DIREITO CIVIL VI - CCJ0095

Semana Aula: 8
Capacidade para testar e formas ordinrias de testamento.

Tema
Capacidade para testar e formas ordinrias de testamento.

Palavras-chave

Objetivos
1- Compreender a capacidade para testar.
2- Verificar as hipteses no geradoras de incapacidade para testar.
3- Estudar a impugnao da validade do testamento.
4- Analisar as formas ordinrias de testamento e seus efeitos jurdicos.

Estrutura de Contedo
1. Capacidade para testar
a. Capacidade ativa e capacidade passiva.
b. Incapacidades.
c. Hipteses no geradoras de incapacidade.
d. Impugnao da validade do testamento.

2. Formas Ordinrias de Testamento

a. Noes gerais
b. Testamento pblico
i. Requisitos
ii. Efeitos
c. Testamento cerrado
i. Requisitos
ii. Momento da abertura e efeitos
d. Testamento particular
i. Requisitos
ii. Efeitos
Procedimentos de Ensino
O presente contedo pode ser trabalhado em uma nica aula, podendo o professor dos-lo de acordo com
as condies (objetivas e subjetivas) apresentadas pela turma.

O professor dever retomar os principais aspectos da sucesso legtima e as caractersticas da sucesso

testamentria, firmados nas duas aulas anteriores, e, a partir deles, passar a explanar as questes referentes
capacidade para testar e formas ordinrias de testamento.

CAPACIDADE PARA TESTAR

A capacidade para testar divide-se em: ativa (testamenti factio activa quem pode ser testador); passiva
(testamenti factio passiva quem pode receber por testamento) e capacidade para testemunhar (o art.
228, CC enumera as pessoas que no podem testemunhar c/c arts. 1.801 e 1.802, CC).

Capacidade para testar

Sobre a capacidade testamentria ativa dispe o art. 1.860, CC, que alm dos incapazes, no podem testar
os que, no ato de faz-lo, no tiverem pleno discernimento. Pargrafo nico. Podem testar os maiores de
dezesseis anos, mesmo sem assistncia (j que ato personalssimo).

Em frmula sucinta, o legislador apesar de adotar a regra geral, exigindo a capacidade de fato para a
realizao do testamento (capacidade testamentria), abre exceo (capacidade especial) adotando regra
prpria afirmando poderem testar todas as pessoas maiores de dezesseis anos. Reduo de idade, que nas
palavras de Eduardo de Oliveira Leite (2005, p. 187), deve ser vista com cautela em face da evidente
imaturidade das pessoas nessa faixa etria para disporem de seu patrimnio.

Portanto, s podem testar as pessoas naturais e, destas, no podem testar os menores de dezesseis anos e
os que no tiverem pleno discernimento no momento da feitura do testamento, abrangendo, com isso,
quem est privado (temporariamente) do discernimento, bem como, os que no possuem (causa
permanente) o necessrio discernimento .

H controvrsia na doutrina se o legislador realmente tinha inteno de retirar a capacidade para testar dos
relativamente incapazes, ou se o dispositivo abrange apenas os absolutamente incapazes. Afirma Maria
Berenice Dias (2011, p. 334) que o legislador ao falar em incapazes, quis referir-se apenas aos
absolutamente incapazes. Apesar da falta de preciso da lei, no dispem de capacidade testamentria

somente os absolutamente incapazes (CC 3 o.). Os relativamente incapazes no esto atingidos pela
o
proibio (CC 4 .). Afinal, a lei exclui a capacidade dos absolutamente incapazes. Melhor seria que tivesse
simplesmente feito remisso ao dispositivo que identifica as causas geradoras da incapacidade absoluta.
Portanto, quanto incapacidade dos relativamente incapazes (exceto quando decorrente da idade) a
doutrina se manifesta criticando a generalizao feita pelo legislador de 2002. Afirmam, por exemplo, que
no h motivo para excluir a capacidade do prdigo para testar. O prdigo declarado relativamente incapaz
para realizar atos, sem curador, que comprometam o seu patrimnio. No entanto, o ato de testar no pode
ser includo nesta proibio, uma vez que a declarao de vontade em testamento no acarreta prejuzos.

Por isso, no se deve confundir a falta de pleno[1]1 discernimento (que se refere higidez mental) com a

total ausncia de discernimento (art. 3 o., II e III, CC[2]2). Ensina Carlos Roberto Gonalves (2011, p. 237) que
as pessoas que no tiverem pleno discernimento no so amentais, apenas no se encontram, no
momento de testar, em seu prefeito juzo, em virtude de alguma patologia (arteriosclerose, excessiva
presso arterial, por exemplo), embriaguez, uso de entorpecente ou de substncias alucingenas, hipnose
ou outras causas semelhantes e transitrias. Substituiu-se, com vantagem, a expresso no estejam em seu
perfeito juzo, que constava do art. 1.627 do Cdigo Civil de 1916, por no tiverem pleno discernimento.

Ento, para fins de nulidade do testamento, pouco importa se houve prvia interdio[3]3 do testador ou
no, basta que se demonstre a falta ou diminuio de discernimento no momento da feitura do testamento.

Lembre-se, ainda, que a senectude (idade avanada), a proximidade da morte, o fato de estar o testador

acometido por molstia grave ou internado em hospital, forte emoo[4]4, a ausncia, a falncia, a
insolvncia, entre outros, no so suficientes, por si s, para afastar a capacidade para testar. A capacidade
s restar afastada se outras circunstncias demonstrarem no estar o testador em pleno gozo do
discernimento necessrio ao ato. Deve-se ainda lembrar que o ordenamento brasileiro no admite os
intervalos lcidos, nem, tampouco, admite atos de confirmao posteriores.

Os menores de dezesseis anos, na lgica do legislador, no podem testar porque no tm o poder de

deliberar e, portanto, no h em sua vontade consistncia necessria para produzir consequncias post
mortem. [...]. De fato, sendo o testamento um negcio essencialmente revogvel e que s produz efeitos

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aps a morte do testador, poder o relativamente incapaz, que fez o seu testamento quando ainda imaturo,
revog-lo a qualquer tempo, ou modific-lo, para ajustar a sua manifestao de ltima vontade s suas
convenincias atuais (Carlos Roberto Gonalves, 2011, p. 235).

Por fim, ressalte-se que a capacidade dever ser verificada no momento em que o testador faz o testamento
(art. 1.861, CC), sendo portanto aplicvel a esta a lei vigente no momento da feitura do testamento e no a
lei do momento da abertura da sucesso. A eficcia do testamento determinada pela capacidade do
agente no momento de sua manifestao e no se mede pela situao existente ao tempo de abertura do
testamento (Eduardo de Oliveira Leite, 2005, p. 188).

Sobre o momento da verificao da capacidade, Carlos Roberto Gonalves (2011, p. 245), citando Carlos
Maximiliano, resume que: para o testamento pblico, em o dia do lanamento em notas; para o cerrado no
da aprovao, no quando foi escrito ou assinado; para o particular, quando o escreveram e assinaram, nada
importando o que se verificava na data da publicao; para os especiais, no dia das suas disposies. Em
todo o tempo em que persiste a incapacidade, e s durante a mesma, o indivduo no pode testar.

Por isso, a impugnao da capacidade para testar s pode ser feita aps a abertura da sucesso, extinguindo-

se em cinco anos esse direito (prazo decadencial[5]5), contado o prazo da data de seu registro em juzo (art.
1.859, CC).

Capacidade para receber em testamento

Em regra, qualquer pessoa fsica ou jurdica possui capacidade para receber em testamento. As excees so
expressas em lei em regras consideradas de ordem pblica.

Assim, para receber por testamento:

1- preciso que o herdeiro institudo esteja vivo no momento da abertura da sucesso, uma vez que
na sucesso testamentria no h direito de representao.
2- Todos os herdeiros legtimos que possuem legitimidade sucessria podem ser beneficiados por
testamento (art. 1.798, CC).
3- Podem receber por testamento os filhos da pessoa indicada pelo testador mesmo que no

concebidos quando da abertura da sucesso (trata-se, aqui, da filiao eventual[6]6 e no se

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 confunde com o fideicomisso art. 1.952, CC[7]7). Destaca Maria Berenice Dias (2011, p. 337) que
necessrio que o testador indique a pessoa cujos filhos que contemplar. Neste caso, somente os
filhos de ambos adquirem a condio de herdeiros. Como o testador pode escolher os herdeiro,
tambm pode eleger qual o filho da pessoa indicada quer beneficiar. Lembre-se, no entanto, que o

filho deve ser concebido at dois anos contados da abertura da sucesso (art. 1.800, 4o., CC),
esgotado o prazo e no concebido o herdeiro, a clusula testamentria resta ineficaz e os bens
transmitidos aos herdeiros legtimos.
4- O nascituro pode suceder por sucesso legtima ou testamentria (art. 1.798, CC).
5- Grande controvrsia h em torno da reproduo assistida post mortem (situao j abordada em
aulas anteriores). Maria Berenice Dias (2011, p. 340-341) sustenta ser possvel a sucesso
testamentria nessas hipteses. Afirma, havendo material gentico armazenado em laboratrio,
pode o seu proprietrio nomear seus prprios filhos como herdeiros eventuais. Mas, como se
disse, a doutrina no unnime quanto a essa possibilidade, sendo inclusive divergente quanto a
ser os embries congelados nascituros ou prole eventual. Prevalece, no momento, no entanto, que
o caso comporta ruptura do testamento quando a implantao e o nascimento ocorrem aps a
morte do testador.
J Francisco Jos Cahali (2007, p. 290) entende no ser possvel ao testador beneficiar embries
congelados ou prole eventual prpria, vez que a lei exige que a pessoa indicada pelo testamento
esteja viva no momento da abertura da sucesso. E ou bem est ele morto, acarretando a abertura
de sua sucesso, ou bem est vivo nesse momento, o que demonstra a impossibilidade de
beneficiar sua prpria prole eventual. Mas poder faz-lo por via reflexa. Basta que indique a
doadora do vulo, se testador, ou o doador do espermatozoide, se testadora. Em assim agindo,
beneficiar no s os embries congelados e provenientes de seu material gentico como tambm
a prole eventual do indivduos suprstite havida com terceiro.
Fato que, s a anlise do caso concreto poder trazer elementos suficientes para responder
adequadamente a esta hiptese.
6- Podem receber por testamento pessoas jurdicas j constitudas; e fundaes cuja criao foi
determinada pelo testador (art. 62, CC).

Deve-se lembrar que o art. 1.801, CC, elenca as pessoas que no tem capacidade para receber em
testamento (hipteses j estudadas em aulas anteriores), so elas:
1- A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou companheiro, ou os seus
ascendentes e irmos;
2- As testemunhas do testamento;

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 3- O concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge
h mais de cinco anos;
4- O tabelio, civil ou militar, ou o comodante ou escrivo, perante quem se fizer, assim como o que
fizer ou aprovar o testamento.

So hipteses de incapacidade relativa e taxativas de excluso que visam preservar a livre manifestao de
vontade do testador.

FORMAS ORDINRIAS DE TESTAMENTO

Quanto forma os testamentos dividem-se em ordinrios e especiais, no havendo hierarquia entre elas e
vedando-se sua utilizao hbrida (ou combinada). Os ordinrios dividem-se (art. 1.862, CC) em pblico,
cerrado e particular (adiante estudados). Os especiais (art. 1.886, CC) so o martimo, o aeronutico e o
militar (objeto de estudo da prxima aula) e assim so chamados porque s podem ser utilizados em
situaes muito especficas. A todas as formas o legislador imps solenidades no apenas para assegurar que
efetivamente representem a livre manifestao de vontade do testador, como tambm, para permitir que

este reflita sobre o seu ato. A forma[8]8, portanto, da essncia do testamento (ad solemnitatem) e a sua

inobservncia leva nulidade absoluta do ato (art. 104, CC)[9]9.

O art. 1.863, CC, veda o testamento conjuntivo, mancomunado ou de mo comum, independente de ser ele
simultneo ( ou uno contextu ocorre quando os testadores dispem conjuntamente em benefcio de
terceiro), recproco (quando os testadores se instituem um ao outro devendo ser herdeiro o que sobreviver)
ou correspectivo (quando so realizadas retribuies em correspondncia a outras feitas pelo outro
testador). Entende o legislador que a participao conjunta na feitura do testamento interfere em
caractersticas essenciais da validade do ato e na prpria revogabilidade. A vedao justificada na regra
geral em que se probe qualquer forma de pacto sucessrio (ou negcio jurdico sobre herana de pessoa
viva art. 426, CC), alm de descaracterizar a hiptese a possibilidade de revogao do testamento.

Testamento Pblico (aberto ou autntico)

o lavrado pelo tabelio ou por seu substituto legal em livro de notas, de acordo com a declarao de

vontade do testador, exarada verbalmente em lngua nacional[10]10 [por analogia ao art. 215, 3o., CC e art.

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13, CF] , perante o mesmo oficial e na presena de duas testemunhas idneas e desimpedidas, podendo o
testador valer-se de uma minuta, notas ou apontamentos trazidos consigo, podendo dit-los ao notrio ou
entregando-lhe para que os reproduza, declarando, neste ltimo caso, que este o seu testamento a fim de
preservar a oralidade do ato (Francisco Jos Cahali, 2007, p. 222). a forma mais segura e mais utilizada de
testar no Brasil.

Dispe o art. 1.864, CC: so requisitos essenciais do testamento pblico. I. Ser escrito por tabelio ou por

seu substituto legal[11]11 em seu livro de notas[12]12, de acordo com as declaraes do testador, podendo
este servir-se de minuta, notas ou apontamentos; II. Lavrado o instrumento, ser lido em voz alta [de forma

clara, inteligvel e audvel] pelo tabelio ao testador e a duas testemunhas[13]13 [princpio do uno

contextu[14]14] [as testemunhas que excedem o mnimo legal sero denominadas extranumerrias], a um s
tempo [a simultaneidade da essncia do ato]; ou pelo testador, se o quiser, na presena destas e do oficial
[deve constar no instrumento quem procedeu a leitura]; III. Ser o instrumento, em seguida leitura,

assinado pelo testador[15]15, pelas testemunhas e pelo tabelio [trata-se da assinatura habitual, mas no
serve a rubrica]. Todos esses requisitos devem vir acompanhados daqueles previstos no art. 215, CC (que
trata dos requisitos gerais da escritura pblica). A ausncia ou inobservncia de qualquer desses requisitos,

torna o testamento absolutamente nulo[16]16.

O rigor imposto a esta forma de testar no CC/16 no foi mantido no vigente Cdigo Civil que buscou facilitar
a sua utilizao. No entanto, vale dizer, que embora pblico no dado a qualquer pessoa requerer certido
do testamento elaborado enquanto vivo o testador; para faz-lo ser necessrio demonstrar justo interesse
(embora o Cdigo Civil no faa essa ressalva).

Caso o testador no saiba assinar ou no possa assinar o testamento dever ser assinado a rogo por uma das
testemunhas instrumentrias (art. 1.865, CC). Lembrando que, quando se assina a rogo, assina-se o prprio
nome e no o nome de quem se representa, pois, neste caso, seria evidente o crime de falsidade ideolgica.

Caso o testador no possa ouvir, mas se souber ler, o surdo ler seu prprio testamento. Caso o testador no
possa ouvir e no saiba ler, dever designar quem far a leitura e essa pessoa ser considerada testemunha
suplementar (art. 1.866, CC).

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Caso o testador seja cego ou no possa ler, s poder testar por testamento pblico (art. 1.867, CC). Nesta
hiptese, a leitura dever ser dupla (tabelio e testemunha designada pelo cego). Sabendo assinar, apor sua
assinatura ao final. No sabendo, a assinatura ser a rogo por uma das testemunhas instrumentrias. Caso o
testador seja surdo-mudo, podendo exprimir sua vontade, poder se valer do testamento cerrado ou
qualquer outra forma testamentria que dispense a oralidade.

Por fim, vale destacar que devem constar no ato local e data em que foi feito, embora no haja expressa
previso a este respeito. Aps, deve o testamento ser assinado pelo testador, tabelio e testemunhas. Se
antes de assinar, falecer o testador, o testamento nunca ter existido. No entanto, se o testador assinar e
falecer antes das testemunhas assinarem, dever essa circunstncia ser certificada pelo tabelio, assinando
as testemunhas em seguida. A morte de uma das testemunhas, aps a assinatura do testador, mas antes de
sua assinatura tambm no invalida o ato, devendo tal fato ser certificado pelo tabelio.

Aberta a sucesso, qualquer interessado encaminha ao juzo o traslado ou certido[17]17 do testamento,

requerendo o seu cumprimento (art. 1.128, CPC)[18]18. No havendo nenhum vcio aparente, o juiz
determinar o registro, o arquivamento e o cumprimento do testamento. Aps o registro, o testamenteiro
nomeado dever, depois de intimado e no prazo de cinco dias, assinar o termo de testamentaria. Na
ausncia de tal nomeao, ou no a aceitando o indicado, o juiz proceder nomeao de testamenteiro
dativo, observando a preferncia discriminada no art. 1.984 do Cdigo Civil. Em seguida, extrair o escrivo
cpia autntica do testamento para ser juntada aos autos de inventrio ou de arrecadao da herana
(Francisco Jos Cahali, 2007, p. 229).

Testamento Cerrado (secreto, mstico ou nuncupao implcita)

o escrito pelo prprio testador ou por outra pessoa, a seu rogo, cujas disposies podem ser de carter
estritamente sigiloso, se assim preferir o testador, e que se completa pelo instrumento lavrado pelo oficial
pblico, que o aprova, sempre na presena de duas testemunhas. Seu contedo, se esta for a escolha do seu
autor, s ser conhecvel no momento de sua abertura e cumprimento, aps o falecimento de seu testador,
da ser chamado de secreto (Francisco Jos Cahali, 2007, p. 229).

Dispe o art. 1.868, CC: o testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele
assinado, ser vlido, se aprovado pelo tabelio ou seu substituto legal, observadas ase seguintes
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formalidades: I. Que o testador o entregue ao tabelio em presena de duas testemunhas; que o testador
declare que aquele o seu testamento e quer que seja aprovado; que o tabelio lavre, desde logo, o auto de
aprovao, na presena de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; IV. Que o
auto de aprovao seja assinado pelo tabelio, pelas testemunhas e pelo testador. Pargrafo nico. O
testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a
sua assinatura, todas as pginas. Depois de aprovado o testamento ser cerrado e cosido (art. 1.869, CC) e
entregue ao testador, devendo o tabelio lanar no seu livro nota do local e data em que o testamento foi
aprovado e entregue (art. 1.874, CC).

O testamento cerrado tem por principal objetivo manter em segredo a vontade do testador (e, por isso
mesmo, uma faculdade que lhe conferida permitir que o oficial leia o seu contedo), aplicando-se o
formalismo e a segurana do testamento pblico. Ensina Eduardo de Oliveira Leite (2005, p. 197) que o
testamento cerrado dividido em dois momentos: 1. feito pelo testador (ou sob sua direo [em lngua

portuguesa ou estrangeira art. 1.871, CC[19]19]), a cdula, ou a carta testamentria[20]20; 2. O documento

apresentado [ato personalssimo do testador] fechado a um tabelio que aprova o auto de aprovao (ou,
instrumento de aprovao [ou auto de autenticao]) [este necessariamente em lngua portuguesa]. Como

a lei exige que o testador saiba ler e escrever (leia-se pelo menos assinar) [21]21, essa forma e testamento
vedada ao analfabeto (art. 1.872, CC) e ao cego. O surdo-mudo pode utilizar essa forma de testar, desde que
o escreva todo o assine de prprio punho (art. 1.873, CC), fazendo-o perante o tabelio e duas testemunhas.

No testamento cerrado no necessria a colocao de data e local, uma vez que seus efeitos s sero
produzidos a partir do auto de aprovao (ou autenticao), esse sim, deve ser datado (art. 1.874, CC). O

auto de aprovao deve ser lido pelo tabelio perante o testador e duas testemunhas[22]22 (que
acompanharam o ato de entrega e sero devidamente qualificadas), simultaneamente. Ao trmino da
leitura, todos (presentes desde a apresentao da cdula testamentria) devem assinar (aplicando-se, aqui,
as mesmas consideraes feitas ao testamento pblico e podendo a assinatura do testador apenas no auto
ser feita a rogo). Assinado o auto de aprovao o testamento juntamente com o auto cerrado e

cosido[23]23 e entregue ao testador ou pessoa por ele indicada, caso o testador no prefira deix-lo
depositado no prprio tabelionato (art. 1.874, CC). O tabelio registra em livro prprio a solenidade realizada
e da qual no extrada cpia. Se o auto de aprovao for considerado nulo, expressiva parte da doutrina

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entende que o ato deve ser aproveitado como codicilo ou testamento particular, se atendidas as
formalidades destes.

O testamento cerrado s ser aberto aps a morte do testador e, apresentado em juzo, no havendo vcio
extrnseco, ser registrado, arquivado e determinado o seu cumprimento (art. 1.875, CC e arts. 1.125 a
1.127, CPC). Caso seja violado pelo testador perder sua validade (art. 1.875, CC) por revogao tcita; sendo
apresentado em juzo aberto, presume-se que a violao foi realizada pelo testador at prova em contrrio
(art. 1.972, CC).

Testamento particular (privado, aberto, de prprio punho)

Os romanos o chamavam de holgrafo ou olgrafo ( do grego, holos inteiro; graphein escrever). Ainda
que seja a forma mais acessvel e simples de testar, no utilizada usualmente [no Brasil, mas forma comum
em pases como Frana e Itlia], em face dos riscos que traz. Afinal, feito pelo testador e por ele guardado,
fcil ocorrer seu desaparecimento quando de sua morte. Deve ser: (a) escrito pelo testador, de forma
manuscrita ou mediante processo mecnico; (b) lido pelo testador perante trs testemunhas; e (c) assinado
pelo testador e pelas testemunhas. As exigncias no so muitas, mas todas essenciais, sob pena de
comprometer sua validade (Maria Berenice Dias, 2011, p. 365).

Trata-se forma de testar a que se impe excesso de solenidade para garantir a liberdade do testador e
requisitos de validade e eficcia que visam evitar que a vontade do testador seja manipulada. A primeira
exigncia a de que o testamento deva ser escrito de prprio punho (holografia ou autografia), no
aceitando essa forma a escrita a rogo (art. 1.876, CC); pode ser realizado tambm mediante utilizao de
processo mecnico (neste ltimo caso no admite rasuras ou espaos em branco e necessariamente deve a

cdula ser impressa[24]24), podendo o documento (segundo interpretao jurisprudencial) ser digitado por
terceiro, desde que ditado pelo testador na presena das trs testemunhas. Por essas razes, o testador deve
ser alfabetizado e deve estar em condies de ler e escrever. Caso o testamento tenha sido escrito (e/ou lido)
em lngua estrangeira necessrio que as testemunhas tambm a dominem ou a compreendam (art. 1.880,
CC) e aberta a sucesso, dever ser traduzido por tradutor juramentado.

Sobre a continuidade da feitura do testamento, afirma Carlos Roberto Gonalves (2011, p. 286) que no
necessrio que o testamento particular seja redigido num s momento, ininterruptamente. O testador pode
escrev-lo aos poucos, medida que as suas ideias vo se concatenando e a vontade se formando. No h
falar, nessa fase, em unidade de contexto. Essa dispensa da continuidade, por bvio, s se dirige ao
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testamento autogrfico, no podendo ser aplicada ao redigido mecanicamente por terceiro, em virtude da
necessidade das testemunhas presenciarem todo o ato.

O testamento deve ser lido e assinado pelo prprio testador e na presena conjunta de no mnimo trs
testemunhas, no fazendo a lei meno sobre a necessidade de estar datado (embora seja exigncia dos
negcios jurdicos em geral). Aps a leitura todos os presentes devem assinar (independente de
autenticao), rubricando-se todas as folhas.

Depois da abertura da sucesso, chamados os herdeiros legtimos, o testamento particular deve ser
confirmado e publicado em juzo (art. 1.877, CC), aps a ouvida das testemunhas (arts. 1.130 a 1.133, CPC),

dependendo a confirmao da declarao de pelo menos uma das testemunhas afirmando reconhecer [25]25
a sua assinatura e a do testador (art. 1.878, CC) e, mesmo assim, ficando a critrio de convencimento do juiz.

O art. 1.879, CC, admite uma maneira excepcional de testar que, no entanto, no indicada dentre as
demais formas de testar. Afirma o artigo que em circunstncias excepcionais declaradas na cdula, o
testamento particular de prprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poder ser confirmado,
a critrio do juiz. Portanto, forma de testar que exige que o testador declare as circunstncias
excepcionais (estar em local ermo; em perigo iminente de vida, etc.) que justificaram a realizao desse
testamento, no exigindo a presena de testemunhas ou outras formalidades.

Trata-se de uma subespcie de testamento particular, em que devem estar consignadas as razes que
impediram a convocao de testemunhas (Maria Berenice Dias, 2011, p. 366). No se confunde com o
codicilo, porque este no admite justificativa, bem como, no possvel nomear herdeiro. Entende-se que
essa forma de testar s teria validade se o testador morresse em virtude da situao excepcional declarada;
caso a ela sobrevivesse o testamento feito caducaria, mas tambm no h expressa previso legal sobre o
assunto.

Ao final da aula o professor deve perguntar se ainda existem dvidas com relao aos tpicos abordados.
Aps, deve realizar breve sntese dos principais conceitos e consideraes feitas, preparando ao aluno para o
prximo tpico: codicilos e formas de testamentos especiais.

[1] A expresso de todo infeliz. Alm de no ter contedo definido, dispe de um vis pejorativo. Acaba
atribuindo ao intrprete elevada dose de discricionariedade. Sequer guarda equivalncia com as causas que
geram a incapacidade absoluta (CC 3o. II e III): portadores de enfermidade ou deficincia mental sem pleno
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discernimento e os que, mesmo por causas transitrias, no puderem exprimir sua vontade (Maria Berenice
Dias, 2011, p. 334-335).
[2] Consideram-se portadores de enfermidade ou deficincia mental os alienados de qualquer espcie,
como os perturbados mentalmente, os amentais, os mentecaptos, os furiosos, os idiotas, os imbecis, os
dementes e os afetados por doenas psquicas de intensidade capaz de priv-los do necessrio
discernimento para os atos da vida civil (Carlos Roberto Gonalves, 2011, p. 237).
[3] Se houve prvia interdio a nulidade se dar de pleno direito. Se declarada aps a feitura do testamento
a nulidade depender da produo de provas (em ao autnoma), porque, neste caso, a capacidade
presumida. Havendo dvida sobre a capacidade, deve-se aplicar o princpio in dubio pro capacitate.
[4] O suicdio do testador, ainda que imediatamente subsequente feitura do testamento, no induz, em si
mesmo, incapacidade, malgrado possa ser ponderado como indcio de desequilbrio mental. Tal desequilbrio
ter, porm, de ser demonstrado mediante prova complementar segura e convincente. (Carlos Roberto
Gonalves, 2011, p. 244).
[5] Trata-se de prazo especial estabelecido pelo art. 1.859, CC, que faz afastar a regra geral da
imprescritibilidade dos negcios nulos fixada no art. 169, CC.
[6] Consangunea, socioafetiva, etc.
[7] Maria Berenice Dias (2011, p. 339-340) os diferencia: apesar da semelhana, no d para confundir a
nomeao de herdeiros sequer concebidos com o fideicomisso, apenar de em ambas as hipteses serem
beneficiados herdeiros inexistentes quando da abertura da sucesso. Na nomeao de filho eventual
institudo um nico herdeiro. No fideicomisso h a nomeao de dois sucessores, sendo o herdeiro no
concebido o segundo contemplado. At o nascimento do herdeiro eventual (CC 1799 I), o seu quinho fica
em mos de um curador, na qualidade de mero administrador. Quando do nascimento, o herdeiro recebe
imediatamente a herana, bem como os frutos e rendimentos, com efeito retroativo data da abertura da
sucesso (CC 1800, 3o.) J no fideicomisso, quando do nascimento do fideicomissrio, o herdeiro adquire
somente a nua-propriedade do seu quinho hereditrio, no a posse. Esta permanece em mos da pessoa
indicada pelo testador (fiducirio), na qualidade de usufruturio (CC 1.952, pargrafo nico). O curador
mero administrador, enquanto o fiducirio titular da herana que recebeu, ainda que sua propriedade seja
resolvel (CC 1.953). H mais uma diferena. Na nomeao de filho esperado, este tem que nascer at dois
o
anos aps a abertura da sucesso (CC 1.800, 4 .). No fideicomisso no h prazo para o nascimento. Quando
da morte do fiducirio, a propriedade consolida-se em favor do fideicomissrio. No entanto, falecido o
curador do herdeiro eventual, necessria a nomeao de outro. J a morte do fideicomissrio, antes do
fiducirio, torna definitiva a propriedade do fiducirio.
[8] Destaca Carlos Roberto Gonalves (2011, p. 252) que o Cdigo Civil de 2002 simplificou a elaborao dos
testamentos, revelando uma acentuada tend6encia do legislador em facilitar a sua confeco. Assim: a)
promoveu a reduo do nmero de testemunhas exigidas nas formas ordinrias 9 de cinco para apenas duas
nos testamento pblico e cerrado, e para trs no particular); b) previu a possibilidade de, em circunstncias
excepcionais, o testamento particular prescindir de testemunhas instrumentrias (art. 1.789); c) incluiu a
expressa previso do emprego de processos mecnicos como veculo da manifestao de vontade do
testador (arts. 1.868 e 1.876); d) suprimiu a exigncia do testador, no testamento pblico, fazer de viva voz
as suas declaraes, prevista no art. 1.635 do Cdigo de 1916.
[9] A lei, no entanto, ainda no prev formas mais simples de realizar um testamento como, por exemplo, a
declarao em vdeo. Nada justifica a ausncia de previso quanto a esta forma de testar que poderia, sem
dvida, garantir maior segurana vontade do testador (desde que assegurada a sua autenticidade). As
novas tcnicas de comunicao devem ser colocadas a servio da facilitao do exerccio de direitos.
[10] [...] Erros de linguagem, uso de expresses regionais ou at mesmo de palavras estrangeiras no sero
motivo de prejuzo do ato, desde que tenham sido compreendidas pelas pessoas presentes e que deveriam
efetivamente compreender, isto , o tabelio e as testemunhas e que efetivamente reproduzam a vontade
do testador (Francisco Jos Cahali, 2007, p. 223). Por isso, aceita-se que durante as declaraes o tabelio
realize indagaes a fim de se certificar da real inteno do declarante.
[11] [...] Este oficial pblico encarregado de lavrar as notas poder ser, segundo a lei, alm da pessoa do
tabelio, tambm a autoridade diplomtica (art. 18 da LICC), o escrivo distrital e o escrivo de paz, desde
que a estes tenha a lei atribudo as funes notariais especficas para lavrar testamentos pblicos, bem como
o oficial maior do tabelionato e o escrevente legalmente investido em tais funes tabelionais, mas desde
que o titular no esteja no pleno exerccio da serventia (CC, art. 1.864, I) (Francisco Jos Cahali, 2007, p.
223).
[12] Determina a lei que o tabelio tenha um livro de notas, expresso que identificava o livro onde eram
lavradas escrituras pblicas de forma manuscrita. Ainda possvel, mas no mais se justifica que seja escrito
mo. Hoje em dia, nem mais livro , em face da permisso de ser confeccionado mecanicamente (CC
1.864, pargrafo nico). Mas continua a lei falando em notas. Sequer cabe ainda utilizar modelos semi-
impressos. Com o advento dos recursos da informtica, o computador tornou obsoleto tambm este meio.
Digitalizado, basta ser impresso e, depois assinado, encartado na parta que faz as vezes de livro. A
regulamentao dos atos notariais para a confeco do testamento compete s leis estaduais de organizao
judiciria (Maria Berenice Dias, 2011, p. 360).
[13] s testemunhas aplicam-se os impedimentos do art. 1.801, CC.
[14] [...] Breves e momentneas interrupes podem ser suportadas, sem que tal ocorrncia conduza
invalidade do ato, como, por exemplo, a falta de energia eltrica, a satisfao de necessidades fisiolgicas
bsicas das pessoas ou o atendimento a uma emergncia passageira. Muito mais importante, hoje, a
unidade de contexto do testamento do que a unidade do ato propriamente dita, da por que esta exigncia j
no consta expressamente (como antes acontecia) da lei civil (Francisco Jos Cahali, 2007, p. 225-226). No
entanto , vale afirmar, que este posicionamento ainda no unnime na doutrina e jurisprudncia que,
muitas vezes, oscila entre a validade e invalidade quando ausente, ainda que por breve momento, uma das
testemunhas.
[15] O testador apor a sua assinatura habitual, ou seja, o seu nome escrito de maneira particular, de
acordo com a forma utilizada nos diversos atos que exigem essa formalidade, no bastando simples rubrica
ou carimbo. Poder at usar pseudnimo, se o tiver e for identificado por ele, uma vez que o art. 19 do
Cdigo Civil prescreve que o pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao
nome. Nesse caso o tabelio, ao identific-lo, deve mencionar o pseudnimo e o seu nome civil (Carlos
Roberto Gonalves, 2011, p. 265).
[16] Enganos, ressalvas e acertos podem ser realizados ao final aps as assinaturas, mas aps a correo
devem novamente ser apostas as assinaturas. Destaca Carlos Roberto Gonalves (2011, p. 259) que se a
ressalva no foi feita, cabe ao juiz, em face de cada caso concreto, deliberar livremente sobre o valor
probante que se deve atribuir a determinado documento que contenha rasuras ou entrelinhas (art. 386,
CPC).
[17] Traslado a primeira cpia do testamento entregue ao testador. As demais vias sero denominadas
certides.
[18] Caso o portador do testamento no apresente o instrumento, poder o juiz, a requerimento dos
interessados, determinar sua busca e apreenso.
[19] Pode utilizar linguagem viva, morta ou artificial desde que o testador a entenda, mas deve utilizar
caracteres prprios da expresso grfica de um idioma. A traduo ser feita quando de sua abertura e
cumprimento.
[20] A cdula testamentria escrita (de prprio punho, datilografada, digitada...) pelo testador ou por
algum a seu pedido (mero redator que deve ser identificado e qualificado e pode ser nomeado
testamenteiro art. 1.976, CC), mas s pode ser assinada de prprio punho pelo testador, no se admitindo
a assinatura a rogo (art. 1.868, CC).
[21] [...] Apenas aquele testador que pode e sabe ler, mas j no escrever em decorrncia quer de uma
qualquer debilidade manual, passageira ou permanente, ou mesmo pessoa que l, mas no escreve, poderia
requerer a redao da cdula testamentria a rogo, devendo, no entanto, guardar a aptido para assinar por
si (Francisco Jos Cahali, 2007, p. 231).
[22] As testemunhas so instrumentrias apenas quanto entrega da cdula e a lavratura do auto, mas no
o so do testamento propriamente dito.
[23] Assim, concludo o auto de aprovao, o oficial o dobrar, bem como dobrar a cdula testamentria
que, em regra, ningum leu -, e os colocar, juntos, dentro de um invlucro que depois coser, com pontos
de retrs, lacrando, a seguir, os pontos da costura. Este ato de lacrar quer dizer, colocar lacre nos furos da
costura e at mesmo marcar o lacre com a aposio do sinete do oficial no est previsto em lei como
exigncia, mas o costume de assim fazer, pois a providncia dificulta bastante a violao do documento ou
qualquer tentativa de violao (Francisco Jos Cahali, 2007, p. 233).
[24] [...] pelo que se recomenda a utilizao de um espao no muito grande, mas razovel entre as linhas
e, principalmente, entre os pargrafos, obedecendo-se a um certo rigor e a uma certa homogeneidade na
apresentao esttica da pea, sob pena de ser o juiz, ao depois, obrigado a nulificar o instrumento
testamentrio por este apresentar dvidas quanto possibilidade ou no de ter sido interpolado por terceiro
que tenha obrado de m-f (Francisco Jos Cahali, 2007, p. 235).
[25] No necessrio que as testemunhas se recordem, com detalhes e mincias, de todas as disposies.
Mas as declaraes devem harmonizar-se, no tocante aos pontos fundamentais, confirmando especialmente
que o testamento foi de fato elaborado e que foram convocadas para testemunh-lo. Devem, ainda, declarar,
sem discrepncias, que a leitura do instrumento foi feita perante elas e reconhecer as suas prprias
assinaturas, assim como a do testador(Carlos Roberto Gonalves, 2011, p. 288).

Estratgias de Aprendizagem

Indicao de Leitura Especfica

Recursos
quadro e pincel; datashow.

Aplicao: articulao teoria e prtica

Caso Concreto 1
(TJAL adaptada) Maria casou-se com Jos em 20/12/1978, pelo regime de comunho parcial de bens, com
quem teve dois filhos, mas, por testamento cerrado, Jos reconheceu um filho que teve com outra mulher
embora j casado com Maria. poca em que Jos realizou o testamento o casal j possua grande
patrimnio. Jos faleceu em 15/06/2003. Pergunta-se:
a. O que testamento cerrado?
b. Quais so os seus requisitos de validade e de formalidade?
c. O reconhecimento de filhos pode ser feito por testamento cerrado? Justifique.
d. Como sero distribudas as cotas da herana deixada por Jos? Explique.
e. O testamento poderia ter sido revogado por Jos?
f. Maria ou um de seus filhos poderia(m) impugnar o testamento? Explique e, em caso
positivo, destaque o prazo decadencial

Caso Concreto 2
Joo, solteiro e bastante debilitado por um cncer que dia a dia lhe retirava a vida requer sua enfermeira
que escreva seu testamento, estando presentes durante todo ato de elaborao e leitura do documento
Carla e Camila, amigas do testador; Mrio, seu mdico; Milena e Jorge auxiliares do hospital. Joo que no
tem nenhum ascendente vivo e to pouco descendentes resolve deixar toda a sua fortuna ao sobrinho Luiz.
Aps a morte de Joo seu nico irmo Valter ingressa com ao de impugnao do testamento afirmando
que Joo era incapaz no momento em que pediu que lhe redigissem o documento. Valter tem razo?
Justifique a sua resposta.

Questo Objetiva
(OAB 2010.2) Em 2002, Joaquim, que no tinha herdeiros necessrios, lavrou um testamento contemplando
como sua herdeira universal Ana. Em 2006, arrependido, Joaquim revogou o testamento de 2044, nomeado
como seu herdeiro universal Srgio. Em 2008, Srgio faleceu, deixando uma filha Catarina. No ms de julho
de 2010, faleceu Joaquim. O nico parente vivo de Joaquim era seu irmo, Rubens. Assinale a alternativa que
indique a quem caber a herana de Joaquim.
a) Rubens
b) Catarina
c) Ana
d) A herana ser vacante.

Avaliao
Caso Concreto 1
(TJAL adaptada) Maria casou-se com Jos em 20/12/1978, pelo regime de comunho parcial de bens, com
quem teve dois filhos, mas, por testamento cerrado, Jos reconheceu um filho que teve com outra mulher
embora j casado com Maria. poca em que Jos realizou o testamento o casal j possua grande
patrimnio. Jos faleceu em 15/06/2003. Pergunta-se:
a) O que testamento cerrado?
b) Quais so os seus requisitos de validade e de formalidade?
c) O reconhecimento de filhos pode ser feito por testamento cerrado? Justifique.
d) Como sero distribudas as cotas da herana deixada por Jos? Explique.
e) O testamento poderia ter sido revogado por Jos?
f) Maria ou um de seus filhos poderia(m) impugnar o testamento? Explique e, em caso positivo,
destaque o prazo decadencial

Gabarito:
a) O que testamento cerrado? Testamento cerrado, secreto ou mstico, outrora tambm chamado
de nuncupao implcita, o escrito pelo prprio testador, ou por algum a seu pedido e por
aquele assinado, com carter sigiloso, completado pelo instrumento de aprovao ou
 autenticao lavrado pelo tabelio ou por seu substituto legal, em presena do disponente e de
duas testemunhas idneas (Carlos Roberto Gonalves, 2011, p. 269-270)
b) Quais so os seus requisitos de validade e de formalidade? Os requisitos esto elencados no art.
1.868, CC, em resumo: cdula testamentria, ato de entrega ao tabelio; auto de aprovao e
cerramento.
c) O reconhecimento de filhos pode ser feito por testamento cerrado? Justifique. Sim, o
reconhecimento de filhos pode ser feito por qualquer forma de testamento (art. 1.609, III, CC).
d) Como sero distribudas as cotas da herana deixada por Jos? Explique. Meao 50% dos bens
adquiridos onerosamente na constncia do casamento; 50% para Maria e os trs filhos de Jos,
divididos igualmente, sendo que aquela s participar da herana se Jos houver deixado bens
particulares (art. 1.829, I, CC), sendo o clculo sobre esses bens realizado.
e) O testamento poderia ter sido revogado por Jos? O testamento sempre ato revogvel (art.
1.969; 1.972 e 1.858, CC), no entanto, o reconhecimento do filho nele feito irrevogvel (art.
1.610, CC).
f) Maria ou um de seus filhos poderia(m) impugnar o testamento? Explique e, em caso positivo,
destaque o prazo decadencial. Sim, a impugnao pode ser feita por qualquer um deles, desde que
respeitados demonstrados motivos que faam concluir a incapacidade do testador no momento
do registro do testamento. O prazo decadencial e se contam cinco anos contados da data do
registro (art. 1.859, CC).

Caso Concreto 2
Joo, solteiro e bastante debilitado por um cncer que dia a dia lhe retirava a vida requer sua enfermeira
que escreva seu testamento, estando presentes durante todo ato de elaborao e leitura do documento
Carla e Camila, amigas do testador; Mrio, seu mdico; Milena e Jorge auxiliares do hospital. Joo que no
tem nenhum ascendente vivo e to pouco descendentes resolve deixar toda a sua fortuna ao sobrinho Luiz.
Aps a morte de Joo seu nico irmo Valter ingressa com ao de impugnao do testamento afirmando
que: 1) Joo era incapaz no momento em que pediu que lhe redigissem o documento; 2) que as
testemunhas presentes no assistiram a todo o ato, limitando-se a assinar o documento apresentado; 3) que
como irmo tem direito parte da herana, pois herdeiro necessrio. Valter tem razo? Justifique a sua
resposta.

Gabarito: Valter no tem razo. O simples fato de Joo estar acometido de grave doena que lhe reduz a
capacidade fsica para escrever de prprio punho no suficiente para caracterizar a incapacidade para
testar. Sendo Valter parente colateral, considerado apenas herdeiro legtimo e, portanto, pode ser
excludo por testamento. Demonstrado que todas as testemunhas acompanharam todos os atos, vlido
ser o testamento. Neste sentido: Testamento instrumento particular manuscrito por terceiro Lucidez
e firme propsito de dispor do testador, fisicamente debilitado por doena em fase terminal confirmao
por cinco testemunhas presenciais. Se o testador, muito debilitado pela doena que o acometeu,
encontrava-se lcido e sem condies fsicas adequadas para redigir o testamento que mandou
materializar na presena de outras quatro testemunhas que serviram como conferentes e, todas, inclusive
aquela que se incumbiu de dar forma ao projeto, assistiram ao trabalho de leitura e confirmao do
testamento, deve o mesmo ser convalidado para surtir os efeitos desejados. Negar o valor do ato retirar
do falecido o direito legtimo de dispor de seus bens (RT 736:236-237).

Questo Objetiva
(OAB 2010.2) Em 2002, Joaquim, que no tinha herdeiros necessrios, lavrou um testamento contemplando
como sua herdeira universal Ana. Em 2006, arrependido, Joaquim revogou o testamento de 2044, nomeado
como seu herdeiro universal Srgio. Em 2008, Srgio faleceu, deixando uma filha Catarina. No ms de julho
de 2010, faleceu Joaquim. O nico parente vivo de Joaquim era seu irmo, Rubens. Assinale a alternativa que
indique a quem caber a herana de Joaquim.
a) Rubens
b) Catarina
c) Ana
d) A herana ser vacante.

Gabarito: A

Consideraes Adicionais
Referncias Bibliogrficas:
Nome do livro: Direito das Sucesses
Nome do autor: CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Noavaes
Editora: Revista dos Tribunais
Ano: 2007
Edio: 3 edio
Nome do captulo: Captulos 11, 12 e 17
Nmero de pginas do captulo: 51