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Este artculo pretende introducirnos en la manera en que el juez peruano fundamenta y determina la pena
de quien es reputado como sujeto activo de un delito. Para ello, realiza una correcta sistematizacin de las
normas relacionadas con el tema que, dicho sea de paso, se encuentran esparcidas en el Cdigo Penal de
una manera no muy til. Finalmente, nos muestra las deficiencias y propuestas para una adecuada
movilizacin de la pena.
Este disperso sistema normativo complica, pero no Ahora bien, como un soporte lgico y constitucional
anula, las posibilidades dogmticas para la de dicho marco legal se coloca el deber de
configuracin de un procedimiento uniforme de fundamentacin de las resoluciones judiciales que
determinacin judicial de la pena. Sobretodo por las consagra y garantiza el inciso 5 del artculo 139 de
caractersticas de conminacin penal de tipo la Constitucin de 1993.
eclctico que ha asumido histricamente nuestra
228 legislacin y donde para cada delito el juez tiene un Como podemos deducir, el Derecho nacional
marco legal que se ha construido con un mnimo y concede al juez un amplio arbitrio para cumplir su
un mximo de pena, dentro de cuyos lmites ste tarea funcional de individualizar en el caso concreto
deber decidir la calidad y extensin concreta de la la pena aplicable, bajo el nico control de la
sancin aplicable. El Cdigo Penal vigente, para esto justificacin interna y externa de los resultados. Por
ltimo, slo aporta algunos principios y menor tanto, ms que por obra de la Ley, depende de la
nmero de reglas tcnicas. Con relacin a los aleatoria capacidad tcnica y tica del operador
primeros cabe sealar algunos artculos del Ttulo judicial obtener como resultado una pena justa,
Preliminar, como aquellos que asignan una funcin finalidad nica de la determinacin judicial de la pena.
preventiva a la sancin punitiva en los artculos 1y Este estado de la cuestin es preocupante, como
IX. Asimismo, los que imponen la obligacin seala CALVETE RANGEL, por la alta frecuencia con la
jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad cual, en los pases de nuestra regin, los afanes
a las exigencias de los principios de legalidad, sobrecriminalizadores del legislador someten a
lesividad, culpabilidad y proporcionalidad en prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad
los numerales 11, IV, V, VIl y VIII. del arbitrio de la judicatura. En efecto,
constantemente se coloca al juez ante lmites penales
En torno a las segundas, encontramos las reglas que absurdos o desproporcionados y frente a los cuales
definen criterios de fundamentacin y slo su inteligencia, unida a un slido compromiso
determinacin de la pena en el artculo 45 que constitucional, puede resguardar las posibilidades
mediatas de una pena justa evitando la inmediata y Por consiguiente, en trminos concretos, podramos
latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr. Ricardo sealar que la expresin determinacin judicial de la
Calvete Rangel. La Dosificacin de la Pena, en Dos pena alude a toda la actividad que desarrolla el
Mil Tres Mil. N 1, 1996, p. 92). Lamentablemente, la operador jurisdiccional para identificar, de modo
experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional cualitativo y cuantitativo, la sancin a imponer en el
muestra que tales carencias y riesgos se han reflejado caso sub judice. Esto es, mediante l se procede a
en las decisiones judiciales a travs de un proceder evaluar y decidir sobre el tipo, la extensin y el modo
arbitrario y sin motivacin real ni suficiente como lo de ejecucin de la pena, medida de seguridad o
hemos expuesto en otros estudios que hemos consecuencia accesoria que resulte aplicable. Al
realizado sobre esta materia. respecto, desde un enfoque ms general, JESCHECK
precisa que la determinacin judicial de la pena es/a
Sin embargo, a nuestro entender, el problema central determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho
no es slo la existencia de una regulacin normativa punible llevada a cabo por el juez conforme a su
deficiente y general, sino la falta de un procedimiento naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo
prctico y, a la vez esquemtico que, sin una de las diversas posibilidades previstas legalmente.
complejidades, oriente al juez en tan delicado y La determinacin judicial de la pena no comprende,
trascendente quehacer. Esto es, se necesitan reglas como su nombre parece indicar, solamente la fijacin
claras y de fcil instrumentalizacin que a la vez que de la pena aplicable, sino tambin su suspensin
ayudan al rgano jurisdiccional a transitar y/o justificar condicional con imposicin de obligaciones e
el iter de la determinacin punitiva, lo limitan instrucciones, la amonestacin con reserva de pena, la
razonablemente en el uso del amplio poder que dispensa de pena, la declaracin de impunibilidad, la
actualmente tiene para decidir la extensin de la imposicin de medidas de seguridad, la imposicin del
pena aplicable al autor o participe culpable de un comiso y de la confiscacin, as como las de la
delito. consecuencias accesorias (Hans-Heinrich Jescheck.
Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen
En el presente estudio queremos sustentar un diseo Segundo. Bosch. Barcelona, 1981 p. 1189).
terico que coadyuve a superar tal situacin,
mediante la elaboracin de un procedimiento "Por consiguiente, en trmi-
operativo de determinacin judicial de la pena y que
examine el desarrollo jurisprudencia! operado para nos concretos, podramos
ello en los ltimos aos. Naturalmente, sern sealar que la expres1on
contenidos especficos de nuestro anlisis las
oportunidades que brinda para dicho fin el Cdigo determinacin judicial de la
Procesal Penal de 2004, al tratar de la sentencia
penal, as como los aportes al respecto que hace el
pena alude a toda la actividad
actual proceso oficial de revisin del Cdigo Penal. que desarrolla el operador
Concepto, Funcin y Necesidad de la
jurisdiccional para identificar,
Determinacin Judicial de la Pena de modo cualitativo y cuan-
El rgano jurisdiccional, en una sentencia penal, emite titativo, la sancin a imponer
hasta tres juicios importantes. En un primer momento, en el caso sub judice. Esto es,
l se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida
al procesado (juicio de subsuncin). Luego, a la luz de mediante l se procede a
la evidencia existente, decide sobre la inocencia o
culpabilidad de ste (declaracin de certeza). Y,
evaluar y decidir sobre el tipo,
finalmente, si declar la responsabilidad penal. deber la extensin y el modo de
definir la calidad e intensidad de las consecuencias
jurdicas que corresponden aplicar al autor o partcipe ejecucin de la pena, medida
de la infraccin penal cometida (individualizacin de la de seguridad o consecuencia
sancin).
accesona que resulte apli-
La determinacin judicial de la pena tiene
relacin con esta ltima decisin judicial. Su funcin,
cable"
por tanto, es identificar y medir las dimensiones En el siguiente ejemplo podemos esquematizar esta
cualitativas y cuantititativas de las consecuencias actividad judicial. Se trata de un caso de autoaborto
jurdicas que corresponde aplicar al autor o partcipe que conforme al artculo 114 del Cdigo Penal
de un delito. Se trata, pues, de un procedimiento puede ser reprimido <CCOn pena privativa de libertad
tcnico y valorativo de individualizacin de no mayor de dos aos o con prestacin de servicio
sanciones penales. comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas)). Para determinar la pena aplicable a la
1 Derecho Penal 1
autora culpable del delito, el juez deber de examinar conlleva a que el juez competente deba determinar
y decidir sobre varios aspectos: entre ambos limites punitivos la extensin concreta
de pena privativa de libertad que corresponde
a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad imponer al autor o participe de dicho delito.
o una pena de prestacin de servicios a la
comunidad. Resumiendo, entonces, podemos precisar que la
determinacin judicial de la pena comprende todo
b. Segundo, la extensin que tendr la sancin el procedimiento que permite evaluar, decidir y
elegida, sea como tiempo de privacin de justificar el tipo, extensin y, en determinadas
libertad o como nmero de jornadas de circunstancias, la modalidad de ejecucin de la pena
servicios comunitarios a cumplir. que resulta aplicable. Sin embargo, como sostiene
GARCA CAVERO, este proceso no est desprovisto de
c. Finalmente, deber concretizar si la pena ciertas lneas de orientacin legalmente previstas, de
privativa de libertad se cumplir de modo manera que no puede considerarse una cuestin
efectivo o si cabe la suspensin condicional de propia de la discrecionalidad judicial. La
su ejecucin. O, en su defecto, sealar el lugar individualizacin de la pena est sometida al principio
y modalidad del cumplimiento de los servicios constitucional de la proporcionalidad, el cual se
comunitarios que fuesen asignados. encuentra concretado en un conjunto de criterios
especficos establecidos en el Cdigo Penal que el juez
Ahora bien, para considerar y justificar el resultado penal debe observar de manera especiah>(Percy Garca
correspondiente a cada una de estas decisiones, el Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.
juez tendr que apreciar los distintos factores Grijley. Lima. 2008, pgs. 709 y 71 O).
objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en
el caso para, luego, relacionarlos con aquellas reglas Etapas de la Determinacin Judicial de la Pena
de mtrica penal que establece la Ley. De esta
manera, podr identificar la gravedad del delito Determinacin Legal y Determinacin Judicial
(antijuricidad del hecho) y el grado de de la Pena
responsabilidad del autor o participe (culpabilidad
<"1
~ del agente). Es de sealar que en el desarrollo Segn DEMETRIO CRESPO, resulta necesario y
~
operativo de este procedimiento, la autoridad judicial pertinente distinguir conceptualmente entre
t'. va incorporando un elemento ideolgico que vincula determinacin legal de la pena, lo que la doctrina
~
....u los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen alemana designa como Strafbemessung. Y la
u a la pena y que se detallan en el artculo IX del Ttulo determinacin o individualizacin judicial de
o
rJJ Preliminar del Cdigo Penal de 1991 (prevencin la pena a la cual los autores germanos denominan
~ general, resocializacin, proporcionalidad). Strafzumessung.
