacin por equivalente lo consigue por medio de la atribucin al
perjudicado de utilidades diferentes a las perdidas (dinero), la reparacin in natura lo
logra proporcionando a aqul las mismas utilidades que habra obtenido en ausencia del
evento daoso.
Ahora bien, esto ltimo (la atribucin al perjudicado de las mismas utilidades que
perdi a causa del dao) no siempre puede ser realizado directamente por el propio
responsable, que tal vez no cuente con los medios o con los conocimientos adecuados
para reponer el objeto a su anterior estado, por lo que, en ocasiones, ha de ser un tercero
el q ue e jecute 1 as reparaciones n ecesarias; e, i ncluso, a v eces, a unque el r esponsable
pueda proceder por s mismo a la reparacin, el perjudicado puede preferir
encomendrsela a terceras personas, pues parece del todo punto lgico que no confie en
la persona cuya conducta fue determinante del dao por l su&ido. Por este motivo, es
aes
Concretamente entiende DE CUPIS que "no hay un concepto que pueda expresar mejor la
variedad de formas que es susceptible de abarcar la reintegracin en forma especfica, que su
determinacin en va negativa. (...). La determinacin ms eficaz de los modos en que puede producirse,
est en su carcter negativo, para comprender todos aquellos que no tienen naturaleza resarcitoria, o
sea, que se presentan como contrapuestos al resarcimiento (es decir, a la subrogacin del quivalente
dinerario) " (DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 826).
212
Formas de reparacin
completamente lgico atribuir al perjudicado la posibilidad de reclamar al responsable,

en lugaz de la reparacin en s, el importe al que ascienden los gastos de repazacin486.
As las cosas, cuando esos gastos ya hayan sido afrontados por el perjudicado con
anterioridad a la demanda, no habr problema en consideraz que la condena del
responsable a reintegrar su importe (obligacin pecuniaria) constituye una reparacin en
forma especfica, porque el dinero en que dicha obligacin se concreta fue invertido en
recuperar las utilidades perdidas, restableciendo de ese modo el statu quo ante4s^.
Mayor problema se plantea, en cambio, cuando el perjudicado reclama del

responsable el importe de los gastos de reparacin sin haber procedido a ella, porque en
tales casos, en virtud de la libertad que asiste al perjudicado a la hora de decidir el
ab
De hecho, esta posibilidad se contempla, como reparacin natural, en la segunda parte del 249
del BGB, respecto del cual seala FISCHER que "la razn legislativa de esta norma es bien fundada. No
debe exigirse del perjudicado que permita al causante del dao intervenir en su persona o en sus cosas
para remediar el mal causado, mediante actos de resultado muchas veces dudoso ", porque s i a s s e
hiciera, entiende el autor que "la reparacin natural podria prcticamente convertirse en una carga
injusta para el perjudicado, el cual, muchas veces prejerira renunciar totalmente a la indemnizacin a
poner objetos que le son caros en manos del causante de! perjuicio " (FISCHER, H.A., Los daos civiles
y su reparacin, Op. cit., pg. 169-170).
As se ha entendido tambin en nuestra jurisprudencia menor. En concreto, la SAP de Jan de 24 de
septiembre de 1999 (AC 7221) y la SAP de Crdoba de 14 de mayo de 2001 (JUR 213437) admiten que
el demandante solicite del responsable, en lugar de la reparacin directa, la condena al pago de los gastos
necesarios para afrontar la reparacin de los vicios constructivos, dada la mala relacin entre petjudicado
y responsable y la falta de confianza de aqul en ste. Asimismo, la SAP de La Corua de 15 de junio de
2001 (JUR 37193) niega que el perjudicado est obligado a pasar por la reparacin que haga directamente
el causante de los daos e, incluso, la SAP de Palencia de 3 junio de 2004 (JUR 188711) llega a equiparar
la lgica ruptura de la confianza entre el dueo de la obra y los tcnicos y constructor responsables de los
defectos constructivos causados con la imposibilidad de la reparacin in natura, entendida esta ltima
exclusivamente como ejecucin de las obras de reparacin por parte de esos responsables.
S7 Lo entienden as MAZEAUD y CHABAS, para quienes, si bien desde el punto de vista del
responsable, esa obligacin de dar una suma de dinero podra considerarse como una reparacin por
equivalente, desde el punto de vista de la vctima, que es el que importa, dicha reparacin es in natura,
porque la vctima se sita, por el hecho de la ejecucin de las reparaciones necesarias, en la misma
situacin en la que estara si el responsable hubiera procedido por s mismo a tales reparaciones
(MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, F., Trait thorique et pratique..., Op. cit., pg. 625).
En contra, FERRI y FRANZONI. El primero considera que "in tali ipotesi non pu chiedersi il
risarcimento in forma specifica (...), dal momento che esso risulterebbe (materialmente) impossibile,
perch la riparazione, nella quale esso si sostanzia, gi awenuta: in altri termini, il compimento della
riparazione da parte dello stesso danneggiato preclude 1'acceso a tale modalit, non potendosi chiedere
che il danneggiante effettui ci che gi effettuato. /n tal caso, pertanto, la pretesa non pu essere diretta
che al risarcimento per equivalente, in particolare pecuniario, la cui entit, (...), non pu superare il
valore di scambio del bene illeso: la differenza tra tale valore ed il costo della riparazione resta, quindi,
a carico del danneggiato che 1'ha compiuta" (FERRI, G. (Jr.), "Danno extracontrattuale e valori di
mercato", Op. et loc. cits., pg. 816-817). Por su parte, para FRANZONI, siendo ste el caso en que es
menos evidente la distincin entre resarcimiento por equivalente y resarcimiento in natura, la obligacin
consistente en el reembolso de los gastos afrontados por el perjudicado para repazar la cosa debe incluirse
en la categora de la reparacin por equivalente, porque, a su juicio, "quando, infatti, la spesa affrontata
dal danneggiato, la destinazione economica della somma non vale a determinare la jorma del
risarcimento " (FRANZONI, M., /1 danno al patrimonio, Giuffr Editore, Milano, 1996, pg. 647).
213
destino del dinero percibido, podra suceder que ste no fuera empleado finalmente en
llevaz a cabo las operaciones de reparacin, por lo que el restablecimiento de la
situacin ex ante no tendra lugaz mediante la obtencin de las mismas utilidades que las
perdidas y no se podra hablaz, en consecuencia, de resazcimiento in natura. Por el

contrario, s estaramos ante este ltimo cuando el dinero fuese destinado efectivamente
a la realizacin de las operaciones de reparacin.
Lo anterior conduce a afirmar que la concesin de una reparacin especfica de

contenido pecuniario en estas ltimas hiptesis debera condicionarse al ejercicio de un
control jurisdiccional acerca del destino del dinero percibido, es decir, habra que limitar
la libertad de disposicin patrimonial del perjudicado vinculando necesariamente las
sumas recibidas en concepto de resazcimiento in natura a la efectiva repazacin del bien
o inters daado488. Esta afirmacin viene respaldada, adems, en nuestro Ordenamiento
jurdico por la prctica de alguna jurisprudencia menor, consistente en conceder al
perjudicado un plazo para llevar a cabo la reparacin, de manera tal que, si transcurrido
dicho plazo la reparacin no resulta acreditada aqul slo resultaz indemnizado en la
cuanta a la que ascienda el valor del bien daado489.
488 Comparte esta opinin, en relacin con la reparacin de los daos causados en vehculos de
motor, CARRASCO PERERA, que cita, adems, sentencias en apoyo de esa opinin que considera
dominante e n 1 a j urisprudencia, p ese a q ue, a un s iendo minoritarios, e xisten fallos d e Audiencias q ue
pernilten usar libremente la cantidad percibida en concepto de gastos de reparacin. Sin embargo, aclara
tambin este autor que ese control del destino del dinero -dirigido a evitar la indemnizacin de costes de
reparacin ficticios- y, con l, la restriccin de la libertad de disposicin del daado slo tiene sentido si
"el coste de reparacin es muy superior al valor venal del vehculo; cuando los costes de reparacin
tienden a asimilarse al valor venal, (...), es seguro que tanto el daante como el Tribunal se desentienden
del empleo futuro que el actor haga del dinero que se embolsa ", afnmacin sta que puede, sin duda,
generalizarse ms all del mbito de los concretos daos a vehculos (CARRASCO PERERA, A.,
"Reparacin del dao en forma especfica", Ar. Civ., 1996-II, pgs. 54 y 56). Y tambin lo enriende as
D'ADDA, pese a reconocer la dificultad que dicho control judicial podra entraar (D'ADDA, A., /1
risarcimento in forma specifica..., Op. cit., pgs. 71 y 72).
Adems, el acogimiento de esta solucin resulta respaldado por la reciente reforma alemana del
Derecho de daos -entrada en vigor el 1 de agosto de 2002-, que, precisamente con la intencin de evitar
la indemnizacin de los costes de reparacin ficticios, en concreto del IVA, en aquellos casos en los que
el perjudicado no reparaba realmente el bien daado, introdujo un segundo pnafo al apartado segundo
del 249, conforme al cual "el /VA slo podr ser liquidado siempre que realmente se haya devengado ",
es decir, siempre que la reparacin se haya realizado efectivamente (Vid., en este sentido, INFANTE
RUIZ, F.J., "La reforma del Derecho de daos en Alemania", Revista de Derecho Patrimonial, n I1,
2003, pg. 144-145).
En contra, en cambio, FRANZONI, que seala que "la destinazione del risarcimento per
equivalente non pu essere vincolata da[la sentenza" (FRANZONI, M., Il danno al patrimonio, Op. cit.,
pg. 647).
as9 Es de destacar en tal sentido la SAP de Crdoba de 5 de junio de 2003 (JUR 177959), cuyo F.J.
2 dice as: "como deca [a sentencia de esta seccin de 2/.2.2002, ha sido criterio reiteradamente
establecido por esta Audiencia Provincial que se ha de conceder solo el valor venal cuando el vehculo
no haya sido reparado, ni conste voluntad de reparar, habiendo sido numerosos los casos (entre otras
sentencia de 24.11.2000 de esta misma seccin) en los que se ha concedido la indemnizacin
214
Formas de reparacin
De lo anterior se concluye, entonces, que la forma que puede asumir la repazacin

en forma especfica no tiene que consistir necesariamente en una obligacin de hacer o
en una obligacin de daz cosas distintas al dinero, sino que puede igualmente
concretazse en una obligacin pecuniaria. Cuando as ocurra, el montante al que
ascienda la reparacin in natura puede no coincidir -y en la mayor parte de los casos, lo
superaz- con el montante al que ascendera la reparacin por equivalente del mismo
dao490, porque la primera contempla el dao, no como un simple desequilibrio
patrimonial, como hace la repazacin por equivalente, sino como una injusta privacin o
disminucin de una determinada utilidad, a la que el perjudicado, en funcin de su
propio orden de preferencias y de la concreta naturaleza del inters daado, puede
negarse a renunciar a cambio del equivalente dinerario. As las cosas, habr que tomar
en consideracin esos dos pazmetros (orden de preferencias del perjudicado y
naturaleza del inters daado), adems de los que puedan concernir al responsable, para
detenninar si resulta justo que el exceso de gasto que la repazacin in natura comporta
en comparacin con la repazacin por equivalente sea soportado por el responsable, es
decir, para determinar la excesiva onerosidad de la reparacin especfica491. De ah la
correspondiente al valor de reparacin supeditado a la efectiva realizacin de sta en un plazo breve,

transcurrido el cual la indemnizacin seria solo la que correspondiere al valor venal con o sin valor de
afeccin ". As las cosas, en el caso a enjuiciar considera el Tribunal que "se puede acudir al criterio
antes expuesto y c onceder 1 a i ndemnizacin c orrespondiente a 1 m ontante d e l a r eparacin 4 619. 70 E
para caso de que en el plazo de tres meses desde la notificacin de la presente sentencia se aporte
factura de reparacin del referido vehculo, en caso contrario la suma a conceder ser la fejada en la
sentencia", suma sta que, coincidente con el valor venal del vehculo daado (1.202,02 E), resulta
sensiblemente inferior a la representada por los costes de reparacin.
490 Precisamente, para CARRASCO PERERA una de las particularidades de la reparacin en forma
especfica del dao es "la frecuente asimetra entre los costes de la reparacin del dao en forma
especfca y la indemnizacin puramente compensatoria que hubiera de corresponder al daado si la
pretensin de reparacin no fuera reconocida" (CARRASCO PERERA, A., "Reparacin del dao en
forma especfica", Op. et loc. cits., pg. 51).
Tambin el italiano D'ADDA puso recientemente de manifiesto esa realidad de la discordancia en el
quantum de la obligacin resarcitoria por equivalente y de la obligacin pecuniaria en fomâ especfica
(D'ADDA, A., Il risarcimento in forma specifica..., Op. cit., pg. 63).
491 Supongamos que, debido a la negligencia del responsable, resulta daado el reloj que el
perjudicado haba heredado de su abuelo, cuyo valor pecuniario no es excesivamente elevado, pero cuya
reparacin s resulta algo costosa -en cualquier caso, ms que la reparacin por equivalente- debido a que
slo puede realizarse en el pas donde el reloj fue fabricado en su da. En este caso, en el que la
satisfaccin del perjudicado slo puede alcanzarse mediante el restable imiento del objeto daado a su
primitivo estado, dado que no se trata de recuperar nicamente la utilidad comn que cualquier reloj es
susceptible de proporcionar, ^debe rechazarse automticamente la reparacin especfica, consistente en
este caso en pagar los gastos precisos para el restablecimiento del reloj, por el simple hecho de que su
coste es superior al de la reparacin por equivalente?; ês justo obligar al perjudicado a renunciar a la
utilidad, Ilammosle sentimental, que le proporcionaba ese objeto?
215
importancia de calificaz la obligacin pecuniaria que se pone a cargo del responsable

como resarcimiento en forma especfica o como reparacin por equivalente492.
En cualquier caso, el resarcimiento en forma especfica no aspira a borrar o

eliminar el dao493, objetivo ste imposible de lograr desde el momento en que el dao
se manifiesta en el mundo real, del cual no puede ser suprimido o cancelado494. As las
cosas, la funcin de esta forma de repazacin es, al igual que acontece con el
resarcimiento por equivalente, reponer al sujeto daado en una situacin lo ms
parecida posible a aqulla en la que se encontrara de no haberse producido el evento
daoso. Ahora bien, -como ya se ha dicho- mientras que el resarcimiento pecuniario
realiza esta funcin atribuyendo al petjudicado, no las mismas utilidades que las
perdidas o las dejadas de obtener con ocasin del dao sufrido, sino utilidades
equivalentes (dinero); la reparacin en forma especfica se cazacteriza precisamente por
proporcionar al titular del derecho o inters daado las mismas utilidades que aqul
habra obtenido en ausencia del evento daoso495. Es sta la razn que lleva a la gran
a9z Sobre la importancia de esta distincin a los fines de la determinacin de la excesiva onerosidad
de la reparacin especfica, vid. MARELLA, M.R. ("Onerosit del risarcimento in fomâ specifica",
Giurisprudenza Italiana, 1994-I, pgs. 1067-1074) y CIAN, G. ("Riflessioni in tema di risarcimento in
fomia specifica", Op. et loc. cits., pgs. 758 y 760-761).
a93
Esa funcin es la que le atribuyen, en nuestra opinin errneamente, los hermanos MAZEAUD,
primero en solitario, sealando que la reparacin en especie "borra el dao; hace que ste desaparezca"
(MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 395); y despus, junto con CHABAS,
cuando afirman que con la reparacin in natura el dao desaparece, quedando slo el recuerdo del acto
ilcito, al ser borrados o eliminados sus efectos daosos (MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, F. (Trait
thori$ue et pratique..., Op. cit., pg. 614).
aa
En tal sentido, seal ya DE CUPIS que "ni siquiera la reintegracin en forma especfica
alcanza a borrar t otalmente e 1 d ao e n e 1 m undo d e l os hechos, p or 1 a s encilla r azn d e q ue quod
factum est, infectum fieri nequit. El ordenamiento jurdico debe contentarse con aportar medios
capaces de remediar el dao, de repararlo, sin poder obtener que desaparezca del nmero de
acontecimientos producidos en e! mundo real, es decir, que cese de pertenecer a la realidad histrica"
(DE CUPIS, A., EI dao, Op. cit., pg. 812).
Posteriormente, afu^ma CASTRONOVO que "vale, anche nella prospettiva del risarcimento in f.s.,
la considerazione ormai centenaria che il danno non si cancella con il risarcimento, ma si sposta
soltando su una sfera giuridica altra da quella nella quale la lesione si verificata" (CASTRONOVO,
C., "E il risarcimento in fomâ specifica come risarcimento del danno", Op. et loc. cits., pg. 38 y "Il
risarcimento in forma specifica come risarcimento del danno", Op. et loc. cits., pg. 509).
Y ms grficamente an se expresa D'ADDA cuando seala, tras indicar que el dao no puede ser
cancelado por una norma jurdica, que el resarcimiento en forma especfica "(...) non si propone di
superare limiti ontologici e di eliminare ci che non eliminabile (...) "(D'ADDA, A., !l risarcimento in
forma sêcifeca..., Op. cit., pg. 81).
a9 A ello parece referirse VENDITTI cuando subraya que la reparacin en forma especfica se
dirige a "reprimere (...) i l p regiudizio d al t itolare s tesso s offerto, m ediante i l c onseguimento d i altro
bene, inteso nel senso pi generico, che, anzich essere espresso dal suo equivalente pecuniario (come ha
luogo nel risarcimento per equivalente) sia espresso da altra entit idonea a realizzare una situazione
identica a q uella originaria, avente p er c id, (...), u na funzione r iparatrice, a nche s e a ssolta i n m odo
indubbiamente pi specifico di quanto non si verifichi attraverso il conseguimento dell'equivalente
216
Formas de reparacin
mayora de los autores a considerar la reparacin in natura como el modo ms perfecto

y adecuado de reparacina9 y a otorgarle, por ello, un lugar preferente o primordial497
al menos a nivel terico498-, Ilegando a calificar como plena la tutela dispensada por
esta forma de resarcimiento del daoa99
Ciertamente, desde el momento en que la reparacin in natura procura al daado la

misma utilidad de la que fue privado a consecuencia del hecho daoso, se puede afirmar
que esa forma de resarcimiento es la ms adecuada para alcanzar o satisfacer el fin ideal
de la reparacinsoo^ que no es otro que colocar al sujeto perjudicado en una situacin lo
ms parecida posible a aqulla en la que se encontrara en ausencia del evento daoso.
2.3. Inconvenientes o desventajas
pecuniario" (VENDITTI, A., "Caratteri della reintegrazione in forma specific', Op. et loc. cits., pg.
714).
De f orma ms c lara y d irecta e xplican e 1 modo e n q ue e 1 r esarcimiento i n natura c umple su fin
reparador PROTO PISANI, A. ("Brevi noti in tema di tutela specifica e tutela risarcitoria", Op. et loc.
cits., pg. 128) y D'ADDA, A. (!l risarcimento in forma specifica..., Op. cit., pg. 11).
a96
As lo entiende el alemn FISCHER, que considera que "el rgimen de reparacin natural es,
(...), mucho ms indicado para alcanzar el fin ideal de restauracin "(FISCHER, H.A., Los daos civiles
y su reparacin, Op. cit., pg. 133).
En idntico sentido se han pronunciado el espaol LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de
Derecho Cvil !I, Derecho de Obligaciones, Vol. Segundo, Op. cit, pg. 513; el italiano DE CUPIS, A., El
dao, Op. cit., pgs. 812 y 813; los franceses MAZEAUD, H., L. y J. (Lecciones de Derecho Civil, Op.
cit., pg. 395), MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, F. (Trait thorique et pratique..., Op. cit., pgs. 615
y 656), LE TOURNEAU, P. (La responsabilit civile, Op. cit., pg. 331), CHARTIER, Y. (La rparation
du prjudice, Op. cit., pg. 475) y JOURDAIN, P. (Les principes de la responsabilit civile, Op. cit., pg.
134); y los portugueses ALMEIDA COSTA, M.J. (Direito das Obrigaes, Op. cit., pg. 714) y
FREITAS RANGEL, R.M. (A reparado judicial dos danos na responsabilidade civil..., Op. cit., pg.
26).
497 En efecto, refirindonos nicamente a nuestro Ordenamiento jurdico, en el que el legislador no
se ha pronunciado acerca de la preferencia de una u otra forma de reparacin, afirman la preferencia o la
primaca del resarcimiento in natura, entre otros, PUIG BRUTAU, J. (Fundamentos de Derecho Civil,
Op. cit., pg. 192), SANTOS BRIZ, J. (La responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 325), DE NGEL
YAGi)EZ, R. (Tratado de responsabilidad civil, Op. cit., pg. 907), LACRUZ BERDEJO, J.L.
(Elementos de Derecho Civil I/, Derecho de Obligaciones, Vol. Segundo, Op. cit, pg. 513),
YZQUIERDO TOLSADA, M. (Sistema de responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 477), ALBALADEJO,
M. (Derecho Civil Il..., Op. cit., pg. 972) y VICENTE DOMINGO, E., "El dao", Op. et loc. cits., pg.
279).
498 Esta precisin acerca de que la preferencia_ de la reparacin en forma especfica es formulada
desde una perspectiva terica fue realizada por FISCHER, H.A. (Los daos civiles y su reparacin, Op.
cit., pg. 133), por PUIG BRUTAU, J. (Fundamentos de Derecho Civil, Op. cit., pg. 192) y por DE
NGEL YAGL EZ, R. (Tratado de responsabilidad civil, Op. cit., pg. 907).
a99
As lo hace CHIANALE, A., Diritto soggettivo e tutela in forma specifica..., Op. cit., pg. 37.
soo As lo afirm FISCHER, H.A. (Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 133) y, ms
recientemente, STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A. ("La determinacin de la indemnizacin",
MOSSET ITURRASPE, J. (d.), Op. cit., pg. 293).
217
Sin embargo, a esa preferencia ideal o terica del remedio reparador especfico se
oponen ciertos inconvenientes que limitan su aplicacin prctica.
a) Uno de esos inconvenientes consiste en la circunstancia de que la reparacin en
forma especfica puede resultar -y a menudo resulta- imposible501, en el sentido de que

no es viable colocar al perjudicado en una situacin anloga a aqulla en la que se
encontrara de no haberse producido el evento daoso. Es decir, resulta imposible, ya
sea por razones materiales, ya por razones jurdicas, reproducir las condiciones
existentes en el momento de acaecer el dao y, en consecuencia, recuperar las utilidades
de que dispona el perjudicado en dicho momento, por lo que ste slo puede ver
satisfecha su pretensin al resarcimiento mediante la adquisicin de un equivalente
econmico, esto es, de una utilidad diversa a la perdida.
b) Un segundo obstculo a la aplicacin prctica de la reparacin en forma

especfica consiste en el hecho de que este remedio resarcitorio suele resultar
insuficiente. Ello se debe a que, a menudo, no cubre todo el dao causado, pues opera
hacia el futuro, pero no hacia el pasado. Es decir, pone fin a la situacin daosa, pero no
repara las consecuencias perjudiciales manifestadas entre la causacin del perjuicio y el
restablecimiento de la situacin ex ante. No repara, en definitiva, el dao sufrido medio
tempore, el cual slo puede ser resarcido mediante la reparacin por equivalentesoz
c) En otras ocasiones, puede suceder que la reparacin del dao en forma especfica
resulte excesivamente onerosa para el responsable, esto es, que entrae para l un
sacrificio econmico manifiestamente desproporcionado en relacin con el inters
so^
Aluden a la frecuente imposibilidad de este modo de reparacin del pequicio como obstculo a la
afu^macin d e s u p rimaca d esde e 1 p unto d e v ista d e 1 a a plicacin p rctica, e ntre o tros, l os e spaoles
PUIG BRUTAU, J. (Fundamentos de Derecho Civil, Op. cit., pg. 193) y DE NGEL YAGi)EZ, R.
(Tratado de responsabilidad civil, Op. cit., pg. 907); los italianos SCOGNAMIGLIO, R. ("II
risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 206), DE CUPIS, A. (El dao, Op. cit.,
pg. 831) y CECCHERINI, G., Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica, Op. cit., pg.
51); los franceses CHARTIER, Y. (La rparation du prjudice, Op. cit., pgs. 477-479) y JOURDAIN, P.
(Les principes de la responsabilit civile, Op. cit., pg. 134); el alemn FISCHER, H.A., Los daos
civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 133; y los portugueses ANTUNES VARELA, J. (Das obrigaes
em geral, Op. cit., pg. 904) y ALMEIDA COSTA, M.J. (Direito das Obrigaes, Op. cit., pg. 715).
soz
En este sentido se han pronunciado PUIG BRUTAU, J. (Fundamentos de Derecho Civil, Op. cit.,
pg. 193), DE CUPIS, A. (El dao, Op. cit., pg. 831-832), CECCHERINI, G. (Risarcimento del danno e
riparazione in forma specifica, Op. cit., pg. 52), GIANNINI, G. y POGLIANI, M. (/1 danno da illecito
civile, Op. cit., pg. 13) y VISINTINI, G. y PINORI, A. ("Danno e tecniche risarcitorie", Op. et loc, cits.,
pg. 17).
218
Formas de reparacin
daadoso3 Siendo as, el mantenimiento de la reparacin in natura en tales casos

supondra una proteccin excesiva del perjudicado en detrimento de los intereses del
responsable, por lo que parece ms oportuno, para equilibrar la tutela de ambas partes,
acudir a la reparacin por equivalente, la cual, implicando para el daador un sacrificio
ms llevadero o tolerable, sirve igualmente para satisfacer el derecho del perjudicado a
la reparacin de su dao.
d) Asimismo, algunos autores han puesto de relieve que la reparacin en forma

especfica puede requerir un tiempo considerable o, al menos, no breve para su
realizacin o materializacinsoa En efecto, a nadie se le escapa que la recomposicin
del objeto daado o la bsqueda de un bien anlogo al destruido entraa, en todo caso,
la realizacin de una serie de operaciones que precisan de un cierto tiempo para su
conclusin. Pues bien, esta circunstancia supone una desventaja adicional del
resarcimiento especfico frente a la reparacin por equivalente, la cual resulta mucho
ms rpida, en la medida en que se resuelve en la simple entrega de una suma de dinero.
e) Finalmente, se ha advertido por parte de cierta doctrina francesa la necesidad de

que 1 a r eparacin i n n atura p resente u na equivalencia c ualitativa c on el d ao q ue se
pretende repararsos Es decir, se trata de que el modo de reparacin elegido sea adecuado
para resarcir el concreto dao sufrido, porque ocurre, en ocasiones, que aun siendo
posible acudir a ciertas formas de reparacin especfica, stas no o&ecen una respuesta
adecuada en relacin al perjuicio que hay que reparar. As ocurre, por ejemplo, si
pretende repararse el dao causado al paciente que ha sido vctima de un error mdico
ordenando la publicacin de la sentencia de condena del facultativo, pues dicha medida,
en tal supuesto, no podr considerarse una reparacin de los daos causados, sino ms
bien una sancin impuesta al responsablesob Y, de igual modo, concurrir la falta de
so3 As lo han entendido, entre otros, FISCHER, H.A. (Los daos civiles y su reparacin, Op. cit.,
pg. 133), SCOGNAMIGLIO, R. ("II risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg.
206), DE CUPIS, A. (El dao, Op. cit., pg. 832), ANTUNES VARELA, J. (Das obrigaes em geral,
Op. cit., pg. 905) y ALMEIDA COSTA, M.J. (Direito das Obrigaes, Op. cit., pg. 7I5).
504 Es el caso de PUIG BRUTAU, J. (Fundamentos de Derecho Civil, Op. cit., pg. 193), DE
CUPIS, A. (El dao, Op. cit., pg. 832) y GIANNINI, G. y POGLIANI, M. (Il danno da illecito civile,
Op. cit., pg. 13).
sos
Advierten esa necesidad CHARTIER, Y. (La rparation du prjudice, Op. cit., pg. 480) y
VINEY, G. y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pgs. 89 y
90), hacindose eco de lo expuesto al respecto por su compatriota ROUJOU DE BOUBE, M.E. en su
obra ssai sur la notion de rparation, LGDJ, Paris, 1974.
sob VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les efJ`'ets de la responsabilit, Op. cil., pg.
89.
219
equivalencia cualitativa de la reparacin si los daos causados en un inmueble

pretenden ser reparados imponiendo al responsable la obligacin de entregar un
automvil al perjudicado; si la reaccin frente a un perjuicio afectivo se concreta en la
entrega de un televisor507; o si se condena al responsable de un dao moral a ofrecer un
viaje a la vctima508. Esa falta de equivalencia cualitativa de la que puede adolecer la
reparacin en fonna especfica no resulta predicable, sin embargo, de la reparacin por
equivalente, la cual, dada su aptitud para desempear indistintamente funciones de
equivalencia y de compensacin, ser en todo caso adecuada para reparar el perjuicio,
aun cuando, descendiendo a los casos concretos, pueda ser ms o menos eficaz que la
reparacin en forma especfica.
Todos estos inconvenientes, que dificultan sobremanera la consecucin de la

reparacin in natura509, son los que han llevado a que este modo de resarcimiento, que,
en cuanto remedio ms completo, debera prevalecer sobre la reparacin por equivalente

-la cual, por su parte, puede Ilegar a ser imprecisa y aproximativa-, asuma en la prctica
una posicin subordinada510. De hecho, algunas de esas dificultades han llegado a
configurar, tanto a nivel legislativo como jurisprudencial, autnticos lmites o
excepciones a la reparacin en forma especfica.
2.4. Excepciones o lmites a la reparacin en forma especifica
En efecto, las legislaciones que han contemplado expresamente el remedio

reparador especfico establecen o regulan como excepciones a su aplicacin prctica la
imposibilidad y la excesiva onerosidad, as como la insuficiencia del remedio para
reparar ntegramente los daos producidos. As ocurre en el 251 del BGB, en el art.
2058 del CCIt. y en el art. 566.1 del CCPor. En todos esos casos, el legislador establece
so^
V^^, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civi/. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg.
90.
soe CHARTIER, Y., La rparation du prjudice, Op. cit., pg. 480.
sov
A la dificultad de la consecucin de esta forma de reparacin alude directamente FREITAS
RANGEL, que a los inconvenientes ya conocidos aade, adems, los problemas de prueba. Afirma, as,
que "(...) na reparado judicial o dano real praticamente inatingvel, pois sempre dificil, em sede de
prova, demonstrar a verdade real e efectiva desse dano e, consequentemente, restituir o bem em causa
com todas as caractersticas da coisa destruda" (FREITAS RANGEL, R.M. (A reparao judicial dos
danos na responsabilidade civil..., Op. cit., pg. 26).
510 As lo au^ma CECCHERINI, G., Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica, Op.
cit., pg. 52.
220
Formas de reparacin
que el resarcimiento del perjuicio ha de llevarse a cabo mediante la entrega del

equivalente pecuniario.
Pero, incluso, en los Ordenamientos jurdicos en los que la reparacin especfica no

se encuentra admitida de forma expresa por las leyes, tanto doctrina como
jurisprudencia han llegado a configurar la imposibilidad y la excesiva onerosidad de esa
forma de reparacin como excepciones a su aplicacin prctica. As ha ocurrido en
Francia y en Espaa.
Pero veamos con detalle cada una de estas excepciones:
2.4.1. Imposibilidad
La imposibilidad de la reparacin en forma especfica puede deberse tanto a

razones materiales como a razones jurdicass^ ^.
Efectivamente, concurre imposibilidad material de la reparacin in natura en todos

aquellos casos en los que el bien o inters daado es, por naturaleza, irreparable e
insustituble, como acontece en relacin con la mayor parte de los bienes de la
personalidad (v.gr., vida o integridad fisica o psquica); as como en las hiptesis en las
que el bien daado ha sido destruido y resulta irremplazable, al carecer de sustitutivo en
el mercado (v.gr., obras de arte nicas o bienes pertenecientes a un mismo gnero que,
no obstante, se han dejado de fabricar, por lo que no es posible encontrar en el mercado
otros que los sustituyan) Siz.
S^^ Aluden expresamente a ambas formas de imposibilidad los italianos EBENE COBELLI, M.C.
("Risarcimento e reintegrazione en forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 519), CHIANALE, A. (Diritto
soggetlivo e tutela in forma specifica..., Op. cit., pgs. 155 y 159) y VISINTINI, G. y PINORI, A.
("Danno e tecniche risarcitorie", Op. et loc. cits., pg. 22); as como el francs JOURDAIN, P. (Les
principes de la responsabilit civile, Op. cil., pg. 134); y el portugus ANTUNES VARELA, J. (Das
obrigaes em geral, Op. cit., pg. 904).
SiZ MAZEAUD y CHABAS se
refieren a estos supuestos, a los que denominan imposibilidad
absoluta, como casos en los que la reparacin en forma especfica no es humanamente posible. Entre ellos
citan los daos corporales (prdida de la vida o amputacin de un miembro), los daos morales (dolor),
las obligaciones de dar una cosa especfica que ha sido destruida o las obligaciones de dar una cosa
perteneciente a un genro cuando todos los bienes pertenecientes a dicho gnero han desaparecido o estn
en manos de personas que no quieren desprenderse de ellos a ningn precio (MAZEAUD, H., L. y J. y
CHABAS, F., Trait thorique et pratigue..., Op. cit., pg. 626).
Otros autores aluden a determinados ejemplos de imposibilidad material: As, SCOGNAMIGLIO
subraya la imposiblidad de la reparacin in natura "quando si deve sostituire una cosa di specie o
comunque realizzare uno stato di cose, per i suo tratti specifici, irrepetiile" (SCOGNAMIGLIO, R., "Il
221
Por su parte, se ha dicho que la imposibilidad jurdica concurre, con carcter

general, en los supuestos en los que existe un obstculo normativo a la prestacin
debida por el responsable513, o bien cuando la reparacin en forma especfica conlleva
un resultado ilcito o debe ser cumplida mediante el recurso a una actividad ilcita514. En
este sentido, se considera que la hiptesis tpica de imposibilidad jurdica de la
reparacin del dao en forma especfica tiene lugar cuando sta requiere de la
intervencin personal e insustituible de un tercero -normalmente el propio responsable
que se opone a ejecutar la actividad necesaria para reparar el perjuiciosts En tales casos
la reparacin in natura se vuelve imposible porque no se puede forzar u obligar al
tercero a actuar (positiva o negativamente) en contra de su voluntad. Los nicos medios
de presin admisibles son los que recaen sobre los bienes del deudor, pero si ste se
resiste a ellos, no cabe dirigir esos medios de presin hacia su persona (en fonna de
torturas o de privacin de libertad), ya que ello supondria un atentado a su libertad
individuals^b
Un ltimo supuesto de imposibilidad que ha sido tratado separadamente por

algunos autores franceses, pero que, a nuestro juicio, encaja en las hiptesis de
risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 239). Al supuesto de destruccin de una
cosa especfica se refieren, igualmente, sus compatriotas EBENE COBELLI, M.C. ("Risarcimento e
reintegrazione en forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 519) y CHIANALE, A. (Diritto soggettivo e
tutela in jorma specifica..., Op. cit., pg. 156); as como los portugueses VAZ SERRA, A. ("Obrigaso
de indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 144) y MENEZES LEITt10, L.M.T. (Direito das obrigaes,
Op. cit., pg. 402) y los argentinos STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A. ("La determinacin de la
indemnizacin", MOSSET ITURRASPE, J. (dir.), Op. cit., pg. 293).
Por su parte, consideran imposible la reparacin en forma especfica de los daos no patrimoniales
los argentinos STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A. ("La determinacin de la indemnizacin",
MOSSET I TURRASPE, J. ( dir.), O p. cit., p g. 2 93); e 1 i taliano C HIANALE, A. ( Diritto soggettivo e
tutela in forma specifica..., Op. cit., pg. 157) y los espaoles LtJNA, A., PIEIRO, J., RAMOS, S. y
RUB, A. ("Reparacin in natura y por equivalente...", Op. et loc. cits., pg. 4) y VICENTE DOMINGO,
E. ("El dao", Op. et loc. cits., pg. 280). Esta ltima autora, al hablar de la imposibilidad de la
reparacin in natura en el seno de los daos no patrimoniales destaca especialmente el caso de los daos
corporales, a cuya imposibilidad de resarcimiento especfico se refiri tambin en su da el francs
CHARTIER, Y. (La rparation du prjudice, Op. cit., pgs. 477).
Tambin la jurisprudencia espaola se ha referido en alguna ocasin a la imposibilidad de la
reparacin in natura de los daos personales, como as ocurri en una hiptesis de accidente de
circulacin que caus al perjudicado importantes perjuicios y secuelas, tanto fisicas como psquicas y que
fue resuelta en la STS (Sala 1) de 4 de abril de 1984 (RJ 1927).
si3
EBENE COBELLI, M.C., "Risarcimento e reintegrazione en forma specifica", Op. et loc. cits.,
pg. 519.
sw CHIANALE, A., Diritto soggettivo e tutela in jorma specif:ca..., Op. cit., pg. 159.
sis Se trata de lo que MAZEAUD y CHABAS denominan imposibilidad relativa (MAZEAUD, H.,
L. y J. y CHABAS, F., Trait thorique et pratique..., Op. cit., pg. 626).
sib
As lo explican MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, F. (Trait thorique et pratique..., Op. cit.,
pg. 628) y, ms recientemente, CHARTIER, Y. (La rparation du prjudice, Op. cit., pgs. 478) y
JOURDAIN, P. (Les principes de la responsabilit civile, Op. cit., pg. 134).
222
Formas de reparacin
imposibilidad jurdica de la reparacin in naturas^^, se produce cuando la ejecucin de

ese modo de reparacin implica necesariamente la contravencin de una autorizacin
administrativa. A modo de ejemplo, supongamos que un establecimiento industrial cuyo
funcionamiento ha sido autorizado por resolucin administrativa causa daos a los
vecinos de la zona por emisin de humos, ruidos,.... En el caso de que los perjudicados
reclamen judicialmente el resarcimiento de sus daos y perjuicios, resulta que slo
podrn ser resarcidos mediante la entrega de un equivalente pecuniario, sin que pueda
decretarse el cierre de la fbrica ni la modificacin de sus condiciones de
funcionamiento -medidas stas que, en cuanto dirigidas a restablecer la situacin
anterior a la produccin del dao, impidiendo la prolongacin del mismo en el tiempo,
constituiran una reparacin en forma especfica-. El motivo de esa imposibilidad radica
en que la adopcin judicial de esas medidas supondra la vulneracin de una resolucin
administrativa y, con ello, una infraccin del principio de divisin de poderes518.
Tambin en Espaa ha llamado la atencin esa posible concurrencia de

resoluciones administrativas y civiles contradictorias y, en ese sentido, se ha ]legado a
afirmar, en relacin, sobre todo, con las relaciones de vecindad, que "la unidad,
coherencia y armona del Sistema jurdico constituye, (...), una de sus exigencias
insoslayables, y resulta cuando menos incongruente que un poder pblico que acta en
dicho sistema considere compatible con el mismo una determinada actividad material
al tiempo que otro poder pblico del mismo sistema jurdico la declara
incompatible"519. Es esa afirmacin la que determina que la jurisdiccin civil se declare
incompetente, en beneficio de la jurisdiccin contencioso-administrativa, para
pronunciarse acerca de la correccin de las autorizaciones concedidas por los rganos
administrativos, as como para adoptar medidas reparadoras contrarias a las mismas. As
se observa en la STS (Sala 10) de 11 de julio de 1986520, en la que el Alto Tribunal cas,
por incompetencia de la jurisdiccin civil por razn de la materia, la sentencia
impugnada en la parte en que en ella se condenaba a la entidad demandada -que,
s^^ Porque la reconstitucin in pristinum statum es, en esos casos, materialmente posible, si bien se
opone a ella una razn jurdica: la preservacin del principio de divisin de poderes.
sia Se refieren a esta forma de imposibilidad MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, F. (Trait
thorigue et pratigue..., Op. cit., pg. 630), CHARTIER, Y. (La rpration du prjudice, Op. cit., pgs.
479) y VINEY, G. y JOURDAIN, P. (Trait de Droit Civil. Les efj"ets de la responsailit, Op. cit., pgs.
93-96^.
19 GALERA RODRIGO, S., "Sentencias civiles de condena sobre actividades autorizadas por la
administracin", Revista del PoderJudicial, n 69, 2003, pg. 379.
szo ^ 4498.
223
amparada en una licencia municipal, haba construido un frontn sin respetar las
distancias prevenidas con la finca colindante- a restablecer la situacin preexistente en
la parte en que no se guardaban dichas distancias reglamentarias. Asimismo, dicha
incompetencia se declar en la STS (Sala 18) de 18 de marzo de 1992521, en la que se
pretenda la condena a "levantar las instalaciones construidas (vaquerias, corrales y
establos, que haban sido edificados frente a la casa perteneciente al actor) y siturselas
en el lugar que la Comisin de Saneamiento correspondiente establezca "szz
En definitiva, en todos los supuestos anteriores la reparacin del dao no admite

otra forma que el resarcimiento pecuniario, sin que quepa recurrir, en ningn caso, a la
reparacin en fonna especfica.
2.4.2. Excesiva onerosidad
A la vista de este lmite, se debe acudir al resarcimiento pecuniario en detrimento

de la repazacin en forma especfica cuando esta ltima suponga para el deudor
responsable un sacrificio manifiestamente desproporcionado en relacin con la utilidad
que tal modo de resarcimiento vaya a procurar al sujeto perjudicado523. Se trata, en
definitiva, d e e vitar q ue e 1 r esponsable t enga q ue r ealizar u n e sfuerzo e xcesivamente
gravoso o asumir un coste excesivamente elevado para repazar un dao que puede ser
resarcido, tambin ntegramente, a un coste menor por medio de la entrega de una
indemnizacin pecuniariasza
El fundamento de esta excepcin a la repazacin in natura encuentra su razn de ser

en la necesidad de procurar un equilibrio entre los intereses del perjudicado y del
szi ^ 2202.
s2Z En ella se afirm la "carencia de jacultades de esta jurisdiccin (civil) en lo atinente a la estricta
ap/icacin de Ordenanzas o Reglamentos para ubicacin y traslado de instalaciones que infrinjan esas
normas administrativas ".
s23
En este sentido han definido el lmite de la excesiva onerosidad YZQUIERDO TOLSADA, M.
(Sistema de responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 477); CECCHERINI, cuando se refiere a la
interpretacin objetiva de la excesiva onerosidad (CECCHERINI, G., Risarcimento del danno e
riparazione in forma specifica, Op. cit., pg. 67); CHIANALE, A. (Diritto soggettivo e tutela in forma
specifica..., Op. cit., pg. 172); ANTUNES VARELA, J. (Das obrigaes em geral, Op. cit., pg. 905);
MENEZES LEIT.40, L.M.T. (Direito das obrigaes, Op. cit., pg. 402) y FREITAS RANGEL, R.M. (A
reparado judicial dos danos na responsabilidade civil..., Op. cit., pg. 26).
sZ" vid.
SCOGNAMIGLIO, R., "Il risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg.
241 y LUNA, A., PIEIRO, J., RAMOS, S. y RUB, A., "Reparacin in natura y por equivalente...",
Op. et loc. cits., pg. 5.
224
Formas de reparacin
responsable, de modo que ste no pueda ser forzado por la vctima, mediante la
manifestacin de su preferencia por la reparacin en forma especfica, a acometer
sacrificios excesivamente gravosos y no estrictamente necesarios para resarcir el dao
causadoszs
Tambin desde una perspectiva econmica se ha dado una explicacin al lmite de

la excesiva onerosidad. Se ha dicho en tal sentido que con esa expresin se ha querido
hacer referencia a hiptesis en las cuales la reparacin, aun siendo posible, no responde
a c riterios d e r acionalidad e conmica. E s d ecir, s e t ratara d e h iptesis en 1 as q ue el
mercado, adems de reconocer al bien daado la aptitud o idoneidad para satisfacer, si
bien en menor medida, las mismas necesidades a las que estaba destinado antes de la
lesin, le atribuye un valor de cambio que resulta inferior al coste de las reparaciones
necesarias para recuperar plenamente su valor de uso. Siendo as, la reparacin en forma
especfica, o lo que sera igual, la reparacin del valor de uso del bien sera contraria a
la racionalidad e conmica, desde e 1 momento en que e 1 coste de e sa r eparacin, que
tendra que ser soportado por el daador, excedera la efectiva prdida sufrida por el
perjudicado, la cual se concreta en la diferencia entre los valores de cambio del bien
antes y despus de la lesin. Por ello, en tales supuestos la lgica econmica aconseja
recurrir a la reparacin por equivalenteszb
Lo c ierto e s q ue, ya s e suscriba u no u o tro p unto d e v ista, e I a cogimiento d e 1 a

