0

FUNDAO EDSON QUEIROZ

UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ
Curso de Direito

A TENDNCIA DA DESCRIMINALIZAO DAS DROGAS NO

MUNDO E NO BRASIL:
A INCONSTITUCIONALIDADE DA PENALIZAO DO USURIO DE
DROGAS

Caio Bruno Viana de Souza

Matrcula 1122094/x

Fortaleza CE
Junho, 2017
 1

CAIO BRUNO VIANA DE SOUZA

A TENDNCIA DA DESCRIMINALIZAO DAS DROGAS NO

MUNDO E NO BRASIL:
A INCONSTITUCIONALIDADE DA PENALIZAO DO USURIO DE
DROGAS

Monografia apresentada como

exigncia parcial para a obteno
do grau de bacharel em Direito,
sob a orientao de contedo do
prof. Mrcio Vitor Meyer de
Albuquerque e orientao
metodolgica da profa. Simone
Trindade da Cunha.

Fortaleza Cear
2017
2
 3

CAIO BRUNO VIANA DE SOUZA

A TENDNCIA DA DESCRIMINALIZAO DAS DROGAS NO

MUNDO E NO BRASIL:
A INCONSTITUCIONALIDADE DA PENALIZAO DO USURIO DE
DROGAS

Monografia apresentada banca

examinadora e Coordenao do
Curso de Direito do Centro de
Cincias Jurdicas da Universidade
de Fortaleza, adequada e aprovada
para suprir exigncia parcial
inerente obteno do grau de
bacharel em Direito, em
conformidade com os normativos
do MEC, regulamentada pela Res.
N R028/99 da Universidade de
Fortaleza.

Fortaleza (CE), 14 de junho de 2017

Mrcio Vitor Meyer de Albuquerque. Dr.

Prof. orientador da Universidade de Fortaleza

Jacob Stevenson de Santana Carvalho Mendes. Ms.

Prof. examinador da Universidade de Fortaleza

Mnica Barbosa de Martins Mello. Ms.

Profa. examinadora da Universidade de Fortaleza

Simone Trindade da Cunha. Dra.

Profa. orientadora de Metodologia

Profa. Nbia Maria Garcia Bastos. Ms.

Supervisora de Monografia

Coordenao do Curso de Direito

 4

RESUMO

Este estudo percorre a histria das drogas na sociedade. Embarcamos em eras pr-histricas
onde o uso de drogas era mais do que algo prazeroso ou recreativo, era algo cultural. A evoluo
da prpria humanidade foi baseada na disseminao das drogas que eram utilizadas para fins
religiosos, blicos e at como um estimulante para o trabalho em circunstncias difceis.
Superada esta fase que durou milhares de anos, chegamos ao sculo XX com a guerra s drogas
patrocinada e direcionada pelo proibicionismo estadunidense. O uso de drogas passou a ser o
grande vilo dos pases centrais, que no pouparam influncias para disseminar este
proibicionismo aos pases perifricos. Esta perseguio estava intimamente ligada ao
preconceito e racismo, uma vez que o uso de drogas era visto como um hbito dos povos
africados e latinos, algo que os Estados Unidos e a Europa dificilmente toleravam. Com o
advento da Lei 11.343/2006 no Brasil, o porte de drogas para uso pessoal parou de ser punido
com priso corporal, ao invs disso, ao usurio eram oferecidas medidas educativas e com isso
surgiu a polmica da descriminalizao. Parte da doutrina entendia que a conduta havia sido
descriminalizada, uma parte menor da corrente doutrinria, no entanto, entendia que havia
ocorrido a descarcerizao, e a maior parte da doutrina, suportada pelo Supremo Tribunal
Federal, afirmava que a conduta estava to somente despenalizada, teoria que se provou a mais
adequada. Com o bvio fracasso da guerra s drogas, os pases centrais esto optando pela
descriminalizao ou legalizao do uso de drogas, seguindo pelo mesmo caminho, o Supremo
Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinrio 635.659 comtempla a possibilidade da
descriminalizao da maconha em territrio brasileiro.

Palavras-chave: Drogas. Descriminalizao. Proibicionismo. Reduo de danos. Maconha.

 5

SUMRIO

INTRODUO....................................................................................................................... 6
1 O USO DE DROGAS NO MUNDO: DA TOLERNCIA AO PROIBICIONISMO......... 8
1.1 A definio da palavra droga........................................................................................ 8
1.2 Pr-criminalizao das drogas na sociedade............................................................... 10
1.3 Sculo XX: Guerra s drogas...................................................................................... 12
1.3.1 Anos 50............................................................................................................. 12
1.3.2 Anos 60 ............................................................................................................ 13
1.3.3 Anos 70............................................................................................................. 16
1.3.4 Anos 80............................................................................................................. 18
1.4 A Evoluo da legislao antidroga brasileira............................................................ 19
2 O USURIO DE DROGA LUZ DA LEI 11.343/2006.................................................. 23
2.1 Artigo 28: despenalizao, descriminalizao ou descarcerizao do uso de drogas..23
2.1.1 Entendimento descriminalizador...................................................................... 24
2.1.2 Entendimento despenalizador.......................................................................... 26
2.2.3 Entendimento descarcerizador......................................................................... 27
2.2 O subjetivismo na diferenciao entre porte para consumo pessoal e trfico: o
encarceramento em massa dos usurios................................................................................. 29
2.2.1 Anlise Jurisprudencial.................................................................................... 31
3 A DESCRIMINALIZAO DAS DROGAS NO MUNDO: UMA TENDNCIA.......... 34
3.1 Portugal........................................................................................................................ 34
3.2 Holanda........................................................................................................................ 36
3.3 Uruguai......................................................................................................................... 38
3.4 Chile............................................................................................................................. 39
3.5 Estados Unidos da Amrica......................................................................................... 41
3.6 O Supremo Tribunal Federal e a descriminalizao da maconha e outras drogas no
Brasil...................................................................................................................................... 42
3.6.1 O voto de Gilmar Mendes................................................................................... 43
3.6.2 O voto de Edson Fachin...................................................................................... 45
3.6.3 O voto de Lus Roberto Barroso......................................................................... 48
CONSIDERAES FINAIS................................................................................................. 53
REFERNCIAS..................................................................................................................... 56
 6

INTRODUO

O presente estudo pretende trilhar o caminho que est conduzindo o Brasil

descriminalizao das drogas. Se h alguns anos atrs tal fato era impensvel, hoje uma
realidade na iminncia de acontecer. Para tanto, buscamos explicar por que o uso de drogas foi
proibido no mundo e, mais importante, porque esta proibio fracassou. A compreenso do
artigo 22 da Lei 11.343/2006 tambm parte fundamental deste trabalho, culminando na
esperanosa oportunidade da descriminalizao das drogas no Brasil.

O proibicionismo s drogas matria recente, em termos histricos. Se o uso de drogas

na sociedade costume to antigo que no existe evidncias acerca de onde, ou quando, este
hbito se iniciou, o proibicionismo perfeitamente datado como produto do sculo XX. Para
entendermos a tendncia que acompanha o mundo moderno, que visa a descriminalizao das
drogas e a adoo de polticas de reduo de danos, especialmente no Brasil que o nosso
objeto de estudo -, este trabalho foi divido em trs partes.

A primeira parte uma viagem no tempo que tem seu incio nos tempos primordiais da
sociedade, poca em que o uso de drogas no era simplesmente tolerado, mas encorajado por
trazer benefcios medicinais, religiosos, blicos e como estimulante ao trabalho. No foi antes
de 1960, no entanto, que o uso de drogas comeou a preocupar os pases mais ricos, os motivos
eram mais ligados ao preconceito e questes econmicas do que preocupao com a sade
pblica. Entramos ento no perodo de guerra s drogas, o proibicionismo imposto em todo o
mundo pelos detentores de poder, o efeito, no entanto, nefasto. Ao invs de impedir a
produo e reduzir o uso, o proibicionismo foi eficaz em criar e fomentar um mercado negro
poderoso que, a cada dia, espalhava substncias novas e mais perigosas.

No segundo captulo deste trabalho voltamos nossos olhos ao Brasil; com o advento da
Lei 11.343/2006, o usurio de drogas que portasse pequena quantidade para uso pessoal, passou
a ser punido com medidas alternativas diferentes da priso, o que deveria ser um avano na
 7

poltica antidrogas, na verdade vem causando a encarceraro de usurios que, por infelizes
circunstncias, so confundidos com traficantes e recebem punio severa. Neste captulo,
achamos oportuno tratar das diferenas entre despenalizao, descriminalizao e
descarcerizao, assunto que criou polmica entre as correntes doutrinrias.

Finalmente, na ltima parte deste estudo mostramos a atual realidade dos pases que j
optaram pela descriminalizao ou legalizao das drogas no mundo, apontando erros e acertos
que podem vir a ser exemplos a serem copiados ou evitados pela legislao brasileira. Aps
a compreenso destes aspectos, focamos na deciso parcial do Supremo Tribunal Federal que,
atualmente, decide sobre a inconstitucionalidade do artigo 22 da Lei 11.343/2006 e na
descriminalizao do porte de maconha para consumo pessoal.

Devido escassez de doutrina brasileira especfica no assunto, vimos neste tema a

oportunidade de reunirmos dados histricos e atuais sobre o consumo de drogas no mundo e a
atual poltica de reduo de danos que caminha junto com a descriminalizao, em diversos
pases, de modo que a pesquisa foi feita de forma exclusivamente bibliogrfica. Buscamos
demonstrar atravs da observao da mudana do tratamento dado aos usurios de drogas, que
a era da proibio chegou ao fim.
 8

1 O USO DE DROGAS NO MUNDO: DA TOLERNCIA AO

PROIBICIONISMO

O uso de substncias que alteram a percepo ou o funcionamento do corpo e da mente

assunto to antigo quanto a humanidade, de modo que virtualmente impossvel determinarmos
um momento exato ou at mesmo uma sociedade exata de incio do seu uso; no entanto, a
proibio matria recente. Faremos agora um passeio histrico visando o efeito do uso de
drogas nas sociedades, desde a mais antiga, at a atual.

1.1 A definio da palavra droga

A palavra droga teve popularmente seu significado atrelado ao de uma substncia ilcita
perigosa para o consumo, capaz de comprometer a qualidade de vida e debilitar a sade dos
usurios, principalmente por meio de alteraes no comportamento ou capacidade cognitiva do
indivduo, ou utilizada como sinnimo de frmacos capaz de curar as mais diversas
enfermidades, sendo a primeira definio visto como algo totalmente prejudicial e indesejvel
e a segunda como algo imprescindvel.

De acordo com Maria Lcia Karam (1991), no entanto, essa distino entre droga lcita e
ilcita pouco ou nada tem a ver com o menor ou maior potencial de dano de uma ou de outra.

A Organizao Mundial da Sade (OMS) descreve superficialmente a palavra droga

como toda substncia que, introduzida num organismo vivo, pode modificar uma ou vrias de
suas funes. (KARAM, 1991, p.26)

Nos atendo a esta definio, notamos estarmos diante de um conceito vago e abstrato.
Milhares de substncias, tanto ilcitas quanto lcitas, nas mais diversas formas, como
comprimidos para dor de cabea, remdios para emagrecer, maconha, lcool e chs, se
enquadrariam neste conceito.
 9

Mrcia Slvia C Freitas (1990, p.5), citada por Damsio de Jesus (2010, p.15), nos
oferece o seguinte significado de droga:

Qualquer substncia natural ou sinttica que, ao entrar em contato com um organismo

vivo, pode modificar uma ou vrias de suas funes; e uma substncia qumica que
tem ao biolgica sobre as estruturas celulares do organismo, com fins teraputicos
ou no.

A partir do desenvolvimento do conceito de droga oferecido pela OMS, Maria Lcia

Karam (1991, p. 26, grifo do autor) vai alm e define:

[...] o conceito de droga como toda substncia que, atuando sobre o sistema nervoso
central, provoque alteraes das funes motoras, do raciocnio, do comportamento,
da percepo ou do estado de nimo do indivduo, podendo produzir, atravs de seu
uso continuado, um estado de dependncia fsica ou psquica. Ainda de acordo com
as definies estabelecidas pela Organizao Mundial da Sade, pode-se entender por
dependncia psquica o impulso psicolgico que leva ao uso contnuo da substncia,
para provocar prazer ou evitar o mal-estar provocado por sua falta, caracterizando-se
a dependncia fsica pelo estado fisiolgico, manifestado por sintomas dolorosos,
conhecidos como sndrome de abstinncia, decorrente da interrupo da ingesto
regular da substncia em questo. [...]

Mesmo diante desta definio do conceito da palavra, nota-se que no possvel perceber
uma distino clara entre droga ilcita e lcita observando to somente o efeito desta no
organismo.

Satisfeitos com a definio dos efeitos biolgicos das drogas, busquemos ento uma
definio que a contextualize no sentido jurdico.

A j revogada Lei de Drogas, Lei 6.368, definia como seu objetivo, entre outros, coibir o
uso indevido de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, j
a atual Lei 11.343, em seu artigo 1, pargrafo nico nos ensina que [...] consideram-se como
drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em
lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio.

Nos excertos acima, notamos que a imemorial Lei de Drogas buscava impedir o uso de
substncia entorpecente ou que causasse dependncia fsica ou psquica, sem, no entanto, usar
o termo droga.

No satisfeito com a mudana de nomenclaturas, Sidio Rosa de Mesquita Jnior (2007,

p.4) alega:

A palavra drogas veio em substituio a expresso substncias entorpecentes,

preferida pela Lei no 6.368, de 21.10.1976, esta revogada pela Lei no 11.343, de
23.8.2006. Sinceramente, prefiro a expresso da lei revogada, haja vista que a droga
 10

e o produto manipulado, quando a poltica pblica se volta contra toda substncia

entorpecente, ainda que no seja resultante de algum preparo do homem. A maconha,
por exemplo, no conta com qualquer produto qumico ou elaborao em laboratrio,
prestando-se ao consumo na sua forma in natura. Na verdade, melhor e a denominao
empregada pelo Decreto no 79.388, de 14.3.1977, em decorrncia da que foi utilizada
na Conveno de Substancias Psicotrpicas, assinada em Viena, a 21.2.1971.
Psicotrpico e toda substncia que exerce poder sobre o psiquismo da pessoa humana,
inibindo-o ou estimulando-o. Destarte, tal palavra se apresenta como melhor, visto
que no exige a manipulao ou o preparo.

Embora Mesquita Jnior entenda que o termo droga se refira exclusivamente a produtos
manipulados pelo homem, com a data venia, acreditamos que a escolha da palavra foi proposital
para abranger um maior nmero de substncias ou produtos, naturais ou no, com o poder de
causar dependncia.

Entendimento este em consonncia com Ricardo Antnio Andreucci (2015), que afirma
que a atual Lei de Txicos optou por se abster de definir o conceito de droga, inclusive
substituindo o termo substncias entorpecentes, definio usada na antiga lei, pela palavra
drogas, de forma mais genrica, para que esta no se restrinja categoria dos entorpecentes,
muito menos simplesmente das substncias causadoras de dependncia. Mas sim abrangendo
toda e qualquer substncia ou produto capaz de causar dependncia, desde que esteja
relacionado em dispositivo legal competente. Assim sendo, caber ao Ministrio da Sade
publicar, periodicamente, listas atualizadas das substncias ou produtos capazes de causar
dependncia.

Quanto a este estudo, o termo droga far referncia ao que a lei classifica como produto
ou substncia ilcita, ou proibida; no se atendo aos efeitos e/ou a fonte humana/natural.

1.2 Pr-criminalizao das drogas na sociedade

Se considerarmos o histrico do uso de drogas na humanidade podemos concluir que sua

criminalizao preocupao recente; o uso de drogas pode ser datado das mais primitivas
civilizaes, algumas na forma medicinal, outras para fins blicos e tantas mais na forma
recreativa (KARAM, 1991). O uso mais comum que se tem notcias, no entanto, era a utilizao
destas substncias para questes religiosas, cada sociedade antiga possua sua droga tpica para
atingir um estado alterado de conscincia e realizar a conexo entre o homem e suas divindades,
ou os mortos. (POIARES, 1999)

Os exemplos so dos mais variados, a cannabis sativa sempre foi popular na sia Central
como instrumento religioso (PASSOS, 2012). Mesmo 3.000 antes de Cristo o pio j era
 11

conhecido e utilizado por sociedades bem organizadas como os persas, rabes, romanos, turcos
e indgenas das Amricas (KARAM, 1991). No restrito a estes, os poderes da papoula
matria prima do pio eram conhecidos h mais de 8.000 anos, e j eram utilizados como
medicamento na antiga Mesopotmia, assim como pelos faras egpcios. Ainda, desde meados
do sculo III a.C., os povos andinos tinham como hbito marcar folhas de coca para aliviar o
esforo fsico provocado pelo rduo trabalho em altas altitudes e, menos frequentemente, em
manifestaes religiosas (PASSOS, 2002).

Passando para uma poca mais atual, temos o exemplo das civilizaes grega e romana.
Segundo Escohotado (1998) o uso de drogas por estas civilizaes, em especial o pio o qual
foi erigido lei para regular o seu preo- encontrava-se inserido nos costumes local. Esse fato
histrico comprova que o consumo de drogas nestas sociedades avanadas era algo popular,
tanto na forma medicamentosa como tambm na forma recreativa. Tal fenmeno,
diferentemente dos dias atuais, no se constitua como um problema de ordem social ou
criminal, mas como algo cultural.

