INSTITUTO DE LA JUDICATURA DE BOLIVIA rea Constitucional

Direccin del Programa de Capacitacin y Actualizacin Permanente Mdulo I: Teora Constitucional

CURSO: FORMACION DE FORMADORES

El juez y la Constitucin
El Poder Constituyente
CAPTULO VI

Freddy Flores Ponce

1.- Poder y Constitucin. 2.- El Poder Constituyente: sus caractersticas. 3.- Su naturaleza. 4.- El Poder Constituyente
y la soberana. 5.- El Poder Constituyente y el Poder Constituido. 6.- Clases o formas de Poder Constituyente.

1.- Poder y Constitucin.

Dentro de los estudios del Derecho Constitucional existe verdadera necesidad de establecer el
origen o el momento del nacimiento de aquello que configura la estructura del Estado
proclamando al mismo tiempo los derechos, deberes y garantas de las personas. Obvio es que
nos referimos a la Constitucin o Ley Fundamental sin cuya presencia real y permanente
vigencia no podramos hablar de una sociedad jurdica y polticamente organizada, ni de un
sistema democrtico y peor an de un Estado Democrtico de Derecho. Lo evidente es que
este tema adquiere por lo manifestado as tan brevemente, una trascendencia tal que hace a la
vida misma de esa actual sociedad en la que actuamos y nos desenvolvemos.

Cuando hablamos de una organizacin jurdico-poltica implcitamente abarcamos lo referente al

poder que es imprescindible para el accionar del Estado, poder dominante por lo implacable e
irresistible que difiere en esencia de aquellos otros por su carcter de no dominantes, tal el
ejercitado por ejemplo por la iglesia, que conforme hemos visto en el captulo anterior,
evidentemente tiene poder ms este no es dominante e insoslayable como el del Estado. Desde
este punto de vista hay que entender por poder a la facultad, a la potestad, a la autoridad, al
imperio o al mando que tiene este ltimo para desarrollar a plenitud con legalidad y total
legitimidad, todo cuanto es inherente a su naturaleza y propia existencia.

Un razonamiento lgico nos permite observar que esa legalidad y esa legitimidad del ejercicio
del poder emergen de la Constitucin que como norma bsica y disposicin fundamental del
Estado, contempla y deja claramente estatuido todo cuanto configura la materializacin de esa
facultad, de ese imperio, mando y gobierno.

Pero el referirnos a la Constitucin, o ms propiamente a su origen, necesaria e inevitablemente

nos traslada por otros rumbos y a otro campo de investigacin para encontrar y establecer tales
fuentes de su nacimiento. Aqu precisamente es cuando bien podemos plantearnos una
interrogante que se constituye en el inicio formulado de todo estudio profundo y analtico del
tema. Tal pregunta cuestiona si el poder es algo natural o por el contrario es creacin del
hombre, y por lo tanto no est inmersa en aquella primera incuestionable categora.

Si brindamos una respuesta afirmativa aceptando como verdadera la primera parte de esa
interrogante, descartaramos toda posibilidad de referirnos a cualquier investigacin. De ah
ms bien que sealamos en sentido contrario, que en efecto el poder est fuera de la rbita de
lo enteramente natural. Esta aseveracin por cierto justificada y razonable, nos permite
incursionar al estudio de aquella fuente originaria de donde emerge la Constitucin como
realidad que legitima el ejercicio del poder, fuente que no es otra que el Poder Constituyente.

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Planteado como est, tenemos que convenir en sealar que el poder emerge de esa voluntad
colectiva o generalizada por la cual cada uno de los integrantes del grupo social, es decir, cada
individualidad, se despoja de ciertas facultades que le son inherentes para depositarlas a una
tercera realidad en la que confa a plenitud. Basta recordar al respecto la teora del contrato o
pacto social que explica con toda claridad el surgimiento y fortalecimiento del Estado.

Partiendo desde este punto podemos manifestar, otorgndonos respuestas adecuadas a

nuestra anterior interrogante, que el poder al ser la expresin de la voluntad de los individuos
agrupados en sociedad, no tiene mayor vinculacin con la naturaleza propiamente dicha razn
por dems suficiente para ser objeto de estudio en el presente captulo.

