Revista PGE de São Paulo - #49 e 50 - Janeiro-Dezembro de 1998

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REVISTA DA
PROCURADORIA
GERAL DO ESTADO
DE SO PAULO
CENTRO DE ESTUDOS
49/50 JANEIRO/DEZEMBRO / 1998
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GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO
MRIO COVAS
Governador do Estado
MARCIO SOTELO FELIPPE

Procurador Geral do Estado
ANNA CARLA AGAZZI

Procuradora do Estado
Chefe do Centro de Estudos
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ISSN 0102-8065
GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
REVISTA DA
PROCURADORIA GERAL DO
ESTADO DE SO PAULO
CENTRO DE ESTUDOS
R. Proc. Geral do Est. So Paulo So Paulo n. 49/50 p. 1-312 jan./dez. 1998
7
CENTRO DE ESTUDOS
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO
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A Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo publicada com freqncia

semestral, sendo o semestre indicado pelo seu ltimo ms; circula no semestre seguinte
ao de referncia. Permite-se a transcrio de textos nela contidos desde que citada a fonte.
Pede-se permuta.
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rgos por eles dirigidos.
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REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO

So Paulo, SP, Brasil, 1971 - (Semestral)
1971 - 1998 (1-50)

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SUMRIO
APRESENTAO
Marcio Sotelo Felippe ...................................................................................................... 11
PARTE I - ARTIGOS DOUTRINRIOS

REFORMA ADMINISTRATIVA: O NOVO REGIME CONSTITUCIONAL
DO PROCURADOR DO ESTADO
Crmen Lcia Antunes Rocha ............................................................................ 15
FLAGRANTE PREPARADO NO MBITO DAS PROVAS ILCITAS
Roque Jeronimo Andrade ................................................................................... 37
AGNCIAS REGULADORAS
Eurico de Andrade Azevedo ............................................................................... 51
INOCORRNCIA DE PREJUDICIALIDADE DO RECURSO
EXTRAORDINRIO EM VIRTUDE DO JULGAMENTO DO
RECURSO ESPECIAL
Maria Cludia Junqueira ..................................................................................... 65
AS GARANTIAS PROCESSUAIS DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Pedro Lenza ........................................................................................................ 93
PARTE II - ATUAO DA PGE NA SOLUO DOS CONFLITOS FUNDIRIOS

DA REGIO DO PONTAL DO PARANAPANEMA
INTRODUO
Jos Roberto Fernandes Castilho ...................................................................... 129
AO DISCRIMINATRIA SUJEITA LEGISLAO ESTADUAL
DE 1922 - PARECER GPG N. 2/87
Ada Pellegrini Grinover ....................................................................................... 131
ESTADO, PROPRIEDADE E CIDADANIA
Jos Roberto Fernandes Castilho ...................................................................... 147
ROTEIRO DESCRITIVO DAS AES DISCRIMINATRIAS
DA 10 REGIO ADMINISTRATIVA
Zelmo Denari ....................................................................................................... 163
PETIO INICIAL DA AO DISCRIMINATRIA DO 14 PERMETRO
DE TEODORO SAMPAIO
Zelmo Denari e Sergio Nogueira Barhum ........................................................... 183
MINUTA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 29.722-4/1,
COM PEDIDO DE LIMINAR
Sergio Nogueira Barhum ..................................................................................... 193
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PARTE III - JURISPRUDNCIA
EXCERTO DA SENTENA PROFERIDA PELO JUIZ VITO JOS

GUGLIELMI NOS AUTOS DA AO DISCRIMINATRIA DO
15 PERMETRO DE TEODORO SAMPAIO (ANTIGO
PRESIDENTE VESCESLAU) ............................................................................. 211
ACRDO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE

SO PAULO NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 10.265-4/1
RELATOR DESEMBARGADOR LINNEU CARVALHO ..................................... 265

SO PAULO NOS AUTOS DO MANDADO DE SEGURANA N. 5.260-4/7
RELATOR DESEMBARGADOR ORLANDO PISTORESI ................................. 273

RELATOR DESEMBARGADOR OLAVO SILVEIRA .......................................... 281

RELATOR DESEMBARGADOR BARBOSA PEREIRA ..................................... 289
DECISO PROFERIDA PELO MINISTRO BUENO DE SOUZA, DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, NOS AUTOS DO PEDIDO DE
SUSPENSO DE SEGURANA N. 450-SP ..................................................... 297
DECISO PROFERIDA PELO MINISTRO BUENO DE SOUZA, DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, NOS AUTOS DA
MEDIDA CAUTELAR N. 535-SP ........................................................................ 303
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APRESENTAO
Moldados por uma multiplicidade de

raas e de crenas, do operrio do ABC
ao assentado do Pontal, do empresrio
e do pesquisador da Universidade ao
bia-fria dos canaviais que ondulam
sobre a terra roxa em todos eles, em
cada um deles, se reconhece o mesmo
direito felicidade.
Mrio Covas - discurso de posse, janeiro de 1999
Em vrias oportunidades, tenho destacado a relevante atuao da

Procuradoria Geral do Estado na resoluo do conflito fundirio do Pontal
do Paranapanema. No discurso de posse dos novos Procuradores
do Estado, por exemplo, em 1 de junho de 1998, observei que
demonstramos nossa eficincia e competncia no Pontal do Paranapanema,
arrecadando terras pblicas griladas h dcadas e nas quais esto
assentadas hoje mais de duas mil famlias no programa to bem conduzi-
do pela Secretaria da Justia (Boletim do Centro de Estudos, So Paulo,
v. 22, n. 3, 177, maio/jun. 1998).
De fato, no desenvolvimento deste programa estatal de regularizao

das terras devolutas, efetivado a partir de 1995, a participao da
Procuradoria foi central. Isto porque coube-lhe exatamente a obteno da
terra para que lhe fosse dada, ao depois, uma destinao social adequada.
Da a importncia dos textos e documentos que ora so publicados.
Eles refletem os profundos estudos feitos pelos Procuradores do Estado,
que no s levantaram toda a histria da ocupao das terras do Pontal
como tambm souberam utilizar-se do instrumental jurdico, em diversas
instncias, para que aquele objetivo fosse alcanado e, com ele, a
pacificao da regio.
11
Vrios Procuradores tiveram papel importante nesta empreitada,
coordenada diretamente pela Subprocuradoria do Contencioso. Talvez
tenha sido mesmo a formao deste esprito de equipe o principal
responsvel pelo sucesso do Estado nas dezenas de aes reivindicatrias.
O fato que este programa gerou jurisprudncia e, por isso mesmo que,
com orgulho, o Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado
efetua esta publicao, que visa a divulgar um conhecimento complexo
que, por diversos motivos, antes se achava restrito a um pequeno grupo
de especialistas.
Maio de 1999
Marcio Sotelo Felippe
Procurador Geral do Estado
12
PARTE I. ARTIGOS DOUTRINRIOS
13
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REFORMA ADMINISTRATIVA: O NOVO REGIME
CONSTITUCIONAL DO PROCURADOR DO ESTADO
Crmen Lcia Antunes Rocha*
Sumrio: Introduo. 1. A reforma administrativa da Emenda

Constitucional n. 19/98. 2. O Procurador do Estado na Constituio.
3. A reforma administrativa e o Procurador do Estado. 4. O novo regime
remuneratrio do Procurador na sistemtica constitucional reformada.
Concluso.
* Advogada em Minas Gerais.
15
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R. Proc. Geral Est. So Paulo, So Paulo, (49/50):15-35, jan./dez. 1998
INTRODUO
O momento constitucional que se vive de profunda agitao em

todo o mundo. O muro de Berlim no caiu impunemente. Antes, aquela
ruptura tem uma simbologia que talvez venha a demarcar uma fase histrica
do Estado. Muda o Estado, mudam os modelos de convivncia poltica
dos homens e os figurinos institucionais, mudam as sociedades, muda
claro o Direito.
Neste turbilho, quando no se clareou o novo rumo, nem se ps a

termo o antigo paradigma, h um no saber ainda o que e um saber de um
que no mais que pe a toda pressa o caminhar histrico atropelado, a
impedir que as mudanas venham com clareza tal que traduzam certezas.
Tudo incerto, ou, no verso de Drummond sobre um outro tempo to
igual em insegurana, meu nome tumulto, e escreve-se na pedra.
O empresrio quer o lucro a qualquer preo. Busca para isso

transformar todas as sociedades em grandes supermercados. A mercadoria
pode ser at o homem. Etiqueta-se tudo, at a vida. Tudo parece caber
num cdigo de barras. A economia transforma-se num grande cassino,
mas s joga quem pode pagar pelas fichas. Tudo fica restrito virtualidade
da teleinformtica: at os sentimentos que individualizam so virtuais.
E tanto pior se alm disso so descartveis.
O Direito Constitucional, nesta marca de giz da civilidade justa que

prope ao homem o encontro com o seu tempo e com o seu ideal de bem
viver com o outro, transforma-se ao influxo destas grandes mudanas.
Como o homem, de que mera criao, o Direito uma criao em
permanente transformao.
A Constituio no se fecha jamais s mudanas que se faam

necessrias e legtimas. Lei alguma pode ser imutvel ou infensa a mudanas
socialmente necessrias ou desejveis. Todavia, nos perodos de maior
17
CRMEN LCIA ANTUNES ROCHA
instabilidade que o Direito mais firmemente convocado a cumprir a sua

funo de dar segurana s pessoas. Quando a segurana exterior
dificultada, ao Direito se entrega a tarefa de assegurar que a maturidade e
a racionalidade das e nas mudanas se imponham, ao invs de se deixar
que reformas sejam feitas ao sabor de emoes que so substitudas a
cada manh, deixando que a perplexidade prevalea.
Por isso que, a despeito de serem freqentes e legtimas eventuais

modificaes nas Constituies vigentes em todo o mundo, parece exato
afirmar que importante distinguir entre reformas e reformas
constitucionais. que algumas so feitas ao sabor de imperativos sociais,
enquanto outras so devidas a interesses particulares, de pessoas ou de
grupos interessados no exerccio do poder. As primeiras so legtimas e
normais; as segundas instituem ou so fontes de normas que pouco tm de
legtimas, se que tm algo desta qualidade. Seus autores impem-nas
por interesse particular, como causa e no como conseqncia de mudanas
poltico-institucionais e sociais.
Este um processo de reformismo, no um exerccio regular do poder

constituinte derivado legtimo pelo qual se chega formalizao de uma
transformao do Direito Fundamental de um povo.
O Brasil chega a dez anos da Constituio de 1988 sem ter ainda

grandes motivos de comemorao no campo do Direito Constitucional.
Em menos de vinte anos, a Constituio da Repblica de 1988 recebeu
dezenove Emendas acrescentadas de seis denominadas de reviso
(datadas de 1993). Tanto equivale a mais de duas Emendas por ano. A
mdia muito grande at mesmo para o Estado brasileiro, que no tem
tido a sorte de viver democracias prolongadas.
O reformismo que domina o cenrio constitucional brasileiro vem no

fluxo de um discurso governamental que propaga mudanas no aparelho
do Estado. Ao contrrio de democracias estatais maduras, nas quais os
18
governos se submetem ao Direito, o Brasil tem assistido sujeio do

Direito (especialmente o constitucional) aos governos; ou, o que pior
ainda, aos governantes.
Todavia, no de se intimidar o profissional do Direito com os

interesses de eventuais governantes. A histria tem mostrado que mesmo
a insensatez produz histria para o homem e que os governantes passam,
enquanto os povos ficam.
Mais importante do que os prncipes quereriam dizer nas normas

(e o seu querer dizer no se impe), o que conta o que diz a norma.
E se a norma no for boa em sua dico, melhor se poder extrair
dela se se puder dela extrair uma boa interpretao e uma eficaz
aplicao.
As normas podem ser feitas para alguns, mas certo que elas so
aplicadas para todos. Logo, a interpretao pode recri-la e transformar o
que seria interesse particular em condio poltica.
Com tais princpios que se haver de interpretar as normas que

compem o Direito Constitucional positivo brasileiro. Prevalecem ainda
hoje normas feitas segundo as idias e os ideais de Getlio Vargas.
E as novas geraes dele nem tm mais (certo ou errado) notcia.
Todos os Csares so passageiros. O homem s fica para os seus. com
o esprito voltado para a Histria que se faz para o plural e no
para o particular que se haver de interpretar e aplicar a norma de Direito.
Mais ainda quando se cuidar de Direito Constitucional, que o
Direito que se faz diretamente do povo, que organiza em Estado o povo,
que estrutura uma sociedade em Estado.
No haveria, pois, de ser diferente com as Emendas Constitucionais

que se sucedem no texto e no contexto jurdico presentes. No haveria de
ser diferente com a Emenda Constitucional n. 19/98.
19
1. A REFORMA ADMINISTRATIVA DA EMENDA

CONSTITUCIONAL N. 19/98
1.1. A reforma administrativa: intenes e interpretaes
Desde os primeiros momentos do atual governo, titularizado pelo

Presidente Fernando Henrique Cardoso, esboou-se como marca do
mandato o que se apelidou e divulgou amplamente como sendo a reforma
da Administrao e do aparelho do Estado.
Documento preparado e tornado pblico em 1995 Plano diretor

da reforma do aparelho do Estado (portanto, no primeiro ano do
mandato do atual governante) esclarecia as intenes de se levar a cabo
uma reforma administrativa, que passaria por uma mudana no modelo
constitucionalmente traado para o Estado brasileiro pelo constituinte de
1988. Segundo ali se expunha, ... nos ltimos 20 anos esse modelo (de
administrao) mostrou-se superado, vtima de distores decorrentes de
tendncia observada em grupos de empresrios e de funcionrios, que
buscam utilizar o Estado em seu prprio benefcio, e vtima tambm da
acelerao do desenvolvimento tecnolgico e da globalizao da economia
mundial, que tornou a competio entre as naes muito mais aguda. A
crise do Estado define-se ento... (3) como a superao da forma de
administrar o Estado, isto , superao da administrao pblica
burocrtica. Mais ainda, com a reforma administrativa constitucional
buscar-se-ia, conforme ficou claro naquele documento, transformar a
estrutura e a organizao do prprio Estado: a reforma do Estado deve
ser entendida dentro do contexto da redefinio do papel do Estado, que
deixa de ser o responsvel direto pelo desenvolvimento econmico e social,
para se tornar seu promotor e regulador. ...O Estado assume um papel
menos executor ou prestador direto de servios, mantendo-se entretanto
no papel de regulador e provedor destes.
Afetos e afeitos ao discurso e prtica enganosamente denominados

neoliberal, os proponentes do novo figurino constitucional administrativo
20
cuidavam de enfatizar a mngua do Estado brasileiro de suas tarefas

alcanadas com a conquista dos direitos sociais e que determinavam uma
ao positiva para a sua realizao. Buscava-se modelar uma Administrao
prxima do modelo empresarial adotado pelos particulares. Era a
melanclica e perigosa chegada rota traada por um mercado que
vislumbrava nos homens menos que cidados e mais que consumidores.
E no consumo que as caixas registradoras podem produzir o som mais
prazeroso a quem tem na moeda o seu nico valor.
Alegou-se globalizao econmica e financeira, globalizao poltica

e superao de uma fase de Estado do Bem-Estar como justificativas do
comportamento estatal que se passava a propor.
A inteno era minimizar o Estado secando a atividade administrativa.

Mais que informatizar servios, o que se queria era maquinizar o servidor
pblico. A diminuio de servios qualificados como pblicos determinaria
a paralela diminuio dos quadros humanos da Administrao.
Todas estas intenes, oferecidas sem qualquer recato ou pejo pelos

governantes brasileiros, vieram a ser modeladas nos documentos articulados
na Proposta de Emenda Constitucional, que veio a se transformar na de
n. 19, promulgada em 4 de junho de 1998.
Entretanto, entre a inteno poltica e o gesto jurdico passa-se um

mundo, que somente vem a se completar na aplicao da norma.
Portanto, mais que a inteno do autor da norma (ou mesmo de sua

proposta) h que se fazer prevalecer a finalidade que nela se contm ou
que nela se pode encontrar, especialmente a partir da interpretao feita
sistemicamente, vez que a Constituio no um amontoado de normas,
mas um sistema de normas harmonizadas, seno em sua feitura,
seguramente em sua interpretao e em sua aplicao.
No se h relevar tanto, pois, o que se pretendeu com a norma, mas

o que se fez ao introduzi-la em dado sistema. Intrprete no tem
21
compromisso com o autor da proposta convertida em norma de direito,

mas com o direito contido na norma, que existe independente do que com
ela se quis. Tal como o homem no cumpre o destino dos seus pais, mas o
que se contm em sua essncia e segundo a sua vocao, tambm a norma
criao do homem cumpre a sua finalidade independente do quanto
algum especificamente tenha pretendido com ela obter. O homem no
tem que repetir o seu pai, como a norma no se circunscreve vontade do
seu autor. A fonte no estanca a vida nem retraa o leito do rio. Ele segue
por si mesmo.
Da a relevncia da interpretao da norma, pois no seu processo de

tornar-se que se cumpre a sua funo. E ela no se torna efetiva no momento
formal de sua criao, mas no processo dinmico de sua aplicao.
Normas boas e ruins, alertava Montesquieu, todos os povos as tm.

O que muda de um para outro e demarca a grande diferena entre eles a
aplicao, o modo de se aperfeioar o processo de normativizao, de se
experimentar o Estado de Direito na busca da justia social efetiva e eficaz
para a universalidade dos homens.
A reforma administrativa cogitada na Emenda Constitucional

n. 19/98 est posta em norma. A sua aplicao, contudo, depende do que
os seus intrpretes e aplicadores venham a ser capazes de realizar.
1.2. O servidor pblico e os direitos sociais
O servidor pblico um dos temas maiormente alcanados pela

reforma administrativa contida na Emenda Constitucional n. 19/98. Todavia,
h de se perquirir, ainda, o verdadeiro alcance desta reforma. Em primeiro
lugar porque algumas das normas ali so de eficcia contida ou limitada,
estando no aguardo das normas infraconstitucionais que regulamentaro
todos os seus termos. Em segundo lugar porque a sua interpretao haver
de ser feita em consonncia com o quanto se tem nos princpios e demais
normas constitucionais, o que demanda um certo assentamento de
22
inteligncias sobre a matria que o imediatismo posterior promulgao

no permite ainda.
Contudo, alguns pontos podem e devem ser relevados quanto ao

tema em foco.
O primeiro deles relaciona-se circunstncia de serem os direitos

dos trabalhadores pblicos de natureza fundamental social. Tal como os
direitos dos trabalhadores em geral, expressos em captulo constitucional
especfico includo no ttulo dos direitos fundamentais (que bem qualifica
assim a natureza destes direitos), os direitos dos trabalhadores pblicos
tm idntica adjetivao jurdico-positiva. O seu deslocamento na
topografia normativo-constitucional no altera a sua gramtica jurdica,
que deve ser analisada em perfeito atendimento quela condio essencial
que os caracteriza.
Considerando-se esta condio dos direitos fundamentais sociais dos

trabalhadores pblicos, de se encarecer que qualquer interpretao
referente aos direitos dos servidores pblicos na estruturao do seu regime
jurdico-constitucional no poder receber interpretao diferenciada
quanto sua natureza e s conseqncias dos direitos dos demais
trabalhadores, qualificados como direitos sociais fundamentais. E tanto
haver de ser enfatizado inclusive quanto possibilidade, ou no, de serem
abolidos por meio da Emenda Constitucional, por fora da interpretao e
da aplicao dos limites materiais do poder reformador (basicamente postos
no art. 60, 4, da Constituio da Repblica).
Ademais, urge atentar-se a que todos os direitos que conformam o

regime jurdico de determinada categoria social ou profissional somente
podem ser interpretados e aplicados segundo os direitos fundamentais do
sistema constitucional, tais como o da segurana jurdica, o da igualdade
no direito, dentre outros. Qualquer hermenutica que desmerea tais
princpios deve ser analisada com cautela e severidade.
23
Assim, nem por se cuidar de Emenda Constitucional, a reforma

administrativa pode ser considerada uma construo normativa autnoma
e indita, a ser aplicada independente do conjunto sistemtico das normas.
Nem se h de interpret-la ou de aplic-la sem se atentar ao conjunto das
normas constitucionais.
Por tudo o quanto se h de considerar, pois, para que o sistema

normativo constitucional tenha eficcia jurdica e social e legitimidade
poltica que se haver de ter como acertado que a promulgao da Emenda
Constitucional, por meio da qual se alteraram normas fundamentais relativas
Administrao Pblica e aos agentes pblicos, mudou o sistema jurdico,
mas a mudana do Direito somente estar completada com a interpretao
correta e a aplicao eficiente daquelas normas, o que no se far sem
ateno aos princpios hermenuticos e jurdico-positivos do ordenamento
fundamental.
2. O PROCURADOR DO ESTADO NA CONSTITUIO
2.1. O advogado foi includo, categorialmente, no sistema

constitucional como titular de funo essencial Justia.
Mais ainda, o constituinte de 87/88 cuidou de encarecer a

circunstncia, j cuidada em norma infraconstitucional (art. 18 do Cdigo
de Processo Civil), de serem as entidades polticas representadas pelos
seus Procuradores.
Mas estes passaram a ter carreira definida institucionalmente de

maneira obrigatria (art. 132 e art. 135 da Constituio da Repblica),
segundo um contedo mnimo do seu regime jurdico ali estatudo. O
Procurador do Estado teve a nominao de seu cargo expresso
constitucionalmente, bem como a definio de suas funes (representao
judicial e consultoria jurdica) explicitamente designadas. Note-se que tais
funes, em carter institucional permanente, passaram a ser detidas, em
regime de exclusividade, pelos detentores dos cargos de Procurador do
24
Estado (quanto s entidades federadas), cujo provimento passou a depender

de aprovao prvia em concurso pblico especfico de provas e ttulos.
O Procurador do Estado foi enfatizado, assim, juntamente com o

Advogado da Unio (procurador da entidade federal), como agente com
cuidado constitucional expresso e diferenciado dos demais servidores
inclusive da comunidade jurdica.
O advento da Emenda Constitucional n. 19/98 praticamente no

alterou o regime jurdico que se estabelecera para o Procurador do Estado
na norma originria do texto fundamental de 1988.
As mudanas introduzidas no sistema quanto matria foram a) no

sentido de se renomear a seo do captulo especfico para se permitir que
a advocacia pblica abrigue todos os profissionais do segmento advocatcio
das entidades polticas federadas (Unio, Estado-membro e Distrito
Federal); b) no sentido de se impor a participao da Ordem dos Advogados
do Brasil em todas as fases do processo concursivo para o ingresso na
carreira; c) no sentido de se exigir que haja corregedorias em todas as
Procuradorias dos Estados e que estas emitam relatrios circunstanciados
sobre avaliao de desempenho dos procuradores em fase de estgio inicial
probatrio; d) no sentido de se assegurar estabilidade dos Procuradores
aps trs anos de efetivo exerccio (modificando-se o quanto antes se
impunha, que tornava estvel o Procurador aps dois anos de efetivo
exerccio).
Nota-se, pois, que no mudou, em essncia, o regime jurdico dos

Procuradores do Estado quanto ao seu delineamento fundamental
anteriormente traado na Constituio pela Emenda n. 19/98. s normas
anteriormente vigentes, novas vieram se acrescentar mais no sentido de
pormenorizar ou de esclarecer o que se continha, de alguma forma, no
texto anterior ou acrescentando-se novas regras (como aquela referente
ao prazo trienal para a aquisio do direito estabilidade).
25
O que foi objeto de modificao pela Emenda Constitucional foi,

basicamente, o regime remuneratrio que compe o regime jurdico do
Procurador do Estado, conforme se expe a seguir.
2.2. H de se dizer uma palavra sobre a interpretao a ser oferecida

s expresses funo essencial Justia, sob a gide da qual se insere o
Procurador do Estado ao lado do membro do Ministrio Pblico e do
Defensor Pblico, e atividade exclusiva do Estado, que consta do artigo
247 na nova sistemtica constitucional introduzida pela Emenda n. 19/98.
O advogado desenvolve atividade considerada indispensvel

administrao da justia, nos termos expressos no artigo 133 da
Constituio da Repblica. Assim, a figura do advogado, pela sua prpria
condio de especialista em Direito, adquire importncia determinante no
Estado de Direito (art. 1 da Constituio), o que define o seu tratamento
relevado no sistema fundamental.
O advogado pblico seja ele Advogado da Unio ou Procurador

do Estado ou do Distrito Federal um agente pblico, que exerce uma
funo essencial Justia e que detm a funo imprescindvel dinmica
governamental e administrativa das entidades polticas, qual seja, a de
profissional responsvel pela representao judicial e pela consultoria
jurdica daquelas pessoas.
Tais funes de advocacia da entidade pblica no so absolutamente

fechadas a um eventual e excepcionalssimo cuidado por algum de fora
dos quadros. Assim, quando haja uma causa em que todos os procuradores
da carreira tenham interesse, ou quando a sua atuao no for bastante
por se cuidar, por exemplo, de uma matria de direito internacional, que
dependa de um parecer ou de uma atuao que necessite de um
acompanhamento de um jurista que atenda a requisitos incomuns e
sobrelevados na comunidade, no se tem como impossvel a contratao
especialssima e excepcional deste trabalho.
26
O que no admissvel, no sistema, que as funes de representao

judicial e de consultoria jurdica possam vir a ser exercidas mediante
contratao de profissionais, a dizer, fora de carreira constituda nos termos
da norma constitucional especfica.
Diverso o contedo do que se considere atividade exclusiva do

Estado para os efeitos do artigo 247 da Constituio, tal como cuidado
pela Emenda Constitucional n.19/98. Ali, para os efeitos da legislao
infraconstitucional que advir, devero ser estabelecidos critrios e
garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor pblico estvel
que, em decorrncia das atribuies de seu cargo efetivo, desenvolva
atividades exclusivas de Estado.
Para que se incluam determinadas categorias de servidores entre

aqueles que devero ter observados critrios e garantias especiais para a
perda de seu cargo, haver que se conhecer do que possa vir a ser
considerado pelo legislador atividades exclusivas de Estado.
No se haver de pensar, aqui, que atividade exclusiva seja aquela

que somente o Estado desempenhe. Se assim fosse, somente o juiz e o
policial se incluiriam naquela condio. No se h de considerar a palavra
exclusiva como nica, privativa do Estado. Ela se torna exclusiva, para os
efeitos daquela interpretao, quando, prestada nos limites do Estado,
no puder ali ser desenvolvida seno por qualquer agente sem qualificao,
carreira e regime jurdico especiais. Assim, a funo de mdico no
privativa de agente estatal nem do Estado. Mas quando exercida no setor
pblico, se cuida de sade pblica como servio pblico, prestado
exclusivamente pelo Estado atividade exclusiva do Estado. O mesmo
se afirme quanto ao professor pblico. A atividade de magistrio no
exclusiva de Estado, mas a funo de professor pblico atividade
exclusiva de Estado.
Da mesma forma, a advocacia funo social, mas que no exclusiva

de Estado. Todavia, a advocacia pblica atividade exclusiva de Estado,
pelo que o Procurador se inclui entre aqueles servidores referidos na norma
27
do artigo 247 da Constituio da Repblica. Compete ao legislador

infraconstitucional, ao qual se atribuiu o dever de legislar
infraconstitucionalmente sobre a matria, elencar as carreiras e os servidores
que se inserem dentre aqueles titulares das condies e garantias especiais
para a perda do cargo.
3. O REGIME REMUNERATRIO DO PROCURADOR NA

SISTEMTICA CONSTITUCIONAL REFORMADA
3.1. A modificao do regime remuneratrio do Procurador do Estado

nas normas introduzidas no ordenamento pela Emenda Constitucional
n. 19/98 traz, em sua vertente, estreita conexo com a nova sistemtica
remuneratria estabelecida para o setor pblico.
Constata-se ali uma preocupao genuna com a questo relativa ao

que poderamos denominar de verdade remuneratria. Por este princpio
se teria que o agente pblico seria titular de uma contraprestao pecuniria
pelo exerccio do seu cargo devidamente objetivado e facilmente conhecido,
de tal maneira que qualquer cidado saberia quanto a entidade pblica
paga, verdadeiramente, a cada agente, como, a que ttulo e sob qual
justificativa. O controle dos valores de pagamentos feitos, o cumprimento
estrito de princpios como o da igualdade remuneratria para cargos e
funes idnticas ou assemelhadas seria factvel por todos os cidados, o
que no apenas pertinente como imprescindvel numa democracia. Afinal,
a publicidade dos gastos impe o conhecimento pelos cidados de como,
quanto e a quem se paga.
Imaginar que o vencimento de um agente pblico seja apenas 1/5 (um

quinto) do total por ele recebido, sendo que todas as demais parcelas que
compem a sua remunerao so composies que se formam ao sabor de
gratificaes desigualadoras e descontroladas, de decises judiciais ou
entendimentos administrativos etc., no pode, efetivamente, ser considerado
legtimo ou justo.
28
Assim, parece certo afirmar que a finalidade da definio do subsdio

em parcela nica (art. 39, 4) para algumas categorias de agentes
pblicos legtima e necessria. Tanto fundamental para que a cidadania
se exera tambm no sentido de participar, controlando os gastos feitos
no setor pblico com o pagamento dos seus agentes.
3.2. Tambm se mostra necessrio enfatizar, ainda guisa de

preliminar, em observaes sobre o tema referente ao regime remuneratrio
do Procurador do Estado (valendo o mesmo para o servidor em geral),
que alguns princpios constitucionais informam o conhecimento, a
interpretao e a aplicao das normas referentes matria.
Em primeiro lugar, realce seja dado ao princpio do direito adquirido

que determina que as normas vigentes antes do advento da Emenda
Constitucional n. 19 e que se aplicaram e se impuseram constituindo uma
situao de definio de critrios a presidirem as fontes de pagamento no
pode ser desfeita pela entronizao de novas e diferenciadas normas no
sistema constitucional.
Por certo se haver de ter que considerar que sendo antes (e persistindo
agora) como princpio fundamental do regime remuneratrio pblico e
privado a irredutibilidade de salrios, remunerao e subsdios, no se h
de cogitar de se reduzir tais valores em autntica reduo dos mesmos
pela aplicao imediata de novas formas de apurao do quantum devido
aos titulares dos cargos, funes e empregos pblicos.
A norma feita para o presente e para o futuro e no pode retroagir

atingindo situaes validamente constitudas no passado, especialmente
quando prevalece o princpio da irredutibilidade de vencimentos,
remunerao e subsdios. Tanto seria afrontar outro princpio constitucional,
qual seja, o do direito adquirido, o do ato jurdico perfeito e o da coisa
julgada, que se impem mesmo ao constituinte reformador por fora de se
constituir limite material sua ao (art. 60, 4, combinado com o art.
5, XXXVI).
29
Logo, a observncia de tais princpios informa inteligncia que devem

prevalecer quando da interpretao e da aplicao das normas relativas
tambm ao regime remuneratrio do Procurador do Estado.
3.3. Predomina, tambm, no novo regime jurdico remuneratrio, e a

ele se impe o princpio da igualdade jurdica, pelo qual se haver de definir
o tratamento novelmente conferido ao tema de maneira igual para todos
os servidores (e, no caso em epgrafe, para todos os servidores, de maneira
igual). Quer-se dizer que no se ter como vlida, legtima ou sustentvel
juridicamente a definio de mais de um regime jurdico segundo a data
do ingresso na carreira ou a condio funcional (lotao, funo
especfica etc.).
Tanto no impede que a carreira tenha os cargos que a compem

organizados segundo a complexidade e para cada qual deles havendo a
definio de valores remuneratrios adequados e diferenciados, conquanto
relacionados e justificados na legislao que os estipular.
O que no se admite, por exemplo, que dois Procuradores de Estado

no mesmo nvel e grau da carreira e colocados em idntica funo,
submetam-se a regimes jurdicos remuneratrios diferenciados por terem
ingressado nos quadros em datas diferenciadas (um antes e um aps o
advento da Emenda Constitucional).
De outra parte, no se h de imaginar que se possam ainda fixar

subsdios iguais mantendo-se parcelas outras que a eles se acrescentam,
pois tanto esbarra na vedao taxativa do artigo 39, 4, cuja regra tem
como objetivo impedir rigorosamente tal sobreposio de parcelas outras
que personalizem e distingam os vencimentos (subsdios e remuneraes
tambm).
3. 4. Para o Procurador do Estado estatui, agora, a norma do artigo

39, 4, conjugado com o artigo 135, todas da Constituio da Repblica,
que o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de
30
Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados

exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo
de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao
ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto
no artigo 37, X e XI.
Cabem algumas notas breves sobre o subsdio aqui cuidado.
Introduziu-se na Emenda Constitucional n. 19/98 a palavra subsdio

com um novo significado. Anteriormente, fora ela empregada em normas
constitucionais como uma ajuda a mais, alm daquela referente ao
vencimento, a alguns agentes pblicos, normalmente aqueles que detinham
cargo poltico. Neste sentido constitua a parcela um adjutrio, oferecido
mais a ttulo de uma ajuda. A raiz mesma da palavra traz em seu contedo
o sentido de subsidirio, aquilo que no , portanto, o principal.
Posteriormente, o pagamento dos agentes polticos do Poder

Legislativo passou a ser cunhado pela expresso, compondo-se aquele
subsdio de uma parte fixa e uma parte varivel, tambm segundo definio
constitucional.
Somente agora que se estabelece o subsdio como uma espcie de

remunerao, autnoma e constituda por regras que a distanciam dos
vencimentos pagos aos servidores em geral.
Note-se que as normas introduzidas no sistema pela Emenda

Constitucional n. 19/98 sofrem de bvia impreciso, pois ora se tem
referncia a remunerao e subsdio (art. 37, incs. X e XI), ora parece
valer-se o constituinte reformador de uma transformao do significado
de vencimento (que antes era espcie de remunerao), que teria passado
a englobar a remunerao e o subsdio (art. 37, inc. XII), ora se tem que
haveria vrias espcies remuneratrias (art. 37, inc. XIII), uma das quais
seria o subsdio.
31
Entretanto, apesar das dificuldades havidas no tema parece certo

que a palavra subsdio sempre utilizada como espcie remuneratria,
somente podendo ser empregada para os agentes definidos no artigo
39, 4 e aqueloutros cuidados em outros dispositivos com expressa
remisso ao 39.
O subsdio tem um conjunto de condicionantes normativos bem

identificados (parcela nica, por exemplo) que definem o seu regime
jurdico.
Remunerao palavra ora utilizada com sentido alargado (art. 37,

XIII), ora em sentido estrito e como correspondente ao vencimento ou ao
salrio, tal como eram antes empregadas estas palavras no direito
administrativo ou no direito do trabalho brasileiros (art. 37, XI).
Vencimentos palavra utilizada como sinnimo de remunerao em sentido
alargado (art. 37, XII), quando ento inclui a remunerao genericamente
utilizada ou o subsdio, ou em sentido estrito, quando corresponde a uma
espcie remuneratria somente devida a determinadas categorias, das quais
se excluem os que percebem contraprestao com rtulo jurdico e regime
jurdico prprios (subsdios).
3. 5. O Procurador do Estado recebe subsdio, nos expressos termos

do artigo 135 acoplado ao artigo 39, 4. No comporta outra espcie
remuneratria o regime jurdico deste agente pblico, vista do que dispe
o 4 do artigo 39, no qual se tem que (os agentes descritos) sero
remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado
o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de
representao ou outra espcie remuneratria....
Logo, qualquer outra fonte de remunerao do Procurador que no

seja o que se contenha no subsdio no que concerne funo de
Procurador est vedada. Tanto no impede que outras funes exercidas
pelo titular do cargo de Procurador, mas que no se incluem entre aquelas
inerentes ao cargo, tais como a participao em banca de concurso
32
realizado pela entidade federada, por exemplo, possam figurar como fonte
de parcela devida ao agente por no se incluir no subsdio nem ser devida
pelo cargo. Contrariamente, mesmo pagamentos que no se inclussem
nem fossem pagos no prprio contracheque, tais como honorrios devidos
pelo exerccio da advocacia pblica e decorrentes de acordo administrativo,
judicial ou sucumbncia, esto vedados constitucionalmente porque
desatendem exigncia de parcela nica. Esta no apenas a que aparece
em contracheque apresentado ao servidor pela entidade pblica, mas
qualquer uma que ele receba pelo exerccio do cargo.
J o que no devido pelo desempenho das funes do cargo, ainda

que pago pela mesma entidade, no encontra bice constitucional, desde
que no supere o teto estabelecido no artigo 37, XI, da Constituio da
Repblica.
Note-se, ainda, que o subsdio em parcela nica no impede que o

Procurador do Estado exera outro cargo e receba vencimento por este
outro, desde que a acumulao seja constitucionalmente vlida. Tanto,
alis, o que se pode extrair do prprio artigo 37, XI, quando se tem que
a remunerao e o subsdio... ou outra espcie remuneratria, percebidos
cumulativamente ou no.... Logo, que o constituinte reformador teve
por mantido que a cumulao de cargos, nos casos permitidos, no sofre
qualquer alterao em seu regramento fundamental pela circunstncia de
o subsdio ter a configurao de parcela nica.
Vem a plo observar-se, ento, a questo relativa transformao do

regime remuneratrio dos atuais Procuradores na nova formulao. Normas
de transio tero que ser observadas e que so de atendimento necessrio
para que se possa ter o cumprimento das normas postas.
A fixao do valor do subsdio ser feita por lei. No cumprimento de

sua funo, o legislador no tem compromissos com os valores atualmente
pagos aos Procuradores, que recebem, a ttulo de gratificaes e vantagens
pessoais, valores que se distinguem. Como se interpretam as normas em
33
atendimento aos princpios constitucionais, inclusive queles relativos

irredutibilidade de remunerao e igualdade jurdica. Parece exato afirmar
que havero de ser respeitados os valores atualmente pagos queles que
se encontrem remunerados legitimamente, segundo as normas antes
vigentes, e j tenham adquirido direito a continuar a perceb-los. Assim, o
subsdio ser definido legalmente e igualmente para todos os procuradores
de mesma classe e nvel segundo os quadros da carreira. A diferena
eventualmente apurada entre ele e o valor que percebido por alguns ter
de ser paga a estes, em cumprimento aos princpios constitucionais, como
parcela de transio. No ser, como penso, um segundo subsdio, pois
este somente poder ser um. A natureza desta parcela remuneratria sui
generis e excepcional. Repita-se: sua justificativa nica o atendimento
s normas principiolgicas que demarcam e obrigam o regime jurdico
geral dos servidores e que impem a transio para uma nova contingncia
normativa.
Todavia, o limite destes valores dever repousar no teto fixado no

artigo 37, XI, pois alm dele no se tem pagamento devido legitimamente
ou vlido juridicamente.
Tanto, alis, o que se tem na expresso do artigo 29 da Emenda

Constitucional n. 19/98, segundo a qual os subsdios, vencimentos,
remunerao, proventos de aposentadoria e penses e quais outras espcies
remuneratrias adequar-se-o, a partir da promulgao desta Emenda,
aos limites decorrentes da Constituio Federal, no se admitindo a
percepo de excesso a qualquer ttulo.
Certo, este excesso a qualquer ttulo aquele que no tenha

fundamento constitucional, pois o constituinte reformador tem como limite
material o quanto disposto pelo constituinte originrio e este, no caso
brasileiro, imps a barreira do direito adquirido at mesmo ao constituinte
de segundo grau, pelo que interpretao que conduzisse a tal possibilidade
seria, obviamente, inconstitucional.
34
CONCLUSO
A reforma administrativa contida nas normas introduzidas

constitucionalmente pela Emenda Constitucional n. 19/98 est apenas
comeando. A norma pe a semente que se d a brotar e a vicejar na
interpretao e na aplicao do sistema. Quanto melhor for o trabalho do
intrprete e a participao do cidado no sentido de se oferecerem
alternativas para a mais legtima construo de um subsistema constitucional
administrativo, tanto mais eficaz ser a criao e a recriao jurdica
fundamental.
No se atente ao que algum, governante, legislador ou juiz, quis

com a norma. Atente-se, antes, ao que o povo precisa e que compete ao
Direito dar-se a realizar. Ento, o sistema normativo ser mais justo e a
sociedade dot-lo- de maior eficcia. E no h direito sem a vontade e
confiana do povo em seu resultado. De resto, a reforma um meio.
Mas o fim haver de ser social para ser vlido e de ser democrtico para
ser legtimo.
35
36
FLAGRANTE PREPARADO NO MBITO
DAS PROVAS ILCITAS
Roque Jeronimo Andrade*
Sumrio: I. Introduo. II. Flagrante Preparado. III. Prova Ilcita.

IV. Prova Ilcita por Derivao. V. Concluso.
* Procurador do Estado de So Paulo.
37
38
I. INTRODUO
O E. Supremo Tribunal Federal trouxe ao direito processual ptrio,

fundado no princpio constitucional da licitude da prova, a conhecida e
polmica doutrina norte-americana dos poisonous fruits, estabelecendo
que no vale como prova a escuta telefnica, no havendo lei disciplinan-
do o assunto, bem como tudo aquilo que se obtm a partir de tal escuta
(RBCCrim n. 7, p. 176), tornando predominante naquele sodalcio a tese
de que os elementos de convico derivados de prova ilcita tambm so
afetados (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo:
Atlas, 1997. p. 104-106).
Entre a concepo processual formalstica do Direito americano, fe-

chada s concesses e comparaes entre os bens jurdicos envolvidos, e,
de outra, a perspectiva material, bem mais flexvel, do Direito alemo,
sensvel s circunstncias do caso concreto, a Constituio empregou um
termo claramente indicativo de que no apenas a prova ilcita estaria ve-
dada sem atenuantes, j que eivada de inconstitucionalidade, mas, tam-
bm, a prova subseqente obtida com fundamento na original ilcita esta-
ria igualmente abrangida pela inadmissibilidade processual. Com tal reda-
o, o constituinte praticamente alou a doutrina dos Frutos da rvore
Envenenada.
Estendendo tal princpio para iluminar caminhos, diante da importn-

cia terica e prtica que possui, amparado no artigo 5, incisos LVI e
LXIII da Magna Carta, artigo 332 do Cdigo de Processo Civil e 233 do
Cdigo de Processo Penal, cabem algumas ponderaes a respeito do fla-
grante preparado.
A priso em flagrante traz a certeza visual do crime e , conseqente-

mente, providncia acautelatria da prova de materialidade e autoria do
delito1. Portanto, dvida no h quanto a ser tambm meio de prova.
1. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 8. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 370.
39
ROQUE JERONIMO ANDRADE
Como observa Jos Frederico Marques (Elementos de direito pro-

cessual penal, 2. ed. 1965, v. 2, p. 312), a colheita acautelatria de pro-
vas e indcios torna imprescindvel a atribuio s autoridades policiais de
poderes coercitivos destinados a efetivar as providncias tendentes a as-
segurar o xito da informatio delicti. Sobre a pessoa do indiciado, esses
poderes coercitivos, quando impliquem em cerceamento do jus libertatis,
devem ser submetidos a controle prvio da autoridade judiciria, salvo na
priso em flagrante.
II. FLAGRANTE PREPARADO
Face a tal predicado do flagrante, o mesmo tem sido desvirtuado

pelos agentes policiais quando realizam o chamado flagrante preparado,
em patente conduta abusiva e arbitrria na investigao de crimes, tendo,
inclusive, o Supremo Tribunal Federal editado a Smula n. 145 para es-
pancar qualquer dvida sobre o tema, nos seguintes termos: No h cri-
me quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua
consumao (para Heleno Fragoso, uma redao mais consentnea se-
ria: A preparao do flagrante, como excludente do crime, no prescinde
do induzimento ou provocao pela autoridade, ou com o seu concurso,
in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, n. 9, p. 165 e n. 7,
p. 143).
Assim, na hiptese de flagrante preparado no h crime, pois o agen-

te induzido prtica de um ilcito pelo provocador (polizeiliche
Lockspitzel, agent provocateur, entrapment), sob duas condies:
a) provocao do agente;
b) tomada de providncias tornando absolutamente impossvel a con-

sumao do crime.
Como ensina Nelson Hungria: um crime que, alm de astuciosamente

sugerido, tem suas conseqncias frustradas de antemo, no passa de um
40
crime imaginrio. No h leso, nem efetiva exposio de perigo de qual-

quer interesse pblico ou privado (Comentrios ao Cdigo Penal, 2. ed.
Forense, 1953, v. 1, t. 2, p. 103). Heleno Fragoso observa que nos Esta-
dos Unidos o entrapment (semelhante ao flagrante preparado) declara-
do um processo policial ilegtimo, pois a polcia existe para obstar o cri-
me, no provoc-lo (Processo penal, 1991).
Ocorre que prevalece o entendimento de que subsiste eventual delito

descoberto, que no tenha sido provocado pelo simulador, ou seja, aquele
consumado ou em fase de consumao ou de execuo permanente, cujo
estmulo policial provocante seja posterior ou concomitante, sem qual-
quer relao de causalidade com a provocao.
Cumpriria separar do apurado o que foi provocado, desprezando-o,

e valorizar a conduta no provocada2.
III. PROVA ILCITA
Mas, a utilizao do flagrante preparado pela autoridade policial para

desvendar crimes, alm de configurar o denominado crime putativo do
Direito penal (crime de ensaio ou de experincia) tambm se caracteriza
como meio de prova ilcita, sendo inadmissveis o dolo, a malcia, a torpe-
za na captao da prova, mesmo porque, como dizia Giuseppe Bettiol, a
polcia tem a obrigao de perseguir os crimes perpetrados e no de repri-
mi-los depois de t-los ardilosamente suscitado mediante fraude e engodo3.
Para tanto, basta cotejar o enunciado da Smula j referida, para

demonstrar a imprestabilidade do apurado, quer sob o aspecto penal quer
processual penal, pois atravs de um crime putativo por obra de agente
provocador (crime imaginrio) criou-se uma priso em flagrante abusiva,
sem amparo nas hipteses legais, para servir como meio de prova,
2. JESUS, Damsio E. Conduta provocada no pode caracterizar crime. O Estado de So

Paulo, Caderno Justia, de 25.1.92, p. 5.
3. Diritto penale. 9. ed. Padova: CEDAM, 1976. p. 591.
41
rejeitando o ordenamento sua produo em Juzo, numa concomitncia

do momento da ilicitude material e da ilegitimidade processual, sujeita
mesma sano, colimando como inadmissveis processualmente todas as
provas tambm materialmente ilcitas.
Nesse passo, ao prescrever expressamente a inadmissibilidade pro-

cessual das provas ilcitas, a Constituio brasileira considera a prova
materialmente ilcita tambm processualmente ilegtima, estabelecendo
desde logo uma sano processual (a inadmissibilidade) para a ilicitude
material4, havendo proibio de produo e proibio de valorao, es-
tando inseridas no conceito de inconstitucionalidade (consoante
ensinamentos de Nuvolone, citados e enriquecidos pela Professora Ada
Pellegrini Grinover e adotados pela maioria dos doutrinadores, a prova
ilegal toda vez que a sua obteno caracterize violao das normas legais
ou de princpios gerais do ordenamento, de natureza processual ou mate-
rial, subdividindo-se em prova ilcita: contraria normas de Direito Mate-
rial, quer quanto ao meio quer quanto ao modo de obteno da prova e
prova ilegtima: afronta norma de Direito Processual, tanto na produo
quanto na introduo da prova no processo5; Jos Celso de Mello Filho,
por seu turno, afirma ser a ilicitude da prova material, quando diz respeito
ao momento formativo desta, e formal, quando se refere ao momento
introdutrio da mesma6).
A clusula constitucional do due process of law que se destina a

garantir a pessoa do acusado contra aes eventualmente abusivas do Poder
Pblico tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas ou ileg-
timas, uma de suas projees concretizadoras mais expressivas, na medi-
da em que o ru tem o impostergvel direito de no ser denunciado, de
no ser julgado e de no ser condenado com base em elementos instrutrios
4. GRINOVER, Ada Pellegrini, Antnio Scarance Fernandes, Antnio Magalhes Gomes Filho.
As nulidades no processo penal. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1992. p. 113.
5. GRINOVER, Ada Pellegrini. Provas ilcitas. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So
Paulo, n. 16, p. 97, jun. 1980 e Revista do Advogado da AASP, v. 4, n. 15, p. 33, out./dez. 1983.
6. MELLO FILHO, Jos Celso de. A tutela judicial da liberdade, Revista dos Tribunais, So
Paulo, n. 526, p. 291, ago. 1979.
42
obtidos ou produzidos com desrespeito aos limites impostos pelo

ordenamento jurdico ao poder persecutrio e ao poder investigatrio do
Estado. A absoluta invalidade da prova ilcita infirma-lhe, de modo radi-
cal, a eficcia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material
ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqncia que deriva, neces-
sariamente, da garantia constitucional que tutela a situao jurdica dos
acusados em juzo penal e que exclui, de modo peremptrio, a possibilida-
de de uso, em sede processual, da prova de qualquer prova cuja
ilicitude tenha sido reconhecida (STF, HC n. 69.912-0/RS, rel. Min.
Celso de Mello).
Segundo a doutrina, so (...) inadmissveis as provas que sejam in-

compatveis com os princpios de respeito ao direito de defesa e dignida-
de humana, os meios cuja utilizao se opem s normas reguladoras do
direito que, com carter geral, regem a vida social de um povo7.
Pode-se dizer que prova ilcita aquela obtida mediante infrao a

(...) preceitos constitucionais e legais; aquela que foi obtida mediante in-
frao a qualquer (...) garantia individual (violao da intimidade, da casa,
da correspondncia e das comunicaes de dados, telegrficas e telefni-
cas, desrespeito integridade fsica e moral, prtica da tortura, ameaa,
coao, induo, captao de vontade) ou legal (infrao a dispositivos
do Cdigo Penal, do Cdigo de Telecomunicaes etc.)8.
Ainda mais que, numa viso de ndole constitucional, no flagrante

preparado ferem-se direitos fundamentais do indivduo, que obrigado a
fazer prova contra si prprio, de forma sub-reptcia e sua revelia,
semelhantemente a confisses e depoimentos obtidos atravs de proces-
sos condenveis, pois se o suspeito soubesse o que o provocador verda-
deiramente queria, no teria de forma alguma correspondido aos seus
7. MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit., p. 260.

8. CARVALHO, Ricardo Cintra Torres de. A inadmissibilidade da prova ilcita no processo pe-
nal: um estudo comparativo das posies brasileira e norte-americana. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, v. 3, n. 12, p. 176-177, out./dez. 1995.
43
desgnios. Constitui um atentado liberdade de formao e realizao da

vontade9 e violao frontal de uma das garantias mais intangveis do direi-
to de defesa10: o direito ao silncio (art. 5, inciso LXIII da CF), corolrio
do princpio nemo tenetur se detegere, escorado nos princpios da presun-
o de inocncia, da ampla defesa e do devido processo legal.
Qualquer indivduo que figure como objeto de procedimentos

investigatrios policiais ou que ostente, em juzo penal, a condio jurdi-
ca de imputado, tem, dentre as vrias prerrogativas que lhe so constitu-
cionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur
se detegere. Ningum pode ser constrangido a confessar a prtica de um
ilcito penal (STF, HC n. 68.929-9/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJU, de
28.8.92, p. 13.453 e, nesse sentido, HC n. 69.818-2/SP, rel. Min. Seplveda
Pertence, DJU, de 27.11.92, p. 22.302). O privilgio contra a auto-
incriminao estabelece que todo suspeito de crime tem o direito de per-
manecer inerte e de ser advertido de que qualquer coisa que diga ou faa
poder e ser usada contra ele.
Surge, ento, uma questo quanto ao flagrante preparado e possibi-

lidade de persecuo penal quanto ao delito/conduta pretrito ou
concomitante no induzido, mas trazido tona em decorrncia da provo-
cao, face citada teoria dos Frutos da rvore Envenenada.
IV - PROVA ILCITA POR DERIVAO
Nessa linha de raciocnio, se a prova ilcita contamina a(s) prova(s)

obtida(s) a partir dela e ambas devem ser afastadas no s quando servem
para provar um crime, mas tambm quando direta ou indiretamente pos-
sam levar descoberta de outra infrao, descabe a utilizao do apurado
no tocante tambm s condutas no provocadas pelo simulador, se trazidas
9. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra:

Coimbra Editora, 1992. p. 227.
10. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1997.
v. 3, p. 228.
44
baila, descobertas em decorrncia do flagrante preparado, pois colhidas

de forma que transgrediu princpio posto pelo Direito, num paralelismo
com a desconsiderao dos elementos obtidos nas buscas domiciliares e
apreenses ao arrepio da lei e interceptao de comunicao telefnica
clandestina, a partir da qual se descobrem outros crimes no aventados.
Mesmo porque, quando se probe um fato, implicitamente ficam ve-

dados todos os meios conducentes a realizar o ato condenado, ou iludir a
disposio impeditiva.
Com efeito, negar que se possa considerar a conduta provocada, mas

admitir que as informaes dela obtidas possam ser aproveitadas pela au-
toridade que agiu ilicitamente, para chegar a outros dados que, sem
tais informaes, no colheria evidentemente, estimular e no repri-
mir o flagrante provocado.
Uma concluso reforada pela considerao suplementar e decisiva

de que s o efeito--distncia pode aqui prevenir uma to frontal como
indesejvel violao do princpio nemo tenetur se ipsum accusare. Na
verdade, e como assinala BEULKE, a valorao de meios de prova tor-
nados possveis a partir de declaraes obtidas custa de coao ou
meios enganosos eqivaleria a compelir o argdo a colaborar na sua pr-
pria condenao11 (realce do original). A liberdade da vontade de resolu-
o e da vontade de participar do suspeito no pode ser prejudicada atra-
vs da induo a agir em determinado sentido.
Na posio mais sensvel s garantias da pessoa humana, e conse-

qentemente mais intransigente com os princpios e normas constitucio-
nais, a ilicitude da obteno da prova transmite-se s provas derivadas,
que so igualmente banidas do processo12, conforme a doutrina dos fruits
of the poisoned tree encampada pelo Supremo Tribunal Federal com
11. ANDRADE, Manuel da Costa, op. cit., p. 315.