Ironicamente, no entanto, o lcool, embora ainda mais popular que o pio, era visto com
um estigma negativo na civilizao grega. O lcool absorveu todo o juzo negativo de valor
social e individual, algo equiparvel a como as drogas so vistas atualmente por nosso mundo
globalizado. Essa discrepncia entre a tolerncia de uso destas duas substncias era tamanha
que enquanto o pio era visto como algo desejvel, como qualquer outro costume, o uso
frequente do lcool era visto como um grave problema, da ento que no h qualquer expresso
em latim para viciado em pio, enquanto h pelo menos meia dzia para designar o brio
(ESCOHOTADO, 1998).

Somente mais tarde, com o advento do capitalismo, as drogas adquiriram valor de troca,
transformaram-se em mercadorias e seus produtores se organizam como sociedades
econmicas, disseminando o consumo e gerando grandes fortunas (KARAM, 1991).

Abundantes informaes histricas datam sobre o papel desempenhado pelas drogas, na

era ps idade mdia, como mercadoria no processo de acumulo de capital, nos sculos XVI a
XIX. No havia ainda qualquer objeo religiosa ou moral presena das drogas neste perodo,
onde at a igreja cobrava seu dzimo sobre as plantaes de coca (KARAM,1991).

Para Karam (1991), aspecto histrico fundamental para avaliarmos o fator lucrativo da
droga, talvez seja a infame Guerra do pio, na China. A Inglaterra, estimulando e financiando
 12

a produo de pio na ndia, em meio a era vitoriana, acumulou grande riqueza com a venda
desta substncia na prpria ndia e, tempos depois, exportando para a China. Estima-se que a
venda desta droga realizada pela East India Company chegou a representar boa parte das rendas
da ndia Britnica. No sculo XIX, no entanto, por ordens do ento imperador da China, Lin
Tso-Siu, notando que mais de dois milhes de chineses j eram opimanas, ocorreu a apreenso
e destruio de mais de uma tonelada de pio de origem Indiana, fato este que deu origem a
primeira das guerras em nome das drogas, declarada pela Inglaterra, visando o livre comrcio.
O desfecho que a Inglaterra saiu vitoriosa e recebeu no somente a indenizao pela carga
destruda, mas tambm a cesso de Hong-Kong para a instalao de uma base comercial e naval.

1.3 Sculo XX: Guerra s drogas

Percebemos que o uso de substncias que hoje so demonizadas pela sociedade tem suas
razes fincadas na histria to antiga quanto a prpria histria do homem e que at recentemente,
em termos histricos, o uso de droga no era somente algo cultural, mas algo desejvel que
estimulou o avano e manuteno de diversas civilizaes. Assim, com os olhos voltados para
esta histria que afirmamos que o uso de drogas a regra na sociedade, enquanto o
proibicionismo a exceo, sobre este perodo de exceo, que perdura at os dias atuais, que
estudaremos a seguir.

1.3.1 Anos 50

No incio dos anos 50 a droga ainda no possua relevante carter poltico-econmico,

tampouco seu consumo era matria popular ou relevante para a alta sociedade. O uso destas
substncias era visto mais como fruto um universo misterioso, dominado principalmente pelos
opiceos que atraia a ateno de pequenos grupos variados da sociedade, desde aristocratas
europeus, mdicos e intelectuais, at delinquentes comuns. (DEL OLMO, 1990)

Nos Estados Unidos, o uso destes opiceos no era motivo de inquietao por parte da
sociedade que enxergava nesse hbito algo comum entre os negros e porto-riquenhos, grupos
marginalizados pela coletividade e excludos em seus guetos urbanos. O uso da maconha
chamada de killer weed e associada a violncia e agresso -, por sua vez, tampouco era digno
de interesse por ser vista como caracterstica de emigrantes mexicanos. (DEL OLMO, 1990)

Na Inglaterra, no mesmo perodo, o uso de drogas, em destaque a maconha, j comeava

a ser vista como ameaa social pelo seu uso comum entre a populao de origem Africana, que
 13

era vista pelos Europeus como depravados sexuais que procuraram satisfazer sua sede sexual
com as jovens Inglesas. Seguindo o mesmo caminho, na Amrica Latina o uso de drogas era
associado a violncia, a delinquncia e visto como um costume das classes baixas, pensar nas
drogas era pensar nas pessoas de baixos escales. (DEL OLMO, 1990)

Mesmo desta forma, o uso de drogas no causa grande inquietao na sociedade, estava
bem separado. Fato este que os socilogos norte-americanos consideravam o consumo destas
substncias como uma subcultura que, embora reprovvel pela elite soberba, poderia coexistir
com a sociedade em geral. (DEL OLMO, 1990)

Foi a partir da que se tem notcia dos primeiros pareceres mdicos emitidos atravs da
Organizao Mundial de Sade e da Organizao das Naes Unidas acerca de qualificar a
droga como um problema de sade pblica. Por temerem que se tornasse atraente para os
jovens, existiam poucas campanhas educativas e os discursos sobre o uso de drogas eram
alimentados com termos como perverso moral e seus consumidores eram rotulados de
degenerados ou criminosos dados a orgias sexuais, pois sempre faziam associao droga-
sexo. (DEL OLMO, 1990)

1.3.2 Anos 60

Para Rosa Del Olmo (1990, p. 33, grifo do autor), a dcada de 60 foi o alicerce da difuso
de um novo ponto de vista sobre o uso de drogas, que se tornara sinnimo de dependncia.
Explica:

Desde que em 1961 as Naes Unidas apresentaram sua Conveno nica sobre
Estupefacientes na cidade de Nova Iorque, e em 1962 a Corte Suprema de Justia dos
Estados Unidos especificou ratificando o defendido em 1924 que o consumidor
no era delinqente, mas doente, o discurso estava mudando. Ao mesmo tempo, nesse
ano de 1962, o presidente Kennedy convocou uma conferncia na Casa Branca sobre
o uso indevido de drogas e posteriormente criou o Comit Assessor do Presidente
sobre Estupefacientes e Uso Indevido de Drogas.

No entanto, isso no aconteceu por acaso. Uma mudana estrutural estava acontecendo
naquela sociedade norte-americana: o incio da contracultura. Era o comeo da rebeldia
jovem, da busca pelo misticismo, da politizao em massa dos mais novos, da rebelio dos
negros, entre outros acontecimentos que moldavam os anos 60. Sobretudo, era o ano do estouro
das indstrias farmacuticas nos pases mais desenvolvidos, e da droga. A maconha se
popularizava, no somente entre os trabalhadores mexicanos, como h anos atrs, mas agora
 14

entre os jovens da classe mdia e alta que tambm teriam acesso a uma nova droga psicodlica:
o LSD. (DEL OLMO, 1990)

A droga, pela primeira vez, saia da periferia e atingia os jovens de todas as classes sociais,
era algo popular entre os adeptos da contracultura e comeava a trazer preocupao para o
governo e moradores dos grandes centros urbanos. Del Olmo (1990, p. 33-34, grifo do autor)
nos mostra esse fenmeno em nmeros:

Em 1962 foram confiscados 850 quilos de cannabis na fronteira mexicana, e em 1965

vrias toneladas. As autoridades comearam a alertar sobre o crescente perigo da
droga. Em 1967, por exemplo, foram confiscadas quantidades incalculveis de drogas
alucingenas no distrito de Height-Ashbury da cidade de So Francisco, onde estavam
se concentrando milhares de jovens hippies.

Foi a partir desse fenmeno que o problema da droga se tornou algo demonaco aos
olhos da sociedade, fomentando o esteretipo moral uma vez que agora os filhos de boas
famlias eram usurios doentes, enquanto os moradores dos guetos eram vistos como culpados,
como corruptores, como delinquentes. Pode-se notar que a ideologia de diferenciao entre os
usurios de drogas foi forjada na dcada de sessenta, onde pela primeira vez podemos notar a
diferenciao de tratamento dada ao consumidores e traficante; doente e delinquente. (DEL
OLMO, 1990)

Deste modo, Del Olmo (1990) afirma que a dcada de sessenta foi ponto fundamental
para a difuso de um modelo mdico-jurdico acerca dos usurios de drogas, que serviria para
diferenciar o usurio pobre do usurio rico, este visto como dependente e aquele como o
perverso traficante.

por esta razo que em fevereiro de 1966, por exemplo, nos Estados Unidos, se aprovou
o Narcotic Addict Rehabilitation Act, ato que permitia ao consumidor optar entre a reabilitao
e a priso. Este ato jurdico serviu para reforar o discurso mdico da dependncia, e ento
inicia-se diversos tratamentos experimentais ao longo da dcada que, eventualmente,
evoluram, como o programa de manuteno, para evitar a abstinncia, com metadona para os
viciados em herona. Neste perodo tambm se instituram a discusso sobre drogas nas escolas
como tema obrigatrio de sade mental. (DEL OLMO, 1990)

Em 1965, a cannabis j era conhecida por boa parte da populao estadunidense e

comeava a mudar a percepo da juventude em torno dela, deixando de ser conhecida como
a erva assassina, se afastando rapidamente da imagem de violncia e agressividade. O
 15

governo, notando o fracasso da propaganda em torno da maconha como causa de todos os

males, tentou associa-la a imagem de passividade e falta de motivao, chamando-a, desta vez,
de a droga do excludo. Era imperativo que a droga deixasse de ser vista como uma inocente
subcultura, uma vez que os usurios estavam mudando e a consumiam em um ato pblico e
comunitrio, esta teria, ento, de ser vista como um vrus contagioso. Neste ponto, a droga
comeava a ser vista como um inimigo interno do governo americano. (DEL OLMO,1990)

A situao se espalhava de tal maneira que a opinio pblica exigia uma soluo imediata
a este surto. Com a presso popular, o presidente Nixon comeou a Operao Intercept, que
tinha como funo acabar com toda droga proveniente do Mxico, nesta poca foram recolhidos
e destrudos todo tipo de drogas sintticas, maconha e at cogumelos alucingenos. Esta
operao fracassou, no apenas porque criou um vcuo na produo de maconha - mercado at
ento dominado pelo Mxico que agora, com a apreenso, seria produzida tambm na Jamaica
e mais tarde na Colmbia -, mas especialmente porque induziu os usurios a procurarem outros
tipos de drogas, principalmente a herona. (DEL OLMO,1990)

Na Amrica Latina, embora o uso de drogas ainda no preocupasse a populao,

propagandas antidrogas de origem norte americana j eram distribudas atravs de suas
embaixadas. Como diz Rosa Del Olmo (1990, p. 37, grifo do autor):

A situao nada tinha a ver com a dos Estados Unidos nem em sua forma, nem em
sua magnitude. Alguns governos porm j ratificavam a Conveno nica sobre
Estupefacientes de 1961 da ONU, com a qual modificavam a legislao introduzindo
o discurso mdico-jurdico. A Venezuela, por exemplo, modificaria seu Cdigo Penal
para aumentas as penas; o Brasil promulgaria o decreto-lei n. 159 em 1967, em cujo
ttulo se fala de substncias que produzam dependncia. A Colmbia sancionaria o
decreto 1.136 de 1970, pelo qual se dispe, como medida de proteo social, a
recluso clnica da pessoa que perturbe a paz pblica quando se achar em estado de
intoxicao.

Como explica Del Olmo (1990), no entanto, a concepo de doente do consumidor na

Amrica Latina teria consequncias diferentes, enquanto nos pases centrais estes eram tratados
com acompanhamento mdico, nos pases perifricos da Amrica Latina o consumidor seria
considerado penalmente inimputvel, sendo privado de sua liberdade e sujeito a um controle
extremamente rgido.
 16

1.3.3 Anos 70

No incio da dcada de 70 a herona, que j era produzia em grande escala na sia, passou
a ter sua popularidade aumentada nos Estados Unidos da Amrica por culpa da guerra do
Vietn, os ex-combatentes norte-americanos comearam a usar no apenas a maconha, mas
tambm a herona, droga esta que at ento se limitava aos guetos urbanos, distante da
juventude de classe mdia. (DEL OLMO, 1990, p. 29)

Diante desta situao, o presidente Nixon qualificou a herona como o inimigo pblico
no econmico, ignorando, assim, as razes do problema: sua produo em larga escala, com
o apoio dos governos Asiticos e sua comercializao por parte do trfico. Qualificar esta droga
como inimigo pblico favoreceria a propaganda contra a herona que, da ento, poderia ser
vista como ameaa ordem. Porm, o efeito da droga no organismo era o oposto do que Nixon
afirmava, por ser uma droga de consumo solitrio, ela inibia qualquer formao de grupos,
causando um isolamento entre seus usurios, impossibilitando a articulao dos usurios para
protesto, tornando-a, assim, muito menos ameaadora do que a maconha, para o sistema social.
(DEL OLMO, 1990)

O potencial extremamente viciante desta nova droga gerou um aumento da criminalidade

na tentativa, entre seus usurios, de manter o vcio, uma vez que era uma droga de alto custo.
Esse fenmeno foi rapidamente neutralizado por programas mdicos que tratavam os viciados
com metadona; sendo esta uma forma indireta de substituir uma droga ilegal por outra droga
legal, no entanto, com capacidade de dependncia to grande ou ainda maior do que a primeira,
desta forma, era uma tcnica de substituir o vcio, mas no o sanar. Na realidade, este ato serviu
para criar um novo mercado negro em territrio estadunidense: o trfico de metadona. (DEL
OLMO, 1990)

Ainda no incio da dcada de 70, na Amrica Latina, quando se falava sobre a droga,
se fazia referncia exclusivamente a maconha, droga de maior consumo. Difundiu-se ento
vrias informaes sobre a herona, problema grave nos Estados Unidos, que, de maneira
irresponsvel, a intitulavam simplesmente de a droga. O resultado disso que estavam sendo
importados discursos confusos que no levavam em conta a diferena entre a herona e a
maconha, ignorando seus efeitos diferentes e seus grupos sociais distintos. Desta forma,
surgiam grupos de resistncia entre os jovens da Amrica Latina que proclamavam a maconha
como um smbolo de libertao. (DEL OLMO, 1990)
 17

Nesta mesma poca, no Peru, se comeava a fumar pasta de coca, mas a preocupao
ainda era acerca da maconha a erva maldita que era vista como a responsvel pela
criminalidade e, contraditoriamente, pela sndrome amotivacional, dependendo de quem a
consumisse; se habitantes das favelas urbanas, definitivamente teriam cometido crimes, porque
a maconha os tornava selvagens. J, se o consumidor fosse um dos filhos da classe alta, estes
se tornavam apticos. Isto resultou na priso em massa da populao pobre que estavam sujeitos
a severas penas por traficncia, embora portassem apenas um par de cigarros; enquanto os
meninos de bem, que plantavam e cultivavam a cannabis em suas casas, eram internados em
clnicas particulares. (DEL OLMO,1990)

Em 1976 notou-se que na Amrica do Norte uma outra substncia estava em alta: a
cocana. A droga produzida principalmente pela Bolvia e Peru, teve sua produo aumentada
em 75%, enquanto a herona era cada vez mais esquecida. Comeava a surgir, a princpio
discretamente em livros e filmes, a apresentao da nova droga como algo elegante e fascinante,
associada a personalidades do entretenimento e do meio artstico, como droga que produzia
bem-estar e euforia e, ao contrrio da herona, extremamente social e recreacional. Em torno
da cocana se criou um esteretipo cultural de xito, ao contrrio do que acontecia at ento
com qualquer outra droga. Este fato causou o consumo exponencial da cocana, droga que viria
a ser a mais usada na histria da Amrica. (DEL OLMO, 1990, p. 48)

A maconha, por sua vez, voltava a circular nas ruas. Devido ao vcuo de vendas
produzido pela Operao Intercept da dcada de 60, os contrabandistas, desta vez, se instalaram
na Jamaica e conseguiram um grande nmero de trabalhadores uma vez que deram ocupao a
um nmero alarmante de desempregados naquele pas devido crise econmica e poltica. Em
1974, o governo norte-americano lanou sua primeira operao contra a Jamaica, visando o fim
da produo e comercializao da ganja. A operao fracassou e ao invs de diminuir a
produo, estimulou que Guajira, na Colmbia, se tornasse uma grande cidade produtora de
cannabis. Devido a uma sequncia de guerras falidas, nesta poca, em Washington e Bogot, j
se discutiam a possibilidade de descriminalizao e legalizao da maconha. (DEL OLMO,
1990)
 18

1.3.4 Anos 80

Os anos 80 foram marcados pelo boom da cocana. Enquanto na dcada de 70 podamos

observar a glamourizao em torno da cocana, que at ento era usada por grandes celebridades
e em pequenas quantidades, no incio da dcada de 80 esta droga comeava a ser usada com
mais frequncia, inclusive na sua forma de pasta forma esta que causa muito mais dependncia
misturada a maconha. (DEL OLMO, 1990)

Entre 1982 e 1984, Del Olmo (1990) nos ensina que a cocana j era consumida em todos
os grupos econmicos; fato ainda mais marcante desta poca que agora tambm existia o
policonsumo de drogas, para aplacar os efeitos de abstinncia da cocana.

O que era um problema interno dos Estados Unidos, rapidamente se espalhou pela
Amrica Latina, onde os jovens copiavam o comportamento dos norte-americanos. Aps um
longo silencio em relao ao uso de drogas, os pases perifricos finalmente se pronunciaram
acerca do uso de cocana. (DEL OLMO, 1990)

Rosa Del Olmo (1990, p. 51, grifo do autor), nos d uma viso sobre o que acontecia na
Amrica Latina no fim da dcada de 70 e incio da dcada de 80:

Observa-se no final da dcada, na Amrica Latina, um reincio do discurso mdico-

jurdico da droga, depois de alguns anos de aparente silncio. Desta vez dirige-se
especificamente droga cocana. Por isso so observadas tentativas de legislar de
novo, mas tendo presente fundamentalmente a droga da moda. Por exemplo, em 1977,
a Repblica Argentina promulga uma srie de decretos sobre a coca, proibindo
inclusive a sua mastigao. A Bolvia, por sua vez, aprova uma nova lei em 1979; o
Peru, por meio do seu decreto-lei 22.095 de 1978, transforma em delito mastigar
folhas de coca; o Equador reforma pela quinta vez, em 1979, sua lei original de 1970,
e assim sucessivamente.