excepcin que nos ocupa se encuentra suficientemente justificado, como lo demuestra el
hecho de que, incluso, en los Ordenamientos en los que no es contemplada
expresamente, ha adquirido carta de naturaleza5z^.
szs
As lo entienden VAZ SERRA, A. ("Obrigao de indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 250) y
SCOGNAMIGLIO. Este ltimo no descarta, incluso, que el perjudicado pueda actuar con nimo de
venganza al exigir al responsable ese modo de reparacin a sabiendas de su excesivo coste
(SCOGNAMIGLIO, R., "II risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 241).
Ms recientemente se pronuncia en sentido anlogo FERRI, G. (Jr.), "Danno extracontrattuale e
valori di mercato", Op. et loc. cits., pg. 811.
sze FERRI, G. (Jr.), "Danno extracontrattuale e valori di mercato", Op. et loc. cits., pgs. 810 y 811.
Comparte su opinin BALDASSARI, A., Il danno patrimoniale, Op. cit., pg. 848.
sz^ As ha ocurrido en Argentina, donde los autores son partidarios de admitir
dicho lmite, pese a su
no contemplacin en las leyes positivas (STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI, C.A., "La determinacin de la
indemnizacin", en MOSSET ITURRASPE, J. (dir.), Op. cit., pg. 294).
E, igualmente, la excesiva onerosidad como lmite a la reparacin in natura ha sido acogida en
nuestro pas, tanto por la doctrina [Vid., entre otros, LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho
Civil 11, Derecho de Obligaciones, Vol. Segundo, Op. cit, pg. 513; YZQUIERDO TOLSADA, M.,
Sistema de responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 477; o LUNA, A., PIEIRO, J., RAMOS, S. y RUB,
A., "Reparacin in natura y por equivalente...", Op. et loc. cits., pgs. 5 y 6] como por la jurisprudencia.
225
El resarcimiento del dao en [a responsabilidad civil extracontractual
Ahora bien, la e xpresin excesiva onerosidad es demasiado g enrica528, por lo

que los aplicadores del Derecho deben buscar criterios de interpretacin que se adapten
a su finalidad. En este sentido, corresponde a los jueces, en el marco de la necesaria
restrictividad que debe presidir la interpretacin de toda excepcin5Z9, buscar los
criterios precisos con los que alcanzar la solucin ms adecuada en cada caso para
equilibrar los intereses en juego. A1 respecto, dos parecen ser los criterios a los que cabe
recurrir para interpretar el lmite de la excesiva onerosidadsso:
1) Un criterio subjetivo, en el que se dara relevancia a las especficas condiciones
y capacidades econmicas del obligado a reparar en cada caso.
2) Un criterio objetivo, en virtud del cual la excesiva onerosidad sera entendida
como la desproporcin manifiesta entre el coste o sacrificio que el responsable tendra

que soportar de proceder a la reparacin en forma especfica y el coste o sacrificio que
Esta ltima se ha referido a dicho lmite, sobre todo, con ocasin de la reparacin de los daos causados
en accidentes de trfico a vehculos automviles. Un estudio sobre este tema, con referencia a las
excepciones a la reparacin especfica derivadas del criterio de la excesiva onerosidad puede verse en
CARRASCO PERERA, A. ("Reparacin del dao en forma especfica", Op. et loc. cits., pgs. 51 y ss.) y,
ms limitadamente, en CASTILLO MARTNEZ, C.C. ("La indemnizacin por daos y la problemtica
de su cuantificacin (cuestiones escogidas)", Actualidad Civil (edicin digital), n 41, 2003, pgs. 4-6).
Ejemplos recientes del acogimiento de este lmite por parte de los Tribunales espaoles en el mbito
de los daos causados a vehculos, los encontramos en la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 20 de enero
de 2001 (JiJR 114931), conforme a la cual "la finalidad de la institucin de la responsabilidad civil en el
caso de [os daos materiales se consigue preferentemente a travs de la reintegracin de los bienes
daados al estado anterior al acontecimiento daoso, a travs de su reparacin in natura; siendo
subsidiaria, en los casos en que tal reparacin o reintegracin sea fesica o materialmente imposible, o
tambin antieconmica, el cumplimiento de tal ftnalidad a travs de la indemnizacin por su equivalente
pecuniario. No obstante, en los casos en que proceda la indemnizacin, la justa composicin de los
intereses de daado y daador, exige que la indemnizacin por equivalente abarque no slo el valor
venal sino tambin el valor en uso del bien, o, en su caso, el valor de afeccin que e! objeto representara
para el perjudicado ("valor de sustitucin'), sin que en ningn caso pueda exigirse al responsable del
dao un sacrificio extraordinario y desproporcionado en relacin a tal valor, ni se proporcione un
enriquecimiento injusto al perjudicado' ; o en la SAP de Zaragoza de 7 de febrero de 2001 (JUR 116577),
en la que se afirma que "no podra imponerse al responsable el tener que asumir una indemnizacin
desproporcionada cuando puede restablecer !a situacin patrimonial del perjudicado de forma
equivalente ".
sza p^s lo afum SCOGNAMIGLIO, R., "Il risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc.
cits., ^g. 241.
29 A la interpretacin restrictiva de la excesiva onerosidad se refiere MENEZES LEITlÔ, L.M.T.,
Direito das obrigaes, Op. cit., pg. 402.
sô
Se trata de los criterios que los autores italianos han vi to aplicar sucesivamente por la
jurisprudencia de su pas. Por tal razn, se refieren a ellos, entre otros, EBENE COBELLI, M.C.
("Risarcimento e reintegrazione en forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 520), CECCHERINI, G.
(Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica, Op. cit., pgs. 67 y 68), BALDASSARI, A. ("Il
risarcimento in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 294) y CHIANALE, A. (Diritto soggettivo e tutela
in forma specifica..., Op. cit., pgs. 170 y 171).
226
Formas de reparacin
comportara para l la reparacin por equivalente. Es decir, la interpretacin objetiva de

la excesiva onerosidad supone siempre una comparacin entre ambas formas de
resarcimiento, que lleva a excepcionar la reparacin in natura siempre que su coste
supere, de fornla significativa, el del resarcimiento pecuniario.
Sin embazgo, ninguno de estos criterios es, a nuestro juicio, plenamente correcto.
En efecto, por una parte, no parece que la operatividad de la reparacin en forma

especfica p ueda d epender d e 1 as p articulares c ondiciones e conmicas d el o bligado a
reparar531, porque dificilmente cabe interpretar que el art. 1902 del CC, que no limita o
atena dicha obligacin ni siquiera en razn del grado de culpa del responsable, quisiera
haberla atenuado en atencin a las condiciones o circunstancias personales del obligado
a reparazs3z
En segundo trmino, aun cuando el criterio objetivo ha sido acogido expresamente

por a lgn autor i talianos33, 1 o c ierto e s q ue t ampoco r esulta p lenamente sa tisfactorio.
As, por una parte, se ha afirmado -como ya hemos visto- que es perfectamente normal
que e 1 coste d e 1 as d os tcnicas resarcitorias s ea d ivergente, p orque 1 a r eparacin e n
forma especfica, a diferencia de la reparacin por equivalente, es apta o idnea para
reflejar las valoraciones subjetivas del perjudicado acerca del inters daado, poniendo
de relieve as su propio orden de preferencias. Por esta razn, el valor objetivo de la
cosa -que es e 1 que tiene en cuenta la repazacin pecuniaria- no puede c onstituir un
lmite a aquella reparacin in natura, de modo tal que, en cuanto supere lo ms mnimo
ese valor, se oponga la excesiva onerosidad y se recurra, en consecuencia, al
resazcimiento en dinero. Y, por otra parte, la comparacin con la reparacin por
s3i Ello no significa, sin embargo, que la influencia de tales circunstancias sea nula. De todos es
sabido que, en muchas ocasiones, los jueces tienen en cuenta la condicin del obligado a indemnizar,
sealando distintas consecuencias segn que se trate de un particular o de una compaa aseguradora.
s^Z
En relacin a este criterio seal SCOGNAMIGLIO que "(...) non possano prendersi in
considerazione le mere condizioni soggettive del creditore (...). Ed eccessivamente onerosa debba
ritenersi, (...), la reintegrazione in forma specifica quando, nelle stesse concrete condizioni, costituirebbe
uno sforzo troppo grave per ogni altro debitore" (SCOGNAMIGLIO, R., "Il risarcimento del danno in
forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 242). Y, en efecto, CHIANALE afirm, en tiempos ms recientes,
que esa interpretacin de la excesiva onerosidad no resulta generalmente acogida por los intrpretes
italianos (CHIANALE, A., Diritto soggettivo e tutela in forma specifica..., Op. cit., pg. 170).
s;; Es el caso de SALVI, que afirma que "L'eccessiva onerositd sussiste, (...), quando il sacrificio
economico necessario per il risarcimento superi il valore da corrispondere en base al risarcimento per
equivalente in maniera, appunto, eccesiva" (SALVI, C., "Il risarcimento del danno in forma specifica",
227
equivalente no siempre es posible. As ocurre con los daos no patrimoniales, respecto

de los cuales la excesiva onerosidad no puede detenninarse por la comparacin entre el
coste de la reparacin en forma especfica y el coste de la reparacin por equivalente,
porque este ltimo consiste precisamente en el valor objetivo o de mercado del bien o
inters daado, valor del que carecen los bienes extrapatrimoniales al ser, por su propia
naturaleza, insusceptibles de valoracin pecuniarias3a
Por todas estas razones, la toma en consideracin exclusiva de alguno de estos dos
criterios ha sido descartada por los autores y por la jurisprudencia italianos, que se han
decantado por atender, para determinar la concun-encia de la excesiva onerosidad y
descartar as el recurso a la reparacin in natura, a todas las circunstancias concurrentes
en el caso concretos3s De esta forma, deber ser el juez el que, a la vista de tales
circunstancias, valore los intereses en juego y decida si la reparacin en forma
especfica debe excluirse por ser excesivamente onerosa o mantenerse pese al notable
sacrificio que implica para el responsables3
En cualquier caso, debe destacarse que la excesiva onerosidad no puede ser

invocada por el responsable cuando el mismo haya actuado con dolo porque, en estos
casos, se impone sin excepcin la reparacin integral del dao, sin que al daador le
resulte posible beneficiarse de cualquier atenuacin de este principio537. Asimismo,
otros supuestos en los que la excesiva onerosidad no suele resultar acogida por los
rganos jurisdiccionales en atencin, esta vez, al elevado valor del inters daado son
s3a La observacin es recogida por CHIANALE, A., Diritto soggettivo e tutela in orma specifica...,
Op. cit., pg. 177.
s3s
Defienden esa postura, entre otros, EBENE COBELLI, M.C. "Risarcimento e reintegrazione en
forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 520; CECCHERINI, G. (Risarcimento del danno e riparazione in
forma specifica, Op. cit., pg. 69); y BALDASSARI, A. ("Il risarcimento in forma specifica", Op. et loc.
cits., ^g. 294 e Il danno patrimoniale, Op. cit., pg. 850).
36 En ese sentido se pronunci tambin la AP de Zaragoza en sentencia de 7 de febrero de 2001
(JLIR 1 16577), e n l a q ue s e c onsidera q ue p ara d eterminar 1 a e xcesiva o nerosidad d e 1 a r eparacin i n
natura de los daos materiales causados a un vehculo automvil "hy que atender a las circunstancias
concurrentes en cada supuesto ".
s^^ As lo afirman CECCHERINI, G. (Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica, Op.
cit., pg. 69); BALDASSARI, A. ("Il risarcimento in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 294 e 11
danno patrimoniale, Op. cit., pg. 850) y VISINTINI, G. y PINORI, A. ("Danno e tecniche risarcitorie",
228
Formas de reparacin
los relativos a ciertos atentados a bienes de la personalidad, fundamentalmente a la

saluds3s
2.4.3. Insuficiencia
A ella se refieren explcitamente el 251 del BGB y el art. 566.1 del CCPor. y se
puede entender que el CCIt. tambin hace referencia a ella, desde el momento en que
admite la repazacin en forma especfica siempre que sea en todo o en parte posible.
Efectivamente, creemos que ya se hable de insuficiencia, ya de posibilidad pazcial de la
reparacin in natura los efectos que se derivan de una y otra limitacin son los mismos:
la oportunidad de obtener una repazacin especfica parcial, complementada con una
indemnizacin pecuniaria que d cobertura al dao no repazado a travs de aquel otro
remedio resarcitorio539. As podr acontecer cuando entre las consecuencias
perjudiciales del hecho daoso se encuentren, adems de perjuicios susceptibles de
reparacin in natura, los denominados daos sufridos mdio tempore, daos a bienes de
la personalidad insusceptibles de ser repazados en forma especfica, destruccin de
objetos in-eparables e insustituibles, etc.
Se observa, as, que la insuficiencia o imposibilidad parcial de la reparacin en

forma especfica no constituye una verdadera excepcin a esa forma de repazacin,
porque no la excluye necesariamente. Por el contrario, se configura simplemente como
una limitacin a su plena operatividad resarcitoria en ciertos mbitos, que puede ser
suplida o complementada, no obstante, con el recurso al resarcimiento pecuniario.
s^s
Lo observan as los italianos CHIANALE, A., Diritto soggettivo e tutela in forma specifica...,
Op. cit., pg. 179 y VISINTINI, G. y PINORI, A., "Danno e tecniche risarcitorie", Op. et loc. cits., pg.
21.
s39 Es unnime en la doctrina la opinin de que la reparacin en forma especfica y la reparacin por
equivalente pueden utilizarse conjuntamente en las hiptesis en que la primera no sea susceptible de hacer
frente a la totalidad de los daos sufridos por el perjudicado. As lo han entendido autores de diversas
nacionalidades, como el alemn FISCHER, H.A. (Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 175
176); los franceses MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, F. (Trait thorique et pratique..., Op. cit., pg.
614) y CHARTIER, Y. (La rparation du prjudice, Op. cit., pgs. 473); los portugueses VAZ SERRA,
A. ("Obrigao de indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 143), GALV.^10 TELLES, I. (Manual de Direito
das Obrigaes, Op. cit., pg. 212) y MENEZES LEITt10, L.M.T. (Direito das obrigaes, Op. cit., pg.
402); y, sobre todo, un gran nmero de autores italianos, entre los que se puede citar a DE CUPIS, A. (El
dao, Op. cit., pg. 834), SCOGNAMIGLIO, R. ("II risarcimento del danno in forma specifica", Op. et
loc. cits., pg. 240), VENDITTI, A. ("Caratteri della reintegrazione in forma specifica", Op. et loc. cits.,
pg. 713), SALVI, C. ("Il risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 593),
CECCHERINI, G. (Risarcimento del danno e riparazione in forma specifca, Op. cit., pgs. 53 y 80),
GIANNINI, G. y POGLIANI, M. (Il danno da illecito civile, Op. cit., pg. 272), VISINTINI, G. y
PINORI, A. ("Danno e tecniche risarcitorie", Op. et loc. cits., pg. 16) y BALDASSARI, A. (/l danno
patrimoniale, Op. cit., pg. 847).
229
E! resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual,
2.5. Posibles formas de la reparacin in natura
Una de las particularidades de la reparacin especfica es que, al poder concretarse

tanto en obligaciones de dar como en obligaciones de hacer, puede adoptar en la
prctica formas diversas, que le permiten adaptarse a la naturaleza y a la clase de dao a
resarcir para, en funcin de estas circunstancias, restablecer la situacin ex ante de la
manera ms adecuada. A , el resarcimiento in natura puede consistir, en el mbito de
los perjuicios patrimoniales, en la reparacin o reconstruccin material del bien
deteriorado, en la sustitucin de la cosa destruida por otra perteneciente al mismo
gnero, en la eliminacin o destruccin de lo ilcitamente hecho,... y, en la esfera
extrapatrimonial, en la publicacin de una rectificacin, en la publicacin de la
sentencia de c ondena, en retirar de la c irculacin el escrito injurioso, en soportar los
costes de los tratamientos mdicos precisos para recuperar en lo posible la integridad
fisica o psquica afectada, etcsao
De entre todas estas formas que puede asumir la reparacin in natura vamos a
destacar algunas de ellas:
2.5.1. La reparacin material del bien daado
Es, como dice LACRUZ, la forma ms frecuente de resarcimiento in natura en el

mbito de los perjuicios econmicos o patrimonialessa^ y consiste, segn el Diccionario
de la Real Academia Espaola de la Lengua, en enmendar, corregir o arreglar la cosa
que est rota o estropeada.
sao A las distintas formas que puede adoptar la reparacin en especie se han referido, a modo de
ejemplo, los espaoles PUIG BRUTAU, J. (Fundamentos de Derecho Civil, Op. cit., pg. 192), GARCA
LPEZ, R. (Responsabilidad civil por dao moral..., Op. cit., pg. 113), DE NGEL YAGEZ, R.
(Tratado de responsabilidad civil, Op. cit., pg. 907) y LACRUZ BERDEJO, J.L. (Elementos de Derecho
Civil I/, D erecho d e O bligaciones, V ol. Segundo, Op. c it, pg. 513); los italianos DE CUPIS, A. (El
dao, Op. cit., pg. 829), MOCCIOLA, M. ("Problemi del risarcimento del danno in forma specifica nella
giurisprudenza", Riv. Crit. Dir. Priv., 1984, pg. 380, nota n 37) y EBENE COBELLI, M.C.
("Risarcimento e reintegrazione en forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 518) y el francs LE
TOURNEAU, P. (La responsabilit civile, Op. cit., pg. 331-332).
Para una enumeracin ms detallada vid. VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les
effets de la responsabilit, Op. cit., pgs. 58-84.
sai LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaiones, Vol.
Segundo, Op. cit, pg. 513.
230
Formas de reparacin
Siendo as, lo ms nonnal es que se concrete en una obligacin de hacer, en un

acere que se pone a cargo del sujeto obligado a reparar, pero que, como ya hemos
visto, puede ser llevado a cabo directamente por el responsable, o bien por otra persona
a su costasaz
No o bstante, p uede c onsistir t ambin e sta fonna d e r eparacin e specfica e n u na

obligacin de dar de contenido pecuniario, siempre y cuando -como ya hemos
anticipado- el destino de la cuanta percibida en concepto de resarcimiento del dao sea
calculada en base a los costes reales de la reparacin material del objeto daado y
destinada por el perjudicado a hacer efectiva dicha reparacin. De hecho, esta
modalidad p ecuniaria d el r esarcimiento e n f orma e specfica s e u tiliza frecuentemente
con el fin de reparar vicios constructivos apreciados en inmuebles, reponer los vehculos
automviles accidentados en su anterior estado o, incluso, curar las lesiones inferidas al
cuerpo o a la mente humanassa3
2.5.2. S ustitucin d e c osa v ieja p or c osa n ueva y r eparaciones q ue s uponen

alguna mejora eu el objeto daado
En ocasiones, el restablecimiento de la situacin antecedente a la causacin del

evento daoso con el fin de reponer al perjudicado en el disfrute de las mismas
utilidades que perdi con ocasin de aquel evento puede exigir la sustitucin del bien
destruido por otro anlogo o, como acabamos de ver, la reparacin material de dicho
objeto. En tales supuestos, ningn problema se plantea cuando es posible encontrar en el
mercado un bien sustitutivo con unas condiciones de uso idnticas a las del bien
destruido o inutilizado ni cuando la reparacin del objeto daado puede llevarse a cabo
sin necesidad de sustituir piezas o si las sustitutivas no introducen ninguna mejora en el
bien a reparar.
5"Z Cuando la intervencin del responsable sea estrictamente necesaria para Ilevar a cabo la
reparacin, esa forma de resarcimento in natura tendr, a juicio de CHARTIER, una fuerza relativa, en el
sentido de que si el responsable se opone a efectuarla, slo cabr la reparacin monetaria. En cambio,
entiende el autor francs que cuando la reparacin dependa de la propia decisin judicial o de la actuacin
de terceros que reparan en lugar del responsable y a su costa, tendr una fuerza absoluta, porque no se
semete a la actuacin del condenado (CHARTIER, Y., La rparation du prjudice, Op. cit., pg. 503).
54J Sobre la consideracin como reparacin especfica del importe al que asciende la curacin de los
daos corporales, vid. GARCA LPEZ, R., Responsabilidad civil por dao moral..., Op. cit., pg. 117 y
VICENTE DOMINGO, E., Los daos corporales. tipologia y valoracin, Op. cit., pg. 316.
231
Sin embazgo, existen casos en los que el mercado solamente ofrece bienes
sustitutivos en condiciones distintas de las que tena el bien destruido (v.gr., el mercado
slo ofrece ejemplares nuevos frente al bien destruido que estaba usado o el bien
destruido ha dejado de fabricarse y slo se fabrican otros del mismo tipo pero de
superior calidad)saa^ as como supuestos en los que la reposicin del objeto daado a su
anterior estado exige la s ustitucin de piezas usadas por otras nuevas. T anto en unas
como en otras hiptesis el perjudicado obtiene gratuitamente una mejora patrimonial
que, para algunos autores, constituye un enriquecimiento injustificado, por lo que se
plantea, entonces, la validez de dichos remedios repazadores.
A) Sustitucin de cosa vieja (usada) por cosa nueva
En relacin con la medida consistente en sustituir un objeto usado por uno nuevo,
pazece fuera de toda duda que deben rechazarse las soluciones extremas, tanto la que
niega la posibilidad del resazcimiento en forma especfica en tales supuestossas^ como la
que la acepta admitiendo, adems, en todo caso, el enriquecimiento del perjudicado
como una consecuencia necesaria del remedio reparador in naturasab
Sin embargo, tampoco nos parece convincente la solucin defendida por algunos
autores, consistente en admitir esta forma de reparacin a condicin de que la diferencia
de valor entre la cosa usada y la nueva por la que se sustituye sea puesta a cargo del
perjudicado, de modo que si dicha solucin no le conviene, deba conformarse con una
repazacin por equivalente concretada en el valor que tena la cosa usada antes de sufrir
el dao o perjuiciosa^. Es cierto que esta solucin parece la adecuada cuando la
saa
Vid., al respecto, FERRI, G. ( Jr.), "Danno extracontrattuale e valori di mercato", Op. et loc. cits.,
pg. 823.
sas
Esa solucin es la que acoge BALDASSARI, A. (/1 danno patrimoniale, Op. cit., pg. 886)
siguiendo, en este punto, a FRANZONI, M. (/1 danno al patrimonio, Op. cit., pg. 646). Ambos autores,
partiendo de la afirmacin de que la cosa dada a ttulo de resarcimiento debe tener un valor idntico al de
la cosa destruida, pues de lo contrario se atribuira al daado un lucro injustificado, consideran que tal
modalidad reparadora se hace sustancialmente impracticable, porque no siempre es fcil encontrar en el
mercado un bien funcional y econmicamente idntico al destruido y, sobre todo, porque la destruccin
de un bien no anula su valor, sino que lo reduce al de su desecho o residuo.
sab
Esa solucin es defendida, entre otros, por SALVI, C., "Il risarcimento del danno in forma
specifica", Op. et loc. cits., pg. 594 y por DEJEAN de la BTIE, N., "L'obligation de rparer", en
AUBRY y RAU, Droit civil franais, Op. cit., pg. 181.
sa^
As opinan, en trminos prcticamente idnticos, YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de
responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 478 y LUNA, A., PIEIRO, J., RAMOS, S. y RUB, A.,
"Reparacin in natura y por equivalente...", Op. et loc. cits., pg. 6. Tambin lo entiende as en la
232
Formas de reparacin
sustitucin de la cosa destruida por otra nueva no es el nico modo posible de

reparacin ntegra del dao y, an as, el perjudicado procede a dicha sustitucin. En
tales supuestos, parece lgico que se le haga asumir parte del coste de la sustitucinsas
Ahora bien, fuera de estos casos, es decir, cuando la entrega de la cosa nueva es el
nico modo posible de reparacin completa, no nos parece justo que el daado tenga
que realizaz un desembolso que no habra tenido que hacer en ausencia del evento
daoso, en cuanto que todava conservara un objeto til durante ms o menos
tiempo549. As se apreci en el caso resuelto en la SAP de Crdoba de 13 de diciembre
de 1999sso^ en el que habindose daado la puerta de una casa con ocasin de la colisin
contra ella de una motocicleta y habindosele concedido a la perjudicada en Primera
Instancia una indemnizacin por el importe de los gastos de reparacin de la puerta
daada, entendi la Audiencia, en base a las declazaciones del perito acerca de que "es
factible la reparacin de la puerta para que sta cumpla perfecta y correctamente su
utilidad, mas (...), la tonalidad y densidad de la nueva madera hara que la puerta no
tuviese la debida uniformidad", que `para que se produzca una autntica reparacin
integra del dao se ha de pasar por la colocacin de una puerta nueva ", por lo que
decidi conceder a la perjudicada una indemnizacin ascendente al importe de una
puerta nueva ms los gastos de colocacin de la misma.
En definitiva, creemos que, dentro de los lmites expuestos, la cuestin tiene que
resolverse en favor del daado, aunque en todo caso deben tomarse en consideracin las
circunstancias del caso concreto, las cuales pueden determinaz, en ciertas ocasiones, la
necesidad de poner a cargo del daado parte del beneficio que el mismo obtiene
doctrina extranjera el portugus ANTUNES VARELA, 7., Das obriga6es em geral, Op. cit., pg. 910 y
el italiano CHIANALE, A., Diritto soggettivo e tutela in forma specifica..., Op. cit., pg. 165.
saa En efecto, la SAP de Teruel de 26 de mayo de 2004 (JiJR 180506) rechaz la demanda
consistente en abonar los gastos derivados de sustituir un surtidor mltiple de una gasolinera contra el que
haba colisionado el vehculo implicado bajo el argumento de que no se demostr, mediante informes
periciales, la inexcusable necesidad de sustituir el elemento daado en lugar de repararlo. Por esa razn,
la diferencia entre el coste de sustitucin y el coste de reparacin tuvo que ser soportado por el
perjudicado. En sentido anlogo se pronunci la SAP de Toledo de 10 de diciembre de 2004 (JiJR
100267).
sav
As lo entendieron autores pertenecientes a distintos Ordenamientos jurdicos, como VON
THUR, quien afirm grficamente que "por lo general, habr que decidir el dilema a javor de!
perjudicado, ya que ha sido la otra parte quien por su culpa le ha colocado en semejante situacin "
(VON THUR, A., Tratado de las Obligaciones, Op. cit., Tomo I, pg. 84). Y, de forma similar,
SCOGNAMIGLIO, R., "Il risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 243 y VAZ
SERRA, A., "Obrigao de indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 138.
sso AC 2251.
233
mediante la adquisicin de un objeto nuevo en sustitucin del daado. As podra

ocurrir, por ejemplo, si el bien daado y sustituido perteneciera a una empresa, porque,
en tales casos, como advirti VON THUR, "el valor de los objetos en uso se va
amortizando progresivamente en los libros, en atencin al desgaste peridico ", por lo
que "no resulta dificil comprobar el ahorro que puede suponer la indemnizacin "ssi
En cambio, mucho menos justificada estara la imposicin de un desembolso al
perjudicado tratndose de objetos de uso domstico, respecto de los cuales resulta ms
dificil calcular el eventual ahorro del que se beneficia el daadossz
Sea como fuere, entendemos que en todos los casos en los que el bien destruido sea
sustituido por uno nuevo el responsable tiene derecho a exigir del perjudicado la entrega
de la cosa daada, para que el mismo no se enriquezca con el eventual valor del
residuoss3
B) Introduccin de mejoras en el bien daado mediante la sustitucin de

piezas usadas por piezas nuevas
La controversia que se plantea respecto de esta medida reparadora en forma

especfica es muy similar a la anterior, pues se afirma, por parte de algunos autores, que
cuando 1 a r eparacin d el o bj eto d aado t iene 1 ugar m ediante 1 a s ustitucin d e p iezas
usadas por elementos nuevos se introducen en l mejoras susceptibles de comportar un
enriquecimiento injustificado para el sujeto perjudicado. Por esta razn, entienden los
que opinan de tal modo que, en tales hiptesis, "deber moderarse la suma a fin de no
enriquecer injustamente al acreedor del resarcimiento "ssa Esta fue la solucin seguida
ssi Vid. VON THUR, A., Tratado de las Obligaciones, Op. cit., Tomo I, pg. 84 y, en parecidos
trminos, FISCHER, H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 150, VAZ SERRA, A.,
"Obrigao de indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 138 y D'ADDA, A., Il risarcimento in forma
specifica..., Op. cit., pg. 209.
ssx Vid.,
de nuevo, a modo de ejemplo la ya citada SAP de Crdoba de 13 de diciembre de 1999 (AC
2251).
ss3 En ese sentido, merece ser destacada la grfica afirmacin del portugus BAPTISTA, conforme a
la cual "a indemnizao por forma reobteno de uma coisa nova, d direito ao lesante a apropiar-se
da deteriorada" (BAPTISTA MARQUES, A. (Da responsabilidade civil extracontratual, Op. cit., pg.
37). De fomia similar opinan ANTUNES VARELA, J., Das obrigades em geral, Op. cit., pg. 910 y
D'ADDA, A., II risarcimento in forma specifica..., Op. cit., pg. 210-211.
ssa
YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 478 y, en los
mismos trminos, LUNA, A., PIEIRO, J., RAMOS, S. y RUB, A., "Reparacin in natura y por
equivalente...", Op. et loc. cits., pg. 6. Tambin comparte esa solucin el italiano CHIANALE, A.,
Diritto soggettivo e tutela in forma specif:ca..., Op. cit., pg. 165.
234
Formas de reparacin
por la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia de 24 de enero de 2000sss en la que

entendi, e n u n s upuesto e n e 1 q ue 1 a r eparacin d e 1 os d esperfectos s ufi-idos p or u n
vehculo de antigiiedad considerable (14 aos) requiri la inevitable sustitucin de
piezas usadas por otras nuevas, que la necesaria mejora que supone esa sustitucin debe
justificar una rebaja de la indemnizacin debida por el responsable a fin de evitar un
enriquecimiento injustificado a favor del sujeto perjudicado, rebaja que el Tribunal fij
prudencialmente en el quince por ciento del coste total de la reparacin.
Sin embargo, nosotros no somos partidarios de la solucin que se acaba de exponer.

Por el contrario, entendemos que la mejora que experimenta la cosa daada como
consecuencia de la sustitucin de piezas o elementos usados por otros nuevos no puede
ser concebida como un enriquecimiento injustificado, porque el daado no habra
procedido a la sustitucin de no producirse el evento daoso que se imputa al
responsable. En consecuencia, cuando la sustitucin de piezas usadas por otras nuevas
sea el nico modo posible de recuperar enteramente el valor de uso del bien daado, no
habr lugar a poner a cargo del perjudicado el mayor valor de cambio que la cosa pueda
alcanzarssb Esta solucin, adems, parece que ha gozado de mayor acogida en nuestros
Tribunales. En efecto, la SAP de La Rioja de 20 de marzo de 1998ss^ rechaz la rebaja
de la indemnizacin que solicitaba el responsable con fundamento en que la llanta del
camin accidentado tuvo que ser sustituida por una nueva sobre la base de que el actor
"antes d el e vento t ena un n eumtico t odavia til d urante c ierto tiempo ". L a m isma
doctrina se contiene en la SAP de Palencia de 3 de diciembre de 1999558, en la que se
rechaza la existencia de un enriquecimiento injusto a favor del perjudicado en un
supuesto de sustitucin del motor de un tractorss9 Tambin merece ser destacada la
SAP de Murcia de 17 de marzo de 2003sbo, que rechaza la demanda en la que se peda
sss AC 2754.
ssb Es preciso, como se ha dicho, que la sustitucin de la cosa vieja por la nueva constituya el nico
modo de salvaguardar el inters a la integridad del bien lesionado. Ahora bien, como afirma D'ADDA,
"se questa condizione si realizza, dawero apeggio per il responsabile" (D'ADDA, A., /1 risarcimento
in forma specifica..., Op. cit., pg. 207).
ss^
AC 4159.
ssa
AC 2473.
ssv Este fallo es significativo, adems, porque se pronuncia acerca del criterio aplicable en materia de
accidentes de circulacin, pese a no inscribirse en dicho mbito el supuesto que enjuici. Efectivamente,
en su F.J. 4 declara el Tribunal que se produce "en este caso una situacin similar a la derivada de un
accidente de circulacin, cuando a consecuencia del mismo se produce la sustitucin de piezas o
mecanismos en los vehiculos implicados, que se indemnizan con el precio de sustitucin, sin moderacin
alguna, en criterio que debe ser mantenido tambin en el presente procedimiento ".
seo JUR 123570.
235
que el demandado se hiciera cargo del cambio de carrocera de un vehculo accidentado

debido a que el actor no aport prueba que justificara la necesidad de dicho cambio.
2.5.3. La publicacin o difusin de la sentencia de condena y el derecho de

rectificacin
Estas modalidades de reparacin in natura se consideran formas de reaccin
adecuadas frente a la causacin de ciertos daos extrapatrimoniales, especialmente, los

que afectan a bienes de la personalidad relativos a la vida privada tales como el honor,
la reputacin, la intimidad, la propia imagen,...sb^ y, principalmente, cuando tales daos
han sido producidos a travs de medios de comunicacin social.
Se trata de formas de reparacin especfica que -como veremos-, en la mayora de

los casos consiguen simplemente un resarcimiento parcial del dao causado y que
poseen una eficacia relativa, desde el momento en que, en ocasiones, pueden llegar a
ser, incluso, contraproducentes. Pero que, pese a ello, cuando resulten adecuadas para
reparar el dao causado, deben considerarse preferibles frente al resarcimiento por
equivalente, ya que ste, dada la naturaleza personal de los bienes extrapatrimoniales
afectados, que determina la imposibilidad de su traduccin a tnninos econmicos,
tampoco constituye el modo ms adecuado o perfecto -sino slo aproximativo- de
reponer al perjudicado en la situacin anterior al daosz
Ahora bien, como hemos indicado, tanto la publicacin o difusin en medios de

comunicacin social (prensa, radio, televisin,...) de la sentencia que declara la
responsabilidad c ivil d el d aador y 1 o c ondena e n c onsecuencia, c omo el d erecho d e
rectificacin que asiste al perjudicado para refutar o desmentir los hechos relativos a su
persona que considere inexactos y perjudiciales a travs del mismo medio en el que fue
difundida la informacin injuriosas3, constituyen modalidades de reparacin in natura
sbi
As lo destac DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 839 y, ms recientemente, GARCA
LPEZ, R., Responsabilidad civil por dao moral..., Op. cit., pg. 114 y CECCHERINI, G.,
Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica, Op. cit., pg. 71.
sez Lo entiende as CECCHERINI, G., Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica, Op.
cit., p^. 72.
sb
Derecho que, en nuestro Ordenamiento juridico, se encuentra regulado por medi de la LO
2/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Rectificacin.
236
Formas de reparacin
que, con frecuencia, realizan el fin reparador de m anera solamente parcialsba Ello se
debe a que, como toda reparacin en forma especfica, miran hacia el futuro, eliminando
para el porvenir los efectos perjudiciales de la ofensa producida en el derecho o inters
daado, pero sin actuar sobre las consecuencias daosas verificadas con anterioridad ni
sobre los eventuales perjuicios econmicos que del mismo hecho hayan podido derivar,
por lo que normalmente son incapaces de restablecer por s solas el statu guo ante. Por
eso, no slo no resulta extrao, sino que es, adems, deseable que dicho modo de
reparacin in natura, al margen de la satisfaccin moral que pueda proporcionar al
daadosbs, venga completado con una indemnizacin pecuniariasbb
Y, en segundo trmino, nos hallamos ante modos de reparacin en especie que

tienen u na e ficacia r elativasb^, q ue d ificilmente 1 ogran r estaurar 1 a s ituacin e xistente
antes del evento daoso por mucho que se alcance su ms perfecta materializacin -que
tiene lugar haciendo llegar la sentencia de condena o la rectificacin al mismo crculo
de personas que tuvo acceso a la informacin injuriosa-, porque, incluso, en tales
hiptesis, es posible que la medida reparadora no logre convencer al pblico, muy dado
a formarse rpidamente sus propios juicios de valor, de la verdad invocada por el
perjudicado568. Pero es que, adems, dicha materializacin perfecta no se logra
prcticamente nunca, pues, dado que los lectores, espectadores, radioyentes, etc. no
560 As lo han entendido CECCHERINI, G., Risarcimento del danno e riparazione in forma
specifica, Op. cit., pg. 75 y GARCA LPEZ, R., Responsabilidad civil por dao moral..., Op. cit., pg.
116.
ss A esa satisfaccin "congruente con !a naturaleza del bien lesionado" que proporciona al
perjudicado estas formas de reparacin in natura se ha referido en la doctrina italiana S ALVI, C., "Il
risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 598.
sbb
Rotundo al respecto se ha mostrado BONILINI, al afimâr que "la divulgazione della sentenza di
condanna, (...), pu al pi mostrare un'attitudine riparatoria supp[ementare, non sostitutiva"
[BONILINI, G., "Il danno non patrimoniale", en ALPA, G. y BESSONE, M., La responsabilit civile
(una rassegna di dottrina e giurprudenza), Tomo V, UTET, 1987, pg. 455J.
Y en nuestro pas GARCA LPEZ ha considerado que estos modos de reparacin in natura, por
ser parciales, exigen un complemento pecuniario (GARCA LPEZ, R., Responsabilidad civil por dao
moral..., Op. cit., pg. 116).
s6^ En ese sentido se pronunci CHARTIER, cuando seal que tales medidas constituyen formas de
reparacin in natura imperfectas porque no reponen exactamente el inters daado a la situacin anterior,
por lo que suelen combinarse con la reparacin por equivalente. Sin embargo, entiende el autor francs
que las mismas no se limitan slo a compensar el dao, sino que se dirigen a borrarlo, a evitarlo en el
futuro (CHARTIER, Y., La rparation du prjudice, Op. cit., pg. 503).
De forma parecida, CECCHERINI, G., Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica,
Op. cit., pgs. 71 y 75.
sea
sta es, precisamente, la fmalidad de tales remedios reparadores, pues, como seala GARCA
LPEZ, "a travs de estos cauces se puede conseguir, al menos parcialmente, destruir o hacer
desaparecer 1 os c onceptos q ue l a a ccin i njuriosa o difamatoria i mpregnaron e n l a c onciencia d e 1 a
comunidad social, logrando asi restituir el honor mancillado" (GARCA LPEZ, R., Responsabilidad
civil por dao moral..., Op. cit., pg. 116).
237
El resarcimiento del daRo en la responsabilidad civil extracontractua[
siempre son fieles a los productos que los medios de comunicacin social les ofrecen,
nada garantiza que los destinatarios de la medida repazadora vayan a ser los mismos que
conocieron la informacin perjudicial. As, del mismo modo que es posible que no
todos los que tuvieron acceso a dicha informacin lleguen a conocer la medida
reparadora consistente en la difusin de la sentencia de condena o en la divulgacin de
la rectificacin del perjudicado, es muy posible tambin que dicho remedio repazador
llegue a conocimiento de personas que en su da no tuvieron acceso a la informacin
lesiva del derecho o inters daado, siendo entonces tal remedio contraproducente569, al
aznpliar an ms el crculo de sujetos que, a la vista de dicha informacin y de la
defensa entablada por e 1 perjudicado, pueden a lbergar dudas sobre cul es la versin
verdadera y formarse sus propios juicios de valor acerca de la personalidad del sujeto
daado. Y ello puede verse agravado en aquellos supuestos en los que la reparacin del
dao concretada en alguna de estas medidas tenga lugar tiempo despus de su
produccin, porque entonces el remedio repazador, ms que aborraz el dao, puede
contribuir a recordar unos hechos que tal vez ya haban sido olvidados por la opinin
pblica.
No obstante, pese a ese carcter parcial y relativo, debe decirse que el recurso a
estas modalidades de repazacin en forma especfica, sobre todo, al consistente en
difundir la sentencia de condena, encuentra una constante aplicacin prctica en el seno
de nuestros Tribunales de Justicia en relacin con los daos causados al honor e
intimidad, as como tambin en relacin con otros derechos de la persona, como el
derecho moral de autorsô
s69
As, BONILINI, G., "Il danno non patrimoniale", en ALPA, G. y BESSONE, M., La
responsabilit civile..., Op. cit., pg. 455; CECCHERINI, G., Risarcimento del danno e riparazione in
jorma specifica, Op. cit., pg. 72 y SALVI, C., "Il risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc.
cits., ^g. 599.
70 Carecera de sentido, dada la ingente cantidad de fallos recados al respecto, proceder aqu a una
enumeracin d e 1 as sentencias q ue, e n materia d e p roteccin d el h onor y d e 1 a i ntimidad, c ondenan a
publicar el fallo condenatorio como forma parcial de reparacin de los daos causados, junto con la
condena al pago de la indemnizacin que se estime oportuna.
Mucho menos numerosas son las sentencias que, en materia de derecho moral de autor, recurren a la
adopcin de alguna de estas medidas reparadoras especficas. Por ello, en este caso s creemos
conveniente c itar a]gunas, q ue, c on e xcepcin d e la S TS (Sala 1) d e 19 d e j ulio d e 1989 ( RJ 5 725),
proceden de la jurisprudencia menor. Es el caso de la SAP de Huesca de 8 de julio de 1992 (AC 999), de
la SAP de Barcelona de 28 de enero de 2000 (AC 134) o de la SAP de Valencia de 29 de octubre de 2003
(JUR 2004/49588).
238
Formas de reparacin
II. LA FACULTAD DE ELECCIN DE LA FORMA DE

REPARACIN '
La cuestin que se plantea en este punto es la de saber a quin corresponde elegir la

forma de reparacin ms adecuada en cada caso concreto. Se trata, en definitiva, de
determinar quin se encuentra facultado para decidir si, en un supuesto dado, se procede
a reparar el dao en forma especfica o por equivalente pecuniario.
Ante e sta f ormulacin, no c abe d uda q ue el p ropio p lanteamiento d e 1 a c uestin

presupone necesariamente la posibilidad efectiva de recurrir a ambas modalidades
resarcitorias, porque lo contrario, es decir, la imposibilidad de la reparacin en forma
especfica -puesto que el resarcimiento pecuniario es siempre posible- supondra la
eliminacin de toda alternativa, o sea, del poder de eleccin en beneficio del nico
remedio reparador practicable, que no sera otro que la reparacin por equivalente. Algo
parecido sucede cuando concurre la excesiva onerosidad en la reparacin en especie, si
bien en este caso la posibilidad de opcin subsiste inicialmente pero es limitada a
posteriori por la alegacin y estimacin de aquella excepcins^^.
Pues bien, a la hora de responder al interrogante planteado nos encontramos con

que las soluciones pueden ser diversas y, de hecho, lo son -como veremos- en las
distintas legislaciones nacionales.
1. LAS DIVERSAS SOLUCIONES
1.1. Preferencia general de la reparacin in natura y consiguiente facultad de

eleccin de sta a favor del perjudicado y del responsable
Una de las posibles soluciones consiste en atribuir siempre a la reparacin en forma

especfica preferencia sobre la reparacin por equivalente, de tal modo que cuando la
primera sea posible y no resulte excesivamente onerosa para el responsable se imponga
de manera automtica sobre el remedio pecuniario. En este caso, la reparacin in natura
se presenta como regla general y el resarcimiento en dinero, como remedio subsidiario 0
571 De forma parecida, DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 834.
239
excepcional y, por ello, tanto el perjudicado como el responsable pueden optar por la
reparacin especfica. Es decir, puede el perjudicado exigir esa forma de resarcimiento
en contra de la voluntad del responsable -salvo que ste consiga probar la concurrencia
de onerosidad excesiva-, del mismo modo que este ltimo puede prestarla en contra de
la voluntad de aqul -salvo que dicha forma de reparacin entrae para la vctima un
peligro o inconveniente572-. Ahora bien, fuera de estas hiptesis parece que tal principio
podra derogarse, operando la reparacin pecuniaria en vez de la especfica, mediante el
acuerdo o la conformidad de ambas partes para recurrir a dicha modalidad
reparadoras^3
S^Z
Esta ltima precisin es realizada por MAZEAUD y CHABAS, quienes la ejemplifican
sealando que la vctima puede rechazar la reparacin in natura propuesta por un cirujano que se ofrece
para practicarle una operacin quirrgica (MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, F., Trait thorique et
pratirûe..., Op. cit., pg. 621).
73 Esa es, bsicamente, la solucin defendida en nuestro pas por LACRUZ, para quien, en virtud
del derecho preferente a la reparacin in natura, "tanto el lesionado como el agente tienen derecho, (...),
a optar por la reparacin especfica" (LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de Derecho Civil 11,
Derecho de Obligaciones, Vol. Segundo, Op. cit, pg. 513). En sentido similar, afu-mando la preferencia
de dicha forma de reparacin, se ha pronunciado tambin ALBALADEJO, M., Derecho Civil I/..., Op.
cit., pg. 972-973.
En Francia, opinan de ese modo los MAZEAUD, cuando sealan que "la vctima no puede rechazar
la reparacin en especie cuando se le ofrece por el responsable y exigir, en su lugar, el pago de una
indemnizacin ", aunque "si la reparacin en especie no es ofrecida por el responsable, la victima no
est obligada a demandarla, ni el juez est obligado a disponerla" (MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones
de Derecho Civil, Op. cit., pg. 395). La misma opinin se recoge en la obra de MAZEAUD y CHABAS,
en la que se afirma que, pese a no enunciarse en el Cdigo Civil francs una frmula general en tal
sentido, debe reconocerse el derecho de la vctima a exigir una condena in natura, as como su obligacin
de contentarse con la reparacin especfica cuando el responsable se la ofrezca. Ahora bien, fuera de este
ltimo supuesto, sealan los autores que la vctima debe poder elegir, entre los diferentes modos de
reparacin, el que considere ms adecuado para repazar su dao (MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, F.,
Trait thorique et pratique..., Op. cit., pgs. 616 y 621).
En Portugal, en la medida en que el art. 562 de su Cdigo Civil es interpretado generalmente, en
combinacin con el art. 566, como una declaracin de la preferencia de la reparacin en forma especfica,
tambin parece acogerse la solucin apuntada en el texto. As lo entiende PESSOA cuando dice que "
face da lei actual, parece que o credor pode exigir a indemnizao especifica, mesmo contra a vontade
do devedor, e que este a pode prestar, mesmo contra a vontade daquele". Es decir, "o novo Cdigo
atribui a qualquer dos sujeitos o poder de escolher a indemnizao especfica, embora reconhea ao
lesante a facultade de se opor reposio natura/ requerida pelo credor, se for excessivamente onerosa,
e ao lesado, a faculdade de se opor requerida pelo devedor, se no reparar integralmente o dano"
(PESSOA JORGE, F., Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, Op. cit., pgs. 421 y 422).
Idntica es la opinin sostenida por ALMEIDA COSTA, que considera que " no interesse de ambas as
partes e como modo normal de indemnizado que a restaurao natural se encontra estabelecida ", por lo
que tanto el acreedor como el deudor pueden imponerla, si bien, en palabras del propio autor, "trata-se de
um princpio susceptvel de ser afastado pelo acordo dos interessados" (ALMEIDA COSTA, M.J.
(Direito das Obriga6es, Op. cit., pg. 716). Una postura particular en contra de esta opinin generalizada
entre los autores portugueses es la que sostiene FREITAS RANGEL, el cual entiende que la reparacin
natural se encuentra fijada en inters del perjudicado y no del daador, por lo que aqul es libre para optar
entre la restauracin natural y la indemnizacin en dinero. Por ello, a su juicio, si el perjudicado opta por
la reparacin pecuniaria, puede rechazar la reparacin in natura que el responsable quiera prestarle
(FREITAS RANGEL, R.M., A reparado judicial dos danos na responsabilidade civil..., Op. cit., pg.
26).
240
Formas de reparacin
Se trata bsicamente de la solucin acogida en Alemania y en Portugal, en donde el

249 del BGB574 y el azt. 562 del CCPor.575, respectivamente, establecen la preferencia
de la repazacin especfica.
1.2. Atribuciu de la facultad de eleccin al perjudicado
Sin embazgo, la opinin mayoritaria acerca de a quin corresponde la facultad de

decidir e 1 m odo a t ravs d el c ual d ebe o perarse la r epazacin d el p erjuicio e s 1 a q ue
atribuye dicha facultad al sujeto perjudicado. Se entiende que su inters resulta
adecuadamente protegido permitindole elegir entre la reparacin en forma especfica y
la reparacin por e quivalentes'6, en funcin de la q ue libremente considere mejor, es
decir, ms idnea o conveniente para ver resarcido su daos".
De acuerdo con esta solucin, al responsable no le corresponde ninguna posibilidad

de opcin, es decir, carece de iniciativa en orden a la determinacin de la forma de
resarcimiento, salvo, clazo est, que, frente a la demanda de reparacin especfica por
parte del perjudicado, demuestre la imposibilidad de dicha forma de reparacin o la
desproporcin manifiesta entre el sacrificio que paza l supone y la utilidad que
proporciona al titular del inters daado578. Sin embargo, fuera de estos casos, el
574 El 249 del BGB seala que quien est obligado a realizar una indemnizacin de daos ha de
reponer el estado que habra existido si la circunstancia que le hace responsable de la indemnizacin no
hubiera ocurrido. Si la indemnizacin que se exige es por daar a una persona o a una cosa, el acreedor
puede exigir, en vez de la restitucin, la suma de dinero necesaria para dicha restitucin.
Aunque la segunda parte de este precepto parece conceder al perjudicado libertad para escoger en
vez de la reparacin especfica el resarcimiento pecuniario, los autores consideran que, en cuanto se
refiere a la cuanta que precisa el perjudicado para proceder por s mismo o por medio de otro a la
reparacin del bien daado, sigue mantenindose en la esfera de la reparacin natural (Vid. FISCHER,
H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 171 y HEDEMANN, J.W., Tratado de Derecho
Civil, Op. cit., pg. 121). No obstante, este ltimo autor seala que, sin embargo, "el acreedor que opte
por esta alternativa no est obligado a hacer la reparacin, sino que puede utilizar la suma de dinero a
su voluntad ", afirmacin sta que, a nuestro juicio, hace dudosa la inclusin de esa obligacin pecuniaria
en la categora de la reparacin especfica.
s^s
Dice este art. 562 del CCPor.: "Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a
situao que existiria, se ndo se tivesse verificado o evento que obriga reparado ".
s'6 SCOGNAMIGLIO, R., "Il risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 236
237. Este autor considera que la proteccin del inters del perjudicado no resultara adecuadamente
protegida si se adoptara la solucin consistente en dejar al arbitrio del juez la eleccin del modo de
reparacin ni tampoco si se optara por la solucin alemana de imponer al responsable como regla general
la obliâcin de reparar in natura.
s' DE CUPIS, A., EI dao, Op. cit., pg. 832.
578 En ese sentido se han manifestado expresamente GIANNINI, G. y POGLIANI, M. (11 danno da
illecito civile, Op. cit., pg. 273) y, con anterioridad, ]o hizo VENDITTI, cuando afum que "al/a facolt
del danneggiato di chiedere la reintegrazione in forma specifica non pu non corrispondere 1'obbligo del
241
ofrecimiento por parte del daador de cualquiera de los modos de resarcimiento no

resulta en ningn caso vinculante para el pequdicado, que puede optar libremente por el
otro si lo considera ms conveniente para la satisfaccin de su inters a la reparacins^9
Esta orientacin, por la que parecan inclinarse los autores portugueses antes de la
promulgacin del CC vigente de 1966580, fue acogida por el legislador italiano en el art.
2058 de su CC actua1581 y es aceptada, consiguientemente, por la totalidad de la doctrina
italiana58z, llegando a afirmarse, en alguna ocasin, en clara contraposicin con la
solucin acogida en Alemania y en Portugal, que el CCIt. no ha cado en la trampa
naturalstica de considerar en todo caso la reparacin en forma especfica como la
reaccin ms apropiada al dao. A1 contrario, al prever el apartado primero de su art.
2058 que el daado puede pedir la reparacin in natura cuando sea posible y al aadir el
apartado segundo de ese mismo precepto el poder o facultad del juez de evitarla cuando
resulte excesivamente onerosa para el responsable, el legislador italiano ha colocado la
reparacin en forma especfica en la esfera real de las relaciones jurdicas, en la que
carece de sentido plantearse si la reparacin in natura es o no superior al resarcimiento
por equivalente, pues lo realmente importante es determinar en cada caso concreto cul
es el remedio ms conveniente, en la confrontacin de los intereses del perjudicado y
del responsable, para reparar el daoss3
danneggiante di adeguarsi ai modi con cui la reintegrazione potr esplicarsi" (VENDITTI, A.,
"Caratteri della reintegrazione in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 713).
s^9 As lo entienden SCOGNAMIGLIO, R. ("Il risarcimento del danno in forma specifica", Op. et
loc. cits., pg. 237), GIANNINI, G. y POGLIANI, M. (Il danno da illecito civile, Op. cit., pg. 273) y
CIAN, G. ("Riflessioni in tema di risarcimento in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 768).
sao
V id., e n e ste sentido, V AZ SERRA, A. ("Obrigao d e i ndemnizao", O p. et loc. cits., p g.
143), GALV.^.O TELLES, I. (Manual de Direito das Obrigaes, Op. cit., pg. 212) y, aunque
refirindose ya al CC de 1966 -si bien en su primer ao de vigencia-, BAPTISTA MARQUES, A. (Da
responsabilidade civil extracontratual, Op. cit., pg. 37).
Curiosamente, sigue defendiendo esa solucin en la actualidad y pese a la interpretacin
generalizadamente contraria del art. 562 del CCPor. FREITAS RANGEL, R.M., A reparao judicial dos
danos na responsabilidade civil..., Op. cit., pg. 26.
581 El art. 2058 del CCIt. de 1942 dispone lo siguiente: "Risarcimento in forma specifica. -!1
danneggiato pu chiedere la reintegrazione in jorma specifeca, qualora sia in tutto o in parte possibile.
Tuttavia il giudice pud disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in
forma sêcifica risulta eccesivamente onerosa per il debitore ".
sa A modo de ejemplo, vid. SCOGNAMIGLIO, R. ("Il risarcimento del danno in forma specifica",
Op. et loc. cits., pg. 236), VENDITTI, A. ("Caratteri della reintegrazione in forma specifica", Op. et /oc.
cits., pg. 713), DE CUPIS, A. (El dao, Op. cit., pgs. 588, 832 y 833), EBENE COBELLI, C. ("Le
grandi braccia del risarcimento in forma specifica..., Op. et loc. cits., pg. 520), GIANNINI, G. y
POGLIANI, M. (Il danno da illecito civile, Op. cit., pg. 273) y BALDASSARI, A. ("Il risarcimento in
forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 292 e Il danno patrimoniale, Op. cit., pg. 42).
5B3 Esa observacin fue realizada por CASTRONOVO, C., en "E il risarcimento in forma specifica
come risarcimento del danno", Op. et loc. cits., pg. 22 y en "Il risarcimento in forma spe ifica come
risarcimento del danno", Op. et loc. cits., pg. 487.
242
Formas de reparacin
En efecto, esta solucin, que no declara la preferencia en todo caso de la reparacin

in natura, parece ms correcta porque sucede en ocasiones que, aun cuando la
repazacin especfica es posible, el daado prefiere la reparacin por equivalente, por
entender que esta ltima responde mejor que aqulla a su inters584. As puede ocurrir,
por ejemplo, si daado un electrodomstico de cierta antigiiedad, su propietario prefiere,
en lugar de repazazlo, obtener su valor en dinero con el fin de aplicazlo, aadiendo lo
que sea preciso, a la compra de otro ms moderno.
Ese entendimiento es el que ha parecido inspirar tambin al legislador argentino,

que en el art. 1083 de su Cdigo civil adopt una postura mixta consistente en
consideraz 1 a r eparacin i n n atura c omo r egla general, p ero m atizndola m ediante 1 a
atribucin al perjudicado de la libertad de excepcionar dicho modo de reparacin a
travs de la eleccin del resarcimiento pecuniario585. Es decir, en ese precepto la
libertad de eleccin del perjudicado se erige, junto con la imposibilidad de la reparacin
especfica, en excepcin a dicho modo de resazcimientoss
En Espaa, ante la falta de respuesta legislativa a la cuestin planteada, han

considerado correcta esta solucin consistente en atribuir al perjudicado la facultad de
elegir el modo de reparacin del perjuicio en cada caso concreto PUIG BRUTAU587,
ROCA TRAS e YZQUIERDO TOLSADA588.
1.3. Eleccin por parte del juez
saa As lo entiende tambin DE CUPIS cuando declara que "el perjudicado puede inclinarse a
prejerir el resarcimiento por estimar no le conviene !a reintegracin en forma especifica" (DE CUPIS,
A., EI dao, Op. cit., pg. 833).
sas
Art. 1083 CC argentino: "EI resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su
estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin
podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero ".
sac
As, "el damnificado (...), deber optar por la indemnizacin pecuniaria si as lo desea; si nada
dice, la reparacin ser en especie, salvo que esto fuera imposible" (STIGLITZ, G.A. y ECHEVESTI,
C.A., "La determinacin de la indemnizacin", en MOSSET ITURRASPE, J. (dir.), Op. cit., pg. 292).
sa^ El autor llega a esta conclusin, ms razonable a su juicio, tras rechazar la preferencia de la
reparacin en forma especfica con base en los inconvenientes prcticos que presenta dicho modo de
resarcimiento (PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil, Op. cit., pgs. 192-193).
sas ROCA TRAS, E., Derecho de Daos. Textos y materiales, Op. cit., pg. 181 e YZQUIERDO
TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 477.
243
Existe una ltima postura acerca de a quin corresponde la facultad de decidir la

forma de reparacin aplicable a cada caso concreto. Se trata de la que atribuye dicha
facultad al juez que conoce del litigio sobre responsabilidad, a quien, a la vista del caso
concreto, corrsponde determiar el modo de reparacin que mejor se adapte a la
consecucin del inters del perjudicado sin descuidar, al tiempo, los intereses del
responsable obligado a proceder al resarcimiento del dao.
Para la mayoria de los partidarios de esta solucin el juez es soberano para escoger
la forma en que debe concretarse la reparacin del perjuicio, por lo que la posible
eleccin del perjudicado, manifestada en su demanda, no le resulta vinculante589. As las
cosas, es al juez y slo a l a quien compete adoptar la decisin acerca de la fonna ms
conveniente de resarcimiento a la vista de los intereses en juego, intereses que, en
ocasiones, no sern solamente los del perjudicado y el responsable, razn por la cual la
remisin de esa decisin al juez aparece como la opcin ms razonables9o
Esta solucin es la acogida en el art. 43.1 del Cdigo suizo de las Obligaciones,
conforme al cual "Le juge dtermine le mode ainsi que 1'tendue de la rparation,
d'aprs les circonstances et la gravit de la faute". Y es tambin la postura adoptada
por una gran parte de los autores franceses591, as como por la jurisprudencia del pas
589 A1 carcter no vinculante de la eleccin del perjudicado sobre la decisin del juez se refiere
expresamente CHARTIER. Dice este autor en tal sentido que "le tribunal peut choisir comme 1'entend la
rparation gui lui paraft la plus adquate. Peu importe la forme de rparation qui lui est demande, et
1'gard de laguelle il n'est pas li. (...). Les tribunaux sont aussi fonds substituer d une rparation en
nature qui leur est demande (...) une rparation pcuniaire, ou inversement (...) "(CHARTIER, Y., La
rparation du prjudice, Op. cit., pg. 486).
s9o Esta afirmacin es ejemplificada por VINEY y JOURDAIN cuando se preguntan retricamente si
no ser necesario remitir al juez la decisin acerca de si conviene ordenar el cierre de una fbrica que
causa graves perjuicios a los vecinos pero que absorbe una parte importante del empleo en la regin o
acerca de si debe ordenarse la destruccin de una autopista o de un puente construidos de forma irregular,
con todas las consecuencias econmicas que de ello se derivaran, o si es preferible mantener la fbrica o
la construccin y ordenar una indemnizacin a favor de los perjudicados (VINEY, G. y JOURDAIN, P.,
Trait de Droit Civil. Les efj`'ets de la responsabilit, Op. cit., pg. 8s).
s9i En efecto, acogen esa solucin en el pas vecino COURTOIS, H., "La rparation", Op. et loc.
cits., pg. 3 11; LE TOURNEAU, P., La responsabilit civile, Op. cit., pg. 331; CHARTIER, Y., La
rparation du prjudice, Op. cit., pg. 485 y JOURDAIN, P., Les principes de la responsabilit civile,
Op. cit., pg. 134.
Tambin MAZEAUD y CHABAS sealan que el juez debe decidir entre las dos formas posibles de
reparacin, si bien estos autores limitan la facultad de eleccin del juez a aquellas hiptesis en las cuales
ni el perjudicado ni el responsable hayan optado por la reparacin en forma especfica. Cuando cualquiera
de ellos haya mostrado su preferencia por este modo de reparacin, el juez deber decantarse
necesariamente por ella, perdiendo as toda libertad de eleccin (MAZEAUD, H., L. y J. y CHABAS, F.,
Trait thorique et pratique..., Op. cit., pgs. 614 y 622).
Excepcionalmente, se mostr partidario de esta solucin el alemn VON THUR, para quien el juez
"habr de ponderar las circunstancias del caso concreto, optando por el procedimiento de
244
Formas de reparacin
galo. En efecto, la Cour de cassation reconoce constantemente que, tanto en la esfera

contractual como en la extracontractual, los jueces de instancia son soberanos para
elegir entre la reparacin en fonna especfica y la reparacin por equivalente, por lo que
no estn obligados a acordar la forma reclamada por el actor en su demanda, pudiendo,
por el contrario, sustituir una por otras92.
Tambin algunos autores espaoles han atribuido a los jueces, sobre la base de
distintos argumentos y con mayor o menor claridad, la facultad de eleccin del modo de
reparacin. Es el caso de GARCA LPEZ y VICENTE DOMINGOs93
El primero de estos autores considera que "la forma de reparacin que haya de
adoptarse, sea natural o pecuniaria, ha de quedar reservada al exclusivo arbitrio del
juzgador, de modo que si bien el perjudicado es libre para optar por una u otra forma
de reparacin, sin embargo no puede imponer su eleccin al Juez, ya que ste ha de
decidir cul es el mejor modo de reparar el perjuicio por no existir ningn medio que
se proponga como necesario e infalible ". Este autor considera, en principio, que con esa
solucin n o s e i nfringe el p rincipio d ispositivo p ropio d el p roceso civil p orque, a su
juicio, "el perjudicado tiene derecho a que su dao se repare, pero no a que se haga de
una determinada forma ". Adems, entiende que atribuyendo al juez la facultad de
escoger el modo de resarcimiento del dao "se evitaran casos en los que malsanas
intenciones lucrativas pudieran pretender aprovecharse de la existencia de un dao
moral ". Se refiere con ello a supuestos en los que el perjudicado solicita una cantidad
de dinero en c oncepto de reparacin de su dao cuando ste podra quedar resarcido
adecuadamente p or m edio d e u na r eparacin especfica. S in e mbargo, 1 a p osicin d e
indemnizacin que le parezca ms adecuado y ms fcilmente aplicable en relacin con la naturaleza del
dao y la situacin de las partes interesadas. Entre varios procedimientos equivalentes, el Juez deber
elegir, por lo general, el propuesto por el perjudicado, simpre y cuando que no suponga un sacrificio
excesivo para la otra parte "(VON THUR, A., Tratado de las Obligaciones, Op. cit., Tomo I, pg. 82).
s9z As lo indican, con profusa aportacin de sentencias, VINEY, G. y JOURDAIN, P.,
Trait de
Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg. 87-88.
s93 Podra parecer que SANTOS BRIZ tambin acoge esta solucin cuando seala que "la forma en
que haya de efectuarse el resarcimiento no se deja al arbitrio del responsable, sino que guedar
sometida a la decisin judicial, de acuerdo con el principio dispositivo y de congruencia del fallo que
rigen en nuestro proceso civil" (SANTOS BRIZ, J., La responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 330-331).
Sin embargo, observando esta afirmacin con cierto detenimiento caemos en la cuenta de que, desde el
momento en que se hace referencia al principio dispositivo y de congruencia, la facultad de eleccin no se
atribuye tanto al juez como al perjudicado demandante, pues el fallo judicial slo podr responder a lo
pedido en la demanda. De este modo, si se reclama la reparacin in natura el juez slo podr estimarla
(total o parcialmente) o desestimarla, pero no parece, en lnea de principio, que pueda sustituirla por una
reparacin pecuniaria, al tratarse sta de una cuestin no demandada.
245
El resarcimiento del dao en la responsailidad civil extracontractual
este autor no es rotunda o ten^rlinante, porque a rengln seguido y, tras ensalzar las
ventajas de la teora expuesta, niega que la misma pueda acogerse desde el punto de
vista del Derecho positivo, por entender, a la vista del CP y de la L.O. 1/1982, de 5 de
mayo, sobre Proteccin C ivil del Honor, de la I ntimidad Personal y Familiar y de la
Propia lmagen, que la forma de reparacin in natura solamente puede ser instada por el
perjudicados9a
Por su parte, VICENTE DOMINGO, que defiende igualmente la eleccin de la
forma de reparacin por parte del juez, se basa para acoger dicha teoria en el art. 112 del
CP595, el cual -entiende- "otorga al juez la facultad de decidir sobre la orma de
reparacin ms adecuada, en vez de facultar al perjudicado a hacerlo "s96
2. LA SOLUCIN QUE DEBE ACOGERSE EN NUESTRO

ORDENAMIENTO JURDICO
A la vista de la exposicin precedente, resulta patente que en nuestro pas no existe

una postura clara y uniforme acerca de quin est legitimado para escoger la forma de
reparacin del dao oportuna en cada caso concreto. Como acabamos de ver, las
opiniones de los distintos autores espaoles se encuentran divididas al respecto entre las
diversas soluciones acogidas en el Derecho comparado, lo cual es debido al silencio del
Cdigo Civil espaol, que se limita a imponer al responsable la obligacin de reparar el
dao derivado de su conducta, pero no se pronuncia acerca de la forma en que debe
concretarse dicha reparacin.
sva
GARCA LPEZ, R., Responsabilidad civil por dao moral..., Op. cit., pgs. 117-119. El autor
basa sus conclusiones, por una parte, en los arts. 456 y 465 del CP anterior que, referentes a los delitos de
injurias y calumnias, han sido sustituidos por el art. 214 del CP de 1995, actualmente vigente. Este ltimo
precepto dispone, en su prrafo segundo, que "El Juez o Tribunal ante quien se produjera el
reconocimiento ordenar que se entregue testimonio de retractacin al ofendido y, si ste lo so[icita,
ordenar su publicacin en el mismo medio en que se verti la calumnia o injuria, en espacio idntico 0
similar a aqul en que se produjo su difusin y dentro del plazo que seale el Juez o Tribunal
sentenciador", por lo que supedita la reparacin in natura del dao, representada en estas hiptesis por la
publicacin de la retractacin del daador, a la concreta solicitud del perjudicado. En segundo lugar,
atiende tambin a la jurisprudencia recada acerca del art. 9.2 de la L.O. 1/82, referente a las medidas que
se pueden adoptar para prevenir, reducir o reparar el dao, en concreto, se basa este autor en la STS (Sala
la) de 11 de abril de 1987 (RJ 2703), en la que se afirm que "dicha regla no se impone imperativamente
al Juez en el sentido de gue ex officio iudicis haga uso de la misma, sino que por estar prevista para un
proceso civil ordinario ha de seguir las reglas generales de peticin de parte ".
s9s Seala este precepto que "La reparacin del dao podr consistir en obligaciones de dar, de
hacer o d e n o h acer q ue e 1 Juez o T ribunal establecer atendiendo a l a n aturaleza d e a qul y a l as
condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por l mismo
o pueden ser ejecutadas a su costa ".
s96
VICENTE DOMINGO, E., "El dao", Op. et loc. cits., pg. 279.
246
"_Formas de reparacin
As las cosas, ante el silencio del legislador y la disparidad de opiniones

doctrinales, la respuesta al interrogante planteado debe buscarse en algunos de los
principios q ue d ominan el p roceso c ivil espaol ( principio d ispositivo y p rincipio d e
congruencia) y en las resoluciones emanadas de la jurisprudencia de nuestro pas.
En cuanto a la jurisprudencia, debe decirse que si algo ha tenido claro desde el

principio la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha sido la negacin de toda facultad
de eleccin de la forma de repazacin a favor del daador-responsable. En efecto, ya en
la temprana STS de 22 de octubre de 1932597 la referida Sala se pronunci en el sentido
de rechazaz cualquier eleccin del modo de hacer efectiva la reparacin por parte del
responsable, bajo el argumento de que respecto de los artculos 1101 y 1902 del CC "no
se ha de entender que, puesto que uno de los articulos citados impone la obligacin de
reparar mientras que el otro sujeta al responsable del dao a indemnizar, se trata
de sanciones distintas en su extensin y efectos hasta el extremo de constituir la
primera de ellas una obligacin de hacer invocable por el daador demandado,
como forma de cumplimiento por el mismo elegible (...) ". Idntica doctrina fue acogida
con mayor claridad, incluso, en sentencias posteriores de la misma Sa1a598. Sin embargo,
como insinubamos al principio de este prrafo, la claridad mostrada por el Tribunal
Supremo a la hora de mantener el rechazo de la solucin que propugna la facultad del
daador para elegir la forma de resarcimiento se va diluyendo, en cambio, a la hora de
concretaz si es al perjudicado o al juez a quien corresponde decir la ltima palabra
acerca del concreto remedio reparador a adoptar en cada caso, pues esa concrecin se
encuentra influida por los principios procesales antes apuntados.
Efectivamente, de acuerdo con el principio dispositivo que preside la regulacin del

proceso civil espao1599, es al actor al que corresponde conducir el proceso, en el sentido
s9^ RJ 1245.
s9a
Es el caso de la STS de 24 de marzo de 1952 (RJ 1209), en la que, frente a la pretensin de los
responsables de reparar el dao en fomia distinta a la solicitada por el perjudicado, se afirm que el art.
1902 del CC "no faculta a los responsables para elegir a su arbitrio la manera de cumplir la obligacin
que les ha sido exigida ". Y as tambin la STS de 3 de marzo de 1978 (RJ 759), segn la cual "la jorma
de hacer frente a la responsabilidad derivada de la ulpa extracontractual o aquiliana, no puede quedar,
en nuestro Ordenamiento Jurdico, al arbitrio del agente producror del dao, de cuyo resarcimiento se
trate, ni al de las personas comprendidas en el art. /903 de la Ley Civil sustantiva, ni, en su caso, al de
las Compaas aseguradoras de estas /timas, (...) ".
s99 As lo entiende SEOANE SPIEGELBERG cuando afirma expresamente que e] principio
dispositivo rige, con carcter general, en el proceso civil (SEOANE SPIEGELBERG, J.L., La prueba en
247
de que "no slo el inicio del proceso, sino tambin la delimitacin del objeto del mismo
queda supeditada a la voluntad de las partes. La determinacin concreta del inters

cuya satisfaccin se solicita de los rganos jurisdiccionales aes facultad exclusiva de
las partes (...) "boo
En consecuencia, si al actor corresponde determinar el concreto inters respecto del

cual quiere recabar la tutela de los Tribunales, parece lgico pensar que a l
corresponder igualmente, cuando existan distintas formas de lograrla, decidir el modo
en que quiere que dicha tutela se acte, lo cual, concretndose en el mbito de la
responsabilidad civil, lleva a concluir, al menos a priori, la atribucin de la eleccin del
modo de reparacin al perjudicado demandante.
Ahora bien, no se puede olvidar que el principio dispositivo del proceso civil se
halla ntimamente relacionado con el principio de congruencia601, principio ste que,
contenido en el art. 218 de la LEC, "exige que se d la adecuada relacin entre lo
pretendido y la parte dispositiva de la sentencia: entre lo pedido y el fallo de la
sentencia "602, de tal manera que "si el rgano jurisdiccional, desentendindose de lo
solicitado por las partes con sus concretos lmites, se pronunciara sobre algo distinto 0
se excediera d e a quello, s upondra e llo u na m erma o p rivacin d e 1 as facultades d e
disposicin inherentes a la titularidad de derechos o intereses de carcter privado "603
Por tanto, tambin a la vista de este principio procesal parece que los rganos
judiciales deben respetar la eleccin del modo de reparacin realizada por el
perjudicado. Sin embargo, la congruencia es interpretada por los rganos judiciales, no
en sentido estricto o riguroso, de modo que la sentencia deba recoger literalmente las
la Ley de Enjuiciamiento Civil //1000. Disposiciones Generales y Presunciones, Edit. Aranzadi, Navarra,
2002, pg. 23).
0o
ETXEBERRA GURIDI, J.F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pg. 26.
601 As lo afuma ESCUSOL BARRA, E., La incongruencia de la sentencia. Su anlisis como motivo
de casacin en la jurisdiccin civil y en la contencioso-administrativa, Edit. Colex, Madrid, 1998, pg.
64.
6z ESCUSOL BARRA, E., La incongruencia de la sentencia..., Op. cit., pg. 45.
603 ETXEBERRA GURIDI, J.F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC..., Op.
cit., pg. 28.
En sentido similar, se ha dicho que "la sentencia no puede conceder ni negar lo que nadie haya
pedido (...); la sentencia debe decidir todas las pretensiones procesales deducidas en el pleito (...) ; la
sentencia no puede dar algo distinto de lo pedido (...) "(ESCUSOL BARRA, E., La incongniencia de la
sentencia..., Op. cit., pg. 65).
248
Formas de reparacin
peticiones de los litigantesboa, sino simplemente en el sentido de no alterar los hechos ni

la causa de pedirbos Por ello, este principio procesal no exige un ajuste perfecto entre la
pretensin y el fallo, de donde resulta que, en ocasiones, el cambio decretado por el juez
de la forma de reparacin elegida por el actor no implicar incongruencia. As ocurrir
generalmente cuando con dicho cambio no se alteren los presupuestos fcticos de los
que deriva el derecho del actor, o lo que es lo mismo, cuando se mantenga inalterada la
causa petendibob
As las cosas, los Tribunales han entendido que no se produce incongruencia

cuando, formuladas por el actor pretensiones alternativas, el rgano judicial acuerda una
u otra; ni cuando formuladas dos pretensiones, una principal y otra subsidiaria, se
desestima 1 a p rimera y se a coge e sta ltima607. P or t anto, s egn e sta d octrina, e n 1 as
604 As lo ha destacado BERCOVITZ, al afirmar que "una aplicacin razonable de esas exigencias
derivadas del principio de congruencia ha llevado a que la jurisprudencia eluda una interpretacin
formalista de las mismas, basada sobre una mera confrontacin literal del fallo de la sentencia con el
contenido de los suplicos" (BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R., "Congruencia", Aranzadi Civil,
1998-I, pg. 13).
605 Entendida la causa de pedir a estos efectos como "los hechos alegados como justificacin de las
pretensiones de cada una de las partes", de manera que "nicamente cuando el juzgador cambie esos
hechos para fundamentar su fallo podr hablarse de indefensin de la parte perjudicada por el mismo"
(De nuevo, BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R., "Congruencia", Op. et loc. cits., pg. 13).
bob Son relevantes, en tal sentido, algunas de las afirmaciones que, a modo de resumen de la doctrina
jurisprudencial recada en rnateria de congruencia, se recogen, entre otras, en las SSTS ( Sala 1) de 24 de
junio de 1993 (RJ 5381), de 19 de octubre de 1993 (RJ 7747), de 16 de junio de 1994 (RJ 5234), de 13 de
mayo de 1996 ( RJ 3876) y de 15 de septiembre de 1997 (RJ 6433), en las que se afirma: "rrno impone
sino una racional adecuacin del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las
fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al
componente jurdico de la accin y a la base fctica aportada, le est permitido al rgano jurisdiccional
establecer su juicio crtico de la manera que entienda ms ajustadan; ala armona entre los pedimentos
de las partes con la sentencia, no implica necesariamente un acomodo rgido a la literalidad de lo
suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que
contriuyan a la fijacin de sus lgicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien
sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal
se atenga a sustancia de lo pedido y no a su literalidad y rrno se produce incongruencia por el cambio
de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe
absoluto respeto para los hechos, que son los nicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposicin
de las partes, si bien con la facultad del juzgador de ftjar los alegados de modo definitivo segn el
resultado de las pruebas ". En idntico sentido se pronunci la ms reciente STS de 17 de julio de 1998
(RJ 6602), conforme a la cual "el requisito de la congruencia (...), si exige que se resuelvan las
cuestiones discutidas, no impone, en cambio, que los pronunciamientos del fallo se ajusten literal y
rigurosamente a las peticiones de las partes (...) ", sino que "El principio de congruencia exige no
alterar la sustancial pretensin de las partes, de manera que no se requiere una literal sumisin del fallo
a las peticiones de los litigantes y s, nicamente, que el mismo guarde el debido acatamiento a/
componente jurdico de la accin as como a las bases jcticas aportadas por los contendientes ".
b07 Vid., al respecto, la STS ( Sala 1) de 27 de marzo de 2003 ( RJ 2829), cuyo F.J. 2 declara que
"cuando la demanda es alternativa en sus peticiones suplicadas, la sentencia dictada que accede a uno
de los extremos de ella, es total y absolutamente congruente, puesto que la razn de dar en ste no es
distinta de la de pedir. (...). Cuando la demanda contiene una pretensin subsidiaria en la que se plantea
ad cautelan una situacin jctica y jurdica distinta a la que se podra dar lugar por desestimacin de
la principal, el Tribunal de instancia al absolver de sta ha de entrar a resolver expresamente sobre la
249
hiptesis en las que el perjudicado solicite alternativamente la reparacin en forma

especfica y la reparacin por equivalente, el juez es libre de ordenaz una u otra,
mientras que si tales pretensiones son deducidas por el actor de forma subsidiaria,
tambin podr el juez desestimar razonadamente la principal acogiendo, entonces, la
formulada con carcter subsidiario.
Igualmente, cuando el actor pida con carcter general la reparacin de los daos y
perjuicios sufridos, sin concretar la forma en que desea que se haga efectivo el
resazcimiento, entendemos que el juez podr optar libremente por la repazacin in
natura o por la indemnizacin pecuniaria.
Por otra parte, concretando nuestra atencin en la eleccin por el perjudicado de la

forma de repazacin de los daos y perjuicios, debe decirse que es temprana y reiterada
la doctrina jurisprudencial que considera que, aun cuando los verbos indemnizar y
reparaz, contenidos respectivamente en los arts. 1101 y 1902 del CC, responden a la
misma finalidad de restablecer la situacin del perjudicado mediante el pleno
resazcimiento o reparacin del dao causado, lo cierto es que el primero de ellos
(indemnizaz) tiene un significado ms amplio que el segundo (reparar), por lo que ste
ltimo, y con ello, la peticin de reparacin in natura del dao, ha de entenderse
incluida en la peticin de indemnizacin por equivalente que pueda interesar el
demandante608. D e e sta d octrina j urisprudencial s e d eriva 1 a c onsideracin d e q ue n o
incurren en incongruencia aquellas sentencias en las que, habindose pedido por el actor
perjudicado la reparacin por equivalente de su dao, el rgano judicial ordena la
repazacin en forma especfica, porque esta ltima, al tener un significado ms limitado
primera (...) ", por lo que concluye afirmando la no incongruencia de la sentencia que desestima el
pedimento principal, pero que estima el subsidiario. Igual conclusin acoge la STS de la misma Sala de 6
de mayo de 2003 (RJ 3747) en su F.J. 2.
aos En efecto, la STS (Sala 1) de 3 de marzo de 1978 (RJ 759) declar ya que "si bien es cierto que
los verbos indemnizar, a que se alude entre otros muchos, en el art. I101 de dicho Texto legal (se refiere
al CC), y reparar, empleado en el art. 1902, responden a la misma fenalidad de restablecer la situacin
econmico y patrimonial del perjudicado, con lo que ambos estn incluidos en el concepto juridico que a
!a palabra indemnizacin asigna el art. 1106 de aquel Cdigo, segn, entre otras, reconocen /as
sentencias de esta Sala de 22 de octubre de 1932 (R/ 1245) y 9 de junio de /949 (R1730), no lo es menos
que el primero de ellos constituye una forma de resarcimiento del dao de mayor amplitud y generalidad
que e l s egundo, c uyo s ignificado, s egn e 1 D iccionario Oficial d e l a L engua, s e l imita a a componer,
aderezar o enmendar el menoscabo que ha padecido una cosa (...) ". La misma doctrina se contiene,
entre otras, en las SSTS (Sala 3) de 11 de julio de 1995 (RJ 5632) y de 11 de octubre de 2000 (RJ 8628).
250
Formas de reparacin
que la indemnizacin pecuniaria, se encuentra comprendida en el1a609. Por la misma

razn, si los Tribunales . entienden que el alcance del trmino areparar es ms
restringido que el de indemnizar, hay que entender que s son incongruentes, en
cambio, a quellas o tras s entencias e n 1 as q ue 1 a r eparacin i n n atura s olicitada p or e 1
actor en su demanda resulta sustituida por la indemnizacin pecuniaria decretada por el
juezbô
Todo lo anteriorb^ ^ lleva a concluir que, efectivamente, la eleccin de la forma en

que deban resarcirse los daos y perjuicios derivados de responsabilidad civil
corresponde, en principio, al sujeto perjudicado, aunque sin olvidar la facultad que,
dentro de los lmites impuestos por los principios procesales, poseen los jueces para
valorar, conforme a las circunstancias del caso, la conveniencia, oportunidad o mayor
adecuacin de una de las formas de reparacin respecto de la otra.
III. POSICIN QUE OCUPAN LOS DISTINTOS MODOS DE

REPARACIN: RELACIN DE JERARQUA O RELACIN DE
IGUALDAD
En un Ordenamiento jurdico como el espaol, en el que no existe declaracin

legislativa expresa acerca de cul es la forma preferente de acometer la reparacin de
los daos y perjuicios derivados de responsabilidad civil, se hace preciso determinar el
bo9
As lo consider la Sala de lo Civil (Sala 1) del TS en la sentencia de 3 de abril de 2000 (RJ
2342) y, ms expresivamente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sala 3) en sentencia de 19 de
julio de 2001 (RJ 8022), cuando seal en su F.J. 5 que "la opcin de indemnizar, mediante la
reparacin rrin natura d e la obra es congruente con la p eticin del actor (que peda el equivalente
pecuniario de los daos y perjuicios causados), si bien en uso de las prerrogativas de valoracin de la
prueba que corresponden al Tribunal de instancia (...), ste opta, razonadamente, por la solucin
adoptada ".
En la jurisprudencia menor, vid. las sentencias recopiladas por CARRASCO PERERA, A.,
"Reparacin del dao en forma especfica", Op. et loc. cits., pg. 63.
6'o En ese sentido, vid. STS (Sala 1) de 11 de mayo de 2002 (RJ 5593).
611 Hay que destacar que idntica solucin fue la acogida en Francia por MAZEAUD, H., L. y J. y
CHABAS, F., Trait thorigue et pratique..., Op. cit., pg. 622. Y que la misma es opuesta a la sos[enida
por la doctrina y jurisprudencia italianas, que entienden que, mientras que el rgano judicial puede
conceder 1 a r eparacin p or e quivalente e n 1 ugar d e 1 a r eparacin e n forma e specfica so licitada p or e 1
daado porque aqulla constituye un minus respecto a sta y, por tanto, debe considerarse implcita en la
peticin de indemnizacin pecuniaria, lo contrario implicara una vulneracin del principio procesal de
congruencia. As lo han entendido, entre otros, EBENE COBELLI, M.C. ("Risarcimento e reintegrazione
en forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 521), BALDASSARI, A. ("Il risarcimento in fon^na specifica",
Op. et loc. cits., pg. 291) y VISINTINI, G. y PINORI, A. ("Danno e tecniche risarcitorie", Op. et loc.
cits., pgs. 16, 17 y 19).
251
tipo de relacin existente entre el resarcimiento en forma especfica y el resarcimiento

por equivalente, a los efectos de saber si, en defecto de eleccin por parte del
perjudicado, uno de ellos debe prevalecer sobre el otro o si, por el contrario, ambos se
encuentran situados en una posicin de igualdad.
Para resolver esta cuestin resulta necesario, en defecto de normas positivas,

atender a las opiniones doctrinales y a las soluciones jurisprudenciales a lcanzadas en
nuestro pas sobre el particular. Pero tambin puede resultar til, a los efectos de valorar
la correccin de aqullas, tomar en consideracin con carcter previo las soluciones
adoptadas en otros pases de nuestra misma tradicin jurdica.
1. LAS SOLUCIONES ADOPTADAS EN NUESTRO ENTORNO JURDICO
En el Derecho alemn el 249 del BGBbtZ elev a principio general del

resarcimiento d e d aos y perjuicios 1 a r eparacin i n n atura, d ecantndose d e m anera
expresa por la preferencia de dicho modo de reparacin frente a la indemnizacin
pecuniaria, aunque limitando su aplicacin prctica por medio de la formulacin de
ciertas excepciones legales, a saber, la imposibilidad de su consecucin, su excesiva
onerosidad y su insuficiencia para reparar todos los daos causados.
Con tales declaraciones el legislador alemn configura la reparacin natural como

rgimen primario en el seno de su sistema reparador613, otorgando prioridad al remedio
consistente en proporcionar al daado las mismas utilidades de las que se vi privado a
causa del hecho daoso en lugar de privilegiar su satisfaccin por medio del dinero, esto
es, por medio de una utilidad meramente equivalente. Ahora bien, lo anterior no
significa, como aclar FISCHER, que la indemnizacin pecuniaria represente un minus
respecto a la reparacin natural, sino que constituye simplemente un aliud. "Son dos
modos equivalentes de indemnizacin, aunque la reparacin natural se considere como
el primario, siendo por tanto preferido por el legislador'^14.
biZ El 249 prescribe que "el obligado a reparar el dao, deber restablecer el estado de cosas que
existiria de no haer ocurrido el hecho que origina aquella obligacin ".
61J En tal sentido, FISCHER, H.A., Los d aos c iviles y s u r eparacin, O p. c it., pg. 141; VON
THUR, A., Tratado de las Obligaciones, Op. cit., Tomo I, pg. 81 y HEDEMANN, J.W., Tratado de
614 FISCHER, H.A., Los daos civiles y su reparacin, Op. cit., pg. 179.
252
_Formas de reparacin
Sin embargo, esta solucin, que fue imitada por los Cdigos austraco, suizo y
portugus615, no ha impedido que, pese a la preferencia terica de la reparacin
naturalb^b, tambin en esos Ordenamientos la reparacin por equivalente pecuniario sea
la ms frecuente en la prctica, debido a las dificultades a las que se enfrenta el remedio
reparador en forma especfica617. No obstante, debe sealarse que en estos
Ordenamientos la elevacin de tales dificultades a la categora de excepciones legales a
la u tilizacin d e 1 a r eparacin i n n atura p roduce c omo c onsecuencia 1 a n ecesidad d e
interpretarlas de forma estricta o restrictiva, consecuencia sta que puede verse atenuada
en aquellos otros sistemas juridicos carentes de declaracin legislativa expresa en torno
a la preferencia por una u otra forma de reparacin.
Este ltimo es el caso del Derecho italiano, en el que el art. 2058 del CCIt., que
atribuye al perjudicado la posibilidad de optar por la reparacin en forma especfica de
su dao, no se pronuncia acerca de la relacin que existe entre los dos modos posibles
de resarcimiento. Este silencio del legislador ha llevado a algunos autores a plantearse la
cuestin, siendo diversas las respuestas ofrecidasb^g.
As, frente a una minora de autores que han otorgado preferencia a la reparacin in
natura, por entender que este remedio es ms eficaz en cuanto responde mejor a la
is Como lo indican VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les efjets de la
responsabilit, Op. cit., pg. 25.
bib Centrndonos en el Derecho portugus, sobre el que hemos trabajado, es unnime la opinin de
los a utores a cerca d e q ue d e 1 os a rts. 5 62 y 5 66 d el C CPor. d e 2 5 de n oviembre d e 1966 s e s igue l a
preferencia por la reparacin en forma especfica. De hecho, VAZ SERRA, el redactor del Anteproyecto
de CC, seal que "el medio ms perecto de indemnizar es justamente la reposicin natural. La
indemnizacin en dinero slo asegura al acreedor una reparacin imperfecta del dao. La reparacin
natural debera, pues, considerarse el medio ordinario por el cual el deudor repara el dao causado al
acreedor" (VAZ SERRA, A., "Obrigao de indemnizao", Op. et loc. cits., pg. 131-132).
Posteriormente, en el sentido indicado, vid., entre otros, RUI DE ALARCPÔ (Direito das Obriga6es,
Op. cit., pg. 273), MOTA PINTO, C.A. (Teoria geral do Direito civil, Op. cit., pg. 114), ANTUNES
VARELA, J. (Das obriga6es em geral, Op. cit., pg. 903), PESSOA JORGE, F. (Ensaio sobre os
pressupostos da responsabilidade civil, Op. cit., pg. 420), ALMEIDA COSTA, M.J. (Direito das
Obrigaes, Op. cit., pg. 715), autor ste que califica la indemnizacin pecuniaria como "um sucedneo
a que se recorre apenas quando a reparao em jorma especfeca se mostra materialmente impracticvel,
no cobre todos os danos ou demasiado gravosa para o devedor"; y M ENEZES LEITf10, L.M.T.
(Direito das obrigaes, Op. cit., pg. 402).
617 En esta lnea, ha sealado MOTA PINTO, tras reconocer la preferencia de la reparacin in
natura, que "a indemnizado em dinheiro ou por equivalente a hiptese largamente maioritria, pois
raramente o lesado ficar completamente indemnizdo com a reconstituido natural, mesmo quando esta
for possvel " (MOTA PINTO, C.A., Teoria geral do Direito civil, Op. cit., pg. 114).
bis De hecho, la autora italiana CECCHERINI ha afirmado que la preferencia por una de las formas
de reparacin del da constituye una decisin de poltica del Derecho basada en el tipo de valores a
privilegiar, propietarios o no propietarios (CECCHERINI, G., Risarcimento del danno e riparazione in
forma specifica, Op. cit., pg. 54).
253
exigencia de restablecimiento de la situacin del daado619, son mayora aqullos que,

pese a admitir que en un plano terico o abstracto no debe ponerse en duda la
preferencia de la reparacin en forma especfica porque la misma "aun no eliminando el
dao de la realidad histrica, llega a crear una situacin que materialmente se
corresponde a la que existiria en ausencia del dao, por lo que viene a significar un
resultado superior al obtenido con el equivalente econmico "620, consideran, no
obstante, que la realidad representada por las dificultades o desventajas prcticas de que
adolece la reparacin in natura obliga, en cambio, a inclinar la balanza hacia la
reparacin por equivalentebZt. Porque, como seal en su da SCOGNAMIGLIO, una
eleccin entre las formas de reparacin slo puede tener lugar segn razones de
posibilidad y conveniencia prctica y de stas no cabe sino concluir la clara prevalencia
del resarcimiento en dinero622.
Y existe todava un tercer grupo de autores italianos que ha criticado el propio

planteamiento de la cuestin relativa a la prevalencia de uno u otro modo de reparacin
bajo el argumento de que carece de sentido preguntarse si la reparacin en forma
especfica es o no principal frente al resarcimiento pecuniario, porque se trata
simplemente de determinar, mediante la ponderacin de los intereses en juego, cul es
en cada caso concreto la medida ms conveniente para reparar el daobz3. Esta solucin
supone, a nuestro juicio, asignar a ambas formas de reparacin (in natura y por
619 Esta opinin es atribuida a POGLIANI, M. (Responsabilitk e risarcimento da illecito civile,

Giuffr Editore, Milano, 1969, pg. 465) por parte de BALDASSARI, A. (Il danno patrimoniale, Op. cit.,
pg. 841).
ezo
DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 830. De lo anterior concluye el autor citado que en ese
orden abstracto "ni siquiera el formularse la pregunta de si es preferible la creacin de una situacin
igual, que corresponda materialmente a la eliminada o la creacin de una situacin que simplemente
tenga el mismo valor econmico (...), no slo es superflua, sino que aparece, en el orden del
pensamiento, como imposible de parangonar" (DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 831).
bzi
Es la postura de DE CUPIS, que llega a afirmar, a pesar de lo anterior, que la reparacin por
equivalente p ecuniario "constituye la orma ms prctica de reparacin, por lo que deviene de curso
normal, al par que la reintegracin en jorma especfica conserva un carcter excepcional y raramente se
hace uso de la misma"(DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 833).
Antes que DE CUPIS puso de manifiesto la superioridad del sistema del resarcimiento en forma de
equivalente VERGA, A. ("In tema di risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg. 8)
y con posterioridad a aqul, siguieron defendiendo la preferencia de la reparacin por equivalente en el
sistema italiano BONILIIVI, G. (II danno non patrimoniale, Op. cit., pgs. 440 y 442 - ste con particular
referencia a los daos no patrimoniales-) y SALVI, C. ("Il risarcimento del danno in forma specifica",
Op. et loc. cits., pgs. 584, 591 y 593).
czz SCOGNAMIGLIO, R., voz Risarcimento del danno, Op. et loc. cits., pg. 25. Es destacable
que este autor califica, en el mismo lugar, la cuestin de la superioridad ideal de una forma de
resarcimiento sobre la otra como "inaceptable proposicin iusnatura[stica ".
bz; El primero en formular esta crtica fue CASTRONOVO, C., "E il risarcimento in fomâ specifica
come risarcimento del danno", Op. et loc. cits., pgs. 22 y 27.
254
Formas de reparacin
equivalente) una posicin de igualdad, poniendo en idntico plano su aptitud o

idoneidad para satisfacer al perjudicadobza
Sin embargo, frente a la polmica doctrinal descrita, la jurisprudencia italiana se ha

mostrado ms uniforme, al declararse partidaria de otorgar preferencia a la reparacin
en forma especfica, considerando el resarcimiento pecuniario como un minus frente a
aqulla y asignndole el papel de sustitutivo legal, de manera tal que la peticin de
reparacin por equivalente se entiende comprendida en la demanda que solicita la
reparacin especfica y puede, por ello, ser ordenada por el juez, incluso, de oficiobzs
Por su parte, en los sistemas del Common Law es la reparacin por equivalente la
que ocupa el lugar preeminente, asumiendo el resarcimiento en forma especfica un
papel meramente accesoriobzb
2. SOLUCIN QUE DEBE ACOGERSE EN ESPAA
Lo cierto es que en nuestro pas, a diferencia de lo ocurrido en otros sistemas

jurdicos como el italiano, la cuestin de las relaciones entre las dos posibles formas de
reparacin del perjuicio apenas ha despertado el inters de los autores, lo cual es
coherente con la escasez e insuficiencia generales del tratamiento otorgado en Espaa a
la temtica del resarcimiento de los daos y perjuicios derivados de responsabilidad
civil.
No obstante, aunque la cuestin no ha sido tratada de forma autnoma o

independiente, existen en nuestra doctrina ciertas declaraciones que, introducidas en un
contexto ms amplio o general, reflejan la opinin de algunos autores acerca de cul de
los dos mecanismos reparadores debe prevalecer. Se trata de declaraciones que, cuando
existen, otorgan preferencia a la reparacin en forma especfica -que es vista as como
b
z" Es significativa, en tal sentido, la afirmacin de CASTRONOVO segn la cual "la questione che
unicamente pu porsi in sede resarcitoria se la modalit specifica o invece quella per equivalente sia /a
pi conveniente in relazione al danno verificatosi" (CASTRONOVO, C., "E il risarcimento in forma
specifica come risarcimento del danno", Op. et loc: cits., pg. 28).
ezs As lo indica, con cita de sentencias de la Suprema Corte, BALDASSARI, A., "Il risarcimento in
fomâ sêcifica", Op. et loc. cits., pg. 291-292 e!1 danno patrimoniale, Op. cit., pgs. 844-846.
bz Lo destacan, entre otros, VISINTINI, G. y PINORI, A., "Danno e tecniche risarcitorie", Op. et
loc. cits., pg. 12 y VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit,
Op. cit., pg. 25.
25s
modo ideal de reparacin- y lo hacen normalmente, bien sobre la base de que el art.
1902 d el C C u tiliza e 1 v erbo <Qeparar en 1 ugar d eindemnizar, b ien c onsiderando
aplicable por analoga el art. 110 del CP que, al describir los posibles contenidos de la
responsabilidad civil ex delicto, coloca la restitucin y la reparacin del dao antes que
la indemnizacin de petjuicios materiales y moralesbz^.
Ahora bien, ante la escasez y parquedad de las opiniones doctrinales patrias parece
que el factor decisivo para adoptar una solucin al respecto de la cuestin aqu
planteada ha de venir constituido por el examen de los fallos recados en sede judicial.
De este examen se deriva que, si bien existen algunas sentencias en las que
expresamente se ha colocado la reparacin in natura y la reparacin por equivalente en
un plano de igualdad, negndose as la preferencia de una sobre la otrabZg, la verdad es
que abundan ms aquellos otros fallos en los que se asigna preferencia a la reparacin
en forma especfica. En efecto, en algunas ocasiones dicha preferencia se predica del
Derecho de obligaciones en general, comprendiendo, en consecuencia, tanto la
responsabilidad contractual como la extracontractua1629, mientras que otras veces tal
bn O pinan d e e ste modo L ACRUZ B ERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil II, Derecho de
Obligaciones, Vol. Segundo, Op. cit, pg. 513; ROCA TRAS, E., Derecho de Daos. Textos y
materiales, Op. cit., pgs. 181 y 182; ALBALADEJO, M., Derecho Civil I/..., Op. cit., pgs. 972 y 973 y
LUNA, A., PIEIRO, J., RAMOS, S. y RUB, A., "Reparacin in natura y por equivalente...", Op. et
loc. cits., pgs. 6 y 7.
bZe Son significativas en tal sentido la STS (Sala 1) de 26 de marzo de 1952 (RJ 1209), segn la cual
el art. 1902 del CC "es comprensivo (...) de cuantas formas de reparacin sean eficaces para conseguir
la del dao causado, y, consiguientemente, de la adoptada por la Sala de instancia al condenar al pago
de una cantidad como indemnizacin, sin que al hacerlo haya infringido el precitado articulo 1902 (...) ";
y la SAP de Palencia de 20 de abril de 2004 (NR 214649), en cuyo F.J. 3 se lee: "EI art. 1.902 del
Cdigo Civil dice que todos aqullos que causen dao a otros, interviniendo culpa o negligencia, estn
obligados a reparar el dao causado, (...), pero no establece una norma que afirme que la manera de
solventar los perjuicios de los damnificados sea mediante la reparacin "in natura" o en su defecto por
la indemnizacin de daos y perjuicios (...). As las cosas, el que en el escrito de demanda se haya
pedido una indemnizacin de daos y perjuicios en vez de la reparacin in natura, no justifca la
desestimacin de la demanda ni tampoco una reduccin de la indemnizacin concedida. La afirmacin
que se hace no lo es para decir la imposibilidad de que el perjudicado por un hecho en que intervenga
culpa extracontractual p ueda p edir l a r eparacin i n n atura, s ino q ue 1 a peticin de s ustitucin d e l a
reparacin in natura por la indemnizacin de daos y perjuicios tiene fundamento legal ".
bz9 EI TS se pronunci en tal sentido en la sentencia (Sala de lo Civil) de 14 de julio de 2003 (RJ
5837), cuando afirm en un caso en el que el actor solicitaba una reparacin en forma especfica que tal
peticin "responde a 1 c oncepto d e r esponsabilidad extracontractual o, por m ejor d ecir, c onforme a 1
texto del Cdigo civil (artculos 1089, 1093 y 1902) obligacin de reparar el dao causado, en que la
reparacin preferente es la reparacin ^în nalura, no la llamada por equivalencia, que es la
indemnizacin econmica y es subsidiaria de la anterior ".
En 1 a j urisprudencia menor c abe d estacar I a S AP d e G ranada d e 19 d e diciembre d e 2 001 ( NR
66538), en la que se seala que "nuestro ordenamiento jurdico establece un principio general de
indemnidad en el mbito de la responsabilidad obligacional (artculos 1.101 y 1.902 del cdigo civil).
Este p rincipio t iene s u t raduccin e n l a d enominada "restitutio i n i ntegrum" q ue exige u na c ompleta
256
Formas de reparacin
afirmacin se proyecta al mbito exclusivo del art. 1902 del CC y, en consecuencia, a la

segunda de las formas de responsabilidad civil apuntadas3o Sin embargo, es sobre todo
en ciertos mbitos concretos donde ms se predica la preferencia del modo de
reparacin especfico. Nos referimos especialmente a la esfera de los vicios
constructivos en inmuebles -la llamada responsabilidad decenal o por ruina-631 y a los
daos causados en vehculos de motor con ocasin de accidentes de circulacin632
A la vista de lo anterior, creemos acertada la doctrina y la jurisprudencia

ltimamente citadas, las cuales defienden la preferencia del resarcimiento in natura
frente a la reparacin pecuniaria, siempre y cuando la primera resulte posible y no sea
excesivamente onerosa para el responsable. La razn por la que acogemos esta solucin
es que, en efecto, no cabe duda de la mayor perfeccin que entraa para el perjudicado
el restablecimiento o reposicin de la situacin material que exista con anterioridad al
reparacin del dao patrimonial causado, de modo que el contenido de la obligacin resarcitoria viene
modulado por la necesidad de que el patrimonio del perjudcado quede en la misma situacin que estaba
antes de la produccin del evento daoso y de ahi que la jurisprudencia, cuando se ocupa de deftnir la
indemnizacin en el campo extracontractual por daos a cosas, acuda a configurarla como una
obligacin de hacer, estimando que la "reparacin in natura" tiene prioridad, y que slo se acude al
susidiario criterio del resarcimiento pecuniario cuando aquella no puede llevarse a cabo" ( F.J. 2). Y
algo similar se lee en el F.J. 2 de la SAP de Mlaga de 2 de abril de 2004 (JUR 163024), en la que se
afirma que "(...) la accin de condena pecuniaria ejercida resulta improcedente cuando es posible ln
reparacin in natura. En nuestro derecho de obligaciones, en caso de incumplimiento de la prestacin
que integra su objeto, si no se trata de un hacer personalsimo, se viene manteniendo que el deudor no
puede optar entre el cumplimiento forzoso o el equivalente a travs del resarcimiento de daos y
perjuicios, sino que aquel se impone como principal y solo si no cumple lo podr hacer el deudor a su
costa, interpretacin que se considera mas justa y acorde con e1 concepto de obligacin, ya que con la
misma se persigue obtener la prestacin y no una indemnizacin, quedando sta slo como ltimo
recurso para que aqulla no pueda obtenerse o en tanto en cuanto no pueda serlo exactamente, (...) ".
63o En tal sentido se pronunci la STS (Sala 1) de 3 de marzo de 1978 (RJ 759), en la que se afirm
que de la utilizacin del trmino <2eparar por parte del art. 1902 del CC, se deriva que es el
resarcimiento in natura el que debe gozar de preferencia frente a la indemnizacin pecuniaria en su
respectivo mbito de aplicacin. Ms recientemente, la Sala 2 del TS en sentencia de 28 de julio de 2001
(RJ 8334), en un supuesto en el que se discuta acerca de la violacin del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas por parte de la Administracin de Justicia, seal igualmente que "Las
consecuencias o efectos de apreciar lesin del derecho fundamental se concretan, en primer lugar, en la
reparacin ain natura, consistente en la adopcin sin demora de la resolucin que proceda (...) y
cuando dicha reparacin no sea posible, se sustituir por el reconocimiento al ajectado de la
indemnizacin que corresponda por razn del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia
(...) o, en su caso, mediante la exigencia de responsabilidad al juncionamiento culpable ".
bs^ Sobre el carcter principal de la reparacin natural y subsdiario de la reparacin por equivalente
en este mbito se han pronunciado, entre otras muchas, las SSTS (Sala 1) de 3 de octubre de 1979 (RJ
3236), 31 de octubre de 1980 (RJ 3646), 21 de octubre de 1987 (RJ 7308), 16 de julio de 1992 (RJ 6623)
0 17 de marzo de 1995 (RJ 7787), as como algunos fallos de Audiencias Provinciales, como la SAP de
Crdoba de 15 de diciembre de 2003 (JUR 2004/20265) o la SAP de Tarragona de 8 de mayo de 2004
(JUR 205356).
63Z Acerca de la preferencia de la reparacin en forma especfica de los daos causados a vehculos
en accidentes de trfico, vid., entre otras, las siguientes: SAP de Badajoz de 2 de marzo de 1998 (AC
406), SAP de Burgos de 24 de enero de 2000 (AC 2754), SAP de Alicante de 14 de marco de 2001 (JUR
152279), SAP de Zaragoza de 6 de abril de 2001 (JUR 171723) o SAP de Granada de 16 de junio de 2004
(JUR 212410).
257
evento daoso, la cual le permite gozar de las mismas utilidades que a causa de ste
haba perdido, frente a la entrega de una simple cantidad de dinero con la que procurarse
las utilidades o satisfacciones que estime oportunas. En nuestra opinin, si bien es cierto
que con ninguno de estos modos de repazacin se consigue borraz o eliminaz el dao,
tarea sta imposible de lograr, no lo es menos que con la primera de las frmulas
descritas se consigue un aparente retorno al momento anterior a la causacin del
perjuicio.
Pero es que, adems, la opcin contraria, es decir, no consideraz que la repazacin

por equivalente ocupe una posicin subsidiaria en el sistema resarcitorio espaol,
supondria admitir o permitir la causacin de daos con la nica condicin de pagaz por
ellos. Supondra, empleando los trminos utilizados por CALABRESI y MELAMED, la
conversin de reglas de propiedad en reglas de responsabilidad633. Efectivamente, la
mayor parte de los derechos e intereses jurdicamente tutelables y susceptibles de ser
daados por terceros se encuentran protegidos en nuestro Ordenamiento jurdico por
medio de reglas de propiedad, lo que significa que su titular puede ceder o transmitir el
derecho o inters en cuestin a cambio del precio que estime oportuno3a De este modo,
tanto la decisin de efectuar la transmisin del derecho o inters como la decisin
acerca del valor que se quiere otorgaz al mismo se someten enteramente a la libre
voluntad de los interesados3s Sin embazgo, cuando uno de esos derechos o intereses
resulta infringido por un tercero se priva a su titular de la posibilidad de decidir sobre su
cesin. sta queda al arbitrio de la voluntad del sujeto infractor que, con la sola
condicin de indemnizaz los daos causados a su titulaz, puede utilizar e n su propio
provecho el derecho o inters ajeno. De este modo, se corre el riesgo de convertir las
reglas de propiedad que protegen derechos e intereses en reglas de responsabilidad, en
virtud de las cuales el titulaz de tales derechos o intereses podra ser privado de ellos con
absoluta i ndependencia t anto d e s u d eseo d e l levar a c abo u n i ntercambio v oluntario
como del precio que hubiera exigido para concretarlo636
633 CALABRESI, G. y MELAMED, A.D., "Propiedad, responsabilidad, inalienabilidad: Una

perspectiva de la catedral" (Traduccin de PEDRO DEL OLMO GARCA), ADC, 1997-I, pgs. 187 y ss.
63a Evidentemente, se excluyen de este mbito los bienes de la personalidad, los cuales, por su propia
naturaleza son intrasmisibles e irrenunciables.
63s CALABRESI, G. y MELAMED, A.D., "Propiedad, responsabilidad, inalienabilidad...", Op. et
loc. cits., pg. 191.
636 En estos casos, sealan CALABRESI y MELAMED que el precio que corresponde pagar al
sujeto infractor es una cantidad establecida objetivamente por un rgano de titularidad estatal, que podr
establecerlo por relacin al valor hipottico que el titular inicial del derecho habra exigido para acceder a
258
,. ;:;
' Formas de reparacin
En conclusin y por las razones expuestas, nos parece que, en defecto de eleccin
por parte del perjudicado de la forma en que quiere ver resarcido su perjuicio, la
reparacin deber llevarse a cabo prioritariamente en forma especfica, recurriendo a la
reparacin por equivalente con carcter subsidiario para los casos en que aquella otra no
sea posible, resulte excesivamente onerosa para el responsable o no compense
enteramente el perjuicio irrogado al sujeto daado.
un intercambio voluntario o por otro criterio objetivo, si bien una vez establecido ese valor, no se atender
a las reclamaciones del concreto titular que alega que l hubiera exigido ms en un intercambio voluntario
(CALABRESI, G. y MELAMED, A.D., "Propiedad, responsabilidad, inalienabilidad...", Op. et loc. cits.,
pg. 191).
259
CAPTULO V
POSIBLES FUNCIONES DE LA REPARACIN
DE DAOS Y PERJUICIOS
Posibles funciones de la reparacin de daos y perjuicios
I. DELIMITACIN DEL PROBLEMA
Consistiendo la consecuencia derivada de la apreciacin de responsabilidad civil

extracontractual en el surgimiento a cargo del responsable de la obligacin de reparar
los daos y perjuicios causados, se hace preciso determinar cul o cules son las
finalidades o funciones que se persiguen con dicha obligacin, esto es, cul o cules son
las finalidades o funciones de la propia responsabilidad civil extracontractual. La

cuestin se plantea porque, si bien en un primer momento no existieron dudas acerca de
la asignacin a la obligacin de reparacin de un fin estrictamente resarcitorio 0
reparador, la posterior evolucin de la responsabilidad civil extracontractual determin
la aparicin de recelos en algunos autores, que llegaron a poner en duda la suficiencia
de dicha funcin.
En efecto, fue la ya remota separacin entre responsabilidad civil y responsabilidad

pena1637 la que origin en los pases de tradicin jurdica romanista la unnime
conviccin acerca del fin exclusivamente reparador que la responsabilidad aquiliana
est llamada a desempear y conforme al cual la pretensin nica de la institucin es
reponer al perjudicado en una situacin lo ms parecida posible a aqulla en la que se
encontrara de no haber acontecido el hecho daoso3s
Sin embargo, la expansin de la responsabilidad civil hacia la cobertura de nuevos

intereses dio paso a una situacin dominada por la discordancia entre el mantenimiento
exclusivo de aquel fin y la adicin al mismo de otras funciones diversas639, entre las que
6J7 L a e volucin histrica q ue conduce a 1 a separacin e ntre r esponsabilidad p enal y c ivil y, p or

ende, entre pena y resarcimiento, es resmida con acierto por GALLO, P., Pene private e responsabilit
civile, Giuffr Editore, Milano, 1996, pgs. 37-46.
638 Sobre este origen, afirma DE CUPIS, de manera categrica, que "el verdadero y propio
resarcimiento surge histricamente de la superacin del carcter originariamente aflictivo y penal de la
reaccin al dao privado, de la liberacin de las antiguas escorias penales" (DE CUPIS, A., "TradiZione
e rinnovamento nella responsabilit civile", Riv. Dir. Civ., 1979, pg. 320).
639 Son mltiples y diversos los fines que los autores atribuyen a la responsabilidad civil
extracontractual. En este sentido, seala SALVI que entre las demandas que suelen hacerse a la
institucin se encuentran las de punir, prevenir, restaurar, hacer justicia, vengar, diluir o dividir la carga
de los daos, repartir las prdidas y los riesgos, distribuir los recursos de modo eficiente, controlar las
actividades productivas y los servicios pblicos y garantizar el ptimo funcionamiento del mercado y el
valor primario de la persona humana (SALVI, C., "Il paradosso della responsabilit civile", Riv. Crit. Dir.
Priv., 1983, pg. 128).
263
destacan las finalidades preventiva y punitiva. Esta nueva situacin fue la que ilev a
algunos autores a hablar de crisis funcional de la responsabilidad civil6ao, al tiempo que
para otros supuso un retorno a momentos o estados anteriores de la institucinâ^.
Se trata esta cuestin de las funciones de la responsabilidad civil de un tema que,

pese a haberse suscitado hace ya ms de medio siglobaZ, sigue gozando de plena
Por su parte, ALPA alude tambin a una pluralidad de funciones de la responsabilidad civil, unas
ms clsicas, como la pacificacin o eliminacin de la autotutela, la justicia, la prevencin y la
compensacin; y otras ms modemas, entre las que se encuentran la publicidad negativa de los
procedimientos de responsabilidad civil, la distribucin eficiente de las prdidas, la reduccin de los
costes de transaccin, la distribucin correcta de los costes, incentivar las actividades de empresa,
garantizar la seguridad de las personas, ejercer un control social de las actividades humanas, asegurar a
los sistemas capitalistas ei mximo beneficio conteniendo el dao resarcible y preparar la intervencin
estatal en la regulacin de los daos. (ALPA, G., "Ingegneria sociale e amministrazione del danno.
Quindici anni di dottrina della responsabilit civile", Giurisprudenza Italiana, IV, 1983, pgs. 193 y 194).
640 En efecto, es posible hallar referencias a la crisis funcional de la responsabilidad civil en
algunas obras de autores italianos, entre los que cabe citar a SALVI, C., "Il paradosso della responsabilit
civile", Op. et loc. cits., pg. 128; RODOT, S., "Modelli e funzioni della responsabilit civile", Riv.
Crit. Dir. Priv., 1984, pg. 596 o ALPA, G., "Ingegneria sociale e amministrazione del danno...", Op. et
`^^ En este sentido, BONILINI, convencido de que la responsabilidad civil tiende, no slo a la
reintegracin del patrimonio del daado, sino tambin a castigar a quien se ha comportado de modo
prohibido, hace referencia a la recuperacin de "viejos conceptos y tradicionales categoras" cuando
pone de manifiesto su intencin de reproponer la idea de pena privada en el mbito del Derecho de daos
[BONILINI, G., "Pena privata e danno non patrimoniale" en AA.VV., Le pene private (a cura di FD.
Busnelli e G. Scalfi), Giuffr Editore, Milano, 1985, pgs. 302 y 303].
La caracterizacin de la atribucin al Derecho de daos de una fmalidad punitiva como un retorno a
estados menos avanzados de la ciencia jurdica est presente, con un claro propsito c rtico, en otros
autores que rechazan toda funcin ajena a la reparadora en el mbito de la responsabilidad civil. Es el
caso del italiano DE CUPIS, que ve en 1 a pena privada, esto es, en el carcter aflictivo o penal de la
reaccin al dao, una manifestacin propia de "los estados menos evolucionados de la historia del
Derecho" (DE CUPIS, A., El dao, Op. cit., pg. 749). Y es tambin el caso del espaol GARCA
LPEZ, R. (Responsabilidad civil por dao moral..., Op. cit., pg. 108), as como del que podemos
considerar el ms acrrimo defensor de la funcin repazadora de la responsabilidad civil en nuestro pas,
el Profesor PANTALON, quien niega la posibilidad de justificar "el retroceso secular en la dogmtica
juridica q ue representara d esconocer 1 as d ijerencias juncionales y estructurales e ntre l as n ormas d e
responsabilidad civil extracontractual, las normas penales y las normas de atribucin de los derechos
subjetivos" [PANTALEN PRIETO, F., "Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual
(Tambin la de las Administraciones Pblicas)", en MORENO MARTNEZ, J.A. (Coord.), Perfiles de la
responsabilidad civil en el nuevo milenio, Edit. Dykinson, Madrid, 2000, pg. 441].
642 Como significativa del temprano planteamiento de un debate en tomo a las funciones
desempeadas por la responsabilidad civil es frecuente citar la obra de B. STARK, titulada Essai d'une
thorie gnrale de la responsabilit civile considre en sa doule jonction de garantie et de peine
prive, que data de 1947. No obstante, al margen de un tratamiento monogrfico, la cuestin ya se haba
planteado c on a nterioridad, c omo a s lo d emuestra e 1 e pgrafe q ue d edic E SMEIN a l a i dea d e p ena
privada al abordar el estudio de la responsabilidad extracontractual en una obra dedicada al Derecho de
obligaciones y fechada en el ao 1930. En ese epgrafe alude el autor a la revitalizacin o rebrote que en
la doctrina de la poca haba experimentado la idea de pena privada, circunstancia que, a su modo de ver,
se justificaba en una doble aspiracin: de un lado, en el deseo de reparar pecuniariamente los daos
morales -por entonces, considerados irreparables- y, de otro, en la pretensin de sancionar de modo
suficiente los actos gravemente reprobables (ESMEIN, P., Obligations, en PLANIOL, M. y RIPERT, G.,
Trait pratigue de Droit Civil franais, Op. cit., pg. 925).
264
actualidad e n 1 os p ases d e n uestro e ntornoba3 y q ue p articipa, p or e llo, d e d os n otas

aparentemente contradictorias u opuestas. Por una parte, presenta un indudable carcter
clsico, que deriva, no slo del tiempo transcurrido desde su inicial planteamiento, sino
tambin del hecho de haberse convertido en habitual objeto de estudio en la mayora de
las obras generales sobre responsabilidad civil, aun cuando su tratamiento sea, en la
generalidad de los casos, meramente testimonialbaa y falto de profundizacin. Y, por
otra parte, sigue gozando de una innegable actualidad, que persiste en virtud de dos
razones fundamentales: 10) Porque la cuestin se ha ido complicando con la propia
evolucin de las sociedades, ya que la aparicin de nuevos daos derivados de la
realizacin de las modernas actividades productivas y econmicas y la consiguiente
expansin de la responsabilidad civil extracontractual hacia la tutela de nuevos intereses
la han sometido a cambios profundos, que llevan a replantearse la subsistencia de los
presupuestos y de las funciones clsicas de la institucinbas y 2a) Porque, as las cosas, el
643 Como es sabido, la cuestin se plantea s olamente en los o rdenamientos jurdicos de t radicin
romanista, y, ms concretamente, en aquellos cuya codificacin civil tuvo como precedente inmediato el
Cdigo de Napolen, ya que de ste proceden las frmulas generales con las que en tales ordenamientos
suele acometerse la regulacin de la responsabilidad civil extracontractual, frmulas que, en base a su
generalidad, se limitan nicamente a exigir del responsable de los daos causados la reparacin de los
mismos. Reglas de este tipo, generales y digidas, al menos literalmente, a la consecucin de un fin
estrictamente reparador, se recogen, entre otros, en los arts. 1382 del CC francs, 2043 del CC italiano y
1902 del CC espaol.
De modo muy diferente se plantea, en cambio, la cuestin en los pases del Common Law, en los que
la jurisprudencia, por medio de la tcnica del precedente judicial, ha ido creando soluciones heterogneas
con las que afrontar las consecuencias daosas que derivan de la comisin de actos ilcitos
extracontractuales. Esas soluciones, a diferencia de lo que ocurre en los pases influenciados por la
Codificacin napolenica, no responden a una funcin exclusivamente reparadora del dao causado, sino
que asignan fines o funciones diversas a las sumas concedidas al perjudicado en concepto de
indemnizacin de daos y perjuicios. En efecto, se distinguen en los sistemas anglo-americanos tres
clases de damages: a) Los nominal damages, que se concretan en una suma de dinero insignificante o
simblica y se conceden en los casos en que, habiendo tenido lugar un acto ilcito, no se ha producido
dao alguno o en aquellos otros en que, existiendo dao, no ha sido posible determinar su cuanta, de tal
modo que cumplen una funcin de afirmacin o reconocimiento de derechos; b) Los compensatory
damages, que tratan de colocar al daado en una situacin similar a aqulla en la que se encontrara de no
haberse producido el dao, por lo que desempean una autntica funcin reparadora; y c) Los punitive o
exemplary damages, que tienen como finalidad castigar al responsable de un acto daoso altamente
reprobable, desincentivando, al mismo tiempo, la realizacin de conductas similares por parte del
condenado y por parte de terceros, desempeando, en consecuencia, funciones de prevencin y punicin.
Siendo as, es fcil explicar el hecho de que en estos pases no se haya suscitado el problema relativo a las
posibles funciones del Derecho de daos, en cuanto que esta cuestin ha sido expresamente resuelta por la
jurisprudencia en el sentido de asignarle una pluralidad de finalidades que, dependiendo de las concretas
ccunstancias del caso, pueden ms all de la estricta reparacin del perjuicio.
64 se es el carcter con el que DE NGEL define el tratamiento proporcionado a esta cuestin en
su obra Algunas previsiones sobre el futuro..., Op. cit., pg. 229.
645 Esta idea aparece recogida con claridad meridiana en una obra del italiano GALLO, que habla de
"(...) problemas de adaptacin que la expansin de la responsabilidad civil hacia la tutela de nuevos
intereses ha planteado en el curso del tiempo (.. .) "; a 1 a vez q ue i nsiste e n q ue "La expansin de la
responsabilidad c ivil h acia 1 a t utela d e nuevos i ntereses n o h a s ido, e n e jecto, i ndolora, s ino q ue ha
sometido a la institucin a fortsimas tensiones evolutivas, que en muchas ocasiones han determinado un
265
interrogante sobre las funciones desempeadas por la responsabilidad civil

extracontractual sigue abierto, en cuanto que las respuestas ofrecidas por tericos y
prcticos del Derecho distan mucho de ser uniformesbab
II. EL COMETIDO DE LA FUNCIN REPARADORA
Como ha quedado esbozado en los prrafos precedentes, la aparente unanimidad en

favor de la exclusiva finalidad reparadora de la responsabilidad civil extracontractual,
alcanzada tras la conclusin del proceso histrico de separacin entre pena y
resazcimiento, se ha resentido con motivo de las voces que de un tiempo a esta parte
vienen proclamando la insuficiencia o inadecuacin del objetivo reparador como nico
argumento justificador de la puesta en marcha de la accin de daos y perjuicios en las
complejas sociedades modernas. Sin embazgo, esas voces que proponen volver la
mirada hacia la persecucin de otras finalidades distintas de la repazadora no pretenden,
con cazcter general, invalidaz o anular sta. Es decir, no aspiran a sustituirla por las
nuevas funciones proclamadas, sino que se dirigen, ms bien, a complementarlaba'
No podra ser de otro modo si se tiene en cuenta que las clusulas generales que
regulan la responsabilidad aquiliana en los sistemas jurdicos continentales aluden de
forma expresa a la obligacin de reparar el dao que surge a cargo del responsable del
mismo, de lo que resulta que, si bien puede ser factible extraer de las normas
reguladoras de la responsabilidad civil la existencia de otras finalidades o funciones, no
cambio de las propias reglas y cnones de fondo de la responsabilidad civil " (GALLO, P., Pene private
e responsabilit ciyile, Op. cit., pgs., 4 y 7, respectivamente).
Su compatriota BUSNELLI se refiere igualmente a la relacin que existe entre la expansin de la
responsabilidad civil como consecuencia de la aparicin de nuevos tipos de daos y el replanteamiento de
sus presupuestos y de sus funciones. En tal sentido, subraya que "a un nivel mximo de expansin de los
lmites de la responsabilidad civil corresponde una multiplicidad mxima de funciones y el mximo
grado de erosin de los elementos estructurales de la regla general de responsabilidad civil"
(BUSNELLI, F.D. y PATTI, S., Danno e responsabilit civile, Op. cit., pg. 134).
646 La confluencia de ambos caracteres, clasicismo y actualidad, han contribuido a dotar a la cuestin
de una relevancia muy significativa, de la que es muestra una rotunda afirmacin que se contiene en una
reciente obra, en la que se subraya que "el anlisis funcional del Derecho de daos se ha convertido as
en el problema de la responsabilidad civil por exelencia" (PEA LPEZ, F., La culpabilidad en la
responsabilidad civil extracontractual, Edit. Comares, Granada, 2002, pg. 196-197).
^^ Como muestra de ello cabe destacar un pasaje contenido en una obra espaola, en el que se
afuma que "los partidarios de tener en cuenta las potencialidades preventivas del Derecho de daos ni
negamos la indemnizacin compensatoria ni proponemos su sustitucin por un sistema de sanciones
ejemplares" (SALVADOR CODERCH, P. y CASTIEIRA PALOU, Ma T., Prevenir y castigar, Edit.
Mazcial Pons, Madrid, 1997, pg. 113).
266
cabe, por el contrario, negar la nica que el legislador ha querido acoger de forma
expresa.
Pero esta apreciacin no puede llevarnos tampoco al extremo de concebir la

responsabilidad civil en su clsica funcin reparadora como una premisa ideolgica a la
que deben adaptarse las normas aun a costa de i nterpretaciones forzadasb4s. L ejos de
ello, se ha afirmado que la finalidad reparadora, "ms que una finalidad conforme a la
cual se deben interpretar las normas de Derecho de daos, constituye una suerte de
descripcin genrica d el funcionamiento d el s istema (...) ", s i b ien, "a pesar d e este
carcter inicialmente descriptivo, la existencia de la finalidad reparatoria o
resarcitoria del sistema i nfluye notablemente en la construccin e interpretacin del
mismo (...) As, la f nalidad reparatoria impide que el sistema de responsabilidad sea
construido exclusivamente como un sistema preventivo punitivo de conductas ilicitas al
modo del Derecho penal o del Derecho administrativo sancionador (...) "649. En
definitiva, si se quiere llevar a cabo un anlisis funcional del Derecho de daos, no se
puede obviar la esencial vocacin reparadora del sistema. Ahora bien, sta debe
considerarse en su justa medida, de tal manera que, de un lado, no preordene la
interpretacin de las normas hacia la consecucin exclusiva del objetivo resarcitorio a
costa de razonamientos artificiosos o rebuscados, ni, de otro, se prescinda

absolutamente de dicho objetivo reparador dando lugar a la construccin de sistemas de
responsabilidad completamente ajenos al diseado por los codificadores.
III. LA PRETENDIDA FINALIDAD PREVENTIVA DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL
La atribucin a la responsabilidad civil extracontractual de una fizncin preventiva

o disuasoria de comportamientos daoses no puede considerarse como una idea
novedosabso Sin embargo, ello no implica que su formulacin haya estado exenta de la
648 Esta valiosa apreciacin se encuentra en BUSNELLI, F.D. y PATTI, S., Danno e responsabilit
civile, Op. cit., pP. 148.
649 PEA LOPEZ, F., La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., pgs.
200 y 201.
so
As, se ha afirmado que "sera incurrir en un error histricoyuridico de nota creer gue la
atribucin de una funcin preventiva al Derecho de daos es una novedad relativamente reciente (...).
De hecho, la finalidad preventiva era conocida por la doctrina europea continental de hace ms de un
267
controversia provocada por quienes no alcanzan a ver en la institucin ningn otro fin
distinto al meramente reparadorbsi
No obstante, es cierto que son cada vez ms los autores dispuestos a invocar como
propia del Derecho de daos la persecucin de una finalidad preventiva, ya sea con
carcter accidental o secundarios2, ya lo sea con carcter esencial, situndola, en este
ltimo caso, en el mismo plano primario que la funcin reparadorabs3 En esta
siglo (...) ". (SALVADOR CODERCH, P. y CASTIEIRA PALOU, M T., Prevenir y castigar, Op. cit.,
pg. 154).
bsi
Cindonos a nuestro pas, es de recibo citar, de nuevo, a PANTALEN, quien, despus de
haber descartado, de modo absoluto, la funcin preventivo-punitiva de la responsabilidad civil
extracontractual afirmando rotundamente que su funcin "normativa" no puede ser otra que la
compensatoria o resarcitoria (PANTALEN PRIETO, F., "Comentario del art. 1902 del CC", Op. et loc.
cits., pg. 1971), vuelve a reflexionar unos aos ms tarde sobre las finalidades de la institucin, llegando
a la misma conclusin de excluir de la responsabilidad extracontractual cualquier otro fm ajeno al
estrictamente reparador (PANTALEN PRIETO, F., "Cmo repensar...", Op. et loc. cits., pgs. 439 y
ss.).
esz
As lo hacen, entre otros: MARTN CASALS, que califica la funcin de prevencin como un
"efecto secundario del principio de compensacin de daos" (MARTN CASALS, M., "Notas sobre la
indemnizacin del dao moral en las acciones por difamacin de la LO 1/1982", en Centenario del
Cdigo civil, Tomo II, Edit. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990, pg. 1256); DE NGEL,
que habla de la prevencin como una funcin "indirecta" de la responsabilidad civil (DE NGEL
YAGiEZ, R., Algunas previsiones..., Op. cit., pg. 231); el alemn LARENZ, que, como ponen de
manifiesto SALVADOR y CASTIEIRA, "no rechazaba la funcin preventiva del Derecho de daos,
pero la situaba en un segundo plano considerndola como una especie de efecto secundario por ms que
deseable" (SALVADOR CODERCH, P. y CASTIEIRA PALOU, M T., Prevenir y castigar, Op. cit.,
pg. 118) o PENA LPEZ, para quien "(...) la reaccin civilista, aunque sea de fnalidad esencialmente
reparadora (...), puede desarrollar, en la prctica, tambin aquella finalidad preventiva; en la medida en
que 1 a i mputacin d el d ao a s u c ausante s e t iene q ue experimentar p or ste, o bviamente c omo u na
reaccin adversa a sus intereses que le inducir, para preservarlos, a no repetir una conducta que es
negativa para los mismos". "Ahora bien, no se puede afirmar esta finalidad como esencial a la
responsabilidad civil extracontractual, (...)" (PENA LPEZ, J.M., Prlogo a La culpabilidad en la
responsabilidad civil extracontractual, de F. PEA LPEZ, Edit. Comares, Granada, 2002, pg. XXII).
bs; P or s u p arte, s itan e n e 1 mismo p lano 1 as funciones r eparadora y p reventiva SALVADOR y
CASTIEIRA, quienes aspiran a integrar la segunda dentro de la primera con el objetivo de lograr un
sistema de responsabilidad civil plenamente eficiente, puesto que para ellos "no se compensa
correctamente si, al hacerlo, no se previene" (SALVADOR CODERCH, P. y CASTIEIRA PALOU,
M T., Prevenir y castigar, Op. cit., pg. 110). Tambin REGLERO, tras afirmar que "la funcin
primaria de todo sistema de responsabilidad es de naturaleza reparatoria o compensatoria" y que "en
principio, la responsabilidad civil no est llamada a cumplir una funcin preventiva ni punitiva, sin
perjuicio de que una y otra desempeen un papel secundario o complementario", cree posible, sin
embargo, que la responsabilidad civil pueda cumplir de forma primaria esa funcin preventivo-punitiva o,
como I a firma, "para ser ms exactos, una funcin preventiva, puesto que la manifestacin punitiva
debe desempear fundamentalmente un papel instrumental, dirigido a la prevencin " (REGLERO
CAMPOS, L.F., "Conceptos generales y elementos de delimitacin", en REGLERO CAMPOS, L.F.
(Coord.), Tratado de responsabilidad civil, 2 ed., Edit. Aranzadi, Navarra, 2003, pg. 69).
Algn autor ha ido todava ms lejos al erigir a la funcin preventiva en nica justificacin posible
de la responsabilidad civil. Es el caso de PINTOS AGER, que despus de comparar la responsabilidad
civil con otros modernos mecanismos compensatorios ajenos a la culpa y basados en la idea de
socializacin de los daos, concluye que las desventajas de la responsabilidad civil extracontractual frente
a esos otros instrumentos compensatorios hacen de aqulla un mecanismo reparador bastante imperfecto,
hasta el punto de que su subsistencia slo puede ser explicada apelando a las bondades que la misma
presenta desde el punto de vista preventivo (PINTOS AGER, J., Baremos, seguros y Derecho de daos,
Edit. Civitas, Madrid, 2000, pg. 88).
268
circunstancia han influido positivamente las ideas de SALVADOR CODERCH y

CASTIEIRA PALOU, quienes, partiendo de la desvinculacin entre prevencin y
punicin, se han mostrado a favor de un sistema de responsabilidad civil construido
sobre la idea de la doble funcin resarcitoria y preventiva.
Lo cierto es que, a nuestro juicio, la idea de aadir a la indiscutible funcin

reparadora de la responsabilidad civil una fizncin preventiva dirigida a evitaz o, al
menos, a reducir los comportamientos daosos no se antoja, en modo alguno,
descabellada, p ues n o s e t rata d e "sacrificar d ichas exigencias compensatorias e n e 1
altar de la prevencin" -en contra de lo cual se manifiesta de manera rotunda
PANTALENbsa-, sino de descubrir en la institucin lo que desde sus propios orgenes
y presupuestos ya formaba parte de ella. En efecto, consideramos que el objetivo de la
prevencin o disuasin de conductas daosas se puede deducir del propio sistema de
responsabilidad civil extracontractual tal y como fue diseado en la poca de la
Codificacin y, ms concretamente, del presupuesto que exige la concurrencia de culpa
en la conducta del daador.
Efectivamente, a nuestro modo de ver, si la repazadora fuese la nica funcin

perseguida por la responsabilidad aquiliana, se podria haber prescindido, en la
construccin del sistema, de toda referencia a la culpa del agente, de modo que todo
aqul que, a causa de la conducta (culposa o no) de un tercero hubiera sufrido un dao 0
perjuicio en alguno de sus legtimos intereses, debera ser resarcido, siempre y cuando
entre la conducta del agente y el dao pudiera apreciazse un nexo de causalidad
suficiente. En otras palabras, para perseguir un fin estrictamente reparador bastara
como afirma el italiano SALVIbss- con la rriera causalidad material para imputar un
esa Quien, por el contrario, afirma no haber negado jams "que, de hecho, la amenaza de la
responsabilidad civil pueda prevenir", as como que "a la hora de disear un sistema de responsabilidad
extracontractual, el legislador de turno, una vez cumplidamente satisfechas las exigencias
compensatorias de la justicia conmutativa, deber elegiraqul, si alguno, que resulte ms adecuado
para reducir la frecuencia de las conductas que someten a los dems a riesgos irrazonables de dao ".
No niega, por tanto, que la responsabilidad extracontractual pueda cumplir de forma indirecta una
finalidad preventiva, pero s rechaza, en cambio, una y otra vez, que esa finalidad preventiva pueda ser
considerada como una funcin "normativa" de la responsabilidad aquiliana, pues, en su opinin, la nica
funcin "normativa" d e sta en e 1 D erecho e spaol e s 1 a compensatoria o r esarcitoria ( PANTALEN
PRIETO, F., "Cmo repensar...", Op. et loc. cits., pgs. 443 y 444).
ess
La afirmacin literal de SALVI aparece formulada del modo siguiente: "Se il ristoro del/a
vittima fosse 1'unica ragione dell'istituto, rimarrebbe inespiegato (. ..) il motivo per il guale la
responsabilit non ricondotta alla mera causalit materiale" (SALVI, C., "Il paradosso della
responsabilit civile", Op. et loc. cits., pg. 129).
269
dao a su responsable, de lo que resultara que todos los daos conectados causalmente
a la conducta de un tercero tendran que ser reparados por ste.
Sin embargo, desde el momento en que el legislador decimonnico opta por erigir a
la culpa en presupuesto indispensable para el surgimiento de la obligacin de reparaz, se
pone en evidencia el propsito de aqul de fomentaz entre los pazticulares
comportamientos diligentes cuya posibilidad de producir perjuicios sea mnima. Esta
observacin parece adquirir mayor firmeza si se tiene en cuenta que, en la poca de la
redaccin del Cdigo de Napolen, la escasa tecnificacin de las sociedades
determinaba que la prctica totalidad de las conductas humanas se encontrasen
sometidas al estricto control de quienes las llevaban a cabo, por lo que una buena forma
de reducir el nmero de perjuicios era imponer a quienes causaban daos, habiendo
podido evitazlos a travs de una conducta diligente, la obligacin de reparazlosbsb, pues
no cabe duda que, como ha sealado algn autor, "el conocimiento de que los daos
causados por comportamientos negligentes debern ser indemnizados produce un
efecto desmotivador en el sujeto en orden a la realizacin de esos comportamientos, y
como consecuencia, un grado apreciable de prevencin de las conductas descuidadas,
que son las que ms daos pueden generar "6s7
Si lo anterior es cierto, es decir, si la funcin preventiva del Derecho de daos

aparece ntimamente ligada a la responsabilidad por culpabs8, la cuestin que se plantea
bsb Esta opinin en contra de la necesidad de exigir el requisito de la culpa para cumplir un fin
estrictamente reparador parece venir avalada por una afirmacin vertida por el Profesor PANTALEN
cuando seala que "(...) precisamente porque antes de la Revolucin Industrial el stock de daos
jortuitos hubo de ser mnimo porque, por lo rudimentario de la tecnologa y la escasa concentracin de
la p oblacin, t uvo q ue s er d ificilmente p osible u n d ao s in c ulpa, s in q ue m ediase u na c onducta d el
daante con un riesgo de daar a otro mayor gue el normalmente tolerable (o una conducta del
perjudicado con un riesgo irrazonable de resultar daado)- no existira diferencia prctica entre
responsabilidad por culpa y responsabilidad estricta: la causalidad (!a imputacin objetiva, en la
terminologia actual) implicara tpicamente culpa; por lo que el lenguaje causal, propio a lo gue parece
de I os j ueces d el c ommon law, o e l c ulpabilista, c aracterstico d e l os juristas d el c ivil law, s era e n
trminos prcticos una cuestin de gustos " (PANTALEN PRIETO, F., "Cmo repensar...", Op. et loc.
cits., pg. 449, nota n 19, ltimo prrafo).
bs^ PEA LPEZ, F., La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., pg.
212.
bsg Seala ALPA en tal sentido que ' prevencin del dao y ejecto preventivo de !a responsabilidad
civil, en efecto, estn ntimamente ligados a jormas de responsabilidad subjetiva y, en ltima instancia, al
presupuesto de la culpa. La obligacin de resarcir el dao, que deberia inducir al agente a adoptar todas
las medidas idneas para prevenir perjuicios a terceros y disuadirlo de realizar actividades peligrosas o
excesivamente riesgosas, puede llegar a ser un fuerte instrumento de prevencin solamente si se
subordina a la determinacin de una culpa del agente" (ALPA, G., Trattato di Diritto civile, Op. cit.,
pg. 139).
270
es si la presencia de aquella funcin se puede seguir predicando cuando, con motivo de

la explosin de las modernas y cada vez mayores industrias potencialmente daosas, se
adopta un nuevo criterio de imputacin, basado, esta vez, en la ausencia de culpa. Nos
referimos, como es fcil suponer, a la responsabilidad objetiva.
Podra parecer, a primera vista, que, desde el momento en que a las empresas
causantes de perjuicios se les impone la obligacin de repararlos independientemente de
cul haya sido el nivel de precauciones que hubieran adoptado -esto es, con
independencia de su actuacin diligente o culposa-, el objetivo de la prevencin
carecera de toda virtualidad, ya que al responsable podra resultarle indiferente reducir
o no el riesgo de causar perjuicios si, por muchos cuidados que adopte, la obligacin de
repararlos surge igualmente. Sin embargo, la apreciacin cambia cuando se profundiza
en el verdadero fundamento de la responsabilidad objetiva, que, como afirma
TRIMARCHI, no es otro que perseguir la disminucin del riesgo que causan las
empresas659. Este objetivo se consigue imputando el riesgo, esto es, el coste derivado de
hacer frente a la reparacin de los daos producidos en el ejercicio de la actividad, al
pasivo social de la empresa como un coste de produccin ms, de tal modo que deba ser
asumido o soportado por el empresario que, a resultas de la actividad desan-ollada,
obtiene beneficios o ganancias. De este modo, queda patente que la responsabilidad
objetiva cumple una funcin preventiva, puesto que las empresas, con el fin de reducir
bs9 Es cierto que la responsabilidad objetiva suele justificarse por algunos autores con base en la
equidad, pues se considera justo que, cuando la realizacin de actividades humanas que proporcionan un
beneficio a su autor causan daos a otras personas, la reparacin de tales perjuicios sea puesta a cargo de
quien realiza la actividad y se beneficia de ella, aun cuando en su ejecucin haya adoptado todas las
precauciones exigibles. Se observa as en la obligacin de reparar el dao causado por una concreta
actividad una contrapartida a la ganancia que se obtiene mediante la realizacin de la misma. Entre los
autores que utilizan la equidad como argumento justificativo de la responsabilidad objetiva podemos citar
al italiano DE CUPIS (El dao, Op. cit., pg. 191) y, en Espaa, a PANTALEN, quien se refiere, en
realidad, a la justicia conmutativa (PANTALEN PRIETO, F., "Cmo repensar...", Op. et loc. cits., pg.
450) y a LACRUZ (Elementos de Derecho civil l/, Derecho de obligaciones, Vol. II, Op. cit., pg.449).
Sin embargo, nos aclara TRIMARCHI que, pese a que fue probablemente la exigencia equitativa la
que detennin en el Derecho italiano la introduccin de la responsabilidad objetiva, lo cierto es que la
equidad no puede erigse en fundamento de la responsabilidad civil ni, por ende, en "espritu informador
de las reglas de responsabilidad objetiva". Lejos de ello, el verdadero fundamento de la responsabilidad
objetiva no es otro que reduc el riesgo, de lo que se puede deduc que esa pretensin est claramente
ligada al fm preventivo del Derecho de daos, fm que el autor observa igualmente en el mbito de la
responsabilidad por culpa en cuanto afirma que "cuando el dao haya sido causado culpablemente, la
transjerencia del mismo de la vctima al culpable viene justificada por la funcin preventiva que ejerce !a
amenaza de la responsabilidad" (Vid. TRIMARCHI, P., Rischio e responsabilit oggetiva, Giuffr
Editore, Milano, 1961, pgs. 12, 30, 36 y 17)
271
sus costes, tratazn de disminuir el riesgo de causar daos adoptando para ello medidas
de precaucin que redundarn en un descenso del nmero de perjuiciosbbo
Se podra objetar que, tratndose de decisiones puramente econmicas, las

empresas solamente estarn dispuestas a reducir el riesgo cuando el coste de adopcin
de las medidas de precaucin sea inferior al coste que resulta de la obligacin de reparar
los daos causadosbb^. Pero, incluso, en tales supuestos son varios los factores que
pueden inducir al empresario a adoptar mayores medidas de seguridad que eliminen o
reduzcan el riesgo de su proceso productivo: en primer lugar, no hay duda de que la
causacin repetida y continuada de daos por parte de una empresa generaz paza sta
una publicidad negativa y, con ello, un recelo por parte de los consumidores o usuarios
de sus bienes o servicios, que probablemente dirigirn sus demandas hacia otras
empresas competidoras; y, por otra parte, el mecanismo utilizado por las sociedades
potencialmente responsables consistente en desplazaz los costes derivados de sus
resultados daosos hacia los aseguradores de responsabilidad civil, determinaz un
aumento de las primas de los seguros que tendr su reflejo en un incremento del precio
de los bienes o servicios ofertados, pudiendo producirse, de nuevo, una prdida
significativa de clientela, la cual trataz de conseguir en el mercado los mismos
productos a precios ms bajosbbz
Esto es as en relain con la responsabilidad objetiva surgida para hacer frente a

los riesgos de la produccin industrial. Pero es cierto que, especialmente en los ltimos
tiempos, se asiste a una objetivacin de la responsabilidad civil en mbitos relativos a
actuaciones de los particulares ajenas a toda actividad empresarial. Como
representativas de dicha objetivacin cabe citar ciertas normas, como el art. 1905 del
^0 Incluso, en los casos en los que, debido al actual estado de la tcnica, no sea posible adoptar
medidas de precaucin que reduzcan el riesgo, TRIMARCHI sigue viendo en la responsabilidad objetiva
una clara finalidad preventiva, porque, a su juicio, "cuando ste (el coste del riesgo) no pueda ser
econmicamente reducido, en e! estado actual de la tcnica, es justo igualmente que los beneficios de la
empresa s ean d isminuidos e n c ontrapartida, p orque esta presin e conmica p uede i nducir t ambin a
llevar a cabo nuevas investigaciones que conduzcan al hallazgo de nuevos mtodos menos riesgosos"
(TRIMARCHI, P., Rischio e responsabilit oggetiva, Op. cit., pg. 38).
661 Esa objecin la hace DEZ-PICAZO al relacionar la idea de prevencin con los costos de las
indemnizaciones y con los costos de la evitacin del dao, pues a este autor le pazece que "si el costo de
ser precavido es muy alto y es alto el beneficio que se obtiene de no serlo, porque las indemnizaciones se
van a mantener en unos mrgenes aceptables, la idea de que quien no jue precavido y por ello fue
condenado, decidir serlo en el uturo, es una idea que en trminos generales es de dificil aceptacin"
(DEZ-PICAZO L., Derecho de daos, Op. cit., pg. 48).
^Z A estos factores que pueden inducir al empresario a adoptar medidas de seguridad ms eficaces
para reducir el riesgo alude ALPA, G., Trattato di Diritto civile, Op. cit., pg. 140.
272
CC, regulador de la responsabilidad por los daos causados por animales; el art. 1 de la
Ley 122/1962, de 24 de diciembre, sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la
Circulacin de Vehculos a Motor, que prescinde de la exigencia de culpa en la
conducta del responsable de daos a las personas, no as cuando se trata de los
producidos en los bienes; o el art. 33.5 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza. A la
vista de estos supuestos, cabra preguntarse si tambin en estos mbitos la introduccin
de una responsabilidad surgida al margen de la culpa del responsable responde a un
objetivo preventivo.
A nuestro juicio, la respuesta debe ser afirmativa, al justificarse tal objetivacin del
Derecho de daos en el carcter peligroso de las actividades reguladas. Es evidente que
la tenencia de animales, cuyas reacciones pueden resultar impredecibles, o la
conduccin de vehculos a motor, cada vez ms rpidos y potentes, as como la prctica
de la caza, especialmente con armas de fuego, constituyen actividades de riesgo capaces
de generar graves perjuicios. Por esa razn, con el fin de que los particulares adopten las
mayores precauciones posibles en la realizacin de dichas actividades, de las que, por
otra parte, obtienen ciertos beneficios -no necesariamente econmicos- se les hace
responder de los daos que las mismas producen. Se tratara, al igual que ocurre en el
mbito empresarial, de un coste que debe asumir quien se beneficia con la realizacin
de ciertas actividades riesgosas. Ahora bien, tratndose de particulares que obtienen de
la realizacin de esas actividades beneficios no necesariamente econmicos, la
obligacin de reparar en todo caso los daos con ellas causados puede ser por s misma
ms disuasoria que en el caso de las empresas, las cuales obtienen con sus actividades
ganancias econmicas con las que compensar sus prdidas. Adems, por si ello fuera
insuficiente a los fines preventivos, el legislador somete dichas actividades de los
particulares a la concertacin de un seguro obligatorio, circunstancia sta que implica
mayores cotas de prevencin, las cuales se alcanzan por medio de las penalizaciones
(aumento de primas, resolucin del contrato,...) que las entidades aseguradoras
indudablemente impondrn a los asegurados que causen daos excesivos.
As las cosas, parece posible afirmar que el actual sistema de responsabilidad civil,
aun con sus limitaciones, no slo acta ex post, reparando el dao, sino que tambin
opera ex ante, evitndolo. Ciertamente, la existencia de esas limitaciones del sistema se
pone de manifiesto al constatar que nuestro Derecho de daos no es, en relacin con la
273
funcin preventiva, el ms perfecto de los que podran haberse diseado, pues es

innegable, como afirma PEA LPEZ, que si el sistema permitiese graduar la cuanta
de la indemnizacin en funcin de la mayor o menor gravedad de la conducta y si,
adems, la sancin indemnizatoria fuese sufrida personalmente por el daador, se
podran alcanzar cotas de prevencin ms elevadas663 Que ello no sea as no significa,
sin embargo, que el sistema actual no desempee funciones de prevencin.
Por lo dems, una ltima razn en apoyo de la finalidad preventiva del Derecho de
daos se basa en la constatacin de que dicha finalidad no resulta extraa al Derecho en
general ni, consiguientemente, al Derecho civil, en particular. As se desprende del
hecho de que la tutela jurdica se lleva a cabo en todas las ramas del Ordenamiento por
medio de la imposicin de sanciones que, implicando consecuencias desfavorables para
los intereses del infractor, entraan, en mayor o menor medida, una prevencin de las
conductas contrarias a las normasbba As las cosas, no hay razn alguna para negar que
la sancin por la que se impone al responsable de un dao la obligacin de repararlo, en
la medida en que constituye "una reaccin adversa a sus intereses ", "le inducir, para
preservarlos, a no repetir una conducta que es negativa para los mismos "665. Que ese
objetivo preventivo se cumpla de modo ms o menos eficaz segn el tipo de sancin
que se establezca y segn el concreto caso en el que opere, no debe ser un argumento
decisivo para negar su persecucin por parte de las normas reguladoras de la
responsabilidad civil.
6b3 PEA LPEZ, F., La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., pg.
207.
664 Abundando en esta idea, SALVADOR Y CASTIEIRA afirman que "(...) no hay ninguna
buena razn para que el Derecho de daos no pueda ser utilizado, junto con otras ramas del Derecho,
como instrumento para reducir el nmero y gravedad de los accidentes (...) ". "(...) la idea de que el
Derecho civil de daos ha de renunciar a todo principio de preservacin ex ante de bienes jurdicos, es
decir, que ha de limitarse a esperar y ver cmo el riesgo se concreta y el dao se produce, resulta incluso
intuitivamente contraria al buen sentido: desde el punto de vista de la justicia, porque no se entiende
fcilmente cmo podemos prescindir sin ms de la contribucin que toda una rama del Derecho puede
prestar a su realizacin; y desde el punto de vista de la economia, porque tampoco es fcil aceptar que el
Derecho civil haya de limitarse a contemplar el accidente y slo despus de que ste tenga lugar, ha de
ordenar la realizacin siempre costosa de una transferencia de recursos desde el patrimonio del
causante hasta el de la vctima o sus allegados: !a compensacin por s misma es doblemente
insuficiente" (SALVADOR CODERCH, P. y CASTIEIRA PALOU, Me T., Prevenir y castigar, Op.
cit., pgs. 117 y 107, respectivamente).
La misma idea se recoge en PEA LPEZ, F., La culpabilidad en la responsabilidad civil
extracontractual, Op. cit., pgs. 215 y 218.
665 PENA LPEZ, J.M., Prlogo a La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual,
Op. et loc. cits., pg. XXII.
274
IV. EL PROBLEMA DE LA FINALIDAD PUNITIVA
La defensa de la finalidad punitiva de la responsabilidad civil, en virtud de la cual

nos encontraramos ante una institucin dirigida, no slo a la reparacin del dao, sino
tambin al castigo del responsable en atencin a su conducta especialmente reprobable,
ha sido ms dificil de sostener, puesto que implica una ruptura radical con la tradicional
concepcin reparadora del Derecho de daosbbb Pese a ello, no han faltado autores -en
su m ayora, extranj eros-, q ue h an t ratado d e s ortear 1 os o bstculos q ue s e o ponen a 1
reconocimiento de una responsabilidad aquiliana dirigida a la consecucin de un
objetivo punitivo o aflictivo. Con este fin, dichos autores han abordado el estudio de las
penas privadas, las cuales constituyen el tipo de sancin a travs del cual resultara
posible canalizar el objetivo citado en el mbito del Derecho de daosbb^
De ese e studio se deriva que las penas privadas c omparten rasgos caractersticos
tanto de la reparacin como de la punicin. En efecto, por una parte, las penas privadas
666
Concepcin reparadora que es defendida con vigor por nuestra jurisprudencia. Como ejemplos
recientes de esta defensa y de la exclusin de toda finalidad punitiva del mbito del Derecho de daos,
cabe destacar, entre otros, los siguientes fallos: STS (Sala la) de 7 de noviembre de 2000 (RJ 9911), en la
que se afirma que "las materias relativas a la responsabilidad contractual y a la denominada
responsabilidad extracontractual no [ienen carcter sancionador' ; STS (Sala 2) de 25 de mayo de 2002
(RJ 6038), la cual, concretada a los daos morales, proclama que "el dao moral tiene su dimensin en el
mbito propio de la vctima y, por tal razn, se debe establecer con fnalidad reparadora y sin ninguna
vinculacin punitiva"; o la STS (Sala la) de 25 de noviembre de 2002 (RJ 10274) que, analizando, a la
vista de los criterios de valoracin contenidos en el art. 9.3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo -aplicable al
caso-, la generosa indemnizacin concedida en concepto de dao moral por el rgano de instancia
concluye que la misma "escapa a la fenalidad resarcitoria o compensatoria del precepto legal para
entrar en los daos punitivos, en contra del criterio jurisprudencial que niega la posibilidad de su
aceptacin en nuestro ordenamiento civil ".
66^ En efecto, son los autores franceses e italianos los que ms atencin han prestado a la posibilidad
de q ue 1 a r esponsabilidad c ivil a suma una funcin d e p ena p rivada. D e hecho, a d iferencia d e 1 o q ue
ocurre en nuestro pas, en Francia y en Italia existen destacadas monografias sobre el tema. En este
sentido, podemos citar a la autora francesa SUZANNE CARVAL, con su monografia titulada La
responsabilit civile dans sa fonction de peine prive (L.G.D.J., Paris, 1995); a los italianos BUSNELLI
y SCALFI, que coordinaron una obra relativa a la figura de la pena privada formada por aportaciones de
juristas especializados en distintas ramas del Derecho (BUSNELLI, F.D. y SCALFI, G., Le pene private,
Giuffr Editore, Milano, 1985) o a su compatriota GALLO, que relacion su anlisis de las penas
privadas directamente con el tema de la responsabilidad civil (GALLO, P., Pene private e responsabilit
civile, Op. cit.).
En Espaa, por su parte, prcticamente la totalidad de los autores que han tratado esa cuestin se han
manifestado en contra de la presencia de una funcin punitiva en nuestro sistema de responsabilidad civil.
Vid., en tal sentido, MARTN CASALS, M., "Notas sobre la indemnizacin del dao moral en las
acciones por difamacin de la LO 1/1982", Op. et loc. cits., pgs. 1256-1263; PANTALEN PRIETO,
F., "Comentario del art. 1902 del CC", Op. et loc. cits., pg. 1971; SALVADOR CODERCH, P. y
CASTIEIRA PALOU, Ma T., Prevenir y castiâr, Op. cit., pgs. 163-176; DEZ-PICAZO, L., Derecho
de daos, Op. cit., pgs. 44-47 o PENA LOPEZ, F., La culpabilidad en la responsabilidad civil
extracontractual, Op. cit., pgs. 224-251. No obstante, muy recientemente se ha mostrado a favor de
aqulla REGLERO CAMPOS, L.F., "Conceptos generales y elementos de delimitacin", Op. et loc. cits.,
pgs. 69 y 76-89.
275
se alejan de las pblicas para compartir rasgos propios de la reparacin de perjuicios,

tales como la impersonalidad de la sancin, que, en consecuencia, resulta transmisible a
los herederos; el carcter privado de los intereses tutelados o la circunstancia de que la
cuanta en la que se concretan no va a parar al Estado, sino al sujeto perjudicado. Sin
embargo, presentan, al tiempo, otras notas que, alejndolas de la reparacin, las acercan
a las penas pblicas. En este sentido, cabe destacaz que tienen por finalidad castigaz al
daador en atencin a su conducta reprobable y, por ello, en cuanto que dirigidas a este
fin, suelen exceder el montante del perjuicio causado.
De acuerdo con lo anterior, las penas privadas constituyen un tipo de sancin que
ocupa un lugar intermedio entre la reparacin de daos y perjuicios y las penas de
Derecho pblico668. Este hecho, unido a la poca atencin que nuestra doctrina ha
prestado a 1 as p enas p rivadas, h ace extremadamente d ificil e rigirlas e n una c ategora
autnoma. No obstante, algunos autores extranjeros han delimitado una serie de rasgos
cazactersticos de las penas privadas capaces de individualizazlas669, aunque, teniendo en
cuenta q ue 1 a m ayor p arte d e e sos cazacteres concurren t ambin en 1 a r epazacin, s e
hace patente que la clave para decidir en cada caso si estamos ante una medida
reparadora o ante un instrumento aflictivo no es otra que la averiguacin de la finalidad
que se persigue con la imposicin de la sancin respectiva.
bbs No en vano se ha hablado de la doble naturaleza, punitiva y civil, de las penas privadas. En tal
sentido se ha pronunciado, siguiendo a SAVIGNY, el italiano BONILINI, G., "Pena privata e danno non
patrimoniale", en AA.VV., Le pene private, Op. cit., pg. 308. Tambin ha aludido a esa doble naturaleza
de la pena privada la autora francesa CARVAL, S., en La responsabilit civile dans sa fonction de peine
prive, Op. cit., pg. 251.
^9 Es el caso del italiano MOSCATI, que las caracteriza por medio de tres notas o elementos
distintivos: 1) la pena privada es una sancin dirigida a la tutela de intereses privados; 2) se trata de una
sancin que nace de la voluntad de los sujetos privados (al menos, en el caso de las penas privadas
negociales) y 3) desempea una funcin punitiva o aflictiva [MOSCATI, E., voz uPena (Diritto privato),
en Enc. Dir., Tomo XXXII, Giuffr Editore, 1982, pgs. 784-786].
El penalista BRICOLA, por su parte, individualiza las penas privadas a travs de los siguientes
elementos: tutelan intereses privados, se conceden en beneficio del particular y no del Estado, se aplican a
travs del filtro judicial y a iniciativa de la parte daada y persiguen un fin preventivo y aflictivo
(BRICOLA, F., "La riscoperta delle pene private nell'ottica del penalista", en AA.VV., Le pene
private, Op. cit., pgs. 29 y 30).
Su compatriota BONILINI tambin atribuye a las penas privadas algunos rasgos caracterizadores,
como son: la tutela de intereses privados, su pertenencia a los campos civil y penal, el hecho de beneficiar
al perjudicado con la cuanta en que se concretan y su fm conminatorio e intimidatorio (BONILINI, G.,
"Pena privata e danno non patrimoniale", en AA.W., Le pene private, Op. cit., pgs. 308 y 309).
Asimismo, el francs TLINC las delimita a travs de la finalidad a la que responden y de la medida
en que se concretan, de modo que, a su juicio, estaremos ante una pena privada "siempre que nos
encontremos con la voluntad (del legislador, del juez o, incluso, de un contratante) de punir, de reprimir,
sin recurrir a los medios de Derecho penal clsico y por la simple asignacin de una suma de dinero a la
victima de un comportamiento ilicito" (TUNC, A., "La pena privata nel Diritto francese", en AA.VV., Le
pene private, Op. cit., pg. 350).
276
Posiles funciones de la reparacin de daos y perjuicios
As las cosas, se hace preciso analizaz los principales argumentos utilizados en

favor de la posibilidad de atribuir un fin punitivo al sistema espaol de responsabilidad
civil extracontractual para determinar si, en efecto, en tales hiptesis nos hallamos o no
en presencia de una pena privada.
1. SOBRE LA POSIBLE APLICACIN DEL ART. 1107 DEL CC AL

MBITO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Un elemento caracterstico de las sanciones que se dirigen a castigar o punir a los

particulazes es el constituido por la toma en consideracin del grado de culpa
concurrente en la conducta del infractor para modulaz, conforme a l, la gravedad o
extensin de la sancin. De acuerdo con esta afirmacin, la presencia del elemento
citado en el mbito de la responsabilidad aquiliana podra considerarse como una
manifestacin de la persecucin por parte de sta de una finalidad punitiva670, por lo que
se hace necesario determinar si en el mbito de la citada institucin la extensin de la
reparacin debida al perjudicado se define o no en funcin de la gravedad de la
conducta del responsable.
Pues bien, a la vista de la clusula general reguladora de la responsabilidad

aquiliana, contenida en el art. 1902 del CC, es posible afirmar que no cabe deducir de
ella criterio alguno que permita medir la cuanta de la indemnizacin debida al
perjudicado en funcin del diferente grado de culpa del responsableb^^. Por el contrario,
en el art. 1902 del CC parece que el legislador "se ha limitado en la responsabilidad
aquiliana a establecer el minimo de culpa a partir del cual se va a responder de
todo "67z, de modo tal que, concurriendo simple culpa o negligencia en la conducta
daosa, el responsable habr de responder de la totalidad del perjuicio causado,
cualquiera que haya sido la gravedad de dicho comportamiento daoso.
6'o As, MARTN CASALS ha afumado que "(...) en una primera aproximacin parecera ser que
slo [a funcin punitiva puede explicar que se considere la conducta del causante" (MARTN CASALS,
M., O^. et loc. cits., pg., 1266).
^^ En tal sentido se han pronunciado expresamente, entre otros, PANTALEN PRIETO, F., en
"Comentario al art. 1902 del CC", Op. et loc. cits., pg. 1971 y en "El sistema de responsabilidad
contractual (Materiales para un debate), ADC, 1991, pg. 1023; CASTN TOBEAS, J., Derecho civil
espaol, comn y foral, Op. cit., pg. 975 o PEA LPEZ, F., Op. cit., pg. 207.
6^2 YZQUIERDO TOLSADA, M., "Comentario del art. 1107 del Cdigo Civil", Estudios de
Derecho civil en homenaje al Prof. Dr. Jos Luis Lacruz Berdejo, Vol. Primero, Edit. Bosch, Barcelona,
1992, pg. 862.
277
Sin embargo, existe en nuestro Cdigo Civil una norma que de manera expresa
toma en consideracin la gravedad de la conducta realizada para determinar, con arreglo
a ella, la extensin de la reparacin debida por el responsable al perjudicado. Se trata
del art. 1107 del CC, que dispone lo siguiente: "Los daos y perjuicios de que responde
e1 deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de
constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de
cumplimiento ", aadiendo, en un segundo prrafo, que "en caso de dolo responder el
deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la
obligacin'^73. Nos hallamos ante una diferenciacin que DOMINGUEZ HIDALGO ha
caracterizado como "el nico caso en que, por expreso mandato legal, la consideracin
de la gravedad del hecho tiene relevancia a efectos resarcitorios y en la que, por tanto,
la indemnizacin tiene un claro matiz punitivo'^74.
Lo que ocurre es que la nonna transcrita no aparece recogida entre las

expresamente dirigidas a regular la responsabilidad aquiliana y, adems, se formula, al
igual que las situadas en su entorno, en trminos propios de las obligaciones nacidas de
contrato, por lo que, considerndose, sin duda, aplicable a estas ltimas, se hace, sin
embargo, preciso indagar acerca de la posibilidad de extender su aplicacin a la esfera
extracontractual. En este punto, ha de decirse que, en efecto, algunos autores han
considerado posible la extensin del art. 1107 y, consiguientemente, del criterio que
atiende a la gravedad de la culpa para determinar la indemnizacin debida, al mbito de
las obligaciones extracontractuales basndose para ello en una serie de argumentos que,
no obstante, a juicio de un sector doctrinal contrario, no pueden considerarse correctos.
Uno de los argumentos utilizados a favor de la aplicacin del art. 1107 del CC a la
responsabilidad extracontractual se basa en la viabilidad, doctrinal y
jurisprudencialmente admitida, de extender los preceptos generales reguladores de la
indemnizacin de daos y perjuicios, no slo a la debida por incumplimiento
6^3 Esta nomâ tiene su origen en el art. 1150 del CC francs, precepto del que pas a otros Cdigos
de su misma ideologa liberal, como los italianos de 1865 (art. 1228) y de 1942 (art. 1225) o el espaol de
1889 (art. 1107). Pero, mientras que el legislador italiano fue ms fiel al texto francs, el espaol
introdujo expresiones diferentes que, tomadas, por un lado, de( Proyecto de Garca Goyena de 1851 y del
anteproyecto de Cdigo civil belga de Laurent, por otro, dieron lugar a dificultades interpretativas, que en
la actualidad parecen superadas al ser unnime la opinin de que la norma espaola debe entenderse del
mismo modo que la francesa que le dio origen.
67 DOMINGUEZ HIDALGO, C., EI dao moral, Op. cit., Tomo I, pg. 124.
278
contractual, sino tambin a la determinacin del resarcimiento que corresponde al

perjudicado por un acto ilcito extracontractual. El primer autor que recurri a esta
justificacin fue DE COSSO, para quien el hecho de que los arts. 1101 y siguientes se
encuentren contenidos en el Captulo referido genricamente a los "efectos de las
obligaciones" determina la imposibilidad de limitar su aplicacin nicamente a las de
naturaleza contractua167s
Ahora bien, por mucho que los rganos judiciales hayan consagrado con carcter
general la aplicabilidad indistinta de los preceptos citados a la responsabilidad
contractual y a la extracontractualb^b, lo cierto s que la extensin de tales preceptos al
mbito de esta ltima no puede realizarse sin tener en cuenta la finalidad perseguida por
cada una de las concretas normas contenidas en ellos, porque si dicha finalidad resulta
incompatible con el supuesto a regular, la extensin no ser posible. Por tal razn, se
hace necesario averiguar la ratio o principio que ha inspirado la redaccin del art. 1107
del CC para concluir si ste resulta o no aplicable en el mbito de las obligaciones
nacidas al margen de contrato.
En este punto, nos encontramos con una serie de autores para los cuales la ratio 0
finalidad de la norma contenida en el art. 1107 parece concretarse en la realizacin de la
justicia o equidad. Para ellos, el grado de culpa debe influir en la extensin del dao
resarcible porque consideran justo que quien acta con dolo -y, por ende, de forma
particularmente reprochable- deba responder de ms consecuencias daosas que quien
lo hace con simple culpa o negligenciab^^. Pues bien, no es casualidad que quienes
6's
DE COSSO, A., EI dolo en el Derecho civil, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955,
pg. 132. Sigue a este autor DE CASTRO, F., "La indemnizacin por causa de muerte", Op. et loc. cits.,
pg. 478.
Ms recientemente, ha retomado el argumento expuesto YZQUIERDO, para quien "aunque el
articulo aparezca redactado como cualquiera de sus vecinos en trminos propios de un lenguaje de
contratos (...), no deja de estar situado en sede de teoria general de la obligacin, y las razones de orden
sistemtico para sustraer de su aplicacin una categora de obligaciones como las de origen
extracontractual brillan por su ausencia " (YZQUIERDO TOLSADA, M., "Comentario del art. I 107...",
Op. et loc. cits., pg. 863). En idntico sentido, CUEVILLAS MATOZZI, I., La relacin de causalidad
en la rbita del Derecho de daos, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pgs. 345 y 351.
6'6
Vid., a modo de ejemplo, la STS (Sala la) de 19 de junio de 1984 (RJ 3250), en la que el Alto
Tribunal a firm q ue "de los p untos de coincidencia y notas comunes s e sigue tambin que la tajante
separacin originaria (entre responsabilidad contractual y extracontractual) se atene en su aproximacin
a la comn finalidad reparadora mediante la aplicacin indistinta de preceptos que pueden reputarse,
con matizaciones, preceptos comunes (por regular dentro del Cdigo y la necesidad de llenar sus
lagunas, la responsabilidad en general), asi los arts. I JO/ a 1/07 CC".
677 E so s , c omo n o p oda ser de o tra f orma, s iempre y c uando d ichas c onsecuencias d aosas s e
encuentren conectadas causalmente con la conducta del responsable. A este respecto, vid., CRISTBAL
279
defienden esta justificacin de la regla contenida en el art. 1107 se muestren a favor de

extender su mbito de aplicacin a la responsabilidad extracontractualb^g. La razn
estriba en que la exigencia de justicia que, en su opinin, fundamenta la norma
contenida en ese artculo ha de manifestarse sin distincin en las hiptesis de dao
contractual y en las de dao extracontractual, sin que quepa apreciar motivo alguno para
aceptar que el autor negligente de un perjuicio causado al margen de contrato haya de
responder de ms consecuencias daosas que aquel otro que, actuando de igual modo,
pero vinculado contractualmente, causa un perjuicio idntico679.
MONTES, A., "El enigmtico artculo 1107 del Cdigo Civil espaol", Centenario del Cdigo Civil,
Tomo I, Edit. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990, pg. 567 y 569; PANTALEN PRIETO,
F., "El sistema de...", Op. et loc. cits., pg. 1037; YZQUIERDO TOLSADA, M., "Comentario del art.
1107...", Op. et loc. cits., pg. 867; CASTN TOBEAS, J., Derecho civil espaol, comn y foral, Op.
cit., pg. 284 y DE NGEL YAGU^Z, R., Tratado de responsabilidad civil, Edit. Civitas, Madrid, 1993,
pg. 809.
678 Es el caso del italiano DE CUPIS, que tras negar la aplicabilidad a la responsabilidad aquiliana
del art. 1225 del vigente CC italiano (equivalente, no en sus trminos, pero s en su contenido, al 1107 del
CC espaol) por expresa exclusin efectuada por el art. 2056.1, vierte la siguiente consideracin: "(...)
los que contrariamente sostienen, como entendemos nosotros, que la inJluencia de la culpa sobre el
contenido del dao est solidamente fundada en la equidad, no pueden por menos de convenir, iure
condendo, en una extensin de tal influencia a la esjera extracontractual" (DE CUPIS, A., EI dao, Op.
cit., pg. 311).
En el mismo sentido se pronuncia el espaol DE NGEL, para quien "el art. 1107 I hace pensar en
un trato de javor al deudor de buena je que incumple y su jundamento se encontrara en una exigencia de
equidad" (DE NGEL YAGi)EZ, R., "Comentario al art. 1107", en Comentario del Cdigo Civil, Tomo
II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pg. 58), razn por la cual estima razonable "la aplicacin
analgica del artculo 1107 a los casos de responsabilidad extracontractual. La aidentidad de razn
parece i nnegable, p ues t anto e n l a h iptesis c ontemplada l iteralmente e n e 1 a rticulo c itado, c omo e n
aquella a la que se intenta extender su aplicacin, se persigue una misma cosa: otorgar un trato
diferente, desde el punto de vista jurdico, a comportamientos que merecen una muy distinta califecacin
moral; no parece desmesurado, sino a[ contrario justo, que deba responder de ms consecuencias de
sus actos quien obr con nimo de daRar que el que slo se comport de m anera negligen[e" (la
negrita es suya) (DE NGEL YAGiTEZ, R., Tratado de responsabilidad civil, Op. cit., pg. 809).
Tambin parece optar por el fundamento equitativo o de justicia del art. 1107 YZQUIERDO, cuando
afimia que "Si la distincin gue a efectos de resarcimiento realiza el art. / 107 entre el deudor
incumplidor de buena fe y el doloso slo juega en responsabilidad contractual, hay algo que no encaja
desde un punto de vista de pura justicia: el obligado extracontractualmente lo est hasta las ltimas
consecuencias, haya sido malicioso su comportamiento o haya sido meramente imprudente. Por ello creo
gue el art. //07 tambin debe jugar en el terreno no contractual (...) "(YZQUIERDO TOLSADA, M.,
"Comentario del art. 1107...", Op. et loc. cits., pg.861).
679 En este sentido, YZQUIERDO ha afu-mado que "mientras el art. 1107 sea Derecho vigente, las
diferencias no deberan encontrar su origen en el carcter contractual o extracontractual de la
obligacin, sino en el carcter doloso o no doloso de la conducta ". Y seala igualmente, en relacin con
la progresiva objetivacin de la responsabilidad extracontractual, que "si en la prctica no juega la
distincin entre dolo y no dolo en las obligaciones no contractuales, que tampoco juegue en las
contractuales (...) Pretender que slo por la via del at. /902 podria obtener la compensacin de la
totalidad de sus padecimientos y nunca por la va contractual por la idea de que fueron daos no
previsibfes en el momento de la celebracin del contrato seria tanto como afirmar que un autobs o un
bistur son ms peligrosos fuera del contrato que dentro de l" (YZQUIERDO TOLSADA, M.,
"Comentario del art. I 107...", Op. et loc. cits., pgs. 863 y 864, respectivamente).
280
Mas ocurre que, teniendo en cuenta los antecedentes del artculo 1107, el
argumento que encuentra en la equidad la justificacin o fundamento de la norma en l
contenida no parece correcto. As, acudiendo a los orgenes del precepto, nos recuerda
POTHIER que el principio sobre el que se funda la limitacin de la indemnizacin
debida por el deudor culposo a los daos previsibles contenida en el art. 1150 del CC
francs "es el de que las obligaciones que nacen de los contratos no pueden formarse
ms que por el consentimiento y la voluntad de las partes (...) el deudor, al obligarse al
pago de daos y perjuicios que resultarian de la inejecucin de su obligacin, se reputa
como no habindose entendido ni querido obligar ms que hasta la suma a la cual l ha
podido racionalmente prever que podian montar a lo ms los dichos daos y perjuicios,
y no ms all "B. Es decir, el incumplidor culposo de una obligacin contractual slo
debe responder de los daos que para el caso de incumplimiento pudo prever en el
momento de concluir el contrato porque debe respetarse su voluntad, la cual, a nte la
perspectiva de contratar, se configura mediante un anlisis o ponderacin de las ventajas
que va a obtener en virtud del contrato, as como de las cargas que, a consecuencia del
mismo, deber soportar. Entre esas cargas, el contratante incluye las que pueden derivar
de un eventual incumplimiento de su obligacin, lo que le obliga a realizar una
previsin de los daos que su incumplimiento causar a la otra parte. De este modo,
cuando finalmente consiente en obligarse por el contrato es porque ha aceptado asumir
unas determinadas cargas que l mismo se ha representado como probables a la vista de
las concretas circunstancias que rodean el pacto y, por esa razn, no cabe exigirle
responsabilidad por otras distintas a las expresamente previstas por lbg^. Esta regla
aso pOTHIER, R.J., Tratado de las obligaciones, Op. cit., pg. 96.
681 La autonoma de la voluntad, que preside la regulacin de los contratos en el momento
codificador, se convierte, segn esta opinin, en el fundamento de la norma que nos ocupa. As opinan en
el pas vecino, entre otros, los hermanos MAZEAUD, H., L. y J. (Lecciones de Derecho Civil, Op. cit.,
pg. 406) o VINEY y JOURDAIN. Estos ltimos autores acogen la explicacin expuesta por su
compatriota Madame SOULEAU, la cual no slo relaciona la regla de la previsibilidad de los daos con
la autonoma de la voluntad de las partes, sino tambin con la buena fe y con la justicia contractual. En
defutiva, con tres elementos caractersticos de las obligaciones contractuales (VINEY, G. y
JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pgs. 595 y 596).
Idntico fundamento es aceptado por algunos autores espaoles, como PANTALEN, para quien
"la decisin de celebrar un contrato (. ..) descansa en un clculo de costes-beneficios, ms o menos
consciente, de cada una de las partes contratantes, siendo uno de los costes a tener en cuenta el relativo
al riesgo de que se produzcan una serie de daos a consecuencia de un eventual incumplimiento. No
tendra buen sentido que el contratante que resulta incumplidor debiera responder de aquellos resultados
daosos que, ni contempl como posibles en el momento de celebrar el contrato, ni una persona
razonable, al tiempo de contratar, y contando, en su caso, con los especiales conocimientos de aqul,
habra previsto que podran producirse a consecuencia de tal incumplimiento " (PANTALEN PRIETO,
F., " El s istema d e. ..", O p. et loc. cits., p g. 1027). E n 1 a misma l nea d e p ensamiento se e ncuadra 1 a
opinin de PEA LPEZ, que afirma expresamente: "la limitacin del articulo 1/SO del CCFr. y, por lo
tanto, la de su versin espaola contenida en el art. 1107 del CC encuentra su fundamento en el respeto
281
quiebra, no obstante, cuando el incumplimiento del deudor ha tenido su causa en una

conducta dolosa, pues en tal caso responder tanto de los daos previstos como de los
no previstos. Esta circunstancia es, a nuestro juicio, totalmente lgica por la siguiente
razn: puesto que de la conducta dolosa del incumplidor cabe deducir un completo
desprecio hacia la fuerza obligatoria del contrato, es del todo razonable que sta
manifestada ahora en el deber de respeto a la voluntad contractual- no entre en juego
para beneficiar a ese incumplidor doloso con una limitacin de su obligacin de reparar
circunscrita a los daos previsibles en el momento de la conclusin del contrato.
De lo anterior se deriva que, siendo el respeto a la voluntad de los contratantes lo

que justifica la norma contenida en el precepto, no resulta posible extender su aplicacin
al mbito de las obligaciones extracontractuales, dado que stas, lejos de surgir de la
autonoma de la voluntad de los particulares, surgen por imperativo legal. No cabe, en
consecuencia, recurrir a la aplicacin analgica del art. 1107 del CC para extender la
norma en l contenida al campo extracontractual, porque entre el supuesto regulado y el
que se pretende integrar no existe la identidad de razn exigida por el art. 4.1 del CC682.
al principio de autonomia de la voluntad contractual" (PEA LPEZ, F., La culpabilidad en la

responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., pg. 240).
Idntica opinin sostiene la autora chilena DOMNGUEZ HIDALGO tras realizar un estudio de la
norma desde una perspectiva de Derecho comparado (DOMNGUEZ HIDALGO, C., El dao moral, Op.
cit., Tomo II, pgs. 507-510).
682 Esta es la conclusin a la que, de manera lgica, llegan quienes encuentran en la voluntad
contractual la justificacin a la regla que limita a los daos previsibles la obligacin de reparar en caso de
incumplimiento.
En este sentido, subrayan los MAZEAUD que "la regla (...) carece de aplicacin en las
obligaciones delictuales y cuasidelictuales; mientras que la obligacin contractual depende de la
exclusiva voluntad de las partes, que limita asi su extensin a las obligaciones previsibles, el deudor
delictual est obligado pese a l; su voluntad no podra bastar para restringir su obligacin. Por eso, la
limitacin de la responsabilidad tan slo al dao previsible (...) no se aplica fuera de la esfera
contractual" (MAZEAUD, H., L. y J., Lecciones de Derecho Civil, Op. cit., pg. 406). Ms
recientemente, no dudan tampoco en limitar la aplicacin del art. 1150 del CCFr. a las obligaciones
nacidas de contrato VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit,
Op. cit., pg. 595.
En Espaa, merece ser destacada, una vez ms, la opinin de PANTALEN, para quien "la
proposicin primera del artculo 1107./ CC, sin duda slo (es) aplicable al incump/imiento de
obligaciones contractuales ", pues le parece evidente que "esa especifica distribucin de riesgos entre las
partes, imputable a su autonoma privada, que todo contrato supone, ha d e reflejarse en el rgimen
jurdico de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones nacidas de contrato; lo que, por
hiptesis, no cabe predicar respecto de las obligaciones legales" (PANTALEN PRIETO, F., "El
sistema de...", Op. et loc. cits., pg. 1020). Por su parte, PEA LOPEZ afirma, en relacin con la
pretendida aplicacin analgica del precepto a las obligaciones extracontractuales, que "Si el art. //07
del CC es una norma que se explica solamente en relacin con principios peculiares de las obligaciones
nacidas de contrato como es el de la primacia de la voluntad de las partes contratantes, mal puede ser
encontrada una eadem ratio en sede de responsabilidad extracontractual. Siendo ello as, a nuestro
juicio, desaparece toda posibilidad de aplicacin analgica, pues tal reguisito es indispensable para
realizarla de conformidad con lo dispuesto por el artculo 4.1 del CC" (PEA LPEZ, F., La
culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., pg. 240).
282
La conclusin anterior, por la que se afirma la imposibilidad de aplicacin del art.
1107 del CC a la responsabilidad civil extracontractual, resulta reforzada, adems, por

los propios trminos en que se encuentra formulado el precepto. Su prrafo primero
seala que los daos de los que responde el deudor culposo son "los previstos o que se
hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin ". Pues bien, esta ltima
expresin lleva a pensar en la necesidad de que con anterioridad a 1 nacimiento de la
obligacin de reparar exista un momento en el que llevar a cabo el juicio de
previsibilidad, momento que, por definicin, no existe en las hiptesis de obligaciones

extracontractuales, las cuales surgen precisamente en el mismo instante en que se
produce el dao, es decir, aquello que hay que reparar.
Es cierto que para DE COSSO683 no existe dificultad alguna en limitar la

responsabilidad extracontractual culposa a los daos previstos en el momento de
causarse el hecho ilcito, en cuanto que ste es, a su juicio, el momento en que se
constituye la obligacin. Sin embargo, dejando a un lado el hecho de que la obligacin
de reparar nace con e 1 d ao y no c on el hecho ilcito (que puede no haber g enerado
perjuicio alguno), no parece defendible, por razones de pura lgica, la opinin segn la
cual en el mismo instante en que el dao se hace efectivo, se puede llevar a cabo un
anlisis para prever los perjuicios que la conducta ya realizada podr generar. En este
sentido, es significativa la afinnacin de PANTALEN, segn la cual: "un juicio de
previsibilidad slo es realizable, lgicamente, situndose en un momento temporal
anterior al del acaecimiento de aquello de cuya previsibilidad se trata. Pues bien, de
querer aplicar a la responsabilidad extracontractual la norma en cuestin, el momento
en el que efectuar el juicio de previsibilidad tendra gue ser, cabalmente, el de la
produccin del dao, que es el momento de constitucin de la obligacin de
indemnizar; y el dao es, precisamente, aquello de cuya previsibilidad se trata'^84.
Por ltimo, tambin DOMNGUEZ HIDALGO se pronuncia en similares trminos cuando afirma
que "en la responsabilidad extracontractual, en cambio, no existe la posibilidad de realizar ese estudio
de la voluntad. La responsabilidad nace, como su n ombre lo indica, a l margen de cualquier tipo de
convencin, de la propia violacin del naeminem laedere" (DOMNGUEZ HIDALGO, C., EI dao
moral, Op. cit., Tomo II, pg. 508).
bs3 DE COSSO, A., El dolo en el Derecho civil, Op. cit., pg. 138. Le sigue en este punto
CUEVILLAS MATOZZI, I., La relacin de causalidad en..., Op. cit., pg. 346.
eea La afirmacin transcrita se completa con otra altamente ilustrativa con la que el autor zanja en
sentido negativo la cuestin de la aplicabilidad del prrafo primero del art. 1107 del CC a la
responsabilidad extracontractual. De acuerdo con dicha afirmacin "un rasgo caracterstico de las
obligaciones legales es (...) que el deudor puede no tener conocimiento de la realizacin del supuesto de
283 .
En definitiva, se debe concluir que, ya se tome en consideracin el tenor literal del

art. 1107, ya se preste atencin a su fundamento o ratio, no cabe sino negar la
posibilidad de extender su aplicacin al mbito de la responsabilidad aquiliana, por lo
que la posible manifestacin punitiva que cabra asignar a sta en virtud de dicho
precepto resulta radicalmente descartada.
Pero, es ms, la conclusin contraria no conllevara necesariamente la persecucin

de un fin punitivo. De hecho, ste no se afirma tampoco en el mbito de la
responsabilidad contractual por mucho que a sta s resulte aplicable el art. 1107 del
CC. Ello se debe a que, si bien es cierto que la graduacin de la cuanta indemnizatoria
en funcin de la gravedad de la culpa del responsable es un rasgo corriente o normal de
las sanciones aflictivas (v.gr. las sanciones consignadas en el CP), el mismo no
constituye, sin embargo, un elemento esencial o necesario de las mismas. Por el
contrario, lo que es determinante para apreciar la existencia de una pena privada es que
la cuanta impuesta en concepto de indemnizacin sea superior a la que exigira la mera
reparacin del perjuicio causado, porque esta circunstancia s resulta claramente
reveladora del propsito de imponer un castigo al responsable del dao.
2. EXAMEN DE OTRAS POSIBLES MANIFESTACIONES PUNITIVAS DE

LA RESPONSABILIDAD AQUILIANA
Otros argumentos esgrimidos a favor de la posibilidad de atribuir al Derecho de

daos una finalidad punitiva tienen su origen en la contemplacin de la posible
incidencia que ciertos criterios jurisprudenciales y legislativos, referidos a la
hecho constitutivo de su obligacin, e ignorar, por tanto, su condicin de tal: ^qu daos prev o puede
prever, al tiempo de constituirse la obligacin, como posibles consecuencias de la jalta de
incumplimiento de la misma, alguien que en dicho momento ni siquiera sabe que est obligado?"
(PANTALEN PRIETO, F., "El sistema de...", Op. et loc. cits., pgs. 1031 y 1032, respectivamente).
De forma parecida, DOMNGUEZ HIDALGO, que observa que en la responsabilidad
extracontractual "no existe (...) un mmento previo a la produccin de los perjuicios donde la victima y
el responsable hayan podido discutir las condiciones de su responsabilidad. Toda bsqueda de una
voluntad anterior a1 deber de responder por los daos causados a otro es imposible" (DOMNGUEZ
HIDALGO, C., El dao moral, Op. cit., Tomo II, pg. 508); o SNCHEZ ARISTI, quien, al entender el
juicio de previsibilidad como "un juicio hipotticamente elaborado ex ante, en el momento de surgir la
obligacin (...) y no en el momento de producirse el incumplimiento ", concluye que "se hace dificil
aceptar la aplicacin del artculo /107.I al campo de la responsabilidad extracontractual" [SNCHEZ
ARISTI, R., "Comentario del art. 1107", en BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. (Coord.),
Comentarios al Cdigo Civil, Edit. Aran2adi, Navarra, 2001, pg. 1293].
284
determinacin de las indemnizaciones debidas por el responsable en hiptesis de

perjuicios extracontractuales, pueden tener en orden a la apreciacin o negacin de la
concurrencia de tal finalidad. Veamos algunos de esos criterios:
2.1. La toma en consideracin del grado de culpa del responsable
Un buen nmero de autores ha destacado la atencin que, de facto, los Tribunales

suelen prestar a la gravedad de la culpa concurrente en la conducta del daador para
cuantificar, conforme a ella, la indemnizacin que ste debe satisfacer al perjudicado en
concepto de reparacin d e los perjuicios causados685. Esta toma en c onsideracin del
grado de culpa del responsable por parte de los rganos judiciales se hace patente si se
presta atencin a las enormes variaciones cuantitativas que cabe apreciar en las
indemnizaciones que se conceden frente a perjuicios anlogos y, en ocasiones, ha sido
invocada como manifestacin del desarrollo por el Derecho de daos de una funcin
punitiva686. Ha de hacerse notar, no obstante, que tal influencia del nimo subjetivo del
ess Seala al respecto DE NGEL que "(...) siendo la fijacin de la indemnizacin una cuestin
tantas veces sujeta a la apreciacin personal del juez concreto, ste debe de Ilegar (que no es !o mismo
que debe llegan^) a u na estimacin q ue t iene q ue h allarse i nJluida p or e l j uicio q ue moralmente l e
merezca el comportamiento del responsable" (DE NGEL YAGIIEZ, R., Algunas previsiones..., Op.
cit., pg. 61).
En cuanto a la cita de resoluciones jurisprudenciales concretas en las que se haga uso del criterio
aludido, hay que tener en cuenta que no resultan fciles de localizar, en cuanto que, como ha afirmado DE
NGEL, "aungue s on r elativamente frecuentes 1 os fallos d e 1 os t ribunales e n g ue s e alude c on tono
recriminatorio a la muy descuidada conducta del agente o a su temerario proceder, las sentencias no
invocan expresamente el juicio de sus autores sobre la mayor o menor reprochabilidad del
comportamiento del causante del dao como fundamento de una condena de ms o menos cuanta" (DE
NGEL YAGL)EZ, R., Algunas previsiones..., Op. cit., pg. 61).
Sin embargo, a ttulo de ejemplo, es posible hacer alusin a algunas sentencias recientes en las que
cabe observar indirectamente la utilizacin del criterio que tiene en cuenta el grado de culpa concurrente
en la conducta del responsable. Son, en su mayora, fallos recados con motivo de la comisin de delitos
atentatorios c ontra 1 a 1 ibertad s exual. As, s e p uede c itar 1 a S TS ( Sala 2) d e 2 2 d e j ulio d e 2 002 (RJ
7780), en la que se atiende, para fijar la indemnizacin por el dao moral causado a la vctima de una
violacin, a la gravedad del delito, al entender que el dao moral "resulta de la importancia del bien
jurdico protegido y de la gravedad de la accin que lo ha lesionado criminalmente ". A la gravedad del
hecho atiende tarnbin la STS (Sala 2) de 17 de mayo de 2002 (RJ 6713). De manera ms clara parecen
acoger el criterio referido las SSTS (Sala 2) de 28 de enero de 2002 (RJ 3017) y de 14 de diciembre de
2001 (RJ 2002/957). La primera, relativa a un delito de homicidio en grado de tentativa ms un delito de
lesiones, t iene e n c uenta p ara c uantificar 1 a i ndemnizacin p or d aos morales, e ntre o tros c riterios, 1 a
gravedad de los hechos y la relevancia o repulsa social de los mismos. En la segunda, atinente a un delito
de agresiones sexuales, se toma en consideracin la gravedad de los hechos, atribuyendo a los acaecidos
una especial relevancia y calificndolos como "hecho estigmatizador que dificilmente olvidar la
ofendida ".
686 Son varios los autores, en su mayora extranjeros, que ven en el criterio jurisprudencial que toma
en consideracin el grado de culpa del agente para cuantificar las indemnizaciones debidas por la
causacin de perjuicios no patrimoniales un indicio de la utilizacin de tales indemnizaciones con una
funcin de pena privada. Es el caso de los italianos SALVI, C. ("Risarcimento del danno extracontrattuale
epena privata", AA.VV., Le pene private, Op. cit., pg. 327) y GALLO, P. (Pene private e
285
daador sobre la cuantificacin de la suma debida a ttulo de indemnizacin se aprecia

bsicamente en relacin con los perjuicios no patrimoniales, circunstancia sta que ha
permitido a un amplio grupo de autores rehusar las tesis de quienes observan en dicha
prctica de los rganos judiciales una manifestacin en favor de la asignacin a la
responsabilidad civil extracontractual de un fin aflictivobs^.
En e fecto, p artiendo d e que e 1 c riterio e n c uestin s e a plica e n el mbito d e 1 os

perjuicios extrapatrimoniales o morales, afirman ciertos autores que el aumento 0
reduccin de la cuanta indemnizatoria en funcin de la presencia de dolo o culpa en la
conducta daosa se explica por una razn puramente reparadora, pues, a su juicio, una
conducta dolosa del responsable causa a la vctima un dao moral mayor que el que
resulta de una conducta simplemente negligente. As, la variacin de la cuanta
indemnizatoria en supuestos de dolo y de culpa no se explicara con base en el nimo
subjetivo del daador, sino exclusivamente en atencin al dao efectivamente causado,
que es mayor en los supuestos de dolo que en los de culpa o negligenciabgs. Esta
postura, sin embargo, no nos parece correcta, en la medida en que no hay dato emprico
alguno que confirme la afirmacin segn la cual el dao moral es mayor en las hiptesis
de dolo que en las de culpa. Muy al contrario, entendemos que la entidad el perjuicio no
vara en funcin de elementos ajenos al mismo, tales como el nimo subjetivo del
responsabilit civile, Op. cit., pg. 86); del alemn GRUNSKY, W. ("La pena privata nel diritto tedesco",
AA.VV., Le pene private, Op. cit., pg. 369); de la francesa CARVAL, S. (La responsabilit civile dans
sa jonction de peine prive, Op. cit., pgs. 29 y 292) o de la chilena DOMNGUEZ HIDALGO, C. (EI
dao moral, Op. cit., Tomo I, pgs. 120 y 121).
bs^
En este sentido, MARTN CASALS ha afu-mado que "si la cuanta de la indemnizacin debe
graduarse en relacin al dao producido, en una primera aproximacin parecera ser que slo la funcin
punitiva puede explicar que se considere la conducta del causante. No obstante, si bien con referencia a
los daos patrimoniales esa explicacin pudiera ser la nica, en relacin al dao moral cabe otra"
(MARTN CASALS, M., "Notas sobre la indemnizacin del dao moral...", Op. et loc. cits., pg. 1266.
bse En esta lnea, podemos citar a GARCA SERRANO, para quien "la repercusin psquica que el
acto ilcito causa en el sujeto, ser tanto ms fuerte cuanto ms ilcitai sea el ataque" (GARCA
SERRANO, F., "El dao moral en la jurisprudencia civil", Op. et loc. cits., pg. 836). La opinin de este
autor es seguida por otros, como IGARTUA ARREGUI, F. ["La proteccin del honor y la intimidad
(Comentario a la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1986)", Poder
Judicial, n 5, 1987, pg. 93]; GARCA LPEZ, para quien "la entidad del dao depende de la
intensidad de la culpa del causante del dao moral" (GARCA LPEZ, R., Responsabilidad civil por
dao moral, Op. cit., pg. 132, nota n 218); MARTN CASALS, M., "Notas sobre la indemnizacin del
dao moral...", Op. et loc. cits., pg. 1266; PANTALEN PRIETO, F., "Comentario del art. 1902 CC",
Op. et loc. cits., pg. 1971; y SALVADOR CODERCH, P. y CASTIEIRA PALOU, M.T., Prevenir y
castigar, Op. cit., pg. 174.
286
daador, de lo que resulta que idntico dao puede derivar de una conducta dolosa que
de otra meramente culposas9
No obstante, s se podra descartar el fin punitivo por medio de otro argumento que
consideramos bastante ms acertado y que encuentra su fundamento en la

inestimabilidad pecuniaria que caracteriza a los perjuicios extrapatrimoniales. Dado que
stos, a diferencia de lo que ocurre con los patrimoniales, no son susceptibles de una
valoracin en dinero basada en criterios objetivos o de mercado, precisan la toma en
consideracin d e o tras p autas v alorativas, e n 1 a mayora d e 1 as o casiones, s ubjetivas,
que permitan a los juzgadores cuantificar la indemnizacin apropiada para compensar
los daos sufridos por el concreto perjudicado9o
Adems, teniendo en cuenta precisamente la imposibilidad de convertir los daos

extrapatrimoniales en un equivalente pecuniario objetivamente fijado, se evidencia que
la asignacin de un fin punitivo a la indemnizacin que trata de compensarlos no resulta
fcilmente aceptable y ello, por la siguiente razn: para que pueda hablarse de autntica
punicin es preciso que al autor del dao se le imponga la obligacin de satisfacer al
perjudicado una suma de dinero superior a aqulla en la que se concretara el perjuicio
sufrido, porque, de lo contrario, nos moveramos en un terreno meramente reparador.
Sin embargo, si no hay pautas o criterios con los que poder valorar de forma objetiva los
daos morales, resulta imposible conocer si la suma fijada a ttulo de indemnizacin se
limita efectivamente al perjuicio sufrido o va ms all, cargando a] responsable con un
plus valor anadido al del dao mismo691.
689 Es maS, tratndose precisamente de daos morales, que afectan a intereses ntimos y personales
del individuo, consideramos que su entidad depender ms de las ccunstancias subjetivas de la vctima
que de las del responsable.
La opinin segn la cual de la presencia de dolo no se deriva un aumento de perjuicio es compartida
por CRISTBAL MONTES, para quien "(...) es claro que el dao resarcible no lo ocasiona e! dolo del
deudor, simple estado anmico que no tiene, por tanto, virtualidad fctica para dar lugar a perjuicios
materiales, tangibles, externos (...) "(CRISTBAL MONTES, A., "El enigmtico artculo 1107...", Op.
et loc. cits., pg. 573). En el mismo sentido se pronuncian DOMNGUEZ HIDALGO, C. (El dao moral,
Op. cit., Tomo I, pg. 125) y PEA LPEZ. Este ltimo afimia que "un estado de nimo como el dolo,
constituido por el conocimiento y la voluntad de causar un dao, no puede, por defenicin, causar nada"
(PEA LPEZ, F., La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., pg. 236).
b9o La idea de que es esta dificultad de valoracin de los perjuicios morales la que lleva a los rganos
jurisdiccionales a proporcionar la indemnizacin a la gravedad de la culpa fue manifestada hace ya
tiempo por MAZEAUD y CHABAS (Trait thorique et pratique..., Op. cit., pg. 718). Ms
recientemente, sigue a estos autores la chilena DOMNGUEZ HIDALGO, C., El dao moral, Op. cit.,
Tomo I, pgs. 126-127.
691 En este mismo sentido se pronuncia la autora italiana POLETTI, D., "L'art. 2059 CC come
ipotesi di sanzione civile punitiva?", en AA.W., Le pene private, Op. cit., pg. 342.
287
As las cosas, no parece existir ninguna razn concluyente para afirmar que la toma
en consideracin de la gravedad de la culpa del responsable para calcular la
indemnizacin debida por los daos morales constituya una manifestacin de la
finalidad punitiva que, en opinin de algunos, el Derecho de daos est llamado a
desempear. Muy al contrario, la justificacin del recurso a dicho criterio puede hallarse
en las insuficiencias valorativas que caracterizan a los perjuicios extrapatrimoniales y
que dan lugar a la introduccin de frmulas de valoracin del dao atpicas, en cuanto
que son ajenas a la propia entidad de ste.
2.2. EI criterio del beneficio obtenido por el daador
Otro criterio de valoracin del dao -introducido, esta vez, por va legislativa- que
ha llamado la atencin de los autores es el constituido por la toma en consideracin del
beneficio obtenido por el daador con ocasin de la conducta daosa. Se trata de un
criterio contenido en ciertas Leyes relativas a la proteccin de derechos inmateriales,
tales como la LO 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la
Intimidad personal y familiar y a la Propia imagen (art. 9.3); la Ley 11/1986, de 20 de
marzo, de Patentes (art. 66.2) y la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (art.
43)a9z
La atencin generada por este criterio se explica por el hecho de que constituye una
pauta de valoracin del dao completamente ajena a la entidad o medida del perjuicio
sufrido por el titular del derecho violado, a resultas del cual se llega a prescindir, a la
hora de proceder a la fijacin de la indemnizacin oporluna, de la toma en
consideracin del dao efectivamente causado para poner el acento sobre la persona del
daador y, en concreto, sobre el beneficio econmico que ste obtiene como
692 El art. 9.3 LO 1/1982 recoge, entre los criterios a tener en cuenta para valorar el perjuicio moral
derivado de una intromisin ilegtima en cualquiera de los derechos protegidos por dicha norma, "el
benef cio que haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la mtsma ".
Por su parte, en las Leyes de Patentes y de Marcas el criterio del beneficio se contempla como una
de las opciones que se ofrecen al titular del derecho violado para cuantificar el lucro cesante o las
ganancias dejadas de obtener. En concreto, se atribuye al titular del derecho la facultad de concretar esa
partida del dao sufrido en atencin a: a) los beneficios que el titular habra obtenido de la explotacin de
la invencin patentada o del uso de la marca de no mediar la violacin; b) los beneficios que haya
obtenido el in&actor a consecuencia de la violacin del derecho o c) el precio que el infractor hubiera
debido pagar al titular por la concesin de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su
explotacin o utilizacin conforme a derecho.
288
consecuencia de la lesin del derecho ajeno. Siendo as, resulta, al menos en principio,
comprensible el recelo con que la mayor parte de la doctrina acogi este criterio, porque
siendo altamente probable que el beneficio obtenido por el infractor de cualquiera de los
derechos protegidos en las Leyes sealadas supere el valor del perjuicio causado a sus
titulares, la concesin de una indemnizacin fijada con arreglo a aqul y al margen de
ste puede ser interpretada como reveladora de la persecucin de una finalidad
punitiva693
Sin embargo, tambin este criterio ha sido desvinculado de todo matiz punitivo y
reconducido a los estrictos mrgenes preventivo-reparadores por medio de una
argumentacin que se basa en la relacin existente entre el Derecho de daos y el
Derecho del enriquecimiento injusto. Apelando a dicha relacin, se afirma que, con el
objetivo de lograr una eficaz prevencin o disuasin de las conductas que, infringiendo
derechos ajenos y causando perjuicios a los titulares de stos, benefician en gran medida
al sujeto infractor, el legislador ha introducido en ciertos mbitos una accin de daos
singular, en cuanto que la ha dotado de caracteres propios del Derecho del
enriquecimiento injusto9a
69^ Entre los autores que no han valorado positivamente el criterio que nos ocupa, encontramos a
ROJO ANRIA, q ue c alifica I a p auta valorativa i ntroducida p or e 1 a rt. 9.3 d e I a L O 1/ 1982 c omo u n
"elemento perturbador" y aade que "tal inciso (el ltimo del art. 9.3), como elemento de valoracin
ajeno al dao causado, (...) puede ser un curioso incentivo para la litigiosidad" (ROJO ANRIA, L., "La
tutela civil del derecho a la intimidad", ADC, 1986-I). En sentido similar se pronuncia lGARTUA
ARREGUI, para quien "esta pauta es ajena a nuestro sistema de responsabilidad civil " porque una
accin de daos debe dirigirse a reparar el perjuicio, no a recuperar el beneficio del infractor y, por ello,
"/a indemnizacin no depende de la actuacin del daante. Tampoco de su beneficio. Si del dao"
(IGARTUA ARREGUI, F., "La proteccin del honor y la intimidad..., Op. et loc. cits., pgs. 92 y 93).
Para CARRASCO PERERA "la solucin legal es tcnicamente atormentada" (CARRASCO PERERA,
A., "Restitucin de provechos (II)", ADC, 1988, pg. 149) y para PANTALEN "el prrafo fenal del art.
9.3 d e 1 a L ey O rgnica d e S-Y-82 e s m uy d esafortunado ", mientras que "el a rt. 6 6.2. b d e 1 a L ey d e
Patentes y el art. 38.2.b de la Ley de Marcas merecen ser criticados, desde el punto de vista de la tcnica
jurdica (...) "(PANTALEN PRIETO, F., "Comentario del art. 1902 CC", Op. et loc. cits., pg. 1973).
Finalmente, hay una serie de autores para los que el criterio del beneficio posee rasgos punitivos. Es
el caso del italiano GALLO, que considera que cuando se toman en consideracin para la determinacin
del quantum indemnizatorio circunstancias que lgicamente resultan ajenas a la estricta cuantificacin o
valoracn del dao, tales como el enriquecimiento obtenido por el daador mediante el hecho ilcito, se
sale del campo de la responsabilidad civil en sentido estricto para entrar en el de las penas privadas
(GALLO, P., Le pene private, Op. cit., pg. 86). En la misma lnea, vid. la autora chilena DOMNGUEZ
HIDALGO, C. (El dao moral, Op. cit., Tomo I, pg. 123) y los espaoles YZQUIERDO TOLSADA, M.
(Sistema de responsabilidad civil..., Op. cit., pgs. 178 y 53) y REGLERO CAMPOS, L.F. ("Conceptos
generales y elementos de delimitacin", Op. et loc. cits., pg. 85), que observan en el criterio que nos
ocupa una manifestacin del carcter punitivo de la responsabilidad civil.
694 Ciertamente, nos hallamos ante dos tipos de acciones, las de responsabilidad civil y las de
enriquecimiento sin causa, cuya delimitacin no est exenta de dificultades, desde el momento en que en
un mismo supuesto de hecho pueden concurrir presupuestos propios de ambas clases de acciones. Sobre
esta cuestin, vid. BUSTO LAGO, J.M. y PEA LPEZ, F. ("Enriquecimiento injusto y responsabilidad
civil extracontractual", Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua, n 1, 1997, pgs.
289
En efecto, a juicio de los autores que defienden esta argumentacin, el beneficio

que usualmente obtiene el sujeto que viola alguno de los derechos protegidos por las
Leyes sealadas (el derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen, as como el
derecho de explotacin de una patente o de utilizacin de una marca) constituye un
enriquecimiento sin causa encuadrable, segn la s istematizacin efectuada por DEZ-
PICAZO, en la categora de la condictio por intromisin, comprensiva de aquellas
hiptesis en las que "a una persona le afluyen valores patrimoniales que no le
corresponden porque han sido obtenidos mediante una invasin indebida, aunque no
sea culposa de bienes ajenos "695. Sin embargo, desde el momento en que los arts. 9.3
LO 1/1982, 66.2 LP y 43 LM ordenan atender, para cuantificar la indemnizacin debida
al perjudicado, al beneficio obtenido por el daador, en lugar de centrar su atencin
sobre el empobrecimiento sufi-ido por el titular del derecho o sobre el llamado <andulo
restitutorio del ahorro de gastos, criterios ambos caractersticos de la accin de
enriquecimiento, no se puede afirmar que nos encontremos ante una genuina accin de
tal clase696. Y del mismo modo, en la medida en que el beneficio obtenido por el
146 y 147); ROVIRA SUEIRO, M.E. (La responsabilidad civil derivada de los daos ocasionados al
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, Op. cit., pg. 252) y DEZ-
PICAZO, L. (Derecho de daos, Op. cit., pgs. 48-56).
695 DEZ-PICAZO, L., "La doctrina del enriquecimiento injustificado", en DE LA CMARA y
DEZ-PICAZO, Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, Edit. Civitas, Madrid, 1988, pg.l lb.
6^ La accin de enriquecimiento se orienta, segn la doctrina y jurisprudencia tradicionales, a
restitu al titular del derecho violado el montante al que asciende el empobrecimiento por l soportado,
que no tiene porqu coincidir necesariamente con el beneficio obtenido por quien injustamente se ha
enriquecido. E s c ierto, n o o bstante, q ue 1 a a ccin d e e nriquecimiento si n c ausa ha si do o bjeto d e u na
importante evolucin, a consecuencia de la cual se prescinde de la necesaria causacin efectiva de un
empobrecimiento en el patrimonio del titular del bien o derecho y se postula, en cambio, la obligacin de
restituir los gastos que el enriquecido hubiera tenido que soportar de haberse visto obligado a pagar por la
autorizacin del titular. Sin embargo, tampoco este criterio, conocido como mdulo restitutorio del
ahorro de gastos, suele coincidir con la cuanta del beneficio obtenido por el infractor, que es el
contemplado por las disposiciones comentadas.
Sobre la superacin del empobrecimiento del titular del bien o derecho y la introduccin del criterio
del ahorro de gastos en el mbito de la accin de enriquecimiento, vid. ALVAREZ-CAPEROCHIPI,
J.A., EI enriquecimiento sin causa, 3 ed., Edit. Comares, Granada, 1993, pgs. 86-89.
Incluso, si se entiende -como modernamente se hace- que la consecuencia que deriva de la accin
de enriquecimiento es la obligacin de restituir el montante al que asciende el enriquecimiento,
independientemente de cul sea la cuanta del empobrecimiento causado, es posible segu manteniendo
la opinin de que las acciones diseadas por el legislador a travs del criterio que atiende al beneficio
obtenido por el infractor del derecho es una accin de daos y no una accin de enriquecimiento. As lo
entiende GUILARTE GUTIRREZ, que considera que "aplicando esta nueva jormulacin de los lmites
del enriquecimiento sin causa al derecho de daos (...) si bien la medida de la indemnizacin debe estar
relacionada con el empobrecimiento del daado (idea del resarcimiento integral) cuando la actividad
que origina el perjuicio ajeno (...) resulte in concreto beneficiosa para el agente del dao, creo adecuada
la superacin de los cauces del resarcimiento integral, (...) de forma tal que se haga al daado participe
de los efectos beneficiosos obtenidos por el causante del acto ilcito" (GUILARTE GUTIRREZ, V.,
"La superacin del empobrecimiento de la vctima como medida indemnizatoria frente a la
responsabilidad extracontractual", RDP, diciembre 1991, pg. 1032). Tambin lo entienden as,
290
daador no coincide necesariamente con el perjuicio por l causado, que es el que la

accin de responsabilidad pretende reparar, no resulta tampoco posible hablar de una
accin de daos ordinaria.
De lo anterior se deduce que, con el fin de impedir que ciertas personas se

beneficien causando daos a terceros y, dada la imposibilidad de recurrir, en tales
hiptesis, a otros mecanismos de prevencin697, el legislador ha querido mantener en los
preceptos sealados la estructura y funcin de una accin de responsabilidad civil
extracontractual, aunque potenciada en su aspecto preventivo o disuasorio, para lo cual
ha recurrido al Derecho del enriquecimiento injusto, que hace posible la toma en
consideracin del beneficio obtenido por el infractor a los efectos de la valoracin del
perjuicio. Por tanto, lo que se pretende con una accin as configurada es que la lesin
de derechos y la consiguiente produccin de perjuicios no compense porque, de esa
forma, se reducirn al mximo los incentivos que mueven a la actuacin ilcita en los
mbitos en los que dicha accin se ha previsto, disminuyendo, al tiempo, los perjuicios
derivados de actuaciones de ese tipo. De este modo, cimentada la explicacin del
criterio expuesto en un reforzamiento de la funcin preventiva de la responsabilidad
civil extracontractual, quedaran privadas de justificacin las tesis que advierten en l un
indicio de castigo o punicin9s
justificando su opinin con base en la funcin preventiva de la responsabilidad aquiliana, BUSTO LAGO
y PEA LPEZ, para quienes ' preceptos como el art. 9.3 confirman que tal fin puede, en ocasiones,
elevar la indemnizacin ms all de lo que se derivara de un derecho de la responsabilidad civil
meramente reparador" (BUSTO LAGO, J.M. y PEA LPEZ, F., "Enriquecimiento injusto y
responsabilidad civil extracontractual", Op. et loc. cits., pg. 157).
69^
Esa imposibilidad es puesta de manifiesto por ciertos autores que estudian el art. 9.3 de la LO
1/1982. Destacan, en este sentido, las afirmaciones de PACE, conforme a las cuales "es razonable
sostener que condenar a la empresa radiotelevisiva o editorial exclusivamente al resarcimiento de los
daos sufridos por el actor, tomando como parmetro la situacin personal del perjudicado, no
constituye de por s -ni puede constituir-, en ltimo extremo, un eficaz refreno de comportamientos
ilcitos similares por parte del propio medio, dado que el coste de la condena se compensa por regla
general con el beneficio de las mayores entradas publicitarias que recibe dicha empresa como
consecuencia de similares programas televisivos y servicios periodisticos" (PACE, A., "El derecho a la
propia imagen en la sociedad de los mass media", Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 52,
1998).
En sentido similar se pronuncia PINTOS AGER al afinnar que "La ausencia razonable de otros
mecanismos alternativos de prevencin/disuasin convierte a la responsabilidad civil del autor de dichos
actos de disposicin en el nico remedio cabal para prevenir en el futuro conductas similares, enviando
seales a los autores potenciales que busquen enriquecerse entrometindose en el honor y/o la intimidad
ajenos" (PINTOS AGER, J., "Causacin de un dao y obtencin de un beneficio: la STC, 2, 115/2000,
de 5 de mayo, y sus secuelas. En particular, la STS, 1, de 5 de noviembre de 2001", en SALVADOR
CODERCH, P. y GMEZ POMAR, F. (Editores), Libertad de expresin y conJlicto institucional, Edit.
Civitas, Madrid, 2002, pg. 113).
69a Con carcter general, GUILARTE GUTIRREZ justifica las hiptesis de sobreestimacin de las
indemnizaciones con base en la potenciacin de la funcin preventiva que tiene atribuido el sistema de
291
El resarcimiento del dao en [a responsabilidad civil extracontractual,
Aun cuando la explicacin anterior ha sido acogida, incluso, por nuestros

Tribunales699, creemos que sera conveniente precisar que si bien solamente ella es apta
para rechazar la tesis punitiva cuando se trata de enjuiciar el criterio del beneficio con
relain a su introduccin en las Leyes de Patentes y de Marcas, no sucede lo mismo
cuando dicho criterio se aprecia desde la perspectiva del art. 9.3 de la LO 1/1982.
Respecto de esta ltima norma, la idea de la punicin podra ser descartada, a

nuestro juicio, sin necesidad de recurrir a la relacin entre e 1 Derecho d e daos y e 1
Derecho del enriquecimiento. Bastara, en nuestra opinin, con observar con atencin el
responsabilidad civil (GUILARTE GUTIRREZ, V., "La superacin del empobrecimiento...", Op. et
Concretando sus conclusiones al mbito de las normas que contemplan el criterio del beneficio
obtenido por el daador como pauta valorativa de la cuanta indemnizatoria, son varios los autores que
aceptan la explicacin ofrecida en el texto -basada en un reforzamiento de la funcin preventiva o
disuasoria de la responsabilidad extracontractual- para justificar su introduccin legislativa. As, podemos
citar en tal sentido a MARTN CASALS, para quien "la idea que late en el fondo de la valoracin del
beneficio obtenido es la de gue no puede resultar ms barato la utilizacin ilicita de un derecho ajeno
que su uso legitimo ", pues de lo que se trata es de que "quede patente, (...), que la comisin de ilicitos
civiles no compensa"(MARTN CASALS, M., "Notas sobre la indemnizacin del dao moral...", Op. et
loc. cits., pgs. 1272 y 1273). En sentido similar se pronuncian BUSTO LAGO y PEA LPEZ, que,
viendo en el art. 93 LO 1/1982 una manifestacitt de la finalidad preventiva del Derecho de daos, no
dudan en afu7nar que "slo de esta manera (teniendo en cuenta el beneficio obtenido por el infractor) (...)
se conseguiria una plena satisfaccin de la funcin preventiva atribuida al precepto" (BUSTO LAGO,
J.M. y PEA LPEZ, F., "Enriquecimiento injusto y responsabilidad civil extracontractual", Op. et loc.
cits., pg. 157). Tambin ROVIRA SUEIRO alude a la funcin preventiva de la responsabilidad civil para
justificar la idoneidad del art. 9.3 (ROVIRA SUEIRO, M.E, La responsabilidad civil derivada de los
daos ocasionados al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, Op. cit.,
pg. 251), al igual que vuelve a hacer PEA LPEZ en una obra posterior (PEA LPEZ, F., La
culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., pgs. 230-232). Ahora bien, la
afirmacin ms rotunda en esta lnea ha sido la efectuada por PINTOS AGER, que llega a proclamar, sin
ambages, que nos movemos "en uno de los mbitos en los que el papel preventivo de la responsabilidad
civil es tanto o ms importante gue el compensatorio" (PINTOS AGER, J., "Causacin de un dao y
obtencin de un beneficio...", Op. et loc. cits., pg. 115).
6'9
Muestra de esta afirmacin e s la STS (Sala la) de 7 de diciembre de 1995 (R.J.A. 9268) que
recune a la relacin entre el Derecho de daos y el Derecho del enriquecimiento injusto para descartar la
persecucin de una finalidad punitiva por las normas de responsabilidad civil extracontractual. La
sentencia citada se pronuncia en los siguientes trminos: "hay otra circunstancia, tambin mencionada en
el apartado 3 del artculo 9 de la repetida Ley, a la que ha de concederse tambin una significativa
relevancia, y es la del beneficio que haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la
misma. Sin que ello suponga un acogimiento de la tesis, mantenida por una parte importante de la
doctrina, que propende a la concesin de indemnizaciones ejemplares, que acten de manera disuasoria,
evitando que alguna clase de revistas y diarios ofrezcan sistemticamente reportajes de carcter
sensacionalista, aunque con ello se produzcan eventuales intromisiones en el honor o la intimidad de las
personas afectadas (...) no cabe duda que debe otorgarse la debida relevancia, como ordena la Ley, al
citado b enefcio, i mpidiendo, m ediante 1 a c oncesin d e u na a decuada i ndemnizacin, que l a e mpresa
editorial que incurri en la intromisin ilegtima, obtenga, an despus del abono de la misma, un
beneficio econmico que, independientemente de que pueda alenlarle o no en el futuro a seguir la misma
lnea de conducta, factor este que no puede ser tenido en cuenta, toda vez que la indemnizacin acordada
carece de carcter sancionatorio, sino simplemente reparador del dao moral ocasionado, evite la
consecucin por parte del infractor de un enriquecimiento injusto, al que priva de ttulo la ilicitud,
siquiera sea civil, de la intromisin efectuada ".
292
propio precepto para extraer de l dos conclusiones que han sido desatendidas o
ignoradas por la mayoria de los autores'oo:
18) El criterio en cuestin no se introduce en el art. 9.3 de la LO 1/1982 de manera

aislada, sino que aparece enumerado entre una serie de circunstancias a las que se
ordena atender para valorar el perjuicio moral sufrido por el titular del derecho. No se
trata, por tanto, de cifrar la indemnizacin pertinente en el importe del beneficio
obtenido por el daador, sino de tenerlo en cuenta a efectos de cuantificarla, del mismo
modo que se debe atender, por mandato de la norma, a las circunstancias del caso, a la
gravedad de la lesin y a la difusin o audiencia del medio empleado701. En definitiva,
lo que el art. 9.3 pretende es dotar a los aplicadores del Derecho de pautas de valoracin
homogneas para calcular las indemnizaciones debidas por el dao moral derivado de
lesiones al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
28) Aun cuando la suma indemnizatoria se hiciese equivaler a la cuanta del

beneficio obtenido por el infractor, sera sumamente dificil, por no decir imposible,
atribuir a la indemnizacin as calculada una funcin de pena privada. La razn estriba
en que, para ello, seria necesario gravar al daador con la obligacin de entregar al
perjudicado un importe superior al valor del dao por l soportado. Sin embargo,
tratndose de un dao moral que, por afectar a bienes o derechos carentes de mercado,
se caracteriza por la imposibilidad de ser traducido en un equivalente pecuniario, resulta
ôo La desatencin del contenido del precepto se hace patente si se tiene en cuenta que el argumento
que pone en relacin el Derecho de daos y el Derecho del enriquecimiento sin causa se ha construido
fundamentalmente al hilo del anlisis del art. 9.3 LO 1/1982, ms que en atencin al resto de las normas
en que el criterio del beneficio es igualmente acogido.
701 As de desprende de la distincin efectuada por GUILARTE GUTIRREZ. Este autor diferencia
dos maneras diversas de tomar en consideracin en la cuantificacin de la indemnizacin el beneficio
obtenido por el daador: "una primera consiste en valorar el enriquecimiento del agente como un
elemento ms que entre en juego a la hora de precisar el clculo de la indemnizacin. As lo hace, por
ejemplo el articulo 9 de la LO 1/1982, de 5 de mayo. Otra frmula, acogida (...) por el artculo 38.2 de la
Ley de Marcas (se refiere a la Ley de Marcas anterior de 10 de noviembre de 1988), consiste en permitir
al perjudicado que opte por la cifra indemnizatoria que resulte mayor entre el dao realmente sujrido 0
el beneficio obtenido por el causante del acto ilicito" (GUILARTE GUTIRREZ, V., "La superacin del
empobrecimiento...", Op. et loc. cits., pg. 1031). Tambin YZQUIERDO observa esta realidad y seala
que el art. 9.3 no identifica la indemnizacin con el beneficio obtenido por el infractor, aun cuando
equivocadamente lo haya entendido as alguna sentencia, sino que simplemente ordena tener en cuenta
ese beneficio (YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad civil..., Op. cit., pg. 53, nota
n 63).
293
inviable determinar si la suma fijada en concepto de indemnizacin excede o no el

montante del perjuicio702.
Por el contrario, en las Leyes de Patentes y de Mazcas el criterio del beneficio se

introduce como una de las alternativas que se o&ecen al perjudicado paza cuantificar el
lucro cesante. La consecuencia de la aplicacin de ese criterio, en los casos en que el
perjudicado opte por l, es que la indemnizacin dirigida a la repazacin de dicho dao
se hace equivaler a la cuanta del beneficio obtenido por el infractor. Ahora bien, en la
medida en que estamos ante un perjuicio patrimonial, cuantificable en dinero conforme
a criterios objetivos o de mercado, se podra razonablemente concluir, desde la
perspectiva del perjudicado703, que en las hiptesis en las que el beneficio obtenido por
el daador -y conforme al cual se ha fijado la indemnizacin- supera el importe
efectivo del dao entra en juego un fin punitivo que rebasa la estricta funcin repazadora
de la responsabilidad aquiliana. Ante esta conclusin, la nica forma de reconducir la
indemnizacin a sus tradicionales lmites preventivo-repazadores es echaz mano de la
explicacin anteriormente expuestaôa
702 Esta nota es destacada por PINTOS cuando afirma: "en el caso que nos ocupa, dado que lo que
sufre la victima es un dao exclusivamente moral -ni siquiera derivado de uno fisico-, conviene
especialmente fijar el quantum indemnizatorio por referencia al lucro obtenido por el demandado,
porque valorar directamente en E el dao experimentado por el actor deviene harto complicado (...) ". Y
aade a continuacin este autor, resaltando la fmalidad preventiva o disuasoria del criterio considerado
que "aun en el heroico supuesto que se acertase con el valor capaz de compensar a la victima, no
tendriamos la garantia de estar enviando seales suficientes para desincentivar a potenciales vendedores
de intimidad robada, valiosa en el mercado" (PINTOS AGER, J., "Causacin de un dao y obtencin de
un beneficio...", Op. et loc. cits., pg. 114).
703 Desde el punto de vista del daador, el fin punitivo que supondra la entrega al perjudicado del
beneficio obtenido a resultas del hecho ilcito cuando dicho beneficio o ventaja excede el valor del dao
causado podra apreciarse de forma ms limitada, en la medida en que al agente se le hace responder de lo
obtenido ilcitamente, pero no de ms. Es decir, se le impide hacerse con un enriquecimiento patrimonial
a todas luces injusto, pero no se le causa empobrecimiento alguno.
704 Una explicacin diferente, pero igualmente dirigida a contener la accin de daos en sus
tradicionales mrgenes reparadores, es la aportada por BASOZABAL. Este autor, analizando las Leyes de
Patentes y de Marcas, interpreta los criterios del beneficio del infractor y de la licencia hipottica desde
una perspectiva indemnizatoria que le Ileva a concluir que dichos criterios constituyen presunciones del
dao sufrido por el titular del derecho violado. As, el primero de los criterios vendra a constituir, segn
este autor, una presuncin iuris tantum del dao sufrido por el titular, siempre que ste pruebe que
hubiera explotado por s la patente o la marca, rnientras que el segundo, concretado en el importe de la
licencia que el infractor hubiera debido pagar para explotar legtimamente el derecho, sera una
presuncin iuris tantum del dao sufrido por su titular, siempre que se pruebe que este ltimo tena la
intencin de ceder su derecho a cambio de un precio. Con esta interpretacin el autor deja la puerta
abierta al ejercicio de la accin de enriquecimiento, que con la interpretacin acogida en el texto,
resultaba vedada (BASOZABAL, X., "Mtodo triple de computo del dao: la indemnizacin del lucro
cesante en las leyes de proteccin industrial e intelectual", ADC, 1997-III, pgs. 1297 y 1298). Se trata de
una explicacin que, a mi juicio, resulta demasiado forzada porque califica como presunciones legales lo
que las Leyes indicadas califican expresamente como simples criterios de valoracin del dao.
294
V. UN CASO ESPECIAL EN LA REPARACIN DE LOS DAOS NO

PATRIMONIALES: LAS INDEMNIZACIONES SIMBLICAS
De lo expuesto hasta ahora, ha quedado descartada la concurrencia de toda

finalidad punitiva de la responsabilidad civil extracontractual en relacin con los
perjuicios extrapatrimoniales. En efecto, tanto el anlisis del criterio jurisprudencial
consistente en la toma en consideracin del grado de culpa del agente como el estudio
del criterio legislativo que atiende, para fijar la reparacin debida por daos al honor, a
la intimidad y a la propia imagen, al beneficio obtenido por el causante del dao con
ocasin del hecho ilcito nos han llevado a negar la persecucin por parte del Derecho
de daos de una punicin o castigo al sujeto responsable. Por tanto, el resarcimiento de
los daos extrapatrimoniales tiene por objetivo lograr la reparacin del perjuicio
causado, c olocando a 1 p erjudicado e n u na s ituacin 1 o m s p arecida p osible a 1 a q ue
estara en ausencia del evento daoso, ya sea proporcionndole las mismas utilidades de
las que se vio privado a causa del dao, ya concedindole una utilidad distinta (dinero).
En e ste ltimo c aso y d ebido a 1 a a usencia d e e stimabilidad p ecuniaria de 1 os d aos
morales, el dinero no puede cumplir aqu su tpica funcin de equivalencia, sino que
desempea una funcin de compensacin, entendida en el sentido de que la suma
pecuniaria que se entrega al daado ha de pennitirle procurarse satisfacciones que le
sirvan de compensacin o contrapeso al dao sufrido. De este modo, el perjudicado
podr emplear el dinero recibido como reparacin del modo que ms le convenga.
Sin embargo, lo anterior no impide considerar que la reparacin de los daos y

perjuicios extrapatrimoniales pueda asumir, al mismo tiempo, una funcin preventiva,
que deriva ya de su propio carcter de sancin, como tal desfavorable, que el
Ordenamiento jurdico vincula a la realizacin de ciertas conductas indeseables.
Ahora bien, al tiempo que afirmamos lo anterior no podemos dejar de reconocer el

desconcierto o la perplejidad que nos provocan ciertos pronunciamientos
jurisprudenciales relativos a daos no patrimoniales que se caracterizan por la nfima
cuanta en que se concretan las indemnizaciones que conceden y cuya explicacin con
base exclusiva en el fin reparador puede parecer demasiado forzada. Nos referimos a
ciertos pronunciamientos emanados de la Sala de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo
en los que en concepto de reparacin de daos no patrimoniales se conceden
295
indemnizaciones simblicas y en los que la finalidad compensatoria de la

indemnizacin fijada parece desvirtuada o, incluso, inexistente.
La primera de las sentencias, relativa a un supuesto de atentado al honor de un

mdico gineclogo por medio de una misiva enviada por un particular a la seccin de
cartas de un conocido peridico, data del 23 de febrero de 1989705. En ella se decide
el recurso de casacin interpuesto por el demandante con base en dos motivos. El
segundo, que es el que nos interesa a los efectos del tema que nos ocupa, denuncia la
infraccin del art. 92 y 3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, impugnando la cuanta de la
indemnizacin concedida por el juez a quo (una peseta) por considerarla "insignificante
y carente de significacin material, moral o jurdica alguna ". Este motivo no es
acogido por el Alto Tribunal, que, no obstante, tras exponer la reiterada doctrina
jurisprudencial relativa a que el quantum de la indemnizacin es una cuestin de hecho
que con-esponde en exclusiva al juzgador de instancia y, por consiguiente, no revisable
en casacin, entra a valorar las razones que llevaron a aqul a cuantificar la misma en
una peseta, deduciendo de las mismas la coneccin de dicha cuantificacin'ob
La segunda de las sentencias aludidas (STS, Sala la, de 14 de diciembre de 1993)707

se pronuncia en un sentido totalmente contrario a la anterior. En este caso, el Juzgado de
Primera Instancia estim parcialmente la demanda, pero desestim el pedimento de los
actores consistente en solicitar la imposicin a la demandada de la condena al pago, en
concepto de indemnizacin por el dao moral derivado de la infraccin del derecho
moral de autor, de una peseta a cada uno de los demandantes (en total, seis pesetas). El
fallo del Juzgado fue confirmado por la Audiencia Provincial y, presentndose por los
actores recurso de casacin ante el Tribunal Supremo en el que vuelven a solicitar la
condena al pago de dicha cantidad, el Alto Tribunal desestima el pedimento, alegando,
en el F.J. 2, "la falta de causa o inters juridicamente relevante del asunto litigioso,
que no puede consistir en la reclamacin de seis pesetas de indemnizacin ", as como
que "los rganos de la jurisdiccin, (...), tampoco estn instituidos para imponer
ôs R.J.A. 1250.

ôb Esas razones a las que alude son las siguientes (F.J. 5): 1) que el causante directo de la
intromisin ilegtima no obtuvo ningn beneficio derivado de ella, siendo dudoso que lo obtuviera la
empresa editorial; 2) que no se produjo menoscabo del prestigio y reputacin profesional del actor,
puesto que era conocida pblicamente su postura favorable al aborto y la prctica del mismo por su parte
y 3) no se ha acreditado la concurrencia de especiales circunstancias que determinen una valoracin del
dao moral.
'o^ (R.J.A. 9886).
296
condenas simblicas sin otra eficacia real que la de dar respuesta a sentimientos que
por muy legtimos que sean, escapan de la rbita de lo juridico ".
Una tercera sentencia, menos relevante, tiene fecha de 31 de diciembre de 1993708 y

en ella la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo acepta tcitamente la condena simblica
a una peseta impuesta por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la
Audiencia Provincial. Decimos que es menos relevante porque el Tribunal Supremo no
vierte ninguna consideracin sobre el particular, ya que en el recurso de casacin,
interpuesto por el demandado, no se dedujo motivo alguno referente a tal extremo.
Ante la existencia de este tipo de condenas pecuniarias y, aun cuando las mismas
tengan carcter excepcional, surge inevitablemente la cuestin relativa a la posible
funcin que desempean. No parece que por medio de las mismas se pretenda una
acentuacin de la funcin preventiva, ya que dificilmente disuadir de la realizacin de
conductas similares la condena al pago de una suma tan insignificante. Lo mismo cabe
decir respecto de la finalidad sancionadora o punitiva, puesto que mnimo, por no decir
nulo, ser el efecto sancionador que para el daador pueda derivarse de la condena a una
suma de dinero abiertamente irrisoria709. Por tanto, descartadas estas dos posibles
funciones de las denominadas indemnizaciones simblicas, hemos de fijar nuestra
atencin en otras posibles finalidades:
a) Compensacin: Podramos pensar que tales condenas pecuniarias se dirigen, al

igual que cualquier otra indemnizacin por daos no patrimoniales, a compensar al
perjudicado por el dao moral sufrido a consecuencia de la conducta del responsable.
Sin embargo, teniendo en cuenta el significado que hemos atribuido a la idea de
compensacin en el marco de los daos morales resulta dificil pensar que una cantidad
tan exigua sea apta para pennitir al daado ]a obtencin de las satisfacciones precisas
para contrarrestar el perjuicio sufrido, al margen de que la propia condena en s misma
considerada pueda operar a modo de satisfaccin moral para el perjudicado. Y este
razonamiento es aplicable, tanto en el supuesto en que sea el juez quien fije como
indemnizacin una suma simblica frente a la peticin realizada por el demandante
ôa R.J.A. 9918.

709 S e e xceptan d e 1 as a firmaciones vertidas a quellos supuestos e n los c uales 1 a p ropia c ondena
puede c umplir p or s misma, a 1 margen d e 1 a c uanta e n que s e c oncreta y en u n p lano e strictamente
psicolgico, las funciones sealadas (preventiva y punitiva).
297
consistente en la obtencin de una indemnizacin de cuanta mayor o, incluso, de

cuanta indeterminada; como en la hiptesis en la que sea el propio actor quien solicite
aquella suma simblica, limitando con ello y con base en el principio procesal de
congruencia que rige las relaciones entre demanda y sentencia, la discrecionalidad
judicial.
b) Reconocimiento de derechos710: Conforme a esta finalidad, lo que el actor

perseguira mediante el ejercicio de la accin de daos y perjuicios y, por ende,
mediante la solicitud de la indemnizacin simblica sera obtener el reconocimiento
judicial del derecho o inters que ha sido daado a resultas de la conducta del
responsable.
Estaramos, a juicio de los autores partidarios de esta funcin, ante una figura
asimilable a los nominal damages del Derecho anglosajn. Con esta expresin se hace
referencia, en el mbito del Common Law, a aquella "suma pecuniaria insignificante
que se concede al litigante gue ha sido objeto de un ilicito civil y no ha probado tener
derecho a una indemnizacin compensatoria"^^^. De acuerdo con ello, podrn
concederse nominal damages, en los sistemas jurdicos angloamericanos, en aquellas
hiptesis en las que un derecho o inters del actor ha sido infringido y, sin embargo, su
titular no ha sufrido dao alguno. Son supuestos en los que el ilcito es accionable per
se, de modo tal que el dao o perjuicio no constituye una parte esencial de la accin^^Z.
Sin embargo, no debemos olvidar que el sistema espaol de responsabilidad civil

extracontractual no puede prescindir del elemento dao, por lo que en ausencia de ste
710 S e muestran e n c ontra d e 1 a i ntroduccin d e e sta funcin e n e 1 mbito d el D erecho d e d aos

MARTIN CASALS, M., "Notas sobre la indemnizacin del dao moral...", Op. et loc. cits., pg. 1264
1265 e YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema de responsabilidad..., Op. cit., pg. 163, si bien este
ltimo afirma que su introduccin en la prctica mueve a la reflexin.
En cambio, no descartan la inclusin de esa funcin de reconocimiento de derechos CARRASCO
PERERA, A., "Comentario sentencia de 14 de diciembre de 1993", CCJC, n 33, 1993, pg. I111
DOMNGUEZ HIDALGO, C., El dao moral, Op. cit., Tomo I, pg. 129-130.
r^ ^ sa es la defnicin que de los nominal damages recoge MARTN CASALS, M., en "Notas sobre
la indemnizacin del dao moral...", Op. et loc. cits., pg. 1249.
71z As se desprende de todas las definiciones de los nominal damages formuladas por los autores
anglosajones. Vid. al respecto y a modo de ejemplo: ROGERS, W.V.H., Winfield and Jolowicz on tort,
Fourteenth Edition, Edit. Sweet & Maxwell, London, 1994, pg. 635; STANTON, K.M., The modern law
of tort, Edit. Sweet & Maxwell, London, 1994, pg. 148 y BAKER, C.D., Tort, Sixth Edition, Edit. Sweet
& Maxwell, London, 1996, pg. 429-430.
298
no surgir aqulla y no habr, en consecuencia, lugar a indemnizacin, ni siquiera

simblica.
Por otro lado, en el mbito de nuestro sistema jurdico, una indemnizacin

simblica como la concedida en los casos que nos ocupan no es el cauce adecuado para
la a firmacin d e d erechos. E sa funcin s e p uede c umplir e n n uestro O rdenamiento a
travs de otros cauces m s adecuados, en c oncreto, a travs de la accin declarativa.
Pero, incluso sin recurrir a sta, en los casos que estamos contemplando, tal afirmacin
de derechos a favor del demandante tiene ya lugar con la imposicin al demandado de la
obligacin de proceder a la reparacin en forma especfica del dao moral causado,
consistente en el primero y en el ltimo de los pronunciamientos en la publicacin de la
sentencia r ecada y en e 1 s egundo, e n 1 a a ceptacin p or p arte d e 1 a d emandada d e 1 a
condicin de autor del padre fallecido de los demandantes.
Visto lo anterior, parece que ninguna de las funciones sealadas encaja con las
indemnizaciones simblicas, lo que hace que su concesin por parte de los Tribunales
genere confusin713. A nuestro juicio, la cuestin ha de plantearse desde una perspectiva
concreta: Si queremos analizar el fundamento de las indemnizaciones simblicas en
cuanto derivadas de la responsabilidad civil extracontractual, se hace preciso ponerlas
en relacin con los requisitos de esta institucin y, en concreto, con el elemento dao,
en tanto que el mismo constituye el presupuesto sine qua non para el nacimiento de la
misma. Desde esta perspectiva, siempre que sea posible probar que de la conducta del
responsable ha surgido un dao para el titular del derecho o inters lesionado, nacer a
cargo de aqul la obligacin de repararlo. Por contra, en ausencia de prueba del dao, no
habr lugar a reparacin, por mucho que la conducta del tercero haya sido antijurdica.
As las cosas, en el caso que se haya concretado un dao, la reparacin del mismo
puede llevare a cabo, como sabemos, de dos modos diferentes: en fonna especfica o
por equivalente. Esta afirmacin es aplicable a todo tipo de daos, incluidos los
morales. De este modo, cuando sea posible y suficiente la reparacin en forma
713 As lo pone de manifiesto CARRASCO PERERA cuando seala, en relacin con la STS de 23 de
febrero de 1989, que existe confusin en el extremo relativo a saber si 1 a indemnizacin simblica se
concede: 1) ante la imposibilidad de demostrar un dao moral cuantificable; 2) por inferirse que no ha
existido intromisin en el honor o 3) por considerar que de las pruebas aportadas se deduce que el dao
no asciende a ms de una peseta. (CARRASCO PERERA, A., "Comentario sentencia de 14 de diciembre
de 1993", Op. et loc. cits., pg. 1107).
299
especfica o in natura del perjuicio moral sufrido, no ser necesario acudir a la
indemnizacin pecuniaria. Por el contrario, cuando aqulla no sea posible o resulte

excesivamente onerosa, deber acudirse a la reparacin por equivalente; e, incluso,
cuando la reparacin in natura, aun siendo posible y apta para equilibrar los intereses de
las partes, resulte insuficiente, deber completarse con la indemnizacin que se estime
procedente.
Pues bien, en los casos enjuiciados no parece que la indemnizacin de una peseta a
favor del daado vaya a completar en algo a la reparacin especfica, del mismo modo
que por s sola tampoco seria suficiente para reparar el perjuicio causado. La nica
manera de admitir las indemnizaciones simblicas atribuyndoles una finalidad
reparadora sera la de entender que el dao causado equivale a esa cantidad en que se
concreta la indemnizacin. Sin embargo, aun siendo conscientes de la dificultad que
entraa la traduccin de los daos morales a trminos econmicos, nos resulta dificil
admitir que esa nfima cantidad pueda cumplir la finalidad compensatoria que como tal
indemnizacin le corresponde714.
As pues, si las indemnizaciones simblicas no cumplen una finalidad

compensatoria ni una funcin de reconocimiento de derechos, ^cul ser su razn de
ser?
Teniendo en cuenta que en las dos hiptesis en que los Tribunales concedieron tales
indemnizaciones ordenaron igualmente la publicacin de la sentencia condenatoria,
medida que integra sin lugar a dudas una forma de reparacin especfica del dao,
entendemos que la concesin de las mismas responde nica y simplemente al hbito de
proceder a la reparacin de los perjuicios morales por medio de indemnizaciones
pecuniarias, hbito que se deriva del hecho de que en la mayor parte de los casos en que
tales daos concurren, su reparacin en forma especfica es inviable o insuficiente. Pero
en los supuestos resueltos por las SSTS de 23 de febrero de 1989 y de 31 de diciembre
de 1993 esta ltima forma de reparacin es suficiente y, sin embargo, en lugar de
^^" En relacin con lo que acabamos de afirmar ha sealado MARTN CA$ALS que "la
uindemnizacin simblica o nummo uno no es propiamente una indemnizacin, de un modo parecido a
como la venta nummo uno no es venta sino donacin ". (MARTN CASALS, M., "Notas sobre la
indemnizacin del dao moral...", Op. et loc. cits., pg. 1265)
300
prescindir de la reparacin por equivalente, el rgano judicial la fija en una cantidad

carente de toda relevancia, cantidad que es confirmada por el Tribunal Supremo.
Esta intuicin acerca de la razn que lleva a los Tribunales a la fijacin de
indemnizaciones simblicas y que no es otra, a nuestro juicio, que la creencia de
aqullos en la necesidad de reparar los daos morales en forma pecuniaria, ha resultado
confirmada por la STS (Sala 18) de 18 de noviembre de 2002715. En ella, la Audiencia
Provincial, cuya sentencia se recurre, aun reconociendo que en la hiptesis tratada "el
perjuicio social, de existir, es minimo" y que la declaracin de la intromisin ilegtima
en el honor del actor constituye "la reparacin real del dao causado y la satisfaccin
personal del perjudicado ", llega a afirmar que "debiendo fijarse una indemnizacin
econmica y sin que existan perjuicios objetivamente valorables, se establece la misma,
de forma terica, condenando al demandado a que abone al actor una cantidad de
pesetas, setenta y cinco (75 ptas.), que obviamente no representan ni el honor, ni el
efecto de la intromisin, sino el hecho de la reparacin ". Argumentos stos que, pese a
su clara contradiccin -derivada de la condena a la reparacin pecuniaria aun cuando se
niega la existencia de daos morales resarcibles en tanto en cuanto los mismos, dado su
carcter mnimo, resultan perfectamente reparados o compensados mediante la
declaracin judicial de la existencia de intromisin ilegtima-, son compartidos por el
Tribunal Supremo, salvo en lo que a la cuanta simblica de la indemnizacin se refiere.
Ante dicha cuanta simblica, la Sala entiende que "como no es admisible que se fijen
indemnizaciones que el propio Tribunal establece de aforma terica, (...), casamos y
anulamos en este particular la sentencia recurrida, ftjando en lugar de la suma
indicada la de dos mil euros (2.000) que se estima cantidad no terica y adecuada al
caso ". Con esta solucin adoptada por el Tribunal Supremo entendemos que la
situacin se agrava todava ms, desde el momento en que la nueva cantidad impuesta
por el Tribunal en concepto de indemnizacin de un dao moral que l mismo califica
de mnimo y que entiende reparado por medio de la simple declaracin judicial de la
intromisin -por tanto, inexistente-, supone un evidente enriquecimiento injusto para el
titular del derecho violado, que no podemos ms que rechazar.
Distinto es el supuesto en que el propio actor es quien solicita, como nica medida
reparadora, una indemnizacin de cuanta simblica. En estas hiptesis, siempre que se
715 RJ 10261.
301
aprecie la existencia de dao, el juez, en principio, debe estimaz la demanda y conceder

una indemnizacin que, en ningn caso y en virtud del principio procesal de
congruencia, puede exceder de la solicitada por el demandante, plantendose de nuevo
la cuestin de la funcin de la indemnizacin, que parece dirigirse ms, en esos casos, a
la afirmacin de la existencia de un dao que a la reparacin del mismo, salvo que se
entienda, con base en que dicha cuanta la ha solicitado el propio perjudicado, que el
hecho mismo de la condena del responsable le basta paza obtener una satisfaccin
moral.
En contra de la afirmacin precedente se pronuncia, en cambio, la STS de 14 de

diciembre de 1993 en la que el Alto Tribunal, aunque desestima la indemnizacin
simblica por ausencia de dao moral, declaza que, incluso, de haber resultado probado
el perjuicio, concurre en el caso de autos otra circunstancia "que, por si sola, bastaria
para rechazar la condena solicitada, esto es, la falta de causa o inters juridicamente
relevante del asunto litigioso, que no puede consistir en la reclamacin de seis pesetas
de i ndemnizacin, p or mucha s atisfaccin m oral q ue t al c ondena p roduzca, p ues t al
satisfaccin ya se consigue con el reconocimiento del derecho, (...) los rganos de la
jurisdiccin, lo mismo que no resuelven sobre cuestiones acadmicas o disputas
doctrinales tampoco estn instituidos para imponer condenas simblicas sin otra
eficacia real que la de dar respuesta a sentimientos que por muy legitimos que sean,
escapan de la rbita de lo jurdico "716.
Frente a este azgumento vertido por el Tribunal Supremo seala CARRASCO

PERERA que de la circunstancia de que la cuanta solicitada a modo de indemnizacin
sea mnima no se deriva la necesaria carencia de inters jurdicamente relevante ni,
consiguientemente, la desestimacin de la demanda^^^.
716 En sentido similar al expresado en esta sentencia se pronuncia MARTN CASALS, quien
considera que si el actor solicita como nica medida la concesin de una indemnizacin simblica el juez
debe desestimar la demanda, pues no parece conveniente que se movilice el aparato de justicia, que
implica costes considerables, con el nico fin de satisfacer indemnizaciones puramente simblicas
(MARTN CASALS, M., "Notas sobre la indemnizacin del dao moral...", Op. et loc. cits., pg. 1265).
^^^ Para apoyar su afirmacin seala el citado autor que el control de la concurrencia de inters
jurdicamente relevante slo puede realizarse por medios procesales, entre los que seala tres vas, que
vienen reguladas en la LOPJ y en la LEC y que son: 1) que la pretensin del actor constituya un abuso de
posiciones jurdicas formalmente lcitas; 2) el control de la jurisdiccin y de la competencia por razn de
la cuanta; y 3) la regla de imposicin de costas (CARRASCO PERERA, A., "Comentario de la
sentencia de 14 de diciembre de 1993", Op. et loc. cits., pgs. 11 I 1-1113).
302
Por nuestra parte, estamos de acuerdo con este autor en que la cuanta reclamada no
puede determinar la ausencia de inters si se ha probado la causacin de un dao
jurdicamente relevante. Pero, entonces, admitiendo la concesin de indemnizaciones
simblicas por parte de los Tribunales, no nos queda ms remedio que optar por una de
estas dos alternativas: a) atribuir al Derecho de daos una funcin ajena a la que le es
propia, pues si no cumple un fin compensatorio, el cual ha quedado descartado por las
razones expuestas, slo podra cumplir en las hiptesis ahora tratadas ûe, recordemos,
son aqullas en las que, concurriendo la prueba de un dao, el demandante perjudicado
formula como nica peticin la imposicin al daador de la obligacin de entregarle una
indemnizacin simblica- un fin de reconocimiento o afirmacin de derechos; o b)
r
seguir manteniendo la finalidad reparadora, que se conseguira, en las hiptesis tratadas,
por medio de la satisfaccin moral que se derivara para el daado de la propia
imposicin de la condena, al declarar sta que el autor del dao obr ilcitamente.
Slo acogiendo la idea de la satisfaccin moral que la condena per se puede

proporcionar al daado nos mantendramos dentro de la finalidad reparadora del
Derecho de daos. El nico obstculo que se podra oponer a esta concepcin sera que,
presentando esta satisfaccin moral un fuerte componente subjetivo, sera muy diFcil
apreciar su concurrencia. Sin embargo, en la medida en que sea el propio actor el que
solicite la condena simblica, ser lgico pensar que dicha condena le proporcionar ese
tipo de satisfaccin^^g.
Por ello, de acuerdo con la postura que aqu hemos defendido, nos inclinamos por
esta segunda posibilidad, que conlleva el mantenimiento de la tradicional funcin
reparadora de la responsabilidad civil extracontractual en el mbito de los daos no
patrimoniales^ ^ 9.
71e A s 1 o e ntiende C HARTIER, c uando a firma que s i 1 as v ctimas "limitent ainsi leur demande,
c'est que ce jranc se charge d'une signification qui su^t parfois effacer le prjudice" (CHARTIER, Y,
La rparation du prjudice, Op. cit., pg. 586).
Y, de forma parecida, el italiano BONILINI considera que nadie mejor que el daado puede valorar
si la reparacin simblica es o no adecuada para reparaz el perjuicio no patrimonial padecido (BONILINI,
G., /1 danno non patrimoniale, Op. cit., pg. 435).
719 Tambin parece entenderlo as SALVI, pues seala que "nicamente la posibilidad de que la
finalidad satisfactoria de la tutela se agote en el reconocimiento judicial del dao sufrido permite
considerar admisible y vinculante para el juez (...), la demanda dirigida a obtener una reparacin
pecuniaria simb/ica" (SALVI, C., "II risarcimento del danno in forma specifica", Op. et loc. cits., pg.
599).
303
VI. DAOS PATRIMONIALES: UN NUEVO EXAMEN DE LA CUESTIN

TRAS LA PROMULGACIN DE LA LEY DE MARCAS DE 7 DE DICIEMBRE
DE 2001
La Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre, ha incorporado ciertas novedades en

la r egulacin d e 1 a i ndemnizacin d e 1 os d aos y perjuicios, s obre t odo, e conmicos
derivados de la violacin del derecho de marca, algunas de las cuales parecen dirigidas
a introducir en ese mbito especfico instrumentos punitivos orientados al castigo del
infractor.
En concreto, son dos los aspectos novedosos que pueden llevar a un

replanteamiento de las funciones desempeadas por la responsabilidad civil
extracontractual en este mbito: en primer lugar, la presuncin de dao contenida en el
apartado 5 del art. 43, en virtud de la cual se atribuye al titular de la marca cuya
violacin hubiera sido declarada judicialmente, "en todo caso y sin necesidad de prueba
alguna, derecho a percibir en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios el 1 por
ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios
ilicitamente m arcados ", s in p erjuicio d e o btener u na i ndemnizacin m ayor s i p rueba
que los daos sufridos fueron superiores; y, en segundo tnnino, las indemnizaciones
coercitivas reguladas en el art. 44 de la Ley, que presentan una enorme relevancia en el
marco de un nuevo anlisis funcional del Derecho de daos.
1. LA PRESUNCIN Y CUANTIFICACIN DE UN DAO MNIMO (ART.

43.5 LM)
Segn la opinin mayoritaria, la razn de ser de la presuncin de dao contenida en

el art. 43.5 de la LM no es otra que la de facilitar la prueba de los perjuicios ocasionados
al titular de la marca en las hiptesis de vulneracin de su derecho. El precepto vendra
a constituir as una reaccin del legislador frente al rigor con que los Tribunales venan
exigiendo y valorando la prueba de los daos causados en las hiptesis de infraccin del
derecho de marca, as como frente a la dificultad que sola entraar la aportacin de la
misma720.
720 En tal sentido se pronuncian, entre otros, los mercantilistas SALAS CARCELLER, A., en
ALONSO ESPINOSA, F.J. (Coord.), El nuevo Derecho de marcas (Ley l7/200/, de 7 de diciembre, de
304
Posibles funciones de la repracin de daos y perjuicios
A nuestro juicio, sin embargo, no es se el objetivo que se persigue con el

establecimiento de la presuncin de dao contenida en la nueva LM. A1 contrario,
entendemos que la misma, en cuanto supone gravar al infractor, en todo caso, con una
obligacin indemnizatoria a favor del titular del derecho violado, ha sido acogida por el
legislador en a tencin a s u c apacidad p reventiva d e c onductas a tentatorias c ontra 1 os
derechos de marca y, consiguientemente, con la finalidad de reforzar la proteccin
brindada a tales derechos. Esta es la conclusin que, en nuestra opinin, cabe extraer de
las dos observaciones siguientes:
a) La prueba de los daos y petjuicios viene facilitada, en su dimensin

cuantitativa, por medio de otros preceptos de la Ley. En concreto, a travs de los
apartados 3 y 4 del propio art. 43, que regulan, respectivamente, los criterios a tener en
cuenta para la fijacin de la indetnnizacin y la posibilidad establecida a favor del titular
perjudicado de exigir la exhibicin de los documentos del responsable cuando sea
oportuno a efectos de la cuantificacin de aqulla. Por el contrario, con el apartado 5
del citado artculo el legislador no se limita a facilitar al perjudicado la prueba del dao
sufrido, sino que establece a su favor una verdadera exoneracin de la carga de probar
un dao mnimo, que no es otro que el representado por el uno por ciento de la cifra de
negocios realizada por el infractor con ocasin de la vulneracin del derecho de marca
de que el perjudicado es titular.
b) Se trata de una presuncin iuris et de iure, pues opera "en todo caso y sin
necesidad de prueba alguna ", por lo que no admite prueba en contrario721. Prescinde,
en consecuencia, de la efectiva causacin de perjuicios al titular del derecho violado,
que por el solo hecho de la infraccin de su derecho de marca podr reclamar al
infractor la suma en que se concrete el porcentaje fijado en el art. 43.5. No se trata,
Marcas), Edit. Comares, Granada, 2002, pg. 244; GIMENO-BAYN COBOS, R. (Coord.), Derecho de
marcas. Estudios sobre la nueva Ley 17/100/, de 7 de diciembre, Edit. Bosch, Barcelona, 2003, pg. 192
y LOBATO, M., Comentario a la Ley 17/200/, de Marcas, Edit. Civitas, Madrid, 2002, pg. 704.
La misma opinin parece sostener el procesalista BELLIDO PENADS cuando afirma que la razn
de ser del art. 43.5 LM es evidenciar que "todo acto de violacin de un derecho de propiedad industrial,
incluidas las marcas, produce unos daos reales y efectivos, con independencia de la dificultad gue
pueda presentar la fijacin de su cuanta" [BELLIDO PENADS, R., El proceso civil sobre
competencia desleal y propiedad industrial (Aproximacin a la incidencia de la LEC de 2000 y de la Ley
de Marcas de 2001), Edit. Civitas, Madrid, 2002, pg. 179].
^Z^ En este sentido, BELLIDO PENADS, R., El proceso civil sobre competencia desleal y
propiedad industrial..., Op. cit., pg. 179.
305
El resarcimiento del dao en la responsabilidad civl extracontractual
entonces, de flexibilizar la prueba del dao, sino de reprimir los atentados contra los
derechos de marca imponiendo a los infractores de stos un deber de indemnizar
ineludible. No de otro modo puede entenderse el hecho de que el infractor no pueda
alegar ni probar la ausencia de dao para exonerarse de dicha obligacin
indemnizatoria.
Para justificar esta conclusin tal vez convendra resaltar las diferencias que cabe
apreciar entre la presuncin que nos ocupa y la contenida en el art. 9.3 de la LO 1/1982,
de 5 de mayo, conforme a la cual "la existencia de perjuicio se presumir siempre que
se acredite la intromisin ilegtima. La indemnizacin se extender al dao moral
(...) ". Aunque con relacin a esta presuncin existen en la doctrina posiciones
contrarias en cuanto a su naturaleza y alcance, entendemos que debe acogerse aqulla
que postula que, dado que nada se opone a la posibilidad de aportar una prueba que la
desvirte, nos encontramos ante una presuncin iuris tantum, cuyo a lcance se limita,
adems, al perjuicio moral, pues solamente a ste afectan las dificultades de prueba y
cuantificacin que pueden justificar el establecimiento de una excepcin a la regla
general por la cual se exige la aportacin de la prueba del dao7zZ.
Frente a las consideraciones vertidas acerca de la presuncin de dao contenida en

la LO 1/1982723, hay que decir que las que se derivan de la contemplada en la LM de
2001 son radicalmente distintas. En efecto, esta ltima no se circunscribe, como aqulla,
al dao moral, sino que, en la medida en que para concretar una indemnizacin mnima
toma en consideracin la cifra de negocios realizada por el infractor, cabe entender que
se refiere tambin o bsicamente al perjuicio material y, adems, se estructura como una
presuncin iuris et de iure, ya que aunque permite al perjudicado aportar la prueba de
daos superiores, impide al infractor exonerarse del deber de indemnizar mediante la
demostracin de la inexistencia de perjuicios causados al titular del derecho.
^ZZ Sobre esta cuestin vid. ROVIRA SUEIRO, M.E. (La responsabilidad civil derivada de los
daos ocasionados al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, Op. cit.,
pgs. 238 a 241) y la doctrina que se cita.
Asimismo, la limitacin de la presuncin al dao moral, con exclusin del dao patrimonial
derivado de la intromisin ilegtima que, en consecuencia, debe ser probado ha resultado confirmada en
una muy reciente STS (Sala 1) de 25 de noviembre de 2002 (RJ 10274).
^Z^ Vid. supra, en este mismo Captulo: IV, 2, 2.2 (El criterio del beneficio obtenido por el daador).
306
Psibl funcione iie l reparacin de daos y perjuicios
As las cosas, mientras que la presuncin del art. 9.3 de la LO 1/1982 supone una
mera inversin de la carga de la prueba, que se justifica sobre la base de las dificultades
probatorias que afectan a los perjuicios extrapatrimoniales, la del art. 43.5 de la LM va
ms all al exonerar al titular del derecho violado de toda carga probatoria de un
perjuicio mnimo, por lo que su fundamento, lejos de hallarse en la concurrencia de
especiales dificultades de prueba -que, por otra parte, no suelen proyectarse sobre los
daos materiales-, parece que deba radicarse en la bsqueda de un reforzamiento de la
tutela de los derechos de marca, reforzamiento que se consigue acentuando, del modo
expuesto, la prevencin de las conductas atentatorias contra los mismos.
2. LAS INDEMNIZACIONES COERCITIVAS (ART. 44 LM)
Si algo debe ser destacado de la nueva Ley de Marcas de 2001 en materia de

indemnizacin de daos y perjuicios es la introduccin, en su art. 44, de las
expresamente denominadas indemnizaciones coercitivas. El precepto, intitulado
especficamente de este modo, prescribe que "cuando se condene a la cesacin de los
actos de violacin de una marca, el Tribunal fijar una indemnizacin de cuantia
determinada no inferior a 600 euros por da transcurrido hasta que se produzca la
cesacin efectiva de la violacin. El importe de esta indemnizacin y el da a partir del
cual surgir la obligacin de indemnizar se^jar en ejecucin de sentencia ".
Esta norma guarda una cierta semejanza con las multas coercitivas reguladas en
Espaa por vez primera en la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 (art. 11), as
como con las establecidas, ya con carcter general, en los arts. 710 y 711 de la LEC.
Ahora bien, la LM habla, no de multas, sino de indemnizaciones, por lo que la cuestin
que se plantea es si la naturaleza de estas ltimas es equiparable o no a la de aqullas.
La duda expuesta fue planteada ya durante el proceso de tramitacin parlamentaria

de la Ley por el Sr. Navarrete Merino, Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista que,
a la vista de .que los Anteproyectos de la Ley calificaban tales medidas como <anultas
coercitivas, aclar que las mismas no eran tales, sino que, muy al contrario, constituan
autnticas indemnizaciones, en la medida en que: a) su montante no va a parar al Erario
pblico, sino al patrimonio del particular perjudicado; b) son renunciables por quien
tiene derecho a ellas y c) no son personalistas, es decir, pueden ser satisfechas por una
307
persona d istinta al i nfractor724. S u o bservacin fue a cogida y, como c onsecuencia d e

ello, se modific el ttulo del art. 44, que en el texto definitivo de la Ley se desarroll
bajo el epgrafe de indemnizaciones coercitivas.
Ahora bien, una vez que se han reconocido las diferencias bsicas entre las multas
coercitivas de la LDC y de la LEC y las indemnizaciones coercitivas de la LM725, surge

una nueva duda por lo que a la finalidad de estas ltimas se refiere, pues la simple
lectura del art. 44 no basta paza precisar si tales indemnizaciones constituyen una
medida reparadora o un instrumento punitivo.
A simple vista, la figura comentada pazece compartir rasgos cazacteristicos tanto de

la repazacin como de la punicin, circunstancia sta que nos conduce al terreno de las
penas privadas. En efecto, al analizaz stas se puso de manifiesto que las mismas
constituan una categora autnoma a medio camino entre la reparacin y 1 a pena de
Derecho pblico, circunstancia que obligaba a determinar su presencia en cada caso
concreto mediante un anlisis de la finalidad perseguida por la sancin respectiva, pues
solamente en base a la persecucin de una finalidad punitiva caba individualizar a la
pena privada frente a la reparacin de daos y perjuicios726.
As las cosas y dado que los caracteres propios de las penas privadas concurren en
las indemnizaciones coercitivas previstas en el art. 44 de la LM, se hace preciso, para
conocer su verdadera naturaleza juridica, determinaz si dichas sanciones tienen por
objeto repazaz el dao o castigar al responsable del mismo.
En este punto, debemos subrayaz que, a nuestro juicio, cabe deducir del precepto
comentado una serie de argumentos en base a los cuales resulta posible concluir que el
724 Las palabras exactas de este parlamentario con relacin a esta cuestin fueron las siguientes:
"esas multas coercitivas (. ..) no son tales sino, ms bien, una indemnizacin de daos y perjuicios como
la copa de un pino. Tan es as, que no va a un erario pblico sino a un erario particular; tan es as, que
podra ser renunciada por quien tiene que recibirla, cosa que no sucede con las multas; y tan es as, que
podra ser satisfecha de una manera no personalista, lo que con las multas tampoco sucede" (Diario de
Sesiones del Congreso, nm. 75, de 5 de abril de 2001, pg. 3768).
725 La diferenciacin entre multas e indemnizaciones coercitivas se pone de manifiesto en las
siguientes obras: BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., Introduccin a las Marcas y otros Signos
Distintivos en el Trfico Econmico (Segn la legislacin vigente, en particular la nueva Ley de Marcas,
de 200/, y su Reglamento, de 12 julio 2002, y el Reglamento de la marca comunitaria), Edit. Aranzadi,
Navarra, 2002, pg. 165; MANUEL LOBATO, Comentario a la Ley 17/2001, de Marcas, Op. cit., pg.
705 y GIMENO-BAYN COBOS (Coord.), Derecho de marcas. Estudios sobre..., Op. cit., pg. 167.
^Z6 Vid. supra, en este mismo Captulo: N(El problema de la fmalidad punitiva).
308
fin perseguido por las indemnizaciones coercitivas es, al menos en parte, el punitivo 0
aflictivo. A1 menos en parte -decimos- porque parece que estas indemnizaciones

adoptan una naturaleza mixta: por na parte, indemnizatoria, desde el momento en que
la cantidad percibida en tal concepto deber descontarse de la indemnizacin de daos y
perjuicios que posteriormente pueda interesar el titular del derecho violado por los
daos causados en el perodo comprendido por las indemnizaciones coercitivas, aunque
si el perjudicado prueba perjuicios superiores a los reparados por stas, no habr

problema en concederle una nueva indemnizacin por tales daos; y, por otra parte, las
indemnizaciones coercitivas presentan una naturaleza punitiva, porque para percibir
dichas indemnizaciones el titular del derecho de marca no tiene que probar dao alguno
e, incluso, si el dao sufrido por aqul resulta inferior a la indemnizacin percibida en
dicho concepto, el perjudicado no tendr que restituir el exceso de indemnizacin^Z^.
Lo anterior conduce a la posibilidad de afirmar, en estos ltimos casos, la

pertenencia de tales sanciones a la categora de las penas privadas. Los argumentos en
los que se apoya esta ltima afirmacin son los siguientes:
a) De la propia denominacin de la sancin se infiere el objetivo que la misma

persigue. Efectivamente, el hecho de que las indemnizaciones previstas en el art. 44 de
la LM vengan calificadas o adjetivadas con el trmino coercitivas pone de manifiesto
que se dirigen a refrenar o contener las conductas prohibidas por la norma, las cuales se
concretan en la vulneracin de una obligacin de no hacer, que no es otra que la
obligacin de cesacin. Es decir, estas indemnizaciones, al tiempo que tratan de
prevenir la realizacin futura de conductas daosas, tienen por finalidad castigar al
infractor de la marca que, habiendo sido judicialmente compelido a poner fin a su
conducta infractora, no lo ha hecho. Se trata, en definitiva, de que la amenaza del
castigo le empuje a cesar con su comportamiento ilcito728.
^Z^ As lo entiende igualmente REGLERO CAMPOS, L.F., "Responsabilidad civil por daos a la
propiedad industrial", en REGLERO CAMPOS, L.F. (Coord.), Tratado de Responsailidad Civil, 2 ed.,
Aranzadi, Navarra, 2003, pg. 1967.
726 Efectivamente, para LOBATO las indemnizaciones coercitivas tienen por objetivo impeler al
cumplimiento de una obligacin de no hacer, en concreto, de la accin de cesacin (MANUEL LOBATO,
Comentario a la Ley 17/2001, de Marcas, Op. cit., pg. 705) y en el mismo sentido seala A.
BERCOVITZ que "esta modalidad de indemnizacin tiene como finalidad evidente la de hacer cumplir
la condena a la cesacin bajo la sancin de una indemnizacin al actor si la cesacin no se produce"
(BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., Introduccin a las Marcas..., Op. cit., pg. 165).
309
b) EI hecho de que el legislador haya impuesto al infractor la obligacin de

satisfacer una indemnizacin que se fija mediante el establecimiento de una cuanta
mnima por cada da transcurrido sin que tenga lugaz la cesacin de la violacin de la
marca constituye, a todas luces, un nuevo indicio del fin punitivo que esa sancin
persigue729. Ello se debe a que la fijacin de cuantas mnimas prescinde absolutamente
de la toma en consideracin del dao causado en las hiptesis en que dicho petjuicio es
inferior a la suma establecida a modo de sancin, hacindose patente, entonces, que la
intencin del legislador se orienta al castigo del infractor ms que a la reparacin de las
consecuencias daosas que derivan de su ilcita actuacin. As lo han entendido algunos
de los comentaristas de la LM, que afirman, con relacin a las indemnizaciones
coercitivas, que "en aquellos supuestos en los que el dao provocado al titular de la
marca sean superiores, nada impide as acogerlo en ejecucin, pero la cuanta mnima
que deber fijarse es de 600 euros diarios, por lo que en aquellos casos en los que el
dao es menor, cumple una funcin claramente disuasoria del comportamiento
obstruccionista a la efectividad de la sentencia "730
c) Tanto el mbito en el que se han introducido las indemnizaciones coercitivas

como el tipo de conducta que se pretende impedir con ellas constituyen nuevos
argumentos en los que fundamentaz su inclusin en la categora de las penas privadas.
En efecto, la LM nace con la intencin de proteger los derechos que en ella se

regulan frente a las conductas infractoras de los mismos, conductas que suelen tener su
origen en el nimo de lucro de sus a utores, n c uanto que stos son sabedores de la
posibilidad de obtener con su ilcita actuacin un beneficio notablemente superior al
dao que causan al titular del derecho. Precisamente, este tipo de supuestos en los que el
daador puede obtener, a travs del hecho ilcito, un beneficio mayor que el dao que
produce constituye uno de los mbitos en los que la doctrina suele admitir el recurso a la
^29 En esta lnea, vid. VINEY y JOURDAIN, que consideran la previsin legislativa de
indemnizaciones mnimas como una clara manifestacin del recurso a la pena privada en el Derecho
francs (VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les ef,%ts de la responsabilit, Op. cit., pg.
11).
730 GIMENO-BAYN COBOS, R. (Coord.), Derecho de marcas. Estudios sobre..., Op. cit., pg.
167.
310
figura de la pena privada, porque en tales hiptesis la simple reparacin no es suficiente

para inducir al infractor a abstenerse de realizar la conducta daosa731.
Pero es que, adems, en las hiptesis tuteladas por las indemnizaciones coercitivas
concurre igualmente el requisito que atiende al nimo subjetivo del daador y en virtud
del cual la imposicin de penas privadas se justifica solamente en los supuestos de
conductas especialmente reprobables. Efectivamente, para los autores que defienden el
empleo de este tipo de sanciones el castigo no encuentra justificacin en los casos de
actuacin meramente negligente, sino slo en aqullos en los que concurre una conducta
especialmente reprochable, cualificada normalmente por el dolo o la culpa grave de su
autor732. Pues bien, a esta exigencia tambin responden las indemnizaciones coercitivas
porque no hay duda de que acta dolosamente quien, habiendo sido condenado a poner
fin a s u c omportamiento i n&actor d el d erecho d e m arca - y, n ormalmente, t ambin a
indemnizar los daos y perjuicios causados al titular del mismo-, elude el cumplimiento
de la orden de cesacin y persiste en su conducta daosa. Ciertamente, en la actuacin
del sujeto que ignora la obligacin de cesacin concurren los elementos que integran la
731 Son partidarios de recurrir a la pena privada en los supuestos sealados: MOSCATI, E., voz
aPena (Diritto privato), Op. et loc. cits., pg. 781; CENDON, P., "Responsabilit civile e pena privata",
en AA.W., Le pene private, Op. cit., pgs. 298; TiJNC, que alude expresamente a la idoneidad de la
pena privada en los casos de competencia desleal y de violacin de los derechos de propiedad industrial
(patentes, marcas,...) (TIJNC, A., "La pena privata nel Diritto francese", en AA.W., Le pene private,
Op. cit., pg. 361); GALLO, P., Pene private e responsabilit civile, Op. cit., pg. 18 y CARVAL, S., La
responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, Op. cit., pgs. 121 y ss. Esta ltima autora analiza
el Derecho de la competencia desleal, poniendo como ejemplo de los actos desleales las violaciones de
derechos de patente y de marca, para concluir que, en la prctica, la responsabilidad civil persigue, en ese
mbito, un doble objetivo, indemnizatorio y disuasorio (pg. 144). De ah que defienda en las pginas
siguientes la oficializacin de la pena privada en el mbito de la competencia desleal.
Adems, debe destacarse que precisamente las hiptesis sealadas, en las que el infractor obtiene un
beneficio superior a la cuanta en que se concreta la indemnizacin de daos y perjuicios, constituyen uno
de los supuestos en los que en los pases del Common Law se admite el recurso a los punitive damages.
Vid., en este sentido, "Aggravated, exemplary and restitutionary damages", Law Commission Report N
247, ^g. 53.
3Z Sobre la exigencia de la especial reprochabilidad de la conducta vid.: CENDON, para quien la
pena privada resulta admisible y justificada solamente en presencia de una conducta dolosa o gravemente
culposa (CENDON, P., "Responsabilit civile e pena privata", en AA.W., Le pene private, Op. cit., pg.
296); GALLO, que erige al dolo en presupuesto subjetivo de las penas privadas (GALLO, P., Pene
private e responsabilit civile, Op. cit., pgs. 180 y 181); CARVAL, que propone el recurso a las penas
privadas en los supuestos de culpa grave, entendida sta como la que concurre en los comportamientos
anormalmente deficientes (CARVAL, S., La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, Op.
cit., pgs. 332-336); y los espaoles PEA LOPEZ, para quien "con las penas privadas se trata de
castigar, acentuando la prevencin, ciertas condu tas especialmente reprobables inscribibles dentro de
la forma de cu/pabilidad dolosa o de la culpa grave" (PEA LPEZ, F., La culpabilidad en la
responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., p g. 2 27) y R EGLERO C AMPOS, q ue c onsidera q ue
"los adaos punitivos estaran justificados cuando la conducta del daante fuera particularmente
intolerable, (...), y fundamentalmente cuando se trate de conductas dolosas o de imprudencias temerarias
activas u omisivas" (REGLERO CAMPOS, L.F., "Conceptos generales y elementos de delimitacin",
311
nocin de dolo, a saber, el elemento intelectivo, en cuanto que el sujeto es consciente de

su conducta y de las consecuencias daosas que sta va a provocar, as como del
carcter antijurdico de la misma; y el elemento volitivo, en la medida en que se trata de
un comportamiento querido por su autor733
d) Teniendo en cuenta que las indemnizaciones coercitivas encuentran su origen o
antecedente ms directo en las astreintes francesas734, un ltimo argumento en apoyo

del fin punitivo que aquellas sanciones persiguen puede derivarse de la evolucin que la
institucin sealada experiment en el Ordenamiento jurdico del pas vecino.
La institucin de la astreinte ^lefinida por VINEY y JOURDAIN como un medio

de presin del que se sirve el juez para tratar de ejecutar sus propias decisiones y que
consiste en condenar al deudor rebelde a pagar por cada da, semana, mes o incluso ao
de retraso, una cierta suma de dinero735- es una creacin jurisprudencial que naci a
principios del siglo XIX vinculada a la indemnizacin de daos y perjuicios. En este
sentido, se deca que, si bien en el momento de su pronunciacin la astreinte constitua
una medida de presin absolutamente separada de la indemnizacin de daos y
perjuicios, cuando se liquidaba se converta en una autntica reparacin cuya cuanta no
poda superar la del dao causado736. Pero esta interpretacin, que desnaturalizaba la
institucin y la privaba de toda eficacia coercitiva, pese a que haba sido confirmada por
la Cour de cassation, fue modificada por una sentencia de este mismo Tribunal de 29 de
octubre de 1959, en la que se afinst que la astreinte es una medida de presin
totalmente distinta o separada de la indemnizacin de daos y perjuicios cuyo objetivo
no es compensar el dao derivado del retraso en la ejecucin, sino vencer la resistencia
opuesta a la ejecucin de una condena. Quedaba as clara la naturaleza de pena privada
de la astreinte y su absoluta independencia del perjuicio causado. No obstante, por si

alguna duda pudiese quedar, la Ley de 5 de julio de 1972, que dot de reconocimiento
73J Para un anlisis detallado de los elementos integrantes de la nocin de dolo vid. PEA LPEZ,
F., La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Op. cit., pgs. 423-429.
'3a Este origen de las indemnizaciones coercitivas es puesto de manifiesto por LOBATO, M.
(Comentario a la Ley /7/200/, de Marcas, Op. cit., pg. 705).
'35 VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les efjets de la responsabilit, Op. cit., pg.
13.
'36 As lo entenda KAYSER, que no ocultaba la razn que le mova a acoger esta interpretacin y
que n o e ra o tra q ue s alvar 1 a ms grave o bjecin q ue s e haba o puesto a 1 a a streinte, a s aber, l a q ue
consideraba que la misma era una pena privada pronunciada por los Tribunales sin tener apoyo enun
texto legal, esto es, infringiendo el principio de legalidad de las penas (KAYSER, M.P., "L'astreinte
judiciaire et la responsabilit ivile", Rev. Trim. Dr. Civ., 1953, pg. 243-244).
312
legal a esta institucin, seal expresamente en su art. 6 que la astreinte es

independiente de la indemnizacin de daos y perjuicios73^.
Tras este proceso de evolucin se hace patente que la naturaleza de la astreinte en

el Derecho francs es la de una pena privada738, aunque, buscando una mayor precisin,
algunos autores suelen afirmar la doble naturaleza de la institucin, que, con
anterioridad a la liquidacin, constituye una amenaza o medida de coercin dirigida a
forzar al deudor al cumplimiento de la obligacin principal para, una vez liquidada,
convertirse en una verdadera pena privada739. Desde esta perspectiva, la astreinte
permite obtener -en palabras de VINEY y JOURDAIN- resultados muy semejantes a
los que se logran en los Derechos anglo-americanos mediante la utilizacin de los daos
punitivosâo
En consecuencia, si, como parece, el legislador espaol tuvo en cuenta la

institucin de la astreinte a la hora de introducir las indemnizaciones coercitivas del art.
44 de la LMâ^, habr que entender que quiso dotar a stas de la misma naturaleza
jurdica de la que goza la institucin francesa. Es decir, habr que concluir que las
indemnizaciones coercitivas constituyen, al igual que las astreintes, autnticas penas
privadas.
As las cosas, teniendo en cuenta el objetivo perseguido por las indemnizaciones

coercitivas, se hace preciso que el juez las concrete, haciendo uso de la facultad de
graduacin que le otorga el art. 44 de la LM -facultad que se encuentra sometida
nicamente a un lmite mnimo fijado por el propio legislador y en virtud del cual la
indemnizacin coercitiva no puede ser inferior a 600 euros-, en una cuanta lo
^^^ Sobre la evolucin histrica de la astreinte, vid. TUNC, A., "La pena privata nel Diritto
francese", en AA.W., Le pene private, Op. cit., pgs. 354-356 y BOR, J. y L., voz Astreintes, Rp.
Civ. Dalloz, 1996, pg. 3.
^^s As lo entienden TUNC, A. ("La pena privata nel Diritto francese", en AA.VV., Le pene private,
Op. cit., pg. 356) y CARVAL, S. (La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, Op. cit.,
pg. 40^.
73 Aluden a esta doble naturaleza de la astreinte: BOR, J. y L., voz Astreintes, Op. et loc. cits.,
pg. 2 y VINEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les effets de la responsabilit, Op. cit., pg.
17.
740 V1NEY, G. y JOURDAIN, P., Trait de Droit Civil. Les eêts de la responsabilit, Op. cit., pg.
18.
741 Como tambin la tuvieron en cuenta otros legisladores de pases pertenecientes a nuestra misma
tradicin jurdica, entre ellos, Brasil, Suecia, Suiza, Luxemburgo, Holanda, Blgica o Portugal. Sobre esta
expansin de la astreinte, vid., CALVt10 DA SILVA, J., Cumprimento e sando pecuniria compulsria,
Coimbra Editora, Coimbra, 1987, pgs. 378 y 379.
313
suficientemente elevada como para evitar que al infractor le compense seguir con la
infraccin porque, de lo contrario, estaramos ante lo que algunos autores han
denominado "una licencia judicial forzosa sobre la marca "742. Es decir, si llegados a la
fase de ejecucin de sentencia el infractor persiste en su conducta contraria al derecho
de marca, ello es debido a que los daos que causa al titular del derecho y que,
consiguientemente, est obligado a indemnizar son sensiblemente inferiores a los
beneficios o ganancias que obtiene con su ilcita actuacin. Por eso, si la suma que se
impone al infractor en concepto de indemnizacin coercitiva no es lo suficientemente
alta, en el sentido de que entrae para l un sacrificio o prdida econmica significativa,
es posible que al infractor le compense seguir utilizando la marca ajena a cambio del
pago de la indemnizacin impuesta por el rgano judicial. Y, si as fuera, estaramos
ante un supuesto de conversin de una regla de propiedad en una regla de

responsabilidadâ3
En e fecto, e 1 d erecho d e m arca s e e ncuentra p rotegido en n uestro O rdenamiento

jurdico por medio de una regla de propiedad, lo que significa que su titular puede ceder
o transmitir ese derecho a cambio del precio que estime oportuno. De este modo, tanto
la decisin de efectuar la transmisin del derecho como la decisin acerca del valor que
se quiere otorgar al mismo se someten enteramente a la libre voluntad de los
interesados. Sin embargo, cuando el derecho de marca resulta infringido por un tercero
se priva a su titular de la posibilidad de decidir sobre su cesin. sta queda al arbitrio de
la voluntad del sujeto infractor que, con la sola condicin de indemnizar los daos
'Z Emplean esta expresin FERRANDIS GONZLEZ, S., SELAS COLORADO, A. y ABAD
REVENGA, J., Comentarios a la Ley de Marcas, Edit. Difusin Juridica y Temas de Actualidad,
Barcelona, 2002, pg. 207. Estos autores afu-man, sin embargo, que solamente despus de contemplar la
casustica de los Tribunales al respecto, esto es, solamente tras apreciar las cantidades en que stos
concreten las indemnizaciones coercitivas, ser posible pronunciarse sobre la consecucin del objetivo
sealado.
A la vista de sus palabras, estos autores interpretan el art. 44 del mismo modo en que nosotros
entendemos que debe ser interpretado: en el sentido de que corresponde al rgano judicial decidir en cada
caso la concreta cuanta diaria a la que asciende la indemnizacin coercitiva, con la sola condicin de
respetar el lmite inferior establecido en el precepto (600 euros). Esta interpretacin v iene avalada, en
nuestra opinin, por la regulacin de las astreintes francesas que, constituyendo la principal fuente de
inspiracin del legislador espaol a la hora de introducir las indemnizaciones coercitivas, debe ser tenida
en cuenta para resolver las dudas que estas ltimas puedan suscitar. Y, a la vista de que la cuanta de las
astreintes debe ser graduada por el rgano judicial competente en funcin de la capacidad econmica del
infractor (vid., al respecto, BOR, J. y L., voz Astreintes, Op. et loc. cits., pg. 3-4), idntica
conclusin debe acogerse con relacin a las indemnizaciones coetcitivas del art. 44 de la LM.
743 Una visin conjunta de las reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y reglas de
inalienabilidad fue abordada p or vez primera por CALABRESI y MELAMED en el ao 1972, en un
artculo que DEL OLMO GARCA tradujo al espaol bajo el ttulo "Propiedad, responsabilidad,
inalienabilidad: Una perspectiva de la catedral" (ADC, 1997-I, pgs. 187 y ss).
314
_Posibles junciones de la reparacin de daos y perjuicios
causados al titular de la marca, puede utilizar el derecho ajeno. Incluso, puede seguir
utilizando la marca despus de ser condenado y constreido a la cesacin de su
conducta ilcita mediante la imposicin de indemnizaciones coercitivas, siempre y

cuando e st d ispuesto a s atisfacer 1 a c uanta d e stas. P or e so, s i e 1 m ontante a I q ue
ascienden las indemnizaciones coercitivas no constituye un incentivo suficiente para
poner fin al uso ilegtimo del derecho, se corre el riesgo de convertir la regla de
propiedad que protege el derecho de marca en una regla de responsabilidad, en virtud de
la c ual e 1 t itular d e e se d erecho p odria s er p rivado d e 1 c on absoluta i ndependencia
tanto de su deseo de llevar a cabo un intercambio voluntario como del precio que
hubiera exigido para concretarlo.
Precisamente, la evitacin de la conversin de las reglas de propiedad en reglas de
responsabilidad es, a juicio de CALABRESI y MELAMED, la justificacin del empleo

tanto de las sanciones penales c omo de las indemnizaciones que exceden de la mera
reparacin de los perjuicios ( daos punitivos)'^. Encontramos, desde esta perspectiva,

un nuevo apoyo para sostener el carcter disuasorio y punitivo de las indemnizaciones
coercitivas introducidas por el legislador en el art. 44 de la LM.
3. REFLEXIN FINAL EN TORNO A LA TRASCENDENCIA DE LA LEY

DE MARCAS EN EL ANLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO DE DAOS
Lo anterior conduce a la conclusin de que, al menos en el mbito especfico del

Derecho de marcas y por expresa previsin Iegislativa745, las normas de responsabilidad
74 CALABRESI, G. y MELAMED, A.D., "Propiedad, responsabilidad, inalienabilidad...", Op. et

La misma justificacin a las penas privadas, aunque expresada en trminos distintos, ofrece
GALLO, P., Pene private e responsabilit civile, Op. cit., pgs. 71-73.
PINTOS AGER parece acoger implcitamente la misma idea cuando al analizar los atentados al
honor, a la intimidad y a la propia imagen los caracteriza como "^cintercambios jorzosos, provocados
unilateralmente por un transmitente, que dispone de un activo ajeno al margen o directamente en contra
de la voluntad expresa o tcita del dueo del activo". De hecho, es esta razn, unida a la ausencia de
otros mecanismos de prevencin distintos de la responsabilidad civil, la que detennina para este autor que
las normas que tutelan esos derechos tengan en cuenta para fijar la indemnizacin debida el beneficio
obtenido por el infractor (PINTOS AGER, J., "Causacin de un dao y obtencin de un beneficio...", Op.
et loc. cits., pg. 113).
74S Previsin legislativa que SALVADOR y CASTIEIRA consideran necesaria para llevar a cabo
lo que califican, a la vista de la reciente jurisprudencia alemana en materia de proteccin de la
personalidad, como "una recepcin moderada de la doctrina de los punitive damages ". De hecho, los
autores citados parecen llegar a la conclusin de que, cumplindose dicha exigencia de previsin
legislativa, no debera descartarse en nuestro pas tal moderada recepcin (SALVADOR CODERCH, P. y
CASTIEIRA PALOU, M.T., Prevenir y castigar, Op. cit., pg. 173).
315
civil extracontractual no se limitan a cumplir una funcin estrictamente reparadora, sino

que se orientan, al mismo tiempo, a prevenir, mediante la amenaza del castigo, la
comisin de atentados contra los derechos tutelados'ab
Y si es cierto, como pazece deducirse de los argumentos arriba expuestos, que el

legislador ha querido con la nueva LM dar paso a un Derecho de daos orientado no
slo a la repazacin del dao, sino tambin a la prevencin de las conductas daosas
mediante la amenaza del castigo al responsable, podra ser preciso o, al menos,
conveniente un replanteamiento de las conclusiones extradas del anlisis de alguno de
los criterios comentados en este trabajo. Nos referimos, bsicamente, al juicio que,
desde la nueva perspectiva proporcionada por la LM de 7 de diciembre de 2001, pueda
merecer el criterio que atiende al beneficio obtenido por el infractor de un derecho de
mazca o de patente para fijar c onforme a l la indemnizacin debida e n concepto de
lucro cesante. Porque, tal vez, a la luz de una -ahora ya- manifestada tendencia
legislativa a reforzar la prevencin de conductas atentatorias contra derechos de
propiedad industrial, resulte preferible abandonaz la forzada explicacin repazadora que
se derivaba de una supuesta relacin entre el Derecho de daos y el Derecho del
enriquecimiento y acoger otra interpretacin -a todas luces, ms convincente- basada
en la persecucin de dicho reforzamiento del objetivo preventivo de las normas de
responsabilidad civil extracontractual en la esfera de la propiedad industrial.
En definitiva, parece que el interrogante sobre la posibilidad de atribuir a las

normas d e r esponsabilidad a quiliana funciones d istintas a 1 a r esarcitoria o r epazadora
debe resolverse, a la vista de la LM de 2001, en un sentido favorable a dicha ampliacin
funcional. Ahora bien, esta afirmacin debe hacerse con una cierta dosis de cautela con
el objeto de que la solucin favorable a la ampliacin de las funciones del Derecho de
daos no se convierta en una regla general capaz de transformaz o desnaturalizar por
completo la institucin. Muy al contrario, nos parece que la solucin apuntada estar
justificada nicamente en aquellas hiptesis en las que el legislador lo estime oportuno
por tratarse de supuestos que, en cuanto beneficiosos para el infractor o excesivamente
'ab Cumpliran, as, una funcin esencialmente preventiva o disuasoria de comportamientos ilcitos
canalizada a travs de un instrumento punitivo. De hecho, para algunos autores la funcin propia de los
punitive damages no es otra que reforzar el papel preventivo de la responsabilidad civil (vid., al respecto,
REGLERO CAMPOS, L.F., "Conceptos generales y elementos de delimitacin", Op. et loc. cits., pg.
87.
316
perjudiciales para las vctimas, se encuentren necesitados de una especial tutela

preventiva mediante la cual evitar o reducir tales conductas daosas.
317
Conclusiones
CONCLUSIONES
El concepto de dao jurdicamente relevante es ms restringido que el concepto de

dao en sentido material y para alcanzarlo es preciso tomar en consideracin la
concurrencia d e c iertas c ircunstancias q ue, s iendo e xtrnsecas a 1 a n ocin m isma d e
dao, determinan la calificacin de ste como dao jurdico y, en consecuencia
resarcible. Estas circunstancias extrnsecas que convierten al dao en relevante desde el
punto de vista jurdico y, ms concretamente, desde el punto de vista de la
responsabilidad civil extracontractual, son las siguientes: la) que el dao lesione un
inters humano; 2a) que el dao sea imputable a una persona distinta del titular del
inters lesionado; 3H) que el dao pueda calificarse como antijurdico por haber afectado
a un inters que el Ordenamiento jurdico considera digno de proteccin; 40) que el dao
sea cierto, tanto en su existencia como en su cuanta y Sa) que el dao resulte probado
por quien lo alega.
II
A la hora de contemplar el dao como objeto de la reparacin, es decir, desde el

punto de vista de las consecuencias perjudiciales que hay que reparar, deben tomarse en
consideracin las particulares circunstancias que concurren en el sujeto perjudicado, las
cuales pueden determinar que el dao por l sufrido sea mayor o menor que el perjuicio
que del mismo hecho daoso puede derivar para otras personas en las que concurren
condiciones distintas.
Esta concepcin subjetiva o concreta implica el rechazo de aquellas otras teoras

que contemplan el dao, tambin desde la perspectiva de aquello que hay que reparar,
como una diferencia abstracta de valor que se produce en el patrimonio del daado con
ocasin del evento daoso as como de aquellas otras que lo concretan en el valor
objetivo o de mercado de los bienes daados. Y es la concepcin que debe acogerse
319
porque slo ella es coherente con la consideracin de que el dao, como efecto del
comportamiento ilcito, se corresponde con la lesin de un inters, del inters particular
que corresponde al concreto sujeto perjudicado.
III
Partiendo de la afirmacin, aceptada por nosotros, de que los daos tienen por
objeto intereses humanos jurdicamente tutelados, es posible clasificar los perjuicios en
funcin de la naturaleza del inters lesionado. Esto implica que, recayendo el hecho
daoso sobre un inters de naturaleza patrimonial, estaremos ante un dao patrimonial
mientras que, por el contrario, recayendo aqul sobre un inters no econmico o no
patrimonial, nos encontraremos ante un dao no patrimonial, independientemente de
cul sea la naturaleza del bien que constituye el soporte fisico de dicho inters.
As 1 as c osas, c arece d e j ustificacin a ceptar c omo c ategora a utnoma la d e 1 os

denominados daos patrimoniales indirectos odaos morales impropios,
entendiendo por tales los que, lesionando directamente un inters extrapatrimonial,
producen d e m odo i ndirecto d aos p atrimoniales o e conmicos p or a fectar a 1 m ismo
tiempo a un inters de esa naturaleza. Por el contrario, en estos supuestos, siguiendo la
concepcin que hemos aceptado, habr dos daos de diferente naturaleza (patrimonial y
extrapatrimonial) derivados de un mismo hecho lesivo.
IV
Aun cuando la certeza se erige en requisito ineludible del dao que es tomado en
consideracin por el Derecho a los efectos de considerarlo relevante desde la
perspectiva de la responsabilidad civil extracontractual, dicha certeza, entendida como
la ausencia de dudas sobre la realidad del dao o como la seguridad acerca de su
produccin, admite, sin embargo, una cierta relajacin cuando se pone en relacin con
el lucro cesante. En efecto, siendo la determinacin de este tipo de perjuicios
patrimoniales, que se definen como la ganancia que habra obtenido el perjudicado de
no haberse producido el hecho daoso, extremadamente compleja, puesto que requiere
una reconstruccin de los hechos proyectada hacia el futuro, se entiende que, en la
320
Conclusiones
medida en que dicha reconstruccin, en cuanto que es en cierto punto hipottica, puede
no ser perfecta, sino slo aproximada, basta con que el dao que integra el concepto de
lucro cesante presente una certeza relativa, no absoluta.
Aun cuando el dao consistente en las denominadas prdidas de oportunidades se

estudie entre las partidas integrantes del perjuicio patrimonial debido a la necesidad de
proceder a su distincin con el lucro cesante, no debe concluirse, por ello, que dicho
dao deba asumir necesariamente tal naturaleza. Por el contrario, de nuevo sobre la base
de la nocin de dao jurdico que hemos asumido, deber entenderse que el dao
consistente en la prdida de una oportunidad ser patrimonial o extrapatrimonial en
funcin de la naturaleza que corresponda al inters que ha resultado afectado a causa de
la fiustracin de la posibilidad misma de su satisfaccin.
VI
Ante la multiplicidad y diversidad de intereses cuya vulneracin puede dar lugar a

la existencia de un dao no patrimonial, se hace precisa la bsqueda de una nota comn
que sirva para identificar a este tipo de perjuicios. Esta nota no es otra que la ausencia
de estimabilidad o valorabilidad pecuniaria, que resulta predicable respecto de todos y
cada uno de los perjuicios extrapatrimoniales.
De ello se deriva, asimismo, que la frecuente distincin que se lleva a cabo en el

seno de los perjuicios extrapatrimoniales entre daos corporales y daos morales
carezca de toda justificacin, porque los intereses lesionados por unos y otros gozan de
una misma naturaleza y presentan unas mismas caractersticas, por lo que carece de
sentido el establecimiento de una separacin entre ambas categoras de perjuicios. En
efecto, no hay ningn aspecto bajo el cual puedan diferenciarse: as, es comn a todos
esos perjuicios la ausencia de equivalencia pecuniaria y, consiguientemente, la funcin
compensatoria que desempea la indemnizacin en dinero; la dificultad de la prueba de
321
su existencia; o la ausencia de criterios objetivos de valoracin, que hacen que sta sea
remitida a la libre discrecionalidad de los rganos jurisdiccionales.
Por otra parte, el hecho de que el legislador, en ciertas ocasiones, haya cuantificado
legalmente los perjuicios corporales producidos en mbitos concretos, no constituye
motivo suficiente para justificar la clasificacin que distingue entre daos corporales y
daos morales, porque la posibilidad de determinar indemnizaciones convencionales
como las fijadas en esas Leyes positivas existe, ya se trate de unos o de otros. Y
tampoco puede considerazse decisiva la afirmacin que independiza los daos
corporales bajo la afirmacin de que los mismos recaen sobre un bien o inters concreto
o especfico, porque siendo ese bien o inters extrapatrimonial, ninguna diferencia
presenta respecto de los otros bienes e intereses de la misma naturaleza cuya lesin
constituye, a juicio de los defensores de la distincin, un perjuicio moral; y, adems, de
acuerdo con esta consideracin, podra independizazse cualquier perjuicio inmaterial por
referencia al concreto inters extrapatrimonial sobre el que recayese.
VII
La inicial oposicin de los operadores jurdicos de los Ordenamientos jurdicos de

tradicin romanista al reconocimiento de la resarcibilidad de los perjuicios no
patrimoniales -que en nuestro Derecho ha adquirido carta de naturaleza debido a la
evolucin operada en ese sentido a lo largo del siglo pasado- no puede justificarse en la
idea, asumida por muchos de ellos, de que el Derecho romano no reconoca la
reparacin o el resarcimiento de esa clase de daos. Esta idea procede de un equvoco
surgido en la poca medieval y consistente en interpretaz la Lex Aquilia, reguladora de
los daos a intereses patrimoniales o econmicos, como la nica ley romana que
contemplaba la repazacin de los perjuicios. Sin embargo, el resarcimiento de los daos
no patrimoniales que, al igual que ocurra en relacin con los perjuicios patrimoniales,
cumpla una funcin mixta de reparacin y pena privada, s se contemplaba en el
Derecho romano; si bien no en la Lex Aquilia a travs de la damnum iniuria datum, sino
en la Lex Cornelia por medio de la iniuria. As, este ltimo delito privado, la iniuria,
puede considerarse como el antecedente romano del dao extrapatrimonial.
322
Conclusiones
VIII
En contra del criterio jurisprudencial c onsolidado por nuestro T ribunal S upremo,

que se opone a la existencia de un dao moral resarcible causado a la vctima mortal a
causa de la privacin de su propia vida y, en consecuencia, niega la transmisibilidad
mortis causa del derecho a la reparacin de ese dao moral, entendemos que existen
argumentos jurdicos suficientes para aceptar tanto la produccin y consiguiente
existencia de ese dao como la transmisibilidad del derecho a la reparacin del mismo,
de tal modo que la muerte de la vctima, cuando encuentre su causa en un acto ilcito
imputable a un tercero, d lugar a dos tipos de acciones indemnizatorias: a) la que se
dirige a reparar el dao moral padecido por la propia vctima, que se transmite a los
herederos de sta; y b) la que corresponde a los allegados de la vctima para obtener la
reparacin de los perjuicios econmicos o morales que la muerte de sta les causa y
para cuyo ejercicio estn legitimados ex iure proprio. Y no se puede aceptar la critica
basada en la multiplicacin de indemnizaciones que esta solucin conlleva y que puede
determinar una elevacin importante en las cuantas a satisfacer por el responsable,
porque esa multiplicacin de indemnizaciones no opera a modo de castigo aleccionador
para el culpable, sino que se limita, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1902 del CC
espaol, a reparar el dao causado, constituido, en la mayor parte de los supuestos de
muerte de la vctima directa, por una pluralidad de perjuicios proyectados hacia
personas diversas.
IX
La c lasificacin que se r ealiza entre daos presentes y daos futuros debe tomar
como punto de referencia no el momento de la conclusin del litigio, sino las
posibilidades de alegacin y peticin que corresponden al actor en el curso del proceso
civil. De acuerdo con esta afirmacin, sern daos presentes aqullos que se hayan
materializado antes de la preclusin de los trmites previstos en la LEC para formular
alegaciones y pretensiones (demanda y contestacin y audiencia previa al juicio),
mientras que sern futuros aquellos otros que se materialicen con posterioridad a dichos
trmites procesales o, incluso, con posterioridad a la sentencia recada en el juicio de
responsabilidad. Respecto de unos y de otros daos (presentes y futuros) se deben
323
aportaz en los momentos procesales oportunos los datos que sirvan para apreciar la
certeza de los perjuicios alegados, certeza sta que tanto para los daos presentes como
para los futuros, ha de ser absoluta, pues de no ser as no se podr proceder a su
reparacin. Ahora bien, por lo que respecta a los daos futuros, concretado con
posterioridad el dao que en el momento de formulaz las pretensiones pazeca
simplemente eventual y, en consecuencia, carente de certeza, ser posible recabaz
posteriormente su reparacin mediante el planteamiento de un nuevo proceso.
Los amplios trminos en que apazece formulado el art. 1902 del Cdigo Civil
espaol imponen la reparacin de todo tipo de perjuicios derivados del hecho daoso
que resulta imputable a un tercero. As, resulta preciso reparaz no slo los daos
directos, entendidos como aquellos perjuicios que padece de forma inmediata la vctima
del hecho daoso, es decir, aquel sujeto que, como consecuencia de este hecho, sufre
directamente una lesin en su persona o en sus bienes; sino que tambin es necesario
resazcir los daos indirectos o mediatos, entendiendo por tales aquellos otros que,
teniendo como causa el mismo hecho daoso que perjudica a la vctima inicial,
repercuten de forma mediata sobre una persona distinta de sta, es decir, sobre un
tercero.
Respecto de estos daos indirectos o mediatos no es posible afirmaz su autonoma

frente a los directos o inmediatos de los que traen causa, porque configurndose
aqullos como un efecto reflejo de estos otros, sin los cuales no pueden llegar a existir,
a la hora de llevaz a cabo la reparacin de los daos indirectos o mediatos deben
tomarse en consideracin las circunstancias concurrentes en el perjuicio inmediato del
que derivan, como as lo ha entendido la jurisprudencia en cuanto a la influencia de la
culpa de la vctima inmediata.
XI
El resazcimiento o reparacin de los daos derivados de responsabilidad civil

extracontractual carece, en los sistemas juridicos continentales, de na concreta
regulacin normativa, por lo que su aplicacin se lleva a cabo sobre la base de una serie
324
Conclusiones
de pautas o principios formulados por va doctrinal y jurisprudencial y aceptados con

carcter general en los Ordenamientos jurdicos de base romanista.
EI principio regulador bsico o esencial del resarcimiento de daos y perjuicios es

el principio del resarcimiento integral, que se dirige a lograr que al perjudicado le sea
reparada la totalidad del dao por l padecido, pero nada ms que el dao realmente
sufrido, de tal manera que el perjudicado no experimente, a causa del evento daoso,
empobrecimiento ni enriquecimiento alguno.
Los dems principios reguladores de la reparacin de daos y perjuicios -salvo el

de congruencia, que deriva de la aplicacin de las normas procesales-, se formulan
teniendo en cuenta el principio de la restitutio in integrum, es decir, se articulan bajo la
influencia directa de ese principio esencial. Es el caso del principio que manda atender
para determinar la medida de la reparacin a la concreta utilidad que los bienes daados
proporcionaban al sujeto perjudicado, en lugar de concretarse en el valor objetivo de los
mismos; o del principio en virtud del cual el momento oportuno para detenninar la
medida de la reparacin es aqul en el que las partes adoptan el acuerdo transaccional o
el juez dicta la sentencia relativa al juicio de responsabilidad, porque slo as se podrn
tener en cuenta las variaciones de valor que experimenta el dao, tanto en su sustancia o
entidad como en su representacin monetaria, desde el instante en que el mismo se
produce hasta que se hace efectivo su resarcimiento. En efecto, con estos otros
principios se pretende dotar de efectividad a la regla de la reparacin integral.
XII
La reparacin por equivalente se concreta siempre en una obligacin de dar de

contenido pecuniario, que proporciona al sujeto daado, no el mismo inters o utilidad
de que se ha visto privado a consecuencia del evento daoso, sino un inters o utilidad
diferente (dinero). Precisamente, al consistir esta forma de reparacin en la entrega de
una cantidad de dinero al perjudicado resulta siempre posible y es adecuada para
resarcir cualquier tipo de dao, tanto patrimonial, en cuyo caso desempear una
funcin de equivalencia, como extrapatrimonial, supuesto ste en el que cumplir una
funcin de compensacin. Estas notas, junto con su facilidad de aplicacin, determinan
325
El resarcimiento de! dao en la responsabilidad civil extracontractual
que la reparacin por equivalente se configure en la prctica como la forma ms

frecuente y normal de resarcimiento del dao.
XIII
La repazacin en forma especfica o in natura, por su parte, puede consistir tanto en

obligaciones de hacer como en obligaciones de dar, pudiendo tener estas ltimas,
incluso, contenido pecuniario. En estas ltimas hiptesis, la distincin entre la
reparacin pecuniaria in natura y la repazacin por equivalente, cuyo quantum puede y
suele diferir, se establece en funcin del modo en que una y otra proceden al
restablecimiento de la situacin ex ante, porque mientras que la reparacin por
equivalente lo consigue por medio de la atribucin al perjudicado de utilidades
diferentes a las perdidas (dinero), la reparacin in natura lo logra proporcionando a
aqul las mismas utilidades que perdi a causa del evento daoso. Es decir, en la
repazacin pecuniaria in natura el dinero interviene como simple medio para
proporcionar al perjudicado las mismas utilidades que las perdidas con ocasin del
evento daoso y, en consecuencia, dicho dinero se encuentra vinculado necesariamente
a ese destino o fin.
Sin embargo, la repazacin en forma especfica, aun cuando puede considerazse

ms perfecta porque coloca al perjudicado en una situacin mucho ms parecida a
aquella en la que se encontrara en ausencia del evento daoso, al procurarle las mismas
utilidades que las perdidas y aun cuando puede adoptar diversas formas, es en la
prctica menos frecuente debido a los inconvenientes que presenta, los cuales se
concretan fundamentalmente en los tres siguientes: insuficiencia, imposibilidad y
excesiva onerosidad.
XIV
En nuestro Ordenamiento jurdico la eleccin de la concreta forma de reparacin de

los d aos y p erjuicios p adecidos p or el p erjudicado d ebe corresponder, en v irtud d el
principio dispositivo que gobierna el proceso civil, al sujeto perjudicado, si bien el
rgano judicial encargado de resolver el pleito sobre responsabilidad puede
pronunciarse acerca de la conveniencia, oportunidad o mayor adecuacin de una de las
326
Conclusiones
formas de reparacin respecto de la otra siempre y cuando no vulnere con ello el

principio de congruencia procesal. Por su parte, quien, en ningn caso, tiene facultad
alguna para pronunciarse sobre la forma de resarcimiento que estime ms adecuada es el
responsable.
XV
En ausencia de eleccin por parte del perjudicado del modo en que prefiere ver
resarcido su dao, debe declararse la preferencia, al menos terica, de la reparacin en
forma especfica sobre la reparacin por equivalente, porque con la reparacin in
natura, adems de alcanzarse un restablecimiento ms perfecto de la situacin que
exista con anterioridad al evento daoso, se impide la conversin de las reglas de
propiedad que tutelan una gran parte de los derechos e intereses en reglas de
responsabilidad. En definitiva, otorgando preferencia a la reparacin en forma
especfica y atribuyendo al resarcimiento por equivalente un papel subsidiario no se cae
en el absurdo de permitir la produccin de daos con la sola condicin de pagar por
ellos.
XVI
La esencial y tradicional funcin reparadora que por ley se asigna a la

responsabilidad civil extracontractual a travs del surgimiento de la obligacin de
reparacin de los daos y perjuicios no puede interpretarse de modo absolutamente
riguroso. Por el contrario, esa funcin reparadora debe ser apreciada en su justa medida,
impidiendo que la misma preordene la interpretacin de las normas hacia la consecucin
exclusiva del objetivo resarcitorio a costa de razonamientos artificiosos o rebuscados e
impidiendo, al mismo tiempo, que se ]legue a prescindir absolutamente de dicho
objetivo reparador para terminar construyendo sistemas de responsabilidad
completamente ajenos al diseado por los codificadores.
XVII
A la vista del modo en que el legislador decimonnico ha construido o diseado

nuestro sistema de responsabilidad civil extracontractual no se puede negar que el
327
resazcimiento de daos y perjuicios en que se concreta la reaccin del Ordenamiento

que de ella deriva tiene como objetivo, adems de conseguir la repazacin del dao
colocando al perjudicado en una situacin lo ms pazecida posible a la que se
encontrara en ausencia de hecho daoso, perseguir la prevencin o disuasin de
conductas daosas. As lo prueba el hecho de que los codificadores optaron por erigir a
la culpa en presupuesto indispensable paza el surgimiento de la obligacin de reparaz,
haciendo patente su propsito de fomentar entre los particulares comportamientos
diligentes cuya posibilidad de producir perjuicios fuera mnima.
Pero es que, incluso, en los sistemas de responsabilidad objetiva que surgieron con
posterioridad cabe apreciar igualmente la existencia de ese fin preventivo, desde el
momento en que el fundamento de tales sistemas que prescinden de la culpa del
responsable es precisamente perseguir la disminucin del riesgo que causan las
empresas o los particulares con motivo de la realizacin de determinadas actividades
consideradas especialmente riesgosas o peligrosas, convirtiendo ese riesgo de causar
accidentes en un coste que debe asumir la empresa o el particular que obtiene beneficios
con la realizacin de esa actividad.
XVIII
En e 1 mbito d e 1 os p erjuicios n o p atrimoniales d ebe n egarse 1 a p ersecucin p or

parte de la obligacin de reparacin derivada de la concurrencia de responsabilidad civil
extracontractual de una punicin o castigo al sujeto responsable. A esa negativa del
desarrollo de una funcin punitiva por parte del Derecho de daos en relacin con los
perjuicios extrapatrimoniales se llega por medio del anlisis de ciertos criterios
legislativos y j urisprudenciales q ue p onen d e m anifiesto 1 a v igencia d e las funciones
tradicionales de la responsabilidad civil en ese concreto mbito.
Incluso, del examen de los fallos judiciales que en nuestro pas han concedido,
excepcionalmente, indemnizaciones simblicas en concepto de dao moral se concluye
la ausencia de toda finalidad punitiva en el seno de los perjuicios extrapatrimoniales.
328
Conclusiones
XIX
En el mbito de los perjuicios patrimoniales o econmicos la cuestin de las

funciones desempeadas por la institucin de la responsabilidad civil a travs de la
sancin que de ella se deriva se ha visto influenciada por ciertas normas contenidas en
la Ley de Marcas de 17 de diciembre de 2001, las cuales han supuesto un cambio

significativo en c uanto a I as c onclusiones q ue c abe e xtraer d el anlisis funcional d el
Derecho de daos, al introducir, fundamentalmente en relacin con los perjuicios
patrimoniales derivados de la infraccin de los derechos de marca, nuevas finalidades
preventivas e, incluso punitivas, que se aaden a la tradicional funcin reparadora de la
responsabilidad civil extracontractual.
En definitiva, parece que, al menos en el mbito especfico del Derecho de marcas

y por expresa previsin legislativa, las normas de responsabilidad civil extracontractual
no se limitan a cumplir una funcin estrictamente reparadora, sino que se orientan, al
mismo tiempo, a prevenir, mediante la amenaza del castigo, la comisin de atentados
contra los derechos tutelados.
XX
Debe afinnarse, a la vista de los cambios introducidos por la Ley de Marcas de 17

de diciembre de 2001, la posibilidad de proceder, aunque con carcter excepcional, a
una ampliacin de las funciones desempeadas por el resarcimiento de daos y
perjuicios. Sin embargo, dicha ampliacin funcional podr tener lugar nicamente en
aquellas hiptesis en las que el legislador lo estime oportuno -y as lo m anifieste de
forma expresa- por tratarse de supuestos que, en cuanto beneficiosos para el in&actor o
excesivamente perjudiciales para las vctimas, se encuentren necesitados de una especial
tutela preventiva mediante la cual evitar o reducir tales conductas daosas. De lo

contrario, una generalizacin desmedida de la ampliacin funcional del Derecho de
daos, no sometida a lmites o cautelas, terminara por transformar o desnaturalizar por
completo la institucin de la responsabilidad civil.
329
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ABREVIATURAS UTILIZADAS ....................................................... 1

CAPTULO I. CONCEPTO Y REQUISITOS DEL DAO

I: EL DAO COMO FENMENO MATERIAL ................................................. 11

II. EL DAO EN SENTIDO JURDICO ............................................................... 12

1. IDEAS PRELIMINARES .............................................................................. 12

2. EL DAO COMO EFECTO DEL COMPORTAMIENTO

ILICITO. SUS REQUISITOS ....................................................................... 12

2.1. Lesin de un inters humano .................................................................. 15

2.2. Imputabilidad .......................................................................................... 17

2.3. Antijuridicidad ........................................................................................ 19

2.4. Certeza .................................................................................................... 22

2.4.1. Certeza en torno a su existencia .................................................... 23

2.4.2. Certeza en torno a su cuanta ........................................................ 25

2.5. Prueba del dao ....................................................................................... 32

3. EL DAO COMO OBJETO DE LA REPARACIN .................................. 35

3.1. Teora de la diferencia ............................................................................ 35

3.2. Concepcin objetiva del dao ................................................................. 40

3.3. Concepcin subjetiva o real-concreta ..................................................... 42

III. SIGNIFICADO DE LOS TRMINOS DAO YPERJUICIO............ 45

CAPTULO II. CLASES DE DAOS RESARCIBLES

I. DAOS PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES ................................ 51

1. RELEVANCIA DE LA DISTINCIN ........................................................ 51

2. DISTINCIN ENTRE DAOS PATRIMONIALES

Y DAOS NO PATRIMONIALES ............................................................. 53

2.1. Daos patrimoniales .............................................................................. 56

2.1.1. Las partidas integrantes del dao patrimonial:

dao emergente y lucro cesante ................................................... 56

B) Determinacin de su existencia .............................................. 61

C) La denominada prdida de oportunidades .......................... 64

D) El lucro cesante y las prdidas de oportunidades

2.2. Daos no patrimoniales ......................................................................... 73

2.2.1. Delimitacin de su concepto ........................................................ 74

2.2.1.1. Crtica a la distincin entre daos morales y daos

corporales en el seno de la categora de los perjuicios

2.2.1.2. La concepcin del dao no patrimonial acogida por la

jurisprudencia del Tribunal Supremo ........................ 87

2.2.2. Evolucin histrica ...................................................................... 90

A) Del Derecho romano al Cdigo Civil de 1889 ....................... 91

B) Objeciones a la reparacin pecuniaria

de los daos morales ............................................................... 99

2.2.3. Evolucin jurisprudencial ............................................................ 105

2.2.4. Consideracin especial del dao moral

derivado de la privacin de la propia vida ................................... 111

A) Derecho de reparacin del dao moral causado

por la muerte al propio fallecido. Anlisis de la posibilidad

de transmisin mortis causa del derecho de la

vctima inmediata. Opiniones doctrinales .............................. 112

B) La cuestin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo......... 129

a) La postura adoptada por la Sala de lo Civil del

b) Evolucin operada en la doctrina de la Sala Segunda........ 132

C) Nuestra conclusin .................................................................. 135

II. DAOS PRESENTES Y FUTUROS ............................................................... 140

III. DAOS DIRECTOS E INDIRECTOS ............................................................ 144

1. DAOS PATRIMONIALES PAR RICOCHET ...................................... 147

2. DAOS MORALES PAR RICOCHET ................................................... 148

2.1. Daos morales indirectos o mediatos derivados

2.2. Daos morales indirectos o mediatos derivados

3. LA CUESTIN DE LA PRETENDIDA AUTONOMA

CAPTULO III. PRINCIPIOS GENERALES DE LA REPARACIN

I. LA OBLIBACIN DE REPARAR LOS DAOS Y PERJUICIOS COMO

II. PRINCIPIOS RECTORES DEL RESARCIMIENTO DE DAOS Y

1. EL PRINCIPIO DE LA REPARACIN INTEGRAL ......................... 161