12. GRINOVER, Ada Pellegrini, Antnio Scarance Fernandes e Antnio Magalhes Gomes
Filho, op. cit., p. 114.
45
escopo no artigo 5, inciso LVI da Magna Carta (STF: HC n. 69.912-RS

- DJU, de 25.3.94, p. 6012 - Votos dos Ministros Seplveda Pertence -
rel. Celso de Mello e Marco Aurlio, in RBCCrim n. 7, p. 176;
HC n. 73.351-SP - j. 9.5.96 e DJU, de 15.5.96 - rel. Min. Ilmar Galvo;
HC n. 72.588-PB - j. 12.6.96 e DJU, de 18/06/96 - rel. Min. Maurcio
Corra; HC n. 74.116-9 - DJU, de 14.3.97, p. 6.904 - rel. p/ Ac. Min.
Maurcio Corra).
A ilicitude original da prova transmite-se, por repercusso, a outros

dados probatrios que nela se apoiem, dela derivem ou nela encontrem o
seu fundamento causal (na doutrina portuguesa: efeito--distncia), con-
taminando outros elementos probatrios eventualmente coligidos, oriun-
dos direta ou indiretamente de conduta inaceitvel.
Trata-se de situao no indita no nosso ordenamento jurdico, como

podemos observar no sistema das nulidades no direito processual penal,
que adotou o princpio da causalidade, alis, como reza o artigo 573, 1
do Cdigo de Processo Penal: A nulidade de um ato, uma vez declarada,
causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqn-
cia, contaminando as provas em si mesmas lcitas, mas produzidas a par-
tir de outra ilegalmente obtida.
A regra de excluso como nica forma de garantir o respeito a direi-

tos individuais constitucionalmente assegurados, de evitar que os Tribu-
nais se tornem cmplices da ilegalidade, e de assegurar ao povo que
o Governo ou agir dentro da lei, ou no ter benefcios quando agir
fora dela13.
A Exclusionary Rule considerada essencial pela Jurisprudncia da

Suprema Corte dos Estados Unidos na definio dos limites da atividade
probatria desenvolvida pela Polcia e pelo Ministrio Pblico destina-
se, na abrangncia de seu contedo, a proteger, pelo banimento proces-
sual de evidncias ilicitamente coligidas, os rus criminais contra a ilegti-
ma produo ou a ilegal colheita de prova incriminadora.
13. CARVALHO, Ricardo Cintra Torres de, op. cit., p. 172.
46
Na obra Direito prova no processo penal, o Professor Antonio

Magalhes Gomes Filho afirma ser impossvel negar a priori a contami-
nao secundria pela ilicitude inicial, no somente por um critrio de
causalidade, mas principalmente em razo da finalidade com que so
estabelecidas as proibies em anlise; de nada valeriam tais restries
admissibilidade da prova se, por via derivada, informaes colhidas a par-
tir de uma violao ao ordenamento pudessem servir ao convencimento
do juiz; nessa matria importa ressaltar o elemento profiltico, evitando-
se condutas atentatrias aos direitos fundamentais e prpria administra-
o correta e leal da justia penal. (So Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p. 110).
No mais vige, em toda sua inteireza, o princpio da busca da verdade

real, de modo que devem ser impostas algumas restries obteno da
prova, a fim de que sejam respeitados os direitos personalssimos e os
direitos fundamentais. Ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Ju-
risprudncia Criminal, ser: Indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no
se reveste da necessria idoneidade jurdica como meio de formao do
convencimento do julgador, razo pela qual deve ser desprezada, ainda
que em prejuzo da apurao da verdade, no prol do ideal maior de um
processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias
fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que
representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz represso
aos delitos. um pequeno preo que se paga por viver-se em estado de
direito democrtico. A justia penal no se realiza a qualquer preo. Exis-
tem, na busca da verdade, limitaes impostas por valores mais altos que
no podem ser violados (apud STF, Ao Penal n. 307-3-DF, Plenrio,
rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, de 13.10.95).
V - CONCLUSO
Desta forma, numa perspectiva constitucional, a conduta no

provocada, mas evidenciada atravs do flagrante preparado conduta
probatria fraudulenta a contaminar todo o apurado, por atingir o
47
ordenamento substantivo e instrumental penal no pode subsistir, mes-

mo porque provas ilcitas e obtidas por engodo so incompatveis com a
prpria noo de processo (que tende realizao do Direito, no apenas
descoberta da verdade).
O combate criminalidade s pode ser feito a partir de uma posio

eminentemente tica14, removendo incentivos ao desrespeito e como efi-
ciente meio de se evitar aes policiais ilegais, como um imperativo da
integridade judicial e de que o Estado-Administrao no obter benef-
cios de seu comportamento ilegal a influenciar a conduta policial futu-
ra com investigao cuidadosa e sem desdia a tranqilizar os inocentes
e a sociedade.
Especialmente na rea criminal, em que se cuida de restaurar a or-

dem violada pelo delito, seria inconcebvel que o Estado, para impor a
pena, se utilizasse de mtodos que no levassem em conta a proteo dos
mesmos valores tutelados pela norma material. Semelhante contradio
comprometeria o prprio fundamento da sano criminal e, em conse-
qncia, a legitimao de todo o sistema punitivo.15
Indispensvel que, no medir os seus prprios poderes de investiga-

o, a conduta do Estado, para ser justificada, no resulte em romper a
balana ou o equilbrio que deve ser mantido entre estes poderes e os
direitos dos indivduos (essencialmente constitucionais, por estar na base
da problemtica das provas ilcitas e derivadas de um problema de intimi-
dade, liberdade, dignidade humana etc., que, no fundo, resulta de um inte-
resse tambm coletivo em garantir direitos essenciais para a perpetuao
do Estado de Direito16), pois uns e outros so igualmente essenciais
estrutura constitucional do regime.
14. BARROS, Adherbal de. A investigao criminosa da prova. Revista dos Tribunais, So Pau-
lo, n. 504, p. 288, out. 1977.
15. GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997. p. 99.
16. BARANDIER, Mrcio Gaspar. A prova ilcita no processo penal: breves comentrios. Revis-
ta Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 1, n. 2, p. 73, abr./jun. 1993.
48
Tudo pode ser apurado e provado dentro dos limites constitucionais

e legais, e, sobretudo, com respeito aos direitos individuais de quem quer
que seja. Afirmar o contrrio menosprezar a competncia de quem in-
vestiga e menosprezar direitos duramente conquistados pelo Homem, com
o srio risco de se justificar prticas condenveis, tristemente comuns em
nosso pas, perdendo-se fatalmente o sentido de qualquer limite. Ressalte-
se, ademais, que o flagrante preparado praticado sempre contra os sus-
peitos extrados das mais desfavorecidas classes sociais, em clara atitude
discriminatria.
A preocupao com a preservao dos direitos individuais funda-

mental para a sobrevivncia da democracia, no mero capricho. O bice
que aqui levantamos o resultado dessa preocupao, mesmo que obri-
gue a uma deciso contra conscientiam e por mais relevantes que sejam os
fatos por ela apurados, por subsumir-se no conceito de
inconstitucionalidade, porque eis o ponto principal no mais impor-
ta apenas a convico, mas o modo pelo qual se buscou essa convico,
que passa a ser igualmente sindicvel, desde que se consagrou o princpio
da licitude da prova17, mxime porque o direito de prova, meramente ad-
jetivo, no se sobrepe s garantias individuais de natureza constitucio-
nal-substantiva (JTACrim, n. 53, p. 247).
Os princpios e as normas constitucionais relevantes para o processo

tm dimenso de garantia, uma dimenso que interessa ordem pblica e
boa conduo do processo, e a contrariedade a essas normas constitu-
cionais, de relevncia processual, acarreta sempre a ineficcia do ato pro-
cessual, seja por nulidade absoluta, seja pela prpria inexistncia18. As leis
processuais so o complemento necessrio das leis constitucionais; as for-
malidades do processo so as atualidades das garantias constitucionais.
17. KNIJNIK, Danilo. A Doutrina dos frutos da rvore venenosa e os discursos da Suprema
Corte na deciso de 16.12.93. Ajuris, Porto Alegre, v. 23, n. 66, p. 61, mar. 1996.
18. GRINOVER, Ada Pellegrini. A eficcia dos atos processuais luz da Constituio Federal.
Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 37, p. 33, jun. 1992.
49
Por derradeiro, ainda ser necessrio analisar e enfrentar o vetusto

flagrante preparado, no como reminiscncia, mas como prtica corri-
queira, agora sob a tica da prova ilcita e derivada, a qual vem ganhando
espao entre as preocupaes fundamentais do direito processual moder-
no, em virtude do grande desenvolvimento da tecnologia, com seu caudal
de reflexos negativos no tocante violao dos direitos, o que no deixa
de evidenciar o quanto teremos de caminhar rumo concretizao dos
direitos e garantias individuais.
50
AGNCIAS REGULADORAS
Eurico de Andrade Azevedo*
Sumrio: 1. Introduo. 2. Autarquias sob regime especial. 3. Agncias

Reguladoras Federais. 4. Agncia Reguladora dos Servios de Energia do
Estado de So Paulo. 5. Concluses.
* Advogado, Professor Universitrio e Procurador de Justia aposentado.
51
52
1. INTRODUO
A poltica do Estado intervencionista em contraposio ao Estado

liberal gerou duas conseqncias graves: a) o crescimento desmesura-
do do aparelho administrativo estatal, sobretudo de empresas pblicas e
sociedades de economia mista e suas subsidirias; b) o esgotamento da
capacidade de investimento do setor pblico, ocasionando a deteriorao
dos servios pblicos em geral. Tais circunstncias levaram o Governo a
implantar o Programa Nacional de Desestatizao (Lei n. 8.031/90,
reformulado pela Lei n. 9.491/97), tendo como uma de suas metas reordenar
a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa pri-
vada todas as atividades que por ela possam ser bem executadas, de forma
a permitir que a Administrao se dedique principalmente ao atendimento
das necessidades fundamentais da populao.
Esta nova viso da atuao do Estado na economia, com a diminui-

o de sua participao direta na prestao de servios, impe, por outro
lado, a necessidade de fortalecimento de sua funo reguladora e
fiscalizadora. E, para esse fim, indispensvel que reestruture a sua ad-
ministrao, de maneira a poder controlar eficientemente as empresas pri-
vadas que venham a assumir a prestao dos servios pblicos. Como
observa Juarez Freitas, as empresas vm se reestruturando, de forma que
o Poder Pblico, por igual, v-se obrigado a faz-lo.1
Nesse sentido, algumas premissas bsicas devem ser firmadas para

que o rgo regulador possa atuar eficazmente no exerccio das funes
reguladora e fiscalizadora do Estado:
- necessidade de possuir ampla autonomia tcnica, administrativa e

financeira, de maneira a ficar, tanto quanto possvel, imune s injunes
poltico-partidrias, aos entraves burocrticos e falta de verbas
oramentrias;
1. FREITAS, Juarez. Estudos de direito administrativo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1997.

p. 37.
53
EURICO DE ANDRADE AZEVEDO
- necessidade de expedir normas operacionais e de servio, de forma

a poder acompanhar o ritmo extraordinrio do desenvolvimento
tecnolgico e o atendimento das demandas populares;
- necessidade de aplicar sanes com rapidez, respondendo aos re-

clamos da populao e s exigncias do servio.
- necessidade de associar a participao dos usurios no controle e

fiscalizao do servio.
Diante dessa realidade, escolheu o Governo a figura da autarquia

para criar as denominadas Agncias Reguladoras, outorgando-lhes, entre-
tanto, privilgios especficos, motivo pelo qual denominou-as de
autarquias sob regime especial.
2. AUTARQUIAS SOB REGIME ESPECIAL
Nos termos do Decreto-Lei n. 200/67, a autarquia definida como

o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio
e receita prprios para executar atividades tpicas da Administrao P-
blica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administra-
tiva e financeira descentralizada. (art. 5, I).
A definio legal peca por deixar de explicitar que a personalidade

jurdica de direito pblico caracterstica bsica da autarquia mas
deixa claro que se destina a exercer atividades tpicas da Administrao de
forma descentralizada, que exijam autonomia administrativa e financeira.
Na lio de Hely Lopes Meirelles, A autarquia no age por delega-

o, age por direito prprio e com autoridade pblica, na medida do jus
imperii que lhe foi outorgado pela lei que a criou. Como pessoa jurdica
de Direito Pblico interno, a autarquia traz nsita, para a consecuo de
seus fins, uma parcela do poder estatal que lhe deu vida. Sendo um ente
autnomo, no h subordinao hierrquica da autarquia para com a
54
entidade estatal a que pertence, porque, se isto ocorresse, anularia seu

carter autrquico. H mera vinculao entidade matriz que, por isso,
passa a exercer um controle legal, expresso no poder de correo finalstica
do servio autrquico.2
Lamentavelmente, porm, no decorrer dos anos o controle finalstico

das autarquias (controle de resultados) foi sendo substitudo pelo controle
dos meios de sua atuao (admisso de funcionrios, folha salarial, licita-
es etc.), resultando no engessamento de suas atividades, de tal sorte
que pouco se distinguiam as autarquias de um departamento da adminis-
trao direta. Da a necessidade de se encontrar novos caminhos para es-
capar dessas restries genricas que, visando a coibir determinados abu-
sos, acabaram por emperrar a entidade descentralizada.
A soluo encontrada foi a criao da autarquia sob regime espe-

cial, que se distingue da autarquia comum apenas por lhe conferir a lei
maiores privilgios, de modo a ampliar a sua autonomia e possibilitar o
cumprimento adequado de suas finalidades.
No mbito federal, a autarquia de regime especial mais conhecida o

Banco Central do Brasil (Lei n. 4.595/64) e agora surgem as Agncias
Reguladoras, criadas para o controle e a fiscalizao dos servios pbli-
cos concedidos atividades tpicas do Estado mas atuando de forma
descentralizada, com autonomia tcnica, administrativa e financeira.
3. AS AGNCIAS REGULADORAS FEDERAIS
3.1. A Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL
A Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL (Lei n. 9.427, de

26.2.96) foi a primeira autarquia sob regime especial instituda pelo
2. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. atualizada por Eurico de
Andrade Azevedo e outros. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 298.
55
governo federal, nesta fase de privatizao dos servios pblicos, no sen-

tido de transferir a sua execuo para o setor privado, porque o servio
no deixa de ser pblico. Embora o concessionrio explore o servio em
seu nome, por sua conta e risco, a titularidade do mesmo continua a ser do
Poder Pblico, que poder retom-lo a qualquer tempo, obedecidos os
trmites legais.
O setor de energia eltrica bastante complexo e no foi tratado em

uma nica lei, como as telecomunicaes. Uma primeira parte veio cuida-
da na Lei n. 9.074, de 7.6.95, resultante da converso da Medida Provis-
ria n. 890, de 13.2.95, da mesma data da Lei n. 8.987/95, a Lei Geral das
Concesses. Posteriormente, foi promulgada a Lei n. 9.427/96, que insti-
tuiu a ANEEL, e mais recentemente a Lei n. 9.648, de 27.5.98, que intro-
duziu vrias modificaes naqueles trs primeiros diplomas, em especial
no setor eltrico. Agora, foram editados o Decreto n. 2.655, de 2.7.98,
que regulamenta o mercado atacadista de energia eltrica (MAE) e ainda
a Resoluo n. 233, de 14.7.98, da prpria ANEEL, que aprova os proce-
dimentos decisrios da Agncia e os respectivos recursos. Esta norma
de fundamental importncia para os agentes econmicos do setor e os
usurios dos servios, porque os atos da Agncia so atos administrati-
vos, sujeitando-se aos mesmos princpios e controles dos atos administra-
tivos em geral.
A finalidade da ANEEL regular e fiscalizar a produo, transmis-

so, distribuio e comercializao de energia eltrica, em conformidade
com as polticas e diretrizes do governo federal. Alm de ficar responsvel
pelos encargos do poder concedente previstos nos artigos 29 e 30 da Lei
n. 8.987/95, a ela incumbe:
- expedir os atos regulamentares necessrios ao cumprimento das

normas legais pertinentes ao setor eltrico;
- promover as licitaes, efetuar as concesses, permisses e autori-

zaes no mbito de sua competncia, bem como celebrar e gerir os res-
pectivos contratos;
56
- definir o aproveitamento timo do potencial hidreltrico, sem o

que no poder ser licitado;
- dirimir as divergncias entre concessionrias, permissionrias, au-

torizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem entre esses
agentes e seus consumidores;
- zelar pelo cumprimento da legislao de defesa da concorrncia,

podendo estabelecer restries para impedir a concentrao econmica
nos servios e atividades de energia eltrica;
- declarar a utilidade pblica, para fins de desapropriao ou institui-

o de servido administrativa das reas necessrias aos concessionrios,
permissionrios e autorizados de energia eltrica.
Como se v, os poderes da ANEEL so amplos e, para esse fim, sua

Diretoria, composta de um Diretor Geral e quatro Diretores, goza de au-
tonomia, com mandato de quatro anos, nomeados pelo Presidente da Re-
pblica, mediante prvia aprovao do Senado Federal (CF, art. 52, III,
f). A administrao da Diretoria ser objeto de contrato de gesto, cujas
clusulas serviro de referncia para o controle de sua atuao.
A autonomia financeira resguardada basicamente pelos recursos

oriundos da taxa de fiscalizao dos servios de energia eltrica, insti-
tuda pela mesma Lei n. 9.427/96.
Outro ponto importante a possibilidade de descentralizao de

suas atividades, mediante convnios de cooperao com os Estados e o
Distrito Federal. Da por que So Paulo j criou a sua Comisso de Servi-
os Pblicos de Energia, cujo diploma examinaremos abaixo.
3.2. A Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL
A organizao dos servios de telecomunicaes e a criao da res-

pectiva entidade reguladora foram objeto de uma lei nica, redigida com
57
maior exao e juridicidade, j que resultou de minuta preparada pelo

eminente administrativista Carlos Ary Sundfeld, em que os va-riados as-
pectos da matria so cuidados com a devida ateno (Lei
n. 9.472, de 16.7.97).
Merece referncia especial a distino feita a propsito do regime

jurdico que preside a organizao daqueles servios, entre regime pbli-
co e regime privado: o primeiro o prestado mediante concesso ou per-
misso, com atribuio sua prestadora de obrigaes de universalizao
e de continuidade; o segundo prestado mediante autorizao e se insere
entre as atividades baseadas nos princpios constitucionais da explorao
econmica livre e competitiva. A autorizao mencionada, contudo,
ato administrativo vinculado e no ter sua vigncia condicionada a
termo final, extinguindo-se nos casos previstos na lei.
A Agncia Nacional de Telecomunicaes criada sob a forma de

autarquia de regime especial, caracterizada pela independncia admi-
nistrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabili-
dade de seus dirigentes e autonomia financeira. A sua extino somente
poder ocorrer por lei especfica.
A autonomia financeira assegurada pela administrao do Fundo de

Fiscalizao das Telecomunicaes - FISTEL, criado pela Lei n. 5.070, de
7.7.66, cuja receita composta de vrias origens, inclusive por aquelas
decorrentes do exerccio do poder concedente. No campo da execuo
oramentria, a Agncia no poder sofrer limites na movimentao de
seus valores e empenhos, o que de suma importncia para a execuo do
programa da autarquia, mas no impede os cortes gerais de verbas no
exerccio financeiro, desde que aprovados por lei.
O rgo superior da Agncia o Conselho Diretor, composto por

cinco membros, todos com mandato de cinco anos, nomeados pelo Presi-
dente da Repblica, com aprovao prvia pelo Senado Federal (CF,
art. 52, III, f). Prev-se ainda a existncia de um Conselho Consultivo,
58
integrado por representantes do Congresso Nacional, entidades de classe

das prestadoras de servios de telecomunicaes, entidades representan-
tes dos usurios e entidades representativas da sociedade, na forma que
dispuser o regulamento.
A Agncia possui poderes normativos, dentro da esfera de sua com-

petncia e exercer todas as atribuies afetas ao Poder Executivo no
mister de regular, controlar e fiscalizar os servios de telecomunicaes.
3.3. A Agncia Nacional de Petrleo - ANP
A situao da Agncia Nacional do Petrleo (Lei n. 9.478, de 6.8.98)

diferente das demais quanto ao seu objeto. Ela no regula, nem controla
ou fiscaliza um servio pblico. A pesquisa, lavra e refinao do petrleo
no constituem servio pblico, mas sim atividades econmicas monopo-
lizadas pela Unio. Antes da Emenda Constitucional n. 9, de 9.11.95, no
podia a Unio ceder ou conceder qualquer tipo de participao, em esp-
cie ou em valor, na explorao das jazidas de petrleo ou gs natural. A
Partir daquela Emenda, foi facultado Unio contratar com empresas
estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos de I a
IV do artigo 177 da CF. Para esse fim, foi editada a Lei n. 9.478, de
6.8.98, estabelecendo as diretrizes gerais da poltica energtica nacional e
criando a Agncia Nacional do Petrleo, isto porque, embora no consti-
tuindo servio pblico, a explorao da indstria do petrleo absoluta-
mente essencial economia da sociedade.
Por essa razo, a ANP foi criada tambm sob forma autrquica
especial, com todas as caractersticas de independncia das outras duas
Agncias j referidas, mas com a finalidade bsica de promover a
regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas
integrantes da indstria do petrleo. Embora no constituindo funo
tpica do Estado por se tratar de atividade econmica o legislador
entendeu instituir uma agncia reguladora poderosa, para poder controlar
uma atividade que, por sua relevncia econmica, a Constituio reservou
ao Estado.
59
O regimento da ANP dever dispor sobre os procedimentos a serem

adotados para a soluo dos conflitos entre os agentes econmicos e entre
estes e os usurios e consumidores, com nfase na conciliao e no
arbitramento. Ao mesmo tempo, assegurado a qualquer deles o acesso
s gravaes eletrnicas das Reunies da Diretoria que decidirem tais
questes.
4. A AGNCIA REGULADORA DOS SERVIOS DE

ENERGIA DO ESTADO DE SO PAULO
O Estado de So Paulo, por meio de suas empresas (CESP, CPFL e

ELETROPAULO), era praticamente o nico concessionrio da produ-
o, transmisso e distribuio de energia eltrica no territrio do Estado.
Com a poltica de privatizao traada pelo Governo Federal e a proposta
de descentralizao efetuada pela Lei criadora da Agncia Nacional de
Energia Eltrica, o Governo do Estado tomou a iniciativa de instituir a sua
entidade autrquica reguladora, fazendo-o pela Lei Complementar n. 833,
de 17.10.97, com a denominao de Comisso de Servios Pblicos de
Energia CSPE, regulamentada pelo Decreto n. 43.036, de 14.4.98.
So Paulo no adotou a denominao de Agncia, preferindo utilizar

o nome de Comisso, constituda por um Conselho Deliberativo, e uma
diretoria executiva chamada de Comissariado e composta de um Comis-
srio Geral (o representante da entidade) e dois Comissrios-Chefes, um
para a rea comercial e de tarifas e outro para a rea tcnica e de conces-
ses. Talvez a inteno tenha sido fugir da padronizao das autarquias,
mas a lei falhou em no mencionar expressamente o seu carter especial,
embora lhe tenha outorgado satisfatria autonomia tcnica, administrati-
va e financeira.
O Conselho Deliberativo tem poderes bastante amplos e consider-

vel representatividade: alm do Comissrio Geral e trs membros de livre
escolha do Governador, integram o Conselho: um representante do
PROCON; um da sociedade civil; dois das empresas prestadoras de
60
servios de energia no Estado (um do setor eltrico e outro do gs cana-

lizado); dois dos trabalhadores naquelas empresas; um dos servidores da
prpria CSPE; um da Federao das Indstrias; e um da Federao do
Comrcio.
Tanto os membros do Comissariado como os do Conselho possuem

mandato de quatro anos, s podendo ser reconduzidos uma nica vez.
de notar que a competncia da CSPE compreende a regulamenta-

o, o controle e a fiscalizao de dois ramos da distribuio de energia:
eltrica, por delegao da ANEEL, por se tratar de servio pblico de
competncia federal (CF, art. 21, XII, a); e gs canalizado, de compe-
tncia originria do Estado por fora do artigo 25, 2, da Constituio
Federal.
A lei paulista d especial relevo proteo ao consumidor, adotando

as seguintes diretrizes: a) proibio de discriminao no uso e acesso
energia; b) proteo no que diz respeito aos preos, continuidade e quali-
dade dos servios; c) aplicao de metodologias que proporcionem a ado-
o de tarifas adequadas ao padro econmico da populao; d) garantia
de amplo acesso da sociedade a informaes sobre a prestao dos servi-
os pblicos de energia e sobre as atividades da autarquia. Paralelamente,
a CSPE dever criar um Servio de Ouvidoria, para atender as queixas
dos consumidores.
Bem de ver, contudo, que as atribuies da CSPE com relao ao

controle dos servios de energia eltrica restrita delegao de pode-
res recebidos da ANEEL. H de se examinar sempre o convnio entre as
duas entidades para verificar se a matria em debate se encontra entre as
atribuies delegadas.
A autonomia financeira da autarquia assegurada no s pelas dota-

es oramentrias que lhe forem transferidas, como tambm pelos recur-
sos oriundos da taxa de fiscalizao (criada pela prpria lei, art. 13), a
61
ser paga pelos concessionrios, permissionrios e autorizados dos servi-

os de energia, taxa essa fixada anualmente pelo Conselho Deliberativo e
que no poder exceder a 0,5% (cinco dcimos por cento) da receita bru-
ta anual obtida da explorao do servio. bvio que essa taxa se refere
aos servios de gs canalizado, visto que os servios de energia eltrica j
so tributados pela Lei criadora da ANEEL. Para os servios delegados
CSPE pela ANEEL, esta dever repassar autarquia paulista um percentual
da taxa recolhida por aquela Agncia federal dos agentes do setor de ener-
gia eltrica que atuam no Estado de So Paulo (clusula convenial).
5. CONCLUSES
5.1. As Agncias Reguladoras federais foram criadas como autarquias

sob regime especial, regime este caracterizado pelo conjunto de privil-
gios especficos que a lei outorga entidade para a consecuo de seus
fins.
5.2. Esses privilgios caracterizam-se basicamente pela estabilidade

de seus dirigentes (mandato fixo), autonomia financeira (renda prpria e
liberdade de sua aplicao) e poder normativo (regulamentao das mat-
rias de sua competncia, sem invadir as chamadas reservas da lei).
5.3. Entendeu-se indispensvel a outorga de amplos poderes a essas

autarquias, tendo em vista a enorme relevncia dos servios pblicos por
elas regulados, para o desenvolvimento global do Pas, como tambm do
envolvimento de poderosos grupos econmicos (nacionais e estrangei-
ros) que assumiram a prestao daqueles servios.
5.4. Essas trs Agncias Reguladoras possuem aspectos comuns e

alguns especficos, em face da natureza dos servios ou atividades por
elas controlados, podendo ser destacados os seguintes:
- os administradores possuem mandato, s podendo ser destitudos

por condenao judicial transitada em julgado; improbidade administrati-
va; ou descumprimento injustificado das polticas estabelecidas para o se-
tor ou pelo contrato de gesto;
62
- nomeao dos dirigentes pelo Presidente da Repblica, com prvia

aprovao dos nomes pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso
III, alnea f, da Constituio Federal;
- edio de normas sobre matrias de sua competncia;
- vedao ao ex-dirigente, at um ano depois de deixar o cargo, de

representar qualquer interesse perante a Agncia, ou de prestar servios a
empresas sob sua regulamentao;
- recursos prprios oriundos de taxa de fiscalizao, ou de participa-

es governamentais decorrentes do contrato de concesso;
- submisso a regime prprio de licitaes (ANATEL);
- declarao de utilidade pblica, para fins de desapropriao ou ser-

vido administrativa, das reas necessrias aos concessionrios,
permissionrios e autorizados de energia eltrica (ANEEL).
5.5. Como ensina Hely Lopes Meirelles, a autarquia, sendo um pro-

longamento do Poder Pblico, uma longa manus do Estado, executa ser-
vios prprios do Estado, em condies idnticas s do Estado, com os
mesmos privilgios da Administrao-matriz e passveis dos mesmos con-
troles dos atos administrativos. A Agncia Nacional do Petrleo tem por
finalidade regular e controlar a indstria do petrleo que, embora no
constitua funo tpica do Estado, a Constituio reservou Unio, pela
enorme relevncia econmica que representa para a sociedade.
5.6. O Estado de So Paulo criou a sua Agncia Reguladora dos

servios pblicos de energia sob a denominao de Comisso de Servios
Pblicos de Energia - CSPE. Deu-lhe forma autrquica, mas, sem falar em
regime especial, conferiu-lhe os elementos indispensveis para assegurar
a sua autonomia tcnica, administrativa e financeira.
63
5.7. A competncia da CSPE compreende a regulamentao, o con-

trole e a fiscalizao de dois ramos da distribuio de energia: eltrica,
por delegao da ANEEL, por se tratar de servio pblico de competn-
cia federal; e gs canalizado, de competncia originria do Estado por
fora do artigo 25, 2, da Constituio Federal.
5.8. A legislao de todas as Agncias confere especial relevo pro-

teo ao consumidor, instituindo inclusive uma ouvidoria para o recebi-
mento de queixas dos usurios.
64
INOCORRNCIA DA PREJUDICIALIDADE DO
RECURSO EXTRAORDINRIO EM VIRTUDE DO
JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL
Maria Cludia Junqueira*
Sumrio: 1. Introduo. 2. Dos recursos 3. Da singularidade dos recur-

sos. 4. Da simultaneidade dos recursos extraordinrio e especial. 4.1. Da
interposio e processamento dos recursos simultneos. 4.2. Dos efeitos
da prolatao do acrdo do especial. 4.3. Do recurso extraordinrio con-
forme o julgamento do especial. 5. Do equvoco da prejudicialidade do
extraordinrio em caso do improvimento do especial. 6. Concluso.
* Procuradora do Estado de Pernambuco.
65
66
1. INTRODUO
Com a insero de uma nova constituio federal num ordenamento

jurdico, surge a necessidade de um perodo de transio, durante o qual a
comunidade jurdica empenha-se em mensurar a validade, ou no, dos
textos legais preexistentes, bem como a adaptao destes aos novos
parmetros constitucionais impostos.
Embora os anos que se sigam edio de uma nova constituio

sejam mais dinmicos, em virtude da necessidade preeminente de adapta-
o referida, alguns temas e dvidas levam ainda um tempo maior para a
sua avaliao e soluo. Essa demanda maior de tempo se justifica pelo
fato de que antes de se posicionar a respeito da validao ou no de um
determinado instituto, a comunidade jurdica deve proceder experimen-
tao das inovaes trazidas pelo novo texto constitucional.
Um destes temas a questo da prejudicialidade do recurso extraor-

dinrio em virtude do julgamento do recurso especial simultaneamente
interposto. A compreenso deste tema pressupe no s a considerao
da supervenincia do Cdigo de Processo Civil de 1973, que, ao contrrio
do Cdigo de 1939, abrandou o princpio da unirrecorribilidade, bem como
da supervenincia da Constituio Federal de 1988, que, efetivamente,
imps a simultaneidade de interposio dos recursos extraordinrio e es-
pecial, em virtude da diviso de competncias instituda entre o Supremo
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia.
Tomando como base estas modificaes no Ordenamento Jurdico

brasileiro, a questo da prejudicialidade do recurso extraordinrio h de
ser analisada, levando-se em conta a necessidade de adaptao de alguns
institutos (como precluso, substituio de acrdos, coisa julgada formal
e material), que at ento possuam contornos rgidos, uma vez que eram
aplicados to-somente nas hipteses de singularidade de recursos.
Essa maleabilidade dos contornos dos referidos institutos faz-se ne-

cessria para que normas processuais e constitucionais aparentemente
67
MARIA CLUDIA JUNQUEIRA
antagnicas possam ser harmonizadas, de modo a viabilizar a realizao

das inovaes jurdicas. Os novos contornos da sistemtica processual
ho de ser assimilados pelos aplicadores do direito, sob pena de atravancar
o desenvolvimento do direito processual, que possui a sua dinmica, tal
qual aquela existente no direito positivo.
A anlise da questo da prejudicialidade do recurso extraordinrio,

neste trabalho, a par de um raciocnio lgico baseado em dispositivos pro-
cessuais e constitucionais, toma como baliza as decises dos Tribunais
Superiores a respeito do tema, especialmente posicionamento adotado pelo
Ministro Marco Aurlio, do Supremo Tribunal Federal. Os reiterados des-
pachos do eminente Ministro vm defendendo tese que a nosso ver mos-
tra-se equivocada, medida em que no atende perfeita harmonizao
do direito aplicado espcie, uma vez que desconsidera parte das altera-
es introduzidas no nosso Sistema Jurdico.
O objetivo deste trabalho analisar, de maneira lgica, alguns pontos

sobre o tema que necessitam ser esclarecidos, haja vista o ineditismo da
questo, no intuito de contribuir para a otimizao do uso dos recursos
extraordinrios e especial, que trouxeram imenso avano no sistema recursal
brasileiro.
2. DOS RECURSOS
Por uma necessidade primeira de se distinguir os meios de impugnao

das decises judiciais entre aqueles que se do antes ou depois do trnsito
em julgado; atravs do mesmo processo ou em processo diverso; que
iniciam uma nova instncia ou se resolvem na mesma instncia; que pres-
supem efeitos infringentes ou que eles dispensam, muitas tm sido as
classificaes sugeridas. No entanto, a que mais se coaduna com a legisla-
o processual ptria e conta com o apoio majoritrio da doutrina aque-
la que diferencia primeiramente os meios de impugnao entre os
recursos e as aes autnomas.
68
As aes autnomas de impugnao so aquelas que buscam a revi-

so de uma deciso judicial atravs de uma nova relao processual, tendo
por objeto lide de natureza diversa, ainda que conexa quela que a moti-
vou. Os recursos, por sua vez, so os remdios de que a parte vencida
pode se utilizar para a infringncia ou integrao do julgado, atravs do
prolongamento do processo em curso.
No dizer de Joo Monteiro, o recurso a provocao a novo exame

dos autos para emenda ou modificao da primeira sentena (apud Plci-
do e Silva, Vocabulrio jurdico, 12. ed., 1997, v. 4, p. 53).
3. DA SINGULARIDADE DOS RECURSOS
Dentre os pressupostos recursais objetivos, a par da recorribilidade

do ato decisrio, da tempestividade, da adequao e do preparo do recur-
so, est o pressuposto da singularidade do recurso. Este pressuposto re-
flete o princpio da unirrecorribilidade, segundo o qual s possvel a
interposio de um recurso para cada deciso a ser impugnada.
O princpio da unirrecorribilidade era expressamente adotado pelo

Cdigo de Processo de 1939, que em seu artigo 809 estatua que a parte
no poder usar, ao mesmo tempo, de mais de um recurso.
No Cdigo vigente no h disposio semelhante, o que enseja a

concluso da ocorrncia de uma flexibilizao sofrida por este princpio
na sistemtica processual vigente, medida em que a prpria legislao
processual prev hipteses de mltiplo cabimento de recursos de uma
mesma deciso.
Quando um acrdo decide a questo em diversos captulos, varian-

do em relao a eles o quorum da deciso, diverso ser o recurso cabvel
conforme tenha sido o ponto decidido por maioria ou unanimidade
de votos. o que autoriza o preceito do artigo 498 do Cdigo de
Processo Civil:
69
Artigo 498 - Quando o dispositivo do acrdo contiver julgamento

por maioria de votos e julgamento unnime e forem interpostos simulta-
neamente embargos infringentes e recurso extraordinrio ou recurso es-
pecial, ficaro estes sobrestados at o julgamento daquele.
Nos casos como o descrito, dois sero os recursos cabveis, inclusive

para serem julgados por rgos distintos. Enquanto os embargos
infringentes sero julgados por um rgo colegiado (maior do que o que
proferiu a deciso) do mesmo Tribunal, os recursos extraordinrio ou es-
pecial sero destinados a um Tribunal superior.
A interposio destes recursos, alis, h de ser simultnea, sob pena

do no conhecimento do que tardiamente for interposto. Neste sentido o
Supremo Tribunal Federal editou duas smulas, estabelecendo a sano
para a no simultaneidade:
Smula 354.STF - Em caso de embargos infringentes parciais,

definitiva a parte da deciso embargada em que no houve divergncia na
votao.
Smula 355.STF - Em caso de embargos infringentes parciais,

tardio o recurso extraordinrio interposto aps o julgamento dos embar-
gos, quanto parte da deciso embargada que no fora por eles abrangida.
Entretanto, h autores que defendem a permanncia do princpio da

unirrecorribilidade, em virtude do sistema recursal estabelecido no referi-
do diploma legal (Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito pro-
cessual civil, 16. ed., v. 3, p. 86).
Segundo estes autores, no se trata de interposio de dois recursos

contra a mesma deciso, mas de hipteses em que, pela complexidade do
pronunciamento judicial, so proferidas duas decises numa mesma oca-
sio. Contra cada uma destas decises cabvel um recurso distinto.
70
Na realidade, contudo, mesmo nessa aparente exceo legal, no h

dupla e simultnea impugnao recursal de uma s deciso. O recurso
extraordinrio refere-se parte unnime do acrdo e os embargos
infringentes parte em que houve divergncia de votos. Da soluo dos
embargos, conforme o caso, poder haver outro recurso extraordinrio.
Assim, para efeitos recursais a primeira deciso dividida em duas.
(Humberto Theodoro Junior, Curso de direito processual civil, Rio de
Janeiro: Forense, 1993, v. 1, p. 552).
Ele se manifesta, em primeiro lugar, pela impossibilidade de inter-

por-se mais de um recurso contra a mesma deciso (lato sensu). Na apli-
cao do princpio, contudo, h de ter-se em conta que, nas decises ob-
jetivamente complexas, talvez se componham, no tocante a captulos dis-
tintos, os requisitos de admissibilidade de recursos diferentes: assim, por
exemplo, se a Cmara, no julgamento da apelao, decide por unanimida-
de quanto a uma parte da matria impugnada e por simples maioria quan-
to a outra parte, nesta cabero embargos infringentes (art. 530) e naquela,
possivelmente, recurso extraordinrio e/ou especial: tal hiptese, regula-
da pela expressa disposio do artigo 498, no constitui, no que tange aos
embargos, verdadeira exceo ao princpio de que ora se trata: para fins
de recorribilidade, cada captulo considerado como uma deciso per
se. (Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. 5, p. 222).
O posicionamento adotado por estes nobres doutrinadores encontra

fundamento no fato de no prprio sistema processual do Cdigo de Pro-
cesso de 1939 ter sido possvel hiptese especial de interposio simult-
nea de recursos. No artigo 808, 2, daquele Cdigo, havia a previso
expressa de interposio simultnea do antigo recurso de revista e do re-
curso extraordinrio.
Qualquer que seja o posicionamento adotado ocorrncia de uma

mesma deciso bipartida, ou prolatao de duas decises distintas num
mesmo pronunciamento judicial inquestionvel que nas hipteses de
71
cabimento de mais de um recurso contra um acrdo proferido, havero

dois ncleos decisrios a serem impugnados separadamente.
Cada ncleo da deciso tomar rumo distinto, em virtude do julga-

mento a ser realizado no recurso contra ele interposto, independentemen-
te da soluo dada ao outro, desde que compatveis entre si.
Para adoo de uma posio neutra no que diz respeito existncia

de uma ou duas decises nos casos de interposio simultnea de recur-
sos, referiremo-nos sempre deciso no seu sentido lato, uma vez que
para as concluses deste trabalho, legtima ser qualquer que seja a posi-
o adotada.
Outro caso especial o da possibilidade de interposio simultnea

de recurso extraordinrio e recurso especial de uma mesma deciso. A
parte tem o mesmo prazo para interpor ambos os recursos. o que traduz
a inteligncia dos artigos 508, 541 e 543 do Cdigo de Processo Civil.
4. DA SIMULTANEIDADE DOS RECURSOS

EXTRAORDINRIO E ESPECIAL
Por ocasio da promulgao da Constituio Federal de 1988, houve

uma restruturao no Poder Judicirio. O Tribunal Federal de Recursos,
que tinha como principal competncia julgar os processos da Justia Fe-
deral em segunda instncia, foi dividido em cinco Tribunais Regionais Fe-
derais. Em seu lugar, foi criado o Superior Tribunal de Justia, que herdou
a competncia remanescente do Tribunal Federal de Recursos, assim como
recebeu parte da competncia at ento exercida pelo Supremo Tribunal
Federal.
Do mbito do Recurso Extraordinrio foi retirada a parcela que dizia

respeito proteo da legislao federal em geral, em contraposio
matria constitucional propriamente dita, e destinada ao Superior Tribu-
nal de Justia. Portanto, o Superior Tribunal de Justia foi criado com
72
uma competncia originria, ordinria e especial, sendo esta ltima a mais

importante, uma vez que confere ao Tribunal o papel maior de defensor da
legislao federal.
Os Recursos Extraordinrio e Especial integram a chamada instncia

de superposio. O que h de peculiar e comum entre os chamados rgos
de superposio, explica Cndido Dinamarco, a competncia que tm
para julgar recursos interpostos em causas que j tenham exaurido todos
os graus das Justias comuns e especiais. Por isso que, como se diz, eles
se sobrepem a elas (Cintra, Grinover, Dinamarco, Teoria geral do pro-
cesso).
Os recursos extraordinrios no se destinam correo de decises

injustas, uma vez que no configuram mais uma possibilidade de
impugnao, mas um remdio de cunho poltico-constitucional que per-
mite ao STF e ao STJ cumprirem o seu dever de manter o imprio e a
unidade do direito constitucional e infraconstitucional. O provimento so-
bre o direito subjetivo individual do recorrente um efeito indireto ou
reflexo do provimento do recurso, motivado pela misso do Tribunal de
manter a integridade da ordem jurdica.
Portanto, estes recursos tm uma dupla finalidade: uma pblica e outra

privada. A sua finalidade ideal a correta aplicao da lei e a concreta a
correo do prejuzo sofrido pela errnea interpretao da norma jurdica.
Casos h em que a parte alega ter a deciso do Tribunal de 2 Grau,

estadual ou federal, contrariado dispositivo de lei federal e da prpria
Constituio. Neste caso, tanto o Recurso Especial como o Recurso Ex-
traordinrio devero ser interpostos simultaneamente.
A parte tem no s a faculdade, como o dever de interpor ambos os

recursos, sob pena da prejudicialidade do recurso efetivamente interpos-
to. O STJ, inclusive j sumulou a matria, estatuindo que inadmissvel
o recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta em fundamento
73
constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si s,

para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio
(Smula n. 126 do STJ).
O fundamento de tal posicionamento se justifica pelo fato de que o

julgamento do Recurso Especial no geraria efeito prtico algum nos au-
tos, uma vez que provido o recurso especial, fica afastado o fundamento
infraconstitucional do acrdo recorrido; todavia, falta do apelo ex-
traordinrio, transita em julgado o fundamento constitucional daquele
aresto, suficiente, por si s, para mant-lo (Questo de ordem no REsp
n. 21.064-5-SP, Min. Antnio de Pdua Ribeiro).
4.1. Da interposio e processamento dos recursos simultneos
O procedimento a ser adotado, no entanto, ser diferenciado, con-

forme o grau de aceitao que obtiverem no juzo de admissibilidade pr-
vio, levado a efeito pelo Tribunal a quo.
Se ambos os recursos extremos so admitidos pela Presidncia do

Tribunal a quo, o processo deve ser remetido primeiramente ao STJ. Con-
cludo o julgamento do Recurso Especial, seguiro os autos para o STF
para apreciao do Recurso Extraordinrio, se este no resultar prejudi-
cado. Caso o relator do STJ entenda prejudicial o Recurso Extraordin-
rio, sobrestar a apreciao do Recurso Especial e remeter os autos ao
STF, podendo o relator no STF discordar de tal orientao e determinar o
julgamento prioritrio do apelo especial.
Se a Presidncia do Tribunal a quo considerar inadmissveis ambos

os recursos, a parte dever manifestar agravos em relao a cada um de-
les. De acordo com a sistemtica da lei, o agravo do Recurso Extraordin-
rio ento deve ser apensado ao do Especial, para posterior remessa ao
STF, caso o agravo do Recurso Especial no seja provido. Se o for, o
agravo do Recurso Extraordinrio dever esperar a subida e julgamento
do Recurso Especial.
74
No caso de ser admitido o Recurso Especial e negado seguimento ao

Recurso Extraordinrio, o agravo interposto contra a obstaculizao do
Extraordinrio ser apensado ao processo contendo o Recurso Especial
admitido. Aps o julgamento do Recurso Especial, o agravo ser remeti-
do ao STF, se o Extraordinrio no estiver prejudicado.
J quando o Recurso Extraordinrio admitido e o Recurso Especial

tem negado o seu seguimento, o Recurso Extraordinrio seguir para o
STF com certido relativa interposio do agravo ao STJ. No agravo
remetido ao STJ, da mesma forma ser certificada a remessa do Recurso
Extraordinrio ao STF.
A deciso que julgar o Recurso Especial tambm impugnvel me-

diante Recurso Extraordinrio, desde que presentes os seus pressupostos.
A disciplina do Extraordinrio na Constituio no exclui a possibilidade
de interposio contra as decises do Superior Tribunal de Justia.
Casos excepcionais, porm, autorizam a inverso da ordem de julga-

mentos entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justi-
a, quando a argumentao do recorrente em relao legislao
infraconstitucional tiver base em tese constitucional tambm discutida em
sede de recurso extraordinrio. Exemplo desta hiptese v-se em STJ-RT
688/209:
Recurso especial. Julgamento dependente de deciso do STF em

agravo de instrumento, objetivando a subida de recurso extraordinrio.
Prejudicialidade. Quando ocorre. O acrdo impugnado acha-se apoiado,
basicamente, em fundamento constitucional (inocorrncia de violao ao
princpio da isonomia) e fundamento infraconstitucional (interpretao
restritiva ao art. 6 do Dec.-Lei n. 2.434/88). Nessa hiptese, s se o
Supremo entender que no houve ofensa ao princpio da isonomia, com o
desprovimento do agravo de instrumento ou no conhecimento ou
desprovimento do recurso extraordinrio, que aflora a oportunidade desta
Corte de julgar de forma eficaz o recurso especial: dando-lhe provimento,
75
decide a favor do contribuinte; negando-lhe provimento, em prol da Unio.

Sobrestamento, no caso, do julgamento do recurso especial, at que o
STF decida o agravo de instrumento, interposto do despacho denegatrio
da subida do recurso extraordinrio manifestado pelo contribuinte.
4.2. Dos efeitos da prolatao do acrdo do especial
Toda deciso judicial tem como efeito imediato a sua validade dentro
do processo, entre as partes envolvidas, at que ela transite em julgado ou
seja substituda por outra deciso proferida por rgo de superior instn-
cia.
No caso da interposio de um recurso, a matria tratada nos autos

devolvida ao Tribunal ad quem, onde aquele ser analisado, dentro dos
limites da insurgncia manifestada na petio recursal. De modo que o
efeito devolutivo do recurso fica adstrito aos contornos a ele dado pela
parte recorrente no momento em que o elabora.
Essa precisamente a dico do artigo 512 do Cdigo de Processo

Civil:
Artigo 512 - O julgamento proferido pelo tribunal substituir a sen-

tena ou a deciso recorrida no que tiver sido objeto do recurso.
Essa regra delimitadora aplica-se a todas as espcies de recursos pos-

sveis de serem interpostas, mas ganha ainda mais fora em casos de
interposio simultnea de recursos. Nestes casos, como existe a varieda-
de de rgos julgadores, destinatrios de cada petio recursal, o
extrapolamento dos limites da matria contida no recurso implica, neces-
sariamente, tambm numa invaso da competncia do rgo destinatrio
do outro recurso.
Desta forma, cada rgo julgador destinatrio de uma petio recursal

julgar a questo, delimitada sua competncia, colocada sob o seu
76
julgamento. Esta deciso substituir o acrdo recorrido nos estreitos li-

mites da matria que foi devolvida anlise por ocasio do julgamento. A
parte do acrdo recorrido no abrangida no recurso julgado pelo primei-
ro rgo julgador, permanece vlida at que o segundo rgo julgador
possa se pronunciar a respeito do recurso que lhe foi dirigido.
o que ocorre no caso especfico dos recursos extraordinrio e es-

pecial. Contra um acrdo em que se discutiu questo federal de nvel
constitucional e infraconstitucional, so cabveis as duas espcies de re-
curso. No recurso especial, o recorrente insurgir-se- contra a aplicao
dada pelo acrdo recorrido legislao infraconstitucional. No recurso
extraordinrio, as razes aduzidas no recurso versaro necessariamente
sobre a matria constitucional.
Prolatado o acrdo do recurso especial, a deciso do STJ substitui o

acrdo recorrido, no que diz respeito matria de sua competncia. Caso
a parte no se satisfaa com o julgamento proferido pelo Superior Tribu-
nal de Justia, poder ainda contra esta deciso interpor recurso extraor-
dinrio, se for cabvel. Caso no o faa, desde logo, passa a correr o prazo
para o trnsito em julgado da matria federal de nvel infraconstitucional.
Assim o , porque o STF, ao analisar o recurso extraordinrio a ele

dirigido, tambm fica adstrito aos termos em que foi redigido e sua
competncia para julgar somente parte da demanda. A matria federal
infraconstitucional no poder ser mais objeto de discusso por ocasio
do apelo extremo.
Quando proferida a deciso do Supremo Tribunal Federal, d-se en-

to a substituio integral do acrdo recorrido, uma vez que nesta oca-
sio toda a matria devolvida para julgamento aos tribunais de instncia
extraordinria ter sido levada a efeito.
Em resumo, conclui-se que nos casos de interposio simultnea de

recursos, os efeitos das decises neles proferidas no so irrestritos e
77
absolutos em relao ao acrdo recorrido, como nas hipteses de cabi-

mento de uma nica insurgncia recursal. A substituio da deciso recor-
rida, nestes casos, d-se de forma parcial e diferida, medida em que vo
sendo proferidas as decises pelos rgos destinatrios dos recursos in-
terpostos, dentro dos limites impostos pela irresignao manifestada pelo
recorrente e pela competncia dos rgos proferidores das novas
decises.
No se trata do afastamento da regra processual de substituio de

acrdos, mas sim uma derivao desta, na qual a substituio se d de
forma dividida e diferida no tempo, em virtude do julgamento diferen-
ciado , medida em que os tribunais competentes em relao a cada
matria tratada no acrdo recorrido se pronunciem a respeito do tema
que lhe foi apresentado. Esta hiptese excepcional de substituio de de-
cises se legitima em virtude da hiptese excepcional de interposio si-
multnea dos recursos extraordinrio e especial.
4.3. Do recurso extraordinrio conforme o julgamento do especial
Na linha de raciocnio desenvolvida, portanto, distinto ser o destino

do recurso extraordinrio interposto, conforme o julgamento do recurso
especial, perante o Superior Tribunal de Justia.
Caso o recurso especial no ultrapasse as preliminares, o acrdo

prolatado pelo STJ no gera efeito de substituio, uma vez que o recurso
no reunia condies de admissibilidade. O processo, ento, segue para o
Supremo Tribunal Federal para que seja julgado o extraordinrio.
A deciso que no conhece do recurso, contendo, destarte, juzo

negativo de sua admissibilidade, no est, obviamente, abrangida pelo ar-
tigo artigo 512 do CPC. Pressuposto da substituio o julgamento
do recurso. Se a substituio da sentena se opera nos precisos limites do
recurso, no conhecido este, permanece ntegra a deciso impugnada.
(Srgio Bermudes, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, v. 7, p. 111).
78
Ao dizer que o julgamento recursal substitui a sentena ou deciso

no que tiver sido objeto do recurso, claro que o texto legal no pode
estar aludindo seno s hipteses em que o tribunal conhece do recurso,
apreciando-o de meritis. Nas outras, seria absurdo cogitar-se de substitui-
o: no se chegou sequer a analisar, sob qualquer aspecto, a matria que,
no julgamento de grau inferior, constitura objeto da impugnao do re-
corrente. (Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Pro-
cesso Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. 5, p. 353).
Apesar de a unanimidade dos doutrinadores exclurem da abrangncia

do artigo 512 as decises que no analisam o mrito do recurso, algumas
decises judiciais ainda so proferidas neste sentido. Entretanto, no se
far maiores comentrios a respeito do assunto, haja vista que a argumen-
tao tecida a respeito da inocorrncia da prejudicialidade do recurso ex-
traordinrio em virtude do improvimento do recurso especial vlida,
tambm, para os casos em que equivocadamente se aplica o contedo do
dispositivo mencionado para os casos de no conhecimento do recurso.
Vencidas as preliminares do recurso especial e tendo o STJ julgado o

mrito do recurso interposto, o prosseguimento ou no do recurso extraor-
dinrio depender do resultado daquele.
No caso do mrito do recurso especial ser julgado improcedente, h

que se averiguar se o fundamento infraconstitucional do acrdo recor-
rido, corroborado pela deciso do STJ, suficiente para manter a sua
validade. Caso o seja, fica prejudicado o recurso extraordinrio, uma vez
que, ainda que ele seja provido e modificada a deciso recorrida no que
pertine ao aspecto constitucional, a anlise da legislao federal
infraconstitucional levada a efeito pelo tribunal a quo persiste suficiente
para manter os seus contornos decisrios.
Se o acrdo recorrido apia-se em fundamento constitucional e

fundamento infraconstitucional, o trnsito em julgado do primeiro, sufi-
ciente por si s para mant-lo, prejudica o exame do outro.
(RSTJ 32/425).
79
J se o recurso especial tiver seu mrito julgado improcedente, mas o

argumento infraconstitucional utilizado pelo acrdo recorrido no for
suficiente, por si s, para manter a fora decisria do julgado, h de ser
analisado pelo STF o recurso extraordinrio interposto. So os casos em
que a interpretao da legislao federal infraconstitucional levada a efei-
to pelo tribunal a quo pode perder a sua validade se o Supremo Tribunal
Federal der a dispositivo constitucional interpretao distinta da que lhe
foi dada pelo acrdo recorrido, como base da argumentao acerca da
legislao infraconstitucional.
Nestas hipteses, permanece vlido o entendimento esposado no

acrdo recorrido, corroborado e substitudo ento pela deciso proferi-
da pelo Superior Tribunal de Justia, at que o Supremo se posicione a
respeito do tema constitucional. Se o recurso extraordinrio for improvido,
o acrdo do STF corroborar e substituir a parte restante do acrdo
recorrido, que carecia de anlise. O entendimento nele expressado, de
qualquer forma, continua vlido.
J se o recurso extraordinrio for provido, o acrdo do STF modi-

fica o acrdo recorrido, retirando-lhe a validade, uma vez que o funda-
mento constitucional utilizado pelo tribunal a quo para decidir a questo
foi declarado inconsistente pelo Supremo Tribunal Federal.
Por fim, caso o recurso especial seja provido, resta prejudicado o

recurso extraordinrio. A prejudicialidade, neste caso, ocorre porque a
deciso contra a qual foi interposto o recurso extraordinrio, alm de subs-
tituda, foi modificada pela proferida no recurso especial. Os fundamen-
tos utilizados pelo acrdo recorrido, atacados pelo recorrente na petio
do recurso extraordinrio, no mais existem em funo da alterao im-
posta pelo julgamento do Superior Tribunal de Justia.
Provido o recurso especial interposto contra o acrdo de segunda

instncia, o recurso extraordinrio simultaneamente interposto, versando
a mesma matria, perdeu objeto, posto que a deciso contra a qual fora
80
ajuizado resultou reformada pelo aresto do Superior Tribunal de Justia,

tendo havido substituio do provimento judicial a que se refere o artigo
512 do CPC. (STF, 1 Turma, Ag n. 141.429-5-SPS- AgRg, rel. Min.
Ilmar Galvo, DJU, de 2.3.95).
Alm disso, tem-se como certo que a alegao de ofensa Constitui-

o s h de ser enfrentada se no for possvel atender pretenso da
parte de outro modo. O recurso extraordinrio ento fica prejudicado tam-
bm por j ter sido atendida a pretenso da parte nele veiculada, qual seja
a modificao do acrdo recorrido.
Em resumo, estar prejudicado o julgamento do recurso extraordin-

rio somente nas hipteses em que o recurso especial for provido modi-
ficando assim o acrdo recorrido , ou nos casos em que, embora no
provido o especial, o fundamento infraconstitucional utilizado pelo acrdo
do tribunal de origem for bastante, por si s, para manter a fora decisria
do julgado.
5. DO EQUVOCO DA PREJUDICIALIDADE DO
EXTRAORDINRIO EM CASO DO
IMPROVIMENTO DO ESPECIAL
Algumas decises vm sendo proferidas pelo Ministro Marco

Aurlio, do Supremo Tribunal Federal, tomando recursos extraordinrios
como prejudicados, em casos em que os recursos especiais so improvidos.
Os argumentos baseadores destas decises so, em sntese, os se-

guintes:
a) medida em que o Superior Tribunal de Justia conheceu o re-

curso especial, ainda que no o tenha provido, aquele Tribunal lanou
no mundo jurdico um acrdo que substituiu o acrdo do Tribunal
de origem.
81
b) Caso conhecido e provido o extraordinrio, este haveria de refor-

mar no a deciso do Superior Tribunal de Justia, mas a deciso prolatada
pelo Tribunal a quo.
c) No se pode retirar do mundo jurdico o acrdo do Tribunal de

origem sem alvejar o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia.
d) O recorrente deveria ter oposto embargos de declarao contra o

acrdo do STJ, instando-o a se posicionar sobre a matria constitucio-
nal, para ento, poder interpor novo recurso extraordinrio, caso a sua
tese constitucional no seja aceita pelo Superior Tribunal de Justia.
e) O Superior Tribunal de Justia no pode ser excludo do controle

difuso de constitucionalidade.
No que tange ao primeiro argumento, foroso reconhecer a sua

validade, ainda que dele no se possa, corretamente, derivar as conclu-
ses que lhe seguem.
certo que o STJ, ao conhecer do recurso especial, prolatou acrdo

que substituir o acrdo do Tribunal de origem. No entanto, esta substi-
tuio, como antes argumentado, no se d de maneira completa e irrestrita,
em virtude da limitao da abrangncia do julgamento levado a efeito pelo
Superior Tribunal de Justia.
o prprio artigo 512 que d a medida da substituio que estabele-

ce, ao estatuir que o julgamento proferido pelo tribunal substituir a sen-
tena ou a deciso recorrida, no que tiver sido objeto do recurso.
A utilizao da hermenutica na anlise deste dispositivo, obriga a

no se olvidar que ele composto de duas partes, igualmente importantes,
para se delimitar a sua abrangncia. Caso no fosse necessria esta delimi-
tao, no haveria porque se incluir a segunda metade do artigo, haja vista
que a primeira j trazia todo completo o significado da substituio.
82
Se certo que a lei no usa palavras desnecessrias, ainda menos expres-

ses completas, dotadas de sentido e abrangncia.
Se no houvesse uma medida a ser emprestada ao preceito, a lei no

utilizaria toda uma orao com este objetivo. A primeira parte do disposi-
tivo encerra o comando que a deciso do tribunal substituir a anterior-
mente proferida. Se este fosse to-somente o mandamento, absoluto e
irrestrito, no teria necessidade de complement-lo dizendo que estes efeitos
so delimitados pelo objeto do recurso (limites do efeito devolutivo).
Esta interpretao deve ser feita, tambm, levando-se em conta a

particularidade j mencionada neste trabalho de que a simultanei-
dade de interposio de recursos hiptese excepcional de recorribilidade
e deve ser harmonizada com o sistema processual vigente.
A princpio, a simultaneidade recursal parece incompatvel com o

disposto no artigo 512 do Cdigo de Processo Civil. Se um acrdo
prolatado substitui o recorrido, como se aproveitar o recurso simultanea-
mente interposto, se este se insurge contra aquele que j foi objeto de
substituio? Entretanto, o que parece contradio pode ser harmoniosa-
mente inserido no contexto processual, desde que devidamente ameniza-
dos os contornos dos institutos.
Esta tcnica hermenutica aconselhada por Carlos Maximiliano:
No raro, primeira vista duas expresses se contradizem; porm,

se as examinarmos atentamente subtili animo, descobrimos o nexo culto
que as concilia. quase sempre possvel integrar o sistema jurdico; des-
cobrir a correlao entre as regras aparentemente antinmicas.
Sempre que descobre uma contradio, deve o hermeneuta descon-

fiar de si; presumir que no compreendeu bem o sentido de cada um dos
trechos ao parecer inconciliveis, sobretudo se ambos se acham no mes-
mo repositrio. Incumbe-lhe preliminarmente fazer a tentativa de
83
harmonizar os textos; a este esforo ou arte os Estatutos da Universidade

de Coimbra, de 1772, denominavam Teraputica Jurdica. (Carlos
Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, 13. ed., Rio de Janei-
ro: Forense, 1993, p. 134)
Seguindo os conselhos de Maximiliano e procurando encarar as duas

expresses de Direito como partes de um s todo, destinadas a completa-
rem-se mutuamente; de sorte que a generalidade aparente de uma seja
restringida e precisada pela outra, perfeitamente possvel salvaguardar
a validade do recurso extraordinrio interposto, no obstante ter sido pro-
ferido um acrdo de julgamento de recurso especial.
A substituio pura e simples de um acrdo por outro, com os seus

efeitos irrestritos e absolutos ocorre em todas as hipteses em que h a
interposio de um s recurso. Nos casos, porm, de interposio simul-
tnea de recursos, a aplicao do artigo 512 do CPC se d de forma que a
substituio de acrdos nele prevista possa ocorrer de forma paulatina e
diferida.
Proferido o acrdo do recurso especial, a substituio parcial do

acrdo recorrido induz precluso da matria de nvel infraconstitucional,
uma vez que o rgo competente para a sua anlise j se pronunciou.
Caso desta deciso no caibam mais recursos, a precluso da matria in-
duz somente ocorrncia da coisa julgada formal. A ocorrncia da coisa
julgada material fica adiada para a ocasio da prolatao do acrdo do
recurso extraordinrio, caso este seja improvido.
Este adiamento da ocorrncia da coisa julgada material ocorre em

virtude do fato de que a deciso do STF pode ser pelo provimento do
recurso extraordinrio e, neste caso, o acrdo do Superior Tribunal de
Justia perder o seu substrato de validade, o apoio constitucional no qual
se baseou a deciso. No seria lgico desde ento emprestar ao acrdo
do STJ a fora de coisa julgada material, se o mesmo ainda corre o risco
de no ser aplicado.
84
Julgado o recurso extraordinrio improvido, completa-se a substitui-

o do acrdo recorrido, desta vez com a precluso inclusive da matria
constitucional, emprestando-se aos acrdos do STF e do STJ a fora da
coisa julgada material. O contedo decisrio do acrdo recorrido ser
colocado em prtica, ento, em virtude da sua confirmao pelos tribunais
aos quais foram dirigidos ambos os recursos contra ele interpostos.
Antes que cause estranheza a possibilidade de a ocorrncia da coisa

julgada material ficar postergada para um momento posterior, preciso
que se deixe de lado a concepo arraigada dos institutos para mold-los
s hipteses excepcionais e buscar no prprio ordenamento jurdico seus
novos contornos.
A eficcia dos atos jurdicos, em linha de princpio, pode manifestar-

se desde o prprio momento em que so praticados, ficar diferida para
momento posterior, ou at reportar-se a momento anterior. Tudo isso de-
pende do ordenamento positivo: diretamente, quando ele mesmo regula o
ponto; indiretamente, quando concede a algum a possibilidade de regul-
lo. O fenmeno observvel em todos os setores da vida jurdica, e tanto
no que concerne a atos de particulares, quanto a atos de rgos pblicos,
respeitadas as restries porventura constantes do prprio ius positum.
Dentro desses limites, a deciso sobre o comeo da eficcia atender a
critrios de convenincia, inspirados nas necessidades prticas em jogo.
No h supor que a sentena constitua exceo regra. Muito ao

contrrio: a experincia universal no particular, revela extensa gama de
solues, variveis no apenas de um para outro ordenamento, mas tam-
bm de caso para caso, no interior de um mesmo sistema jurdico.
(...)
A nica resposta genrica esta: a sentena comea a produzir efei-

tos no momento fixado pela lei, ou por quem a lei autorize a fix-lo.
85
Tambm compete ao direito positivo dizer se um ato jurdico pode

e, no caso afirmativo, em que termos e sob que condies ser elimina-
do ou substitudo, por qualquer das formas imaginveis. E aqui, igualmen-
te, vale para a sentena o que se afirma para os atos jurdicos em geral.
(Jos Carlos Barbosa Moreira, Eficcia da sentena e autoridade da coisa
julgada, in Temas de Direito Processual - Terceira srie, So Paulo: Sarai-
va, 1984, p. 101-101).
Importante, tambm, que se faa meno a uma outra possvel obje-

o a respeito do tema, qual seja, a de que o trnsito em julgado ocorre
somente sobre a parte dispositiva da sentena e no sobre a sua funda-
mentao.
O argumento correto e no perde a validade no raciocnio exposto.