Neste momento o uso de cocana e maconha nos EUA era o maior de toda sua histria. O
governo detectava grandes e frequentes fugas de capital em direo a contas bancrias
situadas em pases estratgicos, no valor de mais de 2 bilhes de dlares. Assim, a guerra contra
as drogas norte americana deixava de ser mascarada como questo de sade e assumia, pela
primeira vez, problema puramente econmico, prova disto que os usurios deixaram de ser
considerados doentes e passaram a receber o rtulo de cliente e consumidor de substncias
ilcitas. (DEL OLMO, 1990, p. 55)

A preocupao do governo nesse momento passa a ser exclusivamente a cocana, por esta
ser a droga mais cara em territrio Americano que tinha o poder de movimentar bilhes de
 19

dlares anualmente, livre de impostos, entre os estados e, pior ainda, movimentar bilhes de
dlares para fora do pas. A maconha nesta poca estava praticamente legalizada, o governo j
no se importava mais com ela, que agora era cultivada em larga escala em vrios estados. Vale
lembrar que um quilo de cocana tinha o mesmo valor de mercado de uma tonelada de maconha,
ento a cannabis deixou de ser o centro das atenes.

A grande preocupao do governo norte-americano sobre a desequilbrio econmico

causado pela cocana foi alicerce para o esteretipo delitivo latino-americano, uma vez que o
governo culpava os produtores e exportadores da droga. Os Estados Unidos, ento elegeram
um novo inimigo na guerra contra as drogas: o narcotrfico proveniente dos pases considerados
inimigos aos interesses poltico-econmicos americano. (KARAM, 1991)

Para Maria Lcia Karam (1991), os Estados Unidos tiraram enorme vantagem da guerra
contra as drogas, uma vez que eles se colocavam como vtimas e usavam este fato como fator
que legitimava intervenes diplomticas e militares aos outros pases, ao passo em que
difundia o medo ao narcoterrorismo, incluindo a grande parte dos pases inimigos do governo
norte-americano e grandes grupos opositores, atentando, assim, contra a soberania daquelas
naes.

1.4 A Evoluo da Legislao Antidroga Brasileira

Apontar o momento exato da criminalizao do uso e venda de drogas na histria do

homem tarefa impossvel, pois inexiste. O processo criminalizador tem uma raiz moral e
normalizadora e sua origem fluida, impossvel de ser apontada. (CARVALHO, 2016)

Como apontamos no captulo anterior, o ponto crucial da demonizao das drogas est
fincado no sculo XX, mas de maneira alguma tem seu incio l.

Com a instituio das Ordenaes das Filipinas diploma que entrou em vigor em 1603
- temos o primeiro vislumbre primitivo da proibio do porte de determinadas substncias
chamadas de venenosas, em que diz no seu Livro V, Ttulo LXXXIX que ningum tenha
em caza rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso. Sculos aps este fato, em 1830,
entrava em vigor em solo brasileiro o Cdigo Penal Brasileiro do Imprio, que nada proibia
acerca do comrcio ou consumo de qualquer tipo de entorpecente, silncio este que duraria
pouco tempo j que em 1890 com a edio da Codificao da Repblica, trouxe em seu artigo
 20

159 o delito de expor venda, ou ministrar, substncias venenosas sem legtima autorizao e
sem as formalidades prescritas nos regulamentos sanitrios. (CARVALHO, 2016)

Em 1932, a Consolidao das Leis Penais trouxe um novo parecer sobre a matria,
tornando mais denso e complexo as condutas contra a sade pblica. O artigo 159 do antigo
Cdigo de 1890 alterado, acrescentando doze pargrafos e inovando com a pena de multa,
acrescida de priso celular. Essa fiscalizao mais rgida se deve ao fato de que no incio do
sculo XX, houve um aumento do consumo de haxixe e pio no Brasil, sobretudo entre os
intelectuais e a aristocracia urbana. (CARVALHO, 2016)

Os Decretos de 780/36 e 2.953/38 inovaram quando substituram o termo substncias

venenosas por substncias entorpecentes, trouxeram uma maior pluralidade dos verbos no
caput do artigo incriminador e previram as penas de crcere. Este foi o primeiro grande impulso
do ordenamento brasileiro no combate as drogas. Por essa razo, afirmamos que embora sejam
encontrados resqucios da intolerncia as drogas ao longo da histria do Brasil, somente a
partir da dcada de 1940 que surge uma poltica proibicionista. (CARVALHO, 2016)

Assim, Salo de Carvalho (2016, p. 50-51), nos explica:

No caso da poltica criminal de drogas no Brasil, a formao do sistema repressivo

ocorre quando da autonomizao das leis criminalizadoras (Decretos 780/36 e
1.953/38). A edio do Decreto-Lei 891/38, elaborado de acordo com as disposies
da Conveno de Genebra de 1939, regulamenta questes relativas produo, ao
trfico e ao consumo, e, ao cumprir as recomendaes partilhadas, probe inmeras
substncias consideras entorpecentes. Com a aplicao do Cdigo Penal pelo Decreto-
Lei 2.848/40, a matria recodificada sob a epgrafe de comrcio clandestino ou
facilitao de uso de entorpecentes, cuja previso se encontra descrita no art. 281:
importar ou exportar, vender ou expor venda, fornecer, ainda que a ttulo gratuito,
transportar, trazer consigo, ter em depsito, guardar, ministrar ou, de qualquer
maneira, entregar ao consumo substncia entorpecente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar. A caracterstica marcante do
Cdigo Penal de 1940 a tentativa, a partir do ensaio da Consolidao das Leis Penais
na dcada de 1930, de preservar as hipteses de criminalizao junto s regras gerais
de interpretao e de aplicao da lei codificada. No entanto, a partir do Decreto-Lei
4.720/42 (que dispe sobre o cultivo), e com a publicao da Lei 4.451/64 (que
introduz ao art. 281 a ao de plantar), se inicia na legislao ptria no apenas no
que diz respeito s drogas, mas cos entorpecentes de maneira muito especial amplo
processo de descodificao, cujas consequncias sero drsticas para o (des)controle
da sistematicidade da matria criminal (dogmtica jurdico-penal).

Em face do consumo de drogas estar restrito aos grupos desviantes da sociedade, como
vimos anteriormente, era corriqueiro que estes grupos excludos fossem vistos como devassos,
o que criou uma justificativa para potencializar as leis penais futuras no sentido antidrogas.
(CARVALHO, 2016)
 21

A entrada no Brasil no cenrio internacional do combate as drogas, no entanto, aconteceu

em poca da ditadura militar. A Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961 - ratificada
pelo Brasil em 1964, atravs do Decreto n. 54.216/64 contm cinquenta e um artigos e quatro
listas de entorpecentes. Alm de classificar os entorpecentes e lista-los de acordo com as suas
propriedades, a Conveno nica sobre Entorpecentes, estabelece duras medidas de
fiscalizao e controle. (GRECO FILHO, 2011)

A Conveno nica estimula, ainda, a cooperao internacional para reprimir de todas as

formas o trfico ilcito de drogas, dispondo, inclusive, de recomendaes para que todas as
formas de trfico fossem punidas adequadamente. Quanto aos usurios, a Conveno dispe
que sejam tratados no sistema de sade e reabilitados. (GRECO FILHO, 2011)

Com a convergncia das normas brasileiras com as normas internacionais de represso,

promulgado o Decreto-Lei 159/97, que equipara os entorpecentes a qualquer substncia capaz
de produzir dependncia fsica ou psquica, alargando, assim, o nmero de substncias
proibidas em territrio brasileiro. (CARVALHO, 2016)

O Brasil, no entanto, estava prestes a dar um passo violento contra sua prpria populao,
se anteriormente apenas o trfico era punvel com priso orientao dada pelo Supremo
Tribunal Federal, que descriminalizava o uso, afastando o consumidor dos presdios -, agora,
com a publicao do Decreto-Lei 385/68 que contrariava todas as orientaes internacionais
os usurios seriam punidos com a mesma pena imposta aos traficantes. (CARVALHO, 2016)
O Decreto inclua o seguinte pargrafo: nas mesmas penas incorre quem ilegalmente: traz
consigo, para uso prprio, substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica.

Em seguida, a Lei 5.726/71 foi editada trazendo novidades em relao ao tratamento dado
aos usurios e traficantes, enquanto a Lei assumiu uma postura mdico-jurdica, considerando
o usurio como dependente e no mais como criminoso, e o traficante como delinquente, ela
tambm aumentava em um ano a pena por trfico e por uso, uma contradio. (CARVALHO,
2016)

Salo de Carvalho (2016, p. 57) nos ensina:

A legislao preserva o discurso mdico-jurdico da dcada de 1960 com a

identificao do usurio como dependente (esteretipo da dependncia) e do traficante
como delinquente (esteretipo criminoso). Apesar de trabalhar com esta simplificao
da realidade, desde perspectiva distorcida e maniquesta que operar a dicotomizao
 22

das prticas punitivas, a Lei 5.726/71 avana em relao ao Decreto-Lei 385/68,

iniciando o processo de alterao do modelo repressivo que se consolidar na Lei
6.368/76 e atingir o pice com a Lei 11.343/06.

Para Salo de Carvalho (2016), a Lei 6.368/76 inovou no Brasil, trazendo um modelo
indito de controle do uso de drogas, com um vis poltico-criminal que estava em alta nos
pases centrais e nos tratados e convenes internacionais. No entanto, as condutas do traficante
e do usurio continuavam repreendidas de forma idntica, a diferena se dava na graduao das
penas, configurando o esteretipo do narcotraficante, que deveria ser punido de forma
exemplar, por ser considerado o inimigo interno da nao, achando a a justificativa para as
constantes penas absurdas, tanto na forma de execuo, quanto na quantidade.

Da mesma forma, a Lei 6.368/76 em seu art. 10 trazia o internamento compulsrio dos
usurios de entorpecentes com a internao hospitalar obrigatrio quando o quadro clnico do
dependente ou a natureza de suas manifestaes psicopatolgicas assim o exigirem.

Neste cenrio, foi promulgada, em 1988, a Constituio da Repblica Federativa do

Brasil que reafirmava a necessidade da diferenciao de tratamento dado entre usurio e
traficando, restringindo os direitos destes em relao queles, onde traz em seu artigo 5, inciso
XLIII:

[...] a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica

da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evita-los, se omitirem.

A Lei n. 10.409/2002 tinha a pretenso de substituir a Lei 6.368/76, de forma integral.

Por razo da pssima qualidade em tratar dos crimes e das penas, teve todo seu Captulo III,
Dos crimes e das penas revogado. De forma anloga, o Poder Executivo achou por bem vetar
o art. 59, que iria dispor sobre a revogao da antiga Lei 6.368/76, fazendo com que a antiga
Lei continuasse em vigor, nas matrias incompatveis com a nova lei. Sendo assim, a novssima
lei foi promulgada j obsoleta. (GRECO FILHO; RASSI, 2009)

Diante do pssimo ordenamento que estava em vigor, Vicente Grego Filho defendeu a
deciso de criar uma nova lei interina, que revogasse por completo a Lei 6.368 e a Lei 10.409,
o que aconteceu com atual Lei 11.343/2006 Lei de Drogas (GRECO FILHO; RASSI, 2009),
que estudaremos no capitulo posterior.
 23

2 O USURIO DE DROGA LUZ DA LEI 11.343/2006

A nova Lei de Drogas Lei 11.343/2006 alterou o tratamento dado aos usurios de
droga. Embora a antiga Lei 6.368/76 j nos oferecesse uma distino clara entre o usurio e o
traficante - com seus esteretipos de doente e delinquente, respectivamente - no trazia uma
grande e necessria evoluo no tratamento dado a estes dois, a priso. Esta evoluo,
felizmente, nos foi presenteada na atual Lei 11.343/2006 que, acertadamente, aboliu
definitivamente a priso do usurio de drogas.

2.1 Artigo 28: Despenalizao, descriminalizao ou descarcerizao do uso

de drogas?
A imemorial Lei 6.368, dizia em seu artigo 16:

Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso prprio, substncia entorpecente ou

que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar: Pena - Deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqenta) dias-multa.

Tratando de contedo equivalente, a atual Lei 11.343/06 nos contempla em seu artigo 28:

Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para

consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Trs, ento, eram os verbos tipificados no caput do artigo da lei anterior: adquirir, guardar,
trazer consigo. Com o advento da hodierna Lei 11.343, os verbos incriminadores passaram a
ser cinco: adquirir, guardar, ter em depsito, transportar, trazer consigo. Entretanto, apesar do
aparente aumento de possibilidades de punio, engana-se quem conclui que a nova lei veio de
forma mais rgida, enquanto a anterior pretendia punir os infratores com deteno de 6 meses a
2 anos, alm do pagamento de multa, a atual oferece apenas penas alternativas, com medidas
educativas aos usurios de droga.
 24

Ambas as leis, no entanto, convergem ao destacarem o animus de uso prprio; se

diversa for esta vontade, estaramos enfrentando o crime de trfico, tipificado no artigo 33 da
nova lei (e artigo 12, se a referncia for a lei anterior), com punio bem mais expressiva.

Entendimento esse em consonncia com o de Greco Filho (2011, p. 146, grifo do autor)
que expe de forma clara:

Observe-se, tambm, que a incidncia exclusiva do art. 28, que comina pena mais
branda, s admissvel quando totalmente excluda a possibilidade de que guardar,
adquirir, trazer consigo possa vir a ser destinado a um fim que no seja o consumo
pessoal. Ou seja, incide art. 28 quando adquirir, guardar ou trazer drogas consigo seja
exclusivamente para consumo pessoal. Assim, se algum traz consigo um pacau de
maconha para uso prprio, mas alm de consumir a erma vem a ministr-la a terceiro,
estar sujeito no mais s penas menores do art. 28, mas s penas do art. 33 [...]

Outrossim, a Lei de Antidrogas de 2011 continua em seu pargrafo primeiro: s mesmas

medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar
dependncia fsica ou psquica, assim, o plantio de plantas proibidas sendo a maconha a
mais comum incorre nas mesmas penas alternativas, divergindo da Lei 6.368 que considerava
o plantio independente da destinao uma parte do prprio trfico.

Com o abrandamento do tratamento dado ao porte para uso pessoal de drogas e a abolio
total da pena corporal, trs correntes emergiram para explicar o posicionamento jurdico em
relao ao uso de drogas em solo brasileiro: teria ocorrido a despenalizao, descriminalizao
ou a descarcerizao do uso de drogas? Vejamos a seguir.

2.1.1 Entendimento descriminalizador

A primeira corrente doutrinria defende a ideia da descriminalizao do porte de drogas

para uso pessoal. Para tanto, esta corrente se baseia no artigo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo
Penal (Decreto-Lei n. 3.914/41), onde se l:

Art. 1. Considera-se crime a infrao penal a qual a lei comina pena de recluso ou
de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de
multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso
simples ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Para os defensores desta viso, somente ser considerado crime ou infrao penal a
conduta que cominar pena privativa de liberdade, seja esta deteno ou recluso, no caso dos
crimes, ou priso simples no caso de infrao. Desta forma, como a Lei 11.343/06 no prev
 25

qualquer tipo de privao de liberdade, no haveria de se falar em crime, estando, assim, a

conduta de portar drogas para uso pessoal verdadeiramente descriminalizada.

Para Luiz Flvio Gomes (2006), principal defensor desta corrente, houve de fato uma
descriminalizao formal, ou seja, o ato de portar drogas para consumo prprio j no mais
crime, mas ainda no foi legalizado de fato. Assim, devido a peculiaridade do caso, passaria a
ser um ilcito sui generis

Oportunamente, Gomes (2006, grifo nosso) nos contempla com uma explicao detalhada
do que seria descriminalizar:

Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o carter de criminosas. O fato

descrito na lei penal deixa de ser crime. H trs espcies de descriminalizao: (a) a
que retira o carter criminoso do fato mas no o retira do mbito do Direito
penal (essa a descriminalizao puramente formal); (b) a que elimina o carter
criminoso no fato e o proscreve do Direito penal, transferindo-o para outros ramos do
Direito (essa a descriminalizao penal, que transforma um crime em infrao
administrativa, v.g.) e (c) a que afasta o carter criminoso do fato e lhe legaliza
totalmente (nisso consiste a chamada descriminalizao substancial ou total).

Como demonstrado, o artigo 28 da Lei Antidrogas adotou a descriminalizao formal, a

conduta continua sendo ilcita, permanecendo, assim, na seara no Direito penal, porm, no
mais sendo considerada formalmente crime. (GOMES, 2006)

Outrossim, a conduta descriminalizada perdeu formalmente a caracterstica de

criminalizadora, mas continua no nosso ordenamento jurdico, punida com outras sanes mais
brandas, descaracterizando o crime. Como explica Gomes (2006):

Ora, se legalmente (no Brasil) crime a infrao penal punida com recluso ou
deteno (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), no h dvida
que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser crime do
ponto de vista formal porque as sanes impostas para essa conduta (advertncia,
prestao de servios comunidade e comparecimento a programas educativos art.
28) no conduzem a nenhum tipo de priso. Alis, justamente por isso, tampouco essa
conduta passou a ser contraveno penal (que se caracteriza pela imposio de priso
simples ou multa).