~~
,..u
U e En la legislacin y en la doctrina especializada esta Segn el autor citado: En el primer estadio el
U e
~ ~ actividad judicial tambin recibe otras legislador determina en abstracto las penas
Ue
denominaciones como aplicacin de la pena, correspondientes a los delitos, fijando unas penas
o~
individualizacin judicial de la pena o mximas y otras mnimas para cada delito conforme
230 dosificacin de la pena. a la gravedad del mismo. De este modo se pone a
disposicin, despus, un espacio de juego (Spielraum),
El rgano jurisdiccional tiene que determinar la pena o marco penal (Strafrahmen). A este estadio
correspondiente al caso por una razn de tcnica pertenece, tambin, la aplicacin de las circunstancias
legislativa. Efectivamente, la conminacin abstracta modificativas de la responsabilidad criminal. En la
que tiene la pena en la Ley se expresa, generalmente, individualizacin judicial de la pena por el juez, este
en magnitudes abiertas o semi abiertas donde slo asume la tarea de la eleccin de la pena adecuada al
se consigna una extensin mnima o mxima. En el caso concreto, dentro del marco ofrecido por el
caso de nuestra legislacin penal esa es la tcnica legislador (Eduardo Demetrio Crespo. Prevencin
legislativa utilizada. Por tanto, cada delito tipificado General e Individualizacin de la Pena. Ediciones
en la Parte Especial del Cdigo Penal o en Leyes Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 41 y
Especiales o Accesorias a l tiene sealada una o 42).
ms penas a partir de extremos de duracin o
realizacin mnimos o mximos. As, por ejemplo, el Operativamente, pues, la determinacin judicial de
homicidio simple-que tipifica el artculo 106 de la pena se estructura y desarrolla en base a etapas o
nuestro cdigo sustantivo-tiene como sancin fases que debe transitar el juez. Tradicionalmente, la
conminada una pena privativa de libertad cuyo doctrina y la legislacin han identificado en este
mnimo es de seis aos y cuyo mximo es de veinte procedimiento dos etapas secuenciales: la
aos. En consecuencia, pues, la realizacin culpable identificacin de la pena bsica y la individualizacin
y comprobada judicialmente de un homicidio simple, de la pena concreta.
1 Vctor Roberto Prado Saldarriaga 1
conexin funcional slo con determinados delitos. conminacin penal. Es decir, con ellas se modifican
Ese es el caso de las circunstancias previstas en los los limites legales, mnimo o mximo, de la pena
incisos del artculo 186 y que operan exclusivamente conminada para el delito.
con el delito de hurto (Artculo 185); o de aquellas
que enumera el artculo 297, que estn Efectivamente, si se trata de circunstancias
consideradas para el delito de trfico ilcito de drogas cualificadas se produce una modificacin
(Artculo 296). ascendente de la conminacin penal que se proyecta
por encima del mximo legal original, el cual ahora
Por ltimo, los elementos tpicos accidentales son se convierte en mnimo. Ejemplo de ello es la
aquellas circunstancias que, aadidas a un tipo legal circunstancia cualificada de la reincidencia regulada
bsico, se integran con l y determinan la en el artculo 46 B del Cdigo Penal. Segn dicha
configuracin de un tipo derivado privilegiado o disposicin, tal circunstancia motiva un nuevo
cualificado. Ese es el caso del delito de parricidio extremo mximo de la pena y que ser para dicho
(Artculo 107), donde la circunstancia del vnculo tipo de agravante ... un tercio por encima del mximo
entre los sujetos activo y pasivo configuran una forma legal fijado para el delito cometido. En estos casos, la
calificada de homicidio. pena bsica se extender hasta este nuevo mximo
legal.
Circunstancias Agravantes, Atenuantes y
Mixtas En cambio, cuando concurre en el caso una
circunstancia privilegiada lo que vara, de modo
En razn a su efectividad, las circunstancias pueden descendente, es el mnimo legal original y que ser
ser atenuantes, agravantes o mixtas. Son sustituido por uno nuevo e inferior. Un ejemplo de
atenuantes aquellas que por sealar un menor esta clase de circunstancia lo encontramos en el
desvalor de la conducta ilcita realizada o un menor artculo 22 del Cdigo Penal, el cual, valorando la
reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma, edad del agente al momento de comisin del delito,
producen como efecto la consideracin o aplicacin permite al juez imponer una pena concreta cuya
de una pena menor. Como ejemplo de estas expresin cuantitativa estar siempre por debajo del
circunstancias atenuantes en el Derecho Penal mnimo legal conminado para el hecho punible
N
ff') peruano est la realizacin de delitos contra el realizado.