Realmente o que transita em julgado a parte dispositiva da sentena. O
que ocorre nos casos de simultnea interposio dos recursos extraordi-
nrio e especial que a parte dispositiva da sentena assume uma dupla
face. A deciso tem duas partes (ou so mesmo duas decises), uma que
se baseia em argumentos de nvel constitucional e outra que se baseia em
legislao infraconstitucional, cada qual impugnvel atravs de recurso
distinto.
precisamente o que ocorre nos casos de cabimento dos embargos

infringentes. A parte dispositiva da deciso divide-se em duas sub-partes,
a unnime e a no unnime e somente sobre uma delas incidiro os embar-
gos porventura opostos.
Na verdade, atravs dos recursos extraordinrio e especial no se

ataca a fundamentao do acrdo recorrido. Cada recurso interposto
ataca uma parte do contedo decisrio da deciso, levando-se em conta a
fundamentao nela utilizada para a delimitao da respectiva insurgncia
recursal. A fundamentao, portanto, no objeto da irresignao, mas
apenas seus parmetros delimitadores.
Quanto aos segundos e terceiros argumentos, pelos mesmos moti-

vos, registra-se que um no serve de premissa a outro. O acrdo
86
proferido pelo STF no recurso extraordinrio, caso seja pelo provimento,

reforma a deciso do Tribunal de origem e isto se d sem que o acrdo
do extraordinrio alveje o acrdo do Superior Tribunal de Justia.
Isto possvel, em virtude do fato de que os acrdos proferidos

tratam de matria distinta. O acrdo do Supremo Tribunal Federal no
avalia a correo da deciso do Superior Tribunal de Justia, uma vez que
no entra no mrito da anlise da legislao federal infraconstitucional. O
que o acrdo do STF faz tornar inaplicvel o acrdo do Tribunal de
origem bem como o acrdo do STJ, que o homologou no que diz
respeito matria legal, por retirar-lhes a base constitucional, sobre a qual
se apoiou a argumentao acerca da legislao infraconstitucional.
Trata-se de um problema lgico. Um raciocnio sobre legislao fe-

deral infraconstitucional levado a efeito pelo Tribunal de origem e ho-
mologado pelo Superior Tribunal de Justia, no julgamento de um recurso
especial. O raciocnio elaborado pelo Tribunal de origem e pelo STJ no
analisado pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que este no tem com-
petncia para tanto. O que o STF objetiva, no julgamento do recurso ex-
traordinrio, a mensurao da validade das premissas constitucionais
por eles utilizadas na elaborao do raciocnio acerca da legislao
infraconstitucional utilizado no julgamento. Isto porque o STJ no pode
fazer esta avaliao de nvel constitucional, haja vista no ter competncia
para tanto.
Assim sendo, o provimento de um recurso extraordinrio atinge a

deciso do Tribunal de origem, pela interpretao errnea de um disposi-
tivo constitucional por ele praticada e o torna inaplicvel, assim como ao
acrdo do STJ que o reiterou, no tocante legislao infraconstitucional.
A deciso do Supremo Tribunal Federal restringe-se a negar validade ao
julgamento do STJ, indiretamente, medida em que, substituindo o acrdo
recorrido, na matria de sua competncia, retira-lhe a fundamentao, no
procedendo a um juzo de validade sobre o julgamento proferido no
recurso especial.
87
Estas particularidades dos limites do julgamento dos recursos ex-

traordinrio e especial advm da excepcionalidade da diviso da compe-
tncia entre o STF e o STJ. Ainda que possa exsurgir no julgamento do
especial, questo de ndole constitucional a ser reavaliada pelo STF num
extraordinrio a ser interposto contra a deciso do Superior Tribunal de
Justia, este ltimo no tem competncia para julgar questes constitu-
cionais que porventura venham sendo decididas nas instncias inferiores.
J o Supremo Tribunal Federal no pode se posicionar sobre matria
infraconstitucional, que fica a cargo exclusivamente do STJ.
Decerto, no h de caber recurso extraordinrio, desde logo, como

instrumento revisional do acerto ou no da deciso de mrito do STJ,
quando confere, em recurso especial, determinada interpretao a norma
infraconstitucional, ao decidir se o acrdo local recorrido, em aplicando
a mesma norma, f-lo corretamente, ou se lhe negou vigncia, deixando
de faz-la incidir em situao onde seria aplicvel, ou por t-la feito disci-
plinar hiptese em que no devia faz-lo. Nesses casos, tudo ocorre no
plano infraconstitucional e segundo a competncia prevista no artigo 105,
III, da Lei Magna.
(....)
De outra parte, os temas constitucionais emergentes do julgamento

do recurso especial podem fundamentar recurso extraordinrio, justifi-
cando-se, ademais, a, a interposio de embargos de declarao, no STJ,
para o regular prequestionamento desses assuntos constitucionais a se-
rem, aps, deduzidos no pleito do apelo extremo. (STF, 2 T., RE
n. 190.104-RJ, rel. Min. Nri da Silveira, j. 12.11.96, DJU, de 14.11.97).
Finalmente, como assevera o julgado acima transcrito, h a possibili-

dade de, atravs de embargos de declarao, provocar o STJ a se posicionar
a respeito de matria constitucional, com vistas a interpor recurso ex-
traordinrio do posicionamento por ele adotado. Entretanto, esta hipte-
se fica restrita aos casos em que a questo constitucional surge no
88
julgamento do prprio recurso especial. Isto porque se a questo surgiu

antes e foi decidida pelo Tribunal de origem, a anlise da matria constitu-
cional ficar a cargo do Supremo Tribunal Federal, devendo o STJ omitir-
se de sobre ela se posicionar.
Se assim no fosse, a parte teria de interpor dois recursos extraordi-

nrios: um simultneo ao especial, para o caso deste no lograr seguimen-
to ou no ultrapassar as preliminares no julgamento do STJ; e outro da
deciso do STJ, se esse pudesse se posicionar a respeito da matria consti-
tucional.
Apenas se admite o recurso extraordinrio contra acrdo do STJ

se a questo constitucional tiver surgido originariamente no julgamento
deste. Com base nesse entendimento, a Turma no conheceu de recurso
extraordinrio interposto contra acrdo proferido em recurso especial
pelo STJ, que endossara tese constitucional do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul contrria ao entendimento do STF que, no julgamento
do RE 193.817-RJ (v. Informativo 50), decidira que o fato gerador do
ICMS na importao de mercadorias ocorre no recebimento desta pelo
importador, sendo legtima a cobrana do imposto por ocasio do desem-
barao aduaneiro , tendo em vista a precluso da matria constitucional
porquanto no interposto agravo de instrumento contra o despacho que
inadmitiu o processamento do recurso extraordinrio interposto perante o
Tribunal de Justia de origem. Precedente citado: AG (AgRg) 141.518-
DF (RTJ, 153/986). RE 215.247-RS, rel. Min. Octavio Gallotti, 21.10.97.
(Informativo STF n. 89).
As referidas decises do Ministro Marco Aurlio, pelo prejuzo do

extraordinrio, ainda se insurgem contra o entendimento pelo qual o Su-
perior Tribunal de Justia estaria privado de exercer o controle de
constitucionalidade difuso, quando este papel exercido pelos juizes das
mais longnquas comarcas do Brasil. Conclui, ento, pela necessidade de
o STJ vir a se pronunciar sobre o tema constitucional questionado na
demanda, como requisito para que outro recurso extraordinrio seja
89
interposto da sua deciso e, assim, a questo chegue ao Supremo Tribunal

Federal.
O referido entendimento no o mais acertado, uma vez que pres-

supe a total desconsiderao do artigo 543 do Cdigo de Processo Civil
e toda a sistemtica processual que impe a simultaneidade da interposio
dos recursos extraordinrio e especial.
Alm disso, no correto dizer que o Superior Tribunal de Justia

no participa do controle difuso de constitucionalidade, tanto que argi-
es de constitucionalidade so julgadas pelo STJ em sede de outros tipos
de recurso e inclusive em recurso especial, quando a questo constitucio-
nal surgir durante o seu julgamento. Isso uma notvel participao do
STJ no controle difuso de constitucionalidade.
J na hiptese de a questo constitucional ter sido levantada anterior-

mente, o Superior Tribunal de Justia fica impedido de analis-la em sede
de recurso especial, sob pena de comprometer a diviso de competncias
fixada na Constituio, assim como o papel constitucional a ele destinado.
Esta sistemtica foi imposta pela Constituio Federal, medida em

que dividiu competncias entre os Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justia. Ao criar o STJ, o objetivo do constituinte foi destinar
a ele competncia distinta da do Supremo Tribunal Federal, para que este,
livre do excessivo encargo que possua at ento, pudesse realizar com
mais celeridade o papel de Corte Constitucional a ele emprestado.
Caso o Superior Tribunal de Justia venha a ter tambm a competn-

cia constitucional em sede de recurso especial, nada ter feito o consti-
tuinte alm de transferir o excessivo nus que pendia sobre o STF para um
outro tribunal. Aliado a isto, a iniciativa constitucional de 1988 teria tor-
nado ainda mais longo o caminho a ser percorrido pelo jurisdicionado
que, na busca da tutela constitucional, teria que passar por ainda mais um
tribunal antes de ter a causa decidida definitivamente pelo Supremo
Tribunal Federal.
90
Definitivamente, a lgica interpretativa no autoriza a este tipo de

concluso, posto que parte-se do princpio de que a vontade do consti-
tuinte tenha sido para melhorar a sistemtica processual, prestigiando a
efetividade e celeridade da prestao jurisdicional, ao invs de atravanc-
la com obstculos maiores do que os at ento existentes.
6. CONCLUSO
Nestes dez anos de aplicao da Constituio Federal de 1988, a

comunidade jurdica teve oportunidade de experimentar na prtica as ino-
vaes por ela trazidas, inclusive no que respeita ao uso dos recursos
extraordinrio e especial.
Surge agora polmica sobre a prejudicialidade do recurso extraordi-

nrio quando o recurso especial improvido, em julgamento de mrito
levado a efeito pelo Superior Tribunal de Justia. Atravs de decises
monocrticas, recursos extraordinrios vm tendo seu seguimento nega-
do, sob o argumento de que estariam prejudicados. O fundamento de tais
decises o de que, examinado o mrito, a deciso do STJ substitui a
proferida pelo Tribunal a quo, no sendo mais possvel buscar a infringncia
daquele atravs do extraordinrio.
A questo levantada no RE n. 170.626 SP, foi remetida ao Pleno do

Supremo Tribunal Federal, que decidiu submeter o assunto Comisso de
Regimento Interno daquele Tribunal. A soluo a respeito do tema, de-
pende do posicionamento que venha a ser tomado pela referida Comisso.
De qualquer forma, foi iniciado o julgamento de agravo de instru-

mento no qual se pretende ver processado e julgado recurso extraordin-
rio interposto simultaneamente com o recurso especial, contra deciso de
Tribunal de Justia tomada em ao indenizatria, tendo sido este ltimo
provido em parte pelo STJ, que se restringira ao exame da matria legal.
O Min. Seplveda Pertence, relator, votou no sentido de afastar, no caso,
a prejudicialidade do recurso extraordinrio sob o entendimento de que a
91
falta de interposio de novo recurso extraordinrio contra a deciso do

recurso especial ocasiona apenas a precluso da matria infraconstitucional
neste decidida. Aps, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de
vista do Min. Marco Aurlio. (Informativo STF, n. 114).
A questo palpitante e merece uma anlise detida e interessada da

comunidade jurdica, a fim de que contribuies possam ser oferecidas e o
entendimento a ser adotado pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da
matria venha a ser o que mais se coaduna com os objetivos do consti-
tuinte ao introduzir as alteraes na nossa sistemtica processual.
Estes objetivos certamente foram a celeridade e a efetividade da pres-

tao jurisdicional, atravs do julgamento aprofundado da demanda por
rgos especializados, sem a prtica de atos desnecessrios ou a
interposio de recursos improdutivos. Isto implica a necessidade de se
reconhecer a inocorrncia da prejudicialidade do recurso extraordinrio
em virtude do improvimento do recurso especial.
92
AS GARANTIAS PROCESSUAIS DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Pedro Lenza*
Sumrio: Prefcio. Ttulo I. Delimitao do tema. Captulo nico. Os

modelos de garantias constitucionais e a processualidade ampla. Ttulo II.
Os tratados internacionais e o 2 do artigo 5 da CF/88. Captulo 1.
Breves notas sobre o processo de formao dos tratados internacionais.
Captulo 2. A incorporao dos tratados internacionais que instituem di-
reitos e garantias do processo. Captulo 3. O impacto dos tratados inter-
nacionais de garantias da processualidade ampla veiculadores de direitos
fundamentais. Ttulo III. Aspectos conclusivos. Captulo nico. Breves
consideraes. Bibliografia.
* Professor universitrio, Mestrando pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
93
94
PREFCIO
A inspirao para elaborao do presente trabalho decorreu do curso

Direito Processual Civil Comparado Brasil-Itlia, realizado na Faculda-
de de Direito do Largo So Francisco (USP), nos dias 18, 19 e 20 de
agosto de 1997, com a participao de eminentes processualistas: Ada
Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco, Jos Carlos Barbosa
Moreira (Brasil) e Andrea Proto Pisani, Giuseppe Tarzia, Luigi Paolo
Comoglio (Itlia).
Dentre as palestras proferidas naquela reunio acadmica, a que mais

nos instigou foi a do dia 19 de agosto, proferida pelo Professor Luigi
Paolo Comoglio (Titular da Universidade de Pavia) e pelo Professor Jos
Carlos Barbosa Moreira (Titular da Universidade do Rio de Janeiro),
intitulada Os Modelos de Garantias Constitucionais do Processo.
Recorda-se que este autor, instigado pelas palavras dos professores,

principalmente em relao aos modelos de garantias constitucionais vei-
culados atravs de tratados internacionais, levantou a seguinte questo:
Poderamos dizer que por fora do 2 do artigo 5 da Constituio
Federal Brasileira de 1988 (CF/88), os direitos e garantias expressos atra-
vs de tratados internacionais de que o Brasil seja signatrio, sero
recepcionados pelo ordenamento brasileiro com fora e natureza de nor-
ma constitucional?
Lembra-se que a pergunta despertou um interessante debate entre os

integrantes da mesa e candente discusso, tendo chegado os professores,
ao que nos pareceu, concluso de que os tratados, veiculadores de ga-
rantias constitucionais do processo, seriam recebidos com status de nor-
ma constitucional!!!
Este o tema que o presente trabalho se prope a tentar resolver.

Observa-se que a tese a ser defendida complexa, instigadora, provocan-
te e polmica. Malgrado posies radicalmente contrrias, tentar-se-
95
PEDRO LENZA
defender a idia de que os direitos e garantias veiculados por tratados

internacionais de que o Brasil seja signatrio so equiparados aos direitos
e garantias expressos na CF/88.
Neste sentido, exposta a dificuldade do tema, pede-se, j desde o

incio, a compreenso de que pretensiosa seria a tentativa de se resolver
por completo o problema. Isto demandaria anos de estudo, uma verdadei-
ra tese de doutorado, o que no o objetivo do presente trabalho. Tentar-
se- trazer alguns elementos a corroborar a tese levantada. Analisar-se-
o, no corpo do presente trabalho, os seguintes tpicos:
a) inicialmente, desvenda-se a teoria da processualidade ampla, esta-

belecendo a tese de que as garantias constitucionais do ordenamento jur-
dico brasileiro abrangem o processo em seu sentido mais amplo, compre-
endendo no s o direito processual jurisdicional, como, tambm, as re-
gras procedimentais do processo legislativo e administrativo. Assim, sem-
pre que possvel, as garantias constitucionais, ou melhor, as garantias de
carter constitucional, de status de norma fundamental hipottica, deve-
ro ser sempre observadas no processo, seja este em mbito jurisdicional,
legislativo ou administrativo;
b) posteriormente, j tratando propriamente da problemtica do 2

do artigo 5 da CF/88, ser delineado o processo atravs do qual se for-
mam os tratados, a sua celebrao, para, depois, verificarmos o modo
pelo qual so incorporados no ordenamento jurdico interno, com status
ou no de norma constitucional;
c) em seguida, e surge ento o pice da discusso, o impacto dos

tratados internacionais que veiculam garantias da processualidade ampla,
por meio de direitos fundamentais, levantando alguns exemplos concretos
a corroborar a tese, como o artigo 8 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), a questo da priso
civil do depositrio infiel, a casustica do artigo 233 do Estatuto da
Criana e do Adolescente
96
d) finalmente, os aspectos conclusivos.
Eis o que prope o presente trabalho a desvendar! No se teve, repi-

ta-se, a pretenso de esgotar o assunto, mas tentou-se, inspirando-se na
passagem lembrada pelo professor Clmerson Merlin Clve, cujo renome
dispensa maiores comentrios, refletir sobre a matria, levantando ele-
mentos para reflexo do leitor:
Mas um dia talvez, quando estiver prestes a morrer de esgotamento

e ignorncia, eu possa renunciar aos nossos tmulos espalhafatosos para
ir deitar-me no vale sob a luz, e para aprender pela ltima vez aquilo que
sei. (Camus: Regresso a Tipasa, 1952)
TTULO I. DELIMITAO DO TEMA
Captulo nico. Os modelos de garantias constitucionais

e a processualidade ampla
A anlise do tema das garantias constitucionais do processo veicula-

das por tratados internacionais de que o Brasil seja signatrio requer, an-
tes de seu desenvolvimento, a delimitao de sua abrangncia, tomada de
modo restrito ou amplo, de maneira a que o leitor possa, claramente, en-
tender o seu real significado, em especial no Estado Democrtico de Di-
reito.
No se pretende entender o significado emotivo1 da palavra pro-

cesso, mas, de modo mais acurado, delimit-la, fixando sua abrangncia
de forma cientfica e fundamentada.
1. Sobre o significado emotivo das palavras da Lei ver a importante obra de GENARO, R.
Carri, Notas sobre derecho y lenguage, 2. ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1979,
p. 22-25, como muito bem lembrado por GOMES FILHO, Antnio Magalhes, O princpio da
presuno de inocncia na Constituio de 1988 e na Conveno americana sobre direitos
humanos. Revista dos Advogados, n. 42, p. 30-34, abr. 1994.
97
PEDRO LENZA
Inicialmente, tem-se a acepo do termo processo relacionada com a

funo jurisdicional.
Neste sentido, surge a idia de que a forma mais evoluda de se fazer

justia, solucionando-se conflitos, seria atravs do processo, esse ltimo,
como acima salientado, relacionado funo jurisdicional.
Todavia, no tocante soluo de conflitos, ao longo da histria tive-

mos vrias fases que no s a do processo. Assim, em ordem evolutiva
podemos lembrar a autotutela, a autocomposio e, posteriormente, a re-
ferida noo de processo2.
Nos primrdios das civilizaes preponderava o chamado regime da

autotutela ou autodefesa, cujas caractersticas mais marcantes eram a fal-
ta de um juiz distinto das partes em conflito com autoridade soberana e a
imposio da deciso de uma das partes sobre a outra, uma verdadeira
vingana privada.
Circunstancialmente parcial, no sentido de que dependem da vonta-

de e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas3, lembra-se a
autocomposio, verificada inclusive em nossos dias (de modo residual,
claro), atravs da qual uma das partes em conflito ou ambas renunciam ao
seu interesse em contenda. Pode ser verificada por trs modos distintos, a
saber: a) desistncia, pela qual a parte renuncia pretenso que viria a
acarretar um conflito; b) submisso, no sentido de que a parte que teria o
potencial de resistir a uma pretenso diversa da sua, desiste de tal faculda-
de, submetendo-se outra, renunciando por completo sua defesa que se
daria pela pretenso resistida e, finalmente, c) transao atravs da qual
2. Sobre o assunto, consultar ALCAL-ZAMORA, Niceto. Proceso, autocomposicin y

autodefensa. 2. ed. Mxico: UNAM, 1970. Tambm, CINTRA, Antnio Carlos de Arajo.
GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo.
12. ed., Malheiros, p. 19 e ss.
3. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido
Rangel, Teoria geral do processo, cit., p. 21.
98
ambas as partes em conflito, reciprocamente, fazem concesses a fim de

se culminar com a soluo, ou, ao menos, o apaziguamento da contenda.
A terceira forma de soluo de conflitos seria por intermdio do pro-

cesso, instrumento pelo qual a jurisdio exercida, sendo que, atravs
dele, de modo imparcial, uma terceira pessoa, situando-se fora e acima do
conflito, ditaria qual a soluo mais justa, fazendo-a preponderar, eis
que mais forte que as partes.
Neste sentido, Cintra, Grinover e Dinamarco4 conceituam, proviso-

riamente, o processo como instrumento por meio do qual os rgos
jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os
conflitos e fazendo cumprir o preceito jurdico pertinente a cada caso que
lhes apresentado em busca de soluo.
A Professora Odete Medauar, lembrando a teorizao de Alcal

Zamora, assevera que, para aquele autor, o processo apresenta-se como
meio jurdico para a soluo jurisdicional de uma pretenso litigiosa; ca-
racteriza-se, ento, por sua finalidade jurisdicional compositiva do
conflito5.
Adolfo Merkl, nesta mesma linha de se correlacionar o processo

jurisdio, em palavras claras observa, sem ser signatrio desta viso6, o
pensamento que perdurou por muito tempo: La teora procesal tradi-
cional consideraba el {proceso} como propiedad de la justicia,
identificndolo con el procedimiento judicial. Constitua una de esas
restricciones habituales de conceptos jurdicos de validez general7.
4. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido

Rangel. Teoria geral do processo, cit., p. 23.
5. MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 1993. p. 12.
6. No decorrer da exposio demonstraremos o seu entendimento.
7. MERKL, Adolfo. Teora general del derecho administrativo. Mxico: Nacional, 1975. p. 279.
99
PEDRO LENZA
A limitao do conceito de processo funo jurisdicional pode ser

explicada, como muito bem salientou a professora Odete Medauar8, por
trs motivos bsicos: o primeiro seria a prpria antecedncia histrica
dos estudos, pesquisas e aplicaes das noes fundamentais do proces-
so, no mbito do processo jurisdicional, que , ento, seu arqutipo (Cn-
dido Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 1986, p. 51); o segun-
do seria o predomnio, at meados do sculo XIX, da concepo
privatista do processo, em que este e a jurisdio destinam-se somente
tutela dos direitos subjetivos; em terceiro lugar, a preocupao com a
afirmao cientfica do direito processual, marcada pela construo das
grandes teorias, acarretava, como lgico, tica precipuamente interna,
com prevalncia de tratamento tcnico dos temas principais.
Dentre os administrativistas, podemos citar Agustn Gordillo9, para

quem, a fim de se evitar possveis confuses, percebe a convenincia em
se atrelar e correlacionar processo e juzo ao adjetivo judicial, falando-se
somente em um processo judicial e um juzo relacionado jurisdio. Isto
porque j se chegou a afirmar que no h violao da defesa em juzo se os
direitos de um indivduo so definitivamente resolvidos pela administra-
o, sempre que tenha ela ouvido o interessado. Todavia, isto no seria
possvel, prossegue o autor, uma vez que nunca teremos na administrao
um julgador plenamente imparcial e independente.
Observa-se, portanto, uma forte preocupao do autor com a

aplicabilidade ou no da noo ampla de processo, restringindo-a ao m-
bito jurisdicional. Contudo, em outra passagem, antes de apontar o perigo
da noo ampliativa do processo, assevera: En efecto, pareceria ser evi-
dente hoy da que ciertos principios generales del derecho y ciertas nor-
mas constitucionales consustanciadas con el Estado de Derecho y el sis-
tema republicano de gobierno, no estn destinadas a ser aplicadas
8. Op. cit., p. 12-14.

9. Tratado de derecho administrativo, Parte geral, 1991, tomo II, cap. 17, n. 4, p. 5. Ver ainda
tomo I, cap. 7, n. 7-19.
100
nicamente en el proceso judicial: tambin la administracin est desde

luego sometida a esos principios, y sus procedimientos no estarn menos
ligados a ellos por el hecho de que no los cubramos com la calificacin
de proceso.10
Atualmente, vem sendo difundida, de modo mais tranqilo, a noo

de processualidade ampla, aceitando-se o seu exerccio nos trs pode-
res11 do Estado.
Esta evoluo iniciou-se a partir dos anos 20 (entre os

administrativistas), chegando aos anos 40 (entre os processualistas), se-
guindo-se nos anos 50 e 60 e, finalmente, consolidando-se nos anos 70 e
80, ao se aceitar a processualidade ampla, abrangendo todos os poderes
estatais, no s atinente ao Judicirio, como tambm ao Executivo e
Legislativo.
No tocante doutrina processual, percebe-se tal evoluo de modo

acentuado: inicialmente, Carnelutti passa a enxergar um processo admi-
nistrativo e legislativo. Essa evoluo atinge Couture, Hans Schima e
Fazzalari.
De modo amplo, o professor Dinamarco12 asseverava, j desde 1986

que o processo e as suas teorias e a sua tcnica tm a sua dignidade e
o seu valor dimensionados pela capacidade, que tenham, de propiciar a
pacificao social, educar para o exerccio e respeito aos direitos, garantir
10. Op. cit., p. 4.

11. Deve-se salientar que, contemporaneamente, inovando as lies de Aristteles, John Locke
e Montesquieu, no se fala mais em partio do poder, eis que o poder uno e indivisvel. O
que se percebe a tripartio de funes, falando-se em funes tpicas e atpicas. A cada
funo tpica esto relacionadas outras duas funes atpicas. Assim, apenas para
exemplificar, tomemos o Poder Legislativo: funes tpicas de legislar e fiscalizar; funes
atpicas de administrar (que corresponde funo tpica do executivo), quando dispe so-
bre sua organizao e operacionalidade interna; e de julgar (que corresponde funo tpica
do judicirio), quando julga o Presidente da Repblica por crime de responsabilidade (art.
86 da CF/88).
12. DINAMARCO, Cndido Rangel, A instrumentalidade do processo, p. 11.
101
PEDRO LENZA
as liberdades e servir de canal para a participao democrtica (nossos

grifos).
Cintra, Grinover e Dinamarco tambm aceitam esta nova tendncia

da chamada processualidade ampla13: processo conceito que transcen-
de ao direito processual. Sendo instrumento para o legtimo exerccio do
poder, ele est presente em todas as atividades estatais (processo adminis-
trativo, legislativo) e mesmo no-estatais (processos disciplinares dos par-
tidos polticos ou associaes, processos das sociedades mercantis para
aumento de capital etc.)14.
J. J. Calmon de Passos tambm se posiciona a favor da processualidade

ampla, falando em processo administrativo, judicial e legislativo.15
Dentre os administrativistas, podemos lembrar Adolfo Merkl16, j ci-

tado autor austraco, que asseverava (traduo, Mxico): si nos
mantenemos dentro de la divisin tripartita de las funciones jurdicas en
legislacin, justicia y administracin, resultan tres grandes tipos de
procedimientos y tres complejos de derecho procesal. El derecho procesal
legislativo, que constituye la parte principal del derecho constitucional,
representa la suma de las reglas e produccin de las leyes y de otros actos
estatales de rango superior o idntico que las leyes; derecho procesal
judicial abarca la suma de las reglas de produccin de los actos judiciales
y, por ltimo, el derecho procesal administrativo la suma de las reglas de
produccin de los actos administrativos.
13. Este o motivo pelo qual, no incio deste trabalho, citamos os autores conceituando proces-
so, provisoriamente, restrito funo jurisdicional. Este entendimento alargado no final da
obra (op. cit., p. 280).
14. Ver tambm: DINAMARCO, Cndido Rangel, A instrumentalidade do processo, p. 83 e ss.
15. Processo e democracia - Democracia, participao e processo, in Participao e processo,
p. 86.
16. Op. cit., p. 281-282.
102
Nesta mesma linha tivemos Villar y Romero, na dcada de 40, acei-

tando uma processualidade fora do poder judicial. Posteriormente, Feliciano
Benvenuti (Itlia-1952) entende haver forma processual a todo exerccio
de uma funo. Guy Isaac, na Frana (1968), admite la procedure
administrative non-contentieuse, retomando Alberto Xavier (Portugal-
1976) a processualidade voltada vontade funcional, tema este
aprofundado pelo argentino Hector Jorge Escola (1981), por Mario Nigro
(Itlia-dcada de 80) e Giorgio Berti (dcada de 80). Na doutrina brasilei-
ra tivemos, ainda, um grande avano atravs das idias de Themistocles
Brando, Cretella Jnior, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Lafayette
Pond e, mais recentemente, Carlos Ari Sundfeld, todos apontando para o
tema da processualidade ampla17.
Talvez, a noo de processualidade ampla seja o entendimento mais

adequado para a evoluo que culminou com o Estado Social de Direito,
ou Estado do bem-estar. Apenas para ilustrar este processo evolutivo do
mundo lembramos as palavras de Manuel Fraga Iribarne18, que em 1972
dizia: hay que asumir el mondo actual, como es; hay que entenderlo y
dialogar con l; hay que respetar sus grandes creaciones; hay que inten-
tar ayudarle en sus anhelos de volver a hacer un sitio para el espritu;
hay que hacerlo con moderacin y simpata. No es tarea fcil, y
ciertamente no es tarea para fanticos, sectarios, integristas o
reaccionarios. No es un planteamiento de reconquista, sino de humilde
volver a empezar, como los cristianos primitivos. Es tiempo, mas que de
dmines y vigilantes, de profetas y de apstolos.
No tivemos a inteno de descrever, aprofundadamente, o tema da

processualidade ampla, eis que vasto, capaz de solicitar uma nica dis-
sertao para a sua abordagem. Todavia, tentou-se delimitar a abrangncia
do tema processo no s na sua viso primitiva jurisdicional, como,
17. Sobre o assunto consultar Odete Medauar, (op. cit., p. 18-22).

18. El desarrollo poltico. Barcelona: Gonzalo, 1972. p. 38.
103
PEDRO LENZA
modernamente, relacionado s outras funes do poder uno e indivisvel,

quais sejam, legislativa e administrativa. Tentou-se delimitar o tema,
tambm, perante a processualidade no estatal, como muito bem salienta-
do pelos professores Cintra, Grinover e Dinamarco.
Assim, a proposio das garantias constitucionais, sejam as

introduzidas por meio do poder constituinte originrio de 1988, sejam as
expressas em tratados de direitos internacionais de que o Brasil seja signa-
trio, devero ser analisadas levando-se em considerao a sua
aplicabilidade no s no processo jurisdicional (direito processual civil
jurisdicional), como tambm, e sempre que possvel, no processo legislativo
ou administrativo, ampliando, de forma irrestrita, as garantias basilares do
Estado Democrtico de Direito no qual se constitui a Repblica Federati-
va do Brasil (art. 1). Trata-se, como pudemos demonstrar, da
processualidade ampla.
TTULO II. OS TRATADOS INTERNACIONAIS E O

2 DO ARTIGO 5 DA CF/88
Captulo 1. Breves notas sobre o processo de

formao dos tratados internacionais
Deve-se deixar claro que a introduo deste captulo, antes da anlise

do tema propriamente dito, tem como nico objetivo esclarecer como se
aperfeioa a formao dos tratados internacionais e como passam a inte-
grar o ordenamento jurdico brasileiro. No se tem a inteno de trazer em
pauta as vrias teorias e discusses travadas entre os internacionalistas,
mesmo porque fugiria por completo ao objetivo da presente proposta.
Tenta-se, somente, demonstrar a maneira de aperfeioamento do mencio-
nado processo.
Basicamente, so duas as possveis formas atravs das quais se origi-

na um tratado internacional: a) pela aprovao do texto por uma instncia
de organizao internacional, ou b) pela assinatura de um documento por
104
sujeitos de Direito Internacional Pblico. De forma simples, normalmen-

te, tem-se: negociao, concluses e assinatura do tratado. Nos dizeres de
Flvia Piovesan, a assinatura do tratado, via de regra, indica to somente
que o tratado autntico e definitivo. E prossegue a autora lembrando a
Conveno de Viena,19 que estabelece em linhas gerais: o consentimento
do Estado em obrigar-se por um tratado pode ser expresso mediante a
assinatura, troca de instrumentos constituintes do tratado, ratificao, acei-
tao, aprovao ou adeso, ou atravs de qualquer outro meio acorda-
do (arts. 11 a 17 da Conveno)20.
Em relao ao Brasil, como se deflui da anlise do artigo 84, VIII da

CF/88, de competncia privativa do Presidente da Repblica celebrar
tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Con-
gresso Nacional. Essa regra deve ser associada ao artigo 49, I da CF/88,
que estabelece como sendo de competncia exclusiva do Congresso Na-
cional, materializada atravs da elaborao de decreto legislativo21
(art. 59, VI da CF/88), resolver, definitivamente, sobre tratados, acordos
ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos
ao patrimnio nacional. Assim, primeiro ocorre o ato da assinatura, para,
posteriormente, decidir-se sobre a viabilidade de se aderir quelas nor-
mas.22 Desta feita, concordando o Congresso Nacional com a assinatura
do tratado internacional, vale dizer, j tendo sido elaborado o decreto
19. Observa-se que a Conveno de Viena, como muito bem lembra a nobre Procuradora do
Estado de So Paulo, foi elaborada ante a necessidade de disciplinar e regular o processo
de formao dos tratados internacionais.
20. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo:
Max Limonad, 1996. p. 77.
21. Como observa Celso Ribeiro Bastos, o decreto legislativo da competncia exclusiva do
Congresso Nacional, por isso no est sujeito sano presidencial. Basicamente, tem
como contedo as matrias de competncia exclusiva do Congresso Nacional elencadas no
artigo 49. A promulgao feita pelo Presidente do Senado Federal. (Curso de direito cons-
titucional. 18. ed. So Paulo: Saraiva, p. 362).
22. Diferentemente do Brasil, interessante lembrar alguns Estados nos quais a prerrogativa de
se decidir definitivamente sobre tratados internacionais, atribuda ao parlamento, fica condi-
cionada aprovao do povo (participao popular por intermdio do processo), atravs de
plebiscito ou referendum. Como exemplo, ressalta-se o exemplo da Unio Europia, quando
da elaborao do Tratado de Maastrich.
105
PEDRO LENZA
legislativo, d-se carta branca ao Chefe do Executivo para ratificar a

assinatura j depositada, ou, ainda, aderir se j no o tenha feito. Ratificar
significa confirmar perante a ordem internacional que aquele Estado, defi-
nitivamente, obriga-se perante o pacto firmado. A ratificao no ato do
parlamento, mas de competncia privativa do chefe do Executivo, atravs
do qual, o instrumento depositado no rgo responsvel pela custdia
(verbi gratia, a ONU, a OEA) assegura a obrigatoriedade do Estado no
mbito internacional.
A prxima etapa, portanto, com o objetivo de que o tratado se incor-

pore, por definitivo, no ordenamento jurdico interno, a fase em que o
Presidente da Repblica, atravs de decreto, promulga o texto, publican-
do-o, em portugus, em rgo da imprensa oficial, dando-se, pois, cincia
e publicidade da ratificao da assinatura j lanada, ou, caso esta no se
tenha externado, da adeso a um determinado tratado ou conveno de
direito internacional. Como maestralmente assinala Mirt Fraga, o de-
creto do Presidente da Repblica atestando a existncia da nova regra e o
cumprimento das formalidades requeridas para que ela se conclusse, com
a ordem de ser cumprida to inteiramente como nela se contm, confere-
lhe (ao tratado) fora executria, e a publicao exige sua observncia
por todos: Governo, particulares, Judicirio23.
Assim, podemos resumir o trmite de integrao da norma interna-

cional no direito interno da seguinte forma: celebrao do tratado (assina-
tura ou posterior adeso = terceira etapa, art. 84, VIII), aprovao pelo
parlamento (Congresso Nacional, art. 49, I), ratificao da assinatura ou
adeso, promulgao por decreto presidencial, seguida pela publicao
do texto em portugus.
Brilhante a passagem selecionada por Flvia Piovesan da obra de

Louis Henkin a respeito da aludida sistemtica: Com efeito, o poder de
23. FRAGA, Mirt. O conflito entre tratado internacional e a norma de direito interno. Rio de
Janeiro: Forense, 1997. p. 69.
106
celebrar tratados como concebido e como de fato se opera uma

autntica expresso do constitucionalismo; claramente ele estabelece a
sistemtica de checks and balances. Ao atribuir o poder de celebrar tra-
tados ao Presidente, mas apenas mediante o referendo do legislativo, bus-
ca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o
abuso desse poder. Para os constituintes, o motivo principal da instituio
de uma particular forma de checks and balances talvez fosse o de prote-
ger o interesse de alguns Estados, mas o resultado foi o de evitar a con-
centrao do poder de celebrar tratados no Executivo, como era ento a
experincia europia.24
Captulo 2. A incorporao dos tratados

internacionais que instituem direitos
e garantias do processo
Uma questo que poderia preceder anlise deste tema seria, em

relao incorporao dos tratados, as duas correntes doutrinrias que
procuram responder ao problema, formuladas por Kelsen em 1920, quais
sejam, o dualismo ou o monismo, subdividindo-se esta ltima em monismo
nacionalista ou internacionalista.
Resumidamente, o dualismo trabalha com a idia de que os tratados

internacionais representam simplesmente compromissos assumidos por
Governos na representao dos respectivos Estados, no tendo o condo
de gerar efeitos automticos na ordem jurdica interna. H necessidade de
tudo aquilo que foi contratado se materializar na forma de diploma
normativo tpico de direito interno: uma lei, um decreto, uma lei comple-
mentar, uma norma constitucionalO monismo, como o prprio nome
diz, parte da inteligncia oposta. Se um Estado assina e ratifica um tratado
internacional, ele est assumindo juridicamente um compromisso; se tal
compromisso envolve direitos e obrigaes que podem ser exigidos no
24. HENKIN, Louis. Constitutionalism, democracy and foreign affairs. New York: Columbia
University Press, 1990, p. 59, apud, Flvia Piovesan, op. cit., p. 80-81.
107
PEDRO LENZA
mbito interno do Estado, no h de se falar em necessidade de novo

diploma. O tratado, formalmente e por si s, suficiente para gerar direi-
tos e obrigaes perante o Direito interno25.
Postos esses esclarecimentos e discutindo sobre o assunto, o mesmo

autor conclui, dirimindo a aludida controvrsia, elegendo a posio monista;
vejamos: em resumo, portanto, o tratado ingressa no Direito brasileiro
entendo que esta uma questo pacfica, hoje com vida prpria,
com forma prpria, por fora do compromisso internacional celebrado
pelo Brasil, sendo o decreto presidencial a via pela qual se d publicidade
ao seu contedo e se fixa o incio de sua vigncia no territrio nacional.26
Esta discusso foi candentemente travada at a data de 1977, quando

no julgamento do RE n. 80.004-SE, o STF27, seguindo a teoria monista,
entendeu que o tratado que o Brasil fosse signatrio teria aplicao direta
no ordenamento interno, no dependendo de lei que reproduzisse o seu
contedo. Declarou-se, ainda, que o tratado no teria sobrevalncia sobre
as leis internas do pas. Assim, no seria hierarquicamente superior s
normas internas.
Neste sentido, h que se salientar a discusso sobre a validade do

Decreto-Lei n. 427/69 (sobre notas promissrias), em confrontao com
a lei uniforme de Genebra. Desta deciso, a partir de 1977, pacificou-se o
entendimento no Supremo Tribunal Federal de que o tratado revoga ou
modifica a lei anterior (quando for a ela contrria), sendo que a lei que lhe
posterior, desde que traga matria em sentido diverso, suspende a efic-
cia do tratado, ao menos internamente28.
25. DALLARI, Pedro Bohomoletz de Abreu. Normas internacionais de direitos humanos e juris-
dio, Revista Especial do Tribunal Regional Federal, 3 Regio, Seminrio Incorporao
dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro, IMESP,
p. 29.
26. Op. cit. supra, p. 31-32.
27. RTJ n. 83, p. 809.
28. No se poderia aceitar que uma lei interna revogasse o tratado, fazendo com que o Brasil
no tivesse mais nenhuma responsabilidade no mbito internacional.
108
Isso posto, aceitando-se o monismo jurdico, passemos a analisar a

questo crucial deste trabalho, qual seja, o nvel e status das normas
veiculadoras de direitos e garantias, expressas nos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
A CF/88, em seu 2 do artigo 5 estabelece que os direitos e garan-

tias expressos nesta constituio no excluem outros decorrentes do regi-
me e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Traduzindo, h plena e
declarada convivncia harmnica entre os direitos e garantias expressos
na Constituio (concentrados no art. 5)29 e os direitos e garantias veicu-
lados por tratados internacionais de que o Brasil seja signatrio.
Em se recordando a norma correlata do citado 2 expressa na

Constituio de 1967, encontraremos o artigo 153, (36, que dizia: a
especificao dos direitos e garantias expressos nesta constituio no
exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios
que ela adota. Pois bem, facilmente se percebe que o poder constituinte
originrio de 1988 inovou ao estabelecer que os direitos e garantias ex-
pressos na Constituio (portanto declarados de forma visvel e inconteste)
no excluem os direitos e garantias decorrentes, no s do regime e prin-
cpios pela Carta adotados (repetindo a antiga constituio), como tam-
bm, e inovando, dos tratados internacionais em que a Repblica Federa-
tiva do Brasil seja parte.
Nesse sentido, adiantamos algumas concluses, trazendo a lume as

palavras do Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, Ph. D.
(Cambridge), Antnio Augusto Canado Trindade: Assim, a novidade
29. No s no artigo 5, mas, conforme jurisprudncia do STF, podendo ser encontrados ao

longo do texto normativo, conforme se conclui pelo julgamento da ADIN n. 939-7/DF, rel.
Min. Sidney Sanches - medida cautelar, RTJ 150/68, ao considerar clusula ptrea a garan-
tia constitucional assegurada ao cidado no artigo 150, III, b, declarando que a EC n. 3/93,
ao pretender subtra-la da esfera protetiva, estaria ferindo o limite material previsto no artigo
60, 4, IV da CF/88.
109
PEDRO LENZA
do artigo 5 (2) da Constituio de 1988 consiste no acrscimo, por pro-

posta que avancei, ao elenco dos direitos constitucionalmente consagra-
dos, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre
proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte. Ob-
serve-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente das garan-
tias30
E quais seriam estes direitos, seno os direitos fundamentais do ho-

mem. No qualificativo fundamentais acha-se a indicao de que se trata
de situaes jurdicas sem as (quais) a pessoa humana no se realiza, no
convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no
sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente
reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.31
Como diria Ruy Barbosa, h que se diferenciar direitos de garantias.

No basta a existncia de direitos, h que se viabilizar a manuteno da-
queles atravs de instrumentos, ou seja, atravs das garantias.
Assim, a prpria Constituio Federal veicula direitos e as correlatas

garantias para faz-los valer. Mas ser que aquele rol do artigo 5 taxativo,
compacto, estanque? Como estamos tentando definir o rol , incontesta-
velmente, exemplificativo. Observa-se que no se restringe ao artigo 5,
podendo ser encontrado tanto ao longo do texto normativo, quanto vei-
culado atravs de tratados internacionais. Nesse sentido, Canado Trinda-
de32 tece os seus comentrios: o disposto no artigo 5, 2 da Constitui-
o Brasileira de 1988 se insere na nova tendncia de Constituies lati-
no-americanas recentes de conceder um tratamento especial ou diferen-
ciado tambm no plano do direito interno aos direitos e garantias indivi-
30. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsi-
cos. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 631.
31. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros,
p. 163-164. p. 163-164.
32. Direito internacional e direito interno: sua integrao na proteo dos direitos humanos. In:
So Paulo (Estado). Procuradoria Geral do Estado. Grupo de Trabalho de Direitos Huma-
nos. Instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos. So Paulo: Centro de
Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1997. p. 21.
110
duais internacionalmente consagrados. A especificidade e o carter espe-

cial dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos encon-
tram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituio Brasi-
leira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido
a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei de modo a
outorgar as suas disposies, vigncia ou obrigatoriedade no plano do
ordenamento jurdico interno, distintamente no caso dos tratados de pro-
teo internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte os direi-
tos fundamentais neles garantidos passam, consoante os artigos 5, 2 e
5, 1, da Constituio Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direi-
tos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigveis
no plano do ordenamento jurdico interno.
Assim, deve ser feita a distino sugerida pelo eminente Professor e

declarada, de forma inconteste na Carta de 1988, qual seja: a expresso
tratados internacionais abarca no s os tratados tradicionais que visam
uma integrao entre os Estados, como os tratados veiculadores dos di-
reitos e garantias fundamentais do ser humano. Estes ltimos so os abar-
cados pela regra do 2 do artigo 5 da CF/88.
Outra concluso deixaria de ser correta seno aquela que entende e

vislumbra o carter e a natureza de constitucionalidade material dos direi-
tos fundamentais. No importa a forma como so veiculados ou introdu-
zidos no ordenamento brasileiro, dada a essencialidade de tais direitos.
Como diria Canotilho, o programa normativo-constitucional no pode se
reduzir, de forma positivstica, ao texto da Constituio33. H que
33. Tambm neste sentido Jorge Miranda ao comentar o artigo 16 da Constituio Portuguesa:
o n. 1 do artigo 16 da Constituio aponta para um sentido material de direitos fundamen-
tais: estes no so apenas o que as normas formalmente constitucionais enunciem; so ou
podem ser tambm direitos provenientes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da
Constituio material. No se depara, pois, no texto constitucional, um elenco taxativo de
direitos fundamentais. Pelo contrrio, a enumerao uma enumerao aberta, sempre pronta
a ser preenchida ou completada (Manual de direito constitucional, Coimbra, 1988, v. 4,
p. 153).
111
PEDRO LENZA
densificar, em profundidade, as normas e os princpios da constituio,

alargando o bloco de constitucionalidade a princpios no escritos34
Juntamente teoria do alargamento do bloco de constitucionalidade

dos direitos fundamentais, sejam eles expressamente declarados no cor-
po da constituio, ou veiculados por tratados internacionais, some-se o
princpio da mxima efetividade das normas fundamentais.
No restam dvidas de que os representantes do povo, em Assem-

blia Nacional Constituinte, instituram um Estado Democrtico de Direi-
to, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justia. Nesse sentido, dentre os fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil destacam-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana, funda-
mentos esses buscados inclusive nas relaes internacionais travadas pelo
Brasil. Dentre os princpios bsicos orientadores destas relaes lembra-
mos a prevalncia dos direitos humanos e a soluo pacfica dos conflitos,
dentre outros enumerados nos incisos do artigo 4 da CF/88. Assim, em
busca do fundamento da dignidade da pessoa humana e do princpio da
prevalncia dos direitos humanos (direitos fundamentais do ser humano),
no se pode desprezar qualquer direito implementador dos j consagrados
no corpo do texto constitucional. Nessa linha, no se pode deixar de citar
as garantias de natureza constitucional do processo, seja no mbito
jurisdicional, legislativo ou administrativo. A interpretao do 2 do ar-
tigo 5 h de ser a mais ampla possvel a fim de se atingir e realizar os
princpios maiores da Carta de 1988.
Portanto, inspirados em maestral concluso da Professora Flvia

Piovesan35, no se tem dvidas, apesar de fortes argumentos doutrinrios
34. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, p. 982.

35. Sobre o assunto, consultar sua obra j citada, cujo pioneirismo e densidade contribuiram de
forma exemplar para a literatura jurdica.
112
e jurisprudenciais (especialmente da Corte Suprema) em contrrio, da

natureza constitucional dos tratados que assegurem direitos fundamentais
ao homem. Pedimos vnia para reproduzi-la: logo, por fora do artigo
5, 1 e 2, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados
internacionais de direitos humanos natureza de norma constitucional, in-
cluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apre-
sentam aplicabilidade imediata. Enfatize-se que, enquanto os demais tra-
tados internacionais tm fora hierrquica infraconstitucional, nos termos
do artigo 102, III, b, do texto que admite o cabimento de recurso
extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado
os direitos enunciados em tratados internacionais de proteo dos di-
reitos humanos detm natureza de norma constitucional. O tratamento
jurdico diferenciado se justifica na medida em que os tratados internacio-
nais de direitos humanos apresentam um carter especial, distinguindo-se
dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilbrio e
a reciprocidade de relaes entre Estados partes, aqueles transcendem os
meros compromissos recprocos entre os Estados pactuantes, tendo em
vista que objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e no das
prerrogativas dos Estados. Este carter especial vem a justificar o status
constitucional atribudo aos tratados internacionais de proteo dos direi-
tos humanos. Conclui-se, portanto, que o Direito brasileiro faz opo por
um sistema misto que combina regimes jurdicos diferenciados um re-
gime aplicvel aos tratados de direitos humanos e um outro aplicvel aos
tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteo dos
direitos humanos por fora do artigo 5, 1 e 2 apresentam
natureza de norma constitucional e aplicao imediata, os demais tratados
internacionais apresentam natureza infraconstitucional e se submetem
sistemtica da incorporao legislativa.36
36. Revista Especial do Tribunal Regional Federal, 3 Regio, A constituio de 1988 e os

tratados internacionais de direitos humanos; Seminrio Incorporao dos tratados interna-
cionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro, IMESP, p. 43.
113
PEDRO LENZA
Captulo 3. O impacto dos tratados internacionais de garantias da

processualidade ampla veiculadores de direitos fundamentais
Nesta parte do trabalho tentaremos demonstrar, aceitando a premissa

de que os tratados internacionais de direitos fundamentais do homem (de
direitos humanos) adquirem o status de norma constitucional, que a refe-
rida tese no se trata de uma proposio meramente acadmica, mas, na
realidade, ensejadora de conseqncias substanciais.
O primeiro exemplo no corroborar a tese aqui defendida, mas de-

monstrar recente posio do STF, admitindo o preenchimento de lacunas
da lei atravs de tratados internacionais. Destaca-se a posio que reflete
o entendimento da existncia jurdica do crime de tortura contra criana e
adolescente, na medida em que o tipo penal aberto do artigo 233 do Esta-
tuto da Criana e do Adolescente teria sido preenchido, permitindo a
integrao da referida norma penal atravs de diversos instrumentos inter-
nacionais ratificados pelo Brasil, como o Pacto de San Jos da Costa Rica.
Vejamos a matria estabelecida no julgamento do HC n. 70.389-5 (Pleno,
23.6.94):
Tortura contra criana e adolescente existncia jurdica desse

crime no Direito Penal Positivo brasileiro Necessidade de sua repres-
so Convenes Internacionais subscritas pelo Brasil previso tpi-
ca constante do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8069/90,
art. 233) confirmao da constitucionalidade dessa norma de tipificao
penal delito imputado a policiais militares infrao penal que no se
qualifica como crime militar competncia da Justia comum do Esta-
do-membro pedido deferido em parte. (O crime de tortura, desde que
praticado contra criana ou adolescente, constitui entidade delituosa au-
tnoma cuja previso tpica encontra fundamento jurdico no artigo 233
da Lei n. 8.069/90. Trata-se de preceito normativo que encerra tipo penal
aberto suscetvel de integrao pelo magistrado, eis que o delito de tortu-
ra (por comportar formas mltiplas de execuo) caracteriza-se pela inflio
de tormentos e suplcios que exasperam, na dimenso fsica, moral ou
114
psquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vtima por

atos de desnecessria, abusiva e inaceitvel crueldade). (Vencidos: os Mi-
nistros-Relatores, Marco Aurlio, Ilmar Galvo, Moreira Alves e o Presi-
dente, Ministro Octavio Gallotti).
Portanto, de acordo com este primeiro exemplo, encontra-se o limite

de aceitabilidade, por parte do STF, da tese que tentamos demonstrar nes-
tas pginas. Vale dizer, a Corte Maior permite, no mximo, em se tratando
de tratados internacionais veiculadores de direitos e garantias, a integrao
pelo magistrado, quando estiver diante de preceito normativo que encerre
tipo penal aberto.
De resto, importante deixar bem claro, que a tese adotada pelo STF
esbarra, frontalmente, com o que pretendemos expor. Para a Corte Maior,
os tratados internacionais, em nenhuma hiptese assumiriam o status de
norma constitucional, nem mesmo os veiculadores de direitos funda-
mentais.
Neste sentido, o Relator Ministro Maurcio Correia observa: os

compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja
parte ( 2 do art. 5 da Constituio) no minimizam o conceito de sobe-
rania do Estado-povo na elaborao da sua Constituio; por esta razo,
o artigo 7, n. 7, do Pacto de So Jos da Costa Rica (ningum deve ser
detido por dvida: este principio no limita os mandados de autoridade
judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obri-
gao alimentar), deve ser interpretado com as limitaes impostas pelo
artigo 5, LXVII, da Constituio. (STF, 2 T, j. 19.3.96, DJU, de 20.9.96,
p. 34.534 v. Ement, 01842-02 p. 00196. Observao: Votao: Por maio-
ria e Unnime. Resultado: Conhecido em parte e indeferido).37
Todavia, apesar da posio do STF, parte da doutrina e da jurispru-

dncia vem amadurecendo a idia de que os tratados internacionais de
37. Neste mesmo sentido ver: HC-68582, RTJ-136/230, HC-69254, RTJ-141/570, HC-72131,
HC-70625 e HC-72366, HC-70338, HC-71159, HC-71933, HC-71739, HC-72171, HC-72621,
RTJ-149/479 e RTJ-135/1111, RTJ-82/129, bem como HC 75.362-1/PR, STF.
115
PEDRO LENZA
direitos fundamentais do ser humano so recebidos pelo nosso ordenamento

jurdico com a natureza de norma constitucional. Cintra, Grinover e
Dinamarco, analisando o artigo 8 da Conveno Americana sobre Direi-
tos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), internalizado no Pas em
1992, por fora do Decreto Federal n. 678, de 6.11.92 e publicado no
DOU de 9.11.92, colocam muito bem a questo: a partir da, e nos estri-
tos termos do 2 do artigo 5 Const., supra transcrito, os direitos e
garantias processuais nela inseridos passaram a ter ndole e nvel constitu-
cionais, complementando a Lei Maior e especificando ainda mais as re-
gras do devido processo legal E pelo menos num ponto aplicvel
ao processo penal e ao no penal nova garantia surge explicitamente da
Conveno: o direito ao processo em prazo razovel A constituio
brasileira, omissa a esse respeito, vem assim integrada no s pelos direi-
tos e garantias implcitos, mas, tambm, pela Conveno Americana, tudo
nos termos do artigo 5, 2, Const.38
A Professora Ada Pellegrini Grinover, de forma precisa, como lhe

peculiar, esclarece o assunto: a partir de 6.11.92, com a promulgao
do Decreto n. 678, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos,
ratificada pelo Brasil, passou a integrar o ordenamento ptrio. E as nor-
mas de garantia da Conveno guardam, no plano interno, o mesmo nvel
hierrquico das regras do artigo 5 da Constituio, porquanto, nos ter-
mos de seu 2, os direitos e garantias expressos nessa Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados
ou dos tratados internacionais de que a Repblica do Brasil seja parte.39
Expostos estes confortantes argumentos de autoridade, sentimo-nos

mais tranqilos em continuar a exposio de alguns outros motivos
ratificadores da tese exposta e defendida no presente trabalho.
Talvez, o ponto mais interessante e candente seja em relao priso

do depositrio infiel. O artigo 5, LXVII estabelece que: no haver
38. Teoria geral do processo, cit., p. 85-86.

39. Boletim IBCCrim, ed. especial, n. 42, junho de 1996, p. 1.
116
priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento volun-

trio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. As-
sim, os dois nicos casos de priso civil previstos expressamente no
ordenamento jurdico brasileiro so a do depositrio infiel e a do
inadimplente de obrigao de prestar os alimentos fixados em competente
ao alimentar.
Todavia, a Conveno Americana de Direitos Humanos (1969), tam-

bm conhecida por Pacto de San Jos da Costa Rica, adotada e aberta
assinatura na Conferncia Especializada sobre Direitos Humanos, em San
Jos da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil
em 25 de setembro de 1972, ao tratar do direito liberdade pessoal no
artigo 7, no item 7 estabeleceu: Ningum deve ser detido por dvidas.
Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competen-
te expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. Neste
sentido, a referida Conveno, ratificada pelo Brasil e integrada ao
ordenamento interno por fora de decreto presidencial, admite, como ni-
ca forma de priso civil, a decorrente do inadimplemento de obrigao
alimentar, deixando de considerar ilcito penal sujeito a pena de priso a
hiptese do depositrio infiel.
Neste mesmo sentido expresso o artigo 11 do Pacto Internacional

Sobre Direitos Civis e Polticos, adotado pela XXI Sesso da Assemblia
Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, ratificado pelo
Brasil em 24 de janeiro de 1992 e finalmente incorporado internamente
pelo Decreto Presidencial n. 592, de 6 de julho de 1992 e publicado no
DOU de 7 de julho de 1992, ao estabelecer que ningum poder ser
preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual.
Surge ento a indagao: ser que a regra instituda no inciso LXVII

do artigo 5 da CF/88 ainda persiste diante dos referidos instrumentos
internacionais?
Entendemos no ser mais possvel a priso do depositrio infiel.
117
PEDRO LENZA
Apesar de vozes em contrrio na jurisprudncia (RT: 724/330;

727/102; 733/254; 739/290) e na doutrina, insistimos, como j expos-
to, que os tratados internacionais, quando veiculadores de normas de di-
reitos fundamentais do homem, integram o ordenamento jurdico com status
de norma constitucional. Havendo conflito entre a norma do tratado e a
da CF/88, dever prevalecer aquela que for mais favorvel ao ser humano.
Neste sentido, Canado Trindade: no mais h pretenso de prima-

zia de um ou outro, como na polmica clssica e superada entre monistas
e dualistas. No presente domnio de proteo, a primazia da norma mais
favorvel s vtimas, seja ela norma de direito internacional ou de direito
interno.40
Esta a mesma linha do ilustre Juiz do TRF, da 3 Regio, Dr. Paulo

Razuk (Agravo n. 679.390-8): Ocorre que o artigo 7, n. 7 da Conven-
o Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de So
Jos, estatui que ningum deve ser detido por dvidas, salvo os casos de
inadimplemento de obrigao alimentar. Tal diploma entrou em vigor in-
ternacionalmente em 18.7.78, tendo sido ratificado pelo Brasil em 25.9.92.
O Congresso Nacional o aprovou pelo Decreto Legislativo n. 27 de 26.5.92.
Pelo Decreto do Poder Legislativo n. 678 de 6.11.92 determinou-se o seu
cumprimento no Pas.
Maestral o voto do ilustre Juiz de Direito Ademir de Carvalho Be-

nedito41: a regra legal que estabelece a priso para a hiptese de
descumprimento dessa obrigao contratual est revogada, em funo de
ter o Brasil aderido ao Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Polti-
cos adotados pela XXI Sesso da Assemblia Geral das Naes Unidas,
em 16 de dezembro de 1966, e que passou a vigorar como lei em nosso
Pas a partir do Decreto Presidencial n. 592, de 6 de julho de 1992 e que
40. Direito internacional e direito interno..., op. cit., p. 43.

41. 1 TAC, Ap. n. 515.807/2.
118
por dispositivo nela prprio contido, erige-se como garantia constitucio-

nal (CF, art. 5, 2)
Neste mesmo sentido, parte da jurisprudncia vem se estruturando.

Vejamos:
O artigo 7, n. 7, da Conveno Americana sobre Direitos Huma-

nos, conhecida como Pacto de San Jos, estabelece que ningum deve ser
detido por dvidas, ressalvados os casos de inadimplemento de obrigao
alimentar. Esse diploma entrou em vigor internacionalmente em 18.7.78,
tendo sido ratificado pelo Brasil em 25.9.92. O Congresso Nacional apro-
vou-o pelo Decreto Legislativo n. 27, de 26.5.92, determinado o seu cum-
primento no pas pelo Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992. Por
outro lado, o artigo 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Pol-
ticos assegura que ningum poder ser preso apenas por inadimplemento
de obrigao contratual. Aprovado pela XXI Sesso da Assemblia Geral
da ONU em 16.12.66, o Pacto foi ratificado pelo Brasil em 24.1.92, de-
pois de aprovado seu texto pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12.12.91,
determinado seu cumprimento no Brasil pelo Decreto n. 592, de 6.7.92.
Diante desses textos legais, que tm feio constitucional, afasta-se defi-
nitivamente a possibilidade de decretao da priso, em casos como o dos
autos, subsistindo a obrigao de entrega da coisa ou de seu equivalente
em dinheiro, com possibilidade de execuo por quantia certa em caso de
inadimplemento. (Negaram provimento, por v.u., ao recurso. Participa-
ram do julgamento os Juzes Ademir Benedito (revisor) e Joo Carlos
Garcia. So Paulo, 16 de setembro de 1996. Elliot Akel, Presidente e
relator. Apelao n. 601.880-4 So Paulo 1 Cmara 1 TAC
Voto n. 7.716).
Neste mesmo sentido, perfeita foi a deciso do Juiz do 2 TAC, Dyrceu

Cintra no Agravo de Instrumento n. 498.782-00/1, So Paulo, Capital.
Vejamos a ementa: Interposto contra ato judicial que determina o cum-
primento de sentena transitada em julgado. Priso do depositrio infiel
cominada na sentena. Impossibilidade de ataque por aquela via. Agravo
119
PEDRO LENZA
no conhecido. Alienao fiduciria. Depositrio infiel. Priso civil. Im-

possibilidade. Cominao inconstitucional por violao do que dispe o
artigo 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de
San Jos da Costa Rica) e o artigo 11 do Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos, ambos ratificados pelo Brasil, e que tm status de garan-
tia constitucional a direito fundamental da pessoa, nos termos do artigo
5, 2, da Constituio da Repblica. Concesso de habeas corpus de
ofcio para evitar a priso do depositrio (2 TAC - 5 Cm.; Agravo de
Instrumento n. 498.782-00/1-So Paulo; rel. Juiz Dyrceu Cintra; j. 6.8.97;
maioria de votos; ementa). BAASP, n. 2.032/85-e, de 8.12.97.
Neste mesmo sentido o Juiz Carlos Stroppa. Vejamos a ementa:
Alienao fiduciria Priso Civil Depositrio infiel Impos-

sibilidade Cominao inconstitucional Violao do que dispe o
artigo 7, 7 da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So
Jos da Costa Rica) e o artigo 11 do Pacto Internacional de Direitos Civis
e Polticos. A priso civil por depsito infiel no pode ser decretada ape-
sar do permissivo constante no inciso LXVII do artigo 5 da Constituio
Federal, porque o Brasil signatrio do Pacto de So Jos e do Pacto
Internacional Sobre Direitos Civis e Polticos, vigentes no Brasil por fora
de decretos dos Poderes Executivo e Legislativo. HC n. 484.747
6 Cm. rel. Juiz Carlos Stroppa j. 7.5.97. Anotao: no mesmo
sentido: Ap. c/ Rev. n. 483.605 5 Cm. rel. Juiz Dyrceu Cintra
j. 23.4.97; Ap. c/ Rev. n. 480.946 6 Cm. rel. Juiz Carlos Stroppa
j. 1.6.97; AI n. 498.782 5 Cm. rel. Juiz Dyrceu Cintra
j. 6.8.97; HC n. 506.396 12 Cm. rel. Juiz Diogo de Salles
j. 25.9.97; 2 TAC-SP.
TTULO III. ASPECTOS CONCLUSIVOS
Captulo nico. Breves consideraes
A anlise do tema das garantias constitucionais da processualidade

ampla, veiculadas por tratados internacionais que nos propusemos a
120
examinar, traz conseqncias enormes, rompendo com grande parte da

doutrina e jurisprudncia de nosso ordenamento interno.
Como se pde demonstrar, existem fortes argumentos, sejam lgicos

ou de autoridade, para defender-se o ponto de vista trazido neste
trabalho.
Assim, o artigo 5, 2. da CF/88 deve ser interpretado como sendo

a porta ou a ponte atravs da qual os direitos fundamentais do ser humano
integram o ordenamento ptrio, assumindo imediatamente (art. 5,
1.) o carter de norma constitucional, retirando-se, da, as suas
conseqncias.
Havendo conflito, dever prevalecer a norma mais favorvel, sempre

com fundamento na dignidade da pessoa humana, fazendo com que pre-
valea, sempre, os direitos humanos.
As regras ou garantias constitucionais integrantes do ordenamento

jurdico, dada sua magnitude, no podem se restringir ao processo
jurisdicional. Na realidade, consagrando-se a teoria da processualidade
ampla, os novos modelos devero tambm abranger e ser aplicados ao
processo legislativo e administrativo, sempre que possvel.
Assim, as regras processuais, sejam quais forem, no somente

integrativas do devido processo legal, como de todas as regras e garantias
processuais de carter e status constitucional, veiculadoras de direitos fun-
damentais e inerentes ao homem, devero ser sempre observadas e respei-
tadas pelos aplicadores do direito, sob pena de se desconstituir ou
desestruturar o Estado Democrtico de Direito, base e alicerce da Rep-
blica Federativa do Brasil.
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125
126
PARTE II. ATUAO DA PGE NA SOLUO
DOS CONFLITOS FUNDIRIOS DA REGIO
DO PONTAL DO PARANAPANEMA
127
128
INTRODUO
As Partes II e III da Revista da PGE pretendem contar a histria de

uma experincia jurdica exitosa. Trata-se do trabalho cientfico desenvol-
vido pela Procuradoria Geral do Estado para arrecadar, em juzo, as terras
devolutas do Pontal do Paranapanema, objeto de um consilium fraudis
secular.
Situada no extremo sudoeste do Estado, a regio do Pontal

depressiva economicamente, tendo sido palco de vrios surtos de
conflitos agrrios nas ltimas dcadas, o maior deles no incio dos anos
90. A estabilidade social da regio transitava, necessariamente, pela
superao da insegurana dominial que estava na raiz dos conflitos, como
ressaltei em artigo publicado no Boletim do Centro Estudos, So Paulo,
v. 18, n. 5, p. N 67-68, maio 1994.
E ela se deu mediante a interveno do Estado, efetivada via

Procuradoria Geral. Os trabalhos ora publicados constituem, apenas,
parte muito pequena do conhecimento que a instituio produziu para
conseguir arrecadar as terras pblicas comprovando a origem espria
dos ttulos dos ocupantes e destin-las aos trabalhadores rurais.
As reiteradas vitrias nos tribunais serviram para comprovar a

correo dos argumentos e das postulaes da Fazenda do Estado.
Porm, o bem maior o assentamento de milhares de famlias que, hoje,
tm condies de viver com dignidade, com cidadania.
129
Portanto, este volume tem carter histrico e, alm disso, como a
ocorrncia de terras devolutas difunde-se por todo o territrio nacional,
aponta uma alternativa clara para o enfrentamento da crise que eclode no
campo (v., sobre o tema, Messias Junqueira, As terras devolutas na
reforma agrria, 1964).
Jos Roberto Fernandes Castilho

Procurador do Estado Chefe da
Procuradoria Regional de Presidente Prudente
130
AO DISCRIMINATRIA SUJEITA LEGISLAO
ESTADUAL DE 1922 - PARECER GPG N. 2/87
Ada Pellegrini Grinover*
* Procuradora do Estado de So Paulo aposentada e Professora Titular da Faculdade de Direito

da Universidade de So Paulo.
131
132
PARECER GPG N. 2/87
Interessado: Procurador Chefe da Procuradoria do Patrimnio

Imobilirio
Assunto: Discriminatria sujeita legislao estadual de 1922. Regime da

coisa julgada nos cdigos estaduais. Natureza administrativa do
despacho que designou ttulos hbeis. Ausncia de coisa julgada.
Prevalncia, em qualquer caso, da coisa julgada posterior, en-
quanto no rescindida ou quando irrescindvel a sentena profe-
rida contra a coisa julgada.
Senhor Procurador Geral do Estado:
Encaminha-me Vossa Excelncia solicitao do D. Procurador do

Estado Chefe da Procuradoria do Patrimnio Imobilirio, no sentido de
que seja submetida minha apreciao questo envolvendo a discrimina-
o de terras devolutas situadas entre os rios Paran, Paranapanema, La-
ranja Doce e Santo Anastcio, em face dos argumentos trazidos aos autos
pelos contestantes da ao discriminatria do 14 Permetro de Teodoro
Sampaio, que alegam, entre outros argumentos, a existncia de coisa julgada
que qualificaria despacho proferido em 27.12.1927 pelo Juiz de Direito de
Presidente Prudente.
Para tanto, a D. Chefia da Procuradoria do Patrimnio Imobilirio

submete minha considerao os seguintes quesitos:
1. O despacho no fundamentado proferido pelo Juiz, em 1927, nos

autos administrativos de uma discriminatria mista, no terminada, pro-
duz coisa julgada?
2. No caso positivo, prevalece essa coisa julgada contra as decises

proferidas nas discriminatrias judiciais posteriores, nas quais os ttulos
do mesmo imvel Pirap - Santo Anastcio foram apreciados?
133
ADA PELLEGRINI GRINOVER
sobre a questo da coisa julgada que versar meu
PARECER
1. Para responder ao primeiro quesito, mister examinar duas ques-

tes fundamentais: o regime da coisa julgada, no sistema vigente poca
do despacho de 1927; e a natureza jurdica do referido despacho, proferi-
do em discriminatria regida pela legislao coeva.
I. Da coisa julgada, no perodo republicano
2. Muito embora a Constituio de 1891 no se referisse coisa

julgada que seria elevada a estatura constitucional em 1934, pelo 3
do artigo 113, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Lei n. 3.071, de 1 de
janeiro de 1916; posteriormente alterada pela Lei n. 3.725, de 15 de janei-
ro de 1919), tratou do instituto no artigo 3, estabelecendo: A Lei no
prejudicar, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurdico perfeito, ou
a coisa julgada. O 3 do texto define: Chama-se coisa julgada ao caso
julgado, a deciso judicial de que j no caiba recurso.
3. Por fora da Constituio republicana, a competncia legislativa

sobre processo civil foi atribuda aos Estados (art. 34, inc. 23), permane-
cendo em vigor, at o exerccio dessa atribuio, a legislao herdada do
Imprio. Alguns Estados, como o de So Paulo, elaboraram seus cdigos,
em que disciplinaram o instituto da coisa julgada.
4. Assim, pelo Cdigo de Processo Civil do Estado de So Paulo, o

alcance, subjetivo e objetivo, da coisa julgada foi determinado pelos limi-
tes traados execuo (arts. 945-948), definindo-se como ttulo a sen-
tena passada em julgado (art. 939). Os requisitos da coisa julgada foram
enunciados no artigo 229.
5. Na verdade, os traos da coisa julgada que sensibilizaram os legis-

ladores estaduais repetem-se nos diversos cdigos estaduais, com
134
algumas diferenas de acentuao, como se v pela anlise comparativa

de Celso Neves (Contribuio ao estudo da coisa julgada civil, So
Paulo, 1970, p. 237-239).
Aplicam-se, assim, ao instituto, como vinha regulado nos cdigos

estaduais, as anotaes de Eduardo Espnola ao inciso 6 do artigo 102 do
Cdigo de Processo do Estado da Bahia, em que afirma dar-se o caso
julgado ... quando se instaura uma ao, depois de ter sido decidida, por
sentena de que no h recurso, uma ao idntica, isto , ventilada entre
as mesmas pessoas, incidindo sobre o mesmo objeto e assentando sobre o
mesmo fundamento jurdico.
E em Pimenta Bueno (Formalidades do processo civil, 3. ed., Rio de

Janeiro, 1911, n. 186) encontra-se a enumerao das sentenas e decises
que no fazem coisa julgada.
6. Disso tudo resulta que o legislador e os praxistas da poca, con-

quanto ainda distantes do amadurecimento cientfico do direito proces-
sual, tiveram a genial intuio de alguns dos traos fundamentais do insti-
tuto da coisa julgada. E notadamente no que respeita s decises suscep-
tveis de revestir-se da autoridade da coisa julgada, vale reproduzir o arti-
go 172 do Cdigo do Estado de Pernambuco, resultante do projeto elabo-
rado por Mario de Almeida Castro, em ttulo especialmente consagrado
ao tema:
Artigo 172 - No produzem caso julgado:
1. os atos de jurisdio graciosa;
2. os despachos meramente interlocutrios;
3. as decises sobre processos preparatrios e preventivos;
4. as sentenas de desquite no que diz respeito ao restabelecimento

da sociedade conjugal;
135
5. as sentenas denegatrias de fallencia;
6. as sentenas nullas operam os seus effeitos, enquanto no

annulladas por ao competente (grifei)
II. Da discriminao de terras pblicas antes do

Decreto n. 5.133, de 23 de julho de 1931
7. Dito isso, e para efeito de verificar a natureza jurdica do despacho

do juiz de Presidente Prudente, proferido em 27.12.1927, preciso exa-
minar agora a legislao existente poca, em matria de terras pblicas.
8. Para normalizar a situao das terras pblicas e privadas por ser

o Brasil pas de terras devolutas e tendo o regime de sesmaria se encerra-
do por fora da Resoluo n. 17, de julho de 1822 , o Governo Imperial
havia editado a Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850 (a denominada Lei
de Terras), regulamentada pelo Decreto n. 1.318, de 30 de janeiro de
1854.
Com a promulgao da Repblica, as terras devolutas passaram ao

domnio dos Estados (art. 64 da Constituio de 1891), que trataram de
legislar a respeito da matria, reproduzindo, em grande parte, a Lei n. 601
e seu regulamento, no se referindo, na esteira dos referidos diplomas,
discriminao ou discriminatria.
9. Em So Paulo, quer o Decreto n. 734, de 5 de janeiro de 1900,

quer o Decreto n. 3.501, de 21 de agosto de 1922, que regulamentou a Lei
n. 1.844, de 31 de agosto de 1921, j no falam em dividir, medir e
demarcar, introduzindo a expresso discriminao do domnio pbli-
co e particular e regulando-lhe o procedimento.
Mas, por ambos os decretos assim como, de resto, pela Lei n. 601/
1850 o processo discriminatrio tinha carter puramente
administrativo.
136
certo que o Decreto n. 3.501, de 1922, previu a interveno do juiz

que, aps a colheita das provas pelo agrimensor, recebia deste os autos e,
por despacho, designava os ttulos hbeis para serem atendidos, deci-
dindo as questes suscitadas na audincia administrativa (art. 28). Mas
essa designao servia apenas de base para o sucessivo trabalho de de-
marcao do agrimensor (art. 29), que voltava a ouvir os interessados
(art. 30). Retornavam ento os autos ao juiz que, apreciando as reclama-
es, podia ordenar ao agrimensor a retificao da planta, homologando
finalmente a discriminao (art. 31).
10. Examinando-se a atividade desempenhada pelo juiz, sob a gide

do Decreto n. 3.501/1.922, verifica-se, prima facie, tratar-se de funo
administrativa.
Est fora de dvida a natureza administrativa da atividade consisten-

te na designao dos ttulos hbeis do artigo 28, que tinha como finali-
dade fixar ao agrimensor as balizas para a demarcao. No se tratava,
evidncia, de sentena declaratria negativa, que exclusse o domnio do
Estado e levasse subsequente excluso de tais glebas da fase sucessiva; e
muito menos de sentena declaratria positiva, em que se reconhecesse o
domnio particular. At porque nenhum contraditrio se exercia perante o
juiz, e processo nada mais do que o procedimento qualificado pelo con-
traditrio. E sobretudo porque, voltando os autos ao juiz aps a demarca-
o, este ainda levava em conta reclamaes administrativas, para deter-
minar a retificao da demarcao (art. 31).
11. Mas tambm era desprovida de natureza jurisdicional salvo no

sentido amplssimo da palavra, que compreende no termo a atividade juris
integrativa prpria da denominada jurisdio voluntria a homo-
logao da prpria discriminao (art. 31).
E isso, mais uma vez, falta de um contraditrio judicial. E, mais

ainda, em face do expressamente previsto no artigo 31, in fine e no artigo
32, do Decreto n. 3.501, pelos quais aos confinantes das terras
137
discriminadas como pblicas, conquanto condenados nas custas, ficava

expressamente ressalvado o recurso da ao de reivindicao que cor-
rer no juzo commum.
No tinha pois, essa homologao, natureza declaratria pois no

consolidava o domnio do Estado; nem constitutiva, porquanto nem era
de sua ndole atribuir aos contendores nova situao jurdica, pelo dom-
nio. E tampouco condenatria, de vez que no obrigava o vencido a en-
tregar as terras indevidamente possudas e individuadas.
Na homologao da discriminao, portanto, exercia o juiz funo

tipicamente administrativa, de jurisdio voluntria, insusceptvel de re-
vestir-se da autoridade de coisa julgada.
12 - A doutrina e a jurisprudncia da poca so unnimes a esse

respeito, deixando assentado que foi somente pelo Decreto Paulista n.
5.133, de 23 de julho de 1931, que o processo discriminatrio assumiu
carter contencioso.
Afirma-o expressamente Lima Pereira (Da propriedade no Brasil,

So Paulo, Casa Duprat, 1932, p. 49), ao comentar os decretos paulistas:
Antes, porm, deste ltimo Decreto (n. 5.133/1931), o processo

de discriminao era meramente administrativo.
E, exatamente com relao coisa julgada, vale reproduzir as pala-

vras do estudioso, que se refere lio de Francisco Morato:
Ningum atribue e seria contrasenso atribuir s sentenas dos

chamados juizes commissarios fora e virtude de coisa julgada, quando tal
fora e tal virtude no se reconhecem em atos nenhuns de jurisdio gra-
ciosa; nem mesmo nos de procedncia e cunho dos sentenciadores do
poder judicirio (Paula Baptista: Th. e Prat. do Proc., 183; Joo Monteiro;
Th. do Proc., 239). (op. e loc. cit.).
138
Prossegue Lima Pereira, recordando a jurisprudncia da poca, em

pgina valiosa que se reproduz na ntegra (p. 49-50):
E essa verdade j foi proclamada pelo E. Tribunal. Na Rev. dos

Tribunais, vol. LXX, p. 63, l-se:
Da deciso, que homologa o servio administrativo de discrimina-

o de terras, nenhum recurso cabe; ficando salvo aos interessados o di-
reito a ao de reivindicao, que deve ser no juizo commum.
Nesse mesmo sentido, o voto do ilustrado Ministro Polycarpo de

Azevedo, nos Embargos n. 11.695 da capital (questo Municipalidade
Barretti) (38) afirmava:
A deciso do juiz commissrio s por si no constitue prova conclu-

dente de domnio; no pode ser oposta na ao judicial como coisa julgada;
pois que o processo de discriminao de terras devolutas meramente
administrativo; de sorte que, si aps a deciso do juiz commissrio, surgir
litigio entre o particular e o Estado ... o poder judicirio tem a faculdade
ampla de examinar as allegaes e provas, e proferir sentena de acordo
com o allegado e provado, embora contra a deciso do juiz commissrio,
que absolutamente no tem fora de coisa julgada.
Acrescentaremos que, se a sentena proferida em tal processo, em

face da legislao anterior ao Decreto n. 1.533, no fazia coisa julgada
sobre questes de domnio, e se as partes lesadas no ficam privadas de
pleitear no juizo commum os seus direitos acaso feridos naquele processo
administrativo, ao prprio Estado, que promoveu a discriminao,
ex-officio, ou ao municpio, quando a discriminao tenha sido feita a seu
pedido, fica assegurado igual direito de propor, no juizo commum, as aes
convenientes, para se corrigir qualquer injustia ou qualquer erro acaso
cometido no juizo discriminador, salvo a prescripo nos termos do
Cdigo Civil.
139
E conclui o Mestre no sentido de que s a partir do decreto de 1931

a sentena se revestiria da autoridade de coisa julgada:
Com a publicao do citado Decreto n. 5.133, do governo provis-

rio de So Paulo, a concluso tem que ser outra: a sentena proferida no
processo de discriminao de terras devolutas do Estado passou a fazer
coisa julgada sobre o direito de propriedade; pois que, promovido por
advogado da Diretoria de Terras (arts. 62 e 63), presidido por juiz de
direito (art. 5); aos interessados, devidamente citados, assegurado o
direito de contestal-o (art. 13), de acordo com os artigos 682 e 683 do
Cdigo do Processo; segue o curso ordinrio, quando a discusso versar
sobre questo de domnio (art. 183), e da respectiva sentena cabe recur-
so de apelao para o Tribunal (art. 15).
13. Os modernos no discrepam do entendimento dos autores e da

jurisprudncia da poca. Veja-se Marcos Affonso Borges (Da ao
discriminatria, So Paulo: Jos Bushatsky, 1976, p. 27):
Tanto pela Lei n. 601 e seu regulamento, como pelas Leis paulistas,
o processo discriminatrio tinha carter puramente administrativo.
Foi o Decreto n. 5.133, de 23 de julho de 1931, do governo provi-
srio de So Paulo, que lhe imprimiu carter contencioso.
E, reportando-se lio de Lima Pereira, afirma:
... depois da promulgao do Decreto n. 5.133 que imprimiu

carter contencioso discriminatria a sentena proferida no
processo de discriminao de terras devolutas do Estado passou a
fazer coisa julgada sobre o direito de propriedade (op. e loc. cit.)
14. Encerrando essa parte do parecer, conclui-se afirmando que, sob

a gide do Decreto n. 3.501/1922, a homologao judicial da discrimina-
o no tinha natureza jurisdicional, no podendo revestir-se, como pro-
vimento de jurisdio voluntria, da autoridade de coisa julgada, at por
140
disposio expressa dos cdigos estaduais. Menos ainda se pode falar em

sentena e coisa julgada com relao designao dos ttulos hbeis
pelo juiz aos agrimensor, para efeito de posterior demarcao (art. 28).
De qualquer modo, o que est em anlise no caso concreto apenas

esse ltimo despacho, por no ter a demarcao chegado siquer a reali-
zar-se.
III. Ainda que houvesse conflito de coisas julgadas
15. A rigor, esse parecer poderia encerrar-se aqui, porquanto o se-

gundo quesito ficou prejudicado pela resposta ao primeiro.
No me furtarei, contudo, de responder, em tese, elegante questo

sobre o conflito de coisas julgadas, que deve ser resolvido pela prevalncia
da segunda sobre a primeira, quando extinto o direito resciso da sen-
tena.
Ou seja: ainda que o que se diz apenas para responder ao segundo

quesito , ainda que houvesse, para argumentar, coisa julgada revestindo
o despacho de 1927, a coisa julgada posterior, qualificando as sentenas
que julgaram as aes discriminatrias mencionadas na inicial, prevalece-
ria sobre a primeira.
16. assente na doutrina processual moderna que sentena rescindvel

no se confunde com sentena nula e muito menos com sentena inexistente.
A redao do artigo 485, caput, CPC corrigiu a impropriedade do artigo
798 do Cdigo de 1939.
Igualmente assente que a sentena, conquanto portadora dos vcios

enumerados no artigo 485 CPC, no deixa, porque rescindvel, de reves-
tir-se da autoridade de coisa julgada. Como aponta argutamente Barbosa
Moreira, bem o contrrio: at pressuposto da resciso o fato de ter-se
ela revestido de tal autoridade (Comentrios ao Cdigo de Processo Ci-
vil, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, v. 5, p. 111-112).
141
Assim, enquanto no rescindida, a sentena tem exatamente a mesma

fora e produz os mesmos efeitos de qualquer outra sentena, que no
contenha vcios.
17. Indiscutvel, tambm, que a sentena portadora dos vcios do ar-

tigo 485 CPC, uma vez consumada a decadncia, fica imune a ataques
coisa julgada. Por outras, torna-se irrescindvel, sendo que o vcio que a
maculava perde qualquer relevncia.
Pode surgir assim, com relao sentena irrescindvel proferida com

ofensa coisa julgada, o conflito entre duas sentenas, talvez contradit-
rias, ambas passadas em julgado e imunes rescisria. E dado que ambas
no podem neutralizar-se reciprocamente, trata-se de saber qual das duas
prevalece.
18. O direito romano tinha resposta simples ao problema, dado que a

segunda sentena, proferida contra a coisa julgada, era considerada
inexistente e no chegava, intrinsecamente, a fazer coisa julgada. Coeren-
temente com essa posio, a primeira coisa julgada prevalecia sobre a
primeira (Orestano, Lappello civile in diritto romano, 2. ed., Turim, 1966,
p. 138 e 274).
Mas, a partir do pressuposto hoje fixado de que a sentena que ofen-

de a coisa julgada no nula, e muito menos inexistente, transitando em
julgado como qualquer outra e produzindo todos os seus efeitos enquanto
e se no for rescindida, a concluso outra.
19. Como ressalta Barbosa Moreira, que acompanhamos:
Seria evidente contra-senso recusar-se eficcia segunda sentena,

depois de consumada a decadncia, quando nem sequer antes disso era
recusvel a eficcia. A passagem da sentena, da condio de rescindvel
de irrescindvel, no pode, claro, diminuir-lhe o valor. Aberraria dos
princpios tratar como inexistente ou como nula uma deciso que nem
142
rescindvel mais, atribuindo ao vcio, agora, relevncia maior do que a

que tinha durante o prazo decadencial. Da se infere que no h como
obstar, s com a invocao da ofensa coisa julgada, produo de quais-
quer efeitos, inclusive executrios, da segunda sentena, quer anterior-
mente, quer (a fortiori!) posteriormente ao tempo final do prazo extintivo.
(Comentrios..., cit., p. 222)
O que se diz quanto eficcia natural da sentena, aplica-se autori-

dade da coisa julgada, a menos que o ordenamento expressamente regule
a matria de outra forma (assim, o direito portugus vigente continua a
fazer prevalecer a primeira sentena: art. 675, 1 alnea, CPC).
20. A doutrina europia predominante afirma a prevalncia da segun-

da sentena, no rescindida, sobre a primeira, com diversos fundamentos.
o que se v da abundante literatura alem e italiana citada por Barbosa
Moreira (Comentrios..., cit., p. 223, nota 328).
Vale lembrar, alis, que os sistemas estrangeiros so, em geral, mais

restritos do que o brasileiro na admissibilidade da rescisria da sentena
proferida contra a coisa julgada: preciso que a alegao de coisa julgada,
no segundo processo, no tenha sido formulada e rejeitada, para se abri-
rem as portas rescisria. De contrrio se a alegao de coisa julgada
foi rejeitada, ou se o vencido no a fizera no segundo processo a
rescisria no admitida (Ada Pellegrini Grinover, Direito processual
civil, So Paulo: Bushatsky, 1974, p. 164-165). O que evidentemente mul-
tiplica aos casos de duplicidade de coisas julgadas contraditrias, resolvi-
das pela prevalncia da segunda sentena sobre a primeira.
21. Tambm no Brasil prevalece a posio que d preferncia se-

gunda coisa julgada, ora por equiparar a segunda sentena a uma deciso
de procedncia no juizo rescindente (Pontes de Miranda, Comentrios ao
CPC (de 1973), v. 6, p. 283-285; Tratado da ao rescisria, 5. ed.,
1976, p. 250-251, 253-255); ora por dar prevalncia ao segundo ato
autoritativo estatal, em relao ao primeiro, equiparando a situao
143
revogao dos atos normativos anteriores, incompatveis, pelos posterio-

res (Cndido Dinamarco, Apontamentos do Curso de Ps-graduao da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo).
A esses argumentos, acrescente-se outro: a prevalecer a primeira sen-

tena, estaramos aceitando a hiptese de que a segunda realmente vulnerou
a coisa julgada. E isso, sem ao rescisria, sem declarao judicial do
Tribunal competente.
De modo que mais acertada parece a posio da jurisprudncia que

admite:
Havendo duas sentenas, ambas passadas em julgado, que se con-

tradizem, prevalece a proferida afinal, no podendo o juiz negar-
lhe cumprimento, at que se rescinda. (TJGB, 7.5.1974, Apela-
o Cvel n. 85.732, in DJU, de 22.8.1974, p. 310 do apenso).
E, evidentemente, com maior razo quando se torne irrescindvel.

Por isso, ainda em 1974, j escrevia no sentido da prevalncia da segunda
sentena (Ada Pellegrini Grinover, Direito processual civil, So Paulo:
Bushatsky, 1974, p. 85).
22. Pode-se, assim, concluir a segunda parte do parecer, afirmando

que, ainda que o despacho de 1927 tivesse feito coisa julgada (o que se diz
por absurdo, e apenas para responder ao segundo quesito), a coisa julgada
sucessiva, revestindo as sentenas proferidas nas aes discriminatrias
contenciosas, prevaleceria sobre a primeira, enquanto no rescindidas ou
quando irrescindveis as sentenas posteriores.
Resposta aos quesitos
23. Passa-se, assim, a responder aos quesitos propostos:
1. O despacho no fundamentado proferido pelo juiz, em 1927,

nos autos administrativos de uma discriminatria mista, no termi-
nada, produz coisa julgada?
144
Resposta
No.
Alis, nem mesmo a homologao da discriminao teria aptido

para revestir-se de autoridade de coisa julgada, porquanto poca
tal homologao tinha carter administrativo, prprio da denomi-
nada jurisdio voluntria.
2. No caso positivo, prevalece essa coisa julgada contra as deci-

ses proferidas nas discriminatrias posteriores, nas quais os ttu-
los do mesmo imvel Pirap - Santo Anastcio foram
apreciados?.
Resposta
Prejudicado.
Mas ainda que (argumentando por absurdo e apenas para no dei-

xar a questo sem resposta, em tese) o despacho de 1927 tivesse
feito coisa julgada, a segunda coisa julgada prevaleceria sobre a
primeira, enquanto no rescindidas as sentenas ou quando
irrescindveis.
o parecer.
So Paulo, 29 de janeiro de 1987
Ada Pellegrini Grinover
145
146
ESTADO, PROPRIEDADE E CIDADANIA
Aspectos jurdicos da questo fundiria
do Pontal do Paranapanema
Jos Roberto Fernandes Castilho*
* Procurador do Estado de So Paulo, Chefe da Procuradoria Regional de Presidente Prudente

e Professor Universitrio.
147
148
1. INTRODUO
A principal das questes relativas aos direitos humanos fundamen-

tais, na regio do Pontal do Paranapanema, concerne ao direito ao desen-
volvimento, que um dos direitos humanos de terceira gerao, tambm
chamados direitos de fraternidade ou de solidariedade (direito ao meio
ambiente, ao patrimnio comum da humanidade, paz etc.). Trata-se de
direito fundamental que se pe em relao ao Estado, para promoo da
cidadania entendida como acesso concreto e efetivo s condies indis-
pensveis expanso da personalidade do homem, isto , dignidade da
vida humana (art. 1, II da CF).
Sabe-se que o Pontal do Paranapanema no extremo sudoeste do

estado e o Vale do Ribeira no sudeste so regies economica-
mente depressivas, o que levou o constituinte estadual de 1989 a criar
fundos especiais de investimentos para elas (art. 36 do ADCT). Porm,
no basta ao Poder Pblico apenas o exerccio de uma atividade supletiva
do agente privado: necessrio que ele busque eliminar as prprias causas
dessa realidade os ditos pontos de estrangulamento, na teoria do
planejamento , visando modific-la.
No Pontal, isto implica o desenvolvimento de poltica pblica eficien-

te e eficaz em trs vertentes distintas, embora conexas: i. regularizao
fundiria; ii. assentamento de trabalhadores; iii. proteo ambiental.
Uma poltica pblica para o desenvolvimento econmico e social do

Pontal como deciso racional e instrumentada de ao transformadora
h que ser global e coerente, envolvendo os trs tpicos conjuntamente.
No se pode pretender assentamento sem proteo ambiental (v. g., caso
da Gleba Tucano) ou mera regularizao das glebas sem obteno de
reas para novos assentamentos etc.: os objetivos interpenetram-se, re-
lacionando-se intimamente.
Tal poltica conjunta propostas e execuo de medidas de

responsabilidade do Instituto de Terras, o rgo de terras do Estado,
149
JOS ROBERTO FERNANDES CASTILHO
criado pelo Decreto n. 33.133/91 (v. art. 5). Tecnicamente, trata-se de

uma coordenadoria da Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania, a
qual compete a proposio da poltica agrria e fundiria do Governo do
Estado (Decreto n. 33.706/91, art. 1, I).
Logo no incio do Governo Fleury, a criao do Instituto de Terras,

em 1991, significou um avano na estrutura organizacional do Estado,
tendo em vista que antes s esporadicamente houve um servio para tratar
do setor agrrio (v. g., a Secretaria Extraordinria de Assuntos Fundirios,
que existiu entre 1986 e 1988). No que tange regularizao fundiria, de
1935 (criao da Procuradoria de Terras, depois renominada, por decreto
do Governador Armando de Sales Oliveira) a 1984, o rgo que centrali-
zava a questo, em todo o Estado, era a poderosa Procuradoria do
Patrimnio Imobilirio PPI. Nestes 50 anos, esta unidade da Procura-
doria Geral do Estado teve um papel fundamental na configurao fundiria
do Estado e ainda permanece no imaginrio popular: at hoje pessoas
comparecem Regional procurando a PPI. Compare-se, por exemplo,
na 10 Regio Administrativa, as diferenas dominiais entre a microrregio
da Nova Alta Paulista, onde a PPI atuou fortemente, discriminando e legi-
timando, e o Pontal do Paranapanema, onde, na dcada de 60, sua atuao
foi sobrestada, o que deu origem ao conflito que h 15 anos ali se
desenvolve.
Em 1984, a PPI foi descentralizada. Este um ano emblemtico por-

que foi tambm em 1984 que o Estado (Governador Franco Montoro)
desapropriou a Gleba XV de Novembro, em Teodoro Sampaio, at hoje o
maior projeto de assentamento da regio, com mais de 13 mil hectares. As
Procuradorias Regionais ganharam ento competncia cumulativa, nas suas
circunscries, em relao a todas as Procuradorias Especializadas da
Capital, dentre elas a do Patrimnio. O recebimento deste enorme acervo
patrimonial e funcional, pelas unidades descentralizadas, foi desigual por
vrios fatores. Algumas Regionais tinham mais trato com a questo, at
mesmo em razo de circunstncias pessoais. Foi o caso da Regional de
Presidente Prudente, ento chefiada pelo Dr. Zelmo Denari, que ingressou
150
na carreira exatamente na PPI do incio dos anos 60. No por acaso, ele
foi um dos maiores defensores da descentralizao da PPI, que aconteceu,
alis, muito tarde.
Mas a Procuradoria do Estado, hoje, postula judicialmente para pro-

mover a execuo da poltica fundiria definida pelo Itesp. Desde 1991,
deixou de ser rgo de deciso da poltica de terras do Estado. A PGE
assim como as demais secretarias setoriais vincula-se poltica estipu-
lada pelo Instituto, tendo uma atuao apenas subsidiria neste campo
funcional (Mas, contraditoriamente, o referido Decreto n. 33.706/91, que
organiza o Itesp, determina que cabe a esta coordenadoria atuar
subsidiariamente PGE art. 2, V. Nem sempre a lei corresponde aos
fatos veremos outro exemplo disso logo abaixo).
2. TERRAS DEVOLUTAS E AES DISCRIMINATRIAS
No Pontal, h um grande estoque de terras devolutas do Estado, cuja

rea absolutamente desconhecida. Todos as cifras a este respeito so
absolutamente inseguras, pela complexidade dos mosaicos perimetrais.
O que so, afinal, terras devolutas? O advrbio a se justifica porque

so tantas as concepes equivocadas ou no a respeito da expres-
so, que cabe bem a dvida. A primeira idia a se afastar de que terras
devolutas sejam, necessariamente, terras vagas. Demtrio Magnoli e Re-
gina Arajo, em A nova geografia: estudos de geografia do Brasil
(2. ed. So Paulo: Moderna, 1996), afirmam no glossrio final do livro
Terras devolutas: terras desocupadas. Ora, evidentemente isto no
correto. O Pontal, por exemplo, est todo ocupado e quase todo com-
posto por terras devolutas. Este erro antigo e talvez se origine de uma
perpetuao da idia da sesmaria colonial (Salienta Oswaldo Aranha Ban-
deira de Mello que as terras devolutas, antes de 1601, eram as vagas;
depois de 1601, tambm as ilegalmente ocupadas RDA 2).
O segundo equvoco considerar as terras devolutas res communis

(bem de todos). Em especial, os movimentos sociais andaram sugerindo
151
isto. Mas o fato que ao contrrio desde 1891, elas constituem bens
pblicos do assim chamado domnio privado do Poder Pblico, do
patrimnio disponvel dos Estados-membros. Portanto, certo que se tra-
ta de bem pblico, mas bem pblico de uma espcie determinada: so bens
dominiais, ou seja, aqueles que constituem o patrimnio da Unio, dos
Estados e ou dos Municpios, como objeto de direito pessoal ou real de
cada uma dessas entidades (Cdigo Civil, art. 66, III). Isto significa que
se submetem a regime jurdico de Direito Privado, parcialmente derrogado
pelo Direito Pblico.
Na verdade, o conceito de terras devolutas legal e histrico. Sua

definio est no artigo 3 da Lei de Terras de 1850. Sob o aspecto posi-
tivo, elas tm origem em sesmarias que eram contratos enfituticos
cadas em comisso (da terras devolvidas); sob o aspecto negativo, que
equivocadamente (perante a lgica) a lei consagra, terras devolutas so as
que no se acharem no domnio do particular por qualquer ttulo legti-
mo (art. 3, II da Lei 601 de 1850, grifei). Isto data da edio da Lei
de Terras. Portanto, como nesta poca o Pontal era uma regio totalmen-
te inexplorada, e como, por outro lado, ficou proibido qualquer outro tipo
de aquisio de terras devolutas que no seja o de compra (art. 1) do
Poder Pblico o que no ocorreu no Pontal , conclui-se da que as
terras da regio encaixam-se perfeitamente na definio legal.
Assim, a regularizao fundiria uma exigncia da secular insegu-

rana dominial. No final do sculo passado, a regio ainda selvagem foi
objeto de vrios grilos de terra devidamente comprovados pela Procu-
radoria Geral do Estado o mais conhecido o da fazenda Pirap-Santo
Anastcio (O grileiro um alquimista, diz Monteiro Lobato). O vcio se
transmitiu aos ttulos dominiais presentes, tornando as terras devolutas,
portanto, de propriedade da Fazenda do Estado (art. 26, IV da CF). Me-
diante aes discriminatrias (para apurar terras devolutas) e legitimaes
de posse (para repassar as terras aos ocupantes), o Estado define a
titularidade dos domnios. No Pontal, estamos ainda naquele primeiro
momento, apesar dos sucessivos planos de ao governamental, que de-
terminaram avano muito pequeno na apurao do patrimnio pblico.
152
Existem 34 permetros constitudos na 10 Regio Administrativa

alguns com discriminatrias paralisadas h dcadas, outros discriminados
mas nunca legitimados, outros ainda (a maioria) apenas parcialmente legi-
timados etc. H que se analisar a situao especfica de cada um deles,
para a finalidade da regularizao. Apesar do disposto no artigo 33 do
ADCT da Constituio estadual, apenas duas discriminatrias esto hoje
em andamento, ambas com sentena favorvel s pretenses do Estado:
14 Permetro de Teodoro Sampaio, com 87.846 ha, e 15 Permetro de
Mirante do Paranapanema, com 92.280 ha. Em seis grandes permetros, a
ao sobrestada por extravio dos autos, fogo etc. e nunca reto-
mada.
Porm, cabe ressaltar a extrema lentido no andamento das aes

discriminatrias, que tantos e to profundos males tem causado cidada-
nia. Veja-se o caso exemplar do 15 Permetro referido: a inicial de 1958.
Por problemas de constituio regular da relao processual, o feito foi
extinto em 1981. Em 1983, o 1 Tribunal de Alada Civil deu provimento
a apelao da Fazenda Estadual para afastar a extino, entendendo ser
possvel a adaptao do processo nova lei da ao discriminatria, que
de 1976 (Lei n. 6.383) e que consagrou a citao-edital. O Supremo Tri-
bunal Federal, em 1986, manteve a deciso do Tribunal de Alada. O pro-
cesso retornou origem para continuao da fase postulatria, sendo ad-
mitidas diversas denunciaes lide (ao contrrio do que ocorreu no 14
Permetro) que conturbaram ainda mais o andamento do feito. Em dezem-
bro de 1996, finalmente, o feito foi julgado procedente, declarando-se as
terras do permetro devolutas, 28 anos depois de proposta a ao.
Quais as causas desta lentido exacerbada? Podemos destacar trs:

uma de ordem territorial, outra de ordem processual e uma terceira di-
menso pessoal a influir na excessiva delonga das discriminatrias, que
no so, afinal, no Pontal, processos de grande complexidade no tocante
ao mrito. Em primeiro lugar, o tamanho dos permetros definidos a partir
da dcada de 30 determina uma pluralidade enorme de rus, dificuldade
que o Estado est afastando mediante a propositura de aes especficas
153
para imveis individualizados. Em segundo lugar, a admisso, pelo Tribu-

nal, da denunciao da lide, que amplia objetivamente e subjetivamente o
processo, constitui entrave relevante. A nosso aviso, trata-se de um equ-
voco: a discriminatria uma ao declaratria, hiptese no contempla-
da pelo artigo 70 do CPC (v. jurisprudncia nesse sentido em Theotnio
Negro). E mais, a admisso ampla da denunciao significa uma violao
do princpio da economia processual e da celeridade da justia.
H, afinal, uma dimenso pessoal do problema. As comarcas onde

correm as discriminatrias so pequenas comarcas de primeira entrncia,
onde em geral oficiam juizes substitutos, que esto ali de passagem. Dian-
te das dezenas de volumes dos processos (os autos do 15 Permetro j
somam 30 volumes) e dos inmeros conflitos desenhados, a tendncia dos
magistrados uma tendncia, diria, natural deixar o caso para o
futuro titular da comarca. Este problema, outrora grave, no Pontal no se
pe mais, porque, a partir de 1983 (Lei n. 3.947/83, art. 10), o Tribunal de
Justia vem fazendo designaes especiais para magistrados atuarem nes-
tas aes. Isto significou um ganho substancial em termos de celeridade e
tambm de qualidade das decises (v.g., a magistral sentena do 15 Per-
metro, prolatada pelo Dr. Vito Jos Guglielmi, que tem 150 laudas).
Atualmente, a designao de juizes de entrncia especial para ques-

tes agrrias est prevista no artigo 86 da Constituio Estadual. Este
dispositivo ainda determina que no exerccio da jurisdio, o juiz dever,
sempre que necessrio prestao jurisdicional, deslocar-se at o local do
litgio. Tal prtica democrtica no tem ocorrido no Pontal, como seria
desejvel, talvez diante do elemento de conteno do prprio texto
normativo.
3. A ARRECADAO DE TERRAS DEVOLUTAS
O assentamento de trabalhadores decorre de uma demanda social

antiga, antes fluida e informal e hoje organizada em vrios movimentos
sociais (alm do MST, o Esperana Viva, de Mirante; Brasileiros
154
Unidos Querendo Terra, de Wenceslau; Terra e Po, de Santo Anastcio;

Terra e Cidadania, de Tarabai v. a tnica na palavra terra). O pro-
cesso de sua formao bastante conhecido. Em meados da dcada de 80,
a desacelerao da construo concomitante de trs usinas hidreltricas
(Rosana, Taquaruu e Porto Primavera) gerou um grande contigente de
desempregados que permaneceram na regio, acampados s margens das
rodovias. Da a constituio do projeto de assentamento da Gleba XV de
Novembro, desapropriada em 1984 (Governo Montoro). Depois sem
dvida em razo da insegura questo dominial , o MST se instala no
incio dos anos 90. A fazenda Santa Clara, no 11 Permetro de Mirante do
Paranapanema, foi reivindicada em 1992, durante o Governo Fleury. Foi a
primeira vez que o Estado reivindicou terras devolutas no Pontal e o
primeiro assentamento do MST na regio. No dia 31 de dezembro da-
quele ano foi homologado o acordo para pagamento das benfeitorias (para
um resgate histrico das lutas sociais por uma testemunha ocular, v. Lourdes
Azedo, A questo das lutas sociais no Pontal do Paranapanema, Revista
Justia e Cidadania, n. 3, p. 35-40, dez. 1996).
Para a arrecadao de terras destinadas aos assentamentos, o Estado

tem buscado o meio judicialmente adequado que a ao reivindicatria
de terras devolutas, finda a discriminatria. No entanto, certo que a
ao tutelar do domnio (S Pereira) no constitui-se no meio social-
mente mais adequado para o caso. Como visto, a Justia extremamente
morosa (a ao discriminatria do 14 Permetro levou 7 anos para chegar
at a sentena) e a necessidade dos acampados premente: deve-se, pois,
buscar um atalho. Num exerccio de engenharia jurdica, este ata-
lho so os acordos nas aes reivindicatrias ou mesmo discriminatrias
(v.g., fazenda Bom Pastor, maio 97) mediante os quais o Estado inde-
niza as benfeitorias feitas de boa-f e ingressa na posse do imvel. Desde
1995, j foram feitos quase 50 acordos do tipo, com recursos provenien-
tes do Incra.
Alm dele, a reforma do CPC de 94/95 instituiu o mecanismo proces-

sual da tutela antecipatria que por sugesto do Dr. Jos Roberto de
155
Moraes, Subprocurador Geral do Contencioso da PGE o Estado co-

meou a utilizar em todas as reivindicaes feitas a partir do final de 95,
obtendo largo xito (inclusive no STJ, v. medida cautelar inominada e
respectivo despacho do Presidente em Boletim do Centro do Estudos da
PGE, v. 21, n. 2, p. 94-102, mar./abr. 1997). Mas a tutela tem recado em
apenas 30% do imvel, rea insuficiente para abrigar, com a estabilidade
necessria produo, as famlias acampadas s margens das rodovias.
Ainda no Governo Covas, a assinatura do Decreto n. 42.041, de 1

de agosto de 1997, permitiu a realizao desses ajustes em permetros
ainda no discriminados (verbis, em processo de discriminao adminis-
trativa, art. 1, 2), visando acelerar a arrecadao. Porm, a frmula
encontrada relacionando terra e benfeitoria no se mostrou atrativa
aos ocupantes, tanto assim que seis meses aps sua assinatura, em grande
solenidade ocorrida em Teodoro Sampaio, nenhum acordo foi feito com
base nele. Sob o aspecto poltico, interessante registrar o apoio macio
dado s autoridades governamentais da Unio e do Estado, naquela opor-
tunidade, pelos integrantes do MST, inclusive suas lideranas nacionais. O
fato demonstra bem como as relaes dos movimentos sociais com o Po-
der Pblico podem ser controvertidas e contraditrias.
A arrecadao de terras para assentamentos uma possibilidade de

destinao para as terras devolutas, outra a proteo ambiental, finalida-
des que nem sempre se harmonizam como deveriam (v. Estudo associa
reforma agrria e devastao no jornal O Estado de So Paulo, de 8.2.98,
p. A-15; a matria refere-se a levantamento do Incra e do Ibama na Ama-
znia).
4. AS RESERVAS FLORESTAIS
A proteo ambiental surge a partir de uma problema muito peculiar

e pouco conhecido, que nasce quando a lei briga com os fatos (no
discutirei aqui os motivos dessa briga, um problema de sociologia jur-
dica). No incio da dcada de 40, o Interventor Federal em So Paulo,
156
Fernando Costa, criou trs reservas florestais na regio: Morro do Diabo,

Lagoa So Paulo e a chamada Grande Reserva (v. Quadro A).
Inicialmente, o Decreto n. 12.279, de 29 de outubro de 1941 criou a

reserva do Morro do Diabo nos Permetros 1 e 2 de Presidente Wenceslau
(atualmente Teodoro Sampaio). Em seguida, os Decretos-Leis ns. 13.049,
de 6 de novembro de 1942 e 13.075, de 25 de novembro de 1942
editados num lapso de apenas 19 dias criaram, respectivamente, as
reservas da Lagoa So Paulo em parte do 10 Permetro de Presidente
Wenceslau (hoje Presidente Epitcio) e a grande reserva, que ocuparia os
Permetros 14 de Teodoro Sampaio, 15 de Mirante do Paranapanema e
16 de Presidente Wenceslau. O decreto de 1941 apenas destinou prote-
o ambiental uma gleba j julgada devoluta, enquanto os dois decretos-
lei seguintes declararam de utilidade pblica os imveis, com a ressalva de
que se fosse declarado devoluto ficaria sem efeito a autorizao para sua
aquisio, continuando a ser declarado floresta remanescente (art. 2,
pargrafo nico).
Juntos, os trs imveis abrangiam mais de 300.000 ha, sendo o pri-

meiro e o ltimo contguos: era a reserva dos ndios Caiu. Mas, desde
logo, as reservas sofreram intensa contestao poltica motivada por
interesses econmicos emergentes na nova frente pioneira que, se
no conseguiu extingui-las formalmente, de fato quase as inviabilizou to-
talmente (sobre o tema v., amplius, Jos Ferrari Leite, A ocupao do
Pontal do Paranapanema, tese, 1983).
O quase se explica. Apenas a primeira reserva vingou e foi trans-

formada em Parque Estadual pelo Decreto n. 25.342/86. As demais desa-
pareceram concretamente, embora os decretos-leis que as criaram nunca
tivessem sido revogados expressamente. Ademais, da Lagoa restar cerca
de 10% da rea original depois da inundao derivada do represamento de
Porto Primavera. Em data recente (1992), a Justia de Presidente
Wenceslau, numa ao civil pblica, reconheceu que o Decreto-Lei
n. 13.075/42, que criou a Grande Reserva com rea de 271.286 ha
157
est em pleno vigor (feito 120/87 - 2 Vara). Afinal, a lei no se revoga

pelo desuso.
Ora, se o decreto-lei est idealmente em vigor, atividades fundamen-

tais explorao pecuria a principal funo econmica da regio
como limpeza de pasto sujo, escoamento de madeira morta etc., ficam
proibidas. Mas nem o particular respeita a proibio o que desgasta a
autoridade pblica e nem mesmo o prprio Estado o faz, haja vista, por
exemplo, que a citada Gleba XV de Novembro fica totalmente dentro da
Grande Reserva, assim como cidades, vilas, rodovias etc. No que tange ao
Pontal, o Poder Pblico ao longo dos anos vem sistematicamente se des-
viando do comando contido no art. 203 da Constituio Estadual (que
reitera dispositivo da Constituio Federal e do Cdigo Florestal). Esta
norma reclassifica as terras devolutas de bens dominiais elas se tornam
bens do patrimnio indisponvel quando inseridas em unidades de preser-
vao ou necessrias proteo dos ecossistemas naturais.
H que se resolver este problema ou revogando-se pura e simples-

mente o decreto-lei via lei (e ento a proteo ambiental se restringiria
reserva legal de 20% dos imveis, estipulada no Cdigo Florestal), ou
criando-se pequenas unidades de conservao (reas de proteo ambiental)
onde houvesse manchas verdes de interesse. A nosso aviso, esta segunda
alternativa a melhor porque pode salvar algumas poucas reas rema-
nescentes de matas da destruio total e completa. Observo que, atual-
mente, a reserva legal no se processa nos trs permetros integrantes
da Grande Reserva porquanto o Estado no pode concordar com
averbaes margem de matrculas cuja legitimidade no reconhece. Isto
quer dizer que, apesar dos diversos textos legais, no h nenhuma prote-
o ambiental em parte significativa do Pontal.
Um problema a latere deve ser referido, que toca mquina adminis-

trativa do Estado. Em 1986, a Procuradoria Regional de Presidente Pru-
dente representou ao Sr. Procurador Geral do Estado no sentido da con-
venincia da revogao do Decreto-Lei n. 13.075/42. Deu ela origem aos
158
processos PGE n. 95.734/86 e SMA n. 81.131/87, que transitaram duran-

te anos por vrias Secretarias de Estado e terminaram ao que parece
extraviados nas dobras da Administrao. Em se revogando por lei os
decretos-lei, o Cdigo Florestal protegeria as matas remanescentes. E ento,
o absurdo dos absurdos: antes do extravio, um burocrata afirmou que a
proposta de revogao dificilmente teria xito por esbarrar nos interesses
das entidades ambientalistas, que tm grande expresso perante a opinio
pblica. Ou seja, no seria politicamente correto extinguir uma reserva,
ainda que seja ela uma fico jurdica.
Portanto, em se tratando das reservas florestais do Pontal do

Paranapanema, deve-se afirmar que elas foram de fato extintas, s persis-
tindo hoje, para benefcio das presentes e futuras geraes, o Parque Esta-
dual do Morro do Diabo um dos ltimos vestgios de mata atlntica no
interior do Estado , que completou dez anos de existncia em 1996. O
parque administrado, desde 1997, por um convnio entre a Secretaria
do Meio Ambiente e uma organizao no-governamental chamada IP
Instituto de Pesquisas Ecolgicas. No neoliberalismo triunfante, ser o
incio da privatizao dos parques estaduais, tendo em vista que eles no
do lucro ao governo?
5. CONCLUSO
O Pontal no admite mais improvisaes, solues paliativas, politi-

cagem. Mas com coerncia, viso sistemtica e, sobretudo, com planeja-
mento, h muito o que se fazer para garantir a paz e a estabilidade social
na regio. Antes de tudo, especificamente, a regularizao fundiria (que
no se confunde, no nvel conceitual, com a reforma agrria) uma neces-
sidade urgente e inadivel, como causa maior da ausncia de investimen-
tos. Tal como determina o artigo 33 do ADCT da Constituio estadual, o
Estado deve promover as aes discriminatrias para separar o domnio
particular do pblico e dar uma destinao terra pblica na forma previs-
ta pela lei (assentamentos, proteo ambiental etc.). Este , verdadeira-
mente, o ponto inicial.
159
No contexto maior, as outras providncias cogitadas (discriminatrias

individuais, legitimao de posses, reviso da Grande Reserva etc.), to-
madas nas trs vertentes de uma poltica pblica consistente para o Pontal
do Paranapanema, viriam remover os entraves ao desenvolvimento eco-
nmico e social da regio, criando as condies estruturais para a dignida-
de da vida de seus habitantes (quase 1 milho de pessoas). Dessa forma,
cumpre o Estado com o que determina o artigo 3 da Declarao sobre o
Direito ao Desenvolvimento (ONU, 1986): Os Estados tm a responsa-
bilidade primria pela criao das condies nacionais e internacionais
favorveis realizao do direito ao desenvolvimento.
Quadro A - As reservas florestais do Pontal do Paranapanema
Reserva rea (em ha) Fundamento legal
Morro do Diabo 37.156 (original) Decreto-Lei n. 12.279/41

33.845 (atual) Decreto-Lei n. 25.342/86 (Parque)
Lagoa So Paulo 13.343 (original) Decreto-Lei n. 13.049/42
Grande Reserva 271.286 (original) Decreto-Lei n. 13.075/42
Total: 321.785
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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v. 18, n. 5, p. 67-68, maio de 1994.
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p. 1-2.
Pretexto? Jornal Oeste Notcias, 14 de agosto de 1996, p. 1-2.
As reservas florestais do Pontal do Paranapanema. Revista de Di-

reito Ambiental, v. 7, p. 102-109, jul./set. 1997).
160
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p. 1-2.
CASTILHO, Jos Roberto Fernandes & DENARI, Zelmo. Legislao

fundiria do Estado de So Paulo. Presidente Prudente: CIDADA-
NIA, 1996.
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LEITE, Jos Ferrari. A ocupao do Pontal do Paranapanema. IPEA/

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MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 2. ed.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
RODRIGUES, Jos Eduardo Ramos. Aspectos jurdicos das unidades de

conservao. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Pau-
lo, n. 43, p. 143-200, jun. 1995.
SOUZA FILHO, Juvenal Boller. Itesp O rgo estadual de terras. Bo-

letim do Centro de Estudos, So Paulo, v. 17, n. 11, p. 6-8, nov.
1993.
161
162
ROTEIRO DESCRITIVO DAS AES
DISCRIMINATRIAS DA 10 REGIO
ADMINISTRATIVA*
Zelmo Denari**
* A taxinomia dos permetros observa o critrio geogrfico das respectivas jurisdies. Este
relatrio foi elaborado em 1987. Trata-se do primeiro levantamento completo inclusive
cartogrfico dos permetros da 10 Regio Administrativa. Para a presente publicao, foi
revisto e atualizado pelo Procurador do Estado Jos Roberto Fernandes Castilho, atual Procu-
rador-Chefe da Regional de Presidente Prudente.
** Procurador do Estado de So Paulo aposentado.
163
164
I. DISCRIMINATRIAS EM ANDAMENTO
14 Permetro de Teodoro Sampaio (Antigo Presidente Wenceslau)
Primitivamente, a ao discriminatria foi proposta perante a Comarca

de Presidente Wenceslau, depois redistribuda Comarca de Mirante do
Paranapanema, onde foi sentenciada aos 23 de junho de 1980 pelo Dr.
Jos Araldo da Costa Telles (cf. Processo 023/72 do Cartrio do 2 Of-
cio).
As terras integrantes do permetro foram declaradas devolutas. Con-

tudo, em grau de recurso a Egrgia Stima Cmara do Primeiro Tribunal
de Alada Civil reformou a sentena declarando a nulidade de todos os
atos praticados no feito, ab initio (cf. Apelao n. 300.063 da Comarca de
Mirante do Paranapanema).
Em decorrncia, em 1985, a Fazenda do Estado intentou contra

47 rus, ocupantes conhecidos nova ao discriminatria perante a
Comarca de Teodoro Sampaio com fundamento na Lei n. 6.383 de 7 de-
zembro de 1976 (inicial subscrita pelos Drs. Zelmo Denari e Srgio No-
gueira Barhum) (cf. Proc. n. 777/85).
Em 1987, o feito encontrava-se em fase de instruo probatria, ten-

do sido saneado pelo Dr. Vito Jos Guglielmi, especialmente designado
(art. 10 da Lei 3.947/83). Aos 30 de junho de 1992 sete anos depois de
proposta , a ao foi finalmente julgada procedente, em deciso de qua-
renta laudas prolatada pelo Dr. Antonio de Almeida Sampaio, para o fim
de declarar devolutas e, por conseqncia, pertencentes ao domnio da
autora as terras constantes no permetro descrito no memorial que fica
fazendo parte integrante desta sentena. Reconheceu, porm, em favor
dos contestantes, o direito de serem indenizados em razo das benfeitorias
realizadas.
Atualmente, o feito encontra-se em fase recursal.
165
ZELMO DENARI
15 Permetro de Teodoro Sampaio (Antigo Presidente Wenceslau)
A ao discriminatria foi ajuizada perante a Comarca de Presidente

Wenceslau aos 3 de fevereiro de 1958, tendo sido distribuda ao Cartrio
do 1 Ofcio (cf. Feito n. 6.355/58). O subscritor da inicial foi o Dr. Ulysses
Fagundes Filho.
Posteriormente, o Feito foi redistribudo Comarca de Mirante do

Paranapanema, onde tem curso at hoje sob n. 68/72.
Conforme sentena prolatada aos 22 de setembro de 1981 pelo Dr.

Fernando Aparecido Spagnuolo, o processo foi julgado extinto sem julga-
mento de mrito.
Em grau de recurso, a Fazenda do Estado logrou reformar a sentena

de primeira instncia, e o feito retornou origem para prosseguimento e
julgamento de mrito. A Fazenda do Estado peticionou no feito para adap-
tao da inicial s exigncias da Lei n. 6.383, de 7 dezembro de 1976.
Aps demorado trmite em razo da admisso da denunciao da

lide 38 anos depois de proposta, a ao foi julgada procedente em
sentena de 150 laudas prolatada pelo Dr. Vito Jos Guglielmi, aos 20 de
dezembro de 1996. A deciso inteiramente favorvel Fazenda.
O feito encontra-se em fase recursal.
II. DEMAIS DISCRIMINATRIAS
1 Permetro de Presidente Prudente
O permetro, medindo 9.000 alqueires, mais ou menos, foi objeto de

ao discriminatria proposta pela Fazenda do Estado, atendendo a pedi-
dos dos interessados todos eles pequenos proprietrios, plantadores de
caf tudo nos termos do Decreto n. 5.133, de 23 julho de 1931.
166
O percurso prvio, elaborado pelo engenheiro discriminador, data de

29 de setembro de 1931.
A ao discriminatria foi proposta aos 19 de outubro de 1931 pe-

rante o Cartrio do 1 Ofcio da Comarca de Presidente Prudente.
Consoante informao prestada em processo interno (O.S.), a Pro-

curadoria desistiu de prosseguir na discriminatria, pois todo o permetro
discriminando se encontrava dentro do raio de circulo de 6 quilmetros a
partir da praa central de Presidente Prudente.
Certido expedida pelo Cartrio do 1 Ofcio (cf. Proc. PR/10-35-

1757/87) nos d aviso de que o Estado de So Paulo desistiu de prosse-
guir na ao discriminatria.
O permetro, medindo 9.000 alqueires, mais ou menos, foi objeto de

ao discriminatria ajuizada aos 22 de dezembro de 1931, perante a
Comarca de Presidente Prudente (Cartrio do 1 Ofcio).
Conforme sentena prolatada aos 7 de abril de 1942 pelo Dr. Francis-

co de Souza Nogueira, as terras componentes do 2 Permetro foram de-
claradas devolutas, com exceo da rea compreendida no raio de 6 qui-
lmetros a partir da praa principal da cidade.
O permetro foi demarcado judicialmente e a demarcao foi homo-

logada pela sentena do Dr. Aniceto Lopes Aliende, aos 11 de outubro de
1960.
O Estado de So Paulo no promoveu legitimao das posses do

permetro.
167
ZELMO DENARI
O permetro, medindo 12.000 alqueires, aproximadamente, foi obje-

to de ao discriminatria ajuizada aos 29 de abril de 1932, perante a
Comarca de Presidente Prudente.
Conforme sentena prolatada aos 21 de maro de 1942 pelo Dr. Fran-

cisco de Souza Nogueira, as terras componentes do 3 Permetro foram
declaradas devolutas.

logada pela sentena do Dr. Aniceto Lopes Aliende, datada de 11 de outu-
bro de 1960.

permetro.
O permetro, medindo 23.389,90 ha, foi julgado totalmente devoluto

por sentena prolatada aos 22 de janeiro de 1941 pelo Dr. Francisco de
Souza Nogueira, nos autos de respectiva ao discriminatria que se
processou pela Comarca de Presidente Prudente (Cartrio do 2 Ofcio).
A sentena foi confirmada pelo Tribunal de Justia, conforme acrdo

prolatado aos 28 de outubro de 1941 pela Segunda Cmara Civil (cf.
Apelao n. 12.769 da Comarca de Presidente Prudente).
O memorial descritivo da rea foi transcrito sob n. 36.561 no

Registro Imobilirio da 1 Circunscrio de Presidente Prudente; sob
n. 21.850, no Registro Imobilirio da 2 Circunscrio de Presidente
Prudente e sob n. 2.500 no Registro Imobilirio da Comarca de
Presidente Bernardes.
168

permetro.
O permetro, medindo 9.000 alqueires de terra, aproximadamente,

foi objeto de ao discriminatria, ajuizada aos 31 de janeiro de 1933,
perante a Comarca de Presidente Prudente (Cartrio do 1 Ofcio).
Conforme sentena prolatada pelo Dr. Francisco de Souza Nogueira

aos 24 de abril de 1943, as terras componentes do permetro foram decla-
radas devolutas.

logada por sentena prolatada pelo Dr. Aniceto Lopes Aliende, aos 23 de
abril de 1962.
O memorial descritivo foi registrado sob n. 61.061 no Cartrio do

Registro Imobilirio da 1 Circunscrio, aos 28 de outubro de 1964.

permetro.
A ao discriminatria foi ajuizada no ano de 1938 perante a Comarca

de Presidente Prudente (Cartrio do 2 Ofcio).
Consoante certido expedida pelo Cartrio do 2 Ofcio revendo em

Cartrio os livros Registro de Feitos e ndices relativos aos anos de 1923
a 1961, bem como o Arquivo Geral, no foram localizados os processos
referentes ao 8 Permetro de Presidente Prudente.
169
ZELMO DENARI
Administrativamente, consta informao subscrita pelo Dr. Isidoro

Carmona, nos dando aviso de que conforme certido fornecida em 1941,
os autos extraviaram-se no Cartrio do 1 Ofcio do extinto Juzo dos
Feitos da Fazenda Nacional.
Por essa razo, foi proposto e deferido pedido de arquivamento do

respectivo processo administrativo (OS-PPI n. 1.134/38).
Mas, aos 5 de maio de 1997, a Fazenda Pblica Estadual via

PR/10 discriminou uma gleba de 2.631,5237 ha (Fazenda Bom Pastor),
situada no sul do permetro. O feito terminou por transao referente ao
valor das benfeitorias (art. 269, III do CPC), tendo em vista o reconheci-
mento do ru quanto pretenso da Fazenda (Feito n. 227/97 da Vara
Distrital de Pirapozinho).
6 Permetro de Rancharia (Antigo Paraguau)
O permetro, medindo aproximadamente 3.000 alqueires de terra, foi

objeto de ao discriminatria ajuizada aos 29 de setembro de 1933, pe-
rante o Juzo da Comarca de Paraguau (Imvel Pedra Redonda ou Co-
roados).
Conforme sentena prolatada na Comarca de Paraguau pelo Dr.

Tancredo Vieira Junior aos 14 de novembro de 1935, as terras componen-
tes do 6 Permetro foram declaradas devolutas.
Os trabalhos demarcatrios foram homologados na Comarca de Pre-

sidente Prudente, conforme sentena prolatada aos 9 de abril de 1941 pelo
Dr. Francisco de Souza Nogueira.
As posses foram legitimadas administrativamente pela Procuradoria

do Patrimnio Imobilirio.
170
10 Permetro de Presidente Bernardes

(Antigo Presidente Prudente)
A ao discriminatria foi ajuizada aos 10 de fevereiro de 1943 pe-

rante a Comarca de Presidente Prudente, sendo distribuda ao Cartrio do
2 Ofcio (a inicial foi subscrita pelo Dr. Odilon Bueno).
Em cartrio somente foram localizados os autos do 1 volume da

ao principal.
Consoante certido expedida pelo Cartrio do 2 Ofcio compulsando

os autos localizados e supra mencionados, fica impossvel certificar o lti-
mo andamento ou a prolao de sentena, uma vez que os mesmos esto
incompletos.
Administrativamente, consta na pasta arquivada nesta Procuradoria

Regional cpia da informao prestada pelo Dr. Odilon Bueno, aos 30 de
setembro de 1950, dando aviso de que a discriminao do 10 Permetro
h de continuar paralisada at que a Unio promulgue a lei que deve
regular a discriminao das terras devolutas (cf. Proc. PPI n. 4.985).
Informa-se, ainda, que o permetro est situado integralmente den-

tro da rea municipal de Presidente Bernardes, com curva de raio de 8
quilmetros.
21 Permetro de Presidente Bernardes (Antigo Santo Anastcio)
A ao discriminatria foi ajuizada em 1 de dezembro de 1938 na

Comarca de Santo Anastcio, sendo distribuda ao Cartrio do 2 Ofcio
(inicial subscrita pelo Dr. Jos Leal de Mascarenhas).
A sentena foi prolatada aos 7 de outubro de 1941 pelo Dr. Joaquim

Bandeira de Mello, tendo sido julgadas devolutas as terras do
21 Permetro.
171
ZELMO DENARI
Os trabalhos demarcatrios foram homologados aos 6 de fevereiro

de 1952, pelo Dr. Felizardo Calil.
As terras do permetro pertencem ao Municpio de Presidente

Bernardes, pois esto totalmente contidas no raio de crculo do Distrito
de Nova Ptria.
A Prefeitura Municipal de Presidente Bernardes instaurou processo

administrativo de legitimao de posses e expediu ttulos aos legtimos
ocupantes.
14 Permetro de Santo Anastcio
A ao discriminatria foi ajuizada perante a Comarca de Santo

Anastcio aos 23 de fevereiro de 1939 e distribuda ao Cartrio do 2
Ofcio (inicial subscrita pelo Dr. Jos Leal de Mascarenhas).
Conforme sentena prolatada aos 30 de setembro de 1941 pelo Dr.

Joaquim Bandeira de Mello, foram declaradas devolutas as terras compo-
nentes do 14 Permetro.
Os trabalhos demarcatrios foram homologados aos 25 de maro de

1943 pelo Dr. Octvio Gonzaga Jnior.
O memorial descritivo do permetro foi transcrito sob n. 13.183 no

Registro Imobilirio de Santo Anastcio.
A Procuradoria do Patrimnio Imobilirio instaurou o processo ad-

ministrativo de legitimao das posses e foram expedidos ttulos de dom-
nio aos ocupantes do permetro.
A ao discriminatria foi ajuizada aos 30 de agosto de 1939 perante

a Comarca de Santo Anastcio, sendo distribuda ao Cartrio do 1 Ofcio
172
Conforme sentena prolatada aos 25 de novembro de 1946 pelo Dr.

Carlos Dias, a ao foi julgada procedente em parte para considerar
devolutas as terras do 19 Permetro, excludas as que pertencerem ao
imvel Ribeiro Claro e, bem assim, as do Ncleo Colonial Lins de Vas-
concelos.
Conforme acrdo prolatado aos 31 de outubro de 1947 pela Sexta

Cmara Civil do Tribunal de Justia (apelao n. 33.257), a sentena me-
receu inteira confirmao.
Os trabalhos demarcatrios das terras devolutas do permetro foram

homologados aos 7 de fevereiro de 1964 pelo Dr. Raphael Emygdio Pe-
reira Filho.
A Procuradoria do Patrimnio Imobilirio instaurou o processo de

legitimao das posses, tendo sido expedidos ttulos de domnio aos ocu-
pantes das reas declaradas devolutas.

Anastcio aos 30 de agosto de 1939 e distribuda ao Cartrio do 2 Ofcio
No foram localizados em Cartrio os autos do 12 volume, justa-

mente aquele nos quais constava a sentena de primeira instncia.
Sem embargo, o acrdo prolatado pela Primeira Cmara Civil do

Tribunal de Justia nos d aviso de que a ao discriminatria foi julgada
procedente em parte, para considerar devolutas apenas as terras do im-
vel Pirap-Santo Anastcio nos trechos em que foram abrangidos pelo
20 Permetro, e para declarar particulares as terras que constituem a
chamada Fazenda Ribeiro Claro.
173
ZELMO DENARI
O acrdo manteve a deciso de primeira instncia (cf. apelao

n. 3.095).
Trata-se, portanto, de permetro julgado parcialmente devoluto.
A Fazenda do Estado no promoveu a demarcao judicial do per-

metro porque foram julgadas devolutas apenas algumas nesgas do im-
vel Pirap-Santo Anastcio margem da via frrea.
A ao discriminatria foi ajuizada aos 12 de fevereiro de 1943 pe-

rante a Comarca de Santo Anastcio e distribuda ao Cartrio do 2 Ofcio
(inicial subscrita pelo Dr. Odilon Bueno).
Aos 3 de fevereiro de 1948, o Juiz de Direito da Comarca, Dr. Carlos

Dias, assinou o prazo de 90 dias para que a Fazenda do Estado aditasse a
inicial, adaptando-a s novas normas processuais em vigor.
A Fazenda do Estado, devidamente intimada do despacho judicial,

nada requereu.
fls. dos autos (ltimo ato processual) foi proferido despacho nos
seguintes termos: Esta ao s poder prosseguir depois que a Fazenda
do Estado der o cumprimento ao despacho de fls. Assim, nada h que
determinar.
Trata-se, portanto, de discriminatria paralisada por falta de iniciati-

va da Fazenda do Estado.
11 Permetro de Mirante do Paranapanema (Antigo Santo Anastcio)

Anastcio a 1 de dezembro de 1938, e distribuda ao Cartrio do 1 Of-
cio (inicial subscrita pelo Dr. Jos Leal de Mascarenhas).
174
Conforme sentena prolatada aos 31 de maio de 1947 pelo Dr. Carlos

Dias, a ao foi julgada improcedente, tendo sido reconhecido o domnio
particular do Dr. Labieno da Costa Machado.
Posteriormente, aos 16 de dezembro de 1947, a Segunda Cmara

Civil do Tribunal de Justia reformou a sentena para declarar devolutas
as terras do 11 permetro do Municpio de Santo Anastcio (cf. autos da
Apelao n. 35.131).
Os trabalhos demarcatrios judiciais foram homologados pelo Dr.

Carlos Mendes Coelho, aos 28 de novembro de 1955.
O Estado de So Paulo no legitimou as posses do permetro.
A ao discriminatria foi ajuizada na Comarca de Santo Anastcio a

1 de dezembro de 1938 e distribuda ao Cartrio do 2 ofcio (inicial
subscrita pelo Dr. Jos Leal Mascarenhas).
Conforme sentena prolatada aos 6 de outubro de 1941 pelo Dr. Joa-

quim Bandeira de Mello, foram julgadas devolutas as terras do 12 Per-
metro.
A sentena foi confirmada pela 2 Cmara Civil do Tribunal de Justi-

a e os trabalhos demarcatrios foram homologados pelo Dr. Felizardo
Calil, aos 31 de maro de 1953.
A Procuradoria do Patrimnio Imobilirio instaurou o processo

administrativo de legitimao das posses, tendo sido expedidos ttulos aos
ocupantes do permetro.
175
ZELMO DENARI
A ao discriminatria foi ajuizada na Comarca de Santo Anastcio,

mas os autos judiciais no foram localizados em Cartrio, apesar de insis-
tentes buscas levadas a efeito por esta Procuradoria Regional.
Nas buscas que pessoalmente empreendi na Procuradoria do

Patrimnio Imobilirio, localizei processo administrativo onde consta c-
pia do V. Acrdo prolatado pela 3 Cmara Civil do Tribunal de Justia
(Apelao n. 34.692) nos dando aviso de que foi negado provimento
apelao da Fazenda do Estado, sendo certo que o Juzo a quo acolheu os
ttulos filiados Fazenda Cuiab e, com isso, repeliu a ao discriminatria
do 13 Permetro de Santo Anastcio.
A Fazenda do Estado no recorreu da deciso prolatada pelo Tribu-

nal de Justia.
Por todo exposto, as terras componentes do 13 Permetro integram

o domnio privado.
Discriminatria da Gleba Caiu-Veado
A ao discriminatria da Gleba Caiu-Veado foi proposta na Comarca

de Assis, no ano de 1921.
A sentena foi prolatada aos 10 de outubro de 1922 pelo Dr. Alcides

de Almeida Ferrari, tendo sido julgado devolutas as terras dos Valles dos
Ribeires Cayu e Veado.
O memorial descritivo da rea foi transcrito sob n. 11.727 no Cart-

rio do Registro de Imveis da Comarca de Presidente Wenceslau.
3 Permetro de Presidente Wenceslau
A ao discriminatria foi ajuizada em 1 de fevereiro de 1933,

perante a Comarca de Santo Anastcio (a inicial subscrita pelo Dr.
Paulo Oliveira).
176
A sentena foi prolatada na Comarca de Presidente Wenceslau aos 6

de setembro de 1941, pelo Dr. Adolpho Pires Galvo, tendo sido declara-
das devolutas as terras componentes do permetro.
A sentena foi confirmada pela Segunda Cmara Civil do Tribunal de

Justia aos 7 de abril de 1942 (cf. Apelao n. 15.024).
Os trabalhos demarcatrios foram homologados aos 5 de abril de

1940.
Expedida carta de sentena do permetro, foi transcrita sob n. 6.515

no Registro Imobilirio de Presidente Wenceslau.
A Procuradoria do Patrimnio Imobilirio instaurou processo de

legitimao de posse e expediu ttulo de domnio aos ocupantes.

Anastcio, sob a designao de 9 Permetro de Santo Anastcio.
Posteriormente, os autos foram redistribudos Comarca de Presi-

dente Wenceslau, onde foram sentenciados aos 27 de julho de 1944 pelo
Dr. Joaquim Bandeira de Mello.
A ao foi julgada procedente e declaradas devolutas as terras com-

ponentes do permetro.
Os trabalhos demarcatrios foram homologados por sentena

prolatada aos 8 de agosto de 1958 pelo Dr. Antnio Macedo de Campos.
A carta de sentena do permetro foi transcrita sob n. 7.892 no Regis-

tro Imobilirio de Presidente Wenceslau.
A Procuradoria do Patrimnio Imobilirio instaurou o processo de

legitimao de posses, tendo sido expedidos os ttulos de domnio.
177
ZELMO DENARI
A ao discriminatria foi ajuizada perante a Comarca de Presidente

Wenceslau aos 30 de agosto de 1939 (inicial subscrita pelo Dr. Jos Leal
de Mascarenhas).
Administrativamente (cf. Proc. ns. PPI 8.533 e 05 425/39), consta

pronunciamento do Dr. Raul Cintra Leite informando que a rea discrimi-
nada est quase que totalmente cultivada e abrangida em sua maior
parte por ttulo que foi julgado bom para prova de domnio particular em
discriminatrias do 19 e 20 Permetros de Santo Anastcio.
Por essa razo, foi proposto arquivamento do processo administrati-

vo, deferido por despacho do Dr. Flix Ribas, Procurador Chefe da Pro-
curadoria do Patrimnio Imobilirio, aos 8 de julho de 1958.
Trata-se, portanto, de ao discriminatria paralisada por desistncia

da ao.
Os autos judiciais no foram localizados em Cartrio.
Pronunciamento exarado pelo Dr. Raif Izar, no ano de 1962, nos d

aviso de que a ao discriminatria foi distribuda aos 11 de dezembro de
1942. Naquela data o feito contava com 2 volumes, diversas contestaes
e o ltimo ato foi a expedio de carta precatria para citao de um dos
rus em Manaus.
Trata-se, portanto, de ao discriminatria paralisada por falta de

impulso processual.
A ao discriminatria foi ajuizada na Comarca de Presidente

Wenceslau no ano de 1958, tendo sido distribuda ao Cartrio do 2
Ofcio (cf. Feito n. 6.688/58).
178
Conforme sentena prolatada aos 23 de novembro de 1983 pelo Dr.

Hlio Martinez, o processo foi julgado extinto sem julgamento de mrito,
em virtude de falta de citaes e vcios citatrios que comprometeram o
seu desenvolvimento regular: no caso em testilha, o processo no se en-
contra regularmente constitudo, havendo falta de citaes, vcios citatrios,
no tendo tambm o feito se desenvolvido validamente, ou seja, de con-
formidade com a lei que o regulava, pelo que ele deve ser extinto com
espeque no artigo 267, inciso IV do estatuto processual civil.
A Fazenda do Estado e diversos rus recorreram superior instncia

para superlativo reexame do Primeiro Tribunal de Alada Civil. No entan-
to, os autos discriminatrios constantes de 5 (cinco) volumes e mais de
2.000 fls. tardaram para serem remetidos ao Tribunal e foram consumi-
dos, em sua quase totalidade, por incndio irrompido no Frum da Comarca
em 1986.
A Procuradoria Regional de Presidente Prudente j props a reaber-

tura da instancia mediante ajuizamento de nova ao discriminatria, fun-
dada nos dispositivos da Lei n. 6.383 de 7 de dezembro de 1976.
10 Permetro de Presidente Epitcio (Antigo Presidente Wenceslau)
A ao discriminatria foi ajuizada aos 25 de agosto de 1937 perante

a Comarca de Santo Anastcio.
A sentena foi prolatada aos 3 de novembro de 1941 pelo Dr. Adolpho

Pires Galvo, juiz da Comarca de Presidente Wenceslau, que julgou
devolutas as terras componentes do 10 Permetro.
Os trabalhos demarcatrios foram homologados por sentena do Dr.

Manoel Eduardo Pereira, aos 5 de abril de 1950.
A Procuradoria do Patrimnio Imobilirio instaurou processo de

legitimao de posses, sendo certo que o permetro, em sua quase
179
ZELMO DENARI
totalidade, foi abrangido pelo Projeto de Reassentamento da Lagoa So

Paulo, formado por iniciativa da CESP.
1 Permetro de Teodoro Sampaio (Antigo Santo Anastcio)
No foram localizados os autos judiciais no Cartrio da Comarca.
Conforme sentena prolatada aos 23 de outubro de 1936 pelo Dr.

Ulysses Dria, a ao discriminatria proposta aos 28 de abril de 1932 foi
julgada procedente, tendo sido declaradas devolutas as terras do 1 Per-
metro.
Por fora do disposto no Decreto n. 25.342 de 4 junho de 1986, as

terras componentes do permetro consideradas Reserva Florestal por
fora do Decreto n. 12.279/41 passaram a integrar o Parque Estadual
do Morro do Diabo, juntamente com o permetro seguinte, que
contguo.
2 Permetro de Teodoro Sampaio (Antigo Santo Anastcio)
No foram localizados os autos da ao discriminatria na Comarca.
Conforme certido da sentena, prolatada aos 3 de abril de 1934 pelo

Dr. Pedro Martha, a ao discriminatria foi julgada procedente, tendo
sido declaradas devolutas as terras do permetro.
Os trabalhos demarcatrios foram homologados aos 13 de dezembro

de 1937 pelo Dr. Ulysses Dria.
Por fora das disposies do Decreto n. 25.342 de 4 de junho de

1986, as terras componentes do permetro consideradas Reserva Flo-
restal, por fora do Decreto-Lei n. 12.279/41 passaram a integrar o
Parque Estadual do Morro do Diabo.
180
Discriminatrias do 1, 5, 6 e 7 Permetros de Dracena/

2 Permetro de Tupi Paulista e 9 Permetro de Pacaembu
Todas julgadas devolutas, e as terras componentes dos permetros

declaradas de domnio pblico.
A Procuradoria do Patrimnio Imobilirio instaurou os respectivos

processos administrativos, tendo sido expedidos ttulos de domnio aos
legtimos ocupantes.
Discriminatria do 18 Permetro de Dracena

(Antigo Santo Anastcio)
A ao discriminatria foi ajuizada em maro de 1939 perante a

Comarca de Santo Anastcio (inicial subscrita pelo Dr. Jos Leal de
Mascarenhas).
O feito, posteriormente, foi redistribudo Comarca de Dracena.

Conforme certido expedida pelo Cartrio do 1 Ofcio, incndio
ocorrido na Comarca, no dia 6 de junho de 1948, destruiu totalmente os
autos da discriminatria do 18 Permetro.
Trata-se, portanto, de feito paralisado.
Presidente Prudente, 23 de setembro de 1987
181
182
PETIO INICIAL DA AO DISCRIMINATRIA
DO 14 PERMETRO DE TEODORO SAMPAIO
Zelmo Denari e Sergio Nogueira Barhum*
* Procuradores do Estado de So Paulo.
183
184
PETIO INICIAL DA AO DISCRIMINATRIA DO

14 PERMETRO DE TEODORO SAMPAIO
Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Comarca de Teodoro

Sampaio.
A Fazenda do Estado de So Paulo, por seus representantes legais,

com exerccio na Procuradoria Regional de Presidente Prudente, com sede
na Av. Cel. Marcondes, 1394, vem, com o devido acatamento, honrosa
presena de V. Exa., com fundamento no artigo 27 e demais disposies
aplicveis da Lei n. 6.383, de 7 de dezembro de 1976, e no artigo 275 e
seguintes do Cdigo de Processo Civil, propor a presente Ao
Discriminatria em terras componentes do 14 Permetro dessa comarca,
contra os ocupantes conhecidos A.D.V. e outros, e finalmente contra os
eventuais sucessores e demais ocupantes incertos ou desconhecidos que
se arrogam quaisquer direitos sobre essas terras, pelos motivos de fato e
razes de direito que passa a expor:
I. A Suplicante pretende discriminar as terras compreendidas no 14

Permetro de Teodoro Sampaio cujas divisas constam da planta anexa,
assim descritas no incluso memorial descritivo:
Comea no ponto 1, denominado em planta, localizado no Porto

Euclides da Cunha; segue num percurso irregular pela margem direita,
jusante do Rio Paranapanema, at o ponto 2; deflete direita e segue
com as seguintes confrontaes:
ponto 2 - 3 - Terras ocupadas por Camargo Correia S/A;
pontos 3 - 4 e 4 - 5 - Terras ocupadas por Jos Fogueira;
ponto 5 - 6 - Terras ocupadas por Samuel Casemiro Rodrigues;
ponto 6 - 7 - Terras ocupadas por Samuel Casemiro Rodrigues e
Ana Lucia Casemiro.
Do ponto 7, situado s margens do Rio Paran, segue num percur-

so irregular pela margem esquerda montante, onde vai encontrar o pon-
to 8, localizado na foz do Crrego do Inseto; segue pelo referido Crrego
onde vai encontrar o ponto 9, localizado na linha projetada de divisa
185
ZELMO DENARI E SERGIO NOGUEIRA BARHUM
com o 15 Permetro nas terras ocupadas pelo Esplio de Agapito Lemos

e Enio Pepino; segue por esta linha, at o ponto 10, localizado na
interseco desta com o acesso virio que demanda ao Distrito e Porto
Euclides da Cunha; segue pelo acesso referido, at encontrar o ponto
1, incio da presente descrio.
Instrui a presente ao com o Rol das Ocupaes Conhecidas e indi-

caes da matrcula ou transcrio dos respectivos ttulos de domnio,
como dispem os incisos II e III do artigo 3 da Lei n. 6.383/76.
II. F-lo, nesta oportunidade, reiterando anterior pretenso, pois as

terras contidas no permetro em causa foram objeto de ao discriminatria
proposta na comarca de Presidente Wenceslau, e julgadas devolutas por
fora da sentena prolatada aos 23 de julho de 1980, pelo MM. Juiz de
Direito da Comarca de Mirante do Paranapanema.
certo, contudo, que esta deciso foi reformada em grau de recurso

pela Egrgia Stima Cmara do Primeiro Tribunal de Alada Civil que,
surpreendendo vcios de ordem processual, declarou a nulidade de todos
os atos praticados no feito, ab initio.
Melhor do que qualquer argumento, essas decises explicam porque

a Suplicante no instaura previamente o processo demarcatrio adminis-
trativo. que, transcorridos mais de 30 anos de disputa judicial, presume-
se a ineficcia da medida, sendo dispensvel, nesta hiptese, o procedi-
mento administrativo (cf. art. 19, II, da Lei n. 6.383/76).
III. De todo modo, como bem ressaltou o magistrado prolator da

deciso de primeira instncia ao apreciar o mrito do pedido todos
os ocupantes das terras situadas no 14 Permetro possuem ttulos que,
em sua origem, se filiam Fazenda Pirap-Santo Anastcio.
Assim, para boa compreenso da matria subjudice nunca demais

recapitular, em breve aceno, todos os passos desse verdadeiro iter criminis
186
conhecido em toda regio como grilo Pirap-Santo Anastcio, suma-

riado no incluso roteiro.
IV. O famoso ttulo teve origem num consilium fraudis perpretado

no final do sculo passado entre os agrimensores Manoel Pereira Goulart
e Joo Evangelista de Lima.
Atravs de escritura de permuta lavrada nas notas do Tabelionato de

Santa Cruz do Rio Pardo, no dia 11 de janeiro de 1890, Manoel Pereira
Goulart adquiriu a Joo Evangelista de Lima o imvel Pirap-Santo
Anastcio, dando-lhe em troca o grilo xifpago, Boa Esperana do Aguape.
Os servios de medio das glebas permutadas foram requeridos e

executados previamente pelos dois agrimensores ao tempo em que a Lei
de Terras (Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850) autorizava a medio
das terras que se acharem no domnio particular por qualquer ttulo legti-
mo, a cargo dos designados Juizes Comissrios, especialmente designa-
dos pelos Presidentes das Provncias (cf. amplamente o Decreto n. 1.318,
de 30 de janeiro de 1854, que regulamenta a Lei de Terras).
Joo Evangelista de Lima alegando ser senhor e possuidor de uma

fazenda no lugar denominado Santo Anastcio, por herana do seu finado
pai, Joaquim Alves de Lima requereu ao Juiz Comissrio de So Jos
dos Campos Novos (atual Campos Novos do Paranapanema) a medio
do imvel Pirap-Santo Anastcio, aos 3 de maio de 1886.
A medio se processou perante o Juiz Comissionrio, Ten. Graciano

Franco Teixeira, coincidentemente, o mesmo que atuou na medio
requerida por Manoel Pereira Goulart.
Posteriormente, o indigitado juiz foi substitudo pelo Eng. Jos Ri-

beiro da Silva Piraj, Juiz Comissionrio das comarcas de Lenois e
Botucat, que no vacilou em apontar todas as irregularidades tcnicas e
jurdicas cometidas na medio, denunciando, inclusive, ser inexeqvel,
187
na prtica, a marcha diria da medio que varia entre 7 a 35 quilme-

tros, alm do que o ponto inicial da medio margem do rio Paran
est dentro desta provncia, descendo-se sempre o Paran, chegando-se
foz do seu afluente, o Rio Paranapanema, o qual, como figura na planta,
nasce na provncia de Mato Grosso.
Tamanhas e to gritantes foram as irregularidades cometidas no pro-

cesso administrativo de medio, que o ento Governador Prudente de
Moraes, que, mais tarde, legaria seu nome prspera cidade da Alta
Sorocabana aps exame detido do processado, houve por bem, aos 22
de setembro de 1890, julgar imprestvel e nula, de pleno direito, a medi-
o do imvel Pirap-Santo Anastcio requerida por Joo Evangelista de
Lima.
De seu turno, e pelas mesmas razes, a medio do imvel Boa Es-

perana do Aguape requerida por Manuel Pereira Goulart aos 5 de
julho de 1886 no teve melhor sorte, tendo sido anulada e julgada
imprestvel aos 16 de novembro de 1887 pelo ento Presidente da Provn-
cia de So Paulo, Visconde de Parnaba.
V. Mas, para se forjar um ttulo falso, a boa tcnica recomenda um

bom comeo, ou seja, uma origem que ostente alguma credibilidade.
Joo Evangelista de Lima filiava seu pretenso ttulo de domnio a

Jos Antonio Gouveia e Antonio Jos Gouveia (mera inverso de nomes)
que, por escrito particular reciprocamente outorgado e assinado a rogo,
declararam a posse do imvel Pirap-Santo Anastcio perante o Registro
Paroquial de So Joo Batista do Rio Verde, hoje Itaporanga, aos 14 de
maio de 1856.
Como se sabe, o decreto que regulamentou a Lei de Terras (Decreto

n. 1.318, de 30.1.1854) estabeleceu prazos mximos para a medio e
registro das terras possudas, mediante simples declarao dos respecti-
vos possuidores (cf. arts. 91, 92 e 93), sendo certo que os vigrios de cada
188
uma das Freguesias do Imprio seriam encarregados de receber as decla-

raes e incumbidos de proceder a esse registro dentro de suas Freguesias
(cf. art. 97 e segs.).
Pois bem, a prova pericial grafotcnica produzida nos autos da ao

discriminatria do 5 Permetro de Presidente Prudente demonstrou a fal-
sidade do Registro Paroquial lanado em nome dos Gouveias, por isso
que apcrifas a letra e a firma de Frei Pacfico de Monte Falco.
Com efeito, em resposta ao 16 quesito, o perito judicial, Dr. Augusto

Monteiro de Abreu, responde negativamente quanto identidade da letra
atribuda ao vigrio, nos seguintes termos:
A letra e a forma do lanamento constante do documento em apre-

o, referente ao seu registro e atribudo ao Frei Pacfico de Monte Falco
(fot. n. 8) no se identificam, graficamente, com a escrita autntica de seu
punho constante do j mencionado livro n. 151, oferecida como padro de
confronto (fotos. ns. 9 e 10).
Por essa razo, assim decidiu o Dr. Francisco de Souza Nogueira,

MM. Juiz da Comarca de Presidente Prudente, verbis:
E para corroborar a imprestabilidade do ttulo temos, nestes autos,

o laudo do exame grfico, demonstrando a falsidade do registro paroquial
atribudo a Jos Antonio de Gouveia. O perito demonstrou cabalmente a
falsificao da letra e da firma de Frei Pacfico de Monte Falco, que era
vigrio competente para o registro paroquial.
VI. Como se no bastasse, o antecessor e pai de Joo Evangelista de

Lima, Joaquim Alves de Lima, jamais adquiriu as terras falsamente decla-
radas pelos Gouveias.
Na primeira ao discriminatria julgada nesta regio, no ano de 1922

conhecida como discriminatria da Gleba Caiu-Veado o Juiz de
189
Direito, Alcides de Almeida Ferrari, confirma que Joaquim Alves de Lima

no comprou as terras em questo nem a Jos Antonio de Gouveia, nem a
Antonio Jos de Gouveia e que, por isso, sequer foram descritas no seu
inventrio.
VII. Sem embargo dos indigitados vcios e da deciso que declarara a

nulidade do ttulo Pirap-Santo Anastcio, a Cia. dos Fazendeiros de So
Paulo adquiriu a Manoel Goulart a imensa gleba, por escritura pblica
lavrada nas notas do 2 Tabelionato de So Paulo, aos 5 de outubro de
1908, transcrita sob n. 1.520 no Registro Geral de Campos Novos do
Paranapanema.
Posteriormente, aos 9 de janeiro de 1928, o Cel. Alfredo Marcondes

Cabral adquiriu da massa falida da Cia. dos Fazendeiros todos os direitos
e aes sobre quaisquer sobras ou remanescentes da propriedade territorial
denominada Fazenda Pirap-Santo Anastcio, por ventura existentes e
que no foram ou no puderam ser arrecadadas por estarem detidas em
poder de terceiros intrusos.
A aquisio foi transcrita sob n. 5.091 no Livro 3-F do Registro Imo-

bilirio da comarca de Presidente Prudente, aos 11 de janeiro de 1928.
Estava consumado o grilo Pirap-Santo Anastcio.
VIII. Como do conhecimento pblico, a justia paulista j procla-

mou quantum satis a imprestabilidade do ttulo Pirap-Santo Anastcio
em diversas aes discriminatrias julgadas nesta regio.
J fizemos meno R. sentena prolatada pelo Dr. Alcides de Oli-

veira Ferrari, aos 10 de outubro de 1922, nos autos da discriminatria da
Gleba Caui-Veado, que se processou pela comarca de Assis, bem como a
deciso do Dr. Francisco de Souza Nogueira, prolatada aos 24 de abril de
1943 nos autos da discriminatria do 5 Permetro desta comarca de
Presidente Prudente.
190
Mas podemos, ainda, arrolar outras decises trnsitas em julgado,

no menos importantes:
- ao discriminatria do 2 Permetro de Presidente Prudente;

- ao discriminatria do 3 Permetro de Presidente Prudente;
- ao discriminatria do 3 Permetro de Presidente Venceslau.
IX. Por todo exposto, resultando provada a existncia de terras p-

blicas no permetro discriminando, por isso que os ttulos de domnio dos
ocupantes nominados e inominados se filiam mesma origem e se carac-
terizam como fraes da Fazenda Pirap-Santo Anastcio a presente
ao discriminatria deve ser julgada procedente para o efeito de serem
declaradas devolutas, em sua integralidade, as terras compreendidas na
rea contida no incluso memorial descritivo, expedindo-se, afinal, com
fundamento no artigo 31 da Lei n. 6.383/76 contra todos os ocupantes
cujas posses, a critrio da administrao no forem legitimadas o com-
petente mandado de imisso de posse, para o efeito de desocupao das
glebas devolutas no prazo de 180 (cento e oitenta) dias.
Requer, ainda, a V. Exa. com fundamento no artigo 20 c.c. o arti-

go 4 do mesmo diploma processual se digne determinar a expedio
de Edital de Convocao dirigido, nominalmente, a todos os ocupantes
certos e respectivos cnjuges, aos ocupantes incertos e desconhecidos,
bem como aos confrontantes do permetro, para, no prazo de 60 (sessen-
ta) dias a partir da segunda publicao no Dirio Oficial, apresentarem
seus ttulos de domnio relativos rea ocupada, contestando o feito se o
desejarem, presumindo-se verdadeiros, na ausncia de contestao, os fatos
articulados pela Suplicante.
Requer, outrossim, que no Edital de Convocao fique constando a

data da audincia de instruo e julgamento a ser designada por V. Exa.,
aps o trmino do prazo do edital.
Por ltimo, requer sejam expedidos ofcios aos oficiais dos Cartrios
do Registro de Imveis desta comarca e das comarcas de Mirante do
191
Paranapanema e Presidente Venceslau, dando-lhes conhecimento da

propositura desta ao discriminatria, para o efeito de no efetuar matr-
cula, registro, inscrio ou averbao relativamente a imveis situados,
total ou parcialmente, dentro da rea discriminada, sem prvio conheci-
mento da Suplicante.
Fica consignado que, por fora do disposto no artigo 22 do Cdigo

Florestal, no Decreto-Lei Estadual n. 13.075, de 25 de novembro de 1942
e no artigo 24 da Lei n. 6.383, de 7 de dezembro de 1976, a rea
discriminanda foi declarada reservada para fins de conservao da fauna e
da flora, ficando expressamente proibida a derrubada de matas e a altera-
o das divisas sem assentimento expresso de representante da Fazenda
do Estado de So Paulo.
Protesta, desde j, por todos os meios de prova admitidos em direito,

inclusive pela juntada de novos documentos.
D-se causa o valor de Cr$ 10.000.000.000 (dez bilhes de cruzei-

ros).
Termos em que, pede deferimento.
Teodoro Sampaio, 30 de outubro de 1985
Zelmo Denari, Procurador do Estado
Sergio Nogueira Barhum, Procurador do Estado
192
Sergio Nogueira Barhum*
* Procurador do Estado de So Paulo.
193
194

RAZES RECURSAIS
Eminente Relator, Colenda Cmara
I. O PEDIDO LIMINAR - GRAVE LESO ORDEM

E SEGURANA PBLICAS
Teme o Poder Pblico Estadual que, com a no concesso da anteci-

pao de tutela, haja gravssima leso ordem e segurana pblica esta-
dual.
Estabeleceu-se na regio paulista denominada Pontal do

Paranapanema um grave conflito social, tendo de um lado antigos ocu-
pantes de terras pblicas, os fazendeiros da regio, e de outro uma grande
populao miservel, denominada sem-terra. Este conflito social, nos
ltimos tempos, agravou-se em muito, beirando, s vezes, lutas armadas.
Trata-se de uma regio onde o conflito fundirio assumiu grandes

propores, a qual, devido ao interesse nacional, apresenta-se cotidiana-
mente na imprensa.
Na impossibilidade de se celebrar necessrios acordos, por

intransigncia dos atuais ocupantes, outra medida no teve o Estado
seno utilizar o novel instituto da tutela antecipada de forma parcial,
para que nenhum direito fosse desrespeitado a fim de evitar conflitos,
at armados, que ameaam a regio.
Desta forma, pelo anteriormente exposto, verifica-se que a proprie-

dade do Estado sobre as terras contidas no 12 Permetro de Mirante do
Paranapanema, nele includa a Fazenda Santa Izabel, ficou demonstrada
na inicial da ao reivindicatria, em atendimento, inclusive, ao artigo
366 do Cdigo de Processo Civil, com a apresentao de sua
transcrio dominial.
195
SERGIO NOGUEIRA BARHUM
Tratando-se de ttulo oriundo de sentena transitada em julgado, a

discusso na ao reivindicatria girar exclusivamente quanto a eventual
direito de indenizao por benfeitorias por parte dos atuais ocupantes da-
quela rea. Pouco ou quase nada ser debatido sobre a origem dominial,
em face da robustez da documentao apresentada.
Por outro lado, no se pode falar em direito subjetivo legitimao

de posse em favor dos ocupantes de terras devolutas, mormente quando
existe um limite de cem hectares. A rea aqui tratada, destaque-se, conta
com 521,20 ha.
Alm disso, a tutela antecipada parcial, em benefcio do Estado na

ao reivindicatria, seria somente de 30% da rea, restando ao atual ocu-
pante 70% que lhe garantiria o direito indenizao por benfeitorias.
Finalmente, no h que se desconhecer o aspecto social envolvido na

presente questo, eis que, conforme demonstrado, a situao existente em
toda a regio do Pontal do Paranapanema crtica e est beira de uma
exploso social. Isto evidencia a grave leso ordem e segurana pbli-
cas, fundamentos deste pedido.
Incumbe aos rgos pblicos, e no caso ao Estado de So Paulo

legtimo proprietrio daquelas terras adotar, nos limites da lei, as pro-
vidncias necessrias para restaurar a paz social. E isto que o Estado de
So Paulo vem fazendo.
Prevalecendo a no concesso da tutela antecipada parcial das aes

reivindicatrias, inviabilizar-se- o programa de poltica agrria do Go-
verno Estadual, com os mencionados assentamentos provisrios.
O efeito ativo pretendido com a concesso liminar da tutela antecipa-

da, visa exatamente evitar a irreparabilidade dos danos sociais que se
prenunciam.
196
A propsito, no caso vertente, dadas as suas peculiaridades e propor-

es, poder o futuro provimento deste agravo se tornar incuo, ante a
real possibilidade de ocorrncia dos danos apontados.
Ademais, como sabido, no apenas a concesso do efeito

suspensivo que tem o condo de garantir o resultado do recurso interpos-
to.
H hipteses, como a aqui tratada, em que a deciso profligada no

concedeu uma providncia ativa a tutela antecipatria , pretendida
pela Agravante.
No entanto, diante da patente urgncia na obteno da tutela

antecipatria, o provvel provimento do agravo poder se tornar intil,
posto que iminente o dano que se pretende evitar.
Por todas estas razes, pede a Fazenda do Estado que seja concedida
liminar no presente recurso de agravo de instrumento, para a concesso
de tutela antecipada parcial, conforme requerido na inicial da ao
reivindicatria acima referida.
Esta tutela corresponde antecipao de posse de 30% da rea da

Fazenda Santa Izabel, conforme planta e memorial descritivo.
II. DA TUTELA JURISDICIONAL ANTECIPADA
As razes que fundamentam o pedido exordial de tutela antecipada,

agora reiterado, seguem expostas.
Dispe o artigo 273, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil,

verbis:
O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total e parcial-

mente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existin-
do prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
197
I. haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou

II. fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto pro-
psito protelatrio do ru.
Segundo Cndido Rangel Dinamarco, A tcnica engendrada pelo

novo artigo 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao proces-
so pedir determinada soluo para a situao que descreve, precisamente
aquela soluo para a situao que descreve, precisamente aquela soluo
que ele veio a processo pedir. No se trata de obter medida que impea o
perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exerc-
lo no futuro. A medida antecipatria conceder-lhe- o exerccio do pr-
prio direito afirmado pelo autor. Na prtica, a deciso com que o juiz
concede a tutela antecipada ter, no mximo, o mesmo contedo do dis-
positivo da sentena que concede a definitiva e a sua concesso equivale,
mutatis mutandis, procedncia da demanda inicial com a diferena
fundamental representada pela provisoriedade. (A reforma do Cdigo de
Processo Civil, 2. ed., Malheiros, 1995, p. 139-140).
A propsito da provisoriedade da tutela antecipada, o pargrafo quarto

do entelado artigo deixa assente que a tutela poder ser revogada ou
modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
No que concerne aos limites da tutela pretendida, verifica-se que,

caso seja total a antecipao, deve ser respeitado o pedido exordial, posto
que este delimita a atuao jurisdicional.
Por outro lado, sendo parcial a tutela, fica ao critrio prudente e

discricionrio do juiz a delimitao do mbito da tutela antecipada a ser
concedida.
No entanto, no caso vertente, h necessidade de que a tutela anteci-

pada corresponda a 30% (trinta por cento) da rea reivindicada, diante
das peculiaridades que envolvem a questo.
198
relevante destacar que deve existir prova, inequvoca, de ser a Au-

tora titular do direito alegado, como ocorre in casu.
O pedido inaugural deixa patenteado, que a Fazenda do Estado de

So Paulo titular inconteste do domnio das terras devolutas pertencen-
tes ao 12 Permetro de Mirante do Paranapanema.
Pode-se dizer, mesmo, que, h a certeza, mais que a verossimilhana

exigida pelo artigo 273, de forma a levar o julgador ao convencimento
necessrio antecipao da tutela.
Destaque-se que, basta a probabilidade de que o direito da Autora

esteja presente, para convencer o Juiz do cabimento do provimento ante-
cipado.
Segundo Dinamarco: Para chegar ao grau de probabilidade neces-

srio antecipao, o juiz precisa proceder a uma instruo que lhe revele
suficientemente a situao de fato. No o caso de chegar s profundezas
de uma instruo exauriente, pois esta se destina a propiciar graus de
certeza necessrios para julgamentos definitivos, no provisrios como na
antecipao da tutela. Tratar-sede uma cognio sumria, dimensionada
segundo o binmio representado, (a) pelo menor grau de imunidade de
que se reveste a medida antecipatria em relao definitiva e (b) pelas
repercusses que ela ter na vida e patrimnio dos litigantes. (op. cit., p.
144).
Para a antecipao da tutela jurisdicional, estabelece o novo artigo

273 do CPC, dois requisitos: 1) o periculum in mora, em face de fundado
receio de dano irreparvel ou de difcil recuperao; e 2) abuso do direito
de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru.
No entanto, h que ser destacado que um s dos requisitos necessita

ser atendido. O primeiro requisito acha-se atendido, porquanto a Fazenda
Estadual tem necessidade premente de obter a posse parcial da rea
199
reivindicanda, a qual ser destinada soluo de problemas sociais de

conhecimento pblico.
Ora, est amplamente demonstrado o direito do Estado de So Paulo

rea discutida, cuja posse se v impedido de obter desde logo, merc da
tramitao processual a ser observada.
O perigo da demora acha-se patenteado, diante da tramitao normal

do processo reivindicatrio, que levar a um provimento jurisdicional de-
finitivo que trar dano irreparvel ou de difcil reparao.
A realidade ftica do Pontal do Paranapanema, maxime diante da

existncia de terras devolutas do 12 Permetro de Mirante do
Paranapanema, est a indicar a urgncia na concesso da tutela antecipa-
da, para que milhares de sem-terra possam ser assentados.
A problemtica fundiria da regio do Pontal atingiu nveis alarman-

tes, sendo pblica e notria a possibilidade de confrontao entre ocupan-
tes de terras pblicas e os sem-terra.
Salta aos olhos a necessidade de que haja o assentamento dos rurcolas,

o que somente poder ocorrer se a Autora, legtima proprietria das reas
componentes do referido 12 Permetro, conseguir de imediato ingressar
na posse de referidas reas, ainda que parcialmente.
Para que haja a concesso da tutela antecipatria, dever o juiz da

causa, levando em considerao o grau de probabilidade de existncia do
direito da Autora, verificar as necessidades desta quanto ao bem reclama-
do, cuja posse no pde ser obtida at o momento.
In casu, esto presentes todas as condies elencadas.
Para Joel Dias Figueira Junior, no caso do inciso I do artigo 273

estamos diante da tutela antecipatria urgente, a qual foi sempre prestada
200
sob o manto protetor da tutela cautelar. Trata-se da tutela que pode reali-
zar antecipadamente o direito afirmado ou simplesmente antecipar par-
cialmente os efeitos da tutela final em virtude de perigo na demora. A
tutela, no caso, satisfativa no plano ftico, pois realiza o direito anteci-
padamente. No tutela cautelar porque esta deve limitar-se a assegurar a
viabilidade da realizao do direito afirmado. Ora, na tutela cautelar h
sempre referibilidade a um direito acautelado, enquanto que na tutela su-
mria satisfativa no h esta referibilidade, j que nenhum direito prote-
gido ou acautelado. (Liminares nas aes possessrias, So Paulo: Re-
vista dos Tribunais, 1995, p. 176).
Destarte, a urgncia na obteno da tutela antecipada, com base na

irreparabilidade do dano ou na sua difcil reparao, suficiente para que
seja concedida a pleiteada tutela jurisdicional antecipada.
Para elucidao, trazemos exemplos citados por Cndido Rangel

Dinamarco: Imagine-se uma ao reivindicatria, com o domnio bem
comprovado e nenhuma controvrsia quanto localizao fsica do im-
vel. No se cuida de ativar mecanismos para neutralizar eventuais riscos
de perda do direito em caso de demora. D-se vida ao prprio direito,
permitindo que seja exercido desde logo. A enorme probabilidade de exis-
tncia do direito posse do bem aconselha o juiz a conceder a tutela desde
logo, antecipando-a portanto. Outra situao bastante segura a ao
visando imisso do comprador na posse de imvel urbano. Bem docu-
mentado o negcio e sem defesa capaz de infirm-lo desde logo, a tutela
deve ser antecipada. (op. cit., p. 145-146)
Como j mencionado, o Estado o titular inconteste do domnio da

rea reivindicada, que se encontra localizada no 12 Permetro de Mirante
do Paranapanema, reconhecidamente devoluto.
Existe prova inequvoca do direito da Fazenda Estadual,

consubstanciada na Transcrio n. 13.184, que decorreu da deciso pro-
ferida na Ao Discriminatria transitada em julgado.
201
Por outro lado, como j dito, a verossimilhana da alegao mais

patente, podendo-se afirmar que h mesmo certeza do direito. O Estado
de So Paulo reivindica a rea entelada porque possui o direito sua pos-
se, como decorrncia do reconhecimento do seu carter devoluto.
O risco de dano irreparvel, ou de difcil reparao, pode ser de-

monstrado atravs da situao de conflito social que vive o chamado Pontal
do Paranapanema, consoante notcias veiculadas pelos rgos de imprensa
de todo pas.
A situao conflituosa que se apresenta, motivada exatamente pela

existncia de terras devolutas nesta regio, est a exigir uma soluo ime-
diata, rpida e eficaz, que no pode, de modo algum, esperar pelo desfe-
cho demorado de uma ao de rito ordinrio, como a reivindicao.
Portanto, a irreparabilidade do dano tem carter eminentemente so-

cial, calcado na necessidade de se dar destinao social s terras devolutas,
especialmente quando pessoas hipossuficientes esperam ansiosamente por
uma oportunidade real para sua subsistncia.
No se acha ausente, conforme demonstrado, o perigo de ocorrncia

de dano irreparvel ou de difcil reparao, que foi um dos fundamentos
principais do indeferimento profligado.
Irrelevante, para a concesso da tutela antecipatria, o fato de que a

rea pretendida no foi objeto de invases por parte de lavradores sem-
terra.
A questo transcende aos limites das reas invadidas, principalmente

porque o contingente dos rurcolas sem-terra supera em muito a capaci-
dade para assentamentos de referidas glebas.
O Estado de So Paulo, legtimo proprietrio de inmeros perme-

tros devolutos, entre os quais aquele em que se situa a Fazenda So Luiz,
202
tem tomado as medidas consentneas visando dar uma destinao social

s terras devolutas.
O apaziguamento do clima de tenso que se instalou no Pontal do

Paranapanema passa, necessariamente, pela utilizao de todas as reas
devolutas existentes nesta Regio do Estado de So Paulo.
Assim sendo, a obteno da tutela antecipada em terras devolutas

estaduais medida imperiosa, que independe da existncia de conflito es-
pecificamente em relao a tais reas.
Deste modo, no preciso que se estabelea um conflito na rea

objeto do pedido de tutela antecipada, para que esteja presente o fundado
receio de dano irreparvel ou de difcil reparao.
pblico e notrio que no Pontal do Paranapanema h um clima de

tenso social, motivado por constantes invases de trabalhadores sem-
terra, que buscam um pedao de solo para sua subsistncia.
Tambm de conhecimento de todos que a Fazenda Estadual, merc

de inmeras aes discriminatrias, obteve o reconhecimento de
devolutividade de grandes permetros cujos ocupantes no lograram legi-
timar suas posses.
Ora, exatamente contra esses ocupantes de reas devolutas na vasta

regio de Presidente Prudente, que o Estado de So Paulo vem propon-
do aes reivindicatrias com pedido de tutela jurisdicional antecipada de
30% da rea reivindicada, para que possa pacificar o denominado Pontal
do Paranapanema.
A questo em debate traz a lume uma problemtica eminentemente

social, cuja soluo vem sendo buscada pelo Poder Pblico paulista.
A rea objeto da reivindicatria reconhecidamente pblica,

consoante deciso judicial que data de 1941, isto , tem mais de
cinqenta anos.
203
No entanto, essa circunstncia no tem o condo de retirar da Fazen-

da do Estado o direito de reivindicar as terras judicialmente declaradas
devolutas e que no tiveram legitimadas as posses nelas exercidas.
O interesse pblico que ora se apresenta, decorrente do clamor de

parcela considervel da populao hipossuficiente que luta por sua subsis-
tncia, est a exigir que s terras devolutas seja dada uma destinao efe-
tivamente social.
Pouco importa o tempo transcorrido entre a declarao de

devolutividade do permetro em epgrafe e o ajuizamento da ao
reivindicatria, porquanto esse lapso temporal no tem fora suficiente
para legitimar a posse dos requeridos e antecessores.
A qualquer tempo, diante da imprescritibilidade da ao de reivindi-

cao, pode o Estado de So Paulo pleitear a posse das reas devolutas
estaduais. Ademais, sequer o usucapio pode ser reconhecido em prol dos
ocupantes no legitimados.
Nesse diapaso, tm sido reivindicadas reas devolutas para implan-

tao de projetos de assentamento de famlias de lavradores devidamente
cadastrados e selecionados nos termos da Lei Estadual n. 4957/85. Em
relao rea ora pleiteada, j existem famlias devidamente selecionadas,
que aguardam ansiosamente a deciso judicial que permita a obteno do
to sonhado pedao de terra.
Ademais, no se pode vislumbrar a possibilidade de dano irreparvel

a direito dos ocupantes ilegtimos no caso da concesso da tutela
antecipatria pretendida, porquanto setenta (70) por cento da rea total
continuaro sendo explorados.
Destaque-se que esses 70% (364,84 hectares) representam mais de

trs vezes o que poderia eventualmente ser legitimado.
204
Alm disso, os Agravados permanecero na posse destes 70% at o

recebimento da indenizao por benfeitorias, se for o caso, pelo direito de
reteno do possuidor de boa-f, conforme o artigo 516, do Cdigo Civil.
Tocante ao Estado, est patenteado o perigo de dano irreparvel,

dada a urgncia para implantao dos projetos de assentamentos provis-
rios na regio.
Esses assentamentos provisrios de rurcolas objetivam, no cumpri-

mento de mandamento constitucional, propiciar melhor e mais consentnea
poltica agrria, destinada fundamentalmente aos mais necessitados.
Salta aos olhos, outrossim, que h prova inequvoca do domnio da

rea pela Agravante, merc das transcries referidas, bem como de que
existe fundado receio de dano irreparvel Fazenda Estadual, que dis-
pondo de terras devolutas no pode lhes dar a devida destinao social.
Exatamente para evitar acontecimentos imprevisveis, h necessida-

de de que a Agravante seja imitida na posse de apenas trinta por cento da
rea, tendo em vista a preservao dos direitos dos Agravados, que conti-
nuaro explorando os restantes setenta por cento do imvel reivindican-
do, at o desfecho da demanda.
No demais destacar, que o Estado de So Paulo vem tomando as

providncias necessrias para restaurar a paz social, atravs da obteno
da tutela antecipada em inmeras outras aes reivindicatrias propostas
na regio do Pontal do Paranapanema.
Alis, somente com o deferimento de tutelas antecipadas, maxime a

aqui colimada, poder a Fazenda Estadual continuar a implantao do
plano de assentamento desenvolvido, que permitir que milhares de fam-
lias possam ter acesso a um pedao de terra, que lhes proporcionar con-
dies dignas de lutar pela subsistncia. Isto, sem olvidar que ser promo-
vida a Justia Social e, acima de tudo, a pacificao do sofrido Pontal do
Paranapanema.
205
No entanto, apesar de presentes todos os requisitos autorizadores da

concesso da medida em testilha, o MM. Juiz a quo, apreciando o pedido,
acabou por indeferir a tutela antecipada sob o argumento de no estarem
presentes os requisitos do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil.
Argumenta o magistrado que no mais existe o receio de conflito

entre os sem-terra e os fazendeiros, eis que esto de maneira pacfica
resolvendo o impasse.
Alega, ainda, que a Fazenda do Estado no carreou elementos que

demonstrassem que com o indeferimento da tutela poderia sofrer danos
irreparveis ou de difcil reparao, ressalvando-se que na Comarca de
Presidente Bernardes inexiste conflito entre os sem-terra e os fazendei-
ros. Tal circunstncia, segundo o prolator da deciso, confirma a ausncia
do requisito necessrio para concesso da tutela antecipada pleiteada.
Com efeito, a delicada situao estabelecida no Pontal do

Paranapanema, no pode ser refletida de maneira superficial e dissociada
dos elementos de fato e de direito que envolvem as terras pblicas daquele
local.
Como salientado na deciso agravada, as terras compreendidas no

12 Permetro so reconhecidamente terras pblicas pertencentes ao Esta-
do de So Paulo.
Diante dessa premissa, cabe ao Estado, na condio de proprietrio

das terras, dar-lhes a destinao que melhor atenda aos interesses pbli-
cos.
Sendo pois, o Estado, proprietrio, claro e evidente que a grave

situao do Pontal no pode ser solucionada entre os sem-terra e os
fazendeiros, sem a participao efetiva do Governo Estadual.
De um lado os fazendeiros desejam, quer a legitimao de posse,

quer a indenizao por benfeitorias. Por outro, os sem-terra desejam o
assentamento de suas famlias.
206
Com relao aos fazendeiros, de dizer que tanto a legitimao de

posse quanto a indenizao por benfeitorias, devero ser ultimadas com
obedincia ao sistema legal pertinente, e quanto aos sem-terra, sabido
que o Estado realiza um programa de assentamento mediante critrios
legais, com prvio cadastramento das famlias.
Nessa esteira, o Estado no pode realizar acordos com violao

dogmtica de direito pblico, com infrao ao princpio da indisponibilidade
dos bens pblicos, de modo que o acordo noticiado pela imprensa e que
serviu de suporte deciso, no tem possibilidade de concretizao.
Os interesses que envolvem fazendeiros e sem-terra no podem ser

solucionados como se estivesse em pauta terra particular. O Estado no
pode dispor de seu patrimnio, razo do ajuizamento das aes
reivindicatrias.
Assim, a soluo para a satisfao dos interesses dos fazendeiros e

trabalhadores rurais, ser aquela que no negue vigncia dos princpios de
direito pblico, mediante apurao do direito de cada um.
Destarte, sob a tica do direito, claro que sem a participao do

Estado no se pode resolver absolutamente nada.
evidente que todos desejam solucionar o conflito fundirio

deflagrado. Claro que todos buscam uma soluo, incluindo-se os sem-
terra, os fazendeiros e o Estado.
Entretanto, como o proprietrio das terras pessoa jurdica de direi-

to pblico, a soluo deve ser adequada a dogmtica que rege a Adminis-
trao Pblica.
Por outro lado, ainda que tentem uma soluo para o problema, o
clima de tenso latente. Como se sabe, de um dia para outro so toma-
das decises quer por fazendeiros quer por sem-terra, que podem
207
terminar em conflitos armados. Tambm, ainda que na rea objeto da

reivindicatria no tenha instalado um conflito direto entre os interessa-
dos, existem centenas de famlias aguardando um lote para explorao da
atividade agrcola; famlias que esto em barracos beira de rodovias que
podem a qualquer momento perpetrar uma invaso.
Assim, ainda que inexistente o confronto direto, o conflito pode se

estabelecer a qualquer momento, razo pela qual no h como negar a
possibilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao.
Alis, a situao de tenso tanto a mesma que, aps o citado acor-

do, o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra j anunciou no-
vas invases.
Assim, por ora no foi materializada qualquer soluo para o grave

problema, subsistindo o clima de tenso em todo o Pontal do Paranapanema.
Diante do exposto, est demonstrada a necessidade do deferimento

da tutela antecipada de 30% da rea reivindicada.
De rigor, portanto, que seja concedida liminarmente a tutela anteci-

pada pleiteada, para, em conseqncia, merecer reforma o r. despacho
agravado, com a concesso definitiva da tutela jurisdicional antecipada,
nos termos propostos.
Termos em que,
Pede e espera deferimento.
So Paulo, 6 de setembro de 1996
Srgio Nogueira Barhum, Procurador do Estado
208
PARTE III. JURISPRUDNCIA
209
210
EXCERTO DA SENTENA PROFERIDA PELO JUIZ
VITO JOS GUGLIELMI NOS AUTOS DA AO
DISCRIMINATRIA DO 15 PERMETRO DE
TEODORO SAMPAIO (ANTIGO
PRESIDENTE VENCESLAU)
211
212
EXCERTO DA SENTENA PROFERIDA PELO JUIZ

VITO JOS GUGLIELMI NOS AUTOS DA AO
DISCRIMINATRIA DO 15 PERMETRO DE
TEODORO SAMPAIO (ANTIGO
PRESIDENTE VENCESLAU)
ANTECEDENTES PORTUGUESES
A origem de Portugal remonta ao milnio anterior. Em rpidas pala-

vras, porm, vencidos os godos em 711 (por fora da invaso rabe-
berbere), iniciou-se de imediato o que veio a se denominar a Recon-
quista. Ncleo inicial dela surgiu o reino godo-cristo de Astrias e que
veio a se transformar no reino de Leo (do qual, como Condado
Portucalense, se originou Portugal).
Tem-se como marco histrico da formao de Portugal o ano de 1140.

Subiu ao trono condal D. Afonso Henriques (morto o Conde D. Henrique),
ainda num primeiro momento sob regncia materna (cessada em 1128
depois de grave conflito com ela, ou como contou Cames que de tal pai
tal filho se esperava) e que passou a usar o ttulo de prncipe (Portucalensis
Provinciae Princeps). aclamado rei em 1140, aps vencer os mouros
em Ourique (25.7.1139).
Notria a influncia do direito leons, castelhano e aragons. Em

Leo (Astrias), em especial, continuavam as relaes jurdico-adminis-
trativas a pautar-se pelo Fuero Juzgo, expressando-se o particularismo
local pelos forais (fueros, dando leis a uma populao j formada, e car-
tas-pueblas, cartas de povoao, destinadas a atrair povoadores para re-
as despovoadas mediante vantagens). J em Castela (aps a separao de
Leo), rumo diverso se tomou (fuero real, as sete partidas etc.). Foram o
direito leons, todavia, e os costumes locais que passaram a reger a vida
jurdico-administrativa de Portugal (Hlio de Alcntara Avellar, Histria
administrativa e econmica do Brasil, Fename, 1970).
213
JURISPRUDNCIA
Quatro foram as Dinastias Portuguesas: Borgonha ou Afonsina

(1140-1383), Avis (1385-1580), Filipina (1580-1640), dita Espanhola,
Austraca ou de Habsburgo, e de Bragana (1640-1910).
Passou a monarquia portuguesa por diversas fases, quais sejam: a

monarquia limitada pelas Cortes, paternalista e popular, com idia de par-
ticipao de todas as classes no governo da nao, isto , uma democracia
orgnica; a monarquia centralizada ou de poder pessoal, com declnio das
cortes e encaminhamento ao sistema absolutista; e a monarquia constitu-
cional, a partir da Revoluo Liberal de 1820. Corresponde a evoluo do
direito, igualmente, a trs fases: primeira, o direito consuetudinrio ou
costumeiro (forais); segunda, a legislao geral e escrita, isto , as Orde-
naes do Reino (Afonsinas, 1446, Manuelinas, 1521 e Filipinas, 1603,
impressas as primeiras, porm, pela primeira vez em 1792); e o perodo
liberal, que corresponde s codificaes do sculo XIX em diante.
Marcada a primeira fase da monarquia portuguesa pelos forais, iden-

tificavam-se deles quatro espcies: cartas de povoao, estabelecendo a
existncia e as relaes dos concelhos com a nao; leis civis ou penais
dada a um concelho j existente; aforamentos estabelecidos coletiva-
mente, em que se estipulava o foro ou penso que os moradores deviam
pagar ao senhor da terra, quer do Estado (da coroa), quer do rei (reguengos)
ou de particulares (herdamentos, senhorios, prazos); e os destinados a
corrigir desordens (tipo misto).
Forais eram contratos enfituticos com os quais o rei (ou particu-

lares) estabelecia as prerrogativas concedidas e reservava direitos.
Comeada a marcha para a centralizao portuguesa, iniciaram-se

devassas por funcionrios rgios sobre a legitimidade dos ttulos de pro-
priedade de nobres e eclesisticos, a par de forte influncia, a esta altura,
do direito romano (Afonso III, o Conde de Bolonha, havia residido na
Frana), verificando-se o crescimento do nmero de funcionrios e of-
cios (cargos) rgios e de legistas. Instituiu ele magistrados rgios, destina-
dos a promover visitas de correio nos concelhos, com imposio
214
freqente das leis gerais do reino s municipalidades. Bem por isso j se

afirmou: A vaga de direito romano, irradiando de seu centro em Bolonha
originara, desde o sculo XIII, a concepo segundo a qual a lei dependia
estritamente da autoridade real que a promulgasse. As teorias polticas
dos legistas, especialmente dos colaboradores de Felipe IV da Frana,
conduziam a princpios inspirados no Digesto, tal fosse o da atribuio de
fora de lei vontade do soberano, investido em seus poderes pelo povo,
com o fim de instituir, preservar e fazer progredir o bem comum. (Srgio
Buarque de Holanda et alii, Histria geral da civilizao brasileira, Di-
fuso Europia, 1968, v. 1).
A Dinastia de Avis marcou a transio da primeira para a segunda

fase da monarquia portuguesa a que j nos referimos. Determinou D. Joo
I (elevado ao poder por fora da Revoluo de 1383-1385) que observas-
sem os magistrados os comentrios de Brtolo quando da administrao
da justia. Era a influncia dos legistas (dentre os quais se destaca o Joo
das Regras, inspirador do rei em algumas frmulas). Servindo-se o rei
da lei para dar cabo a sua misso, urgia reviso e ordenao do material
legislativo, culminando com as primeiras Ordenaes (Afonsinas, de 1446)
[tarefa atribuda por D. Joo I a Joo Mendes (confirmada por D. Duarte),
substitudo por Rui Fernandes, e concluda ao tempo de Afonso V,
o 12 Rei].
A monarquia, portanto, a mais importante instituio do Estado

portugus; pelas suas relaes com os outros rgos administrativos e
classes sociais que poderemos ter uma idia do panorama institucional
predominante s vsperas da descoberta do Brasil (Srgio Buarque de
Holanda et alii, op. cit., p. 16).
a esta altura plenamente organizada a administrao da justia. J

se conheciam os juzes ordinrios, com alada varivel segundo o objeto
das causas; juzes de fora da parte, designados diretamente pelo rei;
corregedores, a quem incumbia fiscalizar queles, sem tomar conhecimento
das causas (deviam, porm, resolver as causas em que fossem parte
215
JURISPRUDNCIA
fidalgos, abades e priores da circunscrio administrativa). E organismos

como o Tribunal da Corte (Casa da Suplicao e Casa de Justia) que
cuidava do julgamento das apelaes criminais de todo o reino (salvo Lis-
boa desta encarregava-se a Casa do Cvel), embora com significativas
falhas, gerando descontentamento e numerosas reclamaes, a ponto de
haver-se afirmado, nas Cortes de Lisboa, de 1439, que todas as maldades
e malcias existentes em nosso Reino vm pelos tabelies, que usam do
seu ofcio como no devem faz-lo, referindo-se m-f com que toma-
vam os depoimentos das testemunhas e a prevaricao dos escrives (op.
ul. cit., p. 24).
Igualmente no campo econmico j se patenteava a centralizao,

via ao intervencionista da administrao rgia (por exemplo, o Regi-
mento de Preos, de 1253), e de enfraquecimento das corporaes ou
mesteirais, nas quais se agrupavam os oficiais mecnicos.
Marcado o sculo XV por profundas alteraes econmico-jurdicas

(e, obviamente, sociais), a elas se adicionando a ao ultramarina de Por-
tugal, desse perodo o descobrimento do Brasil. Nessa fase a presso
progressiva da autoridade real (associada a fatores internos de desagrega-
o) reduz os municpios a simples circunscries administrativas locais.
ANTECEDENTES COLONIAIS
Consumada a descoberta do territrio brasileiro, sobrevieram as pri-

meiras expedies, com objetivo de explorar e colonizar. J em maio de
1503, em ato notarial de Valentin Fernandes, tabelio pblico de Lisboa,
consignava-se que a frota de reconhecimento seguiu 760 lguas pela cos-
ta, chegando at a latitude 53o.
H dvidas sobre o comando dessa frota, ora atribudo a D. Nuno

Manoel, ora a Andr Gonalves e at a Ferno de Loronha (ou Noronha).
No h documentao incontroversa e decisiva (op. ul. cit., p. 92).
A bordo, porm, ia Amrico Vespcio, e, segundo a maioria dos histo-
riadores, foram com base no calendrio nomeados diversos locais da cos-
ta brasileira (Cabo de Santo Agostinho ou So Roque, at So Vicente).
216
J em 1514, D. Nuno Manoel e Cristovo de Haro teriam chegado

foz do Rio da Prata, sendo certo, porm, que entre 1516 e 1519 Cristovo
Jaques empreendeu viagens de Pernambuco ao sul, at mencionado rio.
Avizinhavam-se, desde ento, expedies de comerciantes e cor-

srios pela costa (a que Jaques j combatera), sobrevindo, como remdio,
povoar o territrio brasileiro. Jaques propusera-se a trazer mil colonos.
Joo de Mello da Cmara, dois mil.
com Martin Afonso de Souza que, de fato, inicia D. Joo III (O

Colonizador) a ocupao.
Tal expedio afastou, ademais, franceses (em especial La Plerine)

que se encontravam pelo litoral, regressando Martin Afonso a Portugal
em 1533.
A partir dela e em face dos resultados obtidos parece haver-se

definido D. Joo a subdividir o Brasil em donatarias (ou capitanias heredi-
trias), inaugurando bem definida fase no regime brasileiro (alis, como
fizera em outras incurses ultramarinas no Atlntico). Essa, a orientao
da Coroa Portuguesa.
O REGIME DAS CAPITANIAS
J surgira em Portugal, nas dcadas seguintes ao descobrimento, uma

nova classe, oriunda de mercadores, funcionrios e mais pessoas destaca-
das no Oriente ou imiscudas no trato de especiarias. Tal classe (hoje de-
nominada burguesa e pequeno-burguesa), com significativo aporte de re-
cursos, bem como o surto econmico-financeiro e o entusiasmo por ne-
gcios do alm-oceano, levaram igualmente necessidade de afastar
corsrios de vrias ordens busca de ocupao do solo de modo orien-
tado.
Dentre tais pessoas e aquelas aproximadas ao trono, foram procura-

dos os primeiros donatrios.
217
JURISPRUDNCIA
A distribuio de ddivas territoriais no Brasil tornava-se,

destarte, recompensa a funcionrio, assim como suposta aplicao de
capitais para os que se tinham enriquecido no Oriente. No mesmo senti-
do propiciava aparente generosa merc a personagens alvos de galardes
pelo Pao Real, possuidores de meios para arrotear as glebas que lhes
ofereciam. Dizemos aparente, porquanto no tardou a se evidenciar cons-
tituir empresa demasiada para simples particulares. Somente o Estado
com os seus mltiplos recursos estava em condies de arcar com tama-
nhos encargos, esmagadores pela distncia e prejuzo de trabalhosa na-
vegao a vela (idem, p. 97).
A orientao levou o Concelho del-rei a dividir o Brasil (ento

Terra de Santa Cruz) em quinhes. O desconhecimento geogrfico da
colnia, alm da imaginria linha do meridiano de Tordesilhas acabou por
tornar arbitrria a diviso da costa (projetavam-se linhas retas a certas
distncias em direo ao meridiano, desprezando-se acidentes geogrfi-
cos que muito alm desse se situavam, bem como o valor do prprio solo),
logo mostrando a inviabilidade do sistema, como um todo considerado.
No formavam as doaes macios, mas sucesso de faixas de terras, in-
dicando o carter paraestatal por assim dizer da empresa.
Modernos historiadores salientam, com razo, que a terra era dada

para o donatrio administr-la como provncia, e no como propriedade
privada.
Diz Malheiro Dias: O governador hereditrio no podia lesar os

interesses e direitos da populao. Os impostos eram pagos em espcie.
Coroa pertencia o quinto do ouro e das pedras preciosas... o monoplio
das drogas e especiarias. Ao governador cabia, alm da redzima das
rendas da Coroa, a vintena das pescarias, a venda do pau-brasil, o mono-
plio das marinhas e o direito de barcagem. Sobre a importao e expor-
tao, quando em trnsito os navios portugueses no incidiam impostos
(disposio depois revogada em 5 de maro de 1571). Os direitos polti-
cos dos colonos haviam sido salvaguardados, equiparados aos que os
portugueses usufruam na metrpole... O colono, quer portugus ou es-
trangeiro, podia possuir terras em sesmarias com a nica condio de
professar a religio catlica...
218
Eram direitos do capito-mor, pois: distribuir justia, conceder

asilo, escravizar ndios e vend-los em Portugal, doar sesmarias a cris-
tos, participar dos privilgios fiscais da Coroa, transmitir a capitania
por herana; e deveres: colonizar e defender a terra e defender a f.
Aos donatrios era ainda vedado partir a capitania, ao que se reserva-

va el-rei no interesse do Estado. Deviam, como era natural, os donatrios
prover sua prosperidade, porm, de modo a simultaneamente beneficiar
a Coroa onipotente e onipresente (idem p. 100):
A posse da terra era outorgada mediante cartas de doao ao capi-

to-mor. Seus direitos e os do rei eram fixados em forais. As sesmarias,
por seu turno, pelas cartas de sesmaria.
Foram inicialmente quinze as donatarias: Primeira do Maranho

(50 lguas, da abra de Diogo Leite ao cabo de Todos os Santos), Segunda
do Maranho (75 lguas, at o Rio da Cruz), Cear (40 lguas, at a
Angra dos Negros), Rio Grande (100 lguas, at a baa da Traio),
Itamarac (30 lguas, at o Rio Igarau), Nova Lusitnia ou Pernambuco
(60 lguas seguintes at o Rio S. Francisco), Baa de Todos os Santos (80
lguas imediatas, at a Ponta do Padro), Ilhus (50 lguas seguintes),
Porto Seguro (50 lguas, at o Rio Mucuri), Esprito Santo (50 lguas,
at o Rio Itapemirim, Paraba do Sul ou So Tom (30 lguas, at o Rio
Maca, So Vicente (100 lguas descontnuas, distribudas por dois lotes
distintos um do Rio Maca ao Juqueriquer e outro da barra da Bertioga
at a Ilha do Mel, na baa do Paranagu), Santo Amaro (10 lguas, entre
os dois lotes anteriores) e Santa (10 lguas, da Ilha do Mel at perto da
atual Laguna (em respeito ao tratado de Tordesilhas). Outras se segui-
ram (Ilha de Itaparica, Ilha da Trindade, por elevao de sesmaria exis-
tente). Delas, somente onze chegaram ao sculo XVII. E neste outras
onze foram institudas.
Quase concomitantemente (por motivos que ora no cabe discutir),

instituiu-se o governo-geral com Tom de Souza, consoante a Carta R-
gia de 7 de janeiro de 1549. Dele disse Serafim Leite tratar-se de docu-
mento bsico, verdadeira carta magna do Brasil, e sua primeira Constitui-
o, tendente unificao jurisdicional, j com os elementos aptos para
219
JURISPRUDNCIA
uma colonizao progressiva. Assevere-se, porm, que a introduo do

governo-geral no extinguiu o regime das capitanias, que perdurou at o
sculo XVIII.
, pois, com tais parmetros que se delineia a formao da proprie-

dade no Brasil.
Em princpio por assim dizer decorre o direito de propriedade

da Coroa portuguesa, por direito de inveno. Posteriormente ao Imprio
e, por fim, Repblica.
No se comunga a opinio, portanto, de Carlos Castilho Cabral, cita-

do por ngela Silva (Terras devolutas, Revista de Direito Imobilirio, v.
14, p. 43 e segs.), de que as terras brasileiras eram de propriedade privada
do rei. Assim fosse e no haveria a instituio formal de capitanias reais.
Era mesmo da Coroa, como sustenta a maioria dos autores (Ruy Cirne
Lima, Messias Junqueira, Delmiro dos Santos, Vicente Cavalcanti
Cysneiros, Marcos Afonso Borges). Notrio o carter pblico das terras,
objeto sempre de concesses, como revela o regime capitanial. Disse,
alis, o Min. Aliomar Baleeiro, no RE n. 51.290: A terra, no Brasil, ori-
ginariamente, era pblica; o rei desmembrou pedaos, reas enormes, as
chamadas sesmarias, e doou-as....
Talvez a idia seja fora de interpretao da redao do Tratado

de Tordesilhas. Por ele se buscou traar uma linha imaginria entre o
Polo rtico e o Antrtico, situado a 370 lguas das Ilhas de Cabo Verde
em direo ao poente. Seriam portuguesas as terras direita de tal linha
imaginria (meridiano) e espanholas aquelas situadas esquerda. Dele
consta:
E tudo o que at aqui tenha achado e descoberto e daqui em

diante se achar e descobrir pelo dito Senhor Rei de Portugal e por seus
navios, tanto ilhas como terra firme, desde a dita raia e linha dada na
forma supracitada indo pela dita parte do Levante ou do Norte e do Sul
dele, contanto que no seja atravessando dita raia, que tudo seja, e fique
e pertena ao dito Senhor Rei de Portugal, e aos seus sucessores,
para sempre.
220
No se nega a importncia jurdica do documento. Quer parecer (sem

embargo de abalizadas opinies em contrrio) que se lhe empresta
mesmo que admitida a origem divina desse direito, que foi aprovado e
ratificado pelo Papa Jlio II consoante a Bula E a quae maior valor
do que tem. Somente a existncia de tais terras (em grande parte desco-
nhecidas) daria a ele eficcia. Nada se descobrisse e cairia ele no vazio.
pois, por direito de inveno, a origem da propriedade. Na realidade, pois,
s se cuidou de definir evento futuro e incerto (a descoberta das terras
que embora em parte j se soubesse existir, ao menos no Atlntico Norte).
AS TERRAS DEVOLUTAS
No se tem a pretenso de formular conceito sobre terras devolutas.

At porque a tarefa certamente encontraria bices intransponveis, face a
peculiaridades legislativas a partir da Carta Constitucional de 1891. Es-
clarece-se: desde o referido diploma, as terras devolutas no reservadas
Unio (de fronteira, martimas etc.) passaram ao domnio dos Estados
Federados. Da buscou cada um deles dar a elas destinao que julgou
conveniente ao peculiar interesse de cada um, de modo que, a partir de
ento, limitou-se o conceito das terras devolutas pelo reconhecimento de
domnio particular sobre elas.
De toda sorte, apenas para que o tema no passe ao largo, permite-se

colacionar algumas proposies de modo a, quando menos e em car-
ter genrico extrem-las de outras.
A terra devoluta , necessariamente, uma terra pblica. Seja porque

nunca ingressou no domnio particular, seja porque, pretensamente obten-
do essa condio, por fatores que no momento no cabe referir acaba-
ram voltando quela situao. Alis, e em princpio, a palavra devoluta
inclui o conceito de devolvida. No latim, a palavra devolutus indicada
com a idia de rolar de um lugar para outro. Salienta Antenor Nascentes,
no seu Dicionrio, que no latim medieval devolvere passou a significar
221
JURISPRUDNCIA
pedir transferncia para si de um benefcio vago, sem dono. Aurlio Buarque

de Holanda (Novo Dicionrio, vocbulo devoluto), indica adquirido por
devoluo e desocupado, desabitado, vago. O mesmo autor indica (op.
cit.) no vocbulo terra devoluta: aquelas que no sendo prprias nem
aplicadas ao uso pblico, no se incorporaram ao domnio privado.
Prope Messias Junqueira (As terras devolutas na Reforma Agrria,

So Paulo: Revista dos Tribunais, 1964, p. 68) interessante conceito, ao
menos em face da Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850:
Terras devolutas so as que no esto incorporadas ao patrimnio

pblico, como prprios, ou aplicadas ao uso pblico, nem consti-
tuem objeto de domnio ou de posse particular, manifestada esta
em cultura efetiva e morada habitual.
J Paulo Garcia (Terras devolutas, Belo Horizonte: Oscar Nicolai,

1958, p. 156) procura caracteriz-las como as terras que passaram ao
domnio dos Estados por fora da Constituio de 1891 por no se acha-
rem, em 1850, no domnio particular.
Clvis Bevilacqua (apud Paulo Torminn Borges, Institutos bsicos

do direito agrrio, 4. ed., So Paulo: Saraiva, 1983, p. 70) prope defini-
o mais despretensiosa (segundo o autor):
So as terras desocupadas, sem dono.
No se aventura um conceito cientfico, certamente dos mais difceis,

como j se salientou. At porque o exame de outros igualmente propostos
(veja-se, a propsito, Ruy Cirne Lima, Terras devolutas, Porto Alegre:
Globo, 1935) leva idia no do que seja a terra devoluta, mas, contra-
riamente, do que no seja particular.
Bem por isso mesmo de se propor que, por terras devolutas, se

entendam aquelas assim definidas por lei. Somente o estudo da legislao
222
propiciar sua conceituao. E no outro o motivo pelo qual, tentando

faz-lo, Messias Junqueira (op. cit., p. 90-31) caiu no casusmo legislativo!
Melhor, portanto, ingressar no exame da legislao.
A LEGISLAO
No se tem a idia, neste item, de examinar a legislao de cada um

dos Estados. Pelo contrrio (e por demandar tal estudo certo afastamento
do objetivo a que se prope esta deciso), limitar-se- o exame aos ante-
cedentes Carta Constitucional de 1891, com apenas algumas referncias
a ela posteriores. Mas abordar-se-o, necessariamente, questes como as
sesmarias e o Registro Paroquial.
A contrrio do que parece, remonta o estudo da legislao sobre a

propriedade no apenas Lei de Terras de 1850, mas legislao vigente
at mesmo no perodo de centralizao da monarquia portuguesa, a que j
nos referimos e porisso o fizemos ao princpio.
ela a velha lei das sesmarias (Lei de 26 de junho de 1375), de

seguinte teor:
Eu El Rei Fao saber aos que esta lei virem...
Todos os que tiverem herdades prprias, emprazadas, aforadas, ou

por qualquer outro ttulo que sobre as mesmas lhes d direito, se-
jam constrangidos a lavr-las e seme-las.
Se por algum motivo legtimo as no puderem lavrar todas, lavrem

a parte que lhes parecer podem comodamente lavrar, a bem vistas
e determinao dos que sobre este objeto tiverem intendncia; e as
mais faam-nas aproveitar por outrem pelo modo que lhes parecer
mais vantajoso de modo que todas venham a ser aproveitadas.
(...)
223
JURISPRUDNCIA
Se por negligncia ou contumcia os proprietrios no observarem

o que fica determinado, no tratando de aproveitar por si ou por
outrem as suas herdades, as Justias territoriais, ou as pessoas que
sobre isso tiverem intendncia, as dem a quem as lavre, e semeie
por certo tempo, a penso ou quota determinada.
(...)
Se os senhores das herdades no quiserem estar por aquele

arbitramento, e por qualquer maneira o embargarem por seu pode-
rio, devem perd-las para o comum, a que sero aplicadas para
sempre; devendo arrecadar-se o seu rendimento a benefcio co-
mum, em cujo territrio forem situadas.
(...)
E para que venha esta Lei notcia de todos, ordeno...
Se registrar nos Livros da Mesa do Desembargador do Pao, Casa

da Suplicao, e Porto, e nos das Relaes dos Estados da ndia, e
aonde semelhantes leis se costumam registrar. E esta prpria se
lanar na Torre do Tombo. Dado em Lisboa, aos 26 de junho de
1375.
Importante, tambm, o texto relativo s sesmarias e constante das

Ordenaes (Manuelinas, Lev. IV, tit. 67; Filipinas, Lev. IV, tit. 43), em-
bora se saiba que o instituto transplantado de Portugal para o Brasil so-
freu aqui significativas alteraes:
Sesmarias so propriamente as dadas de terras, casaes, ou

pardieiros, que foram, ou so de alguns Senhorios, e que j em
outro tempo foram lavradas e aproveitadas, e agora o no so.
tambm de se lembrar o Alvar de 5 de outubro de 1795, que

procurou corrigir deficincias apresentadas no sistema das sesmarias.
224
Merece igualmente relevo o Decreto de 25 de novembro de 1808,

que permitiu a concesso de sesmarias aos estrangeiros residentes
no Brasil:
Sendo conveniente ao meu real servio e ao bem pblico, aumen-

tar a lavoura e a populao, que se acha muito diminuta neste Esta-
do; e por outros motivos que me foram presentes: hei por bem, que
aos estrangeiros residentes no Brasil se possam conceder datas de
terras por sesmarias pela mesma forma, com que segundo as mi-
nhas reais ordens se concedem aos meus vassalos, sem embargos
de quaisquer leis ou disposies em contrrio. A Mesa do
Desembargo do Pao o tenha assim entendido e o faa executar.
Colaciona-se tambm a Resoluo n. 76 do Reino (de Consulta da

Mesa do Desembargo do Pao de 17 de julho de 1822, feita por Manoel
Jos dos Reis), que mandou suspender a concesso de sesmarias futuras
at a convocao da Assemblia Geral Constituinte:
Fique o suplicante na posse das terras que tem cultivado e sus-

pendam-se todas as sesmarias futuras at a convocao da Assem-
blia Geral, Constituinte e Legislativa.
Igualmente a Lei n. 601, de 1850, instrumento fundamental para o

estudo da matria, bem como o Decreto n. 1.318, de 30 de janeiro de
1854, que regulou referida lei.
No se despreze a Lei n. 1.237, de 24 de setembro de 1864, que

disps sobre a reforma da legislao hipotecria, e seu Decreto regula-
mentar (n. 3.453, de 26 de abril de 1865).
Tambm se lembre do Decreto n. 451 B, de 31 de maio de 1890, que

disps sobre o Registro Torrens.
De igual natureza fundamental o artigo 64 da Constituio de 24 de

fevereiro de 1891:
225
JURISPRUDNCIA
Artigo 64 - Pertencem aos Estados as minas e terras devolutas

situadas nos seus respectivos territrios, cabendo Unio somente
a poro de territrio que for indispensvel para a defesa das
fronteiras, fortificaes, construes militares e estradas de ferro
federais.
A partir de tal diploma, passaram os Estados a legislar sobre a mat-

ria, mas tambm o fez a Unio, sobre terras devolutas que queles no se
transferiram. Salientam-se, ainda, em especial o Decreto n. 10.105, de 5
de maro de 1913, o Decreto n. 22.785, de 31.5.1933, o Decreto-Lei n.
9.760, de 5 de setembro de 1946 e, finalmente merecedor de destaque
o Decreto-Lei n. 1.164, de 1 de abril de 1971, que devolveu ao
patrimnio da Unio terras devolutas situadas na faixa de cem quilme-
tros de largura em cada lado do eixo das rodovias ali especificadas, por
indispensveis segurana e ao desenvolvimento da Amaznia Legal.
J no que respeita aos Estados-membros (e sem qualquer pretenso

exaustiva), vale lembrar:
- Alagoas (Decreto-Lei n. 3.218, de 15.10.1946);

- Amazonas (Lei n. 112, de 28.12.1956);
- Bahia (Decreto-Lei n. 633, de 5.11.1945);
- Cear (Decreto-Lei n. 1.676, de 20.3.1946);
- Esprito Santo (Leis ns. 617, de 31.12.1951 e 1.711, de 18.2.1929);
- Gois (Lei n. 1.448, de 12.12.1956);
- Maranho (Decreto n. 385-A, de 30.7.1946);
- Mato Grosso (Leis ns. 550, de 20.12.1949 e 461, de 10.12.1956);
- Minas Gerais (Leis ns. 173, de 4.9.1896; 263, de 21.8.1899; 269, de
25.8.1899; 378, de 11.8.1904; 455, de 11.9.1907; Decreto n. 2.860, de
3.12.1909; Decreto n. 4.496, de 5.1.1916; Lei n. 675, de 12.9.1916;
Lei n. 5.012, de 19.6.1918; Decreto n. 6.019, de 4.7.1924; Lei n. 988, de
20.9.1927; Decreto n. 8.201, de 31.1.1928; Lei n. 1.023, de 20.9.1928;
Lei n. 1.144, de 5.9.1920; Lei n. 155, de 12.9.1930; Lei n. 1.171, de
7.10.1930; Lei n. 9, de 1.11.1935; Decreto n. 500, de 27.2.1936;
226
Lei n. 171, de 20.11.1936; Lei n. 214, de 14.11.1936; Decreto-Lei n. 1.775,

de 1.7.1946; Lei n. 550, de 20.12.1949 e, recentemente, Lei n. 9.681,
de 12.10.1988);
- Par (Decreto n. 1.044, de 19.8.1933);
- Paraba (Constituio, de 11.6.1947);
- Paran (Lei n. 68, de 20.12.1892; Decreto n. 1, de 8.4.1892;
Ato n. 35, de 28.4.1933; Decreto n. 3.060, de 26.10.1951; Decreto
n. 7.700, de 18.11.1952, e, recentemente, a Lei n. 7.055, de 4.12.1978,
bem como seu Decreto-Lei regulamentar n. 6.414, da mesma data);
- Pernambuco (Decreto n. 93, de 29.12.1949);
- Piau (Decreto n. 1.298, de 22.8.1931);
- Rio Grande do Norte (Decreto n. 351, de 1.12.1937);
- Rio Grande do Sul (Decreto n. 7.677, de 9.1.1939 e Lei n. 3.107, de
8.1.1957);
- Rio de Janeiro (Decreto n. 2.666, de 28.10.1931);
- Santa Catarina (Decreto n. 346, de 11.6.1934);
- Sergipe (Decreto n. 904, de 1.8.1925);
- So Paulo (Lei n. 323, de 22.6.1895; Lei n. 545, de 2.8.1898; Lei
n. 655, de 23.8.1899; Decreto n. 734, de 5.1.1900; Decreto n. 5.133, de
23.7.1931; Decreto n. 6.734, de 30.5.1934; Decreto-Lei n. 14.916, de
6.8.1945; Decreto-Lei Complementar n. 9, de 31.12.1969; e, recentemen-
te, Decreto n. 28.389, de 17.5.1988).
CARACTERIZAO
No simples como mais de uma vez j se frisou caracterizar o

que sejam terras devolutas. Porm, na oportunidade, pequena tentativa se
faz, colacionando-se doutrina, legislao e jurisprudncia, agora de modo
encadeado, dispensadas, porm, circunstncias peculiares das legislaes
estaduais. Pela natureza da causa e por haver sido apontado o Decreto
n. 14.916, de 6.8.1945 como dos mais perfeitos e influenciador, inclu-
sive, do Decreto Federal n. 9.760, de 5.9.1946, referir-se- legislao
paulista.
227
JURISPRUDNCIA
O domnio (como j se teve oportunidade de anteriormente referir),

por direito de inveno, pertencia Coroa de Portugal.
Pode-se destacar trs fases distintas: a primeira, onde a proprie-

dade era da Coroa Portuguesa; a segunda, do Imprio, ante a Indepen-
dncia; e a terceira, da Unio, com a proclamao da Repblica.
Com o passar dos tempos se transferiu, por diversas formas, a parti-

culares, cabendo lembrar, em especial, as cartas de sesmarias (embora
houvesse outras formas de transferncia como, por exemplo, a venda e
compra, a doao, concesses de data etc.).
A sesmaria era forma de transferncia da propriedade decorrente de

Lei promulgada em 26 de junho de 1375, em Portugal, por D. Fernando I.
Por ela, os proprietrios de imveis rurais recebiam as terras e tinham a
obrigao de lavr-las, sob pena de no o fazendo perderem as
respectivas glebas, que seriam destinadas a outras pessoas que quisessem
torn-las produtivas (s vezes outras obrigaes se impunham e, no cum-
pridas para com a Coroa, caiam em comisso). O ttulo se chamava carta
de sesmaria. Com o descobrimento, cartas de sesmarias foram outorgadas
aos nobres portugueses para efetivar a colonizao. Tal regime das
sesmarias vigorou at a Resoluo n. 76, de 17 de julho de 1822.
conhecida a polmica existente sobre o vocbulo sesmaria. Ruy

Cirne Lima lembra: Sesmaria deriva, para alguns, de sesma, medida de
diviso das terras do alfoz; como, para outros, de sesma ou sesmo, que
significa sexta parte de qualquer coisa; ou ainda, para outros, do baixo
latim caesina, que quer dizer inciso. Herculano parece t-la como pro-
cedente de sesmeiro, cuja filiao etimolgica, entretanto, no indica.
Hlio de Alcntara Avellar (Histria administrativa e econmica do Bra-
sil, cit., p. 69) refere: A palavra (derivada de sesmo ou sexmo, isto
sexto) designava termo ou limite, sendo sesmeiros, primitivamente, no
os que recebiam a gleba, mas os funcionrios encarregados de distribuir
as terras devolutas ou cujos proprietrios no as cultivassem, diretamente
ou por outrem. Com o tempo, sesmeiro passou a ser beneficirio da
doao (grifos do original). (Pequena histria territorial do
Brasil, p. 51).
228
Assente-se, porm: o sistema implantado pela lei de sesmarias em

Portugal adquiriu configurao diversa ao ser transportado para o Brasil.
L se verificava verdadeiro confisco, com carter redistributivo, enquanto
no Brasil importava verdadeira doao. Demais, o objetivo era tambm
diverso: enquanto em Portugal se buscava incremento da produo
agropecuria, aqui se buscava a ocupao do solo. Via de regra, l se dava
em sesmaria por prazo certo (5 anos), enquanto aqui prazo no se marca-
va. Em consequncia, os efeitos gerados foram diametralmente opostos.
Bem por isso que em Portugal culminou com a fragmentao da pro-
priedade e no Brasil propiciou a formao de grandes latifndios impro-
dutivos.
E a efetivao do sistema das capitanias no se fez seno pela con-

cesso das sesmarias. Relembre-se, mais uma vez: o capito-mor detinha
poder poltico e no a plena propriedade da rea doada. Alis, era sua
obrigao doar sesmarias (no podia manter em seu poder toda a rea
doada) que, contudo, estavam sujeitas a encargo, pena de comisso.
Advirta-se. Algumas reas no se sujeitaram a tal sistema. So

aquelas objeto de doao como em 1504 a Ilha de So Joo (hoje
Fernando de Noronha) e aquelas doadas por Martim Afonso de Souza
por ocasio de sua expedio de 1532, antes, portanto, da instituio do
regime de donatarias, em 1534. Consta da carta a ele dada por D. Joo
III: Dom Joo, por graa de Deus, Rei de Portugal e dos Algarves daquem
e dalem mar, em frica senhor da Guin, e da conquista, navegao,
comrcio da Ethipia, Arbia, Prsia e da ndia etc. A quantos esta mi-
nha carta virem, fao saber que as terras que MARTIM AFONSO DE
SOUZA do meu Conselho, achar e descobrir na terra do Brasil, onde o
envio por meu capito-mor, que se possa aproveitar, por esta minha carta
lhe dou poder para que elle dito Martim Afonso de Souza possa dar s
pessoas que consigo levar, e s que na dita terra quiserem viver e povoar,
aquella parte das ditas terras que bem lhe parecer, e segundo lhe o mere-
cer por seus servios e qualidades, e das terras que assim der s ditas
pessoas lhes passar suas cartas, e que dentro de dous annos de data de
cada hum aproveite a sua e que se no dito tempo assim no fizer, as
poder dar a outras pessoas para que as aproveitem, com a dita condio;
e nas cartas que assim der ir trasladada esta minha carta de poder para
se saber a todo tempo como o fez por meu mandado, e lhe ser
229
JURISPRUDNCIA
inteiramente guardada a quem a tiver: e porque me apraz, lhe mandei

passar esta minha carta por mim assinada e sellada com o meu sello
pendente. Dada na villa do Crato da Ordem de Christo, a 20 de novem-
bro. Francisco da Costa a fez, no anno do nascimento de Nosso Senhor
Jesus Christo de 1530 annos. Rei. Diferem, portanto, as doaes assim
feitas daquelas posteriormente realizadas pela introduo do sistema de
capitanias, circunstncia no percebida por muitos. Nestas se devia ape-
nas aproveitar a terra no prazo fixado (e s), enquanto nas demais in-
meros outros encargos se impunha.
A introduo do Governo Geral ou modificaes administrativas

posteriores e mesmo a extino do regime das capitanias no alterou a
formao da propriedade, pois as sesmarias continuaram a ser outorgadas
at 1822 (Resoluo n. 76, j referida).
Sem regulamentao a propriedade, viveu-se perodo de lacuna legal

(verdadeiro hiato, em que a nica forma de acesso propriedade era a
ttulo de singela ocupao), provocando verdadeira complexidade no sis-
tema dominial; at que, em 1850, conheceu-se lei que tratou da matria.
a Lei n. 601, de 18 de setembro de 1850, a primeira que, efetivamente,
disciplinou a matria sobre terras no Brasil.
A propsito desse hiato, escreveu Paulo Garcia: Foi o apogeu da

posse que, com o correr do tempo, passou a constituir modo de aquisio
do domnio. Surgiu o sistema da ocupao. Nenhuma solicitao se fa-
zia s autoridades administrativas. Foi o perodo da revanche, no qual o
trabalhador, o lavrador, o roceiro, sempre esquecido, sempre desprotegido,
sempre relegado, procura fazer justia pelas prprias mos (op. cit.,
p. 23). (grifo do original).
E j h tempos se procurava, dentre os doutrinadores, definir o con-

ceito do que seriam terras devolutas.
M. P. Siqueira Campos (As terras devolutas entre os bens patrimoniais,

p. 14), escrevia:
Da se tira a concluso de que terras devolutas so aquelas que

voltaram para o domnio da nao, em virtude de caducidade das
230
concesses feitas, quer estivessem vagas, quer ocupadas. Acresce

notar que as terras que pertencem ao domnio da nao no so
vagas no sentido jurdico do termo. E tanto no o so que Lafayette
(Direito das cousas, 33-A), tratando da ocupao como meio de
aquisio de domnio das cousas sem dono ou que foram abando-
nadas pelo seu antigo dono (vagas, portanto), excluiu desse modo
de aquisio por pertencerem ao Estado, as terras devolutas (op.
cit., 36-D). E isso por que? Porque a Lei n. 601 de 18 de setem-
bro de 1850, que criou e definiu o instituto das terras devolutas
aboliu aquele costume e tornou dependentes de legitimao as
posses adquiridas por ocupao primria ou havidas do primeiro
ocupante, at sua data. Lei n. 601, artigo 5; Reg. n. 1.318, artigo
24 (op. cit., nota I, do 36-D).
No mesmo sentido escrevia Teixeira de Freitas (Consolidao,

3. ed., nota 19, do artigo 52). Afirmava que as terras pblicas:
so as mesmas terras devolutas ou ainda agora desocupadas, ou

j na posse de particulares.
Cabe, portanto, aqui lembrar que o artigo 1 da referida Lei n. 601/

1850 dispunha que ficam proibidas as aquisies de terras devolutas por
outro ttulo que no seja a compra, e que o artigo 2, do Reg. n. 1.318, de
1 de janeiro de 1854 assinalava: As pessoas estabelecidas depois da pu-
blicao do presente regulamento no devem ser respeitadas. Quando os
Inspetores e Agrimensores encontrarem semelhantes posses, o participa-
ro aos Juizes Municipais para providenciarem na conformidade do artigo
2 da Lei supra citada.
Em consequncia de tais disposies, ensinava Lafayette (Pareceres,

v. 1, p. 348):
A posse posterior ao Decreto n. 1.318 carece de legitimao, e

que esta no se tendo realizado em tempo hbil, a posse no
231
JURISPRUDNCIA
legtima, no pode mais ser legitimada; a terra ocupada no saiu do

patrimnio do Estado.
Com a lei inviabilizou-se a aquisio de terras devolutas. Determina-

va o artigo 14 da Lei n. 601 que era requisito prvio da venda de lotes a
medio, diviso e demarcao (e ainda descrio), alm de no haver no
litoral (onde se situava a maioria das pessoas interessadas) reas dispon-
veis. Ademais, sujeitavam-se aos nus constantes do artigo 16 do mesmo
diploma.
tambm dessa poca o to discutido Registro Paroquial.
Ocorre que as declaraes de posse que ali eram registradas no ti-

nham o condo de gerar domnio, como se chegou de modo nitidamen-
te equivocado a sustentar. Tais registros tinham efeitos meramente es-
tatsticos. Claro, a propsito, o artigo 94 do referido Decreto n. 1.318:
... As declaraes de que tratam este e o artigo antecedente no

conferem direito algum aos possuidores
Alis, era efetuado mediante declaraes do interessado (art. 93):
As declaraes para o registro sero feitas pelos possuidores, que

as escrevero, ou faro escrever por outrem em dois exemplares
iguais, assinando-os ambos, ou fazendo-os assinar pelo indivduo,
que os houver escrito, se os possuidores no souberem escrever,
ao qual no podia o vigrio recusar, ainda que estranhasse a dimenso do

imvel (art. 102: ... se porm as partes insistirem no registro de suas
declaraes pelo modo por que se acharem feitas, os vigrios no podero
recus-las). E para tanto cobrariam a razo de dois reais por letra (art.
103, in fine).
Com toda a razo, portanto, Altir de Souza Maia (Registro Paro-

quial, Revista de Direito Agrrio, 1, arts., p. 5 e segs.), ao asseverar que,
a rigor, nem mesmo posse era hbil tal registro a demonstrar.
232
Da porque j se decidia no Tribunal de Apelao:
O registro do Vigrio no ttulo de domnio (Acrdo n. 12.007

Revista dos Tribunais, v. 60, p. 86).
No mesmo sentido o que vem decidido in Revista dos Tribunais,

v. 69, p. 616:
O registro paroquial de que trata o artigo 91 do Reg. n. 1.854

tinha meros fins estatsticos, no sendo outra, por certo, a razo
por que Whitaker lhe nega o valor do jus in re (Terras, 3. ed., p.
90, nota 2).
Recentemente, o Egrgio Primeiro Tribunal de Alada Civil do

Estado de So Paulo, no julgamento da Apelao Cvel n. 394.602-3, da
Comarca de Eldorado Paulista, endossou esse posicionamento (RT 664).
O Egrgio Conselho Superior da Magistratura de So Paulo

em sua jurisprudncia administrativa em mais de uma oportunidade
ratificou a assertiva de que o Registro Paroquial no ttulo de domnio
(AC n. 993-0, da Comarca de Iguape, AC n. 3876-0, de Moji Mirim, e,
recentemente, AC n. 13.148.0/5, da Comarca de Jundia, dentre outras).
Assim tambm recentemente se pronunciou referido Colendo

rgo relativamente s cartas de sesmarias (AC n. 12.570.0/3, da Comarca
do Guaruj).
No se desconhece, e preciso mencionar neste compasso, que em-

bora negando validade dominial a tal registro, algumas decises se orien-
taram no sentido de que evidenciava ele posse apta a gerar domnio . Isso,
obviamente, em razo de legislao posteriormente surgida, e a qual, opor-
tunamente, farei referncia.
Em continuidade ao breve relato, tem-se que as terras devolutas do

Imprio, que por fora das Leis ns. 2.672 e 3.348 de 1847 eram de dom-
nio das Provncias, por fora da Repblica, e com o advento da Constitui-
o de 1891, passaram ao domnio dos Estados.
233
JURISPRUDNCIA
No Estado de So Paulo, a matria esteve regulada pelas Leis ns. 323

de 1895 (regulada pelo Decreto n. 734 de 1900) e 1.844 de 1921, pelos
Decretos ns. 3.501 de 1922, 5.133 de 1931 e 6.473, de 1934.
Este ltimo merece especial ateno.
que nele se dispunha, em seu artigo 2:
So terras particulares nos termos do artigo 1, IV:
a) as adquiridas por particulares por ttulo legtimo obtido at 2 de

agosto de 1878, entendendo-se datado o ttulo de aquisio, se
particular, do tempo em que, a seu respeito, se houver verificado
algum ato de f irrecusvel nos termos do direito;
b) as apossadas por tempo no inferior a trinta anos, consumado

esse prazo at 2 de agosto de 1889, no tendo o ocupante outro
ttulo, seno sua ocupao;
c) as que tendo estado, at a promulgao do Cdigo Civil, na

posse mansa e pacfica de particulares, por tempo no inferior a
trinta (30) anos, tendo nelas o possuidor cultura efetiva e mora-
da habitual (os grifos so nossos).
Tal legislao, repita-se, de cunho estadual.
Paralelamente, e com o advento do Cdigo Civil, vigente a partir de

1 de janeiro de 1917, comeou-se a definir a tese da imprescritibilidade
dos bens pblicos, em face do que dispe o artigo 67, do referido diploma.
In verbis:
Os bens de que trata o artigo antecedente s perdero a

inalienabilidade, que lhes peculiar, nos casos e forma que a lei
prescrever.
234
Ora, raciocinava-se, se o bem no pode perder a inalienabilidade, no

pode ser objeto de usucapio, j que no pode sair do patrimnio pblico
para o particular. A inalienabilidade impede que o patrimnio se transfira
de uma a outra pessoa.
Ocorre que, com o advento do Decreto n. 22.785, de 31 de maio de

1933, que em seu artigo 2 dispunha no poderem os bens pblicos, qual-
quer que fosse sua natureza, ser objeto da usucapio, inmeras decises
do Tribunal de Apelao orientaram-se no sentido de que tal decreto ha-
via criado direito novo.
Reabriu-se a controvrsia acerca do assunto: seria mesmo direito novo,

ou tinha o decreto funo meramente interpretativa?
Decidira, ento, o Supremo Tribunal de Apelao:
Atendendo a que as dvidas acerca da imprescritibilidade dos bens

pblicos desaparecem em face do artigo 2, do Decreto n. 22.785,
de 31 de maio de 1933, que declarou no serem sujeitos ao mesmo
usucapio os bens pblicos, sendo que tal disposio no seno
interpretao do artigo 67 do Cdigo Civil,... (RE n. 2.755, in
Revista Forense, v. 67, p. 94).
certo, e tambm no se desconhece que mesmo no Pretrio Excelso

a questo, posteriormente, tambm se tornou controvertida, existindo
decises nos dois sentidos: a de que o Decreto n. 22.785 criou direito
novo, e de que ele meramente interpretativo do artigo 67 do Cdigo
Civil.
Feitas tais consideraes, poderamos extrair as seguintes concluses:
a) o Registro Paroquial no ttulo dominial, servindo, porm,

para comprovao da posse do declarante, em algumas
hipteses;
235
JURISPRUDNCIA
b) so terras particulares:
b.1) aquelas com ttulo de domnio legtimo obtido at 2 de agosto

de 1878;
b.2) as apossadas por tempo no inferior a trinta anos, contado

esse prazo at 2 de agosto de 1898, sem que haja outro ttulo que
no a ocupao;
b.3) as que estiverem na posse mansa e pacfica de particulares por

prazo no inferior a 30 (trinta) anos, at a promulgao do Cdigo
Civil, tendo nelas o possuidor cultura efetiva e morada habitual;
c) aquelas possudas mansa e pacificamente por trinta anos, at a

promulgao do Decreto n. 22.785, de 31 de maio de 1933, e, para
essa hiptese, admitida a tese da prescritibilidade dos bens pbli-
cos mesmo aps a promulgao do Cdigo Civil, presentes, toda-
via, aqueles requisitos de cultura e moradia.
Ressalte-se, todavia: esta interpretao (item c, acima) a mais

favorvel aos particulares. Em outras palavras, possvel o usucapio
trintenal se consumado at 31 de maio de 1933. No se perca, todavia,
estar essa matria sumulada pelo Supremo Tribunal Federal (Smula
n. 340).
Ocorre que, posteriormente, e em 6 de agosto de 1945, surgiu no

Estado de So Paulo o Decreto-Lei Estadual n. 14.916, que estendeu,
ainda, a possibilidade de reconhecimento do domnio particular sobre
reas, independentemente de legitimao ou reconhecimento.
Assim:
Artigo 2 - O Estado reconhece e declara como terras de domnio

particular independentemente de legitimao ou revalidao:
236
a) as adquiridas de acordo com a Lei n. 601, de 18 de setembro de

1850, Decreto n. 1.318, de 30 de janeiro de 1854, e outras leis,
decretos e concesses de carter federal;
b) as alienadas, concedidas ou como tais reconhecidas pelo

Estado;
c) as assim declaradas por sentena judicial com fora de coisa

julgada;
d) as que na data em que entrar em vigor este Decreto-Lei se acha-

rem em posse contnua e incontestvel, com justo ttulo e boa-f,
por termo no menor de vinte anos;
e) as que na data em que entrar em vigor este Decreto-Lei se acha-

rem em posse pacfica e ininterrupta por trinta anos, independente-
mente de justo ttulo e boa-f;
f) ...
Ressalvava o pargrafo nico, do artigo 2, do referido Decreto, que

a liberalidade no se aplicava aos latifndios.
Estendeu, portanto, o Estado de So Paulo, ainda, a possibilidade de

reconhecimento de reas como particulares, por fora da posse (20 anos
com justo ttulo at 1945, ou 30 anos, sem ele).
E outorgou aos Municpios as terras devolutas dentro do raio de

8 km da sede (art. 4, do referido Decreto n. 14.916 e Decreto-Lei Com-
plementar n. 9, de 31.12.69 Lei Orgnica dos Municpios).
Recentemente, ainda, editou o Estado de So Paulo o Decreto

n. 22.389, de 17 de maio de 1988, dispondo sobre a regularizao de
ocupao, que, todavia, no cabe detalhar.
237
JURISPRUDNCIA
Oriente-se, portanto, como parmetro final: sempre que de ttulo jus-

to no se dispuser, estiveram as ocupaes para reconhecimento de sua
validade aptas a gerar domnio vinculadas moradia e cultura habitual
e limitadas pelas dimenses da rea. Vale dizer, desde ento j se avizinha-
va a necessidade de reconhecimento da funo social da propriedade.
Promulgada a Lei de Terras, dever-se-ia ter iniciado processo para

separao das terras particulares daquelas pblicas. Dispunha o artigo 10,
da Lei n. 601:
O Governo promover o modo prtico de extremar o domnio

pblico do particular, segundo as regras acima estabelecidas, in-
cumbindo sua execuo s autoridades que julgar mais convenien-
tes, ou a comissrios especiais, os quais procedero administrati-
vamente, fazendo decidir por rbitros as questes e dvidas de
fato, e dando de suas prprias decises recurso para o Presidente
da Provncia, do qual o haver tambm para o Governo.
Essa, por assim dizer, a primeira lei que cuidou da discriminao de

terras no Brasil.
Entraves e dificuldades por ela criados (medio, demarcao) tor-

naram inoperante o sistema. A rigor, portanto, somente a partir da Rep-
blica que cuidaram os Estados-membros de iniciar a extremao do do-
mnio particular daquele pblico.
So Paulo parece ter sido o Estado que mais adiantou-se na tarefa. J

no incio do sculo foram tomadas inmeras providncias nesse sentido,
sendo de se renovar lembrana Lei n. 323, de 22.6.1895, e ao Decreto
n. 734, de 5.1.1900, a que j nos referimos.
Cumpre ainda por ora consignar que tais disposies guardavam

sintonia com a Lei de Terras (n. 601, de 1850), e previam discriminao
administrativa, aos moldes, alis, do que dispunham os artigos 30 e se-
guintes de seu regulamento (n. 1.318, de 30.1.1854), atravs de Juzes
Comissrios.
238
A discriminao administrativa era aquela feita pelo ente Pblico e os

particulares interessados, que culminava com o reconhecimento (quando
o caso) do domnio particular, e conseqente formalizao de ttulos. No
Estado de So Paulo, por exemplo, pelo Decreto n. 734/1900, a discrimi-
nao administrativa estava sujeita a homologao, embora haja entendi-
mento de sua ineficcia (a propsito, cf. Celso Antnio Bandeira de Mello,
Terra devoluta, Revista de Direito Imobilirio, v. 4, p. 57
e segs.).
Disse o Des. Euler Bueno no voto proferido e transcrito na AC

n. 254.716, da Comarca de Itanham, em 15 de setembro de 1977: pou-
co importa que uma das mencionadas discriminatrias a do 18 Per-
metro de Perube se haja caracterizado como meramente administra-
tiva, nos termos do Regulamento Estadual n. 734, de 1900, cuja Deciso,
apenas homologatria, no se valoriza com a fora da coisa julgada;
desse processo administrativo tambm decorre uma presuno, juris
tantum, com a do registro imobilirio, que autora cumpria enfrentar
com provas, que no completou.
Nada obstante, a discriminao administrativa tem sido contemplada

sucessivamente em diplomas legislativos, podendo-se mencionar o De-
creto n. 9.760, de 5.9.1946, bem como a Lei vigente, que a mantm ex-
pressamente (Lei n. 6.383 de 7.12.76, art. 2 e segs). E determina o arti-
go 13 de tal diploma se promova ao registro (o registro de reas discrimi-
nadas administrativamente segue a regra constante da Lei n. 5.972, de
11.12.73, de legalidade duvidosa, porm, com as alteraes decorrentes
da Lei n. 6.282, de 9.12.75). Bem por isso, alis, tem tido sua vigncia
prorrogada sucessivamente (Leis ns. 6.584, de 24.10.78 e 7.699 de 20.12.98
at 31.12.98).
Tem essa discriminao, todavia, alcance limitado. que presente a

divergncia entre o ente Pblico e o particular, a soluo ser o recurso
via judicial. Ademais, no se podendo excluir do Poder Judicirio qual-
quer violao do direito individual, no se excluiu a possibilidade, por
exemplo, de questionar judicialmente a concluso administrativa.
239
JURISPRUDNCIA
Reafirma-se, portanto e novamente, o descabimento de preliminar j afas-

tada de coisa julgada. O ttulo decorrente da ao judicial, este sim, no
est sujeito a tais limitaes.
A ao discriminatria foi o caminho utilizado largamente pelo Esta-

do de So Paulo. Preferiu-se, desde o incio do sculo, a via judicial para
desate da extremao do domnio. Tambm o Estado de Gois, ao que se
sabe, perfilhou idntico caminho. Outros Estados teriam preferido a ven-
da, inclusive em hasta pblica, ou reconhecido a validade dos ttulos. E
outros teriam omitido a discusso dominial. De toda a sorte, a eficcia das
decises assim proferidas de capital importncia para o registro, at
porque o ttulo da gerado uma vez inscrito condio de disponi-
bilidade das terras devolutas (assim declaradas por sentena), e, principal-
mente, o lastro da futura ao reivindicatria das reas.
bem verdade que outrora se entendeu no ser necessrio o prvio

registro das terras em favor do ente Pblico. Nem que se sustente ser
dispensvel a exigncia do registro imobilirio dos bens de uso comum do
povo do domnio pblico em razo de sua destinao (Hely Lopes Meirelles,
Direito municipal brasileiro, 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1985, p. 231). Ou que escapam ao registro os imveis da Unio, Estados,
Municpios e Territrios (Pontes de Miranda, Tratado de direito privado,
3. ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, v. 11, p. 219). Ou mesmo que o dom-
nio pblico no se confunde com a propriedade, j que uma das formas da
soberania, e por isso no sujeita a registro (Valter Ceneviva, Manual do
registro de imveis, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1988, p. 53).
Advertia porm Paulo Garcia: Assim, enquanto tais formalidades

no se cumprirem, o Poder Pblico no poder vender as terras. Se o
fizer, estar agindo ilegalmente, praticando um ato cuja nulidade poder
ser argda por qualquer interessado. As vendas de terras devolutas que
os Estados esto fazendo a partir da data da publicao da Lei n. 3081,
sem observncia do que dispe a lei, so ilegais. (Terras devolutas, op.
cit., p. 205). Dir-se-ia, a rigor, que antes mesmo assim j o era.
240
J porm desde a vigncia do Decreto n. 14.916, de 6 de agosto de

1945, tal dever Fazenda se impunha no Estado de So Paulo (art. 57). E
a Lei n. 3.081 espancou de vez qualquer discusso que ainda a respeito se
pudesse travar (art. 10).
A atual finalmente Lei contm dispositivo ainda mais liberal:

confere deciso judicial eficcia imediata (pois ao recurso atribui efeito
devolutivo e permite a execuo provisria [art. 21]) e atribui demarca-
o assim realizada efeitos de registro, como ttulo de propriedade (art.
22). A demarcao desde a lei revogada j obedecia aos dispositivos da
legislao processual comum. Impede ela, ainda, desde o incio at mes-
mo do processo administrativo, a prtica de atos pelo Oficial de Registro
de Imveis relativamente queles bens que se situem total ou parcial-
mente dentro da rea discriminada (art. 16), inclusive com sano pe-
nal ao registrador (pargrafo nico).
Embora se veja vantagem na edio de dispositivos que permitam

uma rpida soluo a tais aes [especialmente pelas inmeras conse-
qncias fundirias (em princpio devem as terras devolutas ou deve-
riam art. 188, da Constituio Federal) ser utilizadas para realiza-
o da chamada reforma agrria], podem eles causar situaes concretas
irreversveis, com dano irreparvel.
E mesmo a validade da cadeia dominial existente, como no caso con-

creto, apresenta tambm dificuldades de outra natureza, porque, ao longo
dos tempos, a prtica do registro levou a situaes de pouco controle.
Lembra Afrnio de Carvalho, citando Teixeira de Bastos e Lafayette,

que no sistema da Lei n. 1.864, nem mesmo o princpio de continuidade
era de ser observado, pois quando se instituiu esse registro, para dar
publicidade transmisso e onerao dos imveis, ficaram isentos dele
as transmisses causa mortis e os atos judiciais, por se entender que as
primeiras dispensavam a publicidade por no ensejarem fraudes e os se-
gundos por j a conterem em si mesmos em grau suficiente, devido ao
formalismo que os cercava. (Registro de imveis, p. 306).
241
JURISPRUDNCIA
Era da Lei n. 1.237, de 24.9.1864, que o registro geral se destina-

va a transcrio (ento efetuada no Livro 4, Transcrio das transmis-
ses, com 900 ditas art. 13) dos ttulos da transmisso dos imveis
suscetveis de hipoteca e a instituio de nus reais, bem como inscri-
o da hipoteca (art. 7). E a transcrio aos atos entre vivos por ttulo
oneroso ou gratuito (dos bens suscetveis de hipoteca), assim como a
instituio dos nus reais (art. 8). Assim tambm o Decreto n. 3.452, de
26.4.1865, que mandou observar o regulamento hipotecrio, em seus
artigos 256 (No opera seus efeitos a respeito de terceiros seno pela
transcrio e desde a data dela a transmisso entre vivos por ttulo onero-
so ou gratuito dos imveis suscetveis de hipoteca) e 259 (So sujeitos
transcrio para que possam valer contra os terceiros conforme os arti-
gos antecedentes; 1. A compra e venda pura ou condicional. 2. A
permuta. 3. A dao em pagamento. 4. A transferncia que o scio
faz de um imvel sociedade como contingente do fundo social. 5. A
doao entre vivos. 6. O dote estimado. 7. Toda a transao a qual
resulte a doao, ou a transmisso do imvel. 8. Em geral, todos os
demais contratos translativos de imveis susceptveis de hipoteca). E re-
matava o artigo 260: No esto sujeitos transcrio as transmisses
causa mortis ou por testamento, e nem tambm os atos judicirios.
No lhe alterou o sistema o Decreto n. 169A, de 19.1.1890, que

igualmente limitou a transcrio aos atos entre vivos (art. 8) ou seu
regulamento Decreto n. 370, de 2.5.1890. As transcries (agora j o
Livro 3, conforme o art. 11), conforme o artigo 236 destinavam-se a:
1. A compra e venda pura ou condicional. 2. A permutao. 3. A
dao em pagamento. 4. A transferncia que o scio faz de um imvel
sociedade como contingente do fundo social. 5. A doao entre vi-
vos. 6. O dote estimado. 7. Toda a transao, da qual resulte a
doao, ou a transmisso do imvel. 8. Em geral, todos os demais
contratos translativos de imveis susceptveis de hipoteca. E o artigo 237
repetiu a regra: No esto sujeitos transcrio as transmisses causa
mortis ou por testamento, e nem tambm os atos judicirios.
A alterao se deu com o revogado Decreto n. 4.857 (art. 178,

b, itens V, VI, VII, VIII, IX e X, com a redao que lhe deu o Decreto
n. 5.318, de 29.2.40).
Parece em muito auxiliar a apreciao do feito, ainda, a questo rela-

tiva natureza do modo de aquisio da propriedade. Via de regra, ela
242
originria ou derivada. modo de aquisio originria da propriedade,

segundo a lei civil (art. 530, II a IV), a acesso, a usucapio e o direito
hereditrio. E a estas pode-se, sem sombra de dvida, acrescer a desapro-
priao e a discriminao das terras devolutas.
Isso tenho salientado em pareceres oferecidos a propsito do tema,

na qualidade de Juiz Auxiliar da Corregedoria Geral da Justia. Tudo o
que se colacionou acerca da formao da propriedade imobiliria no Brasil
leva inegvel concluso de que as terras devolutas ou bem nunca entra-
ram no domnio particular ou bem dele se despojaram pelo comisso
[rectius: pensa particularmente este subscritor ao menos atualmente,
em posio, reconhea-se, no definitivamente firmada que as doa-
es decorrentes do regime das sesmarias no se assemelham ao que
hoje se entende por doao modal (com encargo), ou que se trate de
propriedade resolvel (pelo implemento ou no de algumas condi-
es)]. Alis, e a rigor, seguramente os sesmeiros jamais cumpriram as
obrigaes que se lhes impunha a carta de sesmaria. Sem que o mrito se
adentre de tais encargos (reconhecidamente de impossvel cumprimento,
em alguns casos), e em especial pela necessidade de futura confirmao
daquelas dadas, inclina-se a orientar posio no sentido de que jamais
doao alguma se fez (salvo aquelas decorrentes da Carta de D. Joo III
a Martim Afonso de Souza, em 1530) ou pelo menos se pretendeu
fazer. Limitaram-se a configurar elas meras concesses. Domnio priva-
do, a rigor, s se estabeleceu quando outro foi o ttulo (venda e compra,
por exemplo).
Constituem, assim, tais modos de aquisio, exceo regra contem-

plada no artigo 228 da Lei de Registro Pblicos, segundo a qual a matr-
cula ser efetuada mediante os elementos constantes do ttulo apresenta-
do e do registro anterior nele mencionado. So derivados os modos que
supem a existncia prvia do direito inscrito e sua transmisso. o caso
tpico dos ttulos de legitimao, bem como outros a ele assemelhados.
Bem de ver, portanto, que a discriminao modo originrio, en-

quanto a legitimao modo derivado (como tambm a doao, a venda
e compra, a dao etc.). Lembra Jacy de Assis (Ao discriminatria. Rio
de Janeiro: Forense, 1978, p. 32):
243
JURISPRUDNCIA
E por isso a sentena no atribua domnio algum ao autor da

discriminatria; este preexistia propositura da ao, e era dela
pressuposto; era a eficcia dela meramente declaratria do do-
mnio estatal (grifo nosso).
No mesmo sentido pronunciou-se Altir de Souza Maia:
... pois em realidade trata-se de ao tipicamente declaratria,

positiva ou negativa; se o Juiz reconhece e declara o domnio
estatal, obviamente afasta a pretenso do particular, ou, a contra-
rio sensu, se reconhece e declara o domnio particular afasta a
pretenso estatal. Em ambas as hipteses, a sentena no cria do-
mnio algum, mas somente declara o domnio preexistente... (Da
ao discriminatria, Revista de Direito Agrrio, INCRA, n. 4,
p. 17 e segs). (grifos do original).
Ora, se o esboo leva inequvoca concluso de que a discriminao

modo originrio de aquisio da propriedade, o registro do ttulo dela
expedido merece ingresso imediato no sistema predial. Se a deciso con-
clui ser devoluta a rea, destri de pronto ttulo particular eventual-
mente inscrito e antinmico. Vale dizer, no se sujeita o ttulo judicial
expedido em ao discriminatria aos princpios quer de continuidade,
quer de especialidade.
Da decorrer o cancelamento de simples determinao do juzo

discriminatrio, sendo efeito do julgado.
Nem h se perquirir, aqui, de eventuais limites subjetivos da coisa

julgada, nas medida em que as legislaes que cuidaram da matria conti-
nham disposies expressas no sentido de serem convocados, por edital,
todos os interessados. Estes, alis, deviam ocorrer ao chamamento. Assim
os Decretos Federais ns. 10.105, de 5 de maro de 1913, 10.320, de 7 de
julho de 1913 (suspensos ambos, depois, por aquele de n. 11.485, de 10
de fevereiro de 1945), a Lei Federal n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, o
prprio Decreto paulista n. 14.916, a Lei n. 3.081, de 22.12.56 e a Lei
244
vigente n. 6.383/76). Exceo s se fazia ao Decreto n. 1.318, de 30 de

janeiro de 1854, que no previu o processo discriminatrio, autorizando
apenas a medio das terras devolutas (art. 18), com possibilidade de re-
clamao dos proprietrios ou posseiros (art. 19), mediante embargos ao
juiz comissrio.
Ainda a propsito da Ao Discriminatria preleciona Mauro Afon-

so Borges citando, inclusive, Couture:
Meditando, especificamente, sobre a discriminatria, podemos

assertar que ela no pode ser meramente declaratria. Essas aes
objetivam, segundo os doutos, exclusivamente a declarao ou no
de uma relao jurdica, ou de um fato jurdico, o que no ocorre
na discriminatria, porque, tenha havido ou no contestao, o ato
decisrio que julga procedente a ao e, consequentemente, reco-
nhece o domnio estatal sobre o tratado de terras, alm de conter
uma declarao, modifica a situao jurdica dos litigantes.
Ambos pelejam como proprietrios. Com a deciso do feito, aqui-

lo que estava incerto, mal delimitado, torna-se bem caracterizado,
com lindes precisos e estremes de dvidas.
Como magistralmente preleciona Couture: En estos casos, el

derecho preexiste, indudablemente, a la sentencia, y el juez se
apresura a declararlo. Pero es fallo hacer cesar su estado de
indeterminacin, sustituyndolo por otro determinado y especfi-
co, regulando las formas concretas de su ejercicio. (Processo
judicial da ao discriminatria. Belm: CEJUP, 1985, p. 49 e
segs.).
De tudo quanto previamente se trouxe aqui, como orientao para a

deciso, podemos j chegar s seguintes concluses:
1. A origem da propriedade brasileira remonta, a rigor, a sistema pre-

cedente at mesmo formao do estado portugus;
245
JURISPRUDNCIA
2. O sesmarialismo decorrente da introduo do regime capitanial

institudo no Brasil dissociou-se daquele existente em Portugal, de tal
sorte que, na quase totalidade das cartas respectivas no tem o condo de
gerar direito real em favor do particular, e contribuiu fundamentalmen-
te para a distoro fundiria que hoje se verifica;
3. As cartas de sesmarias ou registros paroquiais [nem os que lhe

sejam filiados] no so ttulos que meream ingresso no sistema tabular,
sugestivos, quando muito, de simples posse de seu titular;
4. S admissvel a prescritibilidade de bens pblicos se anterior

na melhor das hipteses at a vigncia do Decreto n. 22.785, de 31 de
maio de 1933, e se se tratar de posse qualificada (ressalvado o usucapio
especial);
5. A discriminao modo originrio de aquisio da propriedade,

da porque se dispensa o prvio cancelamento dos registros porventura
existentes em favor dos particulares;
6. Procedente a ao, a ordem de cancelamento deve necessariamen-

te ser determinada pelo juzo discriminador, relativamente aos imveis
insertos em rea que se reconheceu de domnio pblico;
7. Por fim, a existncia de imvel inscrito, por fora de usucapio ou

desapropriao, em favor da mesma pessoa jurdica de direito pblico,
no impeditiva do ajuizamento da ao discriminatria, resultando efei-
to apenas de ordem indenizatria.
Passo, agora, ao tema da lide principal.
matria inconteste e, sem qualquer dvida ou contrariedade, a cir-

cunstncia de que todos os ttulos apresentados pelos rus nos autos tm
uma nica filiao, e so desmembrados do imvel Fazenda Pirap-Santo
Anastcio, cujo registro tem origem em Registro Paroquial.
246
Segundo a Fazenda, esse Registro Paroquial, levado a efeito em So

Joo Batista do Rio Verde, hoje Itaporanga, falso, tendo sido falsificada
a letra e a firma do Frei Pacfico de Monte Falco, ento vigrio daquela
Parquia, cuja firma foi reconhecida, por abono, trinta anos aps o seu
falecimento, ou seja, 1893.
Diz mais a Fazenda, ainda, que em outras aes discriminatrias,

percia grfica realizada em documentos e livros referentes quele registro
paroquial, concluiu pela sua imprestabilidade, pois consta ali como pos-
seira Ana Joaquina de Souza e no Antnio Jos de Gouveia. Salienta,
ainda, que alm da falsidade da aquisio originria, sem valor a aquisi-
o de Joaquim Alves de Lima, pois seu ttulo aquisitivo no estava reves-
tido das formalidades legais exigidas poca, pois ausente os reconheci-
mentos das firmas e prova do pagamento da sisa. Aduz, tambm, que no
inventrio de Joaquim esse imvel no foi objeto de partilha, pois nem
mesmo referido havia sido. Diz se tratar de grilo, j reconhecido por
sentena definitiva, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal (Recurso
Extraordinrio n. 6.097).
Essas alegaes so corretas e absolutamente procedentes. Toda a

cadeia dominial dos imveis insertos no permetro discriminando so frag-
mentaes da Fazenda Pirap-Santo Anastcio, de sorte que sem valor
jurdico.
Em outras palavras, toda a cadeia filiatria padece de vcio de nulida-

de absoluta, por fora do princpio da continuidade dos registros. Tal prin-
cpio, como salienta Afrnio de Carvalho (op. cit., p. 304):
... quer dizer que, em relao a cada imvel, adequadamente

individuado, deve existir uma cadeia de titularidades vista da qual
s se far a inscrio de um direito se o outorgante dele aparecer
no registro como seu titular. Assim, as sucessivas transmisses,
que derivam uma das outras, asseguram sempre a preexistncia do
imvel no patrimnio do transferente
247
JURISPRUDNCIA
Pois bem. Assentado esse princpio de encadeamento, a

desconstituio do registro pretrito importa, automaticamente, no can-
celamento dos que lhe so subsequentes e derivados.
No se desconhece que essa prova no foi feita nestes autos. Mas j

tendo sido feita em vrias outras aes discriminatrias, pode servir como
emprestada, at mesmo porque no fizeram quaisquer dos corus prova
de sua inveracidade.
Pesem os argumentos colacionados com as inmeras contestaes

oferecidas, o certo que a cadeia dominial contm vcio em sua origem,
que se transfere e contamina todos aqueles posteriores.
O que todavia poder-se-ia argumentar, admitia que a tese da

prescritibilidade dos bens pblicos anteriormente ao Cdigo Civil, de
eventual domnio particular por fora da usucapio.
Assim porque em relao a alguns dos adquirentes, poder-se-ia ima-

ginar justo ttulo, decorrente da presuno de eficcia do registro.
Mas usucapio requer posse. conhecido e antigo o adgio de que

sine possessione usucapio contigere non potest.
Exclui-se eventual posse de Joo Evangelista Lima junto ao Juiz

Comissrio de So Jos dos Campos Novos, de 3 de maio de 1886. Ali
afirma que se encontra instalada com posse a cultura, mas seu pedido foi
negado pelo ento Governador da Provncia, Prudente de Morais, mani-
festas as irregularidades. Jamais seria possvel, quela poca, mantivesse,
qualquer pessoa, posse sobre to vasta e extensa rea. Lembre-se que
posse fato. Nem se perca que a existncia efetiva dessas reas e sua
efetiva ocupao s comearam com expedies desbravadoras a partir
de 1906. Tal a veracidade dessa assertiva que admitida at pelos
contestantes (a propsito, cf. fls. 1655, 8. vol.). Se o rio ali indicado so-
mente nessa poca foi descoberto, como poderiam ter os supostos
proprietrios sobre ele exercido posse anteriormente?
248
Isso tambm afasta a possibilidade de atribuir-se validade permuta

realizada por Joo Evangelista de Lima e Manoel Pereira Goulart, cuja
legitimao foi negada. Da afastar-se reconhecimento ao registro feito
em 1908 na Comarca de Campos Novos de Paranapanema, nem mesmo a
simples ttulo de posse.
Quer isto dizer que nem mesmo admitida a tese da prescritibilidade

dos bens pblicos at a vigncia do Decreto n. 22.785, de 31 de maio de
1933, e ser possvel a quaisquer dos contestantes demonstrar posse
trintenria.
Ora, se a posse no se demonstrou a permitir eventual caracteriza-

o de domnio particular e se a titulao das reas padece de vcio
insanvel como j demonstrou a Fazenda, a nica soluo que resta mes-
mo em deciso concluir pela natureza devoluta das reas em questo.
Nem h se afirmar haja o Estado permitido a comprovao de posse

em perodo posterior a esse j indicado (maio de 1933), por fora do que
dispe o Decreto Estadual n. 14.916/45. Assim porque seu artigo 2 ex-
pressamente exclua dessa possibilidade as reas que constituam latifn-
dios, como o caso dos imveis objeto dessa ao discriminatria.
Em outras palavras, e ressalvado o esforo e brilho das inmeras

contestaes oferecidas, o permetro integralmente devoluto.
De toda sorte passo ao exame de cada uma das defesas apresentadas,

ainda que sinteticamente, para que omisso no se alegue.
Fls. 214. Imveis todos vinculados quele registro invlido. Ausn-

cia de prova apta a gerar usucapio. A rigor referem registro da dcada de
40. E remotamente aquele de nmero 740, de 20 de abril de 1892, de
Campos Novos do Paranapanema, cuja validade se afastou.
Fls. 283. Examinada a titulao, verifica-se que a origem a aquisi-

o de Joo Evangelista de Lima , cuja validade tambm j se excluiu.
249
JURISPRUDNCIA
Fls. 326. tambm ttulo vinculado quela transcrio acima indicada,

incidindo, sobre ela, a mesma concluso. Nem prova apta a usucapio se
conseguiu demonstrar no obstante a extenso da defesa. Respeitada a
opinio constante dos substanciosos pareceres, a realidade que o ttulo
no hbil a revelar domnio, sendo a aquisio, nitidamente, feita a no
domnio. Nem mesmo afasta o documento de fls. Ou mesmo aquele de
fls. Note-se, outrossim, que nem a cadeia de fls. afeta essa concluso.
Fls. 766. o prprio contestante quem filia seus ttulos s aquisies

j inquinadas de nulas, sendo equivocada a concluso de fls. Nem h se
falar em posse apta a gerar domnio por fora do Decreto n. 14.916, como
se alegou, porque esse dispositivo no se aplicava aos latifndios. E con-
trato para assentamento de imigrante no se presta a provar domnio. De
toda sorte, a origem sempre a mesma.
Fls. 926. Reporta-se o contestante contestao oposta por Agpito

Lemos, j aqui apreciada ao incio.
Fls. 936. Aplicam-se aos imveis ali consignados as mesmas restri-

es j indicadas, a excluir domnio. Assim tambm s fls.
Fls. 1.000, 1.005, 1.009 e 1.014. As mesmas observaes podem ser

feitas. Alis, essas aquisies so mais recentes e a filiao remonta ao
mesmo ttulo.
Fls. 1.020. Essa aquisio derivada de outra j apreciada (Imobili-

ria e Colonizadora Camargo Corra), o que impede reconhecimento de
validade aos ttulos de domnio ou reconhecimento de posse apta a gerar
domnio.
Fls. 1.065. So vrias aquisies tambm vinculadas quela origem,

cuja validade se afastou. Prova de posse inexiste apta a gerar usucapio.
250
Fls. 1.119. So os prprios contestantes que indicam tratar-se de aqui-

sio vinculada Fazenda Pirap-Santo Anastcio, dispensando renova-
o de argumentos.
Fls. 1.163. A aquisio remonta mesma origem, no servindo, a

deciso ali colacionada e procedente do Tribunal Federal, porque se refe-
ria diviso e demarcao, com embargos opostos. Solveu aquela deman-
da, assim, apenas relaes entre particulares, sem que se apreciasse ou
no o carter devoluto. A simples afirmao de que Manoel Pereira Goulart
era proprietrio estava necessariamente vinculada idntica apreciao
da matria deduzida. Isso no era o tema decidendo, pelo que coisa julgada
inexiste. Ademais, e mesmo que o fosse, no tendo sido a autora parte na
ao, os efeitos da deciso no poderiam a ela ser opostos.
Fls. 1.306. O fato de haver a Fazenda desapropriado imvel no per-

metro discriminando, no afasta a natureza eventualmente pblica da rea,
como anteriormente j se exps.
Fls. 1.398. As alegaes acerca da natureza particular e da eficcia

do registro ali deduzidas, j se encontram suficientemente rebatidas pelos
argumentos. A s inaplicabilidade dos dispositivos do Decreto n. 14.916
aos latifndios, afasta tal incidncia.
Fls. 1.516. a aquisio derivada de outra j anteriormente indicada

(Luis Prieto Fernandes), renovando-se os argumentos.
Fls. 1.544. A deciso ali colacionada no apreciou o mrito. Pelo

contrrio, concluiu pela carncia, o que afasta a coisa julgada. E quanto
ao mrito, nada de novo foi colacionado que j no estivesse com os argu-
mentos anteriormente deduzidos, excludo.
Fls. 1.559. aditamento de defesa j oferecida, com argumentos,

embora respeitveis, sem o condo de afastar a nulidade da aquisio ori-
ginria de Manuel Goulart e sem elementos que permitam demonstrar
251
JURISPRUDNCIA
posse apta usucapio, renovando-se a assertiva da inaplicabilidade do

Decreto n. 14.916, at porque se trata de latifndio.
Fls. 1.609. tambm aditamento contestao, com os mesmos ar-

gumentos ora afastados. Domnio est excludo por invalidade do ttulo e
posse apta a gerar usucapio tambm.
Fls. 1.646. Longe esto os documentos de fls. de revelar posse

vlida.
Fls. 1.687. A matria j foi apreciada, pois se trata de aquisio deri-

vada (Luis Prieto Fernandes), sendo renovados os bices j colacionados.
Fls. 1.703 e 1.706. Aquisies derivadas, uma das quais de mero

compromissrio comprador, sem que se houvesse demonstrado ttulo v-
lido ou posse hbil a gerar usucapio. O mesmo se diga em relao a fls.
Fls. 1.847. So documentos juntados referentes Fazenda Ribeiro

Bonito, acompanhada de quadro sintico de fls., mas que no comprovam
posse. Relembre-se que posse fato e isso em tempo algum se demons-
trou, ao menos em prazo apto a gerar a usucapio.
Fls. 2.089. Renova a contestante documentao j anteriormente ofe-

recida, nada colacionando de novo que pudesse alterar as concluses so-
bre a natureza devoluta da rea em questo.
Fls. 2.120. a aquisio derivada de outra j apreciada anteriormen-

te nesta deciso, e com origem nas mesmas transcries inquinadas de
nulidade. O mesmo se diga em relao aos co-rus de fls.
Fls. 2.178. Referida co-r transacionou com a Fazenda Pblica. Mas

em relao poro menor que outorgou posse a esta, inequvoca tam-
bm a natureza devoluta, seja pela nulidade dos ttulos e domnio, seja
pela ausncia de posse apta a gerar usucapio.
252
Fls. 2.202. aquisio derivada de outra j apreciada anteriormente,

renovando-se os argumentos. O mesmo se diga em relao aos contestantes
de fls.
Fls. 2.289. A aquisio decorre daquela anteriormente feita por Enio

Pipino & Carvalho, cuja contestao fora apresentada e o teor da defesa j
afastado tambm do curso desta deciso.
Fls. 2.338. As aquisies derivam daquela feita por Sociedade

Anonyma Companhia Imobiliria e Agrcola Sul Americana, que j ofere-
cera a defesa, sem que demonstrasse ttulo hbil ou posse apta a gerar
usucapio. Alis, a transcrio originria de referida sociedade de 1936,
posterior at mesmo ao Decreto n. 22.785/33.
Fls. 2.412. Os contestantes adquiriram o imvel, que, anteriormente,

filiado transcrio da Companhia Sul Americana. Valem, portanto, os
mesmos argumentos j colacionados, renovando-se em face de alegao,
por mais uma vez, a inaplicabilidade do Decreto n. 14.916 aos latifndios.
O mesmo se diga em relao aos contestantes de fls.
Fls. 2.451. A aquisio derivada de outras j afastadas na deciso, o

que dispensa renovao de argumentos. Remotamente, vincula-se s
transcries cujos antigos titulares j haviam contestado anteriormente o
pedido.
Fls. 2.541. A prova da filiao revela aquisio derivada de outras j

afastadas no curso da sentena, o que impede se reconhea sobre as reas
em questo domnio particular.
Fls. 2.636. A interessada sucessora de Antnio Viana Silva, cuja

contestao e argumento j foram apreciados.
Fls. 2.657. tambm parte da rea de Antnio Viana Silva, dispen-

sando novas consideraes. O mesmo se diga em relao a fls. (cuja prova
de posse, em tempo algum se mostra hbil a gerar usucapio).
253
JURISPRUDNCIA
Fls. 2.722. Os contestantes tm aquisio derivada de outras j apre-

ciadas nos autos, o mesmo cabendo afirmar em relao quela de fls.
Fls. 2.784. aquisio remotamente oriunda daquela feita pela Com-

panhia Sul Americana, o que dispensa reiterao.
Fls. 2.719, 2.807, 2.816, 2.865, 2.899 e 2.910. Todos sucessores de

Antnio Viana Silva, dispensando novas consideraes.
Fls. 2.940. So aquisies derivadas da mesma Companhia Sul Ame-

ricana, dispensando se renovem os argumentos que afastam domnio par-
ticular. O mesmo se diga em relao aos contestantes de fls.
Fls. 3.018, 3.047, 3.064 e 3.089. So aquisies tambm decorrentes

daquela realizada pela Companhia Sul Americana, renovando-se os argu-
mentos.
Fls. 3.307. O prprio teor da defesa afasta a possibilidade de se reco-

nhecer domnio particular sobre a rea. E renova-se que o Decreto
n. 14.916, a chamada Lei Morato, no se aplica aos latifndios.
Fls. 3.349. Superadas as preliminares, j anteriormente apreciadas, a

alegao do mrito j est afastada no corpo dessa deciso. A invalidade
dos ttulos incontroversa e posse apta a gerar usucapio inexiste, pese o
esforo da brilhante defesa. de se lembrar que a presuno decorrente
do registro relativa e no absoluta, pelo que pode ser afastada diante da
prova de melhor direito.
Fls. 3.405 e 3.541. Os contestantes so sucessores de Peter Sykora,

de sorte que a defesa j foi anteriormente apreciada, nada havendo
a acrescentar.
Fls. 3.583. O contestante tem sua aquisio vinculada a outra j apre-

ciada e, a rigor, nessa pea ataca, em aditamento, questes meramente
processuais.
254
Todas as contestaes at aqui referidas so anteriores ao primitivo

julgamento do processo. Passo agora ao exame, tambm, daquelas poste-
riores, decorrentes da adaptao determinada em razo da deciso do
Supremo Tribunal Federal, e que foram juntadas a partir da audincia
de fls.
Designada audincia de instruo e julgamento, positivou-se irregu-

laridade havendo determinao de nova publicao dos editais, em atendi-
mento s postulaes formuladas e, realizado o ato, seguiram-se defesas.
Fls. 4.511. Renovam os interessados as preliminares, todos j afasta-

das, asseverando, acerca do mrito, haver o Estado reconhecido domnio
particular. A discriminao ali colacionada administrativa, j tendo sido
a matria afastada nesta deciso.
Quanto alegao de que o Estado recebeu os valores relativos aos

impostos de transmisso, reconhecendo, pois, domnio particular, con-
cluso equivocada. Presente a existncia de registros em nome dos parti-
culares (e pouco importa aqui saber se o incio da cadeia filiatria era
regular ou no, ao menos para efeito de soluo dessa alegao), disso
decorria presuno de eficcia, pelo que no se poderia obstar que os
interessados transferissem eventuais direitos que ostentavam, ao menos
ex tabula. No haveria como, sem ordem judicial, impedir a autora que as
transferncias se operassem. O fato de haver recebido os tributos relativos
lhe era compulsria e disso no se extrai a concluso de que reconheceu
domnio particular. At porque no momento do recolhimento desses tri-
butos, nenhuma apreciao poderia mesmo a Fazenda efetuar. Alis, bas-
tava ao interessado ou ao prprio notrio promover esse pagamen-
to, muitas vezes diretamente, sem qualquer tipo de interveno.
O que disso decorre (e tanto circunstncia diversa) permitir-se

aos interessados, respeitado o limite prescricional, repetir da Fazenda o
que indevidamente recolheram. E no extrair a concluso de que reconhe-
ceu a Autora a existncia de domnio particular.
255
JURISPRUDNCIA
E o mais alegado j se encontra apreciado no corpo da deciso.
Fls. 4.637, 4.662, 4.679, 4.708, 4.722, 4.739, 4.753, 4.769, 4.803,
4.808, 4.822, 4.839 e 4.857: so todas contestaes em ratificao quela
j oferecida a fls., j apreciada, renovando-se, em relao a elas, os argu-
mentos j oferecidos.
Fls. 4.876. As preliminares de incompetncia ali formuladas j foram

afastadas. O mesmo se diga em relao quela de coisa julgada, do mesmo
modo. No mrito, alega que a existncia de domnio particular decorre
dos registros, pelo que domnio pblico no h. Pese a referncia a princ-
pios registrais, a presuno dele decorrente no absoluta, mas relativa,
visto haver adotado o sistema registral brasileiro quele francs e no
alemo, de sorte que a presuno passvel de ser afastada, diante de
melhor direito. Nem revelam tais contestantes aquela posse trintenal apta
a gerar usucapio de bens pblicos. At porque, repita-se e insista-se por
mais uma vez, toda a filiao da rea em questo tem origem viciada,
como amplamente a Fazenda tem demonstrado em outras aes
discriminatrias e tambm nessa, por prova emprestada.
O domnio no particular, seja pela ilegitimidade dos registros, seja

pela ausncia de prova de posse apta a permitir a usucapio.
Fls. 5.249, 5.251 e 5.252: traduzem mera ratificao de contestao

anteriormente oferecida e j afastada.
Fls. 5.253. Renovados os argumentos quanto ao mrito, verifica-se

que o imvel (Fazenda Quat), remotamente, filiado aquisio feita
pela Companhia Sul Americana e cuja invalidade, por mais uma vez, j foi
afirmada. portanto, devoluto.
Fls. 5.269. ratificao de contestao que j ofereceram tais inte-

ressados em outra oportunidade, aditada com pedido de indenizao. As
preliminares ali argidas j foram afastadas.
256
E de indenizao no cabe cogitar nesta oportunidade. Ainda que

reconhecido domnio pblico, somente aps regular registro da rea em
nome da Fazenda poder ela reivindicar. Neste pedido, ento, que discu-
tir acerca de eventual indenizao.
Fls. 5.274. As preliminares de coisa julgada, carncia e prescrio j

foram afastadas e no revela ali o interessado por si ou antecessores, pos-
se apta a gerar a usucapio.
Fls. 5.283: Referida contestante transacionou com a autora, de sorte

que a matria alegada nessa contestao est prejudicada.
Fls. 5.289: As preliminares ali colacionadas j foram afastadas, no

havendo se falar em prescrio, quer extintiva quer aquisitiva. Renove-se
que a transcrio de 1902 no demonstra, isoladamente, posse. Reafirme-
se, e mais uma vez ainda, que posse fato e jamais poderia Manuel Pereira
Goulart ter, efetivamente, exercido posse sobre to extensa rea de terras.
E quanto legitimidade do domnio, embora respeitados os substanciosos
argumentos ali colacionados, sucumbe melhor apreciao, demonstrada
judicialmente a invalidade da origem.
Fls. 5.366. Os argumentos ali colacionados so absolutamente idnti-

cos. E quanto ao mais que ali se noticia, em especial a ao e diviso entre
as Companhias dos Fazendeiros de So Paulo, Unio e Estados do Paran
e Mato Grosso, por bvio, no tem o efeito que se pretende dar. Primeiro,
porque na ao divisria e demarcatria no se discute a validade dos
ttulos seno para efeito de sua extenso. Segundo, e mesmo que assim
no fosse, no foi a autora parte em referida ao, de modo que no pode
ser atingida pelos efeitos da deciso, pois alm dos limites subjetivos da
coisa julgada.
Fls. 5.744, 5.778. So ratificaes de contestaes anteriormente

oferecidas, com preliminares tambm j apreciadas, ausentes novos ar-
gumentos que meream apreciao.
257
JURISPRUDNCIA
Os memoriais oferecidos pelas partes reiteram anteriores

posicionamentos j firmados em contestao, sendo pois desnecessrio
voltar a rebat-los.
Preclusa a prova testemunhal por fora da deciso proferida em

audincia realizada em 30.11.1989, seguiram-se, a partir de ento, exclu-
sivamente as denunciaes, com novas denunciaes da decorrentes.
DENUNCIAO DA LIDE
Passo, finalmente, ao exame da Lide Secundria.
Conquanto hajam sido providos os agravos interpostos contra deci-

ses que indeferiram as denunciaes, volto a ressalvar o posicionamento
de que ele incabvel em sede de ao discriminatria.
Quer parecer que a pretexto de se garantir eventual direito de regres-

so pela perda da coisa (evico), antecipou-se o contedo dessa
discusso.
No se desconhece que a ao discriminatria tem, efetivamente,

natureza real. Ou mesmo que em razo dela possa ocorrer a perda
do domnio.
Em princpio, portanto, seria cabvel. No dizer de Pontes de Miranda:
Riscos da evico so os riscos da perda da coisa ou do direito

real, em virtude de sentena. Na espcie, risco de perder a
propriedade, ou a posse, ou a tena, ou o direito real, quando o
juiz proferir a sentena em que o litisdenunciante ru. (Comen-
trios..., 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 182).
Todavia, na ao discriminatria nenhuma execuo se far, seno a

extremao das reas declaradas de domnio pblico. Para eventualmente
258
imitir-se na posse, dever a autora reivindicar as reas que entender ade-

quadas. Da que melhor se afeioa ao exerccio do direito de regresso que
ele se efetive na oportunidade da reivindicao.
Nem se perca, outrossim, que embora nestes autos deferida a

denunciao da lide, a matria no absoluta e tranqila.
Tramitando perante a Comarca de Teodoro Sampaio semelhante pe-

dido discriminatrio, e apreciando igual pedido de denunciao, contra-
riamente j decidiu o prprio E. Primeiro Tribunal de Alada.
No julgamento do Agravo de Instrumento n. 397.334/2, da Comarca

referida, Relator o Juiz Castilho Barbosa (em 4.10.88), restou expresso
que:
razovel, outrossim, o entendimento de que a denunciao da

lide no teria cabimento dada a natureza meramente declaratria
da ao discriminatria; e obrigatria, com certeza, no , visto
que, por ora, no h qualquer reivindicao da rea, o que poder
ocorrer posteriormente, uma vez declarado o carter de terra
devoluta. Da a inexistncia de perda de direito de regresso. A
propsito, confira-se a seguinte jurisprudncia: O direito que o
adquirente perde, nos termos do artigo 1.116 do Cdigo Civil, quan-
do no denuncia o litgio ao alienante, o de tornar inexeqvel,
contra este a sentena condenatria. Mas no fica impedido de
pedir, em ao prpria, indenizao por perdas e danos contra quem
lhe vendeu coisa alheia (Alexandre de Paula, O processo civil
luz da jurisprudncia, n. 2.053) (grifos no constam do
original).
Acrescente-se, ademais, que a razo de ser do dispositivo que autori-

za a denunciao , sem dvida, a economia processual.
259
JURISPRUDNCIA
Pois bem. Se a reivindicao s posteriormente se far, certamente

nessa oportunidade que a matria dever ser debatida. A discusso aqui
denonada.
A rigor, seria caso de se julgar extinto os pedidos de denunciao, at

mesmo por ausncia de interesse processual, entendido este como a ne-
cessidade e adequao do pedido. Em outras palavras, e inexistindo a
reivindicao, no haveria como, nestes autos, exercer qualquer direito de
regresso.
Todavia, reconhecido o domnio pblico sobre todo o permetro dis-

criminando e, como conseqncia, isso possibilitar o cancelamento dos
registros existentes em nome dos particulares, por certo perdero o dom-
nio, embora no a posse.
Isso traduz, necessariamente, uma diminuio patrimonial, at por-

que estaro impedidos de dispor da coisa. Quando muito, podero
transacionar a posse que lhes restou.
Ressalve-se, de toda sorte: a evico o direito de haver do alienante

o valor da coisa perdida, com os consectrios respectivos. Se a extenso
dessa perda s se avaliar no pedido reivindicatrio, no h como mensurar,
em sede de denunciao, quanto devero os denunciados ressarcir.
Mas no desconhecendo o entendimento de que o no exerccio des-

se direito poderia conduzir sua perda, diante da interpretao que se tem
dado expresso obrigatria (constante do art. 70, do Cdigo de Pro-
cesso Civil), melhor no concluir pela extino.
Salienta Pontes de Miranda que:
Se o ru no denunciou lide o alienante em se tratando de ao

de reivindicao (art. 70, I), h precluso de seu direito evico.
(op. cit., p. 180).
260
No mesmo sentido Celso Agrcola Barbi (Comentrios..., Rio de Ja-

neiro: Forense, v. 1, t. 2, p. 344), que, aps criticar a expresso utilizada,
conclui que
... a falta de denunciao nos casos previstos no artigo 70 leva

perda do direito de garantia ou de regresso.
Com essas consideraes, o julgamento das lides secundrias limitar-

se-, exclusivamente, a ressalvar a possibilidade de que a denunciao
seja novamente formulada quando reivindicada a coisa. Em outras pala-
vras, afastar a alegao de que decaram do direito por no o haverem
exercido.
Volto a insistir que a denunciao, nesta ao discriminatria, de

todo inadequada e, concretamente, de nenhum efeito.
Balizado o julgamento por essas premissas, s seriam improcedentes

as denunciaes quando o ttulo aquisitivo exclusse, eventualmente, res-
ponsabilidades pela evio. E, como lembra Sidney Sanches:
No Direito Civil Brasileiro, a responsabilidade pela evico existe

sempre para o transmitente do domnio, de posse ou de uso, desde
que se trate de contrato oneroso (art. 1.107), a menos que haja
clusula excluindo a garantia. E, mesmo nesse caso, o evicto tem o
direito restituio do preo, que pagou pela coisa evicta, se no
soube do risco da evico, ou, dele informado, o no assumiu
(art. 1.108). (Denunciao da lide no direito processual brasilei-
ro, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 71)
E nenhum dos contestantes demonstrou a excluso dessa responsabi-

lidade, de sorte que so parcialmente procedentes as denunciaes
formuladas. Parcialmente porque, reinsista-se, a extenso ou eventual va-
lor de condenao dos denunciados no pode ser apurado nesta ao.
Limitar-se- a procedncia parcial da denunciao, portanto, a ga-

rantir o exerccio desse direito de regresso na ao reivindicatria (e mais
261
JURISPRUDNCIA
uma vez se afirma a inutilidade da denunciao, endossando posicionamento

contrrio a ela, porque disso no necessitariam os denunciantes, na medi-
da em que, quando reivindicada a coisa, poderiam exercer esse direito).
Atendendo, destarte, a que dvidas poderiam surgir nessa oportuni-

dade, melhor deixar esse direito aqui expressamente ressalvado.
Finalmente, poder-se-ia questionar se cabvel ou no na presente

ao a discusso sobre a natureza da posse exercida pelos particulares.
Assim para os efeitos de que dispe os artigos 510 e 511 do Cdigo

Civil.
Acentuado, porm, que nesta ao no poder a Fazenda reivindicar

a rea, devendo faz-lo mediante ao autnoma, certamente quela opor-
tunidade relegar-se- tal apreciao.
Atente-se, de toda sorte: ajuizada a ao discriminatria, ao menos

em relao queles que adquiriram os imveis posteriormente, pouco
razovel a alegao de que a posse, eventualmente de boa f at ento,
ostente ainda essa natureza. Se o possuidor com justo ttulo tem por si a
presuno de boa f (pargrafo nico, art. 490, Cdigo Civil), e a posse se
transmite com os mesmos caracteres aos herdeiros e legatrios (art. 495),
menos certo no que o ajuizamento da ao discriminatria bem pode
caracterizar a circunstncia de que trata o artigo 491 do referido diploma.
A matria, de toda sorte, ser melhor apreciada na oportunidade em

que houver reivindicao da coisa. Isto apenas foi referido para que se
no alegue omisso do julgado.
Em suma: ainda que com algum resvalo na regularidade procedimental,

atingiu o processo seu fim e permitiu, a todos que a tanto se interessaram,
o pleno exerccio do direito de defesa. Todas as citaes eventualmente
ainda pendentes acabaram superadas com a publicao do ltimo edital,
meio atravs do qual a lei prev o chamamento dos interessados
262
atualmente. Todas as preliminares foram apreciadas expressamente ou,

pelo contedo da fundamentao, acabaram rejeitadas. A nulidade do t-
tulo que originou toda a cadeia filiatria, ao qual, remotamente, esto
vinculados todos os contestantes, acabou demonstrada, seja pela prova
emprestada, seja pelas prprias concluses aqui firmadas. E nenhum dos
contestantes conseguiu demonstrar posse apta a gerar usucapio, mesmo
admitida, em favor dos particulares, a tese mais favorvel, ou seja, a de
que ele possvel, se trintenrio, at a data do Decreto n. 27.785/33. O
Decreto n. 14.916/45, tambm conhecido por Lei Morato, no se aplica a
quaisquer dos contestantes, porque a liberalidade do Estado no atinge os
latifndios. E esse conceito no o que atualmente lhe empresta o Estatu-
to da Terra (art. 4, V, letras a e b, Lei n. 40.504/64 e art. 22, II, letras
a e b, do Decreto n. 84.685, de 6.5.80), de natureza geodsica e eco-
nmica, at porque o referido decreto anterior legislao indicada.
Da se tratar de conceito restrito e no amplo, como atualmente se

oferta.
Diante do exposto e pelo mais que dos autos consta:
a) Julgo procedente a presente ao discriminatria para declarar

devoluta e portanto pertencente ao domnio da autora toda a rea
que compe o 15 Permetro de Presidente Wenceslau (observado o
memorial descritivo constante dos autos), exceo feita apenas em rela-
o quelas reas que a Fazenda, por fora de transao anteriormente
homologada, renunciou ao direito de discriminar, e que expressamente
esto consignadas no corpo da deciso;
b) Julgo parcialmente procedentes os pedidos de denunciao

formulados, exclusivamente para o fim de garantir que seja ele
concretamente exercido quando reivindicadas as reas ora declaradas de
domnio pblico, prejudicada eventual condenao ou limites de sua
extenso.
Ante o princpio da sucumbncia, pagaro os rus as custas e hono-

rrios advocatcios a favor da autora, que, na forma do 4, do artigo 20,
263
JURISPRUDNCIA
do Cdigo de Processo Civil, fixo em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais),

que sero rateados entre todos os rus contestantes, exceo feita apenas
queles que transacionaram com a Fazenda (Vicar S/A Comercial e Pas-
toril e Imobiliria Vilandra Ltda.).
Em ateno ao mesmo princpio, denunciantes e denunciados, todos

parcialmente sucumbentes, arcaro com os honorrios de seus respecti-
vos patronos e com as custas que desembolsaram em relao denunciao.
A fixao atende o trabalho realizado, a natureza da causa, o tempo de-
corrido, e outros que interessam a justificao do valor.
Aps, dever ter incio a segunda fase da presente ao, isto , a

demarcatria, com nomeao de agrimensor e arbitradores, que dever
ser realizada nas formas dos artigos 959 a 966 do Cdigo de Processo
Civil, agora aplicveis por fora da Lei n. 6.383/76 (art. 22, pargrafo
nico). Observo que devero as co-rs Vicar S/A Comercial e Pastoril e
Imobiliria Vilandra Ltda., na parte que lhes aproveitar a percia a ser
realizada, e, pro rata, arcar com os nus dela decorrentes.
Nada obstante a ressalva que se fez no dispositivo desta deciso (item

a), a deciso inteiramente favorvel Fazenda, pelo que no h se
cogitar de aplicao do disposto no artigo 475, II, do Cdigo de Processo
Civil.
Oportunamente sero expedidos os mandados para cancelamento.
Oficie-se, todavia, e desde j, ao Servio de Registro de Imveis e

Anexos da Comarca de Teodoro Sampaio, dando cincia da presente de-
ciso, para ali ser arquivada a ttulo de publicidade.
P. R. e Int.
Cumpra-se.
Mirante do Paranapanema, 20 de dezembro de 1996
Vito Jos Guglielmi, Juiz de Direito
264
ACRDO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE JUSTIA
DO ESTADO DE SO PAULO NOS AUTOS DO
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 10.265-4/1
RELATOR DESEMBARGADOR LINNEU CARVALHO
265
266

PRESIDENTE VENCESLAU
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento

n. 10.265-4/1, da Comarca de Presidente Venceslau, em que so agravan-
tes Antonio Carlos Hortencio Coelho e outro, sendo agravada a Fazenda
do Estado de So Paulo:
Acordam, em Segunda Cmara de Direito Privado do Tribunal de

Justia do Estado de So Paulo, por votao unnime, negar provimento
ao recurso.
Trata-se de agravo de instrumento tirado de deciso que deferiu o

pedido de tutela antecipada, em parte, em ao reivindicatria movida
pela Fazenda do Estado de So Paulo contra Antonio Carlos Hortncio
Coelho e Joo Coelho Neto, imitindo-a na posse de 30% da rea da Fa-
zenda Tupanciret, situada no municpio de Presidente Venceslau, 4 Per-
metro.
Irresignados, agravam de instrumento os rus, alegando, em sntese,

que, segundo a legislao pertinente matria, quando da prolao da
sentena que reconheceu aquelas terras como devolutas, assegurando, no
entanto, os direitos previstos em lei dos ento posseiros e ocupantes da
rea, j eram legitimados, mas o Estado no os convidou para o processo
administrativo de legitimao, descumprindo o Decreto-Lei Estadual
n. 14.916/45 e, posteriormente, a Lei n. 3.962/57.
A Fazenda do Estado vem se utilizando, inutilmente, de todos os

meios para se apoderar de terras da regio, como bizarras execues de
sentenas, desapropriaes, todas repelidas, pelo que agora surgiu a nova
idia de reivindic-las, que, sem embargo do descabimento da ao, j
267
JURISPRUDNCIA
prescrita, pleiteou, outrossim, a antecipao da tutela, concedida errone-

amente, pois a providncia constitui exceo ao direito da cognio com-
pleta e, no caso, esto ausentes os pressupostos para tanto, fundado re-
ceio de dano irreparvel, ou abuso de direito de defesa com manifesto
propsito protelatrio.
No basta, como decidido, a nomeao de um oficial de justia para

descrever as benfeitorias, que devem ser objeto de percia tcnica e, alm,
a liminar implicar em srios e irreparveis transtornos para os agravan-
tes, pelo que pleitearam o efeito suspensivo ao recurso.
O r. despacho de fls., atribuiu o efeito suspensivo ao agravo de ins-

trumento.
s fls., a Fazenda do Estado requereu a reconsiderao desse despa-

cho, aduzindo que a rea terra devoluta, pertencente a ela, regularmente
registrada no competente Cartrio, sendo a tutela antecipada medida de
rigor, pois do contrrio o plano estadual de assentamento dos chamados
sem terra seria retardado, com evidentes problemas, causando clima de
tenso e provvel conflito entre aqueles e os que defendem as terras como
se suas fossem, estando presentes o domnio da gleba por parte do Esta-
do, a verossimilhana do pedido e o fundado receio de dano irreparvel,
consistente na quase certa e iminente invaso.
Na resposta, como preliminar, argiu-se o no cumprimento do arti-

go 526, no requerido na petio do agravo, tornando impossvel a defe-
sa, que apenas foi feita devido estrutura da Procuradoria Geral do Esta-
do, tornando-se intempestivo o recurso e, no mrito, que a deciso cor-
reta, comprovado que est o carter devoluto da gleba, demonstrado que
os apelantes a ocupam sem justo ttulo e a tutela foi deferida consideran-
do a verossimilhana de suas alegaes e a existncia de graves conflitos
fundirios na regio do Pontal do Paranapanema, alm da morosidade
prpria da ao proposta, diga-se, fundada em ttulo hbil, a transcrio
em Cartrio.
268
Sem procedncia o argumento dos apelantes de que j eram legitima-

dos por ocasio da sentena que reconheceu como devolutas as terras,
pois inaplicvel para eles o artigo 2, do Decreto n. 14.916/45, assim como
a Lei n. 3.962/57, pois nunca tiveram a posse mansa e pacfica ininterrupta
das mesmas, motivo pelo qual no foram convocados pela administrao
para a legitimao que no tm direito, ato discricionrio, sendo dispens-
vel procedimento administrativo, inexistindo interesse de faz-lo para eles,
porquanto prevalece o interesse social de assentar os trabalhadores rurais.
Sobre o pedido de reconsiderao manifestaram-se os apelantes, re-

portando-se, na prtica, inicial, acrescentando que na regio as invases
foram repelidas pelo Poder Judicirio, no havendo perigo de conflitos.
o relatrio.
Preliminarmente de se afastar a prejudicial de mrito levantada pela

Fazenda Pblica, desde que, como ela mesma admite, teve condies para
responder ao recurso, suprindo a falha que se trata de mera irregularidade.
Por outro lado, embora no argumentada como tal pelos apelantes,

pois tambm seria matria a ser examinada anteriormente ao mrito, de se
afastar a aventada prescrio da ao reivindicatria, a uma porque tais
pretenses so imprescritveis, no atingidas pelo artigo 177, do Cdigo
Civil, que no dizer de Darci de Arruda Miranda, ...contempla outros di-
reitos reais, e no a propriedade. que esta perdura at que outrem ad-
quira o domnio por fora da prescrio aquisitiva, pois no se compreen-
da como possa algum perder um direito sem que outra pessoa o substi-
tua (Anotaes ao Cdigo Civil brasileiro, 4. ed., So Paulo: Saraiva,
v. 1, p. 144); a duas porque os bens pblicos so imprescritveis, por fora
do artigo 67, da lei substantiva civil.
Neste sentido, a Smula n. 340, do Egrgio Supremo Tribunal Fede-

ral, Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominiais como os demais
bens pblicos no podem ser adquiridos por usucapio.
269
JURISPRUDNCIA
No mrito, cuida-se da aplicao do disposto no artigo 273, I, do

Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n. 8.952, de
13.12.94, antecipao da tutela, em ao reivindicatria, proposta pela
Fazenda do Estado de So Paulo, contra os apelantes, fulcrada em ttulo
de domnio e alegao de que eles a possuem sem justo ttulo, no interes-
sando Administrao Pblica legitim-los, pela prevalncia do social de
assentar os trabalhadores rurais, conhecidos como sem terra, em fazen-
da da regio do Pontal do Paranapanema.
Inescusvel o reconhecimento do domnio da Fazenda do Estado na

situao atual da gleba, decorrente da r. sentena transitada em julgado,
que a reconheceu devoluta, com ttulo transcrito e registrado no Cartrio
de Registro de Imveis local.
Inegvel, tambm, vista do amplo noticirio dos rgos de informa-

o sobre o assunto, a delicada situao em que se encontra a regio, em
virtude da ao do denominado Movimento dos Sem Terra no Pontal
do Paranapanema, conjuntura que vem perdurando h muito tempo, cul-
minando com recentes e insuportveis invases a exigir soluo de emer-
gncia e rpida que venha a tranqilizar e levar a paz ao territrio.
Da mesma forma, claro est que os dispositivos invocados pelos ape-

lantes para justificar sua legitimao, artigo 49 do Decreto-Lei Estadual
n. 14.916/45 e artigos 2, II, 8 e 9, da Lei Estadual n. 3.962/57, no se
aplicam a eles, porquanto no atendiam ao estabelecido no artigo 2, d
e e, do primeiro diploma referido, qual seja, posse contnua e
incontestada, com justo ttulo e boa f, por termo no menor de vinte
anos, ou posse pacfica e ininterrupta por trinta anos, independente de
justo ttulo e boa f.
Com efeito, no se h falar em posse pacfica se, em meados da dca-

da de trinta, a Fazenda do Estado promoveu ao de discriminao, visan-
do as terras em questo, feito julgado procedente, para reconhecer o car-
ter devoluto da gleba, em 27.7.44, no ocorrendo portanto o lapso tem-
poral, em nenhuma das duas hipteses previstas no citado Decreto-Lei.
270
Por seu turno, a Lei Estadual n. 3.962/57, expressamente se refere

aos possuidores na forma do Decreto-Lei Estadual n. 14.916/45, alijando,
destarte, os apelantes.
O direito na modernidade reclama pela celeridade da prestao

jurisdicional, sem o que, a justia tardia deixa de o ser, para, embora vencida
a demanda, tornar-se injustia, muitas vezes, pelo passar do tempo.
Por isto que os processualistas contemporneos, como Cndido

Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe, Humberto Theodoro Jnior, J.J.
Calmon de Passos dentre outros, todos referidos por Jos Marcelo Menezes
Vigliar em brilhante artigo publicado na Revista do Instituto de Pesquisas
e Estudo Diviso Judiciria da Instituio Toledo de Ensino, de
Bauru, n. 13, p. 169, A efetividade da tutela jurisdicional e a reforma do
Cdigo de Processo Civil, entendem que a tutela antecipada a mais
importante inovao no processo, devendo ser prestigiada como um subs-
tancial avano prestao jurisdicional, aplicada sempre que presentes os
requisitos do artigo 273, I e II, do Cdigo de Processo Civil, com a reda-
o conferida pela Lei n. 8.952, de 13.12.94, existindo prova inequvoca,
verossimilhana da alegao, fundado receio de dano irreparvel ou de
difcil reparao, ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propsito protelatrio do ru.
No mesmo estudo, o autor, com Cndido Rangel Dinamarco, conclui

que o dispositivo deve ser interpretado sopesando aparente incongruncia
entre os termos prova inequvoca e verossimilhana, para chegar-se
ao denominador comum de probabilidade de xito.
Como visto, h prova inequvoca do domnio das terras pela Fazenda

do Estado (transcrio registrada) e fundado receio de dano irreparvel
(enorme possibilidade de conflitos armados entre os interessados), pre-
sente, pois, a probabilidade de xito, de vitria no feito, ao reivindicatria,
sabidamente morosa, impondo-se, portanto, a prestao jurisdicional an-
tecipada, sob pena de imprevisveis acontecimentos durante a demanda.
271
JURISPRUDNCIA
Acrescente-se, finalmente, que a tutela foi para a imisso na posse de

apenas 30% da rea e aps a verificao das benfeitorias, o que alm de
ressalvar eventuais direitos, no impede os apelantes de exercerem suas
atividades nos outros 70%.
Posto isso, nega-se provimento ao recurso, restabelecendo-se a tute-

la antecipada deferida pelo r. despacho impugnado.
Participaram do julgamento os Desembargadores Theodoro Guima-

res (Presidente) e Lino Machado.
So Paulo, 11 de junho de 1996
Linneu Carvalho, Relator
272
MANDADO DE SEGURANA N. 005.260-4/7
RELATOR DESEMBARGADOR
ORLANDO PISTORESI
273
274
MANDADO DE SEGURANA N. 005.260-4/7 - SO PAULO
ACRDO
Mandado de segurana. Objetivo. Obteno de efeito suspensivo

a recurso dele desprovido. Fumus Boni iuris no demonstrado.
Segurana denegada.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurana

n. 005.260-4/7, da Comarca de So Paulo, em que so impetrantes Marle-
ne Fioravante e outro e impetrada MM. Juza de Direito da Comarca de
Mirante do Paranapanema:
Acordam, em Quarta Cmara de Direito Privado do Tribunal de Jus-

tia do Estado de So Paulo, por votao unnime, denegar a segurana,
de conformidade com o relatrio e voto do Relator, que ficam fazendo
parte do acrdo.
O julgamento teve a participao dos Desembargadores Cunha Cintra

(Presidente, sem voto), Jos Osrio e Barbosa Pereira, com votos vence-
dores.
So Paulo, 27 de junho de 1996
Orlando Pistoresi, Relator
VOTO DO RELATOR
Trata-se de mandado de segurana impetrado por Marlene Fioravante

e Ernesto Fioravante objetivando conferir efeito suspensivo a recurso de
agravo de instrumento interposto contra respeitvel deciso que, em au-
tos de ao reivindicatria intentada pela Fazenda do Estado de So Pau-
lo em face dos ora impetrantes, deferiu tutela jurisdicional antecipada,
conferindo a posse ao Estado no equivalente a 25% de uma rea de
951,2558 hectares de terras da Fazenda Flor Roxa, declaradas devolutas e
275
JURISPRUDNCIA
que adentram o 11 Permetro de Mirante do Paranapanema, onde preten-

de assentar 1.050 famlias de auto-denominados sem-terra.
Sustentam os impetrantes, em suma, que as terras do 11 Permetro

de Santo Anastcio, hoje Mirante do Paranapanema, foram declaradas
devolutas em 16.12.47, por V. Acrdo da Colenda Segunda Cmara des-
te Tribunal, nos autos da Apelao n. 35.131, da Comarca de Santo
Anastcio e que determinou, na mesma oportunidade, o prosseguimento
do processo discriminatrio, ocorrendo que a Fazenda do Estado nele
somente prosseguiu at a sentena homologatria da demarcao e sua
respectiva transcrio na Circunscrio Imobiliria da situao do imvel,
deixando de ensejar o exerccio da faculdade dos possuidores, dentre os
quais os impetrantes e seus antecessores, de requererem a legitimao de
suas posses, nos termos do que dispe o artigo 49 do Decreto Lei Esta-
dual n. 14.916 de 1945.
E deixando de prosseguir no processo administrativo de legitimao

de posse que j havia encetado, a Fazenda do Estado passou a reclamar
essas terras atravs de vrios expedientes, consistindo o primeiro deles em
promover execuo de sentena tendo como alvo terras do 10 Permetro,
cuja ao discriminatria fora julgada procedente em 1941, confirmada
em Segundo Grau, tendo sido rechaada a execuo pela Colenda Sexta
Cmara do Primeiro Tribunal de Alada Civil, exatamente por no haver
sido exaurido o processo administrativo para a legitimao da posse dos
ocupantes; o segundo expediente consistiu na desapropriao atravs do
Decreto n. 22.033, de 23.3.84, que declarou algumas fazendas do Pontal
do Paranapanema de interesse social para fins de desapropriao, o que
tambm resultou repelido por V. Acrdo deste Tribunal em Mandado de
Segurana n. 3.533-0, considerao de que o que pretendia o Governo
do Estado era uma verdadeira reforma agrria, para cuja execuo a Fa-
zenda do Estado era incompetente; o terceiro expediente consistiu em a
Fazenda do Estado requisitar fazendas, partindo do pressuposto de que as
terras eram suas, como ocorreu com a edio do Decreto n. 33.404, de 21
de junho de 1991, pretenso que igualmente no obteve sucesso, posto
276
que denegada pela E. Primeira Vice-Presidncia deste Tribunal ao

apreciar o Mandado de Segurana n. 13.421-0/1.
Repelidos aqueles expedientes, a Fazenda do Estado intentou ao

reivindicatria objetivando as terras dos impetrantes, procedimento des-
cabido, seja porque aos impetrantes foi facultada a legitimao de suas
posses, seja porque ocorreu a prescrio, encobrindo o expediente ora
utilizado do inconfessvel propsito de arrecadar terras para distribu-las
aos sem-terra.
A despeito de descabida a ao, a autoridade impetrada concedeu a

tutela antecipada, que tambm descabida, porque a MM. Juza absolu-
tamente incompetente para dirimir conflitos fundirios, nos termos do ar-
tigo 126, da Constituio Federal, e porque no esto presentes os pres-
supostos para a pretendida antecipao, no sendo suficiente para justific-
la a afirmao de que ela se mostra necessria para que milhares de sem-
terra possam ser assentados, eis que tais assentamentos se inserem na
poltica de reforma agrria e que incumbe exclusivamente Unio, alm
do que inexiste abuso de direito de defesa, uma vez que os demandados
no foram citados para contestar a ao, ou risco de dano irreparvel ou
de difcil reparao.
Sustentam por fim, que a antecipao da tutela encontra bice no

disposto no 2 do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, porquanto
efetivado o assentamento a situao ser irreversvel, com previsvel des-
truio de pastos, benfeitorias e sistema de distribuio de energia eltrica
e hidrulica, sendo imprescindvel a tomada de providncias pelos
impetrantes antes de desocupar a rea, tais como a remoo de 800 cabe-
as de bovinos, procura de pasto para o apascentamento dos semoventes,
confeco de cercas, por isso que o r. despacho concessivo da tutela ante-
cipada no deve prevalecer, devendo ser revogado, impondo-se a suspen-
so liminar dos efeitos do r. despacho atacado, at julgamento final do
presente mandamus.
Deferida a liminar, em 6.2.96, pela Egrgia Terceira Vice-Presidn-

cia, veio para os autos comunicao, via telex, de respeitvel deciso da
277
JURISPRUDNCIA
E. Presidncia do Superior Tribunal de Justia que suspendeu a liminar

aqui concedida, sendo prestadas as informaes pela digna autoridade
impetrada, com os documentos de fls., intervindo a litisconsorte s fls.,
com parecer da douta Procuradoria Geral de Justia pela concesso da
segurana, juntando-se, s fls., cpia da deciso que suspendeu a liminar
concedida pela E. Terceira Vice-Presidncia.
o relatrio.
Dispe o artigo 126 da Constituio Federal que, para dirimir confli-

tos fundirios, o Tribunal de Justia designar juizes de entrncia especial,
com competncia exclusiva para questes agrrias.
Doutrina Manoel Gonalves Ferreira Filho, a propsito, que A

preocupao com os litgios agrrios, entre proprietrios e posseiros ou
grileiros, que no raro descambam para a violncia, inspira esse precei-
to. A boa inteno no escusa, porm, a impropriedade da redao. E
prossegue: bvio que a lei de organizao judiciria, de iniciativa do
Tribunal de Justia, prevista no artigo 125, 1 (v. supra), que poder
instituir juzos especializados em questes agrrias. Por isso, a norma em
exame nada significa seno que, para esses juzos, podero ser designados
juizes de entrncia especial, mesmo que essas varas no tenham na lei essa
posio.
A hiptese em exame, como se percebe do contedo da interpreta-

o, no cuida de conflito fundirio, mas de pleito reivindicatrio envol-
vendo, de um lado, a Fazenda do Estado de So Paulo, fundamentada no
fato de serem devolutas as terras objeto da ao, e, de outro, os possuido-
res, cuja resistncia pretende sustentar-se na circunstncia de exercerem
posse justa e no fato de lhes haver sido subtrada a faculdade de obterem
a legitimao da posse, sem conotao, pois, com conflito fundirio, se-
no por via reflexa, a tornar ininvocvel aquele preceito constitucional.
E no h como conceder-se a segurana pleiteada.
278
Tem-se admitido a concesso de mandado de segurana para dar efeito

suspensivo a recurso que normalmente no o tem, desde que comprova-
dos o fumus boni iuris e o periculum in mora, de forma a impedir dano
imediato, relegado o exame da matria dele objeto para a oportunidade
em que for apreciado o recurso interposto.
Na hiptese vertente, os impetrantes, rus em ao reivindicatria

que lhes move a Fazenda do Estado de So Paulo e tendo por objeto
terras devolutas, pretendem que se tenha por configurado o fumus boni
iuris diante do fato de ser a reivindicatria um expediente a mais dentre as
frustradas medidas tomadas pela Fazenda do Estado de So Paulo, decor-
rendo da que seria descabida a ao, porque aos impetrantes foi facultada
a legitimao de suas posses.
Todavia, o prprio V. Acrdo proferido nos autos do Agravo de

Instrumento n. 339.156, da Comarca de Presidente Venceslau, relator o
Juiz Mendona de Barros, pelos impetrantes invocado, na parte que lhes
interessava, mas que, a propsito do exaurimento do processo adminis-
trativo instaurado em face da Lei n. 3.962/57, deixou expressamente as-
sentado que ...no h duas Fazendas do Estado, uma no mbito adminis-
trativo e outra procurando em juzo. Ambas so uma s. Assim, no mo-
mento em que, inequivocadamente, a Fazenda intentou, pelo menos con-
tra os agravantes, a expedio de mandado de imisso na posse, adequada
ou inadequadamente, no interessa, manifestou sua vontade de ter para si
o imvel. Portanto, com relao a eles, o procedimento administrativo
est encerrado. E acrescenta o julgado: Pouco importa a inteno inicial
e seqente de deferir-lhes legitimao, pois o que realmente interessa a
inteno final, e esta se manifestou, como j dito, em sentido contrrio,
pois a Fazenda pediu as terras. E isto era permissvel porque o ato admi-
nistrativo motivado por convenincia, oportunidade e justia, inteira
discrio da Administrao e desde que no havia e nem h direito pblico
subjetivo legitimao (Revista dos Tribunais, n. 601, p. 114).
Tais consideraes, aplicveis s inteiras hiptese dos autos, evi-

denciam a inexistncia do requisito do fumus boni iuris, j que, do fato
279
JURISPRUDNCIA
invocado para justific-lo, no decorrem as conseqncias entrevistas na

impetrao, o que, por si s, revela-se suficiente para afastar a concesso
do writ.
Por outro lado, a deciso concessiva da tutela antecipada encontra-

se devidamente fundamentada nos elementos de convico existentes, pelo
que no se pode falar em ilegalidade e, quanto reparabilidade dos danos
se existentes, de ordem meramente patrimonial ou passveis de converso
a tanto, j resultou ressalvada, na prpria deciso monocrtica, no se
patenteando, pois, o periculum in mora, at porque, mesmo que fosse
acolhvel a pretenso mandamental, a medida no poderia, aqui, ser de
plano executada.
Acrescente-se, por pertinente, que, no respeitvel despacho concessivo

de suspenso da liminar concedida nestes autos, observou-se que Con-
quanto o Poder Judicirio no possa descurar do direito de propriedade,
de um lado, por outra parte deve estar atento aos reflexos no contexto
social que suas decises provocam, consignando ainda o Ministro Bueno
de Souza que Eis porque, convicto de que os elementos de fato autori-
zam concluir que a retirada das famlias j assentadas e a prpria paralisa-
o do programa de assentamento adotado e desenvolvido pelo Estado,
conspiram contra a paz social daquela regio, com real possibilidade de
grave risco de comprometimento da ordem e da segurana pblicas, a par
de acarretar indevido cerceamento ao governamental concernente ao
emprego de terras de seu domnio, a fim de conjurar os males advindos da
desordenada disperso de ruralistas, hei por bem deferir o pedido, para
fim de determinar a suspenso das medidas liminares concedidas nos au-
tos dos Mandados de Segurana n. 5.108-4/4, 5.259-4 e 5.260-4, em
tramitao perante o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, at que
o mrito seja apreciado e a deciso eventualmente concessiva do writ tran-
site em julgado (art. 4, Lei n. 4.348/64).
Pelo exposto, denega-se a segurana.
Orlando Pistoresi, Relator
280
RELATOR DESEMBARGADOR OLAVO SILVEIRA
281
282

MIRANTE DO PARANAPANEMA
ACRDO
Reivindicatria. Pedido de tutela, parcial, antecipada. Possibili-

dade. CPC artigo 273. Terras consideradas devolutas. Domnio
do Estado. Eficcia dos ttulos registrados. Necessidade de par-
te da rea para assentamento rural. Liminar concedida. Recurso
improvido.

n. 022.655-4/4, da Comarca de Mirante do Paranapanema, em que so
agravantes Vitor Leal Fillizola e sua mulher, sendo agravada a Fazenda do
Estado de So Paulo:

tia do Estado de So Paulo, por votao unnime, negar provimento ao
recurso, de conformidade com o relatrio e voto do Relator, que ficam
fazendo parte do acrdo.

(Presidente, sem voto), Orlando Pistoresi e Barbosa Pereira, com votos
vencedores.
So Paulo, 22 de agosto de 1996
Olavo Silveira, Relator
VOTO DO RELATOR
1. Agravo de instrumento, tirado dos autos de pedido de tutela ante-

cipada, apensado aos de ao reivindicatria, onde concedida liminar para
ocupao de trinta por cento da rea total, em que a Fazenda do Estado
de So Paulo pretende o imvel denominado Fazenda Canaan, no
283
JURISPRUDNCIA
municpio e comarca de Mirante do Paranapanema, objeto da Transcri-

o
n. 12.851, de 20 de junho de 1958, do Cartrio do Registro de Imveis de
Santo Anastcio e matrcula n. 7.364 do Cartrio do Registro de Imveis
de Mirante do Paranapanema, resultante do termo de conveno
administrativa de regularizao de terras devolutas do 11 permetro de
Mirante do Paranapanema.
Alegam os recorrentes a total ausncia dos requisitos do artigo 273

do Cdigo de Processo Civil para a concesso da tutela antecipada, por-
que os apontados prejuzos, se existentes, seriam dos agravantes e no da
Fazenda, inatendidos ou resolvidos, de qualquer modo, os afirmados pro-
blemas sociais da regio, sendo impossvel a explorao dos restantes se-
tenta por cento da rea rural, por absoluta falta de garantia e segurana
aos proprietrios, ausente por parte deles qualquer abuso de direito. Afir-
mam falta de motivao da deciso, a inexistncia de probabilidade do
sucesso da reivindicatria, e falta de citao, e no reconhecimento do
domnio.
Sustentam irreversvel o provimento antecipado, com danos

irreparveis, ausente levantamento e descrio das benfeitorias, invivel
eventual desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria,
por parte do Estado e que a deciso foi ultra petita, na medida em que
concedeu a entrega do bem independentemente de pagamento prvio das
benfeitorias existentes, sem ao menos constatao prvia, atribuindo mais
do que a sentena poder conceder na ao principal, em face da inegvel
boa f dos recorrentes, fundados no justo ttulo que ostentam.
Recurso tempestivo, respondido, mantida a deciso.
2. A Fazenda do Estado ajuizou ao reivindicatria de rea de ter-

ras, denominada Fazenda Canaan, localizada dentro da demarcao do
11 Permetro de Mirante do Paranapanema, que foi objeto de ao
discriminatria que tramitou pela Comarca de Santo Anastcio, definiti-
vamente julgada por acrdo de 16 de dezembro de 1947 da Segunda
284
Cmara Civil deste Tribunal, declarando devolutas aquelas terras, sendo

os trabalhos demarcatrios homologados por sentena de 28 de novem-
bro de 1955, o que justificou e autorizou o registro da sentena, atravs
da Transcrio n. 12.851, de 20 de junho de 1958, no Cartrio de Regis-
tro de Imveis de Santo Anastcio e, posteriormente, a abertura da Matr-
cula n. 7.364 do Cartrio de Registro de Imveis de Mirante do
Paranapanema.
Em princpio, portanto, a Fazenda do Estado comprova ser titular do

domnio, com ttulo devidamente registrado, do imvel reivindicando. E,
bem por isso, impossvel, desde logo, e autos de agravo tirado de pedido
de tutela antecipada, discutir-se questo de maior relevncia
consubstanciada na verificao da legalidade ou ilegalidade do ttulo, que,
enquanto no anulado, se presume vlido e eficaz.
Verifica-se que a rea reivindicanda est bem demarcada, e igualmen-

te bem definida a parcela de 30% do todo, que foi objeto do pedido de
tutela antecipada, concedida pelo despacho recorrido, incluindo-se, sem
dvida, dentro daquele acervo de terras devolutas.
Dispondo a Fazenda do Estado de ttulo de domnio registrado, abran-

gendo rea de terras declaradas devolutas e objetivadas em processo
discriminatrio, inegvel o seu direito de reivindic-las, sem prejuzo do
debate, nesses autos, das questes relacionadas com a validade e eficcia
dos ttulos exibidos pela autora e pelos rus.
No importa saber, agora, porque, durante largo perodo, omitiu-se a

Fazenda do Estado em reclamar os seus direitos, at porque, em se tratan-
do de terras devolutas, do domnio do Estado, inocorrente o risco da pres-
crio. O fato, pblico e notrio, que, de tempos a esta parte, a regio
do Pontal do Paranapanema, como outras deste vasto pas continente,
tornou-se objeto de conflitos fundirios, dada a formao de grupos dos
denominados movimentos dos Sem-Terra, com srios riscos manuten-
o da ordem pblica e social porque, cada invaso verificada, no raro,
opera-se a reao dos fazendeiros e proprietrios rurais, na defesa de
seus direitos.
285
JURISPRUDNCIA
Ao Estado, at por fora de imperativo constitucional, cabe o dever

de impedir que ocorrncias desta natureza possam avolumar e gerar
situaes que acabem por escapar ao seu controle, tornando-se
incontornveis, e a obrigarem ao uso da fora para o restabelecimento da
ordem e do imprio da lei.
Reconhece-se que no de hoje a omisso do Estado, remontando

os erros e desacertos e desencontros em matria fundiria aos tempos das
capitanias hereditrias, sem que jamais se cuidasse de estabelecer os prin-
cpios definidos e precisos de uma poltica agrria, que jamais existiu,
tornando contraditrias as tantas proposies dos impropriamente deno-
minados projetos de reforma agrria, pois evidente que impossvel re-
formar o que nunca existiu.
A formulao de uma adequada poltica agrria, que rompa com a

obsoleta tradio latifundiria improdutiva, tarefa de ontem, que no
pode ficar restrita aos poderes da Unio ou dos Estados, mas obrigao
de toda a sociedade, parecendo inaceitvel a invocao de dispositivos
constitucionais que atribuam a exclusividade Unio, incapaz de disciplin-
la em toda a vastssima extenso territorial do pas.
Oportuno lembrar e ressaltar a necessidade de se eliminar, de uma

vez por todas, a errnea e demaggica teoria de que a soluo do proble-
ma agrrio consistiria apenas em dar terras a quem possa torn-las produ-
tivas, sem a prvia existncia de uma correta e definida poltica de infra-
estrutura, em moldes cooperativos modernos, que possa assegurar a fixa-
o do homem terra, em condies de explor-la, de faz-la produzir,
dispondo de segurana quanto s garantias desde o plantio at a
comercializao final.
Dessa forma, e por tais razes, no se pode obstar as tentativas do

Estado, quando srias, em contribuir para superao do problema,
tomando a iniciativa de dispor das terras que supe e sustenta integrarem
o seu domnio, para nelas providenciar o assentamento de trabalhadores
que se disponham, efetivamente, a explor-las, mesmo nas condies
insatisfatrias do deficiente sistema vigorante, onde o produtor rural
286
sempre o perdedor, vencido quando no pelos infortnios da natureza,

pela ao de atravessadores ou imposio do sistema econmico e
financeiro.
No se pode, via de conseqncia, como bem assinalou o despacho

do Exmo. Sr. Presidente do Superior Tribunal de Justia, nos autos do
pedido de suspenso da liminar concedida em mandado de segurana
impetrado pelos aqui agravantes, deixar de reconhecer a plausibilidade do
direito da Fazenda do Estado, garantido o direito indenizao, e a per-
manncia dos recorrentes em setenta por cento da rea, assegurando, des-
se modo, uma convivncia razovel, de forma a no desprestigiar o invo-
cado direito de propriedade, mas contribuindo para atenuar os efeitos dos
problemas sociais aflorados e que o assentamento, ainda que em parte,
dos trabalhadores sem terra, serve como elemento de apoio e sustentao
da ordem e da segurana pblicas.
E, dentro deste contexto, no se h de admitir violao do texto do

artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, nem se pode reconhecer a pre-
sena de prejuzo irreparvel para os agravantes, ainda mesmo na ausn-
cia de levantamento e definio das benfeitorias, porque respondendo o
Estado por eventuais indenizaes decorrentes.
Nem se pode, de outra parte, admitir que a deciso recorrida possa

ser definida como ultra petita, porque, reservando setenta por cento da
rea, com preservao da sede e das benfeitorias principais de posse dos
rus, ora agravantes.
Ressalva-se, no entanto, a critrio da ilustre magistrada, conforme a con-

venincia e oportunidade, e para eventual resguardo futuro, a possibilidade de
imediata constatao ou verificao das benfeitorias, existentes ou que
existiam, e sua avaliao, dentro da rea correspondente aos trinta por cento,
objeto da tutela antecipada, valendo-se, se necessrio, de perito de sua
confiana, o que no importa em modificao da deciso, mas apenas em
observao e complementao de providncias dela decorrentes.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Olavo Silveira, Relator

287
288
RELATOR DESEMBARGADOR BARBOSA PEREIRA
289
290

PRESIDENTE BERNARDES
ACRDO
Tutela antecipada. Requerida em ao reivindicatria de terras

devolutas e ocupadas pelos rus para o assentamento de rurculas
que j se encontram acampados em grande nmero esperando
uma rea. Receio de conflitos e novas invases. Recurso
Provido.

n. 29.722-4/1, da Comarca de Presidente Bernardes, em que agravante
Fazenda do Estado de So Paulo, sendo agravados Esplio de Mercedina
Dures Teixeira, representada por seu inventariante, Joo Teixeira Filho e
este tambm por si:

tia do Estado de So Paulo, por votao unnime, dar provimento ao
recurso, de conformidade com o relatrio e voto do Relator, que ficam
fazendo parte do acrdo.

(Presidente) e Fonseca Tavares, com votos vencedores.
So Paulo, 19 de dezembro de 1996
Barbosa Pereira, Relator
VOTO N. 10.708
Ao de reivindicao foi ajuizada pela Fazenda do Estado de So

Paulo, com pedido de tutela antecipada, relacionada com terras devolutas,
ocupadas pelos rus em grande rea do 12 Permetro, a qual se denomina
Fazenda Santa Izabel.
291
JURISPRUDNCIA
Segundo constou da inicial da reivindicatria, os requisitos previstos

no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil encontram-se presentes, pois a
autora tem necessidade premente de obter a posse da rea reivindicada, a
qual ser destinada soluo de problemas sociais de conhecimento p-
blico; est amplamente demonstrado o direito do Estado de So Paulo
rea discutida; o perigo de demora acha-se patenteado, diante da tramitao
normal do processo reivindicatrio, que levar um provimento jurisdicional
definitivo, que trar dano irreparvel ou de difcil reparao; salta aos
olhos a necessidade de que haja o assentamento dos rurcolas, o que so-
mente poder ocorrer se a Autora, legtima proprietria das reas compo-
nentes do referido 12 Permetro, conseguir de imediato ingressar na pos-
se das referidas reas, ainda que parcialmente.
O pedido foi indeferido pelo Magistrado, fls., que em sntese afirmou

inexistir nos dias de hoje conflitos entre os Sem-Terra e os Fazendeiros.
No pedido de reconsiderao formulado pela Fazenda do Estado vi-

sando esclarecimento quanto necessidade de tutela antecipada que pode
ser concedida e revogada at a sentena, ficou salientado desta forma
permanece o clima de tenso social, dado o grande contingente de acam-
pados a espera de uma rea para serem assentados. Esta situao, infeliz-
mente, levar a novas invases e conflitos, por tais razes, torna-se impe-
riosa a obteno de novas reas capazes de permitir o assentamento das
famlias obreiras, especialmente quando ser assegurada a infra estrutura
necessria aos assentados para o desempenho da atividade agrcola, atra-
vs de estradas, diviso das reas em lotes, educao, sade, financiamen-
to por meio do Procera, alm de outros benefcios devidamente elencados
no relatrio anexo.
Pelo magistrado foi ento proferida a seguinte manifestao, s

fls. o pedido de fls. 129/31 ser apreciado aps a juntada da
contestao (em 7.8.96, sendo publicado na imprensa oficial em 15.8.96).
292
A contestao somente foi ofertada em 25 de setembro de 1996.
A deciso que manteve o indeferimento da tutela antecipada foi pro-

ferida em 21 de outubro de 1996.
O agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada foi inter-

posto perante o Tribunal de Justia em 9 de setembro do corrente ano.
Da contar do final do pedido est demonstrada a necessidade do

deferimento da tutela antecipada de 30% da rea reivindica.
Segundo Cndido Dinamarco o requerimento da tutela antecipa-

da ser feito por petio, nos autos do processo, sem a abertura de apenso.
Nada obsta que, na prpria inicial, demonstrando o pressuposto do caput
do inciso I, o autor requeira desde logo a antecipao. O juiz, todavia, em
nenhuma hiptese a conceder liminarmente, ou sem audincia do ru,
que ter oportunidade de se manifestar sobre o pedido, na contestao,
caso ele tenha sido formulado na inicial. o caso dos autos.
Embora inicialmente correta a deciso do magistrado, foi o pedido

formulado diretamente ao tribunal.
Aprovado o projeto de lei que prev interposio do agravo de ins-

trumento diretamente perante o tribunal que poder dar-lhe efeito
suspensivo pode-se prognosticar o fim do mandado de segurana con-
tra atos judiciais sujeitos a recurso. No caso, verificou-se a demora no
sentido da oferta da contestao a colocar em riscos as medidas pretendi-
das pela Fazenda do Estado. Desde que presentes os pressupostos legais,
a antecipao com base no inciso I poder ser concedida em qualquer fase
do processo, inclusive na segunda instncia, na fase recursal.
A concesso da tutela antecipada pode ocorrer em qualquer tempo,

por deciso interlocutria que decidir o recurso de agravo contra ela in-
terposto, revelando, assim, a natureza provisria e precria da medida.
293
JURISPRUDNCIA
No caso, negado pelo magistrado e face demora na manifestao da

parte contrria, foi o pedido formulado perante o tribunal, tendo este relator
concedido efeito suspensivo, sem interposio de qualquer recurso.
No h que se falar em intempestividade do recurso.
Conforme salientado pelo Des. Olavo Silveira, no Agravo de Instru-

mento n. 22.655-4/4-00, Mirante do Paranapanema Oportuno ressaltar
e lembrar que a necessidade de se eliminar, de uma vez por todas, a erronia
e demaggica teoria de que a soluo do problema consistiria apenas em
dar terras a quem possa torn-las produtivas, sem a prvia e definida po-
ltica de infra estrutura, em moldes cooperativos modernos, que possa
assegurar a fixao do homem terra, em condio de explor-la, de faz-
la produzir, dispondo de segurana quanto s garantias, desde o plantio
at comercializao final. Dessa forma, e por tais razes, no se pode
obstar as tentativas, quando srias, do Estado em contribuir para a supe-
rao do problema, tornando a iniciativa de dispor das terras que supe e
sustenta integrarem seu domnio, para nela providenciar assentamento de
trabalhadores, que se disponham a explor-las mesmo nas condies
insatisfatrias do sistema vigorante, onde o produtor rural sempre o
perdedor vencido, quando no pelos infortnios da natureza, pela ao
dos atravessadores ou imposio do sistema financeiro econmico.
Existente a plausibilidade do direito da Fazenda do Estado em garan-

tir o direito indenizao, bem como a permanncia dos possuidores em
70% da rea, aplicvel se torna entendimento esposado pelo Exmo. Sr.
Presidente do STJ, Min. Bueno de Souza conquanto o Poder Judici-
rio no possa descurar do direito de propriedade, de um lado, por outra
parte deve estar atento aos reflexos do contexto social que suas decises
provocam... Eis porque, convicto de que os elementos de fato autorizam
concluir que a paralisao do programa de assentamento adotado e de-
senvolvido pelo Estado, conspiram contra a paz social daquela regio,
com real possibilidade de grave risco de comprometimento da ordem e da
segurana pblica, a par de acarretar indevido cerceamento ao go-
vernamental concernente ao emprego de terras de seu domnio, a fim de
294
conjurar os males advindos da desordenada disperso de ruralistas, hei

por bem deferir o pedido...
Dessa forma, a preocupao do Estado louvvel, pois, realmente

existe a possibilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao, razo
pela qual as medidas preventivas com o assentamento dos trabalhadores
devem ser adotadas antes do desfecho do final da lide.
Observa, ainda, que o deferimento da tutela antecipada de 30% no

dever cair sobre a parte nobre da fazenda, ou seja, sobre o local onde se
encontram as benfeitorias como sede, silos, barraces, casa de emprega-
dos e outras. Dever ser observado ainda, a critrio do magistrado, a ve-
rificao de benfeitorias existentes ou que existiam e sua avaliao, dentro
da rea correspondente aos 30%, valendo-se, se necessrio, de perito de
sua confiana, com complementao das providncias decorrentes da con-
cesso de tutela antecipada.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso interposto pela Fa-

zenda do Estado de So Paulo para, ratificando deciso anterior, conce-
der a tutela antecipada requerida na inicial.
Barbosa Pereira, Relator
295
296
DECISO PROFERIDA PELO MINISTRO BUENO DE
SOUZA, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA,
NOS AUTOS DO PEDIDO DE SUSPENSO
DE SEGURANA N. 450-SP
297
298
PEDIDO DE SUSPENSO DE SEGURANA N. 450 - SP
Requerente: Estado de So Paulo

Advogados: Marcio Sotelo Felippe e outros
Requerendo: Desembargador Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo
Impetrantes: Vitor Leal Filizzola e Cnjuge
Advogados: Lamartine Maciel de Godoy e outros
Impetrante: Jos Furlanetti
Advogados: Daniel Schwenck e outro
Impetrantes: Marlene Fioravante e outro
DECISO
O Estado de So Paulo aforou ao reivindicatria cumulada com

pedido de tutela antecipada perante o D. Juzo da Comarca de Mirante do
Paranapanema, com base em ttulo de propriedade obtido em processo
judicial discriminatrio, mediante sentena que transitou em julgado e que
declarou devoluta a rea consistente do 11 permetro daquele Municpio.
Chamou a juzo fazendeiros que, a despeito disso, segundo se alega, insis-
tem em ocupar tais terras. Aduziu, ainda, que a demanda tem por escopo
assegurar o assentamento de centenas de famlias de trabalhadores rurais
naquela rea, atravs de programa desenvolvido pelo Governo estadual.
Aps audincia na qual compareceram ambas as partes, a cautela

provisria foi deferida pela Dra. Juza de Direito da Comarca, no tocante,
to-somente, ao correspondente a 30% do total da rea reivindicada, ga-
rantida, assim, a atividade produtiva dos fazendeiros nos restantes 70% da
rea objeto do litgio, sem prejuzo do direito de indenizao aos requeri-
dos, em caso de improcedncia da ao.
Contra essa deciso monocrtica foram interpostos agravos de ins-

trumento pelos prejudicados e, simultaneamente, impetrados trs manda-
dos de segurana, no intuito de emprestar efeito suspensivo a tais recur-
sos. Referidos mandamus obtiveram decreto liminar da lavra do ilustre
299
JURISPRUDNCIA
Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de Justia de So Paulo,

Desembargador Lus de Macedo.
Da porque, em face da paralisao do plano de assentamento gover-

namental e da necessidade de retirar as famlias j assentadas, sustenta
agora o Estado de So Paulo, ao pedir a suspenso desses decretos
liminares, grave leso ordem e segurana pblicas, merc do esprito
beligerante que se instalou naquela localidade, fruto da insatisfao dos
eventuais beneficirios da providncia obstada pela deciso judicial.
Preliminarmente, comeo por reconhecer a competncia da Presi-

dncia desta Corte para o exame do pedido de suspenso, tendo em con-
siderao que, tanto nas decises ora invectivadas como nos mandados de
segurana aos quais se vinculam, sem embargo da referncia a inmeros
outros dispositivos de lei federal (v.g. art. 508, 516 e 524 do Cdigo Civil,
744 do CPC e Lei n. 3.962/52), controverteu-se, com inegvel e suficiente
primazia, para a delimitao da natureza da tutela jurisdicional pretendida
(assim considerada sob o enfoque do pedido e da causa petendi), sobre a
aplicao do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, ou seja, do novel
instituto da cautela antecipada.
E tal assertiva ainda mais se evidencia pelo tpico central da deciso

ora hostilizada, verbis:
Segundo consta, a reivindicatria tem por fundamento o fato de

as terras serem devolutas; e a defesa, por sua vez, centra-se basica-
mente na tese de que a posse dos demandados justa, certo que os
possuidores ainda no tiveram oportunidade de legitimar suas
posses.
Assim sendo, o convencimento depende de prova e discusso, no

parecendo adequada a antecipao de tutela, ainda que relativa a
apenas 30% das terras, tendo em vista os requisitos exigidos pelo
artigo 273 do Cdigo de Processo Civil.
300
Assim, futuras decises colegiadas a serem proferidas nas aes

mandamentais, certamente daro ensejo a recurso ordinrio ou especial
endereado ao Superior Tribunal de Justia (art. 25, Lei n. 8.038/90).
Em pedido de suspenso de liminar no se consentem disquisies

quanto ao fundo da controvrsia objeto da demanda, a envolver adianta-
mento de juzo sobre o mrito da impetrao, circunscrevendo-se os limi-
tes cognitivos verificao de qualquer das hipteses elencadas no artigo
4 da Lei n. 4.348/64 (STF, Pleno, Ag. Rg. na SS n. 471-DF, Rel. Min.
Sydney Sanches, DJU, de 4.6.93, entre outros).
O assim chamado Pontal do Paranapanema tornou-se, em poca re-

cente, palco nacionalmente conhecido por conflitos agrrios ali ocorridos,
envolvendo movimento de grupos de pessoas que se auto-intitulam sem-
terra.
A D. Magistrada, por sua vez, ao prestar informaes nos referidos

mandados de segurana impetrados contra sua deciso, alertou para a
possibilidade de invaso macia da rea litigiosa, com graves e imprevisveis
conseqncias.
Como Relator da Interveno Federal n. 11-3-SC, que cuidava de

hiptese de reintegrao na posse de terras particulares no Municpio de
Abelardo Luz, invadidas naquela oportunidade por grupo congnere ao
do caso presente, a pedido do ento Governador catarinense Dr. Antnio
Carlos Konder Reis (que temia derramamento de sangue no cumprimento
da ordem judicial de reintegrao), com a honrosa e unnime aprovao
de meus doutos Pares, suspendi o feito por sessenta dias, visando soluo
amigvel do conflito, que efetivamente foi obtida (sesso de 12.5.94).
De igual modo procedeu, durante o recesso forense, o eminente Mi-

nistro William Patterson, ento no exerccio eventual da Presidncia desta
Corte, quando deferiu requerimento de suspenso formulado pelo Muni-
cpio de Vila Velha-ES firme e forte nos seguintes fundamentos que, por
sua explicitude, trago transcrio:
301
JURISPRUDNCIA
Conquanto o Poder Judicirio no possa descurar do direito de

propriedade, de um lado, por outra parte deve estar atento aos
reflexos no contexto social que suas decises provocam. Na esp-
cie, afirma a Municipalidade o propsito de desapropriar a rea
objeto de litgio, afetando-a para tal fim via Decreto n. 202/95
(f. 19/20). Nessa moldura, a prudncia recomenda evitar o uso
aodado de deciso de impacto, como a que se contm na liminar
de imisso imediata na posse. (SS n. 444-ES, DJU, de 1.2.96)
Eis porque, convicto de que os elementos de fato autorizam concluir

que a retirada das famlias j assentadas e a prpria paralisao do progra-
ma de assentamento adotado e desenvolvido pelo Estado conspiram con-
tra a paz social daquela regio, com real possibilidade de grave risco de
comprometimento da ordem e da segurana pblicas, a par de acarretar
indevido cerceamento ao governamental concernente ao emprego de
terras de seu domnio, a fim de conjurar os males advindos da desordenada
disperso de ruralistas, hei por bem deferir o pedido, como ora fao, para
o fim de determinar a suspenso das medidas liminares concedidas nos
autos dos Mandados de Segurana ns. 5.108-4/4, 5.259-4 e 5.260-4, em
tramitao perante o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, at que
o mrito seja apreciado e a deciso eventualmente concessiva do writ tran-
site em julgado (art. 4, Lei n. 4.348/64).
Comunique-se, com urgncia, via telex e, depois, por ofcios.
Publique-se e intimem-se.
Braslia, 22 de fevereiro de 1996
Ministro Bueno de Souza, Presidente
302
DECISO PROFERIDA PELO MINISTRO BUENO DE
SOUZA, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA,
NOS AUTOS DA MEDIDA CAUTELAR N. 535-SP
303
304
MEDIDA CAUTELAR N. 535 - SO PAULO
Relator: Ministro Bueno de Souza

Requerente: Estado de So Paulo
Requerido: Agropecuria SRM S/A
Advogados: Drs. Marcio Sotelo Felippe e outros
DESPACHO
O Estado de So Paulo aforou ao cautelar inominada com pedido

de liminar, a fim de obter a concesso de efeito suspensivo a recurso espe-
cial interposto contra v. acrdo da Segunda Cmara de Direito Privado
do Tribunal de Justia daquela Unidade da Federao, o qual deu provi-
mento a agravo de instrumento interposto pela empresa Agropecuria SRM
S/A, para o fim de revogar tutela antecipada concedida pela D. Juza de
Direito da Comarca de Pontal do Paranapanema.
Prossegue a requerente, em petio subscrita pelo Procurador-Geral

do Estado, historiando a controvrsia, nestes termos; verbis:
Trata o presente de questo atinente reivindicao de terras

pblicas (devolutas), na regio denominada Pontal do
Paranapanema, para o assentamento de famlias de trabalhadores
rurais sem-terra.
O Estado de So Paulo, com vista a pacificar a regio, vem reivin-

dicando terras pblicas estaduais (devolutas), e requerendo a con-
cesso de tutela antecipada parcial, para assumir, de imediato, 30%
da posse da rea.
O Estado props, no inicio deste ano, ao reivindicatria em face

da r, que se pe como ocupante ilegtima da rea de terra pblica
(devoluta), localizada na regio do Pontal do Paranapanema. Tal
rea denominada fazenda King Meat, conta com 1100 hectares,
aproximadamente, e se localiza em rea de grande tenso social
por conflitos fundirios.
305
JURISPRUDNCIA
Tal rea reconhecidamente pblica, conforme sentena transita-

da em julgado da rea discriminatria desde a dcada de 1940, eis
que a terra por ela ocupada insere-se integralmente no referido 11
Permetro de Mirante do Paranapanema vide docs, de f. 152-
154, 155-169 dos autos cpia, em anexo, e Mapa ilustrativo.
Especificadamente na rea do 11 Permetro, foi j concludo todo

o processo judicial discriminatrio, havendo sentena transitada
em julgado em 1947, declarando-o como devoluto. Desta forma a
rea constituda de terras pblicas, conforme consta de matricula
do Cartrio de Registro de Imveis competente.
Impende, por primeiro, observar que o recurso especial interposto,

fundamentado na alnea a do permissivo constitucional, est ainda sujei-
to ao juzo de admissibilidade no Tribunal prolator do acrdo que se
noticia recorrido, muito embora a certido carreada aos autos no deixe
dvidas sobre a sua tempestividade.
A orientao jurisprudencial promanada dos diversos rgos judicantes

componentes das Sees deste Tribunal somente admitem a apreciao de
medida cautelar, antes de formalmente admitido o recurso especial, em
circunstncias excepcionais, sob o ams de acontecimentos incoercveis
(MC n. 266-SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU, de 15.4.96; MC
n. 311-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU, de 5.2.96, MC
n. 170-RS, Rel. Min. Csar Astor Rocha, DJU, de 16.10.95, entre
outros).
Na espcie, tenho como ocorrente situao de absoluta

excepcionalidade, a par da impostergabilidade da prestao da tutela
jurisdicional pelo Juzo competente (art. 800, pargrafo nico, CPC), ra-
zo pela qual aceito a medida cautelar e passo a examin-la.
O litgio e seus contornos so assaz conhecidos por esta Presidncia,

eis que dele j me ocupei em duas diferentes oportunidades, por ocasio
306
dos pedidos formulados nas SS ns. 450-SP e 452-SP1, tendo deferido a

suspenso almejada em ambos os casos, sob os seguintes fundamentos:
O assim chamado Pontal do Paranapanema tornou-se, em poca

recente, palco nacionalmente conhecido por conflitos agrrios ali
ocorridos, envolvendo movimento de grupo de pessoas que se auto-
intitulam sem-terra.
A D. Magistrada, por sua vez, ao prestar informaes nos referi-

dos mandados de segurana impetrados contra sua deciso, alertou
para a possibilidade de invaso macia da rea litigiosa com graves
e imprevisveis conseqncias.
Como Relator da Interveno Federal n. 11-3-SC, que cuidava de

hiptese de reintegrao na posse de terras particulares no Munic-
pio de Abelardo Luz, invadidas naquela oportunidade, por grupo
congnere ao do caso presente; a pedido do ento Governador
catarinense Dr. Antnio Carlos Konder Reis (que temia derrama-
mento de sangue no cumprimento da ordem judicial de reintegra-
o), com a honrosa e unnime aprovao de meus doutos Pares,
suspendi o feito por sessenta dias, visando soluo amigvel do
conflito, que efetivamente foi obtida (sesso de 12.5.94).
De igual modo procedeu, durante o recesso forense, o eminente

Ministro William Patterson, ento no exerccio eventual da Presi-
dncia desta Corte, quando deferiu requerimento de suspenso for-
mulado pelo Municpio de Vila Velha-ES firme e forte nos seguin-
tes fundamentos que, por sua explicitude, trago transcrio:
Conquanto o Poder Judicirio no possa descurar do direito de

propriedade, de um lado, por outra parte deve estar atento aos
reflexos no contexto social que suas decises provocam.
1. Ver a ntegra da SS n. 450-SP, p. 299.
307
JURISPRUDNCIA
Na espcie, afirma a Municipalidade o propsito de desapro-

priar a rea objeto de litgio, afetando-a para fim via Decreto
n. 202/95 (f. 19/20). Nessa moldura, a prudncia recomenda evitar
o uso aodado de deciso de impacto, como a que se contm na
liminar de imisso imediata na posse. (SS n. 444-ES, DJU, de
1.2.96).
Eis porque, convicto de que os elementos de fato autorizam con-

cluir que a retirada das famlias j assentadas e a prpria paralisa-
o do programa de assentamento adotado e desenvolvido pelo
prprio Estado, conspiram contra a paz social daquela regio, com
real possibilidade de grave risco de comprometimento da ordem e
da segurana pblicas, a par de acarretar indevido cerceamento
ao governamental concernente ao emprego de terras de seu do-
mnio, a fim de conjurar os males advindos da desordenada disper-
so de ruralistas, hei por bem em deferir o pedido...
Diversos, contudo, os limites cognitivos da presente medida cautelar,

impondo-se a verificao da ocorrncia do fumus boni iuris e, bem assim,
do periculum in mora para a concesso da liminar.
Refluo, assim, ao tempo da concesso da tutela antecipada pela D.

Juza de Mirante do Paranapanema, Dra. Catarina Slvia Ruybal da Silva
Estimo, de cuja r. deciso extraio os seguintes tpicos:
O propsito da Fazenda Estadual a obteno de 30% (trinta por

cento) da rea das fazendas contra as quais foi ajuizada a ao
reivindicatria, para ter lugar um assentamento de pessoas cadas-
tradas pelo prprio governo, aps prvia seleo pelos rgos do
Poder Executivo, com a inteno de buscar a paz social para, em
um segundo momento, cuidar de discutir os valores a serem pagos
pelas benfeitorias cuja indenizao merece agasalho pela lei, to-
mando-se como base inicial os valores apontados pelos tcnicos
do ITESP, falta de outros elementos.
308
E ainda:
Assim, a concesso desta liminar poder ocorrer, desde que sejam

respeitados os limites da propriedade em questo, antecipando-se
a posse ao Estado, na rea demarcada na inicial (f. 10), onde se-
gundo informaes de um dos oito scios, nada est sendo produ-
zido.
Por outro lado, ao fazendeiro fica garantido o exerccio de qual-

quer atividade produtiva nos restantes setenta por cento de sua
rea, enquanto caminhe a lide reivindicatria, at final deciso, pro-
tegido o direito de ampla defesa e demais princpios abraados por
nossa Carta Magna.
........................................................................................................
Cumpre observar que em caso de improcedncia da ao principal,

assistir aos requeridos a faculdade de acionar a Fazenda Estadual,
para fins de indenizao de perdas sofridas, com a concesso desta
liminar.
Por sua vez, o acrdo impugnado pelo recurso especial, para afastar
o cabimento da tutela antecipada concedida, alicerou-se, com preponde-
rncia, neste ponto:
certo o processamento da ao discriminatria a proclamar a

natureza devoluta do bem ou da parte dele; ainda falta, porm,
cabal demonstrao do procedimento de legitimao assegurado
pelo Decreto-Lei Estadual n. 11.096/40, circunstncia tendente a
exigir prova e disceptaes incompatveis com a antecipao orde-
nada. Assim, alis, deliberou o Exmo. Des. Lus de Macedo, DD.
3 Vice-Presidente, nos mandados de segurana impetrados em
situaes idnticas.
309
JURISPRUDNCIA
Ora, assim como descabe nesta sede avanar qualquer juzo sobre
questo de fundo da demanda, mormente aquelas veiculadas no recurso
especial, parece-me, com as mais redobradas vnias do rgo julgador
prolator do acrdo recorrido, que o deslinde de referida matria mais se
aconselha a deciso de mrito da ao reivindicatria, no necessrio con-
traste dos ttulos de domnio exibidos pelas partes.
Assim, no se pode olvidar, at ampla e posterior cognio, com fiel

observncia do contraditrio (qui com indispensvel concurso de prova
tcnica) a existncia da coisa julgada em benefcio do Estado de So Pau-
lo, declarando devolutas a rea do 11 Permetro de Mirante do
Paranapanema.
Ademais, o recurso especial sustenta maltrato aos novis dispositi-

vos dos artigos 526 e 273 do Cdigo de Processo Civil.
H que se destacar a diversidade de entendimento existente no pr-

prio Tribunal paulista.
Inafastvel, portanto, torna-se reconhecer, com suficincia, a exis-

tncia da fumaa do bom direito.
Com relao ao segundo requisito, concernente ao perigo na demora

do provimento judicial, convicto estou que incumbe ao Juiz, sobretudo
nos dias atuais, proceder a um realstico sopesamento da situao e seus
indiscutveis desdobramentos.
Nesta conjuntura, a quebra da paz social e o inegvel perigo segu-

rana de pessoas e coisas, no caso vertente, dispensa maiores argumentos.
Contudo, o que mais preocupa a incerteza e talvez a impossvel

reparabilidade dos danos causados s famlias de agricultores assentadas,
no caso de eventual provimento do recurso especial pela Turma.
310
De fato, no escapa nem mesmo ao conhecimento do homem citadi-

no, que as atividades rurais exigem uma diuturna dedicao, eis que se
sujeitam aos mais diversos acontecimentos e perodos impostos pela
natureza.
Como recompor e at mesmo mensurar os prejuzos que sero sofri-

dos por cerca de centenas de famlias rurcolas assentadas h mais de um
semestre, constitui tarefa que desafia o intelecto.
O eminente Ministro Slvio de Figueiredo, a quem couberam os au-

tos por distribuio, com a autoridade que detm no campo do Direito
Processual, com a unnime aprovao de seus d. Pares, por ocasio do
referendum liminar concedida na Medida Cautelar n. 47-RJ, em sesso
de 27.6.94 (DJU, de 5.9.94), pontificou na consonncia do que foi resu-
mido na ementa gerada para o respectivo acrdo, deste teor.
Processual Civil, Cautelar. Vinculao a recurso ordinrio em man-

dado de segurana. Liminar concedida e referendada. Unnime.
Constitui jurisprudncia assente na corte que no se deve prodiga-
lizar a concesso de cautelares para comunicao de efeito
suspensivo a recursos a ela destinados e desprovidos de tal efic-
cia. No menos certo tambm e, no entanto, que a medida merece
abrigo quando presentes os pressupostos jurdicos do seu deferi-
mento, especialmente quando satisfatriamente demonstradas cir-
cunstncias fticas que induvidosamente podem ensejar leso de
incerta reparao.
A premncia da medida ainda mais se evidencia, quando se verifica

que a desocupao est marcada para amanh, dia 10 de julho.
A concesso liminar requerida, a meu sentir, constitui providncia

que, a par de preservar a paz social, se qualifica como menos danosa aos
interesses das partes, tanto quanto eficcia prtica da deciso a ser
certamente proferida por esta Corte em questo que, por no ter sido
311
JURISPRUDNCIA
ainda enfrentada, convm preservada at o julgamento do recurso

especial interposto.
Eis porque defiro o pedido, ad referendum da egrgia Quarta Turma,

para o fim de emprestar efeito suspensivo ao recurso especial interposto
em face do acrdo proferido pela Segunda Cmara de Direito Privado no
AI n. 005.448.4/5, junto ao eg. Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo (art. 34, VI, RISTJ).
Comunique-se, com urgncia, por telex e ofcios, ao Tribunal a quo

e, bem assim, ao D. Juzo da Comarca de Mirante do Paranapanema-SP.
Cite-se a requerida, atravs de carta de ordem, para que, querendo,

conteste o pedido no prazo de cinco (5) dias.
Oficie-se eg. Presidncia do Tribunal de Justia do Estado de So

Paulo, solicitando-lhe brevidade no Juzo de prelibao do recurso espe-
cial.
Publique-se e intimem-se.
Findo o recesso forense, sejam os autos presentes ao vero Relator.
Braslia, 9 de julho de 1998
Ministro Bueno de Souza, Presidente do Superior Tribunal

de Justia
312
313

Revista PGE de São Paulo - #49 e 50 - Janeiro-Dezembro de 1998

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Revista PGE de São Paulo - #49 e 50 - Janeiro-Dezembro de 1998

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1

49/50 JANEIRO/DEZEMBRO / 1998

MARCIO SOTELO FELIPPE

ANNA CARLA AGAZZI

GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

R. Proc. Geral do Est. So Paulo So Paulo n. 49/50 p. 1-312 jan./dez. 1998

Procuradora do Estado Chefe do Centro de Estudos, Anna Carla Agazzi

Assessoria: Andr Brawerman, Marcelo de Aquino, Maria Aparecida Medina Fecchio

Revista: Marcelo de Aquino (Coordenao Editorial), Francisca Pimenta Evrard e Cludio

A Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo publicada com freqncia

Tiragem: 2.250 exemplares.

REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO

1971 - 1998 (1-50)

Produo Grfica e Fotolitos

PARTE I - ARTIGOS DOUTRINRIOS

PARTE II - ATUAO DA PGE NA SOLUO DOS CONFLITOS FUNDIRIOS

EXCERTO DA SENTENA PROFERIDA PELO JUIZ VITO JOS

ACRDO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE

ACRDO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE

ACRDO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE

ACRDO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE

DECISO PROFERIDA PELO MINISTRO BUENO DE SOUZA, DO

DECISO PROFERIDA PELO MINISTRO BUENO DE SOUZA, DO

Moldados por uma multiplicidade de

Em vrias oportunidades, tenho destacado a relevante atuao da

De fato, no desenvolvimento deste programa estatal de regularizao

Crmen Lcia Antunes Rocha*

Sumrio: Introduo. 1. A reforma administrativa da Emenda

* Advogada em Minas Gerais.

O momento constitucional que se vive de profunda agitao em

Neste turbilho, quando no se clareou o novo rumo, nem se ps a

O empresrio quer o lucro a qualquer preo. Busca para isso

O Direito Constitucional, nesta marca de giz da civilidade justa que

A Constituio no se fecha jamais s mudanas que se faam

instabilidade que o Direito mais firmemente convocado a cumprir a sua

Por isso que, a despeito de serem freqentes e legtimas eventuais

Este um processo de reformismo, no um exerccio regular do poder

O Brasil chega a dez anos da Constituio de 1988 sem ter ainda

O reformismo que domina o cenrio constitucional brasileiro vem no

governos se submetem ao Direito, o Brasil tem assistido sujeio do

Todavia, no de se intimidar o profissional do Direito com os

Mais importante do que os prncipes quereriam dizer nas normas

Com tais princpios que se haver de interpretar as normas que

No haveria, pois, de ser diferente com as Emendas Constitucionais

1. A REFORMA ADMINISTRATIVA DA EMENDA

1.1. A reforma administrativa: intenes e interpretaes

Desde os primeiros momentos do atual governo, titularizado pelo

Documento preparado e tornado pblico em 1995 Plano diretor

Afetos e afeitos ao discurso e prtica enganosamente denominados

cuidavam de enfatizar a mngua do Estado brasileiro de suas tarefas

Alegou-se globalizao econmica e financeira, globalizao poltica

A inteno era minimizar o Estado secando a atividade administrativa.

Todas estas intenes, oferecidas sem qualquer recato ou pejo pelos

Entretanto, entre a inteno poltica e o gesto jurdico passa-se um

Portanto, mais que a inteno do autor da norma (ou mesmo de sua

No se h relevar tanto, pois, o que se pretendeu com a norma, mas

compromisso com o autor da proposta convertida em norma de direito,

Da a relevncia da interpretao da norma, pois no seu processo de

Normas boas e ruins, alertava Montesquieu, todos os povos as tm.

A reforma administrativa cogitada na Emenda Constitucional

1.2. O servidor pblico e os direitos sociais

O servidor pblico um dos temas maiormente alcanados pela