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C rditos

REVISTA HOLSTICA JURDICA


FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE SANBUENAVENTURA
SECCIONAL MEDELLN
ISSN 0124-7972
N 4 Julio de 2008

Rector: Fray Miguen Angel Builes, ofm

Secretario General: Fray Jos Norberto Agudelo Loaiza, ofm

Decano: Juan Carlos Cardona Gmez

Director y Editor: Jaime Len Arcila Rueda

Comit Editorial: Juan Carlos Cardona Gmez


Hugo Nelson Castaeda Ruz
Carlos Gustavo Rengifo Arias

Comit Cientfico: Maria Elena Castro Palacio


Gloria Patricia Naranjo Ramrez
Yennesit Palacios Valencia
Juliana Bravo Valencia
Ricardo Len Molina Lpez
Juan Camilo Alzate Echeverri

Estudiante auxiliar: Cristina Isabel Madrigal Urrea

Periodicidad: Anual

Tiraje: 300 ejemplares

Traductor de Resmenes: Cesar Alejandro Osorio Moreno

Diagramacin e impresin: Departamento de Publicaciones.


Univesidad de Sanbuenaventira-Medelln.

Portada: Obra el Colores de las Flores


Ana Mara Acosta Ossa
P resentacin

Son muchos los nuevos horizontes y los nuevos retos que se imponen en los actuales tiempos
a la disciplina del derecho, y por ende y de manera correlativa nuevas y mayores tambin las
responsabilidades que la misma debe asumir en aras de la construccin de una sociedad
moderna, cohesionada y mucho ms civilizada.

Es as como aparecen en el escenario de la realidad mundial circundante, preocupaciones por


temas de capital importancia como los ambientales, particularmente relacionados con el
calentamiento global, los avances tecnolgicos y la aplicacin de las nuevas tecnologas de la
informacin y la comunicacin en todos los mbitos de la vida cotidiana, los desarrollos
genticos y su impacto en la evolucin biolgica del ser humano, la virtual desaparicin de las
fronteras geogrficas que marca el paso de la vida comunitaria de las naciones, la globalizacin
de los mercados y del comercio, el avance hacia la consolidacin de verdaderas sociedades del
conocimiento y la necesidad de fortalecer la administracin de la justicia en los cuatro puntos
cardinales del globo terrestre, para no citar si no unos cuantos casos representativos de dicha
realidad.

En ese orden de ideas y queriendo contribuir desde la gestin misma del conocimiento a la
materializacin de ese ideal de sociedad pretendido y a la formacin de una nueva generacin de
abogados, la REVISTA HOLSTICA JURDICA lanza su cuarto nmero, con el nimo a su vez de
seguir allanando el camino para el estudio y discusin de los distintos y grandes asuntos
relacionados con el derecho. En esta oportunidad entregamos a nuestros lectores, artculos
alusivos a la responsabilidad penal del adolescente, a la normatividad ambiental y al papel que
cumple el juez colombiano al interior del Estado Social de Derecho, entre otros, como una
respuesta al tratamiento de algunos de los significativos sucesos sealados anteriormente.

La Facultad de Derecho confa, pues, en que su REVISTA HOLSTICA JURDICA siga sirviendo como
medio de expresin y comunicacin de los resultados de la reflexin crtica, del anlisis
ponderado y de la investigacin dedicada que realicen todos aquellos miembros de su
comunidad acadmica o de otras fuera de ella que, interesados en los vastos campos del
conocimiento humano, deban apoyar sus disertaciones en la disciplina jurdica necesariamente.

Juan Carlos Cardona Gmez


Decano
Facultad de Derecho

Junio 18 de 2008
1
Csar Alejandro Osorio Moreno
El tratamiento del principio de legalidad en la jurisprudencia
de la corte constitucional (especial referencia a la sentencia
c - 355 de 2006 sobre la despenalizacin parcial del delito de
aborto en el cdigo penal colombiano).
pag 9

2
Lina Marcela Estrada Jaramillo
Angela Mara Zuluaga Zuluaga
Los principios del sistema de responsabilidad penal para
adolescentes del cdigo de la infancia y la adolescencia
a la luz de los tratados y convenios internacionales y la
legislacin colombiana.
pag 25

3
Aceneth Serna Ramrez
Revaloracin del papel del juez en el estado social de
derecho. El caso colombiano.
pag 41

4
Catalina Macas Garcs
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de
la declaracin de Ro de Janeiro de 1992 en la normatividad
ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993.
pag 63

5
Ana Mara Acosta Ossa
Convencin cites, es realmente eficaz?.
pag 89
6
Jos David Arenas Correa
Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico
colombiano desde perspectivas binarias.
pag 103

7
Luz Eugenia Hernndez Marn
Medidas cautelares en procesos de alimentos.
pag 117
El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
despenalizacin parcial del delito de Aborto en el cdigo penal colombiano)
Pgina inicial: 9 Pgina final: 24
TIPO DE ARTICULO: de reflexin no
derivado de investigacin

EL TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA


JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (ESPECIAL
REFERENCIA A LA SENTENCIA C 355 DE 2006 SOBRE
LA DESPENALIZACIN PARCIAL DEL DELITO DE
ABORTO EN EL CDIGO PENAL COLOMBIANO)
1
Csar Alejandro Osorio Moreno

Resumen:
El tratamiento del principio de legalidad, en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en
el caso concreto de la legalizacin del delito de aborto en determinadas circunstancias, para el
autor va ms all del principio de legalidad de norma, porque la Corte Constitucional a travs de
su teora termina legislando para crear causales de irresponsabilidad lo cual es ilegal en un
estado constitucional de Derecho.

Abstract:
The treatment of the principle of legality In the judgments of the constitutional court, It refers in
this concrete case, to the judgment of legalization of the abortion, in the opinion of the author, It
goes away beyond the legality of the norm. The Constitutional Court ends up by legislating on
having elaborated the theory, the cases or the suppositions in which they are going to apply the
exempting ones of responsibility, which is also illegal in a constitutional state

Palabras clave:
Principio de legalidad, Estado de Derecho, Aborto, Estado Constitucional, Corte Constitucional.

Key words:
Principle of legality, State of Rights, Abortion, Constitutional State, Constitutional Court.

Nota introductoria:
El Estado Constitucional2 moderno supone la adopcin del principio de estricta legalidad, el cual
amerita ser revisado crticamente con relacin a algunos pronunciamientos de nuestra Corte
Constitucional.

1
Docente de la asignatura Holstica Jurdico Penal, Teora del Hecho Punible y Tcnicas del Juicio Oral. Jefe de rea de
Derecho Pblico, estudiante Doctorado: Problemas actuales del derecho penal y la criminologa de la Universidad
Pablo de Olavide, Sevilla Espaa. Abogado y Especialista en Derecho Penal con nfasis en Teora del Delito de la
Universidad de Antioquia. Diplomado en Docencia Universitaria.
Contacto: cesar.osorio@usbmed.edu.co
2
Que un Estado sea Constitucional significa, ante todo, que en l la organizacin de los poderes responda a un
determinado fin, el aseguramiento y garanta de libertad de los ciudadanos En: DE OTTO, Ignacio, Derecho
Constitucional, Sistema de Fuentes, Ed. Ariel S.A. Barcelona, 1987, p. 12

H olstica Jurdica 9
El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
despenalizacin parcial del delito de Aborto en el cdigo penal colombiano)

Resulta de especial inters tener como objeto puntual de estudio para el anlisis que se propone
en la Sentencia C 355 de 2006, en la cual la Corte Constitucional por va de integracin
normativa dentro de la competencia propia del juicio de constitucionalidad de la norma, decidi
declarar exequible de manera condicionada el artculo 122 de la Ley 599 de 2000, en el
entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la
interrupcin del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) cuando la continuacin del
embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un mdico; (ii)
cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida, certificada por un mdico;
y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminacin
artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas , o de incesto.

La proposicin condicional de la Corte pasa por efectuar un ataque directo al principio de


legalidad en su inobjetable contenido de reserva legal como cristalizacin de la divisin de
poderes, garanta de libertad y seguridad jurdica para los ciudadanos.3

1. MODELO DE ESTADO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA PENAL.

Al pensamiento ilustrado de autores como Montesquieu y Beccaria4 puede atribursele la


formulacin inicial de tan caro principio para el derecho penal, materializado en las conquistas
obtenidas por la revolucin francesa, vinculado inicialmente como lmite al ejercicio del poder de
la administracin pblica, pregonando el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Ley,
siguiendo la mxima de Montesquieu de que el poder ha de limitarse por el poder. La divisin de
poderes se entiende como un mecanismo dirigido a evitar la arbitrariedad del poder del Estado
en tanto ese poder se divide y los rganos resultantes se equilibran y contra pesan entre s5. El
principio de separacin de poderes aparece como un elemento definitivo para los desarrollos de
una vocacin poltica que implic sustituir, el Estado absoluto por el Estado de Derecho, que
supuso una delimitacin y reglamentacin de las funciones del poder y la adopcin de formas
representativas; todo ello directamente orientado hacia la defensa de los ciudadanos.6

Sin Embargo, uno de los aspectos ms sensibles del ejercicio del poder desptico frente al
sbdito se manifestaba en materia punitiva y por ello se confi al legislador la facultad de
decretar las penas de los delitos al igual que la definicin de los mismos,7 es decir, el principio de
la reserva legal.

3
La teora de la divisin de poderes de Montesquieu contiene una orientacin racional la de enfrentarse a las
circunstancias histricas desde el criterio de la libertad cuyo sentido tiene plena vigencia de cara a las condiciones
histricas actuales En: SERRANO, Rafael de Agapito, Libertad y Divisin de Poderes a Partir del Pensamiento de
Montesquieu. Coleccin Derecho, Cultura y Sociedad, Dirigida por Antonio Enrique Perez Luo, Ed. Tecnos S.A. Madrid,
1989, p. 119
4
Montesquieu bsicamente con su libro El Espritu de las Leyes y Beccara con su obra De los Delitos y de las Penas
5
SERRANO, Op. Cit. p. 13
6
PEREZ LUO, Antonio-Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Cuarta Edicin, Ed. Tecnos,
Madrid, 1984, p. 213
7
As lo expres Beccara en su obra: Slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe
residir nicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social En: BECCARA, Cesare,
De los Delitos y De las Penas, Edicin Latinoamricana, Estudio Preeliminar de Nodier Agudelo Betancur, Ed. Linotipia
Bolivar, Bogot, 1992, p. 12

H olstica Jurdica 10
El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
despenalizacin parcial del delito de Aborto en el cdigo penal colombiano)

La formulacin jurdica del principio bajo la mxima nulla poena sine lege, nulla poena sine
crimine, nullum crimine sine poena legali se atribuye histricamente a Feurebach vinculndolo
a su teora de la pena como coaccin psicolgica, de carcter preventivo general, en tanto, que
slo la ley penal que precede a la accin delictiva puede cumplir su funcin preventiva.8

No obstante la consagracin liberal del principio y la lucha incesante por su vigencia, podemos
darnos cuenta fcilmente que buena parte de la funcin punitiva se realiza an actualmente
fuera del derecho9 y por ello no debe extraarnos ni desalentarnos que en estos tiempos
tengamos que luchar por la instauracin y efectiva aplicacin de principios que hace 250 aos ya
se reclamaban.10

1.1 Principio de Legalidad en el Modelo de Estado de Derecho

El Estado de Derecho como modelo de organizacin del poder es un Estado sometido al derecho
o en la distincin que presenta Bobbio es un gobierno sub lege o sometido a las leyes,11 de
manera que las actividades de la administracin pblica vengan reguladas y limitadas por la Ley.
El imperio de la ley supone la divisin de poderes de modo que prime el poder legislativo como
creador del derecho frente a los poderes ejecutivo y judicial que se tienen como ejecutores de la
misma.

En efecto, el Estado de Derecho, constituye en sus inicios una garanta de lmite tanto para la
creacin de la ley como para su aplicacin, la voluntad expresada por el legislador no deba ser
interpretada12 por el juez de modo que esto implicar creacin o extensin de la facultad propia
de simple aplicacin; partan de la base que el juez no tiene nada que interpretar sino que slo
tiene que aplicar el inequivoco tenor de la Ley. Es clebre la afirmacin de Montesquieu,
segn la cual, los jueces no son sino la boca que pronuncia las palabras de la Ley.13

La garanta que surge del principio de legalidad bajo esta concepcin se orienta haca una
primaca poltica del rgano legislativo, al que se tiene como nico depositario de la soberana y
del poder del Estado. La exigencia es superior cuando se trata de la aplicacin de la pena que
consitituye una lesin gravosa a la libertad del ciudadano, y por tanto, la definicin de sus
presupuestos slo puede radicar en la instancia ms representativa del pueblo que es el
parlamento elegido por ste.

8
Explicado en autores como VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando en su Manual de Derecho Penal, Parte General, Tercera
Edicin, Ed. Temis, Santafe de Bogot, 1997, p. 264 y BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal, Ed. Temis,
Santaf de Bogot, 1996, p. 32
9
BARATTA, Alessandro, Principios de Derecho Penal Mnimo (Para una Teora de los Derechos Humanos como Objeto y
Lmite de la Ley Penal) En: Revista Doctrina Penal, Teora y Prctica de las Ciencias Penales, Trimestral, Ed. Depalma, Ao
10
, N 40, Oct Dic 1987, Buenos Aires, p. 628
10BECCARA, Op. Cit. p. XXXIV, Estudio Preliminar de Nodier Agudelo Betancur.
11
Expuesta En: FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, Ed. Trotta S.A., Madrid, 1995, p. 856
12
Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales por la misma razn que no
son legisladores, BECCARA, Op. Cit. p. 13
13
ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos Estructura de la Teora del Delito, Ed. Civitas S.A.
Madrid, 1997, p. 107

H olistica Jurdica 11
El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
despenalizacin parcial del delito de Aborto en el cdigo penal colombiano)

Pero este modelo como lmite al ejercicio del poder punitivo amn de orientarse a que las
intervenciones de la autoridad se admitiesen como excepcin, lo que equivale a decir slo en
tanto estuvieren previstas en la ley, no da el rendimiento suficiente sino se condiciona la calidad
de dicha ley, es decir, los presupuestos formales y materiales que deben satisfacerse en su
creacin y aplicacin, pues como expresa Zagrebelsky, al final, todos los estados, por cuanto
situaciones dotadas de un orden jurdico, habran debido llamarse genricamente de
derechos, llegaba a ser irrelevante (...) que la funcin desempeada por el Estado mediante la
Ley fuese dominio totalitario sobre la sociedad, en vez de la garanta de los derechos de los
ciudadanos14

Resulta insuficiente predicar la calidad de lmite a un Estado de Derecho que sujeto a la Ley con
precindencia de su contenido - desarrolla un ejercicio reglado del poder, aunque igual exija al
poder judicial slo modular las palabras de la Ley, en fin, no es cualquier ley la que reporta
esperanza de proteccin de la libertad y seguridad jurdica de los ciudadanos asociados al
Estado ni es la prohibicin de interpretacin la que garantiza la justicia.

1.2. Principio de Legalidad en el Modelo de Estado Constitucional.

Mientras que el Estado de Derecho formalmente hablando se identifica con la mera legalidad, el
Estado Constitucional se identifica con la estricta legalidad, en trminos de Ferrajoli15, quien
entiende que: El Estado Constitucional de Derecho no es otra cosa que esta doble sujecin del
derecho al derecho, generada por la disociacin entre vigencia y vlidez, entre forma y sustancia,
entre legitimacin formal y legitimacin sustancial.16

No se trata pues de legitimar la ley por el slo hecho de provenir del rgano representativo de la
voluntad popular; debe tambin indagarse por su contenido y es sobre esta misma ley vigente y
vlida que el operador jurdico debe basar su juicio de aplicacin.17 No es la garanta en cuanto a
reserva legal formal, porque bajo este modelo el principio de legalidad se orienta a preservar la
arbitrariedad, tanto del poder legislativo como del judicial, a efectos de que el Estado en sus
diversas manifestaciones, se someta a las normas jurdicas como garanta de los Derechos
Fundamentales.

El establecimiento de una supremaca normativa, que vincula los contenidos de las Leyes al
modelo de poder, adoptado en el mbito normativo superior, no es otra cosa que limitacin del
poder de legislar y aplicar el derecho con sujecin a los Derechos fundamentales porque sobre
ellos se edifica el modelo poltico, de suerte que la interpretacin judicial de la ley obliga al juez a
elegir los nicos significados vlidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales
sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas.18
14
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dctil, (Ley, Derecho, Justicia) Ed. Trotta S.A. Madrid, 1995, p. 23
15
FERRAJOLI, Op Cit. p.857
16
FERRAJOLI, Luigi, El Estado Constitucional de Derecho Hoy: El modelo y su divergencia en la realidad en Corrupcin y
Estado de Derecho, el Papel de la Jurisdiccin. Perfecto Andrs Ibaez y otros, Ed. Trotta S.A. Madrid, 1996, pp. 23-24
17
En efecto, la sujecin del Juez a la Ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley,
cualquiera que fuere su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la constitucin En:
FERRAJOLI, Luigi, El Derecho como Sistema de Garantas revista Jueces Para la Democracia, Nros. 16 17, 1992, Madrid,
p. 65
18
Op. Cit. p. 66

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El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
despenalizacin parcial del delito de Aborto en el cdigo penal colombiano)

La Constitucin programa la garanta de la independencia judicial, incluso de los dems


poderes, como ejercicio vinculado a sus contenidos, lo que implica la necesidad de adoptar una
nueva actitud frente a la fundamentacin, interpretacin, aplicacin y creacin del derecho;
actividades todas dirigidas a la preservacin no slo del orden legal, sino de los contenidos
axiolgicos existentes en los valores y principios constitucionales.19

Al Estado Constitucional de Derecho puede caracterizrsele de la siguiente forma:

a. Imperio de la Ley bajo la supremaca normativa de la Constitucin, tanto en los


procedimientos para su creacin como en contenidos, creada por el rgano de
representacin electa y directa del pueblo. (C.N. Arts. 4, 114, 150 N 1 y 2).

b. Divisin de poderes, no como un principio difuso de la limitacin del poder sino como un
principio activo y constitutivo de la garanta de libertad del ciudadano frente a la
organizacin del Estado. (C.N. Arts. 2, 121).

c. Legalidad de la administracin, es decir, su actuacin segn la ley vigente y vlida, para la


articulacin de los rganos del Estado a travs de los mecanismos jurdicos prescritos en la
Constitucin. (C.N. Arts. 6, 121, 122, 133, 189, 230).

d. Garanta de los Derechos y Libertades fundamentales de las personas, es decir, un Estado de


orientacin personalista fundado en el respeto a la dignidad humana, como valor inspirador
del sentido de la organizacin constitucional del Estado. As lo expresa Bidart: La primaca
de la persona humana cobra presencia vigorosa y un sistema de valores condigno nutre a la
Constitucin del Estado Democrtico20. (C.N. Prembulo, Arts. 1, 2, 3, 13, 29).

e. Un poder jurisdiccional independiente como instrumento de control de la legalidad del


poder y de garanta frente a sus desviaciones: de la jurisdiccin constitucional sobre la
validez de las leyes, de la administrativa sobre la validez los actos de la administracin, de la
penal frente a los abusos y las arbitrariedades delictivas de los titulares de los poderes
pblicos.21 Lo que exige la actuacin del Juez como legislador negativo, es decir, quien a
travs del control jurisdiccional realiza el juicio de adecuacin de las normas inferiores a las
superiores, haciendo respetar la jerarqua normativa del orden constitucional. (C.N. Arts. 4,
230, 241, 243).

Nuestro Estado responde a las exigencias formales del modelo, a manera de ejemplo, se cit
frente a cada uno de los apartados anteriores algunos de los artculos de La Constitucin
Nacional, que permiten fundamentar que Colombia es un Estado Constitucional de Derecho, al
menos formalmente hablando, porque en verdad que no basta con proclamarnos con orientacin
hacia el reconocimiento y proteccin de la dignidad humana de la persona si materialmente no
efectivizamos todos los principios y valores que responden a dicha orientacin.

19
ESTRADA VELEZ, Sergio Ivan, Hacia un Nuevo Concepto de Seguridad Jurdica a la Luz de los Valores Consagrados en la
Constitucin de 1991 En: Nueva Interpretacin Constitucional, Primera Edicin, Ed. Dike, Medelln, 1997, p. 177
20
BIDART CAMPOS, Germn, El derecho de la Constitucin y su Fuerza Normativa. Sociedad Annima Editora, Comercial,
Industrial y Financiero, Buenos Aires, 1995. p. 142
21
FERRAJOLI, El Estado Constitucional... Op. Cit. p. 24

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El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
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1.3. Contenidos del Principio en materia penal.

Ya se ha manifestado que la intervencin punitiva es el ataque ms grave y lesivo del Estado en la


esfera privada del individuo, por tanto, debe protegerse al ciudadano no slo a travs del
Derecho Penal sino del mismo Derecho Penal,22 en esta medida, es el principio de legalidad, el
fundamento de variados lmites en materia penal, que consisten en exigir que las leyes que
consagran las definiciones de los comportamientos criminales sean ciertas, previas, escritas y
estrictas. En todo caso, una condicin de mejor vigencia y garanta de esos lmites, pasa por el
irrestricto respeto del principio de reserva legal.