":) estado civil por un mvil de honor y que se consigna
~ en el artculo 146 del Cdigo Penal. Es frecuente encontrar en un caso penal, sobre
":)
~
.... todo cuando este es complejo por la pluralidad de
u Las circunstancias agravantes, en cambio, al indicar delitos o de agentes, la presencia conjunta de varias
o
f/J un mayor desvalor del comportamiento antijurdico circunstancias de igual o distinta naturaleza y
~ ejecutado o un mayor reproche de culpabilidad sobre efectividad. Esta presencia mltiple de circunstancias
o o su autor, generan como efecto la conminacin o configura lo que la doctrina denomina concurrencia
.!:G
U e imposicin de una pena ms grave. Por ejemplo, es de circunstancias. La determinacin de la pena
~o
~ ~ una circunstancia agravante, reglada en la legislacin concreta, en estos supuestos, demanda una
~
Q~ penal vigente, la comisin de un delito de hurto al visualizacin analtica pero integrada, a la vez que
interior de una casa habitada (Artculo 186, inciso coherente, de la calidad y eficacia de las
232 1 del Cdigo Penal). circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como
regla general, que el Juez no puede dejar de
Y son circunstancias mixtas las que, operativa mente, apreciar y valorar cada circunstancia
pueden producir, segn la decisin poltico criminal concurrente.
del legislador, un efecto agravante o atenuante. Ello
ocurre, por ejemplo, con la circunstancia del Por tanto, todas las circunstancias presentes en el
parentesco. Efectivamente, el parentesco del autor caso sub judice debern ser evaluadas, atendiendo a
con la vctima es una circunstancia agravante en el su condicin, naturaleza y efectos, para poder
delito de lesiones graves (Artculo 121). pero acta configurar la pena concreta. Esto significa, por
como excluyente de punibilidad para determinados ejemplo, que mientras mayor sea el nmero de
delitos patrimoniales como el hurto o los daos circunstancias agravantes concurrentes-la posibilidad
(Artculo 208). de alcanzar el extremo mximo de la pena bsica
ser tambin mayor. Igualmente, la pluralidad de
Circunstancias Cualificadas y Privilegiadas circunstancias atenuantes llevar el resultado de la
cuantificacin punitiva hacia el extremo mnimo de
Una tercera clasificacin toma como criterio la pena prevista para el delito cometido. Por ltimo,
morfolgico la relacin de la circunstancia con la frente a la existencia simultnea de circunstancias
pena conminada. Aqu se ubican las circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa
cualificadas o privilegiadas. La caracterstica comn de la pena deber reflejar un proceso de
de este tipo de circunstancias es que su presencia compensacin entre factores de aumento y
genera la configuracin de un nuevo marco de disminucin de la sancin, pudiendo ubicarse la
1 Vctor Roberto Prado Saldarriaga 1
penalidad concreta en el espacio intermedio entre El Cdigo Penal derogado de 1924 tambin contena
los lmites inicial y final de la pena bsica. Sobre esta un elenco detallado de circunstancias genricas en
ltima opcin resulta importante lo expuesto por su artculo 51. Con ellas, o atravs de ellas, los jueces
GONZALES CUSSAC: Dicha compensacin deber podan reconocer la culpabilidad y el peligro del
ajustarse a un correcto uso del arbitrio judicial que agente.
deber ser motivado en la sentencia. Si esta
compensacin no fuere 'racional, no vemos Ahora bien, el legislador nacional en los textos de
impedimento alguno para que fuere susceptible de 1991 y 1924, opt por no agrupar a las circunstancias
impugnarse en casacin. genricas en agravantes o atenuantes, como s lo
hizo en el Cdigo Penal de 1863 (Artculo. 9 y 10).
En tales supuestos, el Tribunal est capacitado para Por consiguiente, pues, conforme a la legislacin
recorrer toda la extensin de la pena, imponindola en vigente, corresponde al rgano jurisdiccional la
el grado que estime oportuno segn la compensacin facultad de conceder, en el caso concreto, los
racional de unas y otras (Jos L. Gonzlez Cussac. correspondientes efectos de aumento o disminucin
Teora General de las Circunstancias Modificativas de de la penalidad que aporten, con su presencia y
la Responsabilidad Criminal. Universidad de Valencia. naturaleza, las circunstancias concurrentes. No
Valencia, 1988, p. 222). obstante, es pertinente destacar que, por exigencia
del deber de motivacin, la autoridad judicial deber
Ahora bien, la eficacia de las circunstancias razonar y justificar el valor y efectividad que otorgue
concurrentes quedar siempre limitada por la a tales circunstancias para la definicin de la pena
imposibilidad de realizar una doble valoracin concreta aplicable al autor o partcipe del delito.
sobre un mismo indicador o factor de
agravacin o atenuacin. La proyeccin, pues, La doctrina y la tcnica legislativa han procurado
de principios rectores o de garantas procesales ofrecer al juzgador un manejo prctico e idneo de
como el ne bis in idem exige, en estos casos, que los efectos circunstanciales a travs de sistemas de
el juez aplique un test de compatibilidad a eficacia. Es decir, agrupando las circunstancias
todas las circunstancias que concurren. Esto es, reguladas por la ley en funcin a su naturaleza y
que cada circunstancia se refiera siempre a un factor efectividad. En tal sentido los juristas y el legislador
o indicador diferente. tienden a dividir las circunstancias en razn de su
vinculacin con la gravedad del hecho punible>> o
Si las circunstancias, luego de dicho examen, resultan con la personalidad del autor. En ese sentido,
compatibles entre s, el rgano jurisdiccional deber, corresponden al primer grupo las siguientes
como ya se ha mencionado, valorarlas en conjunto y circunstancias: la naturaleza de la accin, los
extraer de ellas los efectos correspondientes que medios empleados, la importancia de los
abonen a la construccin y definicin de la pena deberes infringidos, la extensin del dao o
concreta. del peligro causados, y las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasin. Y se relacionan
En tal sentido, cuando las circunstancias con el segundo grupo de circunstancias: los mviles
concurrentes aluden a un mismo factor, ellas y fines; la unidad o pluralidad de agentes; la
devienen en incompatibles y deben excluirse edad, educacin, costumbres, situacin
en funcin de su especialidad. Es decir, la econmica y medio social; la conducta anterior
circunstancia especfica excluye a la genrica. Un y posterior al hecho; la reparacin espontnea
ejemplo de ello, en base a disposiciones del Cdigo que hubiera hecho del dao; la confesin
Penal vigente, sera la notoria incompatibilidad de la sincera antes de haber sido descubierto; y los
circunstancia genrica del artculo 46 A frente a la dems antecedentes, condiciones personales
primaca y eficacia de la circunstancia especfica y circunstancias que conduzcan al
prevista por el inciso 1o del artculo 297. Si bien, en conocimiento de la personalidad del infractor.
ambas disposiciones, el factor agravante se identifica Cabe sealar que en los precedentes legislativos del
con la condicin de funcionario pblico del agente, Cdigo Penal de 1991 se opt tambin por dicha
lo especfico del delito de trfico ilcito de drogas tcnica legislativa. Ese fue el caso de los Proyectos
cometido por aquel excluye la consideracin de octubre 1984 (Art. 60), de 1985 (Art. 71) y de
complementaria o sucesiva de los efectos de la citada 1986 (Art. 70). Sin embargo, ella no fue ratificada
agravante genrica para decidir sobre la pena por los Proyectos posteriores de 1989 (Art. 51 ), de
concreta. 1990 (Art. 52), y de enero de 1991 (Art. 46). De all,
pues, que el Cdigo Penal vigente conserve un
Las Circunstancias Genricas en el Artculo 46 sistema general de circunstancias similar al del
Cdigo Penal de 1924, aunque con un nmero
En el artculo 46 del Cdigo Penal de 1991 se ha menor de circunstancias genricas.
regulado un amplio catalogo de circunstancias
genricas o comunes. Pese a ello, consideramos correcta la posJcJon
hermenutica y dogmtica que sostienen BRAMONT
1 Derecho Penal 1
Derecho Penal del acto sobre un Derecho Penal acompaado de su abogado>> (Ral Pea
de autor (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte
Cdigo Penal. Ob. Cit., p. 198). Cabe anotar General. Ob. Cit., p. 264). Ahora bien,
que el artculo 45 inciso 1 del cdigo sustantivo actualmente nuestro sistema penal tambin
tambin considera, como criterio de considera a la confesin sincera en sede judicial
fundamentacin y determinacin de la pena, como una atenuante privilegiada en el artculo
que el juez atienda a las carencias sociales que 136 del Cdigo de Procedimientos Penales.
hubiere sufrido el agente>>. Por tanto, el rgano No obstante, la circunstancia del artculo 46
jurisdiccional debe incluir, tambin, en la del Cdigo Penal, que aqu se analiza, se
valoracin de estas circunstancias las diferencia de aquella en tanto equivale a la
posibilidades reales de interaccin e denominada autodenuncia. De all que su
integracin que ha tenido el agente con su menor eficacia procesal y probatoria determine
entorno social y con los patrones de conducta que slo se le conceda la condicin de
positiva imperantes en l. circunstancia genrica.
contradictorias, Es as que, por ejemplo, los acuerdos Retrospectivo de Delitos. Siendo la '
o
[/)
adoptados en Arequipa afirmaron la habitualidad una circunstancia agravante
inconstitucionalidad de tales circunstancias y la cualificada, se deberan aplicar sus efectos ~
necesidad de aplicar sobre ellas un control difuso. En punitivos slo en la determinacin de la pena Oc
cambio, en el Pleno de Lima, los magistrados concreta parcial correspondiente al tercer "''
... o
~g
asistentes acordaron que dichas normas s eran delito. Y, luego, el juez lo sumara a las penas
~~
constitucionales y, por consiguiente, deban ser concretas parciales de los otros delitos o~
aplicadas con todos sus efectos. componentes del concurso real. No obstante,
el resultado o pena concreta total no debera 237
Cabe sealar que el Tribunal Constitucional, por de exceder los limites y restricciones fijados
sentencia nmero 0014-2006-PI/TC del 19 de enero para tal efecto por los artculos 50 y 51 o del
de 2007, declar tambin la constitucionalidad de Cdigo Penal.
las normas legales que incorporaron la reincidencia
y la habitualidad como circunstancias agravantes. d) Elementos de Configuracin de las
Agravantes Cualificadas de los Artculos
En consecuencia, pues, el desenlace del aludido 46 B y 46 C. Se debe asumir que la
debate y sus implicancias para la igualdad en el trato reincidencia opera slo hasta los 5 aos
de los procesados, nos indujo a proponer que tal posteriores al cumplimiento efectivo, parcial o
problemtica se analice y resuelva en un Pleno de total, de la pena privativa de libertad impuesta
las Salas Penales de la Corte Suprema. Esto es, que la por condena anterior (imposibilidad de
mxima instancia de la justicia penal nacional aborde reincidencia ficta). Para la reincidencia se
el conflicto hermenutico generado y fijen las pautas requiere que los delitos sean dolosos y de igual
o criterios ms razonables e idneos para la adecuada o distinta naturaleza (reincidencia genrica).
utilizacin judicial de tan controvertidas circuns- En cuanto a la habitualidad, se establece que
tancias y reglas de determinacin de la pena. En ella se produce solamente en los casos de tres
dicho espacio de discusin se nos design ponentes delitos cometidos en un lapso de 5 aos sin
y en tal condicin planteamos la evacuacin de los que medie condena por ninguno de ellos
siguientes problemas y alternativas: (reiterancia). Por tanto se dar la habitualidad
1 Derecho Penal /
nicamente a partir del tercer delito cometido. La segunda de las consideraciones aludidas,
Cabe sealar que, en la habitualidad, los delitos reproduciendo gran parte de nuestra ponencia, da
cometidos por el mismo agente tienen que ser solucin a los problemas dogmticos que dieron
de igual naturaleza, pues ello indica su origen al debate plenario. En concreto se resolvi lo
inclinacin o modus vivendi delictual siguiente:
(habitualidad especfica)
a) Sobre la Operatividad Paralela de las mismas
e) Determinacin de la Pena en caso de Circunstancias en Disposiciones Legales con
Concurrencia de Circunstancias Cualifi- Funciones Diferentes. Queda claro que la
cadas de los Artculos 46 A0 , 46 B y 46 C. reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir
Si concurrieran las agravantes cualificadas del a la vez, las funciones que corresponden a una
artculo 46 A (Calidad de funcionario circunstancia comn y a una cualificada. Slo
pblico, aprovechamiento de conocimien- deben apreciarse en su rol de circunstancias
tos privilegiados o comisin en prisin de cualificadas, pues, nicamente en ese caso
delitos graves) con las de reincidencia o pueden agravar la pena por encima del marco
habitualidad se debern aplicar sus efectos por de conminacin legal de la sancin para el delito
ser circunstancias compatibles hasta los lmites cometido, lo cual fue el sentido de su
contemplados por dicha norma. reincorporacin al Derecho Penal nacional.
Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro. in fine del nuevo texto del artculo 69, donde se
Adems, resulta similar al considerado por el dispone que la reincidencia deja sin efecto la
artculo 46 C del Cdigo Penal vigente para la cancelacin de los antecedentes penales, judiciales
habitualidad que regula una efectividad penal y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva
ms gravosa. El nuevo delito que da lugar a la pena., derog el prrafo final del artculo 48 8 del
reincidencia puede ser de igual o distinta Cdigo Penal que estableca que O los efectos de
naturaleza que el que determin la pena esta circunstancia no se computarn los
privativa de libertad cumplida total o antecedentes penales cancelados. De esta
parcialmente manera, pues, a partir de la vigencia de la Ley
nmero28730, la reincidencia es una excepcin a la
En cuanto a la habitualidad, ella se produce regla general de la rehabilitacin inmediata por
solamente en el caso de que los tres delitos se cumplimiento de la pena privativa de libertad
hayan cometido en un lapso de 5 aos y no medie impuesta.
condena sobre alguno de ellos en dicho plazo.
Adems, la habitualidad requiere que todos los Ahora bien, esa excepcin slo debe ser aplicable a
delitos cometidos sean dolosos y de igual condenas que se hayan impuesto y cumplido con
naturaleza. Esta especialidad en la reiterando posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69
indica la habituacin delictiva del agente y del Cdigo Penal. En todo caso, cuando se haya vencido
justifica su mayor punibilidad. el plazo de prescripcin de la reincidencia acordado en
cinco aos posteriores a la excarcelacin (ver literal 'd'),
e) Sobre la Determinacin de la Pena Concreta operar, definitivamente, la cancelacin de los
en Caso de Concurrencia de Circunstancias antecedentes generados por esa condena.
Cualificadas del Artculo 46 A, con las
Previstas por los Artculos 46 8 o 46 C. Si Como puede advertirse del contenido y operatividad
concurrieran las agravantes cualificadas del de la doctrina establecida por el Acuerdo Plenario,
artculo 46 A (calidad de funcionario pblico, los problemas de aplicacin de las agravantes
aprovechamiento de conocimientos privile- cualificadas por reincidencia y habitualidad han
giados, comisin en prisin de delitos graves) con quedado plenamente superados. Es ms, se han
las de reincidencia o habitualidad, se debern corregido graves defectos y omisiones que contenan
aplicar los efectos punitivos correspondientes en las frmulas legales que introdujo la Ley 28726. En
la determinacin de la pena concreta, por ser adelante, pues, por ejemplo, ya existe un plazo de
todas circunstancias compatibles. No obstante, prescripcin para la reincidencia y que es de
la pena concreta resultante no podr exceder de cinco aos. Adems, se ha precisado la condicin
los lmites contemplados por el artculo 46 A del genrica de la misma y que es la que tiene en el
Cdigo Penal (de treinta y cinco aos de privacin Derecho Penal mexicano. De esta manera, la
de libertad). reincidencia de la legislacin peruana se distancia
de otros modelos legales extranjeros como el
f) Lmites de las Penalidad Derivada de las espaol. Por ltimo, se ha logrado compatibilizar la
Agravantes de los Artculos 46 8 y 46 C. En cancelacin de los antecedentes penales dispuesta
coherencia con los lmites punitivos fijados en los en el artculo 69 del Cdigo Penal con el plazo
artculos 29, 46 A, sao y 57 odel Cdigo Penal, en acordado para la prescripcin de la reincidencia. 239
ningn caso la pena concreta que corresponda a
la efectividad de la agravacin por reincidencia En lo concerniente a la determinacin de la pena se
o habitualidad ser mayor de treinta y cinco aos ha esclarecido la naturaleza especfica de los delitos
de pena privativa de libertad. Cuando los delitos que llevan al agravante de habitualidad, as como el
que dan lugar a tales supuestos tengan prevista efecto de esta agravante en la configuracin de la
pena de cadena perpetua slo se aplicara dicha pena concreta para un concurso real homogneo.
pena. Se ha precisado que tal efecto slo alcanza al tercer
delito en cuya penalidad individualizada se tendr
g) Eficacia de los Antecedentes Penales Cancelados en cuenta el plus de penalidad que fija el artculo
en los Casos de Reincidencia segn los Artculos 46 C. Adems que en ningn caso la pena resultante
46 8 y 69 in fine. La reforma del artculo 69 del en tales casos debe superar los topes y lmites que
Cdigo Penal, sobre cancelacin de antecedentes fija el artculo 50 del Cdigo Penal.
y rehabilitacin inmediata, tuvo lugar mediante la
Ley nmero 28730 del trece de mayo de dos mil seis. Por otro lado, se han calificado como compatibles a
Esto es, cuatro das despus que la Ley nmero 28726 las agravantes cualificadas de los artculos 46 A, 46
que introdujo el artculo 46 8 del Cdigo Penal sobre B y 46 C. No obstante, tambin se ha estipulado
la agravante de reincidencia .. Por consiguiente, la que en tales supuestos la pena resultante no deber
primera de las normas citadas modific exceder, en ningn caso, de 35 aos de pena privativa
implcitamente a la segunda. Siendo as el prrafo de libertad.
1 Derecho Penal 1
En conclusin, pues, lo expuesto demuestra que el destacar que la Comisin Especial Revisora del Cdigo
escenario de los Plenos Penales de la Corte Suprema, Penal, creada por Ley 29153, aprob, entre e14 y 11
luego de cuatro ediciones, se consolida como espacio de noviembre de 2008, un nuevo modelo regulador
idneo y eficiente para superar los frecuentes del procedimiento de determinacin de la pena. El
defectos y omisiones que las asistemticas reformas texto aprobado tuvo como fuente la propuesta que
legales producen en nuestro Derecho Penal positivo, presentamos al Pleno de la Comisin en
sin necesidad de recurrir al legislador. representacin del Poder Judicial y que a
continuacin describiremos brevemente.
Las Posibilidades de Reforma de la
Determinacin de la Pena en la Legislacin En concreto se modifican los contenidos de los
Nacional artculos 45 y 46 del Cdigo Penal de 1991.
Adems, se incluyen nuevos contenidos para
El Cdigo Procesal Penal de 2004 dedica tres los numerales 47, 48 y 49.
artculos en el Titulo VI sobre La Deliberacin y la
Sentencia, que integra el Libro Tercero que regula El Sistemticamente, el nuevo esquema regulador de
Proceso Comn. la determinacin judicial de la pena tiene la siguiente
estructura morfolgica:
En el inciso 4 del artculo 392 se acuerda la
eleccin del ((trmino medio>> ante la discordia que El artculo 45 define los presupuestos de
tengan los jueces al pronunciarse sobre la extensin fundamentacin y determinacin de la pena.
de la pena concreta a imponer.
El artculo 46 regula el procedimiento judicial
Luego, en el literal e, del inciso 3, del numeral de individualizacin de la pena.
393 el nuevo Cdigo Adjetivo precisa que una
cuestin especfica, sobre la que deben deliberar y El artculo 47 sistematiza las circunstancias
votar los Magistrados al elaborar el fallo de condena atenuantes genricas de atenuacin.
tiene que ser <a individualizacin de la pena
aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad El artculo 48 enuncia el catlogo de
N
!'f'l que la sustituya o concurra con ella. Aqu se detecta circunstancias agravantes genricas.
"O un error tcnico, pues conforme al Cdigo Penal
r. vigente ninguna medida de seguridad, sea la El artculo 49 est referido a las circunstancias
"O
V internacin o el tratamiento ambulatorio, pueden cualificadas de atenuacin y agravacin
~
u sustituir penas. Pero al margen de este yerro
o
r dogmtico lo interesante es que la Ley obliga al Seguidamente examinaremos, de modo puntual,
~ juez a determinar la pena aplicable en atencin cada uno de estos dispositivos precisando las reformas
~~
.... u
a las circunstancias del caso, aunque no se que introduce, as como sus presupuestos
u' indica el procedimiento a seguir, lo cual era normativos y reglas operativas:
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Vo
necesario dada las limitaciones y generalidad de las
reglas que para ello coexisten en el Cdigo Penal En el artculo 45 se incorpora como contenido
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vigente. adicional al texto original del inciso 1: <<fa posicin
240 preminente que ocupe en la sociedad. De esta
Por ltimo, el artculo 397 en su inciso 3, manera, se incluye este nuevo criterio de
respetando la primaca del acusatorio y la legalidad fundamentacin y determinacin de la pena como
de las circunstancias, prohbe al juez aplicar pena alterno al preexistente, que nicamente alude a las
ms grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se carencias que hubiere sufrido del agente. Con ello
solicite una por debajo del mnimo legal sin causa se pretende que el juez tenga en cuenta, para su
justificada de atenuacin. Debemos entender que decisin punitiva la situacin del poderoso que
la parte in fine de dicha disposicin alude, entre otros delinque usufructuando su posicin de privilegio.
supuestos, a una falta de circunstancias atenuantes Tambin la reforma del artculo que analizamos
privilegiadas; o de aquellas causales imperfectas de modifica el inciso 3, sustituyendo el trmino
justificacin o exculpacin que producen la intereses por el de derechos>>, que se estima es
efectividad punitiva regulada en el artculo 21 del ms amplio, pues comprende tanto aspectos
Cdigo Penal. patrimoniales como no patrimoniales.
Por consiguiente, debemos inferir, dado el escaso El artculo 46 contiene los cambios ms
aporte que brinda el Cdigo Procesal Penal de 2004, trascendentes. En primer lugar, dispone
que las oportunidades inmediatas para dar mejor expresamente que toda condena debe fundamentar
operatividad a la determinacin judicial de la pena de modo suficiente y explcito los motivos de la
se encuentran, de momento, vinculadas a la revisin determinacin cualitativa y cuantitativa de la
oficial del Cdigo Penal de 1991. Efectivamente, cabe pena>>.De esta manera se impone desde la Ley, como
1 Vctor Roberto Prado Saldarriaga 1
deber del juez, el justificar su decisin punitiva y, por Tratndose slo de circunstancias agravantes,
ende, de desarrollar un procedimiento coherente y la pena concreta se determinar por encima
tcnico para individualizar la sancin aplicable al caso. del tercio superior.
,
13. Que se emplee explosin, veneno u otro medio pues, las circunstancias que actualmente
de similar eficacia destructiva. contienen los artculos 46 A y 46 B del Cdigo
Penal, pero se suprime la relativa a la
Finalmente el artculo 49 regula las circunstancias habitualidad que seala el artculo 46 C.
privilegiadas de atenuacin y cualificadas de
agravacin. Adems, en esta disposicin se precisa Como se puede inferir el nuevo modelo de
cuales son sus efectos punitivos. Veamos: determinacin judicial de la pena, que ha aprobado
el Proyecto de Reforma del Cdigo penal de 2008/
El primer prrafo describe como circunstancia 2009, procura hacer menos complejo y arbitrario
privilegiada atenuante la afectacin leve del bien dicho proceso y decisin del rgano jurisdiccional.
jurdico. Para este caso la pena se atenuar Adems, promueve la fundamentacin y justificacin
hasta una mitad por debajo del mnimo del resultado punitivo, a la vez que orienta al juez
legal. hacia la solucin de casos lmites como los que regula
el artculo 45.
En el segundo prrafo se definen dos
circunstancias agravantes cualificadas: /a Esperamos que esta reforma se formalice pronto,
calidad de funcionario pblico y el abuso de tal quizs con una enmienda parcial del Cdigo Penal,
condicin para la comisin del delito; y la ya que ella permitir mejorar la individualizacin
reincidencia. Para ambos supuestos la pena se judicial de la pena al momento de la deliberacin de
incrementar hasta un tercio por encima del la sentencia, pues har ms comprensible el resultado
mximo legal del delito cometido, pero sin de ese procedimiento para el condenado, su defensa
exceder del lmite temporal mximo de 35 aos y la sociedad ~
de pena privativa de libertad. Se mantienen,
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