2.- El Poder Constituyente: sus caractersticas.

Luego de lo brevemente anotado hasta ahora entendemos por Poder Constituyente a la

expresin de la voluntad soberana del pueblo que da inicio a la Constitucin de una sociedad
que en ese momento adquiere una organizacin jurdica y poltica.

El francs Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836) fue quin formul interesantes conceptos y
criterios en lo relacionado con el Poder Constituyente en su trabajo intitulado es el Tercer
Estado?. Sus aportaciones realmente fueron bastante significativas y tuvieron innegable
influencia en la Revolucin Francesa toda vez que al brindar respuesta a la interrogante de su
publicacin que en verdad constitua un panfleto, dio luces con relacin por ejemplo a la
voluntad popular y a la soberana del pueblo, aunque hay que reconocer que tena el criterio de
establecer dos clases de ciudadanos unos activos y otros pasivos, en lo inherente a su
participacin en elecciones, segn sus ingresos econmicos.

Carlos Snchez Viamonte respecto al tema sostiene: El acto Constituyente es un hecho que
realiza el pueblo; el Poder Constituyente es aptitud y cualidad de la funcin perteneciente al
pueblo; la Constitucin es una normacin institucional que se da el pueblo as mismo. Acto
Constituyente es voluntad poltica; Poder Constituyente es la funcin que corresponde al titular
de esa voluntad jurdica en que esa voluntad poltica se convierte al adquirir carcter normativo
(23).

Por su parte Tagl Achval dice que Poder Constituyente es el rgano del poder encargado de
cumplir la fundamental e ineludible funcin de dictar la constitucin que convertir a una
comunidad en comunidad poltico-jurdica (24).
Resulta obvio manifestar que en todo tiempo y en todo lugar se han dado criterios, opiniones
cuando no conceptos sobre lo que es el Poder Constituyente, brindndose al mismo tiempo y
de manera implcita una serie de elementos y condicionantes para que ese acto constituyente
como sostiene Snchez Viamonte, tenga un carcter y una significacin profundas y
substanciales, que en verdad cumplan esa suprema funcin de crear o dictar una constitucin,
tal cual afirma Tagle Achval.

Tambin es digno de considerarse y tomar en cuanta lo sealado por Germn J. Bidart Campos
quien efecta el siguiente anlisis: Si por poder entendemos una competencia, capacidad o
energa para cumplir un fin, y por constituyente el poder que constituye o da constitucin al
Estado, alcanzamos con bastante precisin el concepto global: poder constituyente es la
competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin al Estado, es decir para
organizarlo, para establecer su estructura jurdico-poltica (25).

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Ahora bien, en cuanto a lo que le caracteriza podemos apuntar que si el Poder Constituyente es
la fuente de una nueva realidad, obvio es sealar que es originario ya que el hecho de dar
creacin en este caso concreto a una Constitucin de donde tambin emerge el poder,
presupone la inexistencia anterior o antelada de alguna otra situacin que se asemeje siquiera a
aquella posteriormente alcanzada. Esta principal caracterstica trae aparejada a otra que con
sobrada razn se refiere a que el Poder Constituyente es nico puesto que no se puede
concebir la sucesin de poderes constituyentes en su esencia todos ellos originarios que
marquen el principio o nacimiento reiterado de lo que inicialmente ya lo cre y estableci.

Tambin es extraordinario en el entendido de que este poder no se rene diramos

regularmente o de manera ordinaria. Por el contrario, tal cual indicamos tiene lugar una sola
vez adquiriendo por tanto ms bien tal categora como una de sus principales caractersticas.
Por ltimo y en consideracin a que mediante este Poder Constituyente se expresa la voluntad
soberana del pueblo, es en verdad supremo ya que por encima de l no existe ni puede darse
otra manifestacin creadora u originaria de esa nueva realidad en el contexto histrico, poltico y
social del que emerge.

3.- Su naturaleza.

Debemos entender por naturaleza al conjunto de caracteres fundamentales que constituyen la

esencia misma de un ser otorgndole particularidades muy propias que le hacen peculiar. En tal
virtud y cuando tratamos el tema de la naturaleza del Poder Constituyente, nos referimos pues a
su intrnseca condicin y a la esfera a la que corresponde, a sus connotaciones y a esos
caracteres que le configuran.