Ademais, a criminalizao do uso de drogas seria inclusive inconstitucional, violando

diretamente o inciso X do artigo 5 da Constituio Federal de 1988 que diz: so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Ora, confere-se as pessoas o direito
de impedir que terceiros se intrometam em na sua vida pessoal. O indivduo senhor da sua
prpria conscincia, uma vez que a prtica do consumo de drogas seja limitada e exercida na
sua intimidade, sem interferir na vida de terceiros, o Estado teria o dever de no interferir na
 26

vida privada desses titulares do direito, sendo qualquer intromisso inconstitucional. (GARCIA,
2012)

Assim, a inteno real do legislador ao propor a proibio da priso corporal ao usurio

de drogas era a de corrigir esta aberrao jurdica que h tanto tempo perdurava no ordenamento
jurdico brasileiro. Excludo o crime do art. 28 da Lei de Drogas, o atual sistema repressivo
totalmente compatvel com a Constituio Federal. O trfico continuar a ser crime; mas o
usurio no ser incomodado. (GARCIA, 2012)

2.1.2 Entendimento despenalizador

A segunda corrente que analisaremos agora entende que no houve a descriminalizao

da posse de drogas para consumo pessoal, tampouco a conduta perdeu seu carter ilcito, houve
apenas o fenmeno da despenalizao. Desta forma, o ato de portar drogas ainda um ilcito
penal que deve ser combatido com medidas alternativas, abolindo somente as penas privativas
de liberdade.

Para Capez (2012, p. 211), o fato continua a ter natureza de crime, na medida em que a
prpria lei o inseriu no captulo relativo aos crimes e s penas, justificando que, inclusive, as
sanes para os transgressores ainda so exclusivamente aplicadas por um juiz criminal, no fim
do devido processo legal.

Capez (2012, p. 212) defende, ainda, que a Lei de Introduo ao Cdigo Penal est
ultrapassada, sendo esta de 1941, perdendo, assim, o condo de prever e tipificar os parmetros
relativo aos crimes e s penas que existem no atual sculo XXI.

Alm disso, a prpria Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XLVI admite a
existncia de crime sem pena restritiva de liberdade. A nossa Carta Magna prev as penas de
privao ou restrio de liberdade, perda de bens, multa, prestao social alternativa e
suspenso ou interdio de direitos.

Desta feita, evidente que o ato de portar drogas ainda crime, mas com uma roupagem
jurdica prpria. Sendo assim, embora no se enquadre totalmente no molde jurdico de crime
trazido pela Lei de Introduo ao Cdigo Penal, ainda prevista pela Constituio Federal como
tal. Portanto, mesmo que se desconsidere como crime a posse de drogas para consumo pessoal,
 27

por fora de uma interpretao restritiva do artigo 1 da LICP, estar-se-ia diante de uma
terceira classificao de infrao penal, uma inominada. (MALULY, 2014)

Nesse sentido, Damsio de Jesus (2010, p. 54) sugere que o argumento da

descriminalizao no deve prosperar. Alm do Texto Maior autorizar a existncia de crime
sem pena privativa de liberdade, ela ainda prev a responsabilidade penal das pessoas
jurdicas. Ora, bvio que estes entes fictcios no esto sujeitos a priso, muito embora
cometam crimes.

Outrossim, a Lei no visa punir o consumo de drogas, desta forma, no h violao vida
privada do indivduo se punisse, o tipo seria de fato inconstitucional -; incrimina-se, apenas,
o ato de portar e suas variantes. Nessas condies, a Lei se preocupa exclusivamente com a
segurana pblica, no se intrometendo no comportamento do agente dentro de seu lar. (JESUS,
2010)

2.1.3 Entendimento descarcerizador

A ltima corrente doutrinria que aqui analisaremos diverge dos entendimentos

anteriores. Para esta corrente o crime de portar drogas para uso pessoal ainda um crime
totalmente punvel. Assim sendo, no perdeu seu carter criminoso e, tampouco, foi
despenalizado, haja vista a possibilidade de se aplicar sanses penais aos seus transgressores.
O fenmeno que pode ser observado nesse fato tipificado, no entanto, foi a descarcerizao,
uma vez que ainda um crime com sanes penais, mas estas sanes jamais sero privativas
de liberdade.

Os defensores desta doutrina afirmam que despenalizar significa algo alm da simples
remoo da aplicao de penas privativas de liberdade diferentemente do que defende a
corrente anterior. Despenalizar, neste sentido, significaria que a conduta no mais punvel
com penas corporais ou quaisquer outras. Neste caso, no caberia a despenalizao, uma vez
que a conduta ainda punvel com medidas alternativas. (SILVEIRA, 2010)

O que de fato houve com o afastamento de qualquer possibilidade de pena privativa de

liberdade, foi a descarcerizao. Assim, a conduta ainda tipificada, sendo assim, ainda crime.
E, mais ainda, ainda crime punvel com penas alternativas, desta feita no haveria de se falar
em despenalizao, no mximo uma despenalizao parcial, com afastamento da pena de
priso. (BITENCOURT, 2016. p. 746)
 28

Outrossim, em consonncia com este entendimento, Carvalho (2016, p. 161) afirma que
houve explcita descarcerizao dos delitos relativos ao uso de droga, uma vez que a nova
Lei 11.343/06 mantm as condutas dos usurios criminalizadas, alterando apenas a sano
prevista, impedindo, mesmo em caso de reincidncia, a pena de priso.

Com o devido respeito ao entendimento desta corrente, admitimos aqui que este
posicionamento no deve prosperar.

Faz-se oportuno citarmos Luiz Flvio Gomes (2006, online) que, exemplarmente, define
despenalizao da seguinte forma:

[despenalizao] significa suavizar a resposta penal, evitando-se ou mitigando-se

o uso da pena de priso, mas mantendo-se intacto o carter de crime da infrao
(o fato continua sendo infrao penal). O caminho natural decorrente da
despenalizao consiste na adoo de penas alternativas para o delito. A lei dos
juizados criminais, por exemplo, no descriminalizou nenhuma conduta, apenas
introduziu no Brasil quatro medidas despenalizadoras (processos que procuram
evitar ou suavizar a pena de priso).

Parece-nos que ao reduzir a pena ao portador de drogas para consumo pessoal, foi a
inteno do legislador de despenalizar a conduta. A confuso parece surgir no momento em
que a corrente descarcerizadora admite que despenalizar eliminar todas as formas de pena
e, com a data venia, discordamos com veemncia.

Indo com o entendimento de Gomes, despenalizar oferecer novas alternativas

coercitivas que diferem da priso, exatamente o que acontece no caso em tela.

Entendimento este em acordo com o do Supremo Tribunal Federal (2007) que nos diz
que houve, de fato, a ocorrncia, pois, de despenalizao, entendida como excluso, para
o tipo, das penas privativas de liberdade.
 29

2.2 O subjetivismo na diferenciao entre porte para consumo pessoal e

trfico: o encarceramento em massa dos usurios.

Uma vez que compreendemos que sob nenhuma hiptese o portador de drogas para uso
pessoal, o usurio, dever ter sua liberdade tolhida, faz-se mister diferenciarmos o usurio de
drogas do traficante. Necessidade essa que surge pela diferenciao da prpria Lei que,
enquanto tolera o usurio, pune severamente o traficante.

Como j mostrado exaustivamente, enquanto as penas para aquele que porta drogas para
consumo prprio so medidas alternativas como advertncias e prestao de servio, a punio
para quem comete o delito de trfico a recluso de 5 a 15 anos, alm do pagamento de multa.

Mas qual a diferena entre quem porta drogas para uso prprio e o traficante?

Embora, em princpio, esta possa parecer uma pergunta simples afinal, o usurio que
porta drogas para consumo prprio quem usa e traficante quem vende -, a Lei no oferece
critrios objetivos para essa diferenciao. Isso porque em seu artigo 22, pargrafo 2,
determinado o seguinte:

2 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender

natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se
desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos
antecedentes do agente.

Com a simples leitura do ditame notamos que se trata de um assunto demasiado subjetivo
que exige a interpretao de diversos fatores. O fato do dispositivo legal no determinar a
diferenciao entre consumidor e traficante, endossando esta responsabilidade ao juiz, causaria
inmeras disparidades entre julgamentos.

Indo alm, Nucci (2015) admite sua preocupao que, em meio a tantos critrios
subjetivos, faa-se um julgamento de valor ligado as condies socioeconmicas de algum,
ignorando os outros fatores, de modo que se um rico traz consigo cinco cigarros de maconha
seria usurio, porque pode pagar pela droga. Entretanto, sendo o portador pessoa pobre, a
mesma quantidade seria considerada trfico.

Para Vilar Lins (2009, p. 250), os critrios para a condenao por trfico devem ser
extensos. Avaliando no somente a quantidade de drogas, mas tambm o limite de tolerncia
do organismo quela droga, tratando, assim, das condies farmacolgica e a natureza das
substncias. Por exemplo, 100 gramas de maconha seria uma quantidade razovel para um
 30

usurio dirio, no entanto 100 gramas de cocana ou herona j apontaria para um possvel
trfico. Desta forma, uma mesma quantidade poderia ser aceitvel ou exorbitante, dependendo
da natureza do frmaco.

Ademais, os outros critrios j so por si s suficientes: o local e a condio em que foi

feita a apreenso, nos daria uma viso geral do contexto da situao. Mas o magistrado haver
de ser cuidadoso, uma vez que a doutrina fala que caracterstica do traficante atuar nas zonas
tpicas de trfico. Ora, se existe traficncia nestas reas, certamente porque existem usurios
que l transitam, sendo assim a apreenso um indivduo neste loco no caracteriza,
isoladamente, o trfico. (LINS, 2009)

Para Michael Mohallem e Rafael Alloni (2015), embora a Lei 11.343/06 tenha sido
correta ao tirar ao usurio da cadeia, no foi capaz de evitar que juzes dessem aos casos
especficos uma leitura puramente particularista, observando apenas o contexto social do ru.
A consequncia disso que o usurio passou a ser enquadrado como traficante.

Na viso de Mohallem e Alloni (2015, online, grifo ao autor) este fenmeno do

encarceramento em massa dos usurios de drogas como traficante se torna ainda mais evidente
se observarmos o aumento da quantidade de pessoas que foram presas enquadradas no crime
de trfico aps a vigncia da atual lei:

Nos primeiros 7 anos da lei, a proporo de presos por trfico passou de 14% para
25% da populao carcerria total, um aumento de 193% quando considerado o
nmero de presos. Embora existam muitas variveis que expliquem a exploso do
encarceramento por trfico, quando se considera o volume de droga no ato da priso
fica evidente que usurios so sistematicamente condenados como traficantes. Em
13% dos casos na amostra pesquisa, o preso tinha at 10 gramas e, em 45% dos casos,
at 50 gramas

Embora este problema aparentemente seja causado pela falta de critrio dos magistrados,
Boiteux et al. (2009) nos aponta que essa situao encontra suas razes ainda na abordagem
policial.

Enquanto os juzes detm o poder de julgar e aplicar a pena, compete aos policiais efetuar
a primeira priso. a Polcia Militar a responsvel pelo julgamento preliminar que resulta na
diferenciao entre o traficante e o consumidor. Mais tarde, uma vez que o ru seja apresentado
em juzo, o magistrado no ter mais condies de avaliar em que situao ocorreu a priso,
precisando confiar, assim, exclusivamente na palavra do policial, que normalmente ainda a
nica testemunha arrolada pelo Ministrio Pblico. (BOITEUX et al., 2009, p. 47)
 31

Anteriormente, no primordial Decreto-Lei n. 385, a quantidade de drogas em porte era o

nico critrio de distino, e infelizmente essa dificuldade permanece. Embora o pargrafo 2
do artigo 28 faa referncia a outras circunstancias que devero ser levadas em considerao,
na prtica isso raramente acontece e as evidncias ficaro reduzidas quantidade,
especialmente em comarcas mais movimentadas ou nas quais o movimento forense impea
exames aprofundados. (GREGO FILHO, 2011)

2.2.1 Anlise Jurisprudencial

Diante do impasse que impede uma clara viso da linha que separa usurio e traficante,
faz-se oportuno apontar-se jurisprudncias que divergem na conceituao e definio dos dois.
Considera-se que essa divergncia s possvel devido as palavras vagas da lei.

APELAO CRIMINAL. TRFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE

COMPROVADA. DVIDAS QUANTO COMERCIALIZAO DO
ENTORPECENTE APREENDIDO EM PODER DO AGENTE. PROVA
DEFICIENTE A SUSTENTAR O DECRETO CONDENATRIO.
DECLARAES DOS MILITARES DESAMPARADAS POR QUALQUER
ELEMENTO DE CONVICO. CONDENAO BASEADA EM PRESUNES.
INEXISTNCIA DE DEMONSTRAO SEGURA E ESTREME DE DVIDAS A
PERMITIR A CONCLUSO DE QUE O APELANTE PORTASSE A DROGA
PARA O COMRCIO. RU QUE ASSUME SER DEPENDENTE QUMICO.
DESCLASSIFICAO PARA USO. CABIMENTO. ACUSADO PRESO POR
TEMPO SUPERIOR NOVA PENA FIXADA. EXTINO PELO
CUMPRIMENTO. RECURSO PROVIDO. - Para qualquer condenao necessria
a certeza e no apenas ilaes quanto autoria. - Se por um lado as declaraes dos
militares, quando coerentes e com respaldo nos demais elementos probatrios
dos autos, so suficientes para uma condenao, noutro norte a ausncia dessa
harmonia em seus depoimentos e a incerteza da prova no podem conduzir a um
decreto condenatrio. - A ausncia de demonstrao cabal de que a droga que o
acusado portava seria comercializada, aliada s circunstncias de no estar embalada,
pronta para o consumo, o local onde a priso foi feita e a declarao do agente de que
usurio so fatores que autorizam a desclassificao para a forma prevista no art. 28
da Lei de Txicos. - Com a nova apenao, e estando o apelante preso por perodo
superior ao estabelecido, necessrio declarar extinta a pena pelo cumprimento, com
imediata expedio de alvar de soltura. - Recurso provido. (TJ-MG - APR:
10498120026592001 MG, Relator: Nelson Missias de Morais, Data de Julgamento:
10/10/2013, Cmaras Criminais / 2 CMARA CRIMINAL, Data de Publicao:
21/10/2013) (grifo nosso)

No caso em tela, o acusado portava quinze pores de crack, totalizando 3,72g de droga.
Embora os militares afirmassem que o ru estava na incidncia de trfico, o magistrado divergiu
ao entender que no existiam provas suficientes para sustentar o delito de trfico, provendo,
assim, seu recurso no sentido de abolir sua condenao de trfico de droga.
 32

Vejamos esta deciso do Tribunal de Justia de So Paulo:

Apelao. Trfico de drogas. Quantidade mais compatvel com o uso prprio, e

inexistncia de motivos para afirmar o destino comercial da droga. Impossibilidade,
contudo, de afirmar com segurana sequer a existncia deste ltimo delito, em face da
inconsistncia e incoerncia dos depoimentos de acusao. Concesso do benefcio
da dvida que se impe. Recursos de defesa providos. (TJ-SP - APL:
00046794320128260157 SP 0004679-43.2012.8.26.0157, Relator: Francisco Bruno,
Data de Julgamento: 17/03/2014, 10 Cmara de Direito Criminal, Data de
Publicao: 18/03/2014)

Na situao apresentada acima, o acusado foi preso em flagrante portando 14 gramas de

crack. Tendo sido devidamente julgado em primeira instncia, foi condenado pelo crime de
trfico por considerarem 14 gramas uma quantidade exorbitante. Em sede de apelao, os
magistrados consideraram que a quantidade melhor caracterizava o uso prprio e, igualmente,
divergiram da verso apresentada pelos policiais por a considerarem pouco convincentes.

Faz-se analise do acordo do Superior Tribunal de Justia acerca de matria idntica:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIMINAL. TRFICO DE

DROGAS. CONVERSO DA PENA RECLUSIVA EM PENA RESTRITIVA DE
DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. NO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS
LEGAIS. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO
(CRACK). 1. A partir do julgamento do HC n. 97.256/RS o Supremo Tribunal Federal
admitiu a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos nos crimes relativos a trfico de drogas. 2. Todavia, a substituio
da pena reclusiva por medidas restritivas de direitos no socialmente recomendvel
no caso de o traficante estar na posse de expressiva quantidade de crack (39 pedras
(cerca de 12,5g)) - entorpecente altamente danoso ao usurio e sociedade, dada a
elevada toxicidade e dependncia provocadas, a exigir maior rigor na represso.
Assim, no preenchidos os requisitos subjetivos exigidos implementao da
benesse, nos termos do art. 44, III, do Cdigo Penal, no h que se falar em
substituio da reprimenda. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ -
AgRg no REsp: 1392718 SC 2013/0250298-8, Relator: Ministro MARCO AURLIO
BELLIZZE, Data de Julgamento: 17/12/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicao: DJe 19/12/2013)

Aqui, alm da priso ter sido fundada exclusivamente na quantidade de droga apreendida
e no fato do acusado frequentar a outrora mencionada zona tpica de trfico, o ru ainda foi
impossibilitado de ter sua pena privativa de liberdade substituda por restritiva de direito
motivado pela quantidade de drogas em sua posse, cerca de 12 gramas, considerada grande.
Fica evidenciado aqui a discrepncia entre os julgamentos de matria semelhante, onde o ru
tem seu destino traado menos pela Lei e mais pela sorte.

Na primeira situao, a Polcia Militar considerou trfico a quantia de 3,72 gramas de

droga, - neste caso, embora o Judicirio tenha, de fato, revertido a priso, no se deve ignorar
o fato de que o ru esteve preso por um certo perodo, por nada alm da interpretao exagerada
 33

da Polcia Militar - na segunda, o Juiz de Primeira Instncia considerou trfico a quantia de 14

gramas de crack, deciso esta que foi reformada pela Tribunal de Justia, ao considerar 14
gramas uma quantidade que determinava uso prprio. J na terceira situao, o STJ se mostra
conservador ao considerar o porte de 12,5 gramas de crack como trfico. Percebemos, assim,
que falta uniformidade nas decises dos tribunais acerca de uma matria corriqueira; ao passo
em que confirmamos a teoria de Greco Filho (2011) de que, na prtica, as decises baseiam-se
to somente na quantidade de droga apreendida.

Reconhecemos que, embora extremamente indesejvel, esse descuido na individualizao

das condutas continuar a ser uma realidade enquanto os rgos julgadores no estejam
vinculados a um critrio mais objetivo, como ocorre em alguns outros pases, onde a quantidade
de droga consideradas para uso prprio tabelada. evidente que necessrio que esse critrio
objetivo seja implantado em nosso ordenamento jurdico ptrio, no apenas para uniformizar
as decises com causas idnticas, mas tambm para oferecer segurana jurdica aos usurios de
drogas, para que estes, por um descuido, no terminem encarcerados como traficantes.
 34

3 A DESCRIMINALIZAO DAS DROGAS NO MUNDO: UMA

TENDNCIA

Da tolerncia ao proibicionismo, este foi a caminho que trilhamos at agora neste

trabalho. As drogas passaram de smbolo cultural e por cultura nos referimos tambm aos
costumes religiosos e blicos , fenmeno que acompanhou a prpria evoluo da sociedade
humana, e finalmente se tornaram sinnimo de imoralidade, depravao e criminalidade, at
que, finalmente, se declarou guerra s drogas.

Esta guerra foi perdida. o que comprova a nova tendncia mundial: a descriminalizao.
Mais recentemente, os chamados pases centrais esto revisando suas polticas antidrogas e
chegando concluso de que o consumo de drogas, embora indesejvel, de maneira alguma se
configura como uma questo criminalmente punvel.

Esta mesma guerra, que j custou mais de 1 trilho de dlares aos governos e no obteve
qualquer resultado positivo, (ROSSI, 2014) vai aos poucos perdendo sua fora e se adaptando
a realidade do mundo moderno. Os pases pioneiros na descriminalizao das drogas ou parte
delas colhem os frutos: diminuio da criminalidade, reduo do consumo entre adolescentes,
esvaziamento do trfico, reduo dos casos de DST (provenientes das drogas injetveis) pelo
compartilhamento de seringas, entre outras vantagens que abordaremos a seguir.

Para tanto, faz-se mister compreendermos a realidade atual destes pases na nova era ps-
descriminalizao para que, com embasamento, possamos fazer uma previso adequada do
futuro do Brasil casa trilhe o mesmo caminho.

3.1 Portugal

Portugal foi o pas pioneiro na descriminalizao de todos os tipos de droga, fato ocorrido
em 2001. Aps este fato, o consumo de drogas perdeu o ttulo de crime e passou a ser um mero
delito administrativo. Desde ento, o modelo de poltica antidroga adotada pelo governo
Portugus ainda serve de exemplo para o restante do mundo por ser amigvel aos usurios,
 35

oferecendo opes de tratamento e servios pblicos de apoio aos dependentes. (MARTN,

2016)

Ao contrrio do que acontece no Brasil, em Portugal as quantidades so claras: ningum

ser preso desde tenha em posse quantidade inferior ao suficiente para o consumo de dez dias.
Para os portugueses, isso o equivalente a at 15 gramas de herona ou cocana e 25 gramas de
maconha (MARTN, 2016). Caso sejam flagrados com esta quantidade, os usurios recebem
um destino bem diferente da cadeia, ao invs disso, so chamados a um painel de dissuaso,
a Comisso de Dissuaso e da Toxicodependncia, onde recebem instrues acerca dos danos
causados pelas drogas. (OAKFORD, 2016)

Esta poltica de reduo de danos e reinsero social j est colhendo seus frutos. A taxa
de novas infeces pelo HIV, caram drasticamente desde que a lei entrou em vigncia, de 1.016
novos casos por ano para apenas 56, em 2012 (OAKFORD, 2016). Alm disso, o nmero de
ex-usurios em tratamento aumentou por todos pas o que significa uma reduo do quadro
geral de consumidores de drogas em Portugal. Para os especialistas, isso se deve ao fato de o
governo encorajar os cidados a procurarem tratamento, afastando o receio de serem presos.
Em nmeros gerais, a prevalncia de usurios de drogas caiu igualmente, se em 2007, 12% dos
adultos j tinham experimentado drogas pelo menos uma vez na vida, em 2012, esta
porcentagem caiu para 9,5%. (PORTUGAL..., 2015)

A quantidade de dependentes de drogas mais pesadas em especial a herona tambm

decaiu, se em 2001 aproximadamente 1% da populao era viciada em opiceos, atualmente
esse nmero atingiu os 0.3% (MARTN, 2016), enquanto as mortes por overdose despencaram
para nfimas 3 por milho de habitantes, os nmeros mais baixos de toda Europa. Observando
os dados, evidente que a descriminalizao das drogas no obteve as consequncias severas
que os oponentes previam, ao contrrio, Portugal agora exemplo de pas no tocante ao
tratamento dos usurios de droga no mundo (INGRAHAM, 2015).

Para iniciar a comparao entre os pases do mundo, optamos por Portugal por uma razo:
sua poltica descriminalizadora de drogas nica. Enquanto os prximos pases que
estudaremos escolheram uma poltica que descriminaliza e/ou despenalizada uma ou mais
drogas, Portugal trilhou um caminho diferente. Isso porque Portugal no removeu totalmente o
status de crime na prtica de portar e usar drogas uma vez que a atitude ainda punvel como
delito administrativo e a venda proibida -, ao invs disso, trilhou um caminho de reinsero
 36

social. O usurio no mais visto como um delinquente, no foi excludo da sociedade com a
mcula em sua honra, pelo contrrio, o usurio foi educado sobre os efeitos nocivos das drogas
e como us-la de forma segura, caso sua utilizao seja inevitvel por uma questo pessoal; o
usurio, por fim, foi desestigmatizado e o dependente qumico recebeu opes de tratamento.
Esta poltica de reduo de danos, que tanto foi criticada no incio da sua vigncia, atualmente
motivo de orgulho entre os portugueses e se tornou modelo a ser seguido por todo o mundo.

3.2 Holanda

A Holanda vista por muitos como o paraso das drogas devido ao seu alto grau de
tolerncia a estas substncias. O que ocorre que a poltica antidrogas dos Pases Baixos a de
reduo de danos, visando reduzir a demanda por drogas e descentralizar o trfico, reduzindo
assim o fornecimento de drogas consideradas perigosas minimizando o risco ao usurio.
(POLTICA..., [s.d])

Embora a Holanda seja reconhecida como um pas que tolera abertamente as drogas, essa
tolerncia no oficial. A legislao antidrogas holandesa data de 1976 e separa as drogas em
vrios nveis, dependendo do seu grau de risco. O haxixe e a maconha, por exemplo, so
consideradas drogas de risco aceitvel com limites -, sendo assim, seu porte e consumo so
aceitos; a cocana, herona, LSD e anfetaminas, no entanto, (embora amplamente utilizadas)
so de risco inaceitvel. O lcool, a nvel de comparao, considerado de risco alto, assim,
controlado pelo governo, mesmo sendo legal. (SENADO FEDERAL, 2011)

Na dcada de 70, o consumo de herona em solo holands atingia nveis preocupantes, foi
com o objetivo de reduzir o uso de substncias pesadas que a Holanda achou por bem liberar o
uso de maconha e haxixe, no limite de 5 gramas por usurio. Esse passo funcionou. Hoje, entre
os pases europeus, a Holanda o pas com o menor ndice de usurio de herona, sendo que a
mdia de idade dos usurios atuais de opiceo de 50 anos e o ndice de novos usurios
negligvel. (IMPACTO..., 2013)

Da surgiram os tradicionais coffee shops, estabelecimentos comerciais que vendem

quantidades para uso pessoal de maconha e haxixe. Embora a existncia de comrcio tolerado
de drogas possa causar a sensao de aumento no nmero de consumo, as estatsticas mostram
o oposto. O uso de cannabis nos Pases Baixos um dos mais baixos da Europa, apenas 4,2%
da populao consome maconha anualmente (ARAJO, 2016), quantidade inferior que a do
 37

Brasil, onde a porcentagem de consumidores frequentes de maconha chega ao marco de 8,8%

(RUIC, 2015).

Interessante o fato de que, embora usada abertamente, a Holanda jamais legalizou o

consumo de maconha. A alterao da lei na dcada de 70 serviu apenas para descriminalizar o
uso, nesta poca os coffee shops j realizavam a venda, mas isso no incomodava a populao
ou a polcia. Aps a alterao da lei, o Ministrio Pblico da Holanda autorizou que estes
estabelecimentos continuassem com seus negcios, desde que cumprissem uma srie de
exigncias, entre elas a no-venda para menores de 18 anos, a venda mxima de 5 gramas por
consumidor e proibio da venda de lcool. (ARAJO, 2016)

Essa extrema tolerncia se deve ao fato da Holanda no perseguir o consumidor final da

droga, mas sim os traficantes. O consumo de drogas considerado questo de sade pblica e
o tratamento oferecido pelo governo, tambm h distribuio de agulhas e seringas entre os
junkiebonds associao de usurios de drogas injetveis -, visando a melhoria na qualidade
de vida destas pessoas, eliminando o contgio de Hepatite B e HIV entre eles. (SENADO
FEDERAL, 2011)

A violncia e criminalidade no possuem ligao alguma ao uso de drogas na Holanda.

Embora seja um pas amigvel ao consumo de drogas, a Holanda se orgulha de ser um dos
pases mais pacficos do mundo. o 21 pas mais seguro para se viver segundo o Global Peace
Index, para comparao, o Brasil ocupa o 105 lugar na lista. (VISION OF HUMANITY, 2016)

A poltica antidrogas Holandesa celebrada pela sensibilidade, inovao e flexibilidade

ao lidar com o uso de drogas, uma vez que percebe a complexidade desse comrcio.
Diferenciando, com extrema sensatez, as drogas em nveis de acordo com o seu grau de
periculosidade e percebendo que o grande problema do comrcio de drogas o grande
traficante. Desta forma, evita punir os usurios ou os pequenos vendedores, chamados
tradicionalmente de mulas, minimizando a criminalizao desnecessria dos cidados, fato
que no ocorre no Brasil.

Embora, no incio, a descriminalizao da maconha e do haxixe tenha sido amplamente

criticado por outros pases membros da Unio Europeia, a Holanda mostrou que sua poltica
educacional extremamente eficaz e levada a srio, demonstrando, em nmeros, que o uso de
maconha, desde a sua descriminalizao, no atinge propores grandes, pelo contrrio, um
 38

dos mais baixos de toda Europa. Ressaltamos nesta oportunidade, a importncia de uma poltica
eficaz que vise reduzir os danos, ao invs do encarceramento.

3.3 Uruguai

Embora o uso e a venda de maconha sejam tolerados pelas autoridades holandesas e

descriminalizado pela poltica portuguesa, o fato, teoricamente, continua com o status de crime.
A inconsistncia lgica ou hipocrisia europeia de liberar o consumo, mas proibir a produo
(de onde vem a maconha consumida? Ningum sabe) no foi copiada pelos nossos vizinhos
sul-americanos. Em 2014, Jos Mujica, presidente do Uruguai, - pas que j possui fama de ser
vanguardista, pioneiros na legalizao do divrcio e na liberao do lcool em pocas onde tais
fatos ainda eram tabu oficializou o consumo e tambm a produo da cannabis. (MOURA,
2015)

A legalizao pareceu a soluo para os problemas uruguaios, o envolvimento com o

narcotrfico diminuiu, as mortes por trfico chegaram a zero (URUGUAI..., 2014), mas o
tempo de paz durou pouco.

O governo do Uruguai, ao legalizar a maconha, o fez com a inteno de administrar as

vendas com um controle de qualidade e de preo, o plano era que, at o fim de 2014, farmcias
receberiam subsdio do governo para plantar e vender cannabis de qualidade, por um preo
fixo. Isso no aconteceu devido a questes burocrticas e, at recentemente, rgos
governamentais no se envolveram neste mercado. O resultado disso foi que a maconha de
qualidade vendida no Uruguai derivada de clubes da maconha organizao de pessoas fsicas
com a inteno de cultivar a erva ou do plantio individual, e isso fez com que o preo da
ganja atingisse valores exorbitantes. Enquanto um grama do prensado paraguaio, maconha
de baixa qualidade misturada com produtos qumicos proveniente do vizinho Paraguai, custa
30 pesos (menos de 4,3 reais); o grama da flor artesanal, nome dado ao produto de qualidade
produzido no Uruguai, estaria sendo vendida por 80 pesos (equivalente a 11 reais).
(MARTNEZ, 2015)

Devido a esta barreira de acessibilidade, muitos usurios retrocederam ao mercado negro

do trfico, fomentando um comrcio que estava em decadncia. A violncia ressurgiu e as
mortes por conta do trfico voltaram a fazer volume nas pesquisas. (PRESSE, 2017)
 39

A legalizao da maconha em solo uruguaio aconteceu de forma pretensiosa. Isso porque

o governo no estava preparado para administrar o novo produto que circulava no mercado.
Embora, inicialmente, a legalizao tenha obtido efeitos positivos, o plano de controle do
governo no decolou como esperado, e esse atraso trouxe consequncias desastrosas. Apesar
do governo de Uruguai no se arrepender da legalizao, atualmente corre contra o tempo
tentando adquirir o controle da produo e distribuio da cannabis, para que, mais uma vez,
possa esvaziar o comrcio de trfico, regulando o preo do produto.

Felizmente, o Uruguai, recentemente, comeou o cadastro para a venda de maconha em

farmcias. A erva ser cultivada nas zonas rurais, nos arredores de Montevidu, e ser
administrada por empresas privadas, sob o intermdio do governo. Os consumidores podero
adquirir o produto, com o certificado de qualidade, por uma taxa de aproximadamente 5 reais
por grama, preo competitivo com aquele vendido no mercado negro. (AGNCIA ANSA,
2017)

Projetamos que isso far com que a procura pelo produto de baixa qualidade proveniente
do mercado negro volte a regredir e as mortes derivadas da violncia da traficncia sejam, uma
vez mais, zeradas. Nosso vizinho sul-americano, com certeza, um caminho a se seguir, mas
com esta exposio de fatos, torna-se claro que a legalizao da produo e do consumo de
drogas deve ser feito com total apoio estatal, com regulamentaes acerca da qualidade e do
preo, como ocorre atualmente com as bebidas alcolicas.

3.4 Chile

Nos ltimos anos a relao dos chilenos em relao a maconha mudou. Se h 5 anos atrs
o consumo da erva ainda causava espanto, atualmente no incomum encontrarmos pessoas
fumando ganja ao ar livre, a qualquer momento, em vrios bairros de Santiago. Embora o
consumo desta droga em espaos privados no ser passvel de punio, o uso ao ar livre ainda
punvel, como uma contraveno.

Esta liberalidade no Chile incomum, o pas conhecido por ser conservador, de forma
que o divrcio era ilegal at 2004 - no Brasil, em 1890 j havia um instituto similar ao divrcio
na legislao vigente -, e o aborto continua proibido em quaisquer circunstncias. Apesar disso,
foi o pas pioneiro, na Amrica Latina, na implantao de uma legislao que autoriza o cultivo
da maconha, para fins medicinais. (CHILE..., 2016)
 40

Atualmente, a maior plantao de cannabis sativa da Amrica Latina se encontra em

territrio chileno. uma plantao legal, com o intuito de tratar at quatro mil pessoas que
necessitam de terapia para tratar doenas como Mal de Parkinson, cncer e epilepsia. A
inaugurao oficial desta plantao, que conta com 6.900 plantas, aconteceu em 2016 na regio
de Colbn, zona rural chilena e foi festejada pelo governo e populao. (CHILE..., 2016)

Nesse novo contexto em que se encontra o pas, a tolerncia a presena da cannabis

aumentou, no s entre a populao, mas tambm entre os agentes governamentais. Embora a
maconha ainda esteja na lista de drogas consideradas perigosas, o Parlamento chileno j estuda
alterar a legislao, de modo que esta droga receba uma qualificao menos nociva e,
futuramente, seja totalmente descriminalizada; adaptando a legislao para o que de fato j
acontece nas ruas de Santiago. (CHILE..., 2016)

Os efeitos medicinais da Cannabis podem ir muito alm desses. Wynne Armand (2016),
pesquisadora da Universidade de Harvard, afirma que o uso medicinal da maconha, embora
seja motivo de controvrsia em diversos pases, um avano na medicina moderna. Isso porque
algumas substncias encontradas nessa planta podem estimular o apetite de pacientes com
AIDS, alm de reduzir os quadros de nusea e vmitos em pacientes submetidos a sesses de
quimioterapia, reduzir a ansiedade em algumas desordens psquicas como a esquizofrenia e
psicose, e ainda serve como um antiepiltico.

Outras pesquisam ainda afirmam que o uso medicinal da maconha no danifica os

pulmes, pelo contrrio, aumenta a capacidade pulmonar e, em alguns mamferos, o THC
presente na erva, reduz as clulas cancergenas, impedindo a sua duplicao e crescimento
esse estudo ainda no foi realizado em humanos (SVALAVITZ, 2012).

Embora este trabalho tenha seu foco voltado a descriminalizao recreacional das drogas,
impossvel que ignoremos os benefcios medicinais das drogas no caso em tela, a cannabis.

O uso medicinal da maconha j consenso na doutrina mdica como sendo benfica.

Infelizmente, esse avano na tecnologia dos frmacos ainda encontre uma barreira legal em
diversos pases por questes tcnicas, ligadas primordialmente ao preconceito no uso das
drogas. fundamental que uma substncia que promova um aumento na qualidade de vida de
 41

diversas pessoas padecidas de males biolgicos, que causam um enorme sofrimento, seja
utilizada livremente.

3.5 Estados Unidos da Amrica

O pas que deu origem a toda perseguio as drogas do mundo moderno, finalmente
assumiu o que j era bvio: ns perdemos!. Pelo menos o que afirma o diretor de
comunicao do ex vice-presidente da Casa Branca, Jeff Nasbit (2015).

Aps o governo estadunidense amargar, em 2014, seu recorde de morte por overdose,
Nasbit assume que os Estados Unidos esto trilhando um caminho errado no combate as drogas.
Para Nasbit (2015), a poltica proibicionista norte-americana chega a seu muito atrasado fim, o
encarceramento de cidados que usam drogas no obteve respostas positivas, muito pelo
contrrio, isso apenas transforma o usurio no inimigo a ser combatido, enquanto o real
problema continua circulando livremente em territrio norte-americano: as drogas.

Nasbit (2015) entende que o combate as drogas no tarefa da polcia, para o ex diretor
de comunicao da Casa Branca, colocar mais policiais nas ruas, nas estaes de trem ou nos
aeroportos no a soluo, quem quer se drogar, vai continuar se drogando. Tampouco prender
mais jovens negros por porte de droga populao que predomina nas prises sob essa acusao
ajudaria em algo.

Os presdios esto lotados, os nmeros so grotescos, a cada 25 segundos, um jovem

predominantemente jovens negros e hispnicos de classe baixa preso por porte de drogas
nos Estados Unidos, isso equivale a 1,25 milhes de pessoas presas anualmente apenas pelo
porte de drogas, em um pas de dimenses continentais, onde a disputa entre as raas ainda
evidente em vrios estados, os nmeros mostram esta disparidade: um jovem negro possui
250% mais chance de ser preso por porte de drogas do que um branco, em mdia. Esse nmero
cresce em estados mais conservadores, em Montana, Iowa e Vermont, por exemplo, a cada
jovem branco detido por porte de drogas, seis jovens negros so detidos em condies
parecidas. (MACIS, 2016).

Esta guerra s drogas vem mudando a passos de tartaruga. O primeiro estado norte-
americano a legalizar o uso recreativo da maconha foi o Colorado. Com uma taxao de 12,9%
sobre a erva legal, os cofres pblicos engordaram 100 milhes de dlares, s no ano de 2014.
 42

Para o governo, um nmero a ser celebrado, um valor suficiente para a implantao de

programas de sade que visam mitigar o efeito negativo das drogas (UCHOA, 2014).

O sucesso da legalizao no Colorado rapidamente foi imitado por outros estados,

Washington D.C., Alasca, Arizona e Oregon, logo entraram para a lista de estados onde a venda
e o uso de maconha eram legalizados, e tributados (UCHOA, 2014). Em 2016, mais estados
entraram nessa lista, Califrnia, Massachusetts, Nevada e Maine tambm legalizaram o uso
desta droga em um referendo no qual foram votados vrios temas, entre eles a pena de morte,
o ajuste do salrio mnimo, o uso recreativo da cannabis foi o grande vencedor.
(LEGALIZAO..., 2016)

O pas que foi o principal combatente na guerra s drogas j estuda novas solues para
combater esse mal. As prises esto cheias, mas as drogas continuam circulando nas ruas. O
pas com a maior e mais bem estruturada fora armada militar do mundo no foi capaz de
defender as suas fronteiras, partindo, assim, para a descriminalizao da maconha e o incio de
uma poltica de reduo de danos s demais drogas.

Os Estados Unidos da Amrica sempre foram o pas determinante no segmento antidrogas

no mundo, estendendo sua influncia Europa, Amrica Latina e sia. Essa mudana nas suas
polticas de combate as drogas , sem dvidas, um marco a ser reproduzido em outras partes do
mundo.

3.6 O Supremo Tribunal Federal e descriminalizao da maconha e outras

drogas no Brasil

Possuindo como base os pases que estudamos at agora e estando evidenciado que os
pases centrais esto indo pelo caminho da descriminalizao ou at legalizao - das drogas,
estudaremos agora matria recente que est tramitando no Supremo Tribunal Federal.

Em julho de 2009, um homem foi flagrado portando trs gramas de maconha, a defensoria
pblica recorreu da sentena condenatria e, no Recurso Extraordinrio 635.659 contestou a
constitucionalidade da Lei de Drogas, em especial o artigo 28, que penaliza o usurio a medidas
educativas.

Em 2015 o Supremo Tribunal Federal comeou a votar o Recurso Extraordinrio, tendo

nas mos a responsabilidade sobre a descriminalizao do porte de maconha para uso pessoal.
Dos onze ministros que compe o STF, trs j proferiram seus votos, so eles: Gilmar Mendes,
 43

Edson Fachin e Lus Roberto Barroso. Os trs ministros foram favorveis a descriminalizao
do porte de maconha para consumo pessoal. O julgamento foi interrompido quando o ento
ministro do STF Teori Zavascki pediu vistas. Aps a infeliz tragdia que tomou a vida do
ministro Teori Zavascki, seu substituto, Alexandre de Moraes, possui o processo em suas mos,
cabendo a ele dar continuidade ao processo, de modo que o processo segue parado com trs dos
trs votos proferidos sendo favorveis a descriminalizao.

3.6.1 O voto de Gilmar Mendes

O Relator do processo, Gilmar Mendes, foi o primeiro a votar, defendeu a

descriminalizao aliada poltica de reduo de danos e de preveno de riscos. Reportou-se
ainda sobre a falha da lei ao estipular critrios objetivos na diferenciao entre usurios e
traficantes, embora a Lei tenha conferido tratamento diferenciado entre os dois, na maioria dos
casos, todos acabam classificados simplesmente como traficantes. (BRASIL, 2015)

Como critrio objetivo na diferenciao do usurio e do traficante, diversos pases adotam

como critrio a quantidade de drogas apreendidas, so alguns exemplos: a Colmbia, onde
usurio aquele que porta at 20 gramas de maconha, 5 gramas de haxixe e 1g de cocana;
Peru, 8 gramas de maconha, 5 gramas de pasta de cocana, 2,5 gramas de ecstasy; Espanha, 25
gramas de haxixe, 100 gramas de cannabis, 3 gramas de herona e 7,5 gramas de cocana.
(BRASIL, 2015)

O ministro relator discorre acerca da discrepncia da quantidade permitida entre os pases.

Embora a quantificao da droga seja um critrio objetivo a se copiar, no devemos nos basear
nos nmeros dos outros pases. Isso porque os costumes e hbitos dos usurios brasileiros so
diferentes daqueles de outros pases, assim sendo, caberia um estudo sobre as peculiaridades
locais.

Para Gilmar Mendes, uma legislao penal que criminalize o porte de drogas para fins
pessoais sequer deveria existir, uma vez que dever do Direito Penal proteger bens jurdicos,
que no caso do uso de drogas estaria ausente, por considerar que o ato de portar drogas para
consumo pessoal causa danos, quando muito, apenas ao usurio e no a terceiros. Indo alm,
afirma que o argumento de que o consumo de drogas deve ser criminalizado por constituir um
problema de sade pblica a ser combatido, como uma falcia. Afirma que, de fato, os atos que
configurem uma ameaa sade pblica devem ser punidos, mas que o consumo de drogas no
um deles, para que se constitua como um perigo a sade pblica, deve atender a um
 44

determinado grau de lesividade individual para que se possa justificar a interveno do direito
penal, mas que, at agora, produtos equivalentes as drogas ilcitas no receberam o mesmo
estigma de ameaas a sade pblica, como o lcool e o tabaco. No justificando, assim, a
interferncia penal no combate as drogas, por analogia. (BRASIL, 2015)

De maneira clara, Gilmar Mendes alega ainda, em seu voto, que a proibio da posse de
drogas para consumo pessoal feriria o livre desenvolvimento da personalidade:

Nossa Constituio consagra a dignidade da pessoa humana e o direito privacidade,

intimidade, honra e imagem. Deles pode-se extrair o direito ao livre
desenvolvimento da personalidade e autodeterminao. A proteo do indivduo
contra interferncias que se estimem indevidas por parte do Estado pode ser atalhada,
dessa forma, com a invocao do princpio da liberdade geral, que no tolera restries
autonomia da vontade que no sejam necessrias para alguma finalidade de raiz
constitucional, e mesmo pelo apelo ao princpio da proteo da dignidade da pessoa
humana, que pressupe o reconhecimento de uma margem de autonomia do indivduo,
to larga quanto possvel, no quadro dos diversos valores constitucionais.

A criminalizao do porte de drogas para uso prprio uma ofensa liberdade,

privacidade e intimidade do usurio de drogas. Est-se a desrespeitar a deciso da pessoa de
colocar em risco a prpria sade. (BRASIL, 2015)

Analogicamente, o perigo do porte de drogas para consumo pessoal seria to relevante ao

direito penal quanto o perigo da autoleso. A autoleso criminalmente irrelevante, sendo
assim, o porte de drogas para consumo pessoal, que possui o condo de debilitar somente a
sade do usurio, deve ser igualmente irrelevante. (BRASIL, 2015)

Alm disso, o dependente de drogas e, eventualmente, at mesmo o usurio no

dependente esto em situao de fragilidade, e devem ser destinatrios de polticas de
ateno sade e de reinsero social, como prev nossa legislao arts. 18 e
seguintes da Lei 11.343/06. Dar tratamento criminal a esse tipo de conduta, alm de
andar na contramo dos prprios objetivos das polticas pblicas sobre o tema, rotula
perigosamente o usurio, dificultando sua insero social. A situao ainda mais
grave pela prevalncia do consumo de drogas entre os jovens, pessoas em fase de
desenvolvimento da personalidade e definio de vida e, por isso, especialmente
sensveis rotulao decorrente do enquadramento criminal.

Neste sentido, Gilmar Mendes teme pela estigmatizao do usurio eventual de drogas
ou mesmo do dependente -, que ao invs de ser reintegrado sociedade e tratado, quando
necessrio, algo previsto pela prpria atual Lei Antidrogas; rotulado como criminoso.

Como alternativa a criminalizao, Gilmar Mendes cita o modelo de poltica portuguesa,

reconhecendo que uma sano administrativa, como a apreenso da droga e o pagamento de
multa, ou o comparecimento obrigatrio as j mencionas Comisses para a Dissuaso e da
Toxicodependncia, mais eficaz do que uma sano penal. (BRASIL, 2015)
 45

Por fim, considera a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006 que penaliza

o usurio de drogas com sanes penais, e urge pelo deslocamento das polticas antidrogas para
a esfera cvel.

O voto de Gilmar Mendes mostra uma extrema sensibilidade ao bem-estar do usurio

recreativo, retirando deste usurio o peso da estigmatizao de criminoso, ou ainda de viciado.
Acertadamente, Mendes visa uma poltica de reduo de danos que, como mostrada
anteriormente, colhe bons frutos na Europa. Consideramos brilhante a percepo do Ministro
de alertar o Poder Legislativo sobre a realidade diferenciada da populao brasileira; de nada
adianta copiar uma legislao de outro pas que no se encaixe a nossa realidade. A quantidade
de drogas permitidas para o porte deve levar esta realidade em considerao.

Interessante a viso do Relator acerca da descriminalizao das outras drogas. De fato, o

ato de usar drogas um direito de qualquer pessoa. No cabe ao direito penal proteger o
indivduo de si mesmo, correndo o risco de retirar a autonomia do cidado por razo alguma,
alm de um moralismo sobre o que correto ou no.

3.6.2 O voto de Edson Fachin

O ministro Edson Fachin tambm foi favorvel a descriminalizao do porte de drogas

para uso pessoal, em especial a maconha. Alm da descriminalizao, Fachin pondera sobre o
fato inquietante de que, embora o consumo seja descriminalizado, o plantio e a produo
continuaro sendo crimes, algo que, igualmente, deveria ser descriminalizado, por considerar o
usurio como refm do traficante. (BRASIL, 2015)

Para Fachin, a criminalizao do uso de drogas percorre trs seguimentos distintos: o

argumento perfeccionista, o argumento paternalista e o argumento de defesa da sociedade.

Para o perfeccionista, o tratamento penal criminalizao do porte de drogas para uso

pessoa baseado na reprovabilidade moral desta conduta. Sendo o uso de drogas um
comportamento reprovvel pela sociedade, cabe ao Estado combat-lo por meio de uma
resposta penal. Este perfeccionismo busca a individualizao do comportamento dos indivduos
da sociedade, estabelecendo padres que devero ser imitados, criando, assim, o modelo de
uma moral privada, individual, que se julga digno e adequado, algo semelhante aos dogmas
religiosos. (BRASIL, 2015)
 46

Este um argumento falho, se o Estado impe modelos de comportamento pr-definidos

e individuais para os cidados, mas estes modelos ferem gravemente a liberdade dos prprios
cidados, ento no h real liberdade entre os indivduos, cumprindo o Estado, assim, um papel
tirnico. Os modelos de comportamento no devem ser impostos ou julgados pelo Estado, mas
sim, ser produto de uma reflexo dos prprios indivduos. Esta seria a real liberdade individual
fundamental, que abraa a autonomia privada dos cidados. (BRASIL, 2015)

A criminalizao do porte de drogas assume um carter paternalista quando justifica a

interveno penal baseado na reprovao e no desincentivo da conduta. Este vis penal no
busca supostamente - um modelo de comportamento padro, mas sim proteger os usurios
dos danos do consumo. No entanto, questionvel o papel do Estado de punir os indivduos
penalmente numa tentativa exagerada de protege-los de si prprios. No caso do uso de drogas,
caberia sim ao Estado proteger seus cidados dos malefcios deste hbito, mas atravs de
campanhas educativas e de preveno e de atendimento mdico queles que optaram pela
utilizao de tais substncias, jamais abrindo espao na seara penal. (BRASIL, 2015)

Finalmente, a criminalizao do porte de drogas para uso pessoal esbarra com o

argumento da defesa da sociedade quando justifica a interveno penal baseado na segurana
dos demais cidados quele comportamento dito prejudicial. Ora, o Cdigo Penal existe
exatamente para prevenir e dissuadir os indivduos e entre eles os usurios de drogas de
cometerem condutas excessivas contra a sociedade. O usurio de drogas que comete crimes
contra o patrimnio para sustentar seu vcio, dever ser punido pelo crime de furto ou roubo,
como for; no pelo uso da droga em si. Estas condutas derivadas que visam proteger a sociedade
dos usurios de droga, j esto devidamente tipificadas pelo Direito Penal. Deste modo, o
argumento da proteo da sociedade insustentvel, uma vez que qualquer ao, seja ela
privada ou pblica, derivada do uso de drogas ou no, possui o potencial de se desdobrar em
outra ao reprovvel. (BRASIL, 2015)

A sano penal , portanto, apenas uma das formas de se proteger os bens jurdicos da
sociedade. No caso do porte de drogas para uso pessoal, o nico bem jurdico a ser diretamente
protegido a sade do usurio. Defendendo uma poltica de reduo de danos, necessrio a
compreenso previa de que a sade um direito de todos, sem distino. o que se diz a
Constituio Federal (BRASIL, 1988) em seu artigo 196 que expe:
 47

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

Toda droga, seja ela lcita ou ilcita, traz sequelas a sade do indivduo. O tema em
questo, pois, subjaz questo de sade pblica, prioritariamente as polticas pblicas de ateno
e cuidados a sade. Tal realidade j de conhecimento do Ministrio da Sade e do Governo
Federal, que em 2010 editou o Plano Integrado de Enfretamento ao Crack e outras Drogas,
com o objetivo de prevenir o uso, tratar e reinserir socialmente o dependente qumico e enfrentar
o trfico. (BRASIL, 2015)

Fachin faz coro a Gilmar Mendes ao clamar ateno a urgncia na diferenciao objetiva
entre traficante e usurio. Assumindo que, inevitavelmente, faz-se necessrio parmetros
objetivos que quantifiquem a droga para consumo.

Tambm no parece inserir-se na atribuio do Poder Judicirio, entretanto, a

definio desses parmetros. Se o legislador j editou lei para tipificar como crime o
trfico de drogas, compete ao Poder Legislativo o exerccio de suas atribuies, no
qual defina, assim, os parmetros objetivos de natureza e quantidade de droga que
devem ser levados em conta para diferenciao, a priori, entre uso e trfico de drogas.

Finalmente, votou pela inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, pela futura

legalizao da produo e comercializao da maconha, apontando a responsabilidade para tal
para o Poder Legislativo, que igualmente teria a responsabilidade urgente de quantificar as
drogas para consumo pessoal.

Fachin se debrua demoradamente na hipocrisia do Estado ao ousar achar que sabe mais
sobre o que bom para cada pessoa do que a prpria pessoa. Sem dvidas o Estado no pode
ter a prepotncia de criar modelos ideais de comportamento e ignorar a personalidade de cada
pessoa; ora, temos o direito de escolher como vamos nos comportar. Tampouco precisamos que
o Estado nos puna com antecedncia na ansiedade de que, possivelmente, causaremos algum
mal a nossa prpria pessoa.

igualmente insustentvel que o Estado nos puna com antecedncia por um mal que
ainda no causamos a sociedade. No caso dos usurios de drogas recreativos, eles que nenhum
mal causaram a populao, nada devem a esta populao. Se escolheram o uso de drogas como
forma de recreao assim como tantos escolhem o uso de lcool -, nada temos a ver com isso
at que este hbito nos cause algum mal. O uso em si, em nada nos afeta; se deste uso decorrer
algum crime, como o furto para sustentar o vcio, o direito penal j possui sanes a esta ao.
Ningum dever ser punido antecipadamente por algo que ainda no fez, o Estado no pode
 48

assumir o papel de um ditador tirano que encarcera seus cidados por medo de que estes no
futuro causem algum dano.

3.6.3 O voto de Lus Roberto Barroso

O ministro Lus Roberto Barroso iniciou seu discurso sobre o tema clamando por uma
soluo que se baseie em fatos e razes, no em vises moralistas e preconceituosas. Tomando
referncia no caso que originou a discusso, lembrou que seu voto faria referncia exclusiva a
descriminalizao da maconha, embora alguns argumentos valham para outras drogas.

Descriminalizar e legalizar so dois institutos diferentes, enquanto descriminalizar

retirar o estigma de crime, legalizar significa que o direito trata o assunto como algo natural.
No caso em tela, trata-se da descriminalizao, o consumo de drogas continuar a ser ilcito, s
perder o carter penal, ainda sendo passvel de sanes administrativas que podem ser a
apreenso da substncia, a proibio do consumo em locais pblicos e a submisso do usurio
a tratamento de sade. (BRASIL, 2015)

Indo em convergncia com a viso dos pases centrais, para Barroso a guerra s drogas
fracassou. Embora desde o incio da dcada de 70, o mundo, liderado pelos Estados Unidos da
Amrica, tenha adotado polticas de dura represso ao uso, produo, distribuio e
fornecimento de drogas, a realidade que o consumo vem crescendo, aliado ao no tratamento
dos dependentes qumicos como efeito colateral da forte represso penal da criminalizao do
consumo. (BRASIL, 2015)

A realidade do Brasil no similar a realidade dos pases de primeiro mundo, e nem deve
ser comparada, no entanto. Se nos pases centrais o principal problema o usurio, entre ns o
principal problema o trfico, que atualmente detm poder de oprimir as comunidades mais
pobres, captando a juventude da periferia para o crime. A consequncia a trgica moral
brasileira, uma vez que famlias pobres no podem criar seus filhos em ambiente de
honestidade. (BRASIL, 2015)

Este o primeiro problema a ser combatido na realidade brasileira. Com o advento da

legalizao das drogas e regulamentao da produo e distribuio, o poder do trfico fica
neutralizado a mdio prazo. No entanto, importante que isso seja feito com cautela, a passos
pequenos, testando solues. O problema secundrio que enfrentamos a superlotao dos
presdios, principalmente de jovens pobres e primrios, pequenos traficantes as mulas -,
 49

que adentram o recinto prisional com baixa periculosidade e so reintegrados a sociedade

unidos s quadrilhas e faces. Por fim, a terceira prioridade seria o consumidor, o estigma de
criminoso deve ser removido e o consumidor deve ser visto simplesmente como algum que se
sujeita a um comportamento arriscado. Risco esse que proveniente da sua livre vontade e que
o torna sua prpria vtima. Mas o risco, em si, no motivo para a criminalizao, se assim o
fosse, vrias atividades de nossa sociedade deveriam, com urgncia, ser criminalizar, do
alpinismo ao mergulho submarino. (BRASIL, 2015)

As razes para descriminalizar so vrias, em primeiro lugar, precisamos admitir que a

atual poltica antidrogas fracassou. Ao invs de reduzir a produo e impedir a distribuio, a
poltica proibicionista fomentou um mercado negro monstruoso e permitiu o surgimento, e
fortalecimento, do crime organizado. Secundariamente, estimulou crimes paralelos ao trfico,
como o comrcio de armas, utilizadas em disputas territoriais. (BRASIL, 2015)

Pondera sensatamente a respeito da descriminalizao:

Em contraste com o aumento do consumo de drogas, inclusive a maconha, o consumo

de tabaco caiu drasticamente. Segundo dados trazidos pelo IBCCRIM, em 1984, 35%
dos adultos consumiam cigarros. Em 2013, esse nmero cara para 15%. Informao
e advertncia produzem, a mdio prazo, resultados melhores do que a criminalizao.

Outra razo seria o alto custo do modelo repressor. Desde o incio da vigncia da Lei
Antidrogas de 2006, at hoje, o encarceramento da populao por infraes relacionadas ao
trfico de drogas pulou de 6% para 27%. Ainda mais alarmante o fato de que 63% das
mulheres que se encontram presas, o foram por crimes relacionados s drogas.

Cada vaga no sistema penitencirio custa, de acordo com o Depen, R$ 43.835,20. O

custo mensal de cada detento de cerca de R$ 2.000. Alm do custo elevado, h outro
fenmeno associado ao encarceramento: jovens primrios so presos juntamente com
bandidos ferozes e se tornam, em pouco tempo, em criminosos mais perigosos. Ao
voltarem para a rua, so mais ameaadores para a sociedade, sendo que o ndice de
reincidncia acima de 70%. Por fim, h um outro problema: como no h critrio
objetivo para distinguir consumo de trfico, no mundo real, a consequncia prtica
mais comum, como noticiam, dentre muitos, Pedro Abramovay e Ilona Szab, que
ricos com pequenas quantidades so usurios, pobres so traficantes.

Dadas estas razes, Barroso ressalta a importncia de critrios objetivos que diferenciem
traficante de usurio.

A terceira razo favorvel a descriminalizao o fato da criminalizao afeta a sade

pblica. A atual poltica antidrogas proibicionista afasta a questo da sade pblica, a colocando
como elemento secundrio, enquanto a prioridade a aplicao da lei penal. Esta aplicao, por
 50

sua vez, exige cada vez mais recursos pblicos abundantes, impossibilitando investimentos em
polticas de preveno e de reduo de danos, educao e sade. (BRASIL, 2015)

Pior ainda, que a criminalizao afasta os jovens da sociedade, dificultando o acesso

aos diversos tratamentos efetivos. Esta marginalizao do usurio, por sua vez, aproxima a
populao do mundo do crime, ao invs de evitar a entrada. (BRASIL, 2015)

Barroso tambm concorda que no papel do Estado se intrometer na privacidade dos

seus cidados. Para ele, o que uma pessoa faz na sua intimidade, da sua religio aos seus
hbitos pessoais, como regra devem ficar na sua esfera de deciso e discricionariedade. Alerta
que o direito no deve ser confundido com a moral, de certo existem coisas consideradas ruins,
mas que no so ilcitas.

Se um indivduo, na solido das suas noites, bebe at cair desmaiado na cama, isso
no parece bom, mas no ilcito. Se ele fumar meia carteira de cigarros entre o jantar
e a hora de ir dormir, tampouco parece bom, mas no ilcito. Pois digo eu: o mesmo
vale se, em lugar de beber ou consumir cigarros, ele fumar um baseado. ruim, mas
no papel do Estado se imiscuir nessa rea.

A liberdade um direito essencial nas sociedades democrticas. No absoluta, haja vista

que pode ser restringida pela lei, porm, a liberdade possui um ncleo intangvel e inalcanvel
pelo direito, a autonomia individual. Esta autonomia faz parte da prpria dignidade da pessoa
humana, cada indivduo tem o direito de buscar sua felicidade como queira e de fazer suas
escolhas baseado no que acha certo ou errado. A autonomia parte da liberdade que no pode
ser constrangida nem pelo prprio Estado, da mesma forma que o Estado jamais poderia ousar
decidir sua religio, com quem voc vai casar ou que profisso dever seguir. (BRASIL, 2015)

As pessoas tm, igualmente, o direito de escolher os seus prazeres legtimos. H quem

faa alpinismo, voe de ultraleve, participe de corridas de automvel, ande de
motocicleta ou faa mergulho submarino. Todas essas so atividades que envolvem
riscos. Nem por isso so proibidas. O Estado pode, porm, limitar a liberdade
individual para proteger direitos de terceiros ou determinados valores sociais. Pois
bem: o indivduo que fuma um cigarro de maconha na sua casa ou em outro ambiente
privado no viola direitos de terceiros. Tampouco fere qualquer valor social. Nem
mesmo a sade pblica, salvo em um sentido muito vago e remoto. Se este fosse um
fundamento para proibio, o consumo de lcool deveria ser banido. E, por boas
razes, no se cogita disso.

No se deve confundir permisso com o estimulo a se fazer determinada conduta. O

Estado pode, e deve, combater o uso, educar, advertir, realizar campanhas que visem a
preveno. O que no admissvel que use o direito penal como uma forma paternal de
impedir o indivduo de fazer suas escolhas. Para poupar a pessoa do risco, o Estado vive a vida
dela. No parece boa ideia, simplifica. (BRASIL, 2015)
 51

Barroso ainda se digna a refutar os argumentos mais comuns contra a descriminalizao

das drogas: no momento inicial a descriminalizao das drogas talvez aumentasse o consumo,
em especial de usurios experimentais, os usurios recreativos. Porm, superado o primeiro
momento da novidade, as estatsticas no confirmam um aumento no consumo, pelo
contrrio, em Portugal, houve uma reduo no consumo; os jovens so atrados pela
transgresso. A descriminalizao tampouco aumentaria a criminalidade, as causas de
criminalidade so a desigualdade social e a impunidade; a maconha no tem efeito antissocial
relevante. Desta forma, faria muito mais sentido criminalizar o lcool, no entanto ningum se
cogita isso, entre 1920 e 1933 nos Estados Unidos, o lcool foi criminalizado e as consequncias
foram to nefastas quanto as que criminalizam as drogas atualmente. Outro argumento que se
criaria um exrcito de formiguinhas, os grandes traficantes ao saberem do limite de porte
considerada para uso pessoal, passariam a operar dentro desta margem; esta j a realidade
atual, os avies, que so jovens que fazem a distribuio das drogas, so presos e em poucos
minutos so substitudos, o exrcito de formiguinhas j existe e tem at os reservas. A
consequncia disso a superlotao dos presdios, que no diminuem em nada o trfico.
(BRASIL, 2015)

Seguido o caminho esperado, votou pela inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei

11.343/2006, clamou por critrios objetivos na distino de usurio e traficante a fim de unificar
a aplicao da lei e afirmou que nus da prova para caracterizar o trfico da acusao, e no
o nus de provar o consumo pessoal seja da defesa.

O prximo a votar Alexandre de Moraes, que herdou o processo das mos do saudoso
Teori Zavascki. Estima-se que seu voto siga a mesma linha da descriminalizao, uma vez que
Moraes j defendeu que usurios de drogas e pequenos traficantes no devem ser presos. Para
ele, pequenos traficantes que, em geral, traficam poucas vezes para sustentar o vcio esto muito
mais prximos do usurio do que dos mdios e grandes traficantes. (BRGIDO, 2017)

indiscutvel que o Brasil est caminhando para a descriminalizao das drogas,

infelizmente, a populao ainda nutre um profundo preconceito em relao ao tema. Este
preconceito marginaliza e exclui os usurios de drogas, dificultando a estes o convvio social
satisfatrio como ocorre aos usurios de lcool. No surpresa o fato de que quando uma
pessoa marginalizada da sociedade, ela tende aos vcios e crimes, desta forma cria-se um ciclo
vicioso sem retorno: o usurio recreativo rechaado da sociedade, torna-se um dependente
 52

qumico para suportar tamanho fardo, sem o apoio familiar ou possibilidades de reintegrao,
converte-se ao crime.

Para quebrarmos este ciclo, fundamental uma poltica de reintegrao social como a
portuguesa. Mais ainda, para evitarmos o exilio social dos usurios, necessitamos no somente
da descriminalizao esta, sozinha, de quase nada adiantaria -, mas tambm precisamos
desmistificar o usurio de drogas, precisamos enxerga-lo como um doente que precisa de ajuda,
da mesma maneira que enxergamos um alcolatra; note-se aqui que estamos nos referindo aos
dependentes qumicos, um usurio recreativo comum to nocivo quanto uma pessoa que bebe
lcool socialmente, talvez ainda menos. A descriminalizao das drogas est vindo, uma
tendncia.
 53

CONSIDERAES FINAIS

A elaborao deste trabalho objetivava, a princpio, contestar a constitucionalidade do

artigo 28 da Lei 11.343/06, no entanto, a medida que aprofundamos a pesquisa acerca deste
tema, consideramos que a tal inconstitucionalidade j era matria, de certa forma, pacificada
pelo Supremo Tribunal Federal.

Desta forma, voltamos nossos olhos ao assunto que tratava o citado artigo: o porte de
drogas para consumo pessoal. Aps a observao da tendncia dos pases de descriminalizarem
as drogas e com a inesperada descriminalizao da maconha nos Estados Unidos da Amrica,
surgiu a necessidade de observar se esta predisposio atingiria, tambm, o Brasil.

Como conclumos pela exposio do primeiro captulo deste trabalho, o proibicionismo

s drogas foi imposto pelos pases centrais, em especial os Estados Unidos da Amrica, pases
estes que, finalmente, esto mudando suas polticas para se adequarem realidade em que
vivemos atualmente. Proibir o consumo de drogas no s uma atividade cara (com gastos
chegando a 1 trilho de dlares, como demonstrado), mas tambm uma atividade que no
rende frutos; at hoje, no reduzimos em nada o trfico e o consumo, apesar dos constantes
esforos.

Aps uma longa histria de legislao que encarcerava os usurios de drogas, a chegada
da Lei 11.343/2006, no Brasil, cessou a priso corporal daqueles que portassem drogas para
consumo prprio. A doutrina apontou isso, com ansiedade, como uma descriminalizao das
drogas, algo que se provou incorreto, o que realmente aconteceu em territrio brasileiro foi a
despenalizao do porte de drogas para consumo prprio.

Sequencialmente, construmos um paralelo da realidade de alguns pases que j optaram

pela descriminalizao das drogas ou instituto semelhante -, e demonstramos que este novo
fato apenas contribuiu para a diminuio do trfico e a possibilidade de tratamento aos
dependentes qumicos. Averiguamos que este tratamento uma dificuldade nos pases que
 54

criminalizam as drogas, uma vez que essa criminalizao sempre alcana os usurios, que so
vistos como criminosos. Desta forma, os pases que atualmente possuem uma poltica de
preveno de drogas e reduo de riscos, e que oferecem uma real possibilidade de reintegrao
social dos dependentes qumicos, so aqueles pases que optaram pela descriminalizao do uso
de drogas.

Sem dvidas esta uma disposio que deve ser copiada pelo Brasil, o assunto j est em
andamento no Supremo Tribunal Federal e, com trs votos favorveis a descriminalizao, dos
seis necessrios, mostra que uma realidade que chega depressa. Importante exaltar que a
simples descriminalizao no o suficiente, o Estado deve continuar criando politicas
antidrogas, mas estas polticas no devem submeter o usurio a situaes vexatrias como se
criminosos fossem. A poltica de reduo de danos deve ser implantada e, mais alm, o Estado
deve ter condies de legalizar as drogas, como acontece atualmente com o lcool e o tabaco,
no sentido de descentralizar o dinheiro das mos do trfico, acabando, de vez, com esta
atividade ilcita que tanto causa terror nas periferias.

Embora, a princpio, possa parecer absurda a ideia de o Estado fornecer as drogas ou

legislar acerca da qualidade do fornecimento das drogas, enxergamos a a oportunidade ideal
que une a segurana do consumidor - por estes terem certeza que esto utilizando um produto
puro, reduzindo, assim, o risco de overdoses -, com a possibilidade de tributar o uso de drogas,
revertendo, por sua vez, esses tributos na rea da sade e no aumento das campanhas antidrogas.
Equiparvel a isto seria o uso de tabaco, por ser uma droga tributvel e legal, o dinheiro
recolhido na venda de tabaco revertido em sade pblica e em campanhas antitabagismo,
deste fato gerou uma reduo na quantidade de fumantes no Brasil. importante, mais uma
vez, lembrarmos que se o comrcio de drogas for entregue para entidades pblicas ou privadas,
isto far com o que o trfico de drogas saia de circulao, reduzindo tambm a violncia nas
periferias e o comrcio de armas, atividades diretamente ligadas ao trfico de entorpecentes.

Assim como acontece atualmente com Portugal, o usurio de drogas no Brasil deve ter a
sua disposio opes de tratamento oferecidas pelo Sistema nico de Sade, mas, como j
demonstramos, o caminho para o tratamento somente possvel atravs da descriminalizao.
O dependente qumico no deve ser visto como um criminoso, mas sim como um cidado que
precisa de uma interveno para que se reintegre a sociedade, assim como os alcolatras.
mister que se esclarea que quando falamos de interveno para a recuperao, nos referimos
aos dependentes qumicos, os usurios recreacionais devem continuar imexveis.
 55

Concordamos com os ministros do Supremo Tribunal Federal ao alertarem sobre a

necessidade de uma legislao que diferencie, concretamente, usurio de traficante. Desta
forma, poderemos oferecer segurana jurdica para os usurios, evitando, assim, que este
fenmeno do encarceramento em massa dos usurios especialmente os oriundos das favelas
continue. Necessitamos que estes elementos de diferenciao sejam concretos, baseados mais
em elementos objetivos do que na concepo do juiz, ou ainda pior, no depoimento dos policiais
que acompanharam a situao muitos meses antes do julgamento e, talvez, nem se recordem do
fato concretamente.

Esta legislao reduziria, inclusive, a discrepncia entre os julgamentos, que, conforme

mostrado, apresentam uma disparidade absurda. Enquanto algumas pessoas foram classificadas
como usurio portando uma quantidade razovel de drogas, outras pessoas foram rotuladas e
punidas como traficantes por portarem uma quantidade menor.

Na elaborao deste trabalhamos encontramos algumas dificuldades a serem superadas,

especialmente a escassez de doutrina especfica sobre o assunto. Uma vez que a
descriminalizao uma questo nova que se constri e se altera diariamente com novos fatos
acerca do trfico, das polticas dos pases que adotaram esta medida, de novas pesquisas que
autorizam ou no o uso de maconha como planta medicinal, por exemplo, exaustivamente
complicado se manter atualizado sobre a realidade da descriminalizao. De forma que quando
escrevemos sobre o tema, em questo de meses se torna assunto obsoleto que necessita de
atualizao. Assim, ansiamos por mais pesquisas sobre o impacto da descriminalizao e
legalizao do uso de drogas no Brasil e nos demais pases do mundo.

Iniciamos e conclumos este estudo, ento, como forma de incentivo para que o tema no
seja tratado como um assunto tabu e, mais ainda, para que tenhamos a oportunidade de avaliar
os diversos aspectos da descriminalizao das drogas e do tratamento aos usurios de uma
maneira que promova um debate baseado em fatos e evidncias de pases que j trilharam o
caminho que estamos trilhando, ao invs de nos basearmos em preconceitos e opinies pr-
estabelecidas.

Por fim, consideramos que a descriminalizao e mais futuramente, a legalizao das

drogas o caminho a se seguir, de forma unificada por todo o mundo, para a reduo de danos
do uso destes entorpecentes. Assim, combateremos as drogas, e no os usurios.
 56

REFERNCIAS

AGNCIA ANSA. Uruguai comea cadastro para venda de maconha em farmcias. poca,
Negcios. So Paulo, 02 mai. 2017. Disponvel em:
<http://epocanegocios.globo.com/Mundo/noticia/2017/05/uruguai-comeca-cadastro-para-
venda-de-maconha-em-farmacias.html>. Acesso em: 02 maio 2017.

ANDREUCCI, Ricardo Antnio. Legislao penal especial. 10. ed. So Paulo: Saraiva,
2015.

ARAJO, Tarso. 5 mitos sobre o consumo de maconha na Holanda. Superinteressante. So

Paulo, 31 out. 2016. Disponvel em: <http://super.abril.com.br/historia/5-mitos-sobre-o-
consumo-de-maconha-na-holanda/>. Acesso em: 04 maio 2017

ARMAND, Wynne. Marijuana: Health effects of recreational and medical use. In: Harvard
Health Publications. Harvard Medical School. Boston, 19 ago. 2016. Disponvel em:
<http://www.health.harvard.edu/blog/the-health-effects-of-marijuana-from-recreational-and-
medical-use-2016081910180>. Acesso em: 07 maio 2017

BITENCOUT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2016,
v.1.

BOITEUX, Luciana et al. Relatrio de Pesquisa Trfico de Drogas e Constituio.

Universidade Federal do Rio de Janeiro/Universidade de Braslia. Rio de Janeiro/Braslia:
Srie Pensando o Direito, 2009.

BRASIL. Constituio. 1988. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia,

DF. Senado, 1988

______. Decreto-Lei 3.914/41. Lei de introduo do Cdigo Penal (decreto-lei n. 2.848, de 7-

12-940) e da Lei das Contravenes Penais (decreto-lei n. 3.688, de 3 outubro de 1941).
Dirio Oficial da Unio - Seo 1, 11 de dezembro de 1941, p. 23.033.

______. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Polticas

Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias.
Dirio Oficial da Unio - Seo 1, 24 de agosto de 2006, p.2.

______. Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976. Dispe sobre medidas de preveno e represso
ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes ou que determinem dependncia
 57

fsica ou psquica, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio - Seo 1 22 de

outubro de 1976, p. 14039.

______. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental em Recurso Especial n 1392718

SC 2013/0250298-8. Criminal. Trfico de drogas. Converso da pena reclusiva em pena
restritiva de direitos. Inadmissibilidade. No cumprimento dos requisitos legais. Natureza e
quantidade do entorpecente apreendido (crack). Relator: Ministro Marco Aurlio Belizze. j 17
dez. 2013. Dje n 1.431. Publicao: 19 dez. 2013. Disponvel em: <
https://ww2.stj.jus.br/processo/dj/init/ sob o nmero 1.392.718>. Acesso em: 18 maio 2017

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 430105/RJ. Despenalizao.

Crime de uso de drogas. Abolitio Criminis etc. Relator: Ministro Seplveda Pertence. DJe n
004. Braslia, 24 abril 2007. p. 516-523.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 635.659. Apelante: Francisco

Benedito de Souza e outros. Apelado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Relator:
Ministro Gilmar Mendes. Braslia, DF, 20 de agosto de 2015. Plenrio. Braslia. Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciarepercussao/verProcessoDetalhe.asp?incidente=40
34145>. Acesso em: 11 maio 2017.

BRGIDO, Carolina. Alexandre de Moraes contra priso de usurios e pequenos traficantes.

O Globo. Braslia, 06 fev. 2017. Disponvel em: <https://oglobo.globo.com/brasil/alexandre-
de-moraes-contra-prisao-de-usuarios-pequenos-traficantes-20883355>. Acesso em: 12 maio
2017.

CAPEZ, Fernando. Legislao Penal Especial Simplificado. 8. ed. So Paulo: Saraiva.

2012.

CARVALHO, Salo de. A Poltica Criminal de Drogas no Brasil: Estudo criminolgico e

dogmtico da Lei 11.343/06. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2016.

CHILE tem a maior plantao de maconha da Amrica Latina: o primeiro cultivo da planta
ser para uso medicinal e tem como objetivo ajudar 4 mil pacientes. Terra, Amrica Latina.
So Paulo, 21 jan. 2016. Disponvel em: <https://www.terra.com.br/noticias/mundo/america-
latina/chile-cultiva-maior-plantacao-legal-de-maconha-da-america-
latina,57a22047616c5c76a5326556797fefa87n0ir1gx.html>. Acesso em: 09 maio 2017

CHILE tem a maior plantao legal de maconha da Amrica Latina. O Globo. Colbn, 19 jan.
2016. Disponvel em: <https://oglobo.globo.com/sociedade/chile-tem-maior-plantacao-legal-
de-maconha-da-america-latina-18505139>. Acesso em: 08 maio 2017.

DEL OLMO, Rosa. A face oculta da droga. Rio de Janeiro: Revan, 1990.

ESCOHOTADO, Antonio. Historia General de las Drogas. 7. ed. Madrid: Alianza, 1998.

FREITAS, Mrcia Slvia C. Aspectos mdico-farmacolgicos no uso indevido de drogas, in

Drogas abordagem interdisciplinar, Fascculos de Direito Penal, Porto Alegre, Srgio A.
Fabris Editor, 1990, v. 3, n. 2, p. 2
 58

GARCIA, Roberto Soares. A inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. 2012.

Disponvel em: <https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/4740-A-inconstitucionalidade-
do-art-28-da-Lei-de-Drogas>. Acesso em: 30 mar. 2017.

GOMES, Luiz Flvio. Nova lei de drogas:. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862,
Teresina, ano 11, n. 1236, 19 nov. 2006. Disponvel em: <https://jus.com.br/artigos/9180>.
Acesso em: 30 mar. 2017.

GREGO FILHO, Vicente. Txicos: Preveno Represso Comentrios Lei n.

11.343/2006. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

GREGO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. Lei de Drogas Anotada Lei N. 11.343/2006.
3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

IMPACTO de droga descriminalizada na sade pblica varia entre pases: Permisso de

venda de maconha na Holanda diminuiu consumo de herona. Descriminalizao do uso em
Portugal aumentou procura por tratamento. G1. So Paulo, 11 dez. 2013. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/ciencia-e-saude/noticia/2013/12/impacto-de-droga-descriminalizada-na-
saude-publica-varia-entre-paises.html>. Acesso em: 03 mai. 2017.

INGRAHAM, Christopher. Why hardly anyone dies from a drug overdose in Portugal. The
Washington Post, Washington, 5 jun. 2015. Disponvel em:
<https://www.washingtonpost.com/news/wonk/wp/2015/06/05/why-hardly-anyone-dies-
from-a-drug-overdose-in-portugal/?utm_term=.acecb2862c49>. Acesso em: 01 mai. 2017.

JESUS, Damsio de. Lei Antidrogas Anotada: Comentrios Lei n 11.343/2006. 10. ed.
So Paulo: Saraiva, 2010.

KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias. 2. ed. Niteri: Luam, 1991.

LEGALIZAO da maconha muda o cenrio do narcotrfico nos EUA. Veja, Mundo. So

Paulo, 3 dez. 2016. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/mundo/legalizacao-da-maconha-
muda-cenario-do-narcotrafico-nos-eua/>. Acesso em: 11 maio 2017.

LINS, Emmanuela Vilar. A nova Lei de Drogas e o usurio: a emergncia de uma poltica
pautada na preveno, na reduo de danos, na assistncia e na reinsero social. In: NERY
FILHO, A., et al. orgs. Toxicomanias: incidncias clnicas e socioantropolgicas. ISBN
978-85-232-0882-0. Salvador: CETAD, pp. 243-267, 2009.

MACAS, Beatriz Pascual. Polcia dos EUA realizada uma priso por posse de drogas a cada
25 segundos. UOL, Notcias. Washington, 12 out. 2016. Disponvel em:
<https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/efe/2016/10/12/policia-dos-eua-realiza-uma-
prisao-por-posse-de-drogas-a-cada-25-segundos.htm>. Acesso em: 10 maio 2017

MALULY, Jorge Assaf. Lei 11.343/06: A despenalizao da posse de drogas para o consumo
pessoal. 2014. Disponvel em: <https://www.conamp.org.br/pt/biblioteca/artigos/item/417-lei-
11-343-06-a-despenalizacao-da-posse-de-drogas-para-o-consumo-pessoal.html>. Acesso em:
06 abr. 2017.

MARTN, Javier. Experimento de Portugal com drogas chega a um consenso aps 15

anos. El Pas, Lisboa, 25 abr. 2016. Internacional, online. Disponvel
 59

em:<http://brasil.elpais.com/brasil/2016/04/22/internacional/1461326489_800755.html>. Ace
sso em: 01 maio 2017.

MARTNEZ, Magdalena. A legalizao da maconha muda hbitos no Uruguai. El Pas:

Internacional. Montevidu, 21 out. 2015. Disponvel em:
<http://brasil.elpais.com/brasil/2015/10/21/internacional/1445441950_042795.html>. Acesso
em: 05 maio 2017.

MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa. Comentrios Lei antidrogas: Lei n 11.343, de

23.8.2006. So Paulo: Atlas, 2007.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Apelao Criminal n

10498120026592001/MG. Trfico de drogas. Prova insuficiente. Inexistncia de
demonstrao segura que caracterize o trfico. Relator: Desembargador Nelson Missias de
Morais. j 10 out. 2013. Dje n 195. Publicao: 21 out. 2013. Disponvel em: <
https://dje.tjmg.jus.br/diarioJudiciarioData.do/>. Acesso em: 18 maio 2017

MOHALLEM, Michael; ALLONI, Rafael. Quantos gramas fazem um traficante?: STF

deveria estabelecer critrio de quantidade de droga para distinguir usurio de traficante.
Disponvel em: <https://jota.info/artigos/quantos-gramas-fazem-um-traficante-13082015>
Acesso em: 12 abr. 2017

MOURA, Marcelo. A experincia do Uruguai com a liberao completa da maconha. poca.

Montevidu, 22 ago. 2015. Disponvel em:
<http://epoca.globo.com/ideias/noticia/2015/08/experiencia-do-uruguai-com-liberacao-
completa-da-maconha.html>. Acesso em: 08 maio 2017

NESBIT, Jeff. We Have Lost the War on Drugs. [S.l] 21 dez. 2015. Disponvel em:
<https://www.usnews.com/news/blogs/at-the-edge/articles/2015-12-21/the-war-on-drugs-is-
over-and-we-lost>. Acesso em: 09 maio 2017.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais comentadas. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015.

OAKFORD, Samuel. Descriminalizao do consumo de drogas em Portugal exemplo para o

Mundo. Vice, [S.l.], 21 abr. 2016. Notcias, online. Disponvel em:
<https://www.vice.com/pt/article/descriminalizacao-do-consumo-de-drogas-em-portugal-
exemplo-para-o-mundo>. Acesso em: 01 maio 2017.

PASSOS, Alicildo Jos dos. A poltica criminal de drogas contempornea: o caso da

interveno na Colmbia, 2012, 319 f. (Mestrado em Direito). Centro de Cincias Jurdicas.
Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis.

POIARES, Carlos Alberto. Contribuio para uma anlise histrica da droga.

Toxicodependncia. Lisboa, nmero 1, ano 5, p 3-12, 1999.

POLTICA Holandesa sobre as drogas. Sem data. Disponvel em:

<http://www.holland.com/br/turismo/informacoes/politica-holandesa-sobre-drogas.htm>.
Acesso em: 04 maio 2017.

POLTICAS de combate ao tabagismo reduzem em mais de 30% nmero de fumantes no

Brasil. Planalto. 28 mai. 2015. Disponvel em:
 60

<http://www2.planalto.gov.br/noticias/2015/05/politicas-de-combate-ao-tabagismo-reduzem-
em-mais-de-30-por-cento-numero-de-fumantes-no-brasil>. Acesso em: 12 maio 2017

PORTUGAL descriminalizou uso de drogas em 2001; entenda a poltica: Consumo de drogas

passou a ser contraveno social, e no criminal. Pas aumentou oferta de tratamento a
dependentes qumicos. G1. So Paulo, 13 ago. 2015. Disponvel em:
<http://glo.bo/1Pn175c>. Acesso em: 01 maio 2017.

PRESSE, France. Legalizao da maconha no diminuiu trfico no Uruguai. G1, Mundo. So

Paulo, 11 mar. 2017. Disponvel em: <http://g1.globo.com/mundo/noticia/legalizacao-da-
maconha-nao-diminuiu-trafico-no-uruguai.ghtml>. Acesso em: 01 maio 2017

ROSSI, Clvis. A guerra (perdida) de US$ 1 trilho. Folha de So Paulo. So Paulo, 8 de

maio de 2014. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/164841-a-guerra-
perdida-de-us-1-trilhao.shtml>. Acesso em: 20 de abr. de 2014.

RUIC, Gabriela. Estes so os pases que mais consome maconha. Exame.com. So Paulo, 16
out. 2015. Disponvel em: <http://exame.abril.com.br/mundo/estes-sao-os-paises-que-mais-
consomem-maconha/>. Acesso em: 04 maio 2017.

SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao Criminal n

00046794320128260157 SP 0004679-43.2012.8.26.0157. Relator: Francisco Bruno. Pesquisa
de Jurisprudncia. Braslia, 19 dez. 2013.

SENADO FEDERAL. As drogas na Holanda. In: O mundo e as drogas. Braslia, 28 nov.

2011. Disponvel em: <https://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/dependencia-
quimica/mundo-e-as-drogas/as-drogas-na-holanda.aspx>. Acesso em: 04 de maio 2017.

SILVEIRA, Andr Souza da. A Polmica Envolvendo o Artigo 28 da Lei 11.343/06,

Descriminalizao, Despenalizao ou Descarceirizao? E a Eficcia das Penas foi
Comprometida?. Universo Jurdico, Juiz de Fora, ano XI, 30 de abr. de 2010.
Disponivel em:
<http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6848/A_Polemica_Envolvendo_o_Artigo_28_da_Lei_
1134306_Descriminalizacao_Despenalizacao_ou_Descarceirizacao_E_a_Eficacia_das_Penas
_foi_Comprometida>. Acesso em: 10 de abr. de 2017.

SVALAVTIZ, Maia. Study: Smoking Marijuana not linked with lung damage. Time. New
York, 10 jan. 2012. Disponvel em: <http://healthland.time.com/2012/01/10/study-smoking-
marijuana-not-linked-with-lung-damage/>. Acesso em: 10 maio 2017

UCHOA, Pablo. Maconha legal nos EUA pe em xeque poltica antidrogas no continente.
BBC. Washington, 10 mar. 2014. Disponvel em:
<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2014/03/140309_maconha_legal_eua_pu_fn>.
Acesso em: 09 mai. 2017

URUGUAI no tem mortes ligadas ao trfico desde que legalizou a maconha, diz secretrio.
O Globo. Braslia, 03 jun. 2014. Disponvel em:
<https://oglobo.globo.com/sociedade/uruguai-nao-tem-mortes-ligadas-ao-trafico-desde-que-
legalizou-maconha-diz-secretario-12705265>. Acesso em: 08 de maio 2017.
 61

VISION OF HUMANITY. Global Peace Index. Pesquisa que indica os pases mais pacficos
do mundo. 2016. Disponvel em: < http://visionofhumanity.org/indexes/global-peace-index/
>. Acesso em: 04 maio 2017.