La exigencia de lex certa implica un mandato de determinacin o taxatividad de modo que las
conductas punibles y sus consecuencias estn consagradas clara, precisa y determinadamente
en la Ley Penal de manera que no haya duda en cuanto a su contenido y alcance, los tipos
penales han de ser, de una parte determinados o ciertos, y, de otra, completos y exhaustivos, a
fin de que puedan cumplir su cometido primordial de sealar de modo taxativo las conductas
merecedoras de pena criminal.23

Que la Ley sea previa, es sinnimo de vigencia para el futuro, la exigencia de una ley previa a la
conducta que la defina como delito y para ello prevea una pena es el contenido ms acentuado
tradicionalmente del principio de legalidad y su consecuencia jurdica es la prohibicin de dotar
a las nuevas leyes penales de efectos retroactivos,24 nocin que goza de permanente actualidad
poltico-jurdica pues pretende impedir la creacin de leyes ad-hoc frente a la impresin de casos
especialmente escandalosos.25

Por Ley escrita, ha de entenderse, en este contexto, exclusivamente la ley en sentido formal
expedida por un congreso (parlamento) que en realidad represente la voluntad general, esto
es, por los menos, el querer de las mayoras.26 La orientacin jurdica de este contenido es
prohibir la implantacin de un derecho penal consuetudinario, porque si bien la realidad social
se encarga de la definicin de los bienes jurdicos merecedores de tutela, es una ley en sentido
formal y expedida por el rgano de representacin popular quien puede materializar dicha
aspiracin de proteccin a travs del instrumento penal.

22
Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante el Derecho Penal, sino tambin del Derecho Penal,
es decir, que el ordenamiento jurdico no slo ha de disponer de mtodos y medios adecuados para la prevencin del
Delito, sino que tambin ha de imponer lmites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede
desprotegido y a merced de una intervencin arbitraria o excesiva del Estado leviatan ROXIN, Derecho Penal ... Op. Cit.
p. 137
23
FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal. Introduccin a la Teora del Delito
en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Segunda Edicin, Grupo Editorial Leyer, Santafe de Bogot, 1999, p. 132,
Ver tambin en VELASQUEZ, Manual ... Op. Cit. p. 265
24
GMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo y ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de Derecho Penal, Priemera Edicin, Ed.
Praxis S.A., Barcelona, 1994 p. 52
25
Ver en ROXIN, Derecho ... Op. Cit. p.161
26
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Volumen 1, Ed. Bosch, Barcelona, 1981, p. 180

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El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
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Se exige que sea estricta muy de la mano con la certeza como mandato de claridad y precisin
de las leyes penales,27 lo que apunta tnico-jurdicamete a garantizar la prohibicin de
aplicacin de las leyes analgicamente, es decir, que no se pueden crear figuras penales ni
consecuencias jurdicas por va analgica, as sea para agravar o imponer las que ya ha
contemplado la ley,28 porque se entiende que no slo es el legislador quien a travs de una
tcnica legislativa defectuosa aumenta la inseguridad de los ciudadanos, sino tambin lo son los
aplicadores de la Ley, quienes pueden producir este efecto a travs de la interpretacin de las
leyes penales cuando constantemente amplan los marcos de los tipos penales analgicamente,
ms an cuando lo hacen en malam partem.29

La legitimacin sustancial para elaborar las leyes penales que correspondan a los contenidos
indicados, slo puede residir en el legislador. Nuestra Constitucin consagra una absoluta
reserva en dicha materia (C.N. Arts. 29-2, 114, 150, 152, 153). La razn que justifica la eleccin
del poder legislativo como nico detentador del poder normativo en materia penal reside en la
representatividad del mismo, siendo expresin no de una restringida oligarqua, sino del pueblo
en su conjunto, que a travs de sus representantes espera que el ejercicio de ese poder no
discurra arbitrariamente, sino conforme a sus intereses.30

La reserva legal, opera en este sentido, como lmite dirigido al operador jurdico en materia penal
que excluye de su potestad interpretativa la capacidad creativa de normas de carcter penal.
Nada alejada de esta opinin es la expresada por MANTOVANI quien sostiene que la funcin de
reserva de la ley es privar al juez y a la administracin de competencias en materia penal, es decir,
de la posibilidad de crear normas penales. En consecuencia crea un monopolio de
criminalizacin que despliega sus efectos contra la arbitrariedad del poder judicial (...).31

Como la sancin penal apunta a la privacin del derecho a la libertad personal del ciudadano, en
un ordenamiento democrtico Constitucional dicha facultad slo puede pertenecer al legislador
ordinario como garanta de seguridad jurdica en su doble sentido de lmite al poder punitivo y
garanta de libertad para el ciudadano.

No est por dems advertir que nuestro rgimen punitivo est inspirado desde el orden
Constitucional hacia los contenidos aqu explicitados (C.N. Arts. 1, 2, 3, 28, 29, 230; C.P. Arts. 1,
3, 6, 7, 11; C.P.P. Arts. 1, 3, 4, 6, 10) y es con base a los mismos que se realizarn los comentarios a
la Sentencia y posiciones de la Corte Constitucional que se desean juzgar con relacin directa
al principio de legalidad.

27
FERNANDEZ, Principios y ... Op. Cit. p. 125
28
VELASQUEZ, Derecho Penal ... Op. Cit. p. 265
29
Esto porque se acepta la analoga en tanto sea favorable al reo o in bonam partem, lo cual es reconocido plenamente en
nuestro sistema legal C.P. Art. 7.
30
GARCA RIVAS, Nicolas, El Principio de Determinacin del Hecho Punible en la Doctrina del Tribunal Constitucional,
Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1992, p. 31, citando a DELITALIA, Cesare Beccara e il problemma
penale en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1964, p.968
31
Op. Cit. p. 31 citando a MANTOVANI, Diritto Penale, Parte Generale, p.98

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El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
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2. LA SENTENCIA EN ESTUDIO.

Se revisa la constitucionalidad de Delito de aborto en el Cdigo Penal Colombiano,


Ley 599 de 2000:

ART. 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause,
incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos.

A la misma sancin estar sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la


conducta prevista en el inciso anterior.

ART. 123. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de
la mujer o en mujer menor de catorce aos, incurrir en prisin de cuatro (4) a diez
(10) aos.

ART. 124. Circunstancias de atenuacin punitiva. La pena sealada para el delito de


aborto se disminuir en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de
una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no
consentidas.

PAR. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en


extraordinarias condiciones anormales de motivacin, el funcionario judicial podr
prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.
Del aborto

Es de resaltar que la parte demandante solicit la declaratoria de inexequibilidad bajo la


consideracin que las normas demandadas violaban el derecho a la dignidad, la autonoma
reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad establecidos en el prembulo, los artculos
1, 16 y 42 de la Constitucin Poltica. Igualmente encuentra vulnerados el derecho a la igualdad
y a la libre determinacin ( art. 13 C.P. ) , el derecho a la vida, a la salud y a la integridad ( arts.
11,12,43,49 C.P. ) , el derecho a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes ( art. 12 C.P.
), y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos ( art. 93 C.P. ) .

Si bien es cierto, el pedido inicial que llega a la Corte Constitucional es la exequibilidad total de
las normas acusadas, a medida que fueron expuestos los criterios de quienes intervinieron en
defensa de la constitucionalidad de la norma o de su inexequibilidad,32 hubo pedidos concretos
por la Constitucionalidad condicionada33 de la misma, atendiendo a una solucin ya recurrente

32
Para el caso en estudio hubo una intervencin copiosa de miembros y organizaciones de la sociedad civil, tanto a favor
como en contra de la despenalizacin del aborto, es decir, que hubo una intervencin ms all de los obligados
constitucionalmente a pronunciarse al respecto, constituyndose en un fallo esperado por la opinin pblica.
33
En el evento de que la H. Corte no encuentre atendibles los argumentos descritos, la Defensora solicita a la Corte
considerar la constitucionalidad condicionada del artculo 122 de la Ley 599 de 2000 y la consecuente
inconstitucionalidad del artculo 124, en el entendido de que quedan excluidas del mismo las conductas que se motiven
en: (i) el peligro para la vida o la salud de la mujer, (ii) el embarazo resultado de conducta constitutiva de acceso carnal o
acto sexual sin consentimiento, inseminacin artificial o transferencia de vulo no consentidas, y (iii) la grave
malformacin del feto incompatible con la vida extrauterina.

H olistca Jurdica 16
El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
despenalizacin parcial del delito de Aborto en el cdigo penal colombiano)

en muchos de los fallos de la Corte Constitucional, tcnica a travs de la cual la Corte


Constitucional, sin declarar la inexequibilidad de la norma acusada, es decir, sin retirar la norma
del ordenamiento jurdico, permite que est contine produciendo efectos, que pueda ser
aplicada 'bajo la condicin' que se aplique slo en el sentido de interpretacin definido en el fallo
por la Corte Constitucional, convirtindose sin duda, la Corte Constitucional en co-legisladora.

2.1. Problema Involucrado.

La violacin de la reserva legal como manifestacin inmanente a los contenidos explicados del
principio de legalidad en materia penal se verific en este pronunciamiento en tanto la Corte
Constitucional crea por va del condicionamiento tres causales especficas de justificacin para el
delito de aborto en Colombia, amn que la peticin era por su inexequibilidad total.

La Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos,34 ha reconocido de manera tajante que


se viola el principio de legalidad en su manifestacin de reserva legal cuando en ejercicio de la
facultad de interpretacin la Corte establece un nuevo hecho punible o modifica sus
consecuencias, entendiendo que, dicha facultad corresponde prioritariamente al Congreso de la
Repblica, pues es all donde se legtima el consenso social y democrtico, al arrebatar de la
discrecionalidad del gobierno o de la labor interpretativa de los jueces dicha capacidad, en el sub
judice hay un claro caso de modificacin de las consecuencias, el aborto deja de ser punible en
los eventos definidos expresamente por la voluntad de los magistrados de la Corte
Constitucional.

Desconoci sus propios planteamientos la Corte cuando suplant al legislador en su potestad


definitoria en materia penal sobre todo si de crear se trata, como lo manifiesta GARCIA RIVAS El
principio de legalidad, en su aspecto de reserva de la ley en materia criminal (incluso, como se ha
visto, en materia sancionadora en general) comporta como faceta negativa la exclusin del juez
como creador de normas de carcter penal.35

Entendiendo que el respeto por el principio de reserva legal se erige como una garanta que
posibilita la elaboracin de leyes que en sus contenidos desarrollen a cabalidad los mandatos de
ley cierta, previa, escrita y estricta, podemos evidenciar que el irrespeto a estos mandatos
constituye otra forma de ataque al principio de legalidad, lo que se ha verificado en la Corte en
otros de sus fallos de especial trascendencia.

Un desconocimiento al mandato de certeza de la Ley, se hace palpable en la Sentencia C-


127/93,36 en la que en relacin con las ciencias naturales hablando de la fsica quntica estim as
mismo para las ciencias sociales que: El derecho penal de hoy debe responder a maquinarias

34
Sentencias C 621/98, C-386/96, C-285/96, C-320/98 y C-122/99, estas dos ltimas en Salvamentos de Voto.
35
GARCIA RIVAS, Nicolas. El Principio de ... Op. Cit. p.48. En similar Sentido GMEZ DE LA TORRE y ARROYO ZAPATERO
En definitiva, lo que resulta contrario al principio de legalidad es que la jurisprudencia convierta en punible una
conducta que no est prevista en un tipo penal, o agrave la pena legalmente prevista op. Cit. p. 49
36
En esta sentencia del 30 de marzo de 1993, la Corte revis los tipos penales que fueron contemplados como legislacin
permanente por el Decreto 2266/91, trados del antiguo estado de sitio, conocidos como legislacin de emergencia e
impuestos gracias al artculo 8 transitorio de la actual Constitucin.

H olistca Jurdica 17
El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
despenalizacin parcial del delito de Aborto en el cdigo penal colombiano)

delictivas en movimiento que trascienden los viejos esquemas de los tipos cerrados, as que los
tipos penales abiertos no son inconstitucionales per se. De modo que el tipo penal cerrado
corresponde a los delitos estticos y el tipo penal abierto a los delitos dinmicos.37

Que la Ley penal sea previa es garanta de su aplicacin irretroactiva, carcter que la Corte
desconoci al revisar la constitucionalidad de la Ley de Extincin de Dominio38 al ir nuevamente
ms all de la voluntad del legislador, pues si bien, ste previ, que retroactivamente mediante la
accin de extincin de dominio podran perseguirse bienes producto de actividades licitas 20
aos atrs a la vigencia de la Ley, la Corte consider que ello no era suficiente, y como no se trata
de una pena, ni pude predicarse que nace derecho alguno de una conducta licita, entonces,
concedi efectos retroactivos infinitos o indefinidos a esta accin, declarando inexequible el
trmino de prescripcin de la accin de extincin de dominio que era de 20 aos, norma que
adems, no haba sido sometida a juicio por parte de los autores de la demanda.

Este planteamiento fue objetado por quienes salvaron el voto39 apuntando a que nuevamente la
Corte haba violado la esfera de competencias del legislador e implant una pena imprescriptible
reconociendo un efecto retroactivo superior al ya criticable margen establecido por el Congreso,
veamos:

En el voto particular del Magistrado Antonio Barrera, expres: Todo prescribe, incluso el delito y
la pena, menos segn la sentencia, la accin de extincin de dominio. En tal virtud
indudablemente, la decisin implica una seria, injustificada e inconstitucional injerencia del juez
constitucional en el mbito de una competencia que es exclusiva del legislador (...)

En el Voto Colectivo de los Magistrados refererenciados en cita, se expres:

La extincin de domino es claramente una pena por la comisin de conductas delictivas, por lo
cual no puede ser retroactiva ni independiente del proceso penal. Ms adelante agregan: Se
trata de una tpica sancin penal que, como tal, no puede ser aplicada a conductas anteriores a la
ley que la contempla, so pena de cambiar el control normativo de la conducta por un control
brutal, que nada tiene que ver con el Estado de Derecho que nuestra Constitucin consagra (...) la
Corte fue ms all de la voluntad del legislador al declarar la inexequibilidad del trmino de
prescripcin de la accin de dominio (...).

37
Posteriormente en la sentencia C 285/96, en contra de este critrerio y rescatando la garanta de certeza que emana del
principio de legalidad dijo que: el principio en mencin (hablando del principio de legalidad) exige que el legislador y
slo el legislador determine las hiptesis de desviacin punitiva, con referencias empricas y fcticas exhaustivas como
garanta de la libertad e igualdad de los ciudadanos , en cuanto existe certeza sobre los presupuestos necesarios para la
aplicacin de una pena (subrraya intencional).
38
La constitucionalidad de la Ley 333/97, fue revisada en la sentencia C-374/97, con Ponencia del Doctor Jos Gregorio
Hernndez Galindo.
39
Salvamento de voto individual del Magistrado Antonio Barrera Carbonell y Colectivo de los Magistrados Jorge Arango
Mejia, Carlos Gaviria Daz y Alejandro Martinez Caballero, llama la atencin en todo caso, que este ltimo citado, fue el
ponente de la C 127 de 1993, sentencia en la que mediante una interpretacin desafortunadas y en contrava del
mandato de certeza de la ley penal, se validaron todos los tipos abiertos recogidos de la Legislacin de Emergencia como
se explic en dicho apartado.

H olistca Jurdica 18
El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
despenalizacin parcial del delito de Aborto en el cdigo penal colombiano)

La Corte no solo ha violado la reserva legal que compete al Congreso en su facultad de hacer las
leyes (Arts. 114 y 150 de la C.N.) como acontece en el caso de estudio sino que, desconociendo el
principio de separacin de poderes, como garanta de independencia de actuacin de los
diferentes rganos y ramas de poder, en la Sentencia C- 12240 usurpa la funcin que de
conformidad con el Artculo 215 de la Constitucin Nacional, corresponde al ejecutivo en cabeza
del Presidente de la Repblica, ataque grave a la divisin de poderes que fue denunciado por
quienes salvaron el voto41 expresando: (...) excediendo el mbito propio de sus funciones,
asumi la posicin que corresponde al presidente de la Repblica (...) Expresa que la
declaracin de emergencia econmica y social en todo el territorio nacional no es la que hizo el
presidente de la repblica con la firma de todos sus ministros en el decreto aludido, sino la que
ella decidi declarar y ms adelante agregan: (...) se invade la rbita de las funciones que
corresponden al ejecutivo (...) para crear en cambio una confusa formula de ejecutivo compartido
entre el presidente de la repblica y esta corte, que resulta inadmisible a la luz de los principios y
las normas de nuestra carta magna.

Se advierte una marcada liberalidad en las posibilidades de interpretacin de la Corte que van
ms all de la independencia en la actuacin judicial que garantiza la propia Constitucin, por
desvinculacin a los propios contenidos de la carta en cuanto vlidos como lo es el principio de
legalidad que apunta a preservarnos de la arbitrariedad de los poderes constituidos (Legislativo,
Ejecutivo y Judicial).

Queda evidenciado que no slo en la sentencia objeto de estudio la Corte ha pretermitido el


principio de legalidad, sino que en algunos de sus otros pronunciamientos, no menos
importantes, ha adulterado el contenido del principio.

3. POSTURA Y CONCLUSIONES.

Postura

En relacin con la Sentencia C-35/2006, objetivamente se deduce una violacin a la reserva


legal, no se atacan ac de fondo los planteamientos que la Corte ha tenido para aceptar la
vulneracin de la Carta fundamental con relacin al delito de aborto, sino que contexte con el
principio de legalidad que impera en un Estado minimamente de Derecho a la Corte Corresponda
declarar la inexequibilidad total de la norma, ya que comparti mucho de los argumentos de la
demandante y de otras intervenciones, pero no legislar, para crear las tres conocidas causales
de justificacin.42

40
Del 22 de Marzo de 1999, con Ponencia del Doctor Fabio Morn Daz, la Corte Decret la constitucionalidad y a su vez la
inexequibilidad de partes diferentes del Decreto 2330 de 1998 que declaraba por parte del Gobierno la Emergencia
Econmica en todo el territorio Nacional.
41
Salvamento de voto por los Magistrados Alfredo Beltrn Sierra y Jos Gregorio Hernndez Galindo.
42
Declarar EXEQUIBLE el artculo 122 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando
con la voluntad de la mujer, la interrupcin del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuacin
del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un mdico; (ii) Cuando exista grave
malformacin del feto que haga inviable su vida, certificada por un mdico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de
una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de
inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas , o de incesto.

H olistca Jurdica 19
El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
despenalizacin parcial del delito de Aborto en el cdigo penal colombiano)

Declarar simplemente la inexequibilidad de la norma una vez realizada la ponderacin del deber
de proteccin de la vida en gestacin y los derechos fundamentales de la mujer embarazada, era
consecuente con el principio de legalidad, en tanto que la Corte en la misma sentencia expresa
que acorde con su potestad de configuracin legislativa, el legislador puede determinar que
tampoco se incurre en delito de aborto en otros casos adicionales. En esta sentencia, la Corte se
limit a sealar las tres hiptesis extremas (). Sin embargo, adems de estas hiptesis, el
legislador puede prever otras en las cuales la poltica pblica frente al aborto no pase por la
sancin penal, atendiendo a las circunstancias en las cuales ste es practicado, as como a la
educacin de la sociedad y a los objetivos de la poltica de salud pblica.43

Si la Corte decidi abrogar una funcin del cuerpo legislativo y decidir libremente sobre la
poltica criminal del Estado, en materia del delito de aborto, bien pudo tambin acoger un
sistema de libre consentimiento de la mujer tal como acontece en otros estados, es decir, que es
contradictoria la posicin de la Corte cuando en varios apartados de la parte considerativa del
fallo recuerda que la potestad y libertad configurativa la tiene el legislador pero finalmente
usurpa su funcin.

La posicin que se expone y creo debi asumir la Corte, comporta la asuncin del respeto y
reconocimiento de las garantas como mandatos de efectivizacin de los derechos
fundamentales,44 para no ser formalmente respetuosos de la constitucin y materialmente no
serlo, porque la declaratoria de inconstitucionalidad o constitucionalidad de una disposicin
legal, o de alguna de sus partes, es un acto de suma gravedad institucional que debe ser
considerada ltima ratio del orden jurdico.45

Es irrenunciable una reconduccin de la interpretacin Constitucional a los principios46 en su


manifestacin concreta y general, debindose destacar por tanto que cualquier arbitrio o
cualquiera discrecin (legislativa, administrativa, judicial); debe fundamentarse en los valores
bilaterales fundamentales, sociales y vigentes que son los principios.47

43
Corte Constitucional Sentencia C- 655 de 2006.
44
Como dira Ferrajoli: Las garantas no son otra cosa que las tcnicas previstas para reducir la distancia estructural entre
normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia
con su estipulacin constitucional en FERRRAJOLI, Luigi, El derecho como ... Op. Cit. p. 65
45
VIGO, Rodolfo, Interpretacin Jurdica Seminario de Posgrado de Derecho Administrativo, Universidad Austral,
Buenos Aires, 1991, p. 43
46
Orientacin que la Corte ha rescatado en algunos fallos que conocemos ( Sentencia C 574/92, T 303/94, T
406/92, T- 146/95) al menos en estos textualmente ha hecho referencia a que se debe fundamentar y decidir en funcin
de los principios, por ejemplo en la T-406/92 Expres: Ninguna norma o institucin del sistema puede estar en
contradiccin con los postulados expuestos en los principios. De aqu se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad
otorgada a los rganos creadores (igualmente aplicadores) del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de
los principios.
47
VALENCIA RESTREPO, Hernn, Nomorquica, Principialistica Jurdica o los Principios Generales del Derecho. Ed. Temis,
Segunda Edicin, Bogot, 1999, p. 97 en trminos de ZAGREBELSKY, cualquier ordenamiento jurdico por el hecho de
ser tal y no una mera suma de reglas, decisiones y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia
intrnseca, es decir, debe ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios ZAGREBELSKY, Gustavo El
derecho ... Op. Cit. pp.30-31

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El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
despenalizacin parcial del delito de Aborto en el cdigo penal colombiano)

Conclusin

Llegados a este punto, queda claro que en la Sentencia C- 355 de 2006, la Corte desconoci algo
ms que la reserva legal que obliga el principio de legalidad, en realidad atac formal y
materialmente la Carta Constitucional, y la Justicia Constitucional, en vez de cumplir su cometido
de tutela de las garantas inherentes a ella, obstaculiz el respeto de las mismas, desconociendo
principios fundantes de cualquier proyecto de convivencia democrtica, porque en definitiva no
es igual la validez formal y material que puede predicarse de una decisin tomada en el seno
legislativo, discutida en debates y adoptadas por mayoras, que la tomada apretadamente por
nueve miembros de un Tribunal Constitucional.

En cuanto al principio de legalidad no hay duda que en la sentencia de estudio y otros fallos
relacionados la Corte ha ido ms all del mbito de sus competencias y lejos de entender la
legalidad e interpretarla como un lmite al ejercicio de la funcin punitiva (en sus diversas
manifestaciones de creacin, definicin y aplicacin de las normas penales y sus consecuencias)
lo identific como una autorizacin para crear causales de justificacin cuando bastaba con la
inexequibilidad de la norma y dejar en manos del legislador la adopcin de alguno de los
sistemas de regulacin del aborto, a sabiendas de la inconstitucionalidad de un sistema
prohibitivo total.

La Corte Constitucional, desligada a la vinculacin de la divisin de poderes como garanta de


libertad para los asociados al Estado, neg que la funcin de control que corresponde al poder
judicial slo es posible ejercerla en forma negativa con respecto a la accin positiva de los otros
dos poderes, acercndose a un poder jurdico que los identifica con el gobierno de los jueces,
cuando es y tiene que ser, el gobierno de la Constitucin, es decir, de la norma jurdica
fundamental y vlida para toda la nacin y para todas las actividades que en ella se
desenvuelven, tanto por los gobernados como los gobernantes48.

48
LOWENSTEIN, Carl, Teora de la Constitucin, Segunda Edicin, Ed. Ariel S.A., Barcelona, 1964, p.29

H olistca Jurdica 21
El tratamiento del principio de legalidad en la Jurisprudencia de la corte constitucional (especial Referencia a la sentencia c 355 de 2006 sobre La
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H olistca Jurdica 23
Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.
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TIPO DE ARTICULO: DE INVESTIGACIN

LOS PRINCIPIOS DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD


PENAL PARA ADOLESCENTES DEL CDIGO DE LA INFANCIA Y
LA ADOLESCENCIA A LA LUZ DE LOS TRATADOS Y CONVENIOS
INTERNACIONALES Y LA LEGISLACIN COLOMBIANA.
Lina Marcela Estrada Jaramillo*
Angela Mara Zuluaga Zuluaga**
Resumen:
Con la expedicin de la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y la incorporacin en esta
normatividad de un Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, se establecieron
principios rectores necesarios para la implementacin, integracin e interpretacin de la nueva
normatividad penal, acorde con los convenios y tratados internacionales suscritos por Colombia y los
postulados del Estado Social de Derecho.

Palabras claves:
Ley de Infancia y Adolescencia, Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, principios,
tratados internacionales.

Abstract:
With the expedition of the Law of Infancy and Adolescence (Law 1098 of 2006) and the incorporation in
this procedure the System of Penal Responsibility for Teenagers, there were established principles
necessary for the implementation, integration and interpretation of the new Penal Law, according whit
agreement international signed by Colombia and the postulates of the Social State of Law.

Key words:
Law of Infancy and Adolescence, System of Penal Responsibility for Teenagers, Principles,
International Agreements.

Introduccin

Educad a los nios y no ser necesario castigar a los hombres


Pitgoras

El reconocimiento de los principios en el Estado Social de Derecho implica identificarlos como normas
jurdicas, atribuyndoles una mayor eficacia y por lo tanto una mayor capacidad para ser aplicados de
manera directa e inmediata. De all que el legislador del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia se
preocup por establecer una serie de principios importantes, que permitiera al operador jurdico
aplicarlos a un caso concreto y pudiera adems, superar los vacos conceptuales del ordenamiento
jurdico que impiden la aplicacin de los mismos en una determinada situacin delictiva del

*Abogada, Universidad de San Buenaventura, Especialista en Derecho de Familia, Universidad Pontificia


Bolivariana. Docente Universitaria de la Universidad de San Buenaventura. Integrante del grupo de investigacin
Derecho, Cultura y Ciudad. Contacto: lina.estrada@usbmed.edu.co

** Abogada, Universidad Cooperativa de Colombia. Especialista en Derecho de Familia, Universidad Pontificia


Bolivariana. Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Contacto: titaybeto@epm.net.co

H olistca Jurdica 25
Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

Pero, Son suficientes los principios establecidos en el Sistema de Responsabilidad Penal


para Adolescentes sealados en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia?, resultara ser la
gran inquietud de esta nueva propuesta legislativa, pues, con el llamado bloque de
constitucionalidad, los Convenios y Tratados Internacionales y el desarrollo de la jurisprudencia
constitucional, no podra el legislador dejar de lado la importancia de los principios y la funcin
que stos cumplen en la interpretacin, integracin, creacin y limitacin del derecho.

Por todo esto, es importante acercarnos y determinar los principios que hacen parte del Sistema
de Responsabilidad Penal para Adolescentes. Esta situacin ha motivado la realizacin del
presente ensayo, el cual consta de cuatro captulos distribuidos as: en una primera parte se
determina el alcance de los principios establecidos en la nueva ley; luego, en un segundo
capitulo se sealan los principios que se encuentran tanto en la legislacin colombiana como en
los Tratados y Convenios Internacionales en materia de responsabilidad penal para
adolescentes; posteriormente, en la tercera parte se aborda y resuelve la pregunta de
investigacin sobre la suficiencia de los principios consagrados en el Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia. Y finalmente las conclusiones que se tomaron al realizar esta investigacin.

1. ALCANCE DE LOS PRINCIPIOS EN EL CDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA

Al abordar el estudio del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, y examinar all los principios
rectores que sealados antes en el Decreto 2737 de 1989 (artculos 18 al 28), encontramos que
no existe en esta propuesta legislativa un captulo especial dentro de su Ttulo Preliminar que
nos haga referencia a este tema.

El Ttulo Preliminar menciona en el artculo 2 como objeto del Cdigo Establecer normas
sustantivas y procesales para la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes., quiere
decir lo anterior, que los principios rectores que en el anterior Cdigo del Menor orientaban las
normas de proteccin, no estn contemplados dentro el objeto del actual Cdigo, por lo cual,
ste slo toma normas sustantivas y procesales para la proteccin de los nios, nias y
adolescentes.

Luego, realizando un anlisis de este Ttulo, encontramos, entre otros principios, la dignidad
humana (art. 1), prevalencia de los derechos de los menores de edad (art. 9), prevalencia del
derecho internacional (art. 6), prevalencia de la interpretacin ms favorable al menor (art. 6),
principio de inters superior del menor (art. 8) y proteccin integral (art. 7).

Vale la pena mencionar que muchos de los principios anteriormente sealados no se encuentran
determinados como tales. Parecera incluso que son una norma ms dentro de esta propuesta de
legislacin. De hecho, el anterior Cdigo del Menor (Decreto 2737 de 1989) se determin como
uno de los principios rectores el carcter de orden pblico de esa normatividad, artculo que, en
el actual Cdigo no aparece sealado.

Igualmente, el legislador seala en varios artculos del Ttulo Preliminar, sin realizar ningn tipo
de diferencias, los trminos de regla, principios y derechos que por su alcance y contenido
podran confundir al operador jurdico para su aplicacin e interpretacin.

H olistca Jurdica 26
Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

Cuando analizamos los principios rectores sealados en el Sistema de Responsabilidad Penal


para Adolescentes, igualmente el legislador no tuvo en cuenta un captulo aparte para
determinar los principios de este sistema. Como sucedi en el Ttulo Preliminar, aparecen
artculos que mencionan principios pero sin ningn orden dentro del articulado: principio de
inters superior del nio y principio de proteccin integral (art. 141), principios de sistema de
responsabilidad penal para adolescentes (art. 142), debido proceso (art. 152), legalidad (art.
153), reserva de diligencias (art. 154), defensa (art. 155), inmediacin (art. 156).

En la actual Cdigo se establece el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (art.


140) como un conjunto de principios, normas generales y especficas, procedimientos,
autoridades judiciales y especializadas.; quiere decir lo anterior, que el sistema se concibe
como un conjunto articulado de principios, normas y procedimientos para todas las etapas,
medidas y decisiones que tome el juez, cuando un adolescente se encuentra inmerso en
responsabilidad penal, norma que en el Cdigo del Menor anterior no se consagraba y que
consideramos apropiada por tomar all los principios como fundamento del Sistema.

Hubiera sido importante determinar con claridad, precisin y coherencia cuales son los
principios rectores que tendra el Cdigo en su Ttulo Preliminar como en el Sistema de
Responsabilidad Penal para Adolescentes, porque esto nos permitira de acuerdo con el
doctrinante Valencia Restrepo1:

a. INTEGRAR LA LEGISLACIN: cuando se habla de la funcin integradora de los principios, se


infiere que algunas de las normas que hacen parte del ordenamiento jurdico son ambiguas,
oscuras, contradictorias y que efectivamente los principios sirven a ellas, como instrumentos
que suplen los vacos, las lagunas o insuficiencias de las fuentes formales del derecho objetivo.

b. LIMITAR: se reducen a la misma creativa en cuanto a los pretendidos principios limitativos


dirigen por va negativa de la creacin, modificacin o adrogacin de la norma, imponiendo
lmites o barreras a las facultades del creador de ella, o sea controlndolas y condicionndolas.

c. INTERPRETAR: los principios nos sirven para comprender las normas a la luz del ordenamiento
al que pertenecen, en especial cuando stas, en sus enunciados, se muestran oscuras, ambiguas
e inclusive contradictorias. Aqu los principios tienen que ver con la comprensin de las normas.
Es as como operan los principios por esta funcin: al interpretar una norma, ya sea el rgano
competente o el jurista como estudioso, debe tomar los principios como base, sin que la
interpretacin vaya a contrariarlos.

d. CREAR DERECHO: prescribir cmo se debe proceder para la elaboracin, modificacin y su


derogatoria del derecho. Sealar las pautas que deben acatarse en su elaboracin, inspiracin,
informacin, orientacin de la actividad del operador constituyente, legislador, ejecutivo,
jurisdiccional y rganos menores de produccin jurdica.

1
VALENCIA RESTREPO, Hernn. Nomorquica, principialstica jurdica o los principios generales del derecho. Bogot:
Temis. 1993. pag 45.

H olistca Jurdica 27
Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

De lo anterior, podemos reconocer la importancia que ocupan los principios, puesto que stos
integran el derecho, suplen las lagunas de la norma jurdica y cuando se aplican otorgan
reconocimiento y validez al propio derecho, porque stos son creados conforme a la voluntad
colectiva.

Adems, el valor normativo de los principios no consiste en la enunciacin de ideales (fin lejano y
remoto), sino que debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definicin en el
presente, sin la cual cambiara el sentido de toda la normatividad del nio, nia o adolescente.

La importancia adems de diferenciar entre regla y principio radica en que stos en definicin de
Robert Alexy,2 un mandato de optimizacin. A diferencia de la norma de tipo regla, el principio
no determina el derecho definitivo del titular, slo el derecho prima facie. El principio lleva a la
ponderacin y a la aplicacin inexcusable del criterio de la proporcionalidad. Todos los
enunciados de derechos fundamentales contienen principios en este sentido, aunque a juicio del
mencionado autor, tambin reglas.

Para Gustavo Zagrebelsky3 la concepcin del derecho por principios tiene, por tanto, los pies
en la tierra y no la cabeza en las nubes. La tierra es el punto de partida del desarrollo del
ordenamiento, pero tambin el punto al que ste debe retornar

Al respecto ha sealado la Corte Constitucional: Los valores son normas que establecen fines
dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los
principios son normas que establecen un deber ser especfico del cual se deriva un espacio de
discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza
normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una
mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor
capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsuncin
silogstica. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, es decir, slo son aplicables a
partir de una concretizacin casustica y adecuada de los principios constitucionales. De manera
similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa
sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan
generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concrecin y capacidad para
iluminar el caso concreto.4

Es importante, entonces, sealar que el legislador no puede olvidar que los principios operaran
para perfeccionar el ordenamiento y entran en juego cuando las otras normas no estn en
condicin de desarrollar plena o satisfactoriamente la funcin reguladora que tiene atribuida,
por lo cual era necesario una mayor adecuacin de stas en el actual Cdigo, para que alcanzar
su objetivo dentro de la legislacin.

2
BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los Derechos. Universidad Externado de Colombia. Bogot 2005. pg. 37.
3
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Madrid: Trotta. 2003. p. 112. Al respecto seala Las reglas proporcionan el
criterio de nuestras acciones, nos dicen como debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones
especficas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada al respecto, pero nos
proporcionan criterios para tomar posicin ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas.
4
Corte Constitucional, Sentencia T 406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barn.

H olistca Jurdica 28
Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

2 PRINCIPALES PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN LA LEGISLACIN COLOMBIANA EN MATERIA


DE RESPONSABILIDAD PENAL.

Para analizar las normas rectoras consagradas en el ordenamiento jurdico colombiano, es


necesario remitirse al concepto Bloque de Constitucionalidad, conforme al cual, las
disposiciones materialmente constitucionales no son nicamente las consagradas
expresamente en la Constitucin, pues sta hace remisin, de manera expresa o tcita, a otras
normas o principios; otorgndoles de esta manera, su mismo nivel. As lo hace en los artculos
935, 946, en el inciso primero del artculo 1017 y en el numeral segundo del artculo 2148, siendo las
dos primeras remisiones las trascendentales para el objeto del trabajo.

Es por ello, que al estudiar dichas normas rectoras no slo se deben tener en cuenta la
Constitucin Poltica, sino tambin los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos
Humanos ratificados por Colombia, entre los que, para el tema a analizar, sobresalen los
siguientes: Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de
Menores (Reglas de Beijing, Resolucin 40/33 de la Asamblea General de la Organizacin de las
Naciones Unidas), Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia
Juvenil (Directrices de Riad, Resolucin 45/112 de la Asamblea General de la Organizacin de las
Naciones Unidas), Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de
la Libertad (Resolucin 45/113 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones
Unidas); los cuales siempre deben ser interpretados a la luz de la Convencin sobre los Derechos
del Nio.

Todos los documentos internacionales mencionados conforman un bloque que vela por la
atencin adecuada de los adolescentes infractores, desde la prevencin, la prestacin de
justicia, y, en casos extremos, la privacin de la libertad; en ellos estn consagrados los
siguientes principios:

5
Artculo 93, Constitucin Poltica: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohben su limitacin en los Estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia.
6
Artculo 94, Constitucin Poltica: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los
Convenios Internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos.
7
Inciso 1, artculo 101, Constitucin Poltica: Los lmites de Colombia son los establecidos en los Tratados Internacionales
aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la Repblica, y los definidos en los laudos
arbitrales en que sea parte la Nacin.
8
Numeral 2, artculo 214, Constitucin Poltica: No podrn suspenderse los derechos humanos y las libertades
fundamentales. En todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regular
las facultades del gobierno durante los estados de excepcin y establecer los controles judiciales y las garantas para
proteger los derechos, de conformidad con los Tratados Internacionales. Las medidas que se adopten debern ser
proporcionales a la gravedad de los hechos.

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Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

a. Principio del inters superior del nio.


b. Principio de no discriminacin.
c. Principio de privacin de libertad como ltimo recurso.
d. Principio de respeto al debido proceso.
e. Principio de gradualidad o proporcionalidad.
f. Principio de oportunidad.
g. Principio de justicia restaurativa.

Inicialmente, se estudiarn las principales normas rectoras que en materia de responsabilidad


penal para adolescentes estn consagradas actualmente, de forma expresa, en la legislacin
interna colombiana y en los distintos tratados y convenios internaciones; luego se realizar un
anlisis de los principios contenidos en el anterior Cdigo del Menor (Decreto 2737 de 1989),
especialmente el inters superior del nio; posteriormente, se examinar el principio de justicia
restaurativa, el cual requiere un aparte especial por ser la gran novedad dentro del nuevo Cdigo
de Infancia y Adolescencia, encontrndose adems expresamente en las normas
internacionales, el cual establece la necesidad de obtener una solucin real al conflicto social
generado por la actuacin del adolescente, obligndolo a reparar los daos causados, .

DEBIDO PROCESO9: el proceso se debe mirar como un instrumento al servicio de los


ciudadanos, especialmente de los nios que se encuentran inmersos en una responsabilidad
penal. La Corte Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre el debido proceso,
entre ellas se encuentra la T-442/92, en la que manifest: El fin del proceso est determinado
por la bsqueda de la verdad material dentro de la confrontacin ideolgica establecida por las
partes. Esa meta slo se puede cumplir, si el juez y las partes, adecuan su proceder a unos
trmites previos y obedecen unos principios fundamentales constitucionales como garantas
universalmente reconocidas para que el juicio sea eficiente e idneo y el fallo produzca efectos de
derecho. 10

En cuanto a los adolescentes, el respeto al debido proceso significa que todas las garantas que
se les reconocen a los adultos en un proceso penal tambin se les deben aplicar a ellos, pero
teniendo en cuenta su especial calidad, por lo que no pueden juzgarse como adultos. La regla 7.1.
de las Reglas de Beijing, establece expresamente: En todas las etapas del proceso se
respetarn garantas procesales bsicas tales como la presuncin de inocencia, el derecho a ser
notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el
derecho a la presencia de padres o tutores, el derecho a la confrontacin con los testigos y a
interrogar a stos y el derecho de apelacin ante una autoridad superior.11

9
Aartculo 29, Constitucin Poltica; artculo 40, numeral 2, literal b, Convencin sobre los Derechos del Nio.
10
Corte Constitucional. Sentencia T 442 del 3 de julio de 1992. Magistrado Ponente: Simn Rodrguez Rodrguez.
11
Regla 7.1 Resolucin 40/33 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas.

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Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

DE LA LEGALIDAD DEL DELITO Y LAS PENAS12: busca controlar el poder punitivo del Estado,
para que no se presenten abusos ni arbitrariedades en la aplicacin de la ley penal. Segn ste, la
norma penal tiene que ser escrita, estricta, ya que se prohbe aplicarla analgicamente, y debe
ser previa; adems, sta slo puede ser aplicada por los rganos competentes y nadie puede ser
sancionado sino en virtud de un proceso legal. La Corte Constitucional, al respecto, ha
manifestado: Lo que hace el juez o exige debe estar conforme a la ley y a la determinacin del
derecho13, La actividad judicial da una plena garanta de independencia funcional frente a la
intromisin de cualquier otro rgano pblico o privado.14

JUEZ NATURAL:15 no puede existir juzgamiento vlido sin la presencia de un rgano


jurisdiccional estructurado en forma general antes del juicio y con los procedimientos legales de
rigor, lo cual es producto de la triparticin de los poderes pblicos, que buscan garantizar que el
juzgamiento sea realizado por el juez o tribunal competente de acuerdo a la organizacin del
Estado. Para la Corte Constitucional, el juez natural es el funcionario que est facultado para
"ejercer la jurisdiccin en determinado proceso de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la
calidad de las personas y la divisin del trabajo establecida por el legislador entre los miembros
de la judicatura16, debe ser independiente, lo que implica la garanta constitucional de no
intromisin del poder ejecutivo o del poder legislativo e incluso de otros poderes fcticos en el
desarrollo de labor judicial autnoma, ajena a amenazas y a presiones.17

PRESUNCIN DE INOCENCIA O IN DUBIO PRO REO18: el estado natural del hombre es la


inocencia, el cual slo puede cambiar por una sentencia condenatoria en firme, donde el Estado
tiene la carga probatoria que supera la duda razonable, porque sino se debe resolver a favor del
procesado. En el Sistema Penal Acusatorio le corresponde al funcionario acusador, en este caso
el fiscal, la carga de la prueba, ya que debe verificar la existencia del hecho punible y determinar
si el sindicado es responsable de ste o no.

DERECHO DE DEFENSA19: sobre este principio, la Corte Constitucional se ha pronunciado en


varias sentencias, entre las cuales se destaca la T-001/93, donde seal que es el empleo de
todos los medios legtimos y adecuados para hacerse oir y obtener una decisin favorable. De
este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparacin de
la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado, a la igualdad ante la ley procesal, el
derecho a la buena fe a la lealtad de todas las dems personas que intervienen en el proceso.20

12
Artculos 29, inciso 2, Constitucin Poltica; artculo 6, Convencin sobre los Derechos del Nio.
13
Corte Constitucional. Sentencia T 158 del 26 de abril de 1993. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
14
Corte Constitucional. Sentencia C 486 del 28 de octubre de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz.
15
Artculos 29, inciso 2, Constitucin Poltica; artculo 40, numeral 2, literal b, inciso iii), Convencin sobre los Derechos del
Nio
16
Corte Constitucional. Sentencia T 001 del 12 de enero de 1993. Magistrado Ponente: Jaime Sann Greiffenstein.
17
Corte Constitucional. Sentencia T 827 del 10 de agosto de 2005. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
18
Artculo 29, Constitucin Poltica; artculo 37, literal d y artculo 40, numeral 2, literal b, incisos ii) y iv), Convencin sobre
los Derechos del Nio
19
Artculo 29, Constitucin Poltica; artculo 8, literal d y artculo 40, numeral 2, literal b, incisos ii) y iv), Convencin sobre
los Derechos del Nio
20
Corte Constitucional. Sentencia T 001 del 12 de enero de 1993. Magistrado Ponente: Jaime Sann Greiffenstein.

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Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

CONTRADICCIN21: es el fundamento de la realizacin del principio de defensa en el debate


entre la acusacin formulada por el fiscal y los argumentos del defensor; se manifiesta en el
poder de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, presentar pruebas, oponerse a la
realizacin de determinada prueba, etc.; buscando as, la proteccin de todos los que participan
del trmite procesal.

IGUALDAD DE LAS PARTES22: en materia de derechos fundamentales, todos los individuos


gozan de las mismas oportunidades y derechos, sin que las normas jurdicas puedan introducir
discriminaciones injustificadas.

En las normas internacionales para adolescentes, este principio equivale a la norma rectora de
no discriminacin, pues al joven que ha infringido un precepto penal se le deben aplicar las
normas con imparcialidad, es decir, sin tener en cuenta su raza, sexo, religin, opinin poltica,
nacionalidad, condicin social y econmica. As est consagrado en la regla 2.1. de las Reglas de
Beijing23 y en la regla 4 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores
Privados de la Libertad.24

DOBLE INSTANCIA JUDICIAL25: establece para la legislacin del menor que toda sentencia
judicial podr ser apelada o consultada, excepto cuando la ley expresamente lo determine,
dejando de esta forma la posibilidad de hacer uso de las excepciones e impidiendo la
arbitrariedad judicial.

CELERIDAD26: la justicia debe ser rpida, evitando dilaciones injustificadas para lograr un juicio
justo, eficaz y punitivo; sin embargo, no puede afectar la oportunidad de defensa que tiene el
procesado. Para la Corte Constitucional el principio de celeridad es base fundamental de la
administracin de justicia y debe caracterizar los procesos penales. Ni el procesado tiene el
deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado profiera una sentencia

21
Artculo 29, inciso 4, Constitucin Poltica; artculo 15; artculo 40, numeral 2, literal b, inciso iv), Convencin sobre los
Derechos del Nio.
22
Artculo 13, Constitucin Poltica; artculo 2, numeral 1, Convencin sobre los Derechos del Nio.
23
Regla 2.1., Resolucin 40/33 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas: Las reglas mnimas
que se enuncian a continuacin se aplicarn a los menores delincuentes con imparcialidad, sin distincin alguna, por
ejemplo, de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin.
24
Regla 4, Resolucin 45/113 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas: Las reglas debern
aplicarse imparcialmente a todos los menores, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma,
religin, nacionalidad, opinin poltica o de otra ndole, prcticas o creencias culturales, patrimonio, nacimiento,
situacin de familia, origen tnico o social o incapacidad. Se debern respetar las creencias religiosas y culturales, as
como prcticas y preceptos morales de los menores.
25
Artculo 31, Constitucin Poltica; artculo 20, Cdigo de Procedimiento Penal; artculo 40, numeral 2, literal b, inciso v),
Convencin sobre los Derechos del Nio).
26
Artculos 29 y 228, Constitucin Poltica; artculo 8, literal k, Cdigo de Procedimiento Penal; artculo 40, numeral 2,
literal b, incisos ii) y iii), Convencin sobre los Derechos del Nio

H olistca Jurdica 32
Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

condenatoria o absolutoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el sealamiento de los


autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad.27

NO AUTO-INCRIMINACIN28: en los asuntos en los que va envuelta la potestad sancionatoria


del Estado, no se debe declarar en contra de s mismo ni contra los parientes cercanos y el
guardar silencio no puede ser usado en su contra.

LIBERTAD29: a quien se investiga se le debe proteger su libertad hasta que se d sentencia


ejecutoriada; la excepcin a este principio se da por la necesidad de asegurar la comparecencia
del investigado, la proteccin de las vctimas y de la sociedad e impedir la obstruccin a la
justicia.

Conforme a la normatividad internacional, al adolescente infractor se le deben aplicar


preferencialmente medidas sustitutivas a la privacin de su libertad, tales como, prestar
servicios a la comunidad, libertad vigilada, etc.; pues, como es un ser en formacin, es muy
probable que el confinamiento afecte negativamente su desarrollo. Es por ello que la privacin
de la libertad es el ltimo recurso, y en caso de restringirla sea por el menor tiempo posible; as
est consagrado en las reglas 17.1.b.30, 17.1.c.31 y 19.1.32 de las Reglas de Beijing y las reglas 133 y 234
de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad.

27
Corte Constitucional. Sentencia T 668 del 28 de noviembre de 1996. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.
28
Artculo 33, Constitucin Poltica; artculo 8, literales b y c, Cdigo de Procedimiento Penal; artculo 40, numeral 2, literal
b, inciso iv), Convencin sobre los Derechos del Nio
29
Artculo 28, Constitucin Poltica; artculo 37, literal b, Convencin sobre los Derechos del Nio.
30
Regla 17.1.b., Resolucin 40/33 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas: Las restricciones a la
libertad personal del menor se impondrn slo tras cuidadoso estudio y se reducirn al mnimo posible
31
Regla 17.1.c., Resolucin 40/33 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas: Slo se impondr la
privacin de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia
contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta
adecuada;
32
Regla 19.1., Resolucin 40/33 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas: El confinamiento de
menores en establecimientos penitenciarios se utilizar en todo momento como ltimo recurso y por el ms breve plazo
posible.
33
Regla 1, Resolucin 45/113 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas: El sistema de justicia de
menores deber respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar fsico y mental. El
encarcelamiento deber usarse como ltimo recurso.
34
Regla 2, Resolucin 45/113 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas: Slo se podr privar de
libertad a los menores de conformidad con los principios y procedimientos establecidos en las presentes reglas, as como
en las reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing). La
privacin de libertad de un menor deber decidirse como ltimo recurso y por el perodo mnimo necesario y limitarse a
casos excepcionales. La duracin de la sancin debe ser determinada por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de
que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo.

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Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

PROPORCIONALIDAD35: debido al principio de proporcionalidad, en la normatividad


internacional citada anteriormente, los Estados deben prever mltiples sanciones alternativas a
la privacin de la libertad, las cuales deben adecuarse al acto cometido y a las necesidades del
adolescente, la vctima y la comunidad. Es por ello, que la regla 5.1. de las Reglas de Beijing,
establece expresamente: El sistema de justicia de menores har hincapi en el bienestar de
stos y garantizar que cualquier respuesta a los menores delincuentes ser en todo momento
proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito, y ms adelante, en la regla
17.1.a., seala como principio rector de la sentencia y la resolucin, el siguiente precepto: La
respuesta que se d al delito ser siempre proporcionada, no slo a las circunstancias y la
gravedad del delito, sino tambin a las circunstancias y necesidades del menor, as como las
necesidades de la sociedad.

OPORTUNIDAD36: conocido doctrinariamente como principio de oportunidad reglada, se


consagr en nuestro ordenamiento a travs del Acto Legislativo 03 de 2002, el cual modific el
artculo 250 de la Constitucin.

El doctrinante Julio Maier, define este principio as: la posibilidad de que los rganos pblicos, a
quienes se les encomienda la persecucin penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de
un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o menos completa de su perpetracin,
formal o informalmente, temporal o definidamente, condicionada o incondicionalmente, por
motivos de utilidad o razones poltico criminales37.

Las normas internacionales sobre responsabilidad penal de los adolescentes, tambin traen
consagrado el principio de oportunidad de forma expresa, puesto que se deben buscar
alternativas al procedimiento penal establecido en cada pas para ellos, teniendo siempre en
cuenta el principio del inters superior del menor; lo que se ve reflejado en la posibilidad de
renunciar a la accin penal, suspender el proceso temporal o definitivamente, para darle otra
oportunidad al adolescente para que no delinca, usar la privacin de la libertad como ltimo
recurso, aplicando medidas sustitutivas cuando en el caso concreto stas son suficientes; as
como en la posibilidad de dejarlos en libertad antes de tiempo. Es as como la regla 6 de las
Reglas de Beijing, establece facultades discrecionales a quien les administra justicia, debido a
las necesidades especiales de los menores y por las mltiples medidas que pueden
imponrseles.

En el Captulo Primero del Ttulo V Del menor autor o partcipe de una infraccin penal del
Cdigo del Menor (Decreto 2737 de 1989), estaban consagrados los que podran denominarse
los principios rectores de la responsabilidad penal del menor. All no aparecan expresamente
consagradas todas las normas rectoras estudiadas anteriormente, pero ellas tambin eran

35
Artculo 3, Cdigo Penal; artculo 40, numeral 1, Convencin sobre los Derechos del Nio.
36
Artculo 250, Constitucin Poltica; artculo 66 y ttulo V; artculo 40, numeral 4, Convencin sobre los Derechos del Nio.
37
MAIER, Julio. Derecho procesal penal. Tomo I: Fundamentos. 2 ed. Buenos Aires : Del puerto, 2002.

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Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

aplicables, pues el artculo 164 sealaba que en los procesos donde estaba involucrado un
menor se respetaran las garantas procesales consagradas en la Constitucin y en las Leyes,
especialmente las que se refieren a la presuncin de inocencia, al derecho de defensa y a ser
informado de las circunstancias de su aprehensin.

No obstante, algunos principios tienen determinadas variaciones, atendiendo la calidad


especial que detentan los menores; entre esas especialidades se encuentran las siguientes:

- El principio de igualdad de las partes es diferente, ya que existen discriminaciones a favor de


ellos, buscando su proteccin; lo cual es totalmente vlido dentro de la concepcin de igualdad
material. Es as como, conforme al artculo 166 del anterior Cdigo del Menor, el derecho de
defensa de los menores de 12 a 18 aos, no slo era ejercida por su apoderado, pues durante todo
el proceso lo asistira el Defensor de Familia, siendo obligatoria la presencia de ambos durante
ste.
Contrario al sistema general de responsabilidad penal, ac rige el principio de no publicidad, ya
que, segn el artculo 174 del Cdigo del Menor, las actuaciones judiciales son actualmente
secretas.

Con relacin al principio de la doble instancia, en el Cdigo del Menor, acorde con el artculo 167,
la nica instancia es la regla general. Empero, esta disposicin fue declarada condicionalmente
exequible por la Corte Constitucional, a travs de la sentencia C-013/93, siempre que se
interprete y aplique en el sentido de que los procesos relativos a menores infractores de la ley
penal son de nica instancia cuando en ellos NO se decrete o imponga una medida privativa de la
libertad. En caso contrario, se estar a lo dispuesto por la Convencin de los Derechos del Nio,
ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 199138.

Mencin especial merece el principio Inters Superior del Nio, el cual irradia todo el
ordenamiento jurdico, ya que el nio, nia o adolescente es supremamente importante para el
desarrollo de la dinmica de la familia, que es el ncleo fundamental de la sociedad. Este
principio est consagrado en los incisos 2 y 3 del artculo 44 de la Constitucin Poltica, los que
expresamente sealan: La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y
proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos, Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.

La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha reiterado que el Inters Superior del Nio es un


principio de naturaleza constitucional que reconoce a los menores con una caracterizacin
jurdica especfica fundada en sus derechos prevalentes y en darles un trato equivalente a esa
prelacin, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les
garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos fsico, psicolgico, intelectual y moral, no
menos que la correcta evolucin de su personalidad39.

38
Corte Constitucional. Sentencia C 019 del 25 de enero de 1993. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barn.
39
Corte Constitucional. Sentencia T 556 del 6 de octubre de 1998. Magistrado Ponente: Jos Gregorio Hernndez
Galindo.

H olistca Jurdica 35
Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

A l aluden los artculos del 20 al 27 del Cdigo del Menor y la Declaracin de los Derechos de los
Nios, adoptada por la legislacin interna a travs de la Ley 12 de 1991, por medio del cual se
convirti en una obligacin internacional del Estado colombiano atender dicho inters.

PRINCIPIO DE JUSTICIA RESTAURATIVA: Buscando evitar la finalidad retributiva del derecho


penal, los sistemas de responsabilidad penal para los adolescentes deben configurarse desde la
concepcin de una justicia restaurativa, ms humana y garantista, que permita obtener una
solucin real al conflicto social generado por la actuacin del adolescente, obligndolo a reparar
los daos causados, pero siempre dentro del dilogo y la negociacin entre el infractor, la
vctima y la sociedad, buscando una reconciliacin entre stos.

3. SON SUFICIENTES LOS PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN EL CDIGO DE LA INFANCIA Y LA


ADOLESCENCIA PARA REGULAR EL FUTURO SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES?

En el anlisis del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia se observa que los principios que deben
orientar la proteccin integral del adolescente no estn totalmente consagrados de manera
expresa; sin embargo, no es bice para que rijan aquellos que se encuentran positivizados en la
Constitucin Poltica y en el Bloque de Constitucionalidad; razn por la cual, no es condicin
necesaria para su existencia que aparezcan taxativamente en dicho cdigo. Es as como su
artculo 6 establece expresamente: Las normas contenidas en la Constitucin Poltica y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos o ratificados por Colombia, en
especial la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuyo cumplimiento es obligatorio, harn
parte integral de este Cdigo, debern servir de gua para su interpretacin y aplicacin. En todo
caso, se aplicar siempre la norma ms favorable al inters superior del nio, nia o adolescente.
La enunciacin de derechos y garantas contenidas en dichas normas, no deben entenderse
como negacin de otras que, siendo inherentes al nio, nia o adolescente, no figuren
expresamente en ellas.

Por lo que se puede afirmar, el sistema logra una justicia de proteccin integral para los
adolescentes, ya que se les otorga iguales garantas penales que a los adultos, al momento de
ser juzgados; pero necesariamente stas tienen un enfoque educativo y pedaggico por el
Inters Superior. Los adolescentes se protegen actualmente como sujetos de derecho y se les
garantiza un debido proceso, logrando que slo se prive de la libertad a aquellos que se
encuentren vinculados en la comisin de las infracciones penales determinadas expresamente
por la ley.

En el actual cdigo, el aludido Inters Superior del Nio mantiene su importancia, teniendo en
cuenta que el adolescente es una persona en formacin, con capacidad tanto para exigir sus
derechos como para responder por sus acciones; por lo que, al determinar su responsabilidad, el
juzgador debe observar dicha condicin para no perjudicar su desarrollo.

Como ya se seal, a pesar de no estar escritos expresamente en el esbozo de cdigo, los


siguientes principios sobresalen en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes:

H olistca Jurdica 36
Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

- No discriminacin: pretende acabar con el tratamiento diferente de los adolescentes que


cometen una misma conducta delictiva con relacin a su situacin econmica.

- Proporcionalidad: las medidas se adecuen al hecho que se cometi y las necesidades del
adolescente, la vctima y la comunidad; teniendo siempre en cuenta el principio del Inters
Superior del Nio.

- Oportunidad: propende porque el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, tenga


una finalidad pedaggica, pues no slo buscar la justicia retributiva o preventiva.

- Justicia Restaurativa: es fundamental en la actual legislacin, ya que permite garantizar los


principios y lograr una justicia pedaggica; consiste en que el adolescente infractor reconozca la
consecuencia de sus actos, que busque reparar los daos, que se promuevan soluciones
alternativas a la privacin de la libertad y tratar de lograr una reconciliacin. Busca entablar una
relacin entre el infractor, la vctima y la sociedad.

- Oralidad: Es de gran importancia ya que la mayora de las actuaciones se adelantan en


audiencias, para permitir la inmediacin, la celeridad y la mejor toma de decisiones.

- Publicidad: contrario al sistema acusatorio en materia penal, segn el artculo 148 del
pluricitado cdigo establece: Las audiencias que se surtan en el proceso de responsabilidad
penal para adolescentes, ante los jueces de control de garantas y ante los jueces de
conocimiento, sern cerradas al pblico. En ellas solamente podrn intervenir los sujetos
procesales, un representante del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como vocero de las
autoridades responsables de la poltica criminal en los mbitos nacional, departamental,
distrital y municipal y los organismos de control. Las instituciones acadmicas o cientficas
podrn asistir, previa autorizacin del juez respectivo y con el acuerdo del adolescente.

Resulta importante anotar adems, que si bien existe una norma general que nos permite tomar
otros principios que no estn expresamente en el Cdigo, seguimos resaltando la necesidad de
que se articulen los principios en un solo captulo dentro del Ttulo Preliminar y para el Sistema
de Responsabilidad Penal para los nios y adolescentes; esto permitir la aplicacin, orientacin
e interpretacin de la legislacin de manera ms adecuada dentro de todo el articulado
normativo.

De igual forma es importante tomar en la legislacin el principio de justicia retributiva, el cual


posibilite el dilogo y la negociacin entre el infractor, la vctima y la sociedad, buscando una
reconciliacin entre stos, que permita obtener una solucin real al conflicto social.

H olistca Jurdica 37
Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

CONCLUSIONES

Los principios son los axiomas fundamentales que dotan de armona y coherencia todo el
Sistema de Responsabilidad Penal para los Adolescentes, de tal manera que al confrontarlos con
las normas particulares entre s, se da una correspondencia que conduce al jurista o aplicador del
derecho a evitar errores en los que fcilmente caera si considerara de forma aislada una norma,
por lo cual, se requiere que el legislador ordene y articule los principios establecidos en el Cdigo
de la Infancia y la Adolescencia que permita la aplicacin, orientacin e interpretacin de la
legislacin de manera adecuada.

El legislador debe sealar como se estableci en el Cdigo del Menor (Decreto 2737 de 1989) los
principios rectores en un captulo especial dentro de todo el articulado normativo, que ms all
de las normas y los procedimientos, sirven para orientar las normas de proteccin al menor.

Son suficientes los principios establecidos en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia para


regular el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, puesto que tambin son
aplicables los consagrados en la Constitucin Poltica y los Tratados y Convenios Internacionales
ratificados por Colombia.

El Estado colombiano no se puede limitar a aprobar Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, pues


es necesario que simultneamente genere y ejecute polticas pblicas orientadas a garantizar el
respeto de los derechos consagrados en la Convencin sobre los Derechos del Nio, y asegurar el
cumplimiento del artculo 44 de la Constitucin Poltica.

Se resalta la importancia de contar con un nuevo Cdigo para la infancia y la Adolescencia


coherente con la legislacin internacional, pero se hace necesario abrir nuevos espacios para
garantizar efectivamente sus derechos a este grupo social, ms que una simple adecuacin
normativa.

Es importante tomar en la propuesta del Cdigo el principio de justicia retributiva, el cual


posibilite del dialogo y la negociacin entre el infractor, la vctima y la sociedad, buscando una
reconciliacin entre stos, que permita obtener una solucin real al conflicto social.

Los principios consagrados tanto en los Tratados y Convenios Internacionales como en la


legislacin nacional hacen parte del llamado Debido Proceso que segn el tratadista italiano
Luigi Ferragoli es el conjunto de principios y garantas, que se configuran, antes que nada,
como un esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin penal encaminado a
asegurar el mximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio, por tanto, de delimitacin
de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.40

40
FERRAGOLI, Luigi: Derecho y razn. Teora del garantismo penal. 4 Edicin Madrid. Editorial trota, S.A, 2000.p. 167.

H olistca Jurdica 38
Los principios del sistema de responsabilidad Penal para adolescentes del cdigo de la infancia y La adolescencia
a la luz de los tratados y convenios Internacionales y la legislacin colombiana.

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H olistca Jurdica 39
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano
Pgina inicial: 41 Pgina final: 62
TIPO DE ARTICULO: DE INVESTIGACIN

REVALORACIN DEL PAPEL DEL JUEZ EN EL ESTADO SOCIAL DE


DERECHO. EL CASO COLOMBIANO
1
Aceneth Serna Ramrez

Resumen:
El propsito del presente artculo es aproximarme al alcance que tuvieron las decisiones de
los jueces entre 1991 y 2000 teniendo como perspectiva el cumplimiento de su papel como
garante de los derechos. Para ello presentar en la primera parte, un lineamiento general
de la funcin judicial en nuestro pas en las ltimas dcadas, la cual, como veremos, ha
evolucionado a la par con la transformacin del entorno poltico-social. Posteriormente,
expondr algunos conceptos de diversos autores de la expresin Estado Social de Derecho.
En la tercera parte presentar un balance jurisprudencial sobre los principales
pronunciamientos de la Corte Constitucional en el perodo en referencia, en cuanto al papel
del juez en el Estado Social de Derecho. Finalmente expondr las conclusiones.

Palabras claves:
Estado Social de Derecho, juez, revaloracin, socio-poltico, derechos humanos.

Abstract:
The intention of the present article is to come closer the scope that the decisions of the judges
had between 1991 and 2000 taking as a perspective the fulfillment of his role as guarantor of the
rights. I will present in the first part a general report of the judicial function in our country in the
last decades, we will see, has evolved at the same time with the transformation political and
social. Later, I will expose some concepts of diverse authors of the expression Social State of
Law. In the third part I will present a jurisprudence balance about the principal pronouncements
of the Constitutional Court in the period in reference, as for the role of the judge in the Social State
of Law. Finally I will expose the conclusions.

Key words:
Social State of Law, Judge, Revaluation, Socio-Political, Human Rights.

1
Antroploga de la Universidad de Antioquia, abogada de la Universidad de San Buenaventura, especialista en Educacin
Ambiental, primer ao Maestra Estudios Polticos de la Universidad Pontificia Bolivariana. Docente investigadora, jefe
del rea socio-humanstica de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura, seccional Medelln. Jefe del
Grupo de Investigacin Derecho, Cultura y Ciudad, adscrito a la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Buenaventura, seccional Medelln. Contacto: angela.serna@usbmed.edu.co

H olistca Jurdica 41
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

INTRODUCCIN

No recuerdo exactamente donde, ni a quien le le la afirmacin es una obviedad que al juez le


corresponda la funcin de garante de los derechos de los individuos. Me pregunto entonces,
realmente en nuestro pas desde una perspectiva material esto si es una obviedad? Es posible
que la Constitucin y las leyes establezcan las funciones de los diversos rganos del poder
pblico y que dentro de las exigencias de los jueces est la de ser garante de los derechos y
propender por la justicia social. Por tanto, podramos estar hablando de una obviedad formal,
pero y su aplicacin material?

El artculo ser dividido de la siguiente forma: en la primera parte, se presenta un lineamiento


general de la funcin judicial en nuestro pas en las ltimas dcadas, la cual, como veremos, ha
evolucionado a la par con la transformacin del entorno poltico-social. Posteriormente,
expondr algunos conceptos de autores como: Remedio Snchez Ferriz, Antonio Torres del
Moral, Elas Daz, Mara Cristina Gmez, entre otros, de la expresin Estado Social de Derecho.
En la tercera parte, presentar un balance jurisprudencial sobre los principales
pronunciamientos de la Corte Constitucional en el perodo comprendido entre 1991 y 2000 en
cuanto al papel del juez en el Estado Social de Derecho. Finalmente expondr las conclusiones.

Esta divisin entonces, a mi manera de ver, permitir visualizar la funcin judicial en el territorio
nacional en los ltimos tiempos, establecer el papel de las actuaciones de nuestros falladores,
as como tener claridad sobre la importancia de la consolidacin del Estado Social de Derecho en
la dinmica activista del juez, quien se convierte en la primera opcin para la aplicacin de la
Constitucin.

1. El papel del juez en el Estado Social de Derecho.

La administracin de justicia es esencialmente un servicio que presta el Estado a la comunidad,


con el fin de facilitar el desarrollo econmico a travs de la solucin de conflictos. En nuestro
Estado de Derecho y de acuerdo con la Constitucin Poltica, es el rgano judicial el encargado
del cumplimiento de estas funciones. Sin embargo, en buena parte del transcurso de nuestra
historia republicana, la intervencin de los jueces para llevar a cabo este cometido ha sido
muy limitada, incluso podra decirse que ellos han estado marginados de esta tarea, lo cual se
ha conjugado con la prioridad de las otras dos ramas del poder: la legislativa y la ejecutiva,
convirtiendo en el mejor de los casos a los funcionarios judiciales en organismos accesorios de
las otras dos instancias.

A partir de los dos ltimos decenios del siglo XX la situacin se ha ido transformando
paulatinamente, quiz por la incapacidad de las altas esferas de solucionar los conflictos
sociales cotidianos, dando paso as al derecho de los jueces, lo cual ha permitido la
deslegitimacin de organismos que hasta hace poco representaban los intereses del pueblo.
Es por ello que el problema judicial ha entrado con mucha fuerza en la dinmica poltica; ha sido
el tema de estudio particularmente atractivo para los acadmicos y ha sido uno de los ejes de las
ltimas reformas polticas y constitucionales de nuestro pas.

H olistca Jurdica 42
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

Pero hay que tener en cuenta que este activismo judicial que propende por la proteccin de los
derechos de los individuos, se ve constantemente frenado por la situacin econmica y por el
contexto socio poltico nacional. De esta forma, la proteccin de garantas en un Estado Social
de Derecho como el colombiano, no slo depende de lo establecido en la Constitucin o en la ley,
sino de lo realmente disponible para la inversin social. As como lo plantea Gabriel Fernando
Roldn: "Tenemos un Estado Social que choca con una realidad y una dinmica econmica que
no da para tanto (porque no son pocas sus exigencias); y que choca con tendencias
privatizadoras que repliegan al Estado en su deber asistencialista, borrando al parecer con el
codo lo que se hace con la mano"1 .

El juez en el Estado Social de Derecho, contina Roldn:

"...tiene que tener en la mira siempre el punto de vista de lo razonable, as que tratndose de
definir derechos fundamentales es preciso que parta siempre de lo razonable, que contextualice
los derechos y que dimensionando la dignidad humana en un mbito de carencias y profundas
dificultades como es el de Colombia, pondere cul es la procura asistencial mnima para que esa
dignidad humana no sea conculcada"2 .

As, la aplicacin de la justicia social no depende exclusivamente de la presencia de jueces


justos, ni de la rigurosidad de la pena, ni mucho menos de una adecuada infraestructura
estatal. El contexto socio poltico es determinante. Pues se hace muy difcil impartir justicia en
contextos socio-polticos marcados por la violencia y la corrupcin. Los jueces, as como
cualquier ser humano carente de lo fundamental para la satisfaccin de sus necesidades o las de
su familia, o en situaciones de peligro por su estabilidad emocional o por su vida, son
extremadamente vulnerables.

Ellos, no estn por encima de los asuntos humanos: cuando deciden un caso aunque luchan por
mantener imparcialidad, son simplemente hombres con historia, prejuicios e intereses
socioeconmicos precisos. Los jueces son gente, en palabras del realista Max Radin, que come
la misma comida, parecen excitarse por las mismas emociones y se ren de los mismos chistes3 .

Es claro, entonces, que en nuestro pas se ha dado un proceso de transformacin del sistema
judicial, el cual ha ido a la par con el de transformacin del entorno social, econmico y poltico
del Estado. En este proceso existen dos constantes (las cuales permanecieron hasta las dos
ltimas dcadas del siglo XX). La primera ratifica que la intervencin de los jueces de la
repblica ha sido poco notoria en lo pertinente con la resolucin de conflictos. La segunda hace
alusin a la influencia directa de los cuerpos colegiados como el Congreso, las Asambleas y los
Concejos Municipales en el nombramiento de funcionarios judiciales y la dependencia
econmica y administrativa con el rgano ejecutivo, lo cual ha generado la inexistencia de un
aparato judicial imparcial e independiente.
1
ROLDAN Restrepo, Gabriel Fernando. Lmites a la decisin judicial en el modelo de Estado Social de Derecho. Revista
Berviqu, No. 13, mayo de 1999. Pg: 19.
2
Op cit. Pg: 20.
3
LPEZ Medina, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Ediciones Uniandes, facultad de Derecho. Tercera
reimpresin. 2002. Pg: 179.

H olistca Jurdica 43
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

2. Algunos conceptos sobre el Estado Social de Derecho

A partir de la primera mitad del siglo XX es posible observar en Colombia un proceso acelerado
de industrializacin y con l, una transformacin de las relaciones sociales, debido a la presencia
de nuevos conflictos entre el empresario y el trabajador asalariado, lo cual sent las bases para
la bsqueda de un rbitro imparcial y justo y para la aplicacin de la justicia por individuos
independientes y ajenos al conflicto. Puede decirse, de acuerdo con Gabriel Ricardo Nemoga:
que por primera vez, la administracin de justicia y la estructura judicial pasaron a ser
identificadas como objetos de una poltica pblica nacional4 .

Frente a esta situacin generalizada de la primera mitad del Siglo XX, se encamin la reforma
constitucional de 1945, en donde se consagr explcitamente y por primera vez la justicia como
un servicio pblico a cargo de la Nacin, se definieron mayores poderes de control sobre la rama
jurisdiccional, se reforz la incidencia decisiva del ejecutivo sobre la administracin de justicia
en la medida en que el intervena en el nombramiento de los magistrados de los ms altos
organismos jurisdiccionales y se estableci la necesidad de nacionalizar la justicia .
Consagrndose as, como una de sus funciones el velar por la administracin de justicia, lo cual
para el gobierno fortaleca sus facultades de vigilancia judicial. A esto se agregaron sus poderes
para acusar a funcionarios judiciales por la comisin de delitos.

Con la adopcin del modelo Estado Social de Derecho a partir de 1991, se generan importantes
transformaciones en la organizacin socio-poltica y en el campo jurdico (las cuales son
importantes entrar a considerar). El juez pasa a ocupar un lugar importante al interior de la
sociedad, crendose as, nuevas expectativas para la consolidacin de una verdadera
justicia social, en la medida en que ellos, desde la defensa de los derechos fundamentales han
legitimado el control a los otros poderes y han creado la sensacin de ser los correctores del
sistema5 .

Veamos entonces estas transformaciones y la forma en que ha sido abordado este modelo de
Estado Social de Derecho por algunos doctrinantes.

La expresin Estado social de Derecho6 ha sido utilizada como aquel Estado que pretende
responder a la crisis social de comienzos del siglo XX y a la intervencin directa de los poderes
pblicos en las polticas sociales. As mismo representa histricamente el intento de

4
NEMOGA, Gabriel Ricardo. Contexto social y poltico de las transformaciones institucionales de la administracin de
justicia en Colombia. El Caleidoscopio de la justicia en Colombia. Tomo I. Captulo IV. Colciencias, Ican, Ces, Universidad
Nacional. Siglo del hombre editores. 2001. Pg: 228
5
MEZA Morales Fernando y GMEZ Isaza Mara Cristina. El ltimo rostro de la dictadura. En Estudios de Derecho.
Volumen. LIX. 179: 190. 2000. Pg: 191.
6
La formulacin de esta expresin se le debe a Herman Heller en 1929, fue institucionalizada hacia 1949 por la Ley
Fundamental de Bonn (Repblica Federal Alemana), pero slo hasta despus de la Primera Guerra Mundial se ha
implementado notoriamente.

H olistca Jurdica 44
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

adaptacin del Estado tradicional (liberal burgus) a las condiciones sociales de la civilizacin
industrial y postindustrial, con sus nuevos y complejos problemas pero tambin con sus grandes
posibilidades tcnicas, econmicas y organizativas.7

Su nacimiento se remonta a la primera postguerra mundial cuando entr en crisis el principio


liberal de dejar hacer y con l, la incapacidad del Estado para controlar el orden econmico y
los movimientos sociales gestados en los pases europeos. Se recurre entonces a medidas de
intervencin estatal tanto en el mbito social como en el econmico, tendientes a garantizar la
libertad as como el status econmico de los ciudadanos .8

Estas medidas de acuerdo con Antonio Torres del Moral:

Son un intento de superacin de la diferencia entre la formalizacin jurdica de los derechos y


su ejercicio efectivo por parte de todos, lo cual exiga una doble va de realizacin: de un lado
cambiar el estatuto del ciudadano, que no debe ser ya slo una persona integrada en un pas
poltica y jurdicamente sino tambin econmica, social y culturalmente; de otro, cambiar el
estatuto jurdico poltico del poder pblico, que de ser meramente vigilante y represor, pasa a
ser ordenador, conformador de la sociedad y promotor de este nuevo ciudadano partcipe.

Desde el punto de vista del ciudadano, esta nueva concepcin tiene reflejo en su acceso a los
bienes y derechos sociales, econmicos y culturales, que son recogidos por los textos
constitucionales con diversos grados de efectividad jurdica. Desde la ptica del poder pblico,
este asume la obligacin de realizar las prestaciones positivas necesarias para garantizar un
mnimo existencial de los ciudadanos y promover las condiciones de satisfaccin de
necesidades individuales y generales que el sistema de mercado no proporciona.9

Este modelo de Estado10, puede ser descrito desde dos perspectivas: como Estado bienestar y
como Estado Constitucional democrtico. La primera de ellas, comienza a ser considerada a
mediados del siglo XX. Con el Estado bienestar, se propende por una economa organizada, por
una armona slida entre lo econmico y lo social bajo el principio de intervencin estatal en el
mercado, puede hablarse incluso de una soberana econmica del Estado cuyo propsito es
autorregularse y proporcionar a los individuos, su bienestar y la satisfaccin de sus
necesidades.

De esta forma: la consecucin de ciertos bienes y condiciones materiales de vida, como la


educacin, la sanidad, la seguridad social o el medio ambiente, no se confan slo a la mecnica

7
SNCHEZ Ferriz, Remedio. Introduccin al Estado Constitucional. Editorial Ariel. S.A. 1993. Pg: 139.
8
LPEZ Guerra, Luis. Introduccin al Derecho Constitucional. Captulo VIII. La Constitucin y la ordenacin de la vida
social y econmica. Libros Valencia. 1994. Pg: 161.
9
TORRES Del Moral, Antonio. Estado de Derecho y Democracia de Partidos. Universidad Complutense. Madrid. 1991.
Pgs: 73 y 74.
10
De acuerdo con la Corte Constitucional. Sentencia T 406 de 1992. Magistrado ponente: Ciro Angarita B.

H olistca Jurdica 45
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

oferta-demanda, o mercado-precio, sino a servicios pblicos de coste indivisible. El gasto


pblico que atiende estos servicios viene a configurar una especie de salario social de muchos
ciudadanos que, de otro modo, no podran procurarse tales bienes y servicios y quedaran
marginados del disfrute de una cierta calidad de vida e incluso privados de los medios de
subsistencia.11

En la segunda perspectiva, en el plano poltico-jurdico, se manifiesta como Estado


constitucional-democrtico, el cual se deriva de la actividad intervencionista del Estado, la cual
se fundamenta en:

Nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generacin de derechos


humanos y se manifiesta institucionalmente a travs de la creacin de mecanismos de
democracia participativa, de control poltico y jurdico en el ejercicio del poder y a travs de la
consagracin de un catlogo de principios y derechos fundamentales, los cuales se deben tener
en cuenta para la interpretacin y el funcionamiento de la organizacin poltica.12

Segn Elas Daz, el calificativo social asignado a nuestro Estado de Derecho,

"quiere aqu hacer referencia, a la correccin del individualismo clsico liberal a travs de una
afirmacin de los llamados derechos sociales y de una realizacin de objetivos de justicia social.
sta, como un paso ms, aunque de cierto alcance, en la lnea del Estado Liberal de Derecho. A
pesar de sus variantes, contina reuniendo las caractersticas y exigencias de todo Estado de
derecho: imperio de la ley, formalizada como tal en un rgano particular representativo,
separacin y distribucin de poderes, legalidad de la Administracin y garanta de los derechos
y libertades fundamentales".13

Lo caracterstico del Estado Social de Derecho es entonces, el propsito de compatibilizar en


un mismo sistema dos elementos: uno, el capitalismo como forma de produccin, y otro, la
consecucin de un bienestar social general.

En l se da, de acuerdo con Zagrebelsky, la necesidad de separar el derecho respecto a la ley y


consolidar las leyes, los principios, los derechos y la justicia, en una Ley mas alta, que
respete los intereses tanto de la clase dirigente, como los de las personas comunes. Se da paso
entonces, a la prevalencia de la Constitucin.

Este Estado posibilita una sociedad pluralista, en la que convergen diversidad de grupos
sociales con intereses, ideologas y proyectos diferentes, en la que ninguno es exclusivo o
dominante, ninguno es absoluto, ni poseedor del poder. Esta sociedad entonces, designa a la
Constitucin para que ella determine los lmites del poder y establezca las garantas y los

11
TORRES Del Moral, Antonio. Ibidem. Pg: 79.
12
Sentencia T 406 de 1992. M. Ponente: Ciro Angarita Barn.
13
DAZ; Elas. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Taurus Ediciones. Espaa. 1983. Pg: 85.

H olistca Jurdica 46
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

deberes de los ciudadanos. Nace con l, un nuevo derecho independiente lo cual conlleva a una
transformacin de la soberana y la hegemona. Por tanto, se puede hablar de la soberana de la
Constitucin y de una Constitucin sin soberano. Donde la Constitucin debe basarse sobre la
coexistencia de valores y principios.

Las notas distintivas del Estado social de Derecho, de acuerdo con Prez Luo son: la afirmacin
de la necesaria continuidad entre los principios social y democrtico y el Estado de Derecho, el
reconocimiento de la abolicin fctica de la separacin entre el Estado y la sociedad, una
estructura estatal pluralista que posibilite y articule la participacin de las personas y de los
grupos en el proceso poltico, econmico, social y cultural.

As como la superacin del carcter negativo de los derechos fundamentales que

dejan de ser considerados como una autolimitacin del poder soberano del Estado para
devenir lmites que el principio democrtico de la soberana popular impone a los rganos que
de ella dependen. Por tanto, el papel de los derechos fundamentales deja de ser el de meros
lmites de la actuacin estatal para transformarse en instrumentos jurdicos de control de su
actividad positiva, que debe estar orientada a posibilitar la participacin de los individuos y los
grupos en el ejercicio del poder. Lo que trae como consecuencia la necesidad de incluir en el
sistema de los derechos fundamentales no slo a las libertades clsicas, sino tambin a los
derechos econmicos, sociales y culturales como categoras accionables y no como meros
postulados programticos.14

El Estado y la sociedad, argumenta Remedio Snchez Ferriz:

Ya no son realidades separadas ni opuestas. El Estado Social parte de que la sociedad dejada a
sus mecanismos autoreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que slo la accin del
Estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo econmico y social no
controlado.

El Estado social nace y se desarrolla en ntima convivencia con el progreso tcnico, no pretende
negar los valores y fines del Estado liberal como son la libertad y la igualdad, al contrario, los
asume y trata de hacerlos ms efectivos dndoles una base y un contenido material, procura
que los ciudadanos cuenten con un mnimo vital de subsistencia y bienestar a partir del cual
puedan ejercer su libertad y finalmente, hay un reconocimiento de los derechos sociales (los
cuales tienden a ser de configuracin legal o sometidos a la accin del legislador)15.

En l, se vislumbra el papel preponderante de los jueces, gestado a la par del aumento de la


creacin jurdica y el surgimiento de una nueva manera de interpretacin del derecho que no
posee como nica fuente la ley. En esta medida, de acuerdo con Mara Cristina Gmez:

14
PREZ Luo, Antonio Enrquez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin.. Editorial Tecnos S.A., Madrid,
5 edicin, 1995. Pgis 227.
15
SNCHEZ Ferriz, Remedio. Op cit. Pgis: 148.

H olistca Jurdica 47
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

En el Estado Social de Derecho el juez se convierte en el corrector de las decisiones legislativas,


en el promotor de la justicia desde el caso concreto; en fin, en aquel ser prudente que nos
acercara a la idea de un derecho ms justo y ms humano, menos formal y ms material Nos
encontramos ante un juez que no aplica el derecho sino que es fuente del derecho con sus
decisiones, que no puede esperar el desarrollo de la voluntad del legislador para aplicar los
principios que desde la Constitucin se formulan como los ms justos".16

En sntesis, el Estado social lejos de implicar un debilitamiento de las garantas de la libertad


individual, inherentes al concepto clsico del Estado de Derecho, ha significado su aplicacin a
las formaciones sociales en las que el ciudadano desarrolla su personalidad. De ah que el Estado
social de Derecho entrae la integracin de los principios de libertad y solidaridad, antes
contrapuestos.

3. El juez como garante de los derechos

Con la consolidacin del Estado Social de Derecho, como ya hemos visto, surgen cambios
significativos en la organizacin socio-poltica, los cuales generan a su vez, importantes
transformaciones en el plano jurdico, entre estas, tenemos: mayor importancia y autonoma de
los jueces, aumento de la creacin jurdica y surgimiento de una nueva manera de interpretacin
en la cual el juez, ya no debe atenerse a ciertas reglas que lo obligan a aplicar el contenido de las
leyes con principios tan ineludibles como los de la ley 153 de 1857, segn los cuales no se puede
desatender el tenor literal de la ley a pretexto de consultar su espritu.

De esta forma, la actividad judicial en nuestros das, dista mucho de las respuestas tradicionales
extremas (como la jurisprudencia mecnica o conceptualista y el libre activismo judicial). Se da
paso entonces, a una posicin intermedia: A una hermenutica argumentativa, que muestra la
trascendencia que tiene una fundamentacin adecuada de las decisiones judiciales, como
legitimacin democrtica de la actividad del juez y del derecho17 .

En el siglo XIX con el modelo exegtico, se daba una subordinacin absoluta del juez a la ley. El
juez simplemente realizaba una subsuncin del caso concreto en la norma general, al silogismo
judicial. Exista una separacin estricta de poderes, en la cual el juez se limitaba a aplicar la ley
creada por el legislador. El oficio del juez era entonces, trasladar al caso concreto, la voluntad
democrtica racional del legislador. Se atena al tenor literal de las normas. El fin principal era
obtener seguridad jurdica, independientemente de la obtencin o no, de la justicia social.

Surge entonces, la Escuela del Derecho Libre la cual consideraba que el juez teniendo como
base la dinmica social y el sentimiento de justicia ciudadana, deba preocuparse por buscar la
justicia particular, ms no aplicar deductivamente un orden legal que se presuma complejo y
justo. El juez deba buscar entonces, el derecho libremente creado por la sociedad, en vez se
sentirse atado por las exigencias del ordenamiento legal.
16
GMEZ Isaza, Mara Cristina. La funcin del juez en un Estado Social de Derecho.. En: Revista Berbiqu. No. 13. Mayo de
1999. Pg: 15.
17
UPRIMNY Yepes, Rodrigo. Autoridad y poder del juez. Sentencias con dimensin humana. En el Estado social y
democrtico de derecho. En: Perfiles Liberales. Edicin 49. 1996. Pg: 23.

H olistca Jurdica 48
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

Hacia 1950 y como respuesta a esta escuela, se presentan nuevas iniciativas para construir
una actividad judicial razonable en una sociedad democrtica. Las decisiones valorativas no
son simplemente una cuestin de puro arbitrio personal del juez, sino que existe un
razonamiento jurdico y tico. Este no busca una deduccin conclusiva a partir de principios
incontestables sino que pretende persuadir, intenta que el interlocutor se adhiera a una posicin
a travs de un discurso retrico, es decir un discurso argumentativo y no demostrativo18 .

En sntesis a partir de la Constitucin de 1991, en el sistema de fuentes se introduce un cambio


estructural y cualitativo, es decir se produce un giro copernicano pues la actividad judicial,
dista mucho de las respuestas tradicionales extremas como la jurisprudencia mecnica o
conceptualista y el libre activismo judicial del siglo XIX. La Constitucin se autopostula como
norma de normas y consagra principios y valores trascendentales para la nueva interpretacin
del derecho, que ya no se enmarca exclusivamente en la ley. Se propende por la bsqueda de la
igualdad material en virtud del principio democrtico y participativo y del reconocimiento del
pluralismo tnico, cultural y poltico.

Se sita el poder judicial y el poder legislativo en un mismo plano jerrquico, pues ambos deben
estar sumisos a la Constitucin. El poder judicial se torna en un autntico poder en el Estado y
asume un papel preponderante. Dentro de sus funciones principales se encuentra la de velar por
el cumplimiento de la Constitucin, la aplicacin de los derechos y el control jurdico:

El principio de legalidad, que alguna vez fuera garanta suficiente contra la arbitrariedad del
monarca, se revela insuficiente en los tiempos modernos, para brindar proteccin efectiva a los
derechos y libertades fundamentales. El constituyente consciente de esta realidad, dio un
nfasis apreciable a la consagracin de un extenso catlogo de derechos y al establecimiento
de mecanismos constitucionales para su proteccin19 .

4. Aplicacin directa de los derechos por parte del juez

Con la aplicacin directa de los derechos por parte del juez, se estaran reconociendo los valores
y principios constitucionales que consagran su efectividad y se estara dando prevalencia al
derecho sustancial sobre el procesal. As como lo ha sostenido la Corte, la Constitucin es una
norma jurdica del presente y por ello debe ser aplicada de inmediato. La eficacia de los
derechos sociales, econmicos y culturales, no se reduce al legislador, sino que compete a
todos los rganos estatales, pues de lo contrario, la norma constitucional no tendra ningn
valor. Estos derechos no pueden ser considerados como un elemento adicional de proteccin,
pues su mnima satisfaccin, es una condicin indispensable para garantizar los derechos
civiles y polticos.

La accin de tutela es pertinente en aquellos casos en los cuales exista violacin de un derecho
fundamental, de esta forma, el juez, quien se enfrenta con un problema de justicia distributiva,
puede en ausencia del pronunciamiento del legislador, pronunciarse y tomar decisiones que
18
Op cit. Pg: 26.
19
CIFUENTES Muoz, Eduardo. Derechos fundamentales e interpretacin constitucional. En las nuevas corrientes de la
interpretacin constitucional. Universidad Autnoma de Bucaramanga. Simposio Crisis de la justicia Constitucional en
Colombia. 1992. Pg: 8.

H olistca Jurdica 49
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

consulten la gravedad de la violacin del derecho a la luz de los textos constitucionales y las
posibilidades econmicas de solucin del problema, dentro de una lgica de lo razonable, que
tenga en cuenta, de un lado, la disponibilidad de recursos y de otro, los postulados de igualdad
y justicia social que seala la Constitucin.

Es claro entonces, que debido a la importancia de estos derechos por cuanto implican una
prestacin por parte del Estado y son derechos correlativos de los particulares, necesitan ser
protegidos de inmediato para lo cual se han establecido diversas vas judiciales como las
acciones de nulidad e inconstitucionalidad, las acciones populares y la accin de tutela.

As las cosas, en la sentencia T-406/92, la Corte expone dos postulados bsicos con respecto a
los derechos econmicos, sociales y culturales. El primero de ellos hace referencia a su
importancia. Con base en la cual, no pueden ser considerados como un simple elemento
adicional de proteccin, estos derechos tienen su razn de ser ya que su mnima satisfaccin
es una condicin indispensable para el goce de los derechos civiles y polticos. El segundo
postulado se refiere a la interpretacin contempornea de la doctrina de separacin de poderes a
partir de la cual, cualquier rgano puede decidir acerca de funciones pertinentes a otro rgano,
cuando se trate de un caso especfico, con el propsito de garantizar la efectividad de la
Constitucin.

Cuatro sentencias de la Corte apoyaran el contenido esencial de la sentencia T-406/92, estas


son: T-501/94, T-296/94, C-109/95 y C-251/97.

En la ratio decidendi de las sentencia T-501/94, no slo se le estara confiriendo al juez esta
decisin de proteger los derechos constitucionales, sino que de alguna manera se le estara
legitimando para que realizara el control sobre los otros poderes. Segn la Corte, l, no debera
basar su decisin exclusivamente en los derechos taxativamente solicitados, cuando perciba la
vulneracin de otros derechos, debera asumir una posicin activa, pues la prevalecida de los
derechos fundamentales supone la validez de stos con independencia de su invocacin20 .

Hacia 1994, EL Magistrado Carlos Gaviria D. (sentencia T-296/94) dara claridad sobre la
procedencia de la accin de tutela. En su concepto, todos los rganos del poder pblico deben
cumplir sus funciones y no se les est permitido sustituirse entre s, por negligencia de los
otros. La accin de tutela no se puede utilizar, considera Daz, por las autoridades
administrativas pretendiendo que los jueces reemplacen a estos funcionarios en el
cumplimiento de sus deberes 21.

En la sentencia C-109/95 se revisa la constitucionalidad del aparte del artculo 3 de la Ley 75 de


1968 sobre impugnacin de presuncin de paternidad de hijos adulterinos. El fallo de la Corte

20
Sentencia T- 501/ 94. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
21
Sentencia T - 296/ 94. M.P. Carlos Gaviria Daz.

H olistca Jurdica 50
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

se centra en la necesidad de la salvaguarda de los derechos de los individuos y de la supremaca


de la Constitucin, as como la funcin del juez de implementar otros criterios adicionales.22

En esta medida, y de acuerdo con Mara Cristina Gmez: el derecho se torna en algo ms que un
conjunto sistemtico de normas,

su vocacin valorativa y las expectativas de transformacin y cambio que propone ante la


sociedad lo hacen un objeto pluridimensional. As las cosas, el derecho no est dado por
simples normas, a l se le aaden los valores y principios, o estndares morales y polticos que
vive una sociedad.

Las fuentes del derecho no se encuentran en el proceso legislativo, a l se le suman otras


fuentes de igual importancia como los principios constitucionales interpretados por los
tribunales que tienen a su cargo, la guarda de la Constitucin, la costumbre. Estas fuentes
tienen vocacin de apertura, todas enmarcadas dentro de la Constitucin, norma amplia y
abierta a la integracin de otro tipo de normatividades (como en el caso del derecho
internacional y los derechos humanos).23

4.1. Definicin de polticas pblicas por parte del legislador

En la sentencia SU-111/97 la Corte Constitucional introduce transformaciones fundamentales a la


tesis de la sentencia T-406/92. En ella, el juez no puede dar aplicacin inmediata a los
derechos econmicos, sociales y culturales, ya que estos a pesar de estar vinculados con la
dignidad humana, la vida y la libertad, necesitan de la intervencin del legislador con el
propsito de que l se encargue de la: definicin de las polticas pblicas y de su adecuada
instrumentacin organizativa y presupuestal .24

En esta sentencia se aboga por la jurisdiccin constitucional, la cual segn la Corte, es quien vela
por el normal funcionamiento de los rganos del Estado y limita sus funciones, con el objeto de
preservar la legitimidad constitucional. Su misin, como dice la sentencia, no es la de sustituir a
los rganos del Estado, sino de frenar sus desviaciones respecto del plano constitucional. Por
tal motivo, se debe respetar la divisin de poderes establecida en la Constitucin. El legislador,
por su parte, tiene un espacio de libre configuracin normativa, los jueces tienen su propia
autonoma, ceida a los preceptos constitucionales y la administracin ejerce la autoridad del
Estado en un mbito no reducido.

Las sentencias C-475/97 y SU-559/97 ambas del Magistrado Eduardo Cifuentes, respaldaran
esta posicin y enfatizaran en la necesidad de delimitar las funciones de los rganos del poder
pblico, con miras a la preservacin del inters general y garantizar la proteccin constitucional
de los derechos.

22
Sentencia C-109/ 95. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
23
GMEZ Isaza, Mara Cristina. La funcin del juez en un Estado Social de Derecho. En: Revista Berbiqu. No. 13. Mayo de
1999. Pg: 16.
24
Sentencia SU- 111/97. M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.

H olistca Jurdica 51
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

La tarea del legislador sera entonces, armonizar los distintos derechos y en la eventualidad
de existir un choque entre ellos, debera realizar una ponderacin y definir las condiciones de
precedencia de un derecho sobre otro. El papel del juez no es el de evaluar dicha ponderacin.
Su funcin constitucional es simplemente la de controlar las limitaciones arbitrarias,
innecesarias o intiles de los derechos fundamentales.

As mismo, en la eventualidad de violarse un derecho fundamental, la Corte debe colaborar de


manera armnica con los dems organismos para la realizacin de los fines estatales y evitar
la excesiva utilizacin de la accin de tutela, pues debe tenerse en cuenta que los recursos con
que cuenta la administracin son escasos y uno de sus objetivos esenciales en un Estado
social de derecho, es crear condiciones de igualdad a travs de la redistribucin de la riqueza,
sin que haya detrimento de las minoras.

Dos aos antes de estos planteamientos, se defina en la sentencia C-566/95 un proceso de


constitucionalidad en contra de algunos apartes de la ley 142 de 1994 por la cual se establece el
rgimen de los servicios pblicos domiciliarios. La discusin esencial fue el alcance, significado
y proyeccin que en el Estado social de derecho puede tener el Estado de asegurar a las
personas de menores ingresos la prestacin eficiente de servicios pblicos domiciliarios.

En esta sentencia (en la cual se comienzan a marcar las pautas para el cambio jurisprudencial
percibido por la Corte en 1997), se argumentaba la idea de que era el legislador y no el juez,
quien deba determinar las polticas sociales del Estado. As mismo, se argumentaba la
interdependencia que existe entre el principio del Estado Social de Derecho y el principio
democrtico, en el sentido en que el primero, supone la adopcin de polticas sociales que
normalmente se logran a travs del segundo, pero en ningn momento responde al inesperado
triunfo de ninguna virtud filantrpica, sino a la actualizacin histrica de sus exigencias, las
cuales no son ajenas al crecimiento de la economa y a la activa participacin de los ciudadanos y
de sus organizaciones en el proceso democrtico25.

La orientacin social del Estado es obligatoria para todas las ramas del poder pblico y
corresponde al Congreso definir dentro del marco de la Constitucin, sus polticas sociales y
asignar los recursos necesarios para su debida implementacin. El cumplimiento de
prestaciones sociales y econmicas a cargo del Estado y la asuncin de servicios pblicos,
requieren del desarrollo de esquemas organizativos y demandan la generacin de gasto pblico,
y todo esto normalmente se financia con la imposicin de contribuciones fiscales o parafiscales.

La ratio decidendi de esta sentencia estipula muy bien estos postulados cuando considera que el
propsito principal del Estado Social de Derecho, es la consolidacin del inters general y la
proteccin de la dignidad humana, en virtud de lo cual se propende por la distribucin equitativa
de los beneficios materiales. De igual forma, este Estado se erige sobre valores tradicionales
como la libertad, la igualdad y la seguridad. Sin embargo, con miras al cumplimiento de su
propsito, no puede reducirse, considera Cifuentes: a una mera instancia prodigadora de
bienes y servicios materiales porque el exceso de proteccin, el asistencialismo en extremo,

25
Sentencia C- 566/ 95. M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.

H olistca Jurdica 52
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

podra anular la libertad y el desarrollo personal, pilares fundamentales de la dignidad humana,


o podran generar situaciones de malestar de determinados grupos sociales, que veran el
patrimonio pblico expuesto a un excesivo gasto pblico.

Por esto, los derechos prestacionales deben entenderse como fines sociales de la accin pblica
que proporciona el Estado a sus miembros para que pueda desarrollar libremente su
personalidad y logre una autodeterminacin.

Los salvamentos de voto del magistrado Eduardo Cifuentes de las sentencias T-535/99, T-
565/99 y T-484/99 ratificaran la doctrina fijada en la sentencia SU-111/97. Entre sus argumentos
principales se estipula la imposibilidad de ordenar una prestacin sin contar con ningn
fundamento legal ni presupuestal y pretender que ellas surjan directamente de la clusula del
Estado social. Para que el juez pueda deducir directamente prestaciones sociales o econmicas a
cargo del Estado, debe existir una juiciosa ponderacin jurdica y material como lo es el derecho
al mnimo vital. Esto debido a que la distribucin de los bienes en usa sociedad democrtica,
originariamente corresponde al resorte del legislador, de cuyas decisiones bsicas se nutren las
consiguientes competencias administrativas y judiciales26.

Se argumenta entonces que la individualizacin de los derechos sociales, econmicos y


culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. El
legislador est sujeto a la obligacin de ejecutar el mandato social de la Constitucin, para lo cual
debe crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concrecin material los
recursos del erario.

La proteccin judicial de los derechos prestacionales nicamente puede darse, cuando se viola el
mnimo vital o por conexin con derechos fundamentales27. La ejecucin de los derechos
econmicos y sociales, no pueden adelantarse al margen del proceso democrtico, el cual est
llamado a fijar prioridades, ordenar recursos y racionalizar hasta el lmite de las posibilidades, la
creacin y entrega de bienes pblicos. La intervencin del juez, no puede estar distante de este
marco normativo, porque podra generar injusticias sociales y crear malestar general.

4.2. Cambio de opinin de la Corte Constitucional

A pesar de los planteamientos anteriores, hacia 1998 (sentencia SU-225), la Corte Constitucional
cambiara radicalmente de posicin en lo que respecta a la aplicacin de los derechos sociales,
econmicos y culturales, en la medida en que dejan de ser derechos legales y se convierten en
fundamentales, pues su vigencia est a cargo de los rganos del poder pblico y en particular, es
al juez a quien le corresponde velar por su cumplimiento. En forma general, puede decirse que
cambian los fines esenciales del Estado Social de Derecho, pues pasa a ser un Estado
asistencial, benefactor de los sectores ms desprotegidos.

26
Sentencia T - 565/99. m.p: Alfredo Beltrn Sierra.
27
Tal regla puede seguirse desde la sentencia T-406/92.

H olistca Jurdica 53
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

En esta decisin, se realiza una restriccin al principio democrtico (argumento esencial de las
anteriores), lo cual se justifica en la medida en que l no puede convertirse en una barrera para la
satisfaccin de las necesidades esenciales de los sectores dbiles.

Sin embargo para armonizar esta norma con el principio democrtico, se determina que solo la
parte del derecho que tiende a la satisfaccin de las necesidades bsicas (denominado ncleo
esencial) pueda ser directamente aplicada por el juez, mientras que es el legislador quien debe
definir su completo alcance. Son derechos que tienen un contenido esencial de aplicacin
inmediata que limita la discrecionalidad de los rganos polticos y un mecanismo judicial
reforzado para su proteccin, el cual es la accin de tutela.

La intervencin del juez se limita a exigir el cumplimiento efectivo del ncleo esencial del derecho
prestacional fundamental, ms all de lo cul slo puede actuar si media la respectiva decisin
poltica. En estas condiciones, es necesario identificar los criterios para definir el ncleo esencial
de un derecho prestacional fundamental, es decir, aquella parte del derecho que es de aplicacin
inmediata.

En sntesis, los derechos fundamentales tienen aplicacin directa, es decir, se pueden invocar
judicialmente, sin necesidad de recurrir a una ley o a una decisin administrativa. "Incluso ante
omisiones del legislador. As mismo, el juez constitucional puede ordenar la proteccin de un
derecho constitucional de carcter prestacional, si existe conexidad entre los derechos de
prestacin, como el derecho a la salud, y derechos fundamentales, como el derecho a la vida. Los
que, adicionalmente, por expreso mandato constitucional, son derechos fundamentales y, por
lo tanto, resultan susceptibles de ser defendidos mediante el mecanismo judicial de la tutela.

As, los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos en el texto
constitucional, bien sea de forma directa o indirecta, como derechos subjetivos de aplicacin
inmediata. Son derechos de tal magnitud, que su vigencia no puede depender de decisiones
polticas del legislador28 .

Se retoman entonces los postulados esenciales de la sentencia T-406/92, los cuales


proporcionan las bases para las decisiones tomadas en las sentencias T-068/98, T-153/98, T-
535/99, T-565/99, T-484/99, SU- 624/99 y C-037/00.

En este mismo orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en la ratio decidendi de la


sentencia T-153/98, uno de los papeles protagnicos del juez en el Estado social de derecho es
asumir la vocera de las minoras, es decir de aquellos grupos que difcilmente tienen acceso a los
organismos polticos. Desde esta perspectiva, se argumenta que los derechos fundamentales
son precisamente una limitacin al principio de las mayoras, con el nimo de garantizar los
derechos de las minoras y de los individuos. As mismo, en los casos extremos de omisin de
sus obligaciones por parte de las autoridades, los afectados pueden tambin recurrir a la tutela,
siempre y cuando la actitud negligente de la administracin vulnere o amenace en forma
inminente sus derechos fundamentales.

28
Sentencia SU - 225/98. M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.

H olistca Jurdica 54
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

En la sentencia T-535/99 se interpone una accin de tutela por la presunta violacin de los
derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y a la proteccin de la tercera edad. En
esta oportunidad la Corte determina la procedencia de esta accin por la violacin evidente de
estos derechos. Es de destacar el salvamento de voto del magistrado Eduardo Cifuentes, quien
considera que se tiene una concepcin errada del derecho a la salud y de la competencia del juez
de tutela. De acuerdo con su criterio la conexidad supone una relacin directa entre el derecho
fundamental y el derecho social, a fin de que ste ltimo adquiera el status del primero.
Aplicando tal exigencia, y teniendo en cuenta el sistema de salud diseado por la Carta y por el
Legislador, difcilmente puede afirmarse que, en materia de salud, existe conexidad entre el
derecho a la vida y el derecho a la seguridad social. Lo anterior por cuanto la salud hace parte del
sistema de seguridad social de manera parcial, complementndose, como se ha demostrado,
con otras instancias o mecanismos que aseguran su prestacin a toda la poblacin. As, existir
amenaza al derecho a la vida cuando el sistema de salud de Colombia - rgimen de seguridad
social y sistema de salud pblica - no ofrezcan al enfermo posibilidad alguna de lograr su
recuperacin y no, como se deduce de la sentencia, cuando una de las instancias -en este caso el
rgimen de seguridad social- resulta insuficiente29.

En las sentencias T-565/99 y T-484/99 el Magistrado. Alfredo Beltrn Sierra, realiza unas
precisiones importantes acerca de las limitaciones del juez de tutela, al cual le corresponde
examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimar si la negativa de la
entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algn
otro derecho fundamental, que tenga relacin con ellos.

La salud en su concepto, no es en principio un derecho fundamental, salvo en el caso de los


nios, no obstante puede adquirir ese carcter en situaciones concretas debidamente
analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y
directamente con la proteccin de un derecho indudablemente fundamental. As, el derecho a la
salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a
la integridad personal.

La Constitucin no consagra para todas las personas un derecho judicialmente exigible a


acceder en forma inmediata a cualquier prestacin sanitaria ligada con la seguridad social. Sin
embargo, ello no significa que no exista un derecho constitucionalmente protegido en este
campo, pues la Carta garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y al acceso a los
servicios de salud"30

As las cosas, para la proteccin de los derechos, el juez debe tener en cuenta normas
constitucionales que consagran principios superiores considerados como piedras angulares del
orden social justo. Como todas las normas que expresan principios y valores, las que
reconocen los derechos fundamentales no contienen propiamente reglas que deban aplicarse
automticamente. Su finalidad no es la de referir un supuesto de hecho a la previsin general

29
Sentencia T - 535/99. M. P. Carlos Gaviria Daz.
30
Sentencias T - 484/99 y T- 565/99 . M. P. Alfredo Beltrn

H olistca Jurdica 55
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

contenida en una norma regulante de la conducta, sino ms bien la de irradiar a la realidad los
valores contenidos en las normas superiores. El juez de amparo, se mueve en el terreno de
normas que expresan valores y que no contemplan prescripciones aplicables a manera de
silogismo, como lo pretendiera la teora del Estado liberal de Derecho.31

4. 3. Interpretacin contempornea de la doctrina de separacin de poderes

El principio de la separacin de poderes ha sido redefinido sustancialmente como principio de


colaboracin armnica. Por tanto, no debe entenderse en forma absoluta y rgida como s las
diferentes funciones y poderes de un mismo Estado constituyesen compartimentos aislados,
totalmente incomunicables entre s. Al contrario, no se trata propiamente de una rgida
separacin, sino, ms bien, de una distribucin o divisin de funciones y poderes, necesitada de
una serie de relaciones, controles e intervenciones mutuas y recprocas.

Esta nueva concepcin, reside precisamente en su significado histrico, el cual, ms que una
separacin de poderes, lo que pretende es evitar la concentracin de los mismos:

Los tres poderes, limitndose recprocamente, nunca entorpecindose innecesariamente,


constituyen una garanta frente al absolutismo y la dictadura. La existencia de este sistema de
equilibrio y de distribucin de poderes, con todas las matizaciones y correcciones exigibles por
la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, requisito indispensable para todo
Estado de Derecho32.

En esta medida, y siguiendo la argumentacin de Eduardo Cifuentes: El derecho contemporneo


ha confiado en el juez:

"Al lado de ciertas rbitas altamente tecnificadas, ha optado aqu y en el resto del ordenamiento
por recurrir con mayor frecuencia a la consagracin de derechos, principios, finalidades,
directrices, sobre las cuales hay un gran consenso; elementos normativos que adems cumplen
una doble funcin; la de ampliar o reducir la rbita de una disposicin frente a un caso concreto y
en todo caso, las de orientar la actividad interpretativa, para que esta se mueva dentro del marco
de un Estado democrtico"33.

Vemos entonces que en las sentencias T-683/99 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra) se estipula
claramente este principio, en la medida en que se argumenta que la accin de tutela no es
pertinente para resolver problemas de la privacin de la libertad de los feligreses de la iglesia La
Mara de Cali. As: sera una intromisin inaceptable de la Rama Judicial del Poder Pblico, en la
Rama Ejecutiva, porque, como bien se sabe, la organizacin del Estado se fundamenta en la
separacin de las tres ramas del poder pblico, las cuales tienen funciones separadas, pero
colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines (Art. 113 C.P.) 34.

31
Sentencia C- 037/00. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
32
DIAZ, Elas. Estado de derecho y sociedad democrtica. Madrid, Espaa : Taurus ediciones, 1983. Pg:
33
CIFUENTES Muoz, Eduardo. Derechos fundamentales e interpretacin constitucional. Universidad Autnoma de
Bucaramanga. En las nuevas corrientes de la interpretacin constitucional. Universidad Autnoma de Bucaramanga.
Simposio Crisis de la justicia Constitucional en Colombia. 1992. Pg: 22.
34
Sentencia T - 683/99.M. P. Alfredo Beltrn Sierra.

H olistca Jurdica 56
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

CONSIDERACIONES FINALES

En nuestro pas se ha dado un proceso de transformacin del sistema judicial, el cual ha ido a la
par con el de transformacin del entorno social, econmico y poltico de la sociedad. En este
proceso existen dos constantes, las cuales permanecieron hasta las dos ltimas dcadas del
siglo XX. La primera ratifica que la intervencin de los jueces de la Repblica ha sido poco
notoria en lo pertinente con la resolucin de conflictos. La segunda hace alusin a la influencia
directa de los cuerpos colegiados como el Congreso, las Asambleas y los Concejos Municipales
en el nombramiento de funcionarios judiciales y la dependencia econmica y administrativa con
el rgano ejecutivo, lo cual ha generado la inexistencia de un aparato judicial imparcial e
independiente.

Con la adopcin del modelo Estado Social de Derecho a partir de 1991, se generan importantes
transformaciones en la organizacin socio-poltica y en el campo jurdico. El juez pasa a ocupar
un lugar importante al interior de la sociedad, crendose as, nuevas expectativas para la
consolidacin de una verdadera justicia social, en la medida en que ellos, han legitimado el
control a los otros poderes y han creado la sensacin de ser los correctores del sistema.

Es cierto que desde la promulgacin de la actual Constitucin Poltica, han ocurrido cambios
significativos al interior de nuestra sociedad, el derecho se ha alejado de los cdigos y ha tenido
en cuenta la realidad social, as mismo, existe una amplia gama de derechos consolidados
formalmente, mecanismos de participacin y acciones que posibilitan el camino para que los
individuos reclamen lo constitucionalmente formulado. Efectivamente, desde 1992, se han
realizado muchas peticiones a los jueces para que ellos a travs de la aplicacin de la
Constitucin, concedan de forma urgente y obligatoria, lo que no ha garantizado el Estado en la
cotidianidad social de forma voluntaria. Sin embargo, estos resultados particulares
asimilables solo frente a un porcentaje mnimo de aquellos que se arriesgan a interponer una
accin, no dan pie para asegurar que efectivamente se ha consolidado una proteccin
material de los derechos constitucionales.

Al interior de la Corte Constitucional hay dos posturas sobre la aplicacin directa o no de la


Constitucin por parte del juez que denotan una falta de claridad sobre las verdaderas
implicaciones de estos postulados. En muchas oportunidades, nuestros falladores se han visto
inmersos en contextos sociopolticos de ndole capitalista de produccin y de ndole
socialista de redistribucin de los recursos y decisin democrtica de la inversin pblica. Es
difcil entonces, exigrseles que sus fallos proporcionen verdaderas condiciones de igualdad
material, en un contexto social que discurre entre una economa de mercado, la acumulacin de
capital y la redistribucin de la riqueza.

Lo que si es claro, es la existencia de una hipertrofia de sus funciones que ha llevado a la


solucin del problema cotidiano del individuo, dejando de lado el problema permanente de la
sociedad. Los jueces de la Repblica han tenido que definir situaciones y han obligado al
gobierno a asumir un papel activo frente a los problemas cotidianos de los individuos. Sin
embargo y por falta de previsin en la consolidacin de las polticas estatales, los jueces con sus
fallos y sentencias, han creado la cultura de las inversiones pblicas y polticas sociales
definidas de una forma apresurada desde la jurisdiccin.

H olistca Jurdica 57
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

Este asumir de funciones por parte de los jueces, ha conllevado entonces a la generacin de
controversias permanentes, pues de un lado, se les solicita la intervencin para la proteccin de
derechos que garanticen la mnima supervivencia y de otro, partiendo del principio democrtico
de distribucin equitativa de los recursos, deben realizar una ponderacin que muchas veces
excluye una verdadera realidad social y no permite vislumbrar con claridad el problema.

No hay entonces definiciones claras desde la misma Corte y sobre todo, desde el mismo gobierno
y los dems organismos estatales, lo que genera la ansiedad de quienes defienden posiciones
individuales ante las cuales se solicita la prestacin activa del Estado, o de grupo, que solicitan
la salvaguarda del gasto pblico. Y los ms grave an, no se logra su cometido de obtener la
justicia material, no se colman las expectativas de los ciudadanos al no poder satisfacer sus
necesidades bsicas, y en oportunidades no poder proteger su vida.

Pese a los planteamientos anteriores, si bien es cierto que la consolidacin de derechos al


interior de la Constitucin no resuelven el problema, y no es suficiente para que se de un
verdadero respeto por la dignidad humana y el inters general, su existencia formal, es
condicin indispensable para que pueda darse una aplicacin real, es por as decirlo el camino a
seguir hacia la consolidacin plena de la justicia social.

H olistca Jurdica 58
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

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Corte Constiucional. Sentencia T - 535 de 1999. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Daz.

H olistca Jurdica 60
Revaloracin del papel del juez en el estado social de Derecho. El caso colombiano

Corte Constiucional. Sentencia T - 565 de 1999. Magistrado ponente: Alfredo Beltrn Sierra.

Corte Constiucional. Sentencia T - 484 de 1999. Magistrado ponente: Alfredo Beltrn Sierra.

Corte Constiucional. Sentencia T - 683 de 1999. Magistrado ponente: Alfredo Beltrn Sierra.

Corte Constiucional. Sentencia SU 624 de 1999. Magistrado ponente: Alejandro Martnez


Caballero.

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Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993
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TIPO DE ARTICULO: DE INVESTIGACIN

INDAGACIN SOBRE EL CARCTER VINCULANTE DE LOS PRINCIPIOS DE


LA DECLARACIN DE RO DE JANEIRO DE 1992 EN LA NORMATIVIDAD
AMBIENTAL COLOMBIANA DESDE LA LEY 99 DE 1993
Catalina Macas Garcs*

Resumen:
El presente ensayo establece que la Declaracin de Ro de Janeiro de 1992 es un instrumento
vinculante por ser un conjunto de principios, normas de ius cogens que no admiten pacto en
contrario y que por lo tanto, deben hacer parte del Bloque de Constitucionalidad del Estado
Colombiano y servir de pautas que guen su normatividad. La Declaracin hace parte del hard
law del derecho internacional del medio ambiente y su observancia es garanta para lograr el
desarrollo sostenible en armona con el ecosistema global para brindar calidad de vida a las
generaciones presentes y futuras.

Palabras claves:
Declaracin de Ro, medio ambiente, ius cogens, principios, Bloque de Constitucionalidad,
desarrollo sostenible, hard law,soft law.

Abstract:
The present test establishes that the Declaration of Rio de Janeiro of 1992 It is a binding
instrument for being a set of principles procedure of ius cogens, they do not admit agreement
contrary and therefore, they must do part of the Block of Constitutionality of the Colombian State
and to use as guidelines that guide his procedure. The Declaration does part of "hard law" of the
international environmental law and his observance is a guarantee to achieve the sustainable
development in harmony with the global ecosystem to offer quality of life to the present and
future generations.

Key words:
Declaration of Rio, environment, ius cogens, principles, Block of Constitutionality, sustainable
development, hard law, soft law.

*Abogada de la Universidad de San Buenaventura. Auxiliar de investigacin en las Investigaciones Propuesta


Pedaggica para la Defensa de los Derechos Colectivos a partir de un anlisis de caso: El Relleno Sanitario Curva de
Rodas en el ao 2004 y Polticas Pblicas para el Manejo de los Residuos Slidos en el rea Metropolitana del Valle de
Aburr. en el ao 2005. Actualmente presto mis servicios en la Secretara General de ISAGEN S.A E.S.P. E-mail:
catamacias@gmail.com

Agradezco a la doctora Norma Cecilia Nieto Nieto por su asesora constante y al doctor Hernn Valencia Restrepo por sus
valiosos aportes para la consolidacin de la teora sobre la cual se edifica este ensayo.

H olistca Jurdica 63
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

1. INTRODUCCIN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Con el presente ensayo se culmin la participacin en la Investigacin titulada Polticas


Pblicas para el Manejo de los Residuos Slidos en el rea Metropolitana del Valle De Aburr,
realizada durante el primer semestre de 2005, consistente en examinar la coherencia entre los
principios 1, 8, y 10 de la Convencin de Ro de Janeiro de 1992 para la proteccin del medio
ambiente, y las polticas pblicas para el manejo de los residuos slidos en el rea Metropolitana
del Valle de Aburr en el perodo de 1998 - 2004. Para lograr este objetivo se hizo uso del mtodo
analtico documental, luego de abordar la fase descriptiva y explicativa del problema de
investigacin planteado, buscando posibilitar un proceso reflexivo analtico.

De la participacin en este proyecto surgi como inquietud la pregunta por el carcter vinculante
de la Declaracin de Ro de Janeiro de 1992 en el plano interno, partiendo del derecho
internacional, en atencin a que las preocupaciones que surgen con motivo de la situacin
ambiental actual, han incidido en diferentes mbitos sociales, econmicos y jurdicos; con lo
cual se plantea un debate internacional cuyos resultados tienen aplicacin local, pues en
oposicin al principio segn el cual la soberana de los Estados implica su autodeterminacin y la
consecuente defensa de intereses particulares, enmarcados dentro del lmite de sus fronteras
polticas, la degradacin del medio ambiente, al desbordar estas fronteras, se convierte en un
problema global. En consecuencia, su proteccin se traduce en un propsito conjunto de todos
los Estados, que a su vez se preparan para enfrentar un futuro comn.

La Organizacin de las Naciones Unidas, creada con el propsito esencial de posibilitar que las
relaciones entre los Estados se desarrollen de forma pacfica y de promover entre ellos el respeto
por los derechos humanos y considerando el medio ambiente como uno de estos, y ante la
necesidad de criterios y principios comunes que guen e inspiren a los Estados en la regulacin y
proteccin del medio ambiente, ha reunido a los Estados Miembros en Estocolmo en el ao 1972,
punto de partida de la conciencia mundial para la proteccin del medio ambiente, y luego, en el
ao 1992 en Ro de Janeiro. Dichas Conferencias buscan que los Estados establezcan un conjunto
de acciones e instrumentos de cooperacin internacional, orientados a regular el uso racional y
la explotacin sostenida de los recursos de los que se vale el ser humano para llevar a cabo su
modo de vida y produccin. Por ello, resulta contradictorio que la voluntad poltica nacional
mostrada a nivel internacional no sea manifestacin expresa y legal al interior del Estado. Esto
lleva intrnsecamente una problemtica derivada de la obligatoriedad de la Declaracin de Ro de
Janeiro de 1992.

De lo anterior, se desprende la necesidad de establecer la obligatoriedad de los Principios que


seala la Declaracin de Ro dentro de la normatividad colombiana desde la Ley 99 de 1993 para
regular el medio ambiente, el cual se concibe como el derecho que debe ser garantizado por el
Estado y de cuya vulneracin se deriva una responsabilidad; as como el medio para que el
hombre alcance un nivel econmico productivo para vivir con dignidad. Es pertinente entonces
preguntarse por el carcter vinculante de la Declaracin y la forma como irradia la normatividad
ambiental interna, teniendo en cuenta que el medio ambiente es un derecho humano.

H olistca Jurdica 64
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

Con el presente ensayo se pretenden establecer parmetros bajo los cuales el Estado
Colombiano estara en la obligacin de adecuar la normatividad ambiental a los Principios de la
Declaracin de Ro, adems de aplicar directamente los principios que ella contienen, de lo cual
podra predicarse el cumplimiento del deber de respeto y garanta que se tiene frente a los
derechos humanos, y por lo tanto se dara una proteccin ms eficaz al medio ambiente.

2. HIPTESIS

La Declaracin de Ro de Janeiro es un instrumento vinculante que hace parte del Bloque de


Constitucionalidad por contener y desarrollar un derecho humano.

3. METODOLOGA

La metodologa utilizada para verificar o falsear la hiptesis fue documental-analtica y crtica,


haciendo uso de libros, revistas, jurisprudencia de la Corte Constitucional, opiniones consultivas
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sitios de internet. La bsqueda de la
informacin fue global, se analiz por captulos (en los que se dividi el ensayo) y finalmente se
criticaron algunas posturas, especialmente de la Corte Constitucional. Asimismo, se consult al
experto en derecho internacional, Dr. Hernn Valencia Restrepo.

4. CARCTER VINCULANTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

El Derecho Internacional Pblico (DIP) es un conjunto normativo destinado a reglamentar las


relaciones entre sujetos internacionales, es decir, regula las relaciones de los Estados entre s;
de los organismos internacionales entre s, de los Estados con los organismos internacionales;
de los rganos de los organismos internacionales entre s y con los organismos internacionales;
y las relaciones de los hombres que rebasan las fronteras de un Estado y que interesan a la
comunidad internacional.1

De ello se deriva que las funciones del DIP, son las de establecer los derechos y deberes de los
Estados en la comunidad internacional, determinar las competencias de cada Estado y
reglamentar las organizaciones e instituciones de carcter internacional; asimismo tiene como
objetivo el hacer posible la convivencia humana a nivel de los sujetos de la comunidad
internacional.2

El DIP comprende diferentes ramas que se rigen por sus preceptos generales, entre ellas se
encuentran, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional del
Medio Ambiente y el Derecho del Desarrollo; entre otras.

1
GARCA MELNDEZ, Julio Csar. Derecho Internacional Pblico [on line], en: Universidad Abierta, disponible en
<www.universidadabierta.edu.co> [ruta de acceso:
http://www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/G/Garcia%20Julio-Derecho%20internacional.htm] Acceso el 8 de
octubre de 2005.
2
Ibd.

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Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

El nacimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos produce una transformacin
en el derecho internacional, pues su objetivo no es el de regir las relaciones entre los Estados,
sino establecer una suerte de orden pblico internacional en beneficio de la humanidad. Los
Estados todava son los legisladores y los destinatarios (sujetos de obligaciones) de la
normativa, pero los beneficiados ya no son los Estados sino el ser humano3, lo cual conlleva un
nuevo redimensionamiento del Derecho Internacional Pblico clsico concebido slo a favor de
los Estados como Estados. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, trata sobre la
proteccin de los derechos humanos de las personas frente a los Estados de los cuales hacen
parte, y est llamado a ser aplicado particularmente en situaciones donde la relacin Estado-
individuo se da en ausencia de conflicto,4 por lo que los Estados estn obligados a respetarlo y
garantizarlo dentro de su jurisdiccin interna.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que

El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos est


formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenidos y
efectos jurdicos variados (tratados, convenios, resoluciones y
declaraciones). Su evolucin dinmica ha ejercido un impacto positivo en el
Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este
ltimo para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo
sus respectivas jurisdicciones5.

El desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se da en gran medida despus
de 1945 y la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas; sin embargo, es un derecho que
implcitamente ha estado en la historia y conquistas de libertad del hombre.6

Por su parte, el origen mediato del Derecho Internacional del Medio Ambiente se encuentra
despus de la Segunda Guerra Mundial, en medio de una conciencia internacional mucho ms
ntida sobre los peligros y riesgos a los cuales la humanidad se enfrenta; y fue la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, celebrada en Estocolmo en 1972, sin duda el
evento responsable por el desarrollo del corpus jurdico internacional medioambiental.7

Para Miguel Patio Posse el derecho ambiental es aquel constituido por los prolegmenos
planteados en la Conferencia de Estocolmo, as como por el conjunto de normas que se refieren
al uso y conservacin de los bienes, fenmenos y elementos, en cuanto influyen sobre el

3
ODONELL, Daniel. Introduccin al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Compilacin de jurisprudencia
y doctrina nacional e internacional, Vol. 1. Bogot: Oficina En Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, p. 47.
4
DEFESORA DEL PUEBLO. ABC-Derechos Humanos [sitio de internet] disponible en:
http://www.defesoria.org.co/formacion/?abc. 2004. ltima actualizacin marzo 31 de 2004. Acceso el 25 de mayo de
2005.
5
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinin Consultiva OC- 16 de octubre 1 de 1999, prrafo 115.
6
La positivizacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos puede consultarse en ODONELL, Op cit . p. 40.
7
El derecho ambiental, entendido como tal, con una ptica y una perspectiva holstica, sistemtica y globalizadora,
slo vino a tener su positivizacin o nacimiento formal a raz de la Declaracin de Estocolmo en 1972. PATIO POSSE,

H
Miguel. Derecho Ambiental Colombiano. Bogot: Legis, 1999. p. 49.

olistca Jurdica 66
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

hombre, la doctrina conducente a su formulacin e interpretacin y las decisiones


jurisprudenciales, usos y costumbres correlativos, as no se encuentren incluidos en una
codificacin nica8.

El Derecho Internacional del Medio Ambiente est ntimamente ligado con el Derecho del
Desarrollo. La existencia del derecho al desarrollo sostenible es definitiva y en l, la Declaracin
de Ro de 1992 y la Agenda 21 son instrumentos que revelan un inters mundial por la bsqueda
de este derecho.9

La Comisin Mundial del Medio Ambiente en el documento Nuestro Futuro Comn o el Informe
de la Comisin Brundtland,10 defini el desarrollo sostenible como el desarrollo que satisface
las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las
generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. La Corte Constitucional
Colombiana en la Sentencia T-574 de 1996, sigue el concepto de la Comisin Brundtland y agrega
que los criterios del desarrollo sostenible estn encaminados a que los beneficios y los costos
ambientales sean tomados en las decisiones pblicas y privadas, para conciliar las mayores
relaciones conflictivas entre el medio ambiente y el desarrollo11. Por su parte la Ley 99 de 1993,
entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento econmico, a la elevacin de
la calidad de vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que
se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo
para la satisfaccin de sus propias necesidades12.

De lo anterior se deduce que el concepto de desarrollo sostenible debe incluir tres aspectos u
objetivos esenciales: el desarrollo econmico, la equidad social y la sustentabilidad ambiental13;
y puede concluirse que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho
Internacional del Medio Ambiente y el Derecho del Desarrollo, no son ramas que se yuxtaponen
sino que convergen en torno a un derecho humano fundamental, cual es el medio ambiente, y
dnde las relaciones entre los Estados posibilitan su disfrute y proteccin.

Las relaciones entre los sujetos del DIP surgen del consentimiento tcito o expreso y son
reglamentadas sobre la base, generalmente, de tratados internacionales, los cules se
constituyen en la fuente principal del derecho internacional14.

8
Ibd., p. 55.
9
ZAPATA LUGO, Jos Vicente. Desarrollo sostenible. Marco para la Ley Internacional sobre el Medio Ambiente. Bogot:
Librera del Profesional, 1.997. p. 85, 86.
10
Comisin Brundtland, Comisin Mundial del Medio Ambiente y el Desarrollo. Informe 1987.
11
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-574 de octubre 29 de 2005. Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero.
12
Ley 99 de 1993, publicada en el Diario Oficial No. 41.146, de diciembre 22 de 1993. Artculo 3.
13
LPEZ DAVILA, Carlos Eduardo y LPEZ DVILA, Ivn. Manual del Sistema Nacional Ambiental. Bogot: Librera del
Profesional, 2003, p. 109.
14
Las fuentes del derecho constituyen los elementos del conocimiento relativos al origen de las normas jurdicas.
GARCA MELNDEZ, Op. Cit.
15
Ibd.

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Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

Dentro de las fuentes del Derecho Internacional, la costumbre es la ms antigua y al lado de los
tratados, son la fuente primaria del Derecho Internacional. El artculo 38 de la Corte Internacional
de Justicia cita otras fuentes como los principios generales del derecho reconocidos por las
Naciones civilizadas, los cuales han sido reducidos en importancia; las decisiones judiciales y las
enseanzas calificadas (doctrina) son meramente fuentes subsidiarias.15

La costumbre tiene dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo; el primero hace referencia a
una prctica general y reiterada y el segundo a la conciencia de obligatoriedad; por lo tanto, para
establecer la costumbre internacional no es suficiente mostrar que los Estados van por el
mismo camino, tambin se debe establecer que dicho camino es aquel que ellos entienden de
obligatorio uso16. Establecer el elemento objetivo de la costumbre, es decir, la duracin extensa
de la prctica reiterada, no es actualmente un elemento esencial como una vez lo fue,17 se
necesita cierto grado de uniformidad entre las prcticas estatales antes de que se tipifique la
costumbre, pero interesantemente y an cuando el fenmeno ha sido criticado, la repeticin no
siempre es necesaria y la ley necesaria por costumbre puede aparecer donde exista opinio iuris18.
De esta opinin es el Dr. Hernn Valencia Restrepo19 quien seala respecto a la Declaracin de Ro
que sta es verdadera costumbre:

Si contamos los aos que han transcurrido desde la expedicin de esa


Declaracin se puede perfectamente afirmar, y de manera categrica, que ya
son costumbres jurdico-internacionales; que ya ese elemento subjetivo de
la costumbre que es el ms importante la opinio iuris, esto es, que una
prctica reiterada, general y uniforme genere conviccin de obligatoriedad
coercible es un hecho en la comunidad internacional y bastara para
convencernos de ello, pensar en que desde la expedicin de la Declaracin
de Ro se ha desatado una ola incontenible de respeto por el medio
ambiente, por los ecosistemas; la ecologa ha tomado un valor que no tena
antes de esa Declaracin y los Estados se comportan de hecho, de acuerdo
con esos principios de la Declaracin de Ro.

Ahora hay que insistir mucho en esto, que ya en el Derecho Internacional


contemporneo no se insiste tanto en el elemento objetivo de la costumbre,
en que sea una prctica, un comportamiento, un hbito de vieja data, tanto
que, -yo no estoy de acuerdo con ello-, se ha exagerado diciendo que ya
puede haber una costumbre instantnea, yo creo que ya eso es una
exageracin. Deben darse ciertos aos, un lapso, como por ejemplo en este
caso de 1992 ha esta parte.

16
Esto lo estableci la Corte Internacional de Justicia en los casos S.S Lotus septiembre 7 de 1.927. y Colombian Peruvian
Asylum de noviembre 20 de 1950. Citado por Ibd., p.68.
17
SHAW p.65 Citado por Ibd., p.69.
18
Ibd.
19
Entrevista con el Dr. Hernn Valencia Restrepo. Medelln, octubre 27 de 2005.
20
Convencin de Viena de mayo 23 de 1969 sobre Derecho de los Tratados, artculo 2, aparte 1, literal a). Colombia

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Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

En relacin a los tratados como fuente del DIP, la Convencin de Viena Sobre Derecho de los
Tratados seala que se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o
ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular20. Esta definicin es
criticada por omitir la posibilidad de que otros sujetos del Derecho Internacional Pblico puedan
celebrar tratados.21

Para Antonio Snchez de Bustamante22 los tratados internacionales son el testimonio escrito de
los acuerdos entre dos o ms personas jurdicas internacionales, con objeto de crear, confirmar o
extinguir derechos, deberes, relaciones, instituciones, rganos, organismos o reglas de ndole
internacional y externo; de ah que el aspecto esencial de todo tratado es la destinacin de ese
acuerdo de voluntades a la produccin de derechos y obligaciones para las partes contratantes y
slo entre las partes contratantes;23 este elemento es el que los distingue de las declaraciones.

Son cuatro los elementos esenciales de todo Tratado: 1). Ser un acuerdo de voluntades; 2). Todas
las partes que intervienen en l son sujeto de Derecho Internacional (con capacidad negocial); 3).
Est destinado a producir efectos jurdicos y; 4). Se rige por el Derecho Internacional.24

Los acuerdos internacionales pueden denominarse bajo diferentes acepciones como son la de
Tratado, el cual incluye las ms variadas vinculaciones interestatales, bilaterales o
plurilaterales; Convenio que suele indicar el compromiso que determina las relaciones entre los
Estados en algn caso concreto; Pacto que suele utilizarse en el caso de compromisos bilaterales
o plurilaterales entre los Estados, referentes a algunos aspectos de las relaciones polticas;
Declaracin usada cuando se conviene en reglas generales de Derecho Internacional; Protocolo
que es un trmino que se emplea cuando se adiciona, interpreta o reforma un tratado anterior;25
entre otras. Sin embargo, lo importante es que halla acuerdo, expresado en cualquier forma
adecuada, por lo cual las diferencias citadas no tienen trascendencia internacional ni en su
intencin, ni en su interpretacin.26

ratific la Convencin mediante la Ley 32 de 1985. La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que la
Convencin de Viena Codifica el derecho consuetudinario. Vase Opinin Consultiva OC 3 del 24 de septiembre de 1983,
sobre las restricciones a la pena de muerte, prrafo 48.
21
VARELA QUIROZ, Luis A. Las Fuentes del Derecho Internacional. Bogot: Temis, 1966. p. 18.
22
SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Antonio. Derecho Internacional Pblico. La Habana: Carusa y Ca., 1936, p. 350. Citado por
Ibd. p. 19.
23
Ibd., p. 19
24
Ibd. p. 19, 20.
25
Ibd. p. 21,22.
26
Ibd. p. 23.
27
HANDL, Citado por ZAPATA LUGO, Op. Cit. p. 70.

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Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

Como se seal, la manifestacin poltica de los Estados en acuerdos internacionales no siempre


se da bajo la forma de los tratados sino a travs de otras formas jurdicas como son las
Declaraciones, en este caso, la Declaracin de Ro de Janeiro. En la Conferencia de Ro, 172
Estados Miembros de las Naciones Unidas manifestaron su compromiso con el desarrollo
sostenible frente a la ecuacin inequitativa de la relacin hombre-medio ambiente respecto a los
pases en va de desarrollo y los ya desarrollados, ambos con la responsabilidad de mantener el
equilibrio natural. Es por esto que la manifestacin poltica de los Estados debe tener un alcance
con efectos jurdicos.

Al Derecho Internacional del Medio Ambiente se aplica una nocin nueva que hasta cierto punto
puede ser considerada como una fuente de regulaciones internacionales no en el sentido
tradicional. Es el `derecho suave o `soft law que se ha convertido lentamente en una nueva
solucin para algunos de los viejos problemas del Derecho Internacional y respecto al cual
parece existir una quasi opinio iuris que le da una naturaleza especial27. Se puede definir el
soft law como aquellas prescripciones internacionales que carecen de las caractersticas
propias de las normas legales internacionales, pero que no obstante este hecho estn en
capacidad de producir ciertos efectos28. La importancia del derecho suave est en su habilidad
para alcanzar consenso entre los Estados sin la coaccin que necesariamente implica el
derecho duro o hard law.

El hecho de que los Estados estn concientes de que el derecho suave no es exigible
judicialmente al tiempo que genera cumplimiento, lo hace especialmente til en el contexto
ambiental en donde muchas obligaciones duras no han sido totalmente establecidas an29.
Por lo tanto, generalmente se entiende que el derecho suave crea y delimita metas que se deben
alcanzar en el futuro en lugar de deberes presentes, programas en vez de prescripciones, pautas
en vez de obligaciones estrictas30.

Zapata Lugo considera que la nocin de derecho suave refleja ms apropiadamente la naturaleza
del desarrollo sostenible. A pesar de no estar desarrollado sobre obligaciones legales,31 el
derecho suave puede, no obstante, producir ciertos efectos legales. Sin embargo, debe
sealarse que el derecho ambiental en general, y del desarrollo en particular, en los rdenes
jurdicos estatales presenta preeminencia de las normas imperativas sobre las dispositivas, del
ius cogens o del hard law sobre el ius dispositivum o soft law; al revs ocurre en el derecho
internacional que predomina el segundo sobre el primero, y donde la Declaracin de Ro hace
parte del hard law del Derecho Internacional Ambiental.

28
HANDL, Citado por Ibd. p.71.
29
Ibid., p. 71, 72.
30
BIRNIE & BOYLE p. 28-30. Citado Ibid., p.72.
31
Ibd., p.72.
32
Hay dos definiciones de principios que se erigen en las reglas de conocimiento de los mismos. El principio como

H olistca Jurdica 70
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

Sera errneo y desfavorable para la amplia proteccin que debe darse a los derechos humanos
afirmar que la Declaracin de Ro no produce efectos jurdicos por no revestir la forma de un
tratado.

5. ELEMENTOS PARA LA COMPRENSIN DEL CARCTER VINCULANTE DE LA DECLARACIN DE


RO DE JANEIRO DE 1992

La Declaracin de Ro seala 27 principios encaminados a alcanzar acuerdos internacionales en


los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de
desarrollo mundial, reconociendo la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra. Por ser
el contenido de dicha Declaracin principios32, se debe tener en cuenta su naturaleza para que
sean vinculantes para el Estado Colombiano, y la comunidad internacional en general, sin
necesidad de estar establecidos en un tratado internacional y sin que necesariamente sean
denominados como principios generales del derecho.

Etimolgicamente el trmino latino principium est compuesto por la raz


derivada de pris, que significa lo antiguo y lo valioso y de la raz cp que
aparece en el verbo capere tomar y en el sustantivo caput cabeza.
Tiene, entonces, un sentido histrico (lo antiguo), un sentido axiolgico
(lo valioso) y un sentido ontolgico (cabeza)33.

Los principios cumplen varias funciones jurdicas a saber: crean, interpretan e integran el
derecho. La funcin creativa sirve para construir o elaborar el derecho, para inspirar y/o informar
los rganos de produccin jurdica. Por la funcin interpretativa, los principios sirven para
comprender las normas conforme al ordenamiento al que pertenecen; y por la funcin
integrativa, se hace referencia a la facultad que tienen los principios de llenar vacos, lagunas o
insuficiencias de las fuentes formales.34

proceso creador de la norma se puede definir como preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensin de
la comunidad, el pueblo o el constituyente primario le genera la conviccin de obligatoriedad coercible de ese mismo
valor. El principio como resultado del proceso creador o la norma principial misma, es la norma jurdica fundamental,
imperativa, universal, tpica, axiolgica, explcita o implcitamente positiva, que sirve para crear, interpretar e integrar el
ordenamiento. Ibd., p. 269 y ss.
33
SNCHEZ DE LA TORRE, ngel. Los principios del Derecho como objeto de investigacin jurdica. En: Los principios
generales del derecho. Seminario de la Seccin de Filosofa del Derecho de la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislacin. Madrid: Editorial Actas, S. L., p. 17. Citado por: JMNEZ CANO, Roberto Marino. Sobre los Principios
Generales del Derecho. Especial Consideracin en Derecho Espaol [on line]. Marid-St. Cugat del Valls. En: Revista
Telemtica de Filosofa del Derecho. N 3. (1999-2000) Octubre de 1999., ISSN: 1575 7382, disponible en:
<www.filosofiayderecho.com> [ruta de acceso: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero3/1-3.pdf] Acceso el
14 de agosto de 2005.
34
VALENCIA RESTREPO, Op cit. p. 68 y ss.
35
JMENEZ CANO, Op. cit.

H olistca Jurdica 71
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

Estas funciones que cumplen los Principios de la Declaracin de Ro, significa que dicho
instrumento tiene vocacin para producir efectos jurdicos sin necesidad de que los mismos
estn contenidos en tratados ratificados por el Congreso de la Repblica de Colombia, para poder
predicar de ellos su obligatoriedad. Los principios de la Declaracin de Ro por tanto, son normas
de aplicacin inmediata en virtud de sus funciones que no se yuxtaponen sino que se
complementan e intercambian.

Otro criterio para reconocer la obligatoriedad de los principios de la Declaracin de Ro, parte de
las diferencias entre norma y principio desde una ptica iusnaturalista, siguiendo a Dworkin,
seguido a su vez por Martnez Muoz, quienes sealan las siguientes: a). Diferencia Funcional:
Las normas funcionan como medida (nomos) de lo justo, como expresin de mandatos o
imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones sociales, son instrumentales,
los principios determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo35. b). Diferencias
genticas: Las normas proceden de la organizacin estatal o social y necesitan que una autoridad
determine su contenido, los principios tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho y
obtienen su contenido de la misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho
aparece36. c). Diferencia tuitiva en cuanto a su vinculacin: Mientras que las normas obligan para
garantizar situaciones econmicas, polticas o sociales, los principios37 obligan en cuanto son
imperativos de justicia, para garantizarla. d). Diferencia de validez: un principio no pierde su
validez por la contradiccin con una norma, lo que s ocurre en caso de antinomias, donde una
norma desplaza a otra38.

Los Principios de la Declaracin de Ro cumplen las mencionadas diferencias y de all tambin


derivan obligatoriedad, toda vez que establecen un trato justo y un deber de hacer frente a la
relacin hombre-medio ambiente-desarrollo (funcional); por ello se establece un trato justo, al
interior de la misma relacin, basado en el equilibrio y el compromiso transgeneracional
(gentica); por lo cual, los principios obligan en virtud de que contienen mandamientos de
justicia (equidad, trato proporcional), no slo frente a las relaciones entre seres humanos, sino
del hombre con el medio ambiente que lo rodea (tuitiva por la vinculacin) y por ltimo, los
principios de la Declaracin no entran en contradiccin con ninguna norma, por el contrario, son
consonantes con los principios ambientales consagrados en la Constitucin Poltica
(desarrollados ms adelante) y son reconocidos en la Ley 99 de 1993 como gua para el
desarrollo econmico y social del pas (validez).

36
Ibd.
37
Dworkin llama principio a un estndar que ha se ser observado, no porque favorezca o asegure una situacin
econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna
otra dimensin de la moralidad. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Editorial Planeta-De Agostini,
1993. p. 72.
38
Ibd., p. 77 y 78.
39
Indudablemente que s, y principios que como tales vinculan u obligan a toda la comunidad internacional,

H olistca Jurdica 72
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

Adems de ser la Declaracin de Ro de Janeiro un conjunto de principios,39 es un instrumento


que consagra la proteccin de un derecho humano trascendental: el medio ambiente. En esta
medida y por tratarse de un derecho inherente al ser humano, sta hace parte del Bloque de
Constitucionalidad40 en virtud del artculo 4 concordado con los artculos 93 y 94 de la
Constitucin Poltica.

El Bloque de Constitucionalidad es una figura que tiene origen en una decisin del Consejo
Constitucional Francs, del 16 de julio de 197141, y en Colombia dicha figura ha entrado con mucha
fuerza en la prctica jurdica nacional a partir de 1995, cuando empiezan a considerarse otros
derechos no consagrados en el articulado constitucional.

El Bloque de Constitucionalidad es entonces un intento por sistematizar


jurdicamente ese fenmeno, segn el cual las normas materialmente
constitucionales -esto es, con fuerza constitucional- son ms numerosas que
aquellas que son formalmente constitucionales -esto es, aquellas que son
expresamente mencionadas por el articulado constitucional -. Por ende, el Bloque
de Constitucionalidad es compatible con la idea de Constitucin escrita y con la
supremaca de la misma por cuanto, como lo destaca Bidart Campos, es por
imperio de la propia Constitucin que normas ajenas a su articulado comparten su
misma fuerza normativa, puesto que la propia Carta, como fuente suprema del
ordenamiento, as lo ha estatuido42

La Corte Constitucional Colombiana ha entendido el Bloque de Constitucionalidad como:

el conjunto de normas que se utilizan como parmetro para analizar la validez


constitucional de las leyes (). Por consiguiente, existen ocasiones en las
cuales las normas que, por su naturaleza, se convierten en parmetros para el
enjuiciamiento de la constitucionalidad de una ley, pueden integrar el Bloque
de Constitucionalidad. Todas las normas que integran el Bloque de
Constitucionalidad son parmetros de legitimidad constitucional, pero no por
ello gozan de idntica jerarqua normativa43.

independientemente de que estn consagrados en una Declaracin que es un instrumento puramente recomendatorio y
que en tal calidad no obliga. Posicin del Dr. Hernn Valencia Restrepo. Entrevista, Op cit.
40
De esta opinin es el Dr. Hernn Valencia Restrepo, Ibd. S, porque los principios por ser las normas fundamentales,
imperativas axiolgicas, tpicas, etc., constituyen los valores sociales, fundamentales y bilaterales de la comunidad
internacional; por tanto, vuelvo sobre esta idea tan importante, los principios obligan con total independencia de que
estn o no estn consagrados en un instrumento internacional vinculante.
41
UPRIMNY YEPES, Rodrigo. El Bloque de Constitucionalidad en Colombia. Un Anlisis Jurisprudencial y un Ensayo de
Sistematizacin Doctrinal. Compilacin de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Vol. 1. Bogot: Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, p. 97 y 108.
42
BIDART CAMPOS, Germn. El Derecho de la Constitucin y su fuerza normativa. En: NOGUEIRA ALCAL, Humberto
(2000). Las Constituciones Latinoamericanas, los Tratados Internacionales y los Derechos Humanos. Anuario de Derecho
Latinoamericano. Buenos Aires: Ciedla, 2000.p. 188. Citado por: Ibd. p. 101.
43

H
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-582 de agosto 11 de 1999. Magistrado Ponente: Alejandro Martinez Caballero.

olistca Jurdica 73
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

En la misma sentencia seala la Corte los sentidos en que puede entenderse el concepto de
Bloque de Constitucionalidad

El primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han
sido normativamente integrados a la Constitucin por diversas vas y por
mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional,
como los tratados de derecho humanitario. De otro lado, la nocin lato sensu del
Bloque de Constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que "tienen un
rango normativo superior a las leyes ordinarias", aunque a veces no tengan
rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgnicas, pero que sirven
como referente necesario para la creacin legal y para el control
constitucional.44

La Corte Constitucional considera adems, que no todos los tratados de Derecho Internacional
hacen parte del Bloque de Constitucionalidad y seala como requisitos para que s lleguen a
serlo los siguientes: 1). Que sean tratados y convenios internacionales que reconocen derechos
humanos y, 2). Que prohban su limitacin en estados de excepcin45.

Debe sealarse nuevamente que la Declaracin de Ro no es un tratado y no consagra derechos


sino principios, y los principios hacen parte del Bloque de Constitucionalidad como se desprende
del concepto strictu sensu del mismo, conforme a la sentencia referenciada. Respecto a la no
limitacin en los Estados de Excepcin, la Corte Constitucional ha reconocido el talante
fundamental del derecho al medio ambiente sano y su conexidad con el derecho fundamental a la
vida (artculo 11)46, el cual no puede ser limitado bajo ningn estado de excepcin; adems,
debera entenderse tambin su incorporacin a partir del Artculo 94 de la Constitucin que
seala que la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos; de donde los principios de
la Declaracin ampliaran el mbito protector de las garantas constitucionales.

La inclusin de la Declaracin de Ro en el Bloque de Constitucionalidad, pese a la opinin


contraria de la Corte Constitucional en la sentencia C-528 de 1994; hara ms dinmica la
Constitucin y la actualizara frente a los retos de una sociedad cambiante y en desarrollo
constante, a la par que la armoniza frente a la proteccin del medio ambiente en el marco del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues en ese contexto, se admite actualmente

44
Ibd.
45
Ibd.
46
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-092 de 1993. Magistrado Ponente: Simn Rodrguez Rodrguez y sentencia C-
671 de 2001. Magistrado ponente: Jaime Arajo Rentera. Citadas en la sentencia C-339 de mayo 7 de 2002. Magistrado
Ponente: Jaime Arajo Rentera.

H olistca Jurdica 74
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

que no puede lograrse el desarrollo y la plenitud del ser humano -que son los objetivos
fundamentales de los derechos humanos- si el medio ambiente sufre graves daos. As pues el
derecho a un medio ambiente sano (sin contrariar el derecho al desarrollo) se considera cada vez
ms como un elemento fundamental de los derechos humanos.47

Los principios de la Declaracin de Ro son principios explcitamente, surgidos en el seno de las


Naciones Unidas y entre ellos estn: derecho a una vida saludable y productiva en armona con la
naturaleza (principio 1); obligacin de conservar y proteger el medio ambiente para las
generaciones presentes y futuras (principio 3); cooperacin internacional para la proteccin del
medio ambiente (principios 7, 9, 12 y 27); prevencin del dao ambiental transfronterizo
(principios 2, 12, 19); responsabilidad comn pero diferenciada (principio 7); desarrollo
sostenible (principios 8, 9); precautorio (principio 15); quien contamina paga (principio 16);
evaluacin del impacto ambiental (principio 17) y participacin ciudadana (principio 10), entre
otros.

Debe sealarse que son principios formalmente constitucionales48 del Derecho Internacional
Ambiental los que de manera expresa han sido consagrados por instrumentos emanados por la
ONU o de sus organismos especializados49, como las Declaraciones de Estocolmo sobre el Medio
Humano (1972) la de Ro de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992), las cuales
consagran 26 y 27 principios respectivamente.50 Estos son los argumentos que sostiene el doctor
Hernn Valencia Restrepo51 sobre la constitucionalidad de las Declaraciones de Estocolmo y de
Ro, los cuales se comparten a plenitud y se citan en extenso:

47
BOUVIER, Antoine. La Proteccin del Medio Ambiente en Perodo de Conflicto Armado En: Revista Internacional de la
Cruz Roja. N. 108, noviembre-diciembre de 1991. p. 603-616. [Sitio en internet] Disponible en <www.icrc.org> [ruta de
acceso: http://www.cicr.org/Web/spa/sitespa0.nsf/html/5TDLQF] Acceso el 27 de agosto de 2005.
48
Entre las relativamente nuevas reas del derecho de gentes, figura la del Derecho Internacional Constitucional, que se
ocupa de los textos constitutivos de las Organizaciones Intergubernamentales, tanto Internacionales principalmente
de la ONU- como Supranacionales (las propias del derecho comunitario o de integracin) y de los textos fundamentales
de cada una de las ramas jurdico-internacionales. VALENCIA RESTREPO, Hernn. Introduccin a una Nomorquica
Ambiental. Op. Cit. p.112
49
Como organismos especializados de la ONU, que desempeen funciones ambientales y que sean Organizaciones
Internacionales Gubernamentales no Jurisdiccionales, se pueden traer a cuento el Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente (PNUMA), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), el Programa
Internacional de Educacin Ambiental, la Comisin para el desarrollo Sostenible (CDS), la Organizacin para el Fomento
de la Agricultura y de la Alimentacin (FAO), la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la
Cultura (UNESCO), la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), etc.; entre las jurisdiccionales, la Corte Internacional de
Justicia de La Haya que, desde julio de 1993, cuenta con una sala especializada para asuntos ambientales. Citado por:
50
Ibd., p. 113
51
Las consideraciones expuestas son para sealar que los principios de las Declaraciones son formalmente
constitucionales. Vale la pena sealar que los principios materialmente constitucionales del Derecho Internacional
Ambiental son los que no han sido consagrados de manera expresa en textos internacionales, pero que pertenecen a un
Bloque de Constitucionalidad internacional y que estn dotados de las mismas caractersticas de que estn provistos los
principios formalmente constitucionales. Ibd., p.113 y ss.

H olistca Jurdica 75
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

1. En el plano internacional es, sin duda alguna, la Declaracin adoptada por la Conferencia de
la Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, celebrada en Estocolmo en junio de 1972, la
que constituye el texto fundamental en la materia.52 La misma naturaleza jurdica de texto
fundamental ostenta igualmente la Declaracin de Ro, como quiera que sta expresamente
se autopresenta reafirmando la declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, y tratando de basarse en
ella.
2. La Declaracin de Estocolmo proclam 26 principios que constituan, con anterioridad a
1972, la expresin de las convicciones comunes de los Estados en materia de medio
ambiente.53 Asimismo, la Declaracin de Ro surgi con la intencin de convertirse en una
Carta de la Tierra, contentiva de los principios rectores de la preservacin del medio
ambiente en el planeta.54
3. Los principios de las dos Declaraciones han pasado por una parte, merced a una prctica, si
bien no muy inveterada, pero s reiterada, general, uniforme y dotada de la conviccin de
obligatoriedad coercible, a formar parte del derecho internacional consuetudinario55; y, por
otra, han sido recibidos en muchsimos convenios bi- o multilaterales, con lo que ya son
derecho internacional convencional.
4. Los Estados participantes en la Conferencia de Ro adquirieron el compromiