segunda-feira, 7 de Maro de 2016

Teoria da Lei e do Ordenamento

Introduo
- A lei ato jurdico mais importante logo a seguir Constituio no plano do direito
interno;

Evoluo histrica:

- Caractersticas gerais da lei no Constitucionalismo liberal:

Unidade formal da lei (nica forma de lei);
Contedo geral e abstrato (resultantes das ideias liberais de igualdade);
Noo de fora de lei (supremacia relacional e imperatividade)
- No regime corporativo:

Quebra da unidade formal da lei: os governos passam a legislar em concorrncia

com os Parlamentos; e lei passa a designar todas as disposies gensicas
provenientes dos rgos estaduais competentes;

O Governo assume o controlo da funo legislativa;

O contedo geral e abstrato posto em causa pelas leis-medida;
A fora de lei permanece.

A Lei na ordem constitucional de 1976 - a reserva de lei em sentido horizontal e

vertical:

- A CRP de 1976 assume um sentido ecltico de lei;

- Divergncia doutrinria: os atos individuais e concretos, ou gerais e concretos (leis-
medida) tm natureza legislativa? A Constituio impe um contedo
necessariamente geral e abstrato constituio?

- Os atos individuais e concretos so decises materialmente administrativas, o que

significa que o legislador, ao criar leis-medida, pode estar a intrometer-se no n/cleo da
funes essenciais da Administrao;

1
 segunda-feira, 7 de Maro de 2016
- Existe uma reserva total de lei, em sentido horizontal, ou seja, a lei pode dispor sobre
todas as matrias sem excepo;

- J no plano vertical (densidade da concretizao, grau de pormenor ou detalhe da

lei), uma excessiva concretizao da lei pode pode em causa os domnios reservados
atividade administrativa, judicial e autonomia privada. A reserva vertical de lei tem,
assim, como limites, a esfera da autonomia privada, os domnios reservados
Administrao e os direitos, liberdades e garantias;

Ac. n.374/2004;
- O princpio da separao dos poderes veda lei a faculdade de absorver
integralmente, no plano vertical, o universo material til correspondente ao exerccio
da funo administrativa; leis que excedam o seu mbito so inconstitucionais;

- O TC tem uma posio marcadamente expansiva em favor do poder da lei neste

assunto, mas j decidiu a favor da reserva da funo administrativa:

Ac. n. 214/2011;

Posicionamentos doutrinais sobre o contedo da lei:

- H concees que defendem que, fora dos domingos onde a Constituio impe um
contedo geral e abstrato (art. 18, n3), os atos legislativos podem assumir qualquer
contedo;

- J a tese substancialista de Lus Pereira Coutinho, por oposio, considera que tal
posio permitiria uma invaso da esfera material do poder administrativo. A lei tem
que ser necessariamente geral e abstrata -> decorrncia do estado de direito e da
separao de poderes. As leis apenas devem ser vlidas constitucionalmente se
assumirem um contedo geral e abstrato. Apenas excepcionalmente podiam as leis
prescindir de um ato administrativo de aplicao;

- Prof. Jorge Miranda: embora aceite a validade das normas individuais e concretas,
que por detrs dos seus comandos tenham um princpio geral, considera que a lei
deve ser tendencialmente geral e abstrata;

- Prof. Canotilho e Rebelo de Sousa: os atos legislativos individuais e concretos so

vlidos desde que respeitem os princpios constitucionais de igualdade e
proporcionalidade, bem como todas as outras regras constitucionais; entendem que a
lei se define pela sua forma: contedo poltico e forma do ato (procedimento e
revelao); reconhecem, no entanto, um mbito de reserva do ato admnistrativo;

2
 segunda-feira, 7 de Maro de 2016
- Posio da regncia:

Crtica posio substacialista:

- Reconhece a sua maior coerncia;
- No entanto, os princpios tm que ser interpretados luz do sistema poltico de
governo vigente. A acesso de lei deve ser compreendida luz do que a
Constituio dispe sobre esse ato (art. 115) - ou seja, a lei definida
estruturalmente pelo seu contedo poltico, a forma e a fora;

- O contedo singular das leis no proibido, salvo as reas em que a

Constituio no impe a generalidade; se as leis tivessem que ser sempre
gerais e abstratas, o art. 18 no faria sentido;

- Para alm disso, a adopo da tese substancialista significaria a

inconstitucionalidade de todos os atos legislativos singulares desde 1982 (reviso
em que a separao de poderes e o Estado de direito democrtico foram
efectivamente consagrados);

- Por fim, o poder expansivo da funo primria (legislativa) maior do que o das
funes secundrias (administrativa);

Concluses:
- No possvel estabelecer como paradigma geral as leis abstratas e gerais;
- A questo centra-se em saber em que medida e com que limites pode a lei
imiscuir-se no exerccio da funo administrativa;

Crtica de uma aco puramente formal de lei:

- A supremacia da funo legislativa pressupe a faculdade de a mesma poder,
em certa medida, pr-ocupar domnios da funo administrativa;

- A questo prende-se em saber em que medida e com que limites o poder fazer;
- No existe nenhuma reserva geral de Administrao, mas sim uma pluralidade
circunscrita de domnios reservados Administrao > decorrentes do
princpio da separao dos poderes (art. 111, n1 CRP);

- Assegura-se assim uma esfera til de poder autnomo do Governo, em face do

Parlamento, para poder concretizar a lei, com subordinao a esta, mas com a
garantia de que a lei no ir assumir o contedo de um puro ato concretizador;

3
 segunda-feira, 7 de Maro de 2016
- por esta razo que leis que constituem regulamentos mascarados so
inconstitucionais;

- A jurisprudncia do TC e do STA no reconhecem uma reserva geral de

regulamento governativo. Isso significa que, fora do e domnios especficos onde
seja suposta uma reserva necessria de regulamento (autoridades
independentes), a lei pode dispensar a sua concretizao por parte de normas
administrativas;

- Ac. n 214/2011 > representa uma evoluo na jurisprudncia;

- Isto significa que o poder vertical de regulao da lei limitado pelo poder de
direo do Governo e pelo domnio regulamentar (domnio material mnimo);

- Ou seja:
Para o TC, se uma lei parlamentar mantiver intocadas as normas legais que
regem uma atividade administrativa e se limita a revogar um regulamento
aprovado ao abrigo dessa legislao, ento est a violar o princpio da
separao de poderes;

Teria que revogar a base legal que permite o regulamento primeiro;

No entanto, na opinio da regncia, este critrio duvidoso, pois se a lei de
hierarquia superior, ento pode revogar o regulamento; a AR no poderia era
redigir um novo regulamento nem indicar ao Governo que iniciasse as
negociaes com as associaes para tal;

- Ainda dentro da reserva da administrao do Governo situa-se o poder de

execuo oramental: concretizar o oramento de Estado (art. 199, al. b));

- J nas situaes em que o Governo emite decretos-lei com contedo que incide
sobre a reserva da administrao, estes podem incorrer no vcio do excesso de
forma; ou podem ser considerados apenas irregulares;

- Existe uma reserva administrativa do Governo, em face do Parlamento, no

respeitante ao exerccio das competncias de direo, de superintendncia e de
tutela sobre a administrao direta, indireta e autnoma do Estado (art. 199, d)).
Tratam-se de competncias que devem ser exercidas nos termos da lei, mas so
imunes concretizao legislativa;

Ex.: consideram-se inconstitucionais leis singulares do Parlamento que

interfiram na direo dos servios de administrao civil e militar, como
nomeaes e responsabilizao disciplinar de funcionrios.

4
 segunda-feira, 7 de Maro de 2016
- Concluso:

difcil estabelecer um limite objetivo ao poder concretizador das leis;

A lei parlamentar continua a poder dispensar em certos casos a sua
concretizao por regulamento, desde que o seu contedo no seja
exclusivamente administrativo.

Posio final do regente:

- A lei pode ser singular e concreta, pois a Constituio apenas impe exigncias
de generalidade ou de abstrao a um nmero circunscrito de leis;

- Assim, o regente defende uma caracterizao da lei nos seguintes termos:

A lei tem que respeitar e derivar da Constituio;

A lei possui contedo politico, que deriva do critrio poltico de deciso que
subjaz deliberao da lei;

Princpio da tipicidadade da lei (art. 112, n1) > elenco taxativo;

A fora geral de lei resulta da sua superioridade hierrquica e do seu valor
superior;

- Definio de ato legislativo: todo o critrio poltico de deciso produzido e

revendo sob a forma de lei pelos demais rgos titulares da funo legislativa e
que exprime uma supremacia sobre os demais atos normativos no polticos, de
direito interno infra-constitucional;

- O legislador livre de conferir o contedo que julgar oportuno ao ato legislativo,

salvo se:

A Constituio impuser para as leis que incidam sobre certos domnios as

caractersticas da generalidade e da abstrao;

A Constituio consagrar domnios reservados para a Administrao Pblica

ou da competncia administrativa do Governo.

A reserva de lei:

- Reserva de lei: prioridade exclusiva de regulao primria de determinadas matrias

pela lei ordinria e supremacia da lei sobre outros atos normativos internos que lhe
confiram concretizao e execuo;

5
 segunda-feira, 7 de Maro de 2016
- Funda-se no princpio da separao de poderes: dita que deve pertencer f.
legislativa a incidncia inovaria sobre matrias que lhe so reservadas; tambm o
princpio representativo (a AR eleita) justifica que assim seja;

- Tipos de reserva de lei:

Quanto ao contedo:
- Reserva de lei geral e abstrata (art. 18, n3 -DLG);
- Reserva de lei de contedo geral (leis bases - art. 112. n2);
- Reserva de lei de contedo necessariamente no retroativo (art. 29, n2);

Quanto ao rgo:
- Reserva absoluta da competncia legislativa da AR;
- Reserva relativa da AR;
- Reserva exclusiva da competncia legislativa do Governo (198, n2);
- Reserva exclusiva de competncia legislativa das regies autnomas;

Quanto natureza do ato legislativo:

- Reserva da lei comum: matrias que requerem maioria simples de aprovao;
- Reserva de lei reforada pela sua parametricidade material: requerem maioria
qualificada pois so leis-bases, que vincularo outros atos);

- Reserva de lei reforada pelo procedimento:

Leis orgnicas;
Reserva de estatuto poltico administrativo;
Reserva de leis aprovadas por 2/3;
Reservas de leis de oramento e das leis das grandes opes dos planos;
Domnio reservado de legislao de enquadramento das reprivatizaes.

6
 segunda-feira, 7 de Maro de 2016
A tipicidade da lei:

- Art. 112, n1 e 5 > princpio da tipicidade da lei;

- Significa que:
na Const. que reside a verdadeira fonte da lei;
A lei no pode ser objeto de interpretao, com eficcia externa, por atos
legislativos, nem que ela prpria o autorize (fora geral de lei);

Nenhuma lei pode criar outras formas e categorias de atos legislativos;

Certos tipos de deslegalizao so proibidos;
- Deslegalizao: operao atravs da qual a lei confere natureza regulamentar a
normas que, precedentemente, revestiam forma e valor legal;

- Deslegalizaes inconstitucionais:

Leis que desgraduam alguns dos seus preceitos quando o seu contedo pertence
reserva de lei;

Leis que permitem a sua revogao ou modificao por normas regulamentares;

- Deslegalizaes toleradas: aquelas que se situam fora da reserva de lei e que
estabelecem claramente os critrios da produo regulamentar.

Os conflitos entre leis (antinomias):

- Antinomias legislativas: situaes, reais ou aparentes, de contradio ou

oponibilidade total ou parcial, entre o contedo de atos legislativos quando os mesmo
atos prosseguem fins comuns ou idnticos e incidem sobre o mesmo domnio
material, espacial, pessoal e temporal;

- O imperativo de coerncia no sistema jurdico obriga-nos a resolver as antinomias;

- Classificao das antinomias:

Aparentes: so solucionadas atravs de critrios lgicos imediatamente aplicveis;

Perfeitas ou prprias: a coliso no contraria o disposto na Constituio
(revogaes tcitas, prevalncia da lei especial sobre a lei geral);

7
 segunda-feira, 7 de Maro de 2016
Imperfeitas ou imprprias: quando a coliso invlida, nomeadamente por violao
de reservas de competncia, etc;

Totais: coliso que envolve integralmente dois preceitos normativos;

Parciais: quando a coliso envolve apenas parcelas normativas.

Os critrios de resoluo das antinomias:

- Os conflitos entre as leis so resolvidos com base em princpios de ordem lgica e

teleolgica;

- Critrios lgicos:

Critrio da cronologia;
Princpio da especialidade;
- Critrios teleolgicos:

Princpio da hierarquia;
Princpio da competncia;
Princpio do procedimento agravado.

Critrios Lgicos:

- Critrio da cronologia: a manifestao legislativa mais recente sobrepe-se

anterior;

Resulta da inesgotabilidade da f. legislativa e da renovao do direito;

Faz preferir a vontade da legitimidade policia mais recente; deriva, neste sentido,
tambm, do princpio democrtico, pois permite opes de governo diversas e que
estas possam executar os seus programas polticos;

Pressupostos da aplicao do princpio:

- Sucesso cronolgica entre duas leis;
- Coincidncia no contedo isomrfico (identidade de fim) e isomtrico (identidade
de mbito de aplicao;

8
 segunda-feira, 7 de Maro de 2016
- Inteno revogatria expressa ou antinomia que propicia uma revogao tcita;

Este princpio reveste carter supletivo em face dos demais;

- Princpio da especialidade: dada prevalncia previso menos ampla (lei
especial), sobre a mais ampla (lei geral);

Nota: importa saber que a excepo uma especialidade qualificada, na medida

em que o regime particular determina uma soluo no apenas diversa mas
contraria do regime geral;

Impe-se por causa da necessidade de coerncia no ordenamento jurdico e por

causa do principio da igualdade, que estabelece tratamento diferenciado para
aquilo que diferente;

Pressupostos do princpio:
- Presena de isomorfia e isometria;
- Existncia de uma relao de cabimento da lei de contedo especial em
relao a outra que contenha uma previso mais extensa;

Este princpio prevalece face ao critrio cronolgico mas cede face a qualquer dos
critrios teleolgicos;

Importa ainda saber que a lei especial no derroga a lei geral antecedente, mas
sim desaplica ou bloqueia durante a sua vigncia, a eficcia das normas da
primeira que consagrem um regime diferente da segunda.

Critrios teleolgicos:

- Princpio da hierarquia: dentro de uma estrutura escalona entre as leis, as leis de

escalo superior prevalecem sobre as de escalo ou grau inferior;

Hierarquia formal:
- Aptido de uma lei de poder revogar ou condicionar a validade de outra ou de
outras leis de grau inferior sem que o inverso possa suceder. O posicionamento
de cada tipo de lei definido pela Constituio;

- Apenas aos estatutos poltico-administrativos de autonomia regional

reconhecido que eles pertencem a uma sub-categoria, pois estes servem de
padro de controlo da legalidade dos outros decretos legislativos regionais;

9
 segunda-feira, 7 de Maro de 2016
Hierarquia material:
- Faculdade de certas leis de natureza subordinante de poderem vincular o
contedo de outras leis que com elas devam coexistir numa posio subordinada
- funo diretiva;

- Condicionamento por certas leis-parmetro do contedo de categorias

especficas de atos legislativos que s primeiras se encontram expressamente
subordinados;

- O princpio da hierarquia material pode revestir uma incidncia:

Impulsionadora: destinados a fazer brotar legislao sub-primria;

Paradigmtica: condensa grandes orientaes polticas, destinadas a reger leis
sub-primrias;

Subordinante: leis que servem de parmetros materiais e padres de controlo

de validade de outros atos legislativos deles dependentes;

- Exemplos: leis-base, leis-quadro, OE;

- Princpio da competncia:

Competncia: atribuio a outro rgo, com a eventual excluso dos demais, do

poder de editar atos legislativos em relao a uma certa matria, num espao
especfico e num prazo devido;

Advm do princpio da separao de poderes, no sentido em que este atribui ao

Parlamento o primado da funo legislativa, mas permite que este o partilhe com o
Governo, outros rgos de soberania e as regies dotadas de autonomia poltico-
administrativa;

Titularidade primria / Titularidade sub-primria:

- Titularidade primria: competncia de um rgo para ditar atos legislativos, de
contedo inovatrio, sobre determinadas matrias, legislando sem vinculao a
outras normas de direito interno que no a Constituio;

- Titularidade sub-primria: o orgo necessita de observar limites paramtricos

fixados por certas leis superiores;

Reserva total / reserva parcial;

O princpio da competncia assume uma clara preponderncia sobre os restantes
critrios dogmticos;

10
 segunda-feira, 7 de Maro de 2016
Aplica-se a antinomias imprprias e traduz-se na inconstitucionalidade orgnica;
Atributos do princpio da competncia no subsistema legislativo portugus:
- Reserva de Constituio na delimitao das competncias legislativas;
- Reserva de densificao total: h certas matrias em que exigido que o rgo
densifique a disciplina legal, por forma a no permitir que outro rgo venha
completar esses enunciados de forma inovadora, o que contrrio reserva;

- Taxatividade constitucional das delegaes legislativas: as autorizaes

legislativas de um rgo a outro rgo tm que estar previstas na constituio;

- Tempus regit actum: se as competncias legislativas forem alteradas e dadas a

outro rgo, a legislao que surgiu anteriormente continua a ser vlida;

- Restries ao regime de fixao dos limites atividade legislativa;

- Incidncia supletiva do princpio da subsidiariedade;
- Princpio do procedimento agravado:

Atribui maior rigidez a certas leis, como consequncia da associao entre uma
reserva de competncia exclusiva de ato legislativo e um trmite de produo
especializado e agravado que a Const. determina para o mesmo ato;

Este critrio fundamente o regime e a natureza das leis reforadas pelo

procedimento;

A reserva das leis ordinrias rgidas em Portugal uma reserva fechada de ato,
pois pressupe que uma rea material se encontre exclusivamente dentro da
reserva absoluta de competncia do rgo parlamentar;

Esta reserva justifica-se pela essencialidade poltica da matria coberta pela

reserva;

O procedimento especial ou tramitao agravada destina-se a produzir uma

deciso que poltica e normativamente mais intensa do que a comum, em razo
da maior dificuldade de obteno de consensos polticos mais alargados, que
tornaram mais complexa a criao, revogao e alterao das normas em questo,
as quais sero, por isso, mais duradouras;

As leis orgnicas, que disciplinam matrias s quais se reconhece uma essncia

paraconstitucional e que so aprovadas por maioria absoluta dos deputados
efetivos, constituem a categoria legal mais tpica das leis regidas pelo princpio do
procedimento agravado;

11
 segunda-feira, 7 de Maro de 2016
So inconstitucionais as leis que incorrem em excesso de forma, ou seja, leis
portadoras de maior rigidez em razo do seu procedimento agravado que
incorporam normas que integram o domnio legislativo ordinrio simples;

- Ac. 403/2009 TC;

- Coliso e preferncia de critrios:
O critrio da competncia o mais forte, sobrepondo-se aos demais;
O critrio hierrquico prevalece sobre os critrios lgicos;
O critrio do procedimento agravado um critrio complementar ao da hierarquia e
ao da competncia;

Os critrios lgicos so supletivos face aos teleolgicos, sendo o menos importante

o critrio cronolgico.

Qualidades operativas dos atos legislativos:

- Operatividade legislativa: a forma como a lei opera, ou seja, o conjunto de efeitos

que a lei produz nas suas relaes de tenso com outras leis; tem uma dimenso
vertical (reflexo da estrutura hierrquica) e uma dimenso horizontal (relaes entre
leis ordinrias);

- Pressupostos permanentes da operatividade legal:

Forma de lei: permite a sua identificao como tipo normativo e a determinao do
seu regime jurdico especifico;

- Forma especfica de lei: lei, decreto-lei, decreto legislativo regional (112, n1);
Valor normativo: para alm das formas que reconduzem ao rgo de produo
acima referidas, a Const. refere-se tambm a outras classes legislativas: os
estatutos, as leis orgnicas e as leis de bases (categorias de leis - todas elas tm
valor de lei do 112, n2);

- Categoria legal: conjunto de atos legislativos que se caracterizam por um regime

jurdico especifico que lhes confere uma produtividade prpria;

- Categorias de leis da AR: lei orgnica, estatuto de autonomia regional, lei

comum, lei de bases e lei de autorizao legislativa;

12
 segunda-feira, 7 de Maro de 2016
- Categorias de decretos-leis: decretos-leis do mbito da competncia
concorrencial alternada, complementar, delegada ou exclusiva;

- Categorias de decreto legislativo regional: comum, complementar, delegado ou

mnimo

- Elementos dinmicos e consequenciais:

Fora:
- Fora especifica de lei: manifestao relacional de prevalncia do ato legislativo,
traduzida pela capacidade de uma dada lei de revogar, alterar ou suspender
outro ato legislativo (fora ativa) ou de resistir afectao da sua eficcia por
parte de normas legais de hierarquia inferior (fora passiva);

- A fora de lei integra ainda uma dimenso de qualidade inovatria;

- A fora especifica de lei um elemento dinmico porque varia consoante as
relaes de prevalncia determinadas pelos critrios constitucionais;

- As leis reforadas pelo procedimento agravado supem uma maior fora passiva;

Parametricidade material: atributo que s est presente nas leis de hierarquia

material superior s outras; capacidade de uma lei poder condicionar, em termos
de validade, o contedo de outra categoria de lei.

13