Es importante sin embargo en este estudio puntualizar en principio que dentro del campo de lo
eminentemente social encontramos dos esferas claramente definidas: lo poltico y lo jurdico.
Aquel se refiere a la conducta humana, al conjunto de acciones que cada hombre ejecuta de
manera sui gneris con el propsito de alcanzar ms all objetivos de bienestar y de beneficio
colectivo.

Tales actitudes estn libradas al criterio, a la manera de ser de cada uno, y a la forma de captar
la problemtica latente dentro de un contexto social. Lo poltico no tiene fundamentacin
normativa ya que en strictu sensu es aquel mundo en el cual con mayor o menor sutileza y
sobre la base de creencias, principios filosficos y doctrinarios; se busca alcanzar y ejercitar el
poder, por lo mismo, en sntesis, bien podemos afirmar que lo poltico abarca todo cuanto es
inherente al poder.

Sobre el particular, Tagl Achaval sostiene: Lo poltico es lo que puede o no hacerse cuando no
existe regla jurdica que determine una u otra cosa, pero ello no se aplica a todo poder hacer o
no hacer sino al hacer referido al poder, a la organizacin y ordenacin de la comunidad como
unidad de decisin y como totalidad (26).

Por el contrario lo jurdico corresponde a lo enteramente normado, a la existencia de una

estructura de disposiciones que desde luego regulan las relaciones de los individuos en medio
de esa maraa que alcanza complejidad, en la medida en que se van multiplicando sin
limitaciones de ninguna clase aquellas recprocas actitudes dentro de la interaccin social.
Dentro de este plano de lo jurdico nada se presenta de improviso, tampoco las actitudes
quedan fuera del marco normativo. Lo manifestado ahora ltimo equivale a decir que las
acciones de los hombres no escapan de lo previsto e incluso de lo previsible desde la ptica del

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Derecho en s, como tampoco nada queda desubicado o flotando en un vaco sin sustento
alguno.

De ah que con bastante acierto muchas veces con referencia a lo jurdico, se indica que el
valor del Derecho reside en ser un instrumento o medio ordenador de la conducta humana
puesto al servicio del ideal de justicia. Luego de lo dicho, reiteradamente manifestamos
entonces que el Poder

Constituyente de origen poltico, al ser el medio a travs del cual se crea una sociedad jurdica y
polticamente organizada, tiene inconfundibles particularidades que lgicamente contrastan con
lo jurdico.

Javier Prez Royo en lo relacionado a este aspecto, expresa: Dos son, por tanto, las notas que
caracterizan el poder constituyente, segn Sieys: 1. Es un poder originario y nico, que no
puede encontrar su fundamento fuera de s mismo, por que ms all de l no hay nada. 2. Es
un poder incondicionado frente al cual no existen lmites ni de tipo formal ni de carcter material.
En principio el poder constituyente lo puede querer todo y quererlo de la forma que le parezca
oportuno.

Ms adelante contina, Se trata de dos caractersticas que no caben en el mundo del derecho,
que exige justamente lo contrario: 1. La existencia de una norma que califique como jurdica una
conducta o el ejercicio de una competencia. 2. La limitacin de dicha conducta o del poder en el
ejercicio de su competencia por lo que en la norma se establezca. El mundo del derecho no
admite poderes originarios e incondicionados, sino nicamente poderes derivados y
condicionados o limitados (27).

Por lo anotado arribamos a la conclusin de que el Poder Constituyente no puede ser explicado
desde el punto de vista del derecho ya que l tiene lugar en un evidente vaco jurdico, puesto
que anterior a l no hay absolutamente nada normado. Ms bien l es quien establece un inicial
ordenamiento de naturaleza jurdico-legal como consecuencia de aquella voluntad del pueblo
expresada de forma soberana con un enorme contenido e impulso poltico. Ello obviamente
equivale a decir que su naturaleza descansa nica, exclusiva y directamente en lo poltico.

El Poder Constituyente luego de su proceso lgico y hasta natural, se materializa en la

Constitucin o Ley Fundamental que, como ya lo dijimos en reiteradas veces, establece la
estructura del naciente Estado declarando y reconociendo al mismo tiempo de manera solemne
los derechos, deberes y garantas de las personas. Pero cuando afirmamos esta verdad
irrefutable, implcitamente nos referimos a que del Poder Constituyente surge un orden jurdico-
legal normativo, es decir que lo enteramente poltico adquiere categora jurdica sin perder en su
totalidad aquella su esencia que es inherente a su naturaleza. De ah que la Constitucin
Poltica del Estado pertenece al campo del Derecho, por cimentarse ya sobre un ordenamiento
jurdico inicial, pero ordenamiento jurdico al fin y al cabo.

4.- El Poder Constituyente y la soberana.

Hemos manifestado con sobrada razn que el Poder Constituyente es la expresin de la

voluntad popular que en un acto de plena soberana adopta la decisin precisamente de
constituir una organizacin jurdica y poltica sobre la base de una determinada sociedad. Pues
bien, esa amplitud con la que acta en los hechos resultaser ilimitada por la concentracin de

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tal poder poltico pleno y total que prcticamente lo puede todo, por lo que en la teora de Carl
Schmitt, se constituye en fuerza originaria o en organizador inorganizable.

Pero lo que hay que poner de relieve es el hecho de que es inviable un Poder Constituyente si
no existe esa soberana llammosla popular o simplemente soberana. El pensamiento filosfico
y doctrinal que nutre entre otras vertientes a lo poltico, determina el nacimiento y crecimiento
de un impulso lo suficientemente fuerte para actuar en determinado momento histrico-social,
sobre la base de un criterio y posicin generalizada sino total de los integrantes del grupo
social. Lo indicado se materializa en esa soberana que como aptitud para actuar sin
limitaciones ni interferencias internas y peor an externas, faculta de manera legtima la toma
de decisiones trascendentales en la estructuracin del Estado.

A esta altura consideramos pertinente identificar qu aspectos abarca en su proceso de

realizacin el Poder Constituyente, es decir, qu alcances puede tener en cuanto al tratamiento
de temas que constituyan los elementos principales, sin ser excluyentes y peor todava nicos,
de aquel orden normativo que pretende establecer, y que en efecto lo logra.

Lo pretendido desde luego no es sencillo y ms por el contrario se muestra complejo. No

obstante de esta realidad vale la pena simplemente a modo indicativo, sealar aquellos
aspectos que resultan ser comunes en la realizacin de todo Poder Constituyente, dada su
naturaleza y esencia tantas veces remarcadas.

Sealemos entonces que a la culminacin del proceso que sigue e! Poder Constituyente se
dictan normas de naturaleza jurdica en lo relacionado a los siguientes puntos: a).- Naturaleza y
clase de Estado. b).- Forma y rgimen de gobierno. c). Declaracin solemne de los derechos,
deberes y ms que todo de las garantas de las personas, para que se respete la vigencia plena
y consiguiente disfrute de tales derechos. d).- Aspectos inherentes necesariamente a la
nacionalidad y a la ciudadana. e).- Estructuracin de los rganos del Estado fijando sus
atribuciones e implcitamente sus limitaciones en el ejercicio del poder. f).- Temas relacionados
a la seguridad y a la defensa nacional, como tambin al mantenimiento y preservacin del orden
pblico; y, g).- Disposiciones normativas referidas a diversas reas de actividad, trabajo y
atencin concentradas generalmente con el ttulo o denominativo de regmenes especiales.

Reiteradamente indiquemos que para que una asamblea constituyente, que en rigor de verdad
es un Poder Constituyente, abarque temas tan trascendentales adoptando decisiones
extremadamente tambin importantes y delicadas; tiene que estar en posesin de un poder
concentrado que sea la expresin genuina y fiel de aquella voluntad popular. Es entonces
cuando se materializa la soberana del pueblo que a travs de sus representantes determina lo
mejor que ve por conveniente en ese su legtimo afn y propsito de organizar su sociedad
tanto en el orden jurdico as como en el poltico.

Por ltimo consideramos pertinente sintetizar sealando que la soberana antecede al Poder
Constituyente, y ste a la Constitucin. A su vez la Ley Fundamental es la fuente originaria del
poder del Estado y del Estado de Derecho en s. Esta es la secuencia lgica y hasta natural que
se tiene en la construccin y organizacin jurdica y poltica de la sociedad para alcanzar luego
aquella otra realidad que no es otra sino el Estado.

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5.- El Poder Constituyente y el Poder Constituido.

Como consecuencia de lo apuntado al presente en cuanto al Poder Constituyente se relaciona,

nos corresponde analizar lo que es necesario dentro del estudio del Derecho Constitucional.
Nos referimos a la distincin entre lo indicado y el Poder Constituido siendo aquel lo primero y
este ltimo lo segundo, vale decir que el Poder Constituyente va delante y el Poder Constituido
por detrs.

Lo mencionado adquiere una enorme significacin de validez irrefutable ya que el Poder

Constituyente, que pertenece al campo de lo poltico, crea a la Ley Fundamental llamada
precisamente por esa razn Constitucin Poltica del Estado. Esta ltima, anticipndonos a lo
que estudiaremos en el captulo siguiente, consta de una parte dogmtica y de otra organizativa
o normativa, incluyndose en esta ltima todo lo concerniente a la organizacin del Estado
fijando sus rganos o poderes segn el criterio y posicin de Montesquieu.

Pero no solo estas tres ramas del Estado tal cual las llamaba Aristteles en su poca estn
consignadas en la parte organizativa de toda Constitucin, sino que por el contrario ella incluye
una serie de disposiciones cabalmente normativas en lo inherente a los regmenes especiales
que configuran toda una estructura que hace al desempeo de las funciones y tareas propias
del Estado, en plena concordancia con su naturaleza, con su rgimen y forma de gobierno y con
las perspectivas que tiene proyectadas para lo inmediato, a mediano y aun a largo plazo.

Hay que dejar claramente establecido que cuando hablamos a Poder Constituido nos referimos
al conjunto de esos rganos o poderes del Estado y a todas las instancias institucionales que
ejercitan tambin poder, autoridad, mando y gobierno en las jerarquas y mbitos que les
competen y corresponden.

Una deduccin inmediata nos permite tomar conciencia de que, tal cual hemos visto
anteriormente, el Poder Constituyente efectivamente se encuentra en el mundo de lo poltico,
mientras que el Poder Constituido en la rbita de lo jurdico o en otros trminos en la del
Derecho. Lo que sucede es que la voluntad poltica que origina y crea al Estado de pronto se
configura en una estructura jurdica cuya materializacin es la Constitucin Poltica. Por esta
razn bien podemos afirmar desde la ptica del Derecho Constitucional que lo que hace el
Poder Constituyente al otorgar una Constitucin es juridizar lo poltico; en efecto, para
nosotros lo que ocurre es que normativiza toda aquella corriente que emerge de la voluntad
soberana del pueblo en busca de nuevos horizontes, y que necesariamente tiene que
manifestarse y expresarse en una Ley Fundamental.

Todo este anlisis relacionado al Poder Constituyente y al Poder Constituido resulta ser de
significativa trascendencia para el constitucionalismo moderno que, como movimiento de
organizacin poltica superior de los Estados, se hace patente y se torna en realidad con las
revoluciones de la segunda mitad del siglo XVIII, las que incuestionablemente marcaron
profundas huellas dentro del devenir histrico de las sociedades.

6.- Clases o formas de Poder Constituyente.

Se ha convenido en reconocer dos clases o formas de Poder Constituyente: el originario y el

derivado o instituido, segn se trate de aquel que de manera primigenia da nacimiento a una
Constitucin Poltica, o de ese otro que tiene lugar como consecuencia de haberse previsto su

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realizacin en el mismo texto constitucional bajo determinadas y obviamente contadas

circunstancias.

Lo anotado adquiere tambin importancia ya que cada uno de estos Poderes Constituyentes
tiene un titular distinto. As el originario al ser expresin de la voluntad popular que en acto de
legtimo ejercicio de su soberana determina lo que ms le conviene con referencia al Estado y
su futuro, desde luego que tiene como a titular a toda esa sociedad, pueblo o comunidad como
la llaman algunos estudiosos del tema. Por su parte el derivado o instituido, que ya emerge de
la ley al estar as previsto y dispuesto en la propia Constitucin, se fundamenta en lo
eminentemente jurdico siendo por tanto el derecho su innegable titular.

El Poder Constituyente originario, tal cual anteriormente hemos visto, en los hechos no tiene
lmites de ninguna naturaleza a no ser el de observar los principios ticos y morales que hacen
al comportamiento del hombre en sociedad; pero an as este ltimo aspecto tiene bastante
relatividad, en el entendido de que cada grupo humano tiene sus propios valores a los que se
adecuan necesariamente las actitudes y pautas de comportamiento generalizados. Por el
contrario el Poder Constituyente derivado o instituido tiene claramente determinadas sus
limitaciones que estn marcadas por la ley, es decir por la norma constitucional que fija y
establece la manera y oportunidad en que aquella puede o tenga necesidad de realizarse.

Algunos autores otorgan igual trascendencia a ambas clases de Poder Constituyente,

manifestando que el primero lo que hace en verdad es sentar las bases slidas para la vida y
vigencia del Estado; mientras que el segundo, contina la misin de adecuarlo
satisfactoriamente a los momentos histrico-sociales que se van sucediendo con el transcurso
del tiempo.

Particularmente nosotros no pensamos de esa manera, ya que el Poder Constituyente simple y

llanamente as denominado sin adjetivacin alguna, conserva sus intrnsecas caractersticas de
ser originario, nico, extraordinario y supremo. El reconocer la existencia de una otra clase de
Poder Constituyente a ttulo de derivado o instituido significara dejar de lado lo propuesto
hasta ahora y que ciertamente obedece a lo que en rigor de verdad ocurre en la realidad, y que
por lo mismo es sustentado incluso ontolgicamente.

Tal parecera que cuando se sostiene que hay otro Poder Constituyente al margen del que
acabamos de sealar, se pretende fundamentar lo que puede llamarse la formacin de una
doctrina del ejercicio fctico del poder, o lo que es lo mismo de sustentar una justificacin de la
presencia de regmenes de facto. No hay que perder de vista que en diversos Estados
particularmente de Latinoamrica se presentaron situaciones embarazosas con la sucesin de
una larga cadena de asambleas denominadas constituyentes, que de acuerdo a los intereses
de quienes en su momento ostentaban ese poder fctico, dotaban al Estado de constituciones
sin ninguna legalidad y peor an legitimidad.

Para tener una mayor claridad sobre este punto, necesariamente tenemos que referirnos a la
rigidez y a la flexibilidad de la Constitucin Poltica del Estado. Bien podemos manifestar
entonces que no existe mayor dificultad con aquellas Leyes Fundamentales flexibles ya que sus
reformas bien pueden otorgarse el momento en el que as se vea por conveniente.

Con relacin a las rgidas es oportuno puntualizar que ellas no permanecen precisamente
estancadas convirtindose por lo mismo en ptreas, hay que entender la rigidez como la
posicin adoptada para evitar que una Constitucin sea reformada cada vez por el rgano

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legislativo con el procedimiento empleado para sancionar cualquier otra ley, ley secundaria o
circunstancial como sealaba Oliverio Cromwell.

Dentro del marco de la dinmica constitucional las Constituciones Polticas del Estado adoptan
la previsin de otorgar un procedimiento especial y sui gneris para lograr introducir
transformaciones o reformas en su propio texto. Ello es por dems pertinente y adecuado al
constitucionalismo que tenemos en la actualidad y que vamos construyendo para ms adelante.
Sin embargo, evidentemente existen y se ven excepciones cuando algunos Estados, en su Ley
Fundamental, admiten y regulan la realizacin de otros Poderes Constituyentes
denominndolos derivados o instituidos. Obviamente hay que respetar tal situacin.

Notas:

(23) Carlos Snchez Viamonte. Obra citada. Pg. 66.

(24) Tagl Achaval. Obra citada. Pg.108.
(25) Germn J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino. Tomo 1. El Derecho Constitucional de la Libertad. Ed. EDIAR.
Buenos Aires Argentina. 1993. Pg. 189.
(26) Tagl Achval. Obra citada. Pg. 35.
(27) Javier Prez Royo, Curso de Derecho Constitucional. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A. Madrid
Espaa. 1995. Pg. 112.
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Material de estudio entregado conforme al Art. 24 Ley 1322

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