PONDERACIN CONSTITUCIONAL

La ponderacin, como mtodo de resolucin de controversias

en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisin
entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar,
conforme seala Carlos Bernal Pulido[1]: Que los
ordenamientos jurdicos no estn compuestos exclusivamente
por reglas, como sealaba Kelsen, para quien la nica manera
de aplicar el derecho era la subsuncin () A partir de las
investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajn y de
Alexy en el germnico, se suman los principios y la
ponderacin. La ponderacin es la manera de aplicar los
principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse
entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido
contrario.
Prosigue el mismo autor: Dworkin seala que los principios
estn dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el
peso. Al ponderarse, se establece cul principio pesa ms en
el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso ser el
que triunfe en la ponderacin y aquel que determine la
solucin para el caso concreto.() La ponderacin es
entonces la actividad consistente en sopesar dos principios
que entran en colisin en un caso concreto para determinar
cul de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias
especficas. La estructura de la ponderacin queda as
integrada por la ley de ponderacin, la frmula del peso y las
cargas de argumentacin. .
Por la ley de la ponderacin, asumimos que: Cuanto mayor
es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los
principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfaccin
del otro. A su vez, con la frmula del peso, Robert Alexy
refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la
escala tridica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de
transfusin urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es
mayor que la conviccin religiosa de no recibir una
transfusin. Finalmente, las cargas de argumentacin operan
cuando existe un empate entre los valores que resultan de la
aplicacin de la frmula del peso.
En relacin a los lmites de la ponderacin, debemos sealar
que no existe un criterio objetivo para determinar los valores
determinantes del peso que tienen los principios en la ley de
ponderacin y que conforman la frmula del peso. El peso
abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a
consideraciones ideolgicas y hace necesaria una postura por
parte del intrprete.
En el desarrollo jurisprudencial realizado por el Tribunal
Constitucional, el caso Magaly Medina[2] resulta interesante:
en un proceso penal de habeas corpus se desarrolla, con ciertas
variantes, el esquema que proponen Bernal Pulido y Robert
Alexy, en cuanto suponen un juicio de adecuacin o
idoneidad, de necesidad(a fin de determinar si no existieron
medidas menos gravosas que la conducta o norma objeto de
accin constitucional), y finalmente un examen denominado
de proporcionalidad. El Tribunal aplica ponderacin al
confrontarse dos derechos fundamentales: el derecho a la
intimidad frente al derecho a la informacin, prevaleciendo el
primero. Veamos:
4. a.i. El juicio de adecuacin: A travs de la adecuacin,
la conclusin a la cual se arribe debe ser lo ms ajustada
posible a la finalidad de la Constitucin, explcita o
implcitamente reconocida. En tal sentido, la accin que
realice la persona debe ser conveniente, jurdicamente
hablando (la norma habr de ser accesible y previsible) y
contar con un fin legtimo ( )
4. a.ii. El juicio de necesidad: El criterio de necesidad
importa la ausencia de una solucin ms efectiva y adecuada
de la que se est tomando. Lo que se busca realizar a travs
de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor
que exista.
Asumiendo este argumento, se ha sealado que la vida
privada () es un derecho fundamental, razn por la cual las
leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy
slida justificacin. Deben ser necesarias para satisfacer un
[3]
imperioso inters estatal .
4. a.iii. El juicio de proporcionalidad: A travs de la
proporcionalidad se procura que cada solucin a la cual se
arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad
de la determinacin de contenidos de cada uno de los
derechos que estn en juego. Es decir, busca que el resultado
del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la
ponderacin realizada.().
A grandes rasgos, la ponderacin an espera mayor desarrollo
jurisprudencial. La crtica a esta tcnica, de igual forma,
denota fuerza en la medida que desvirta que haya derechos
prevalentes, cuando el principio de unidad de la Constitucin
supone un plano de igualdad para todos los derechos
fundamentales. No obstante ello, la ponderacin constituye un
referente de importancia para nuestro ordenamiento y al
mismo tiempo, una gua metodolgica para el esclarecimiento
de las controversias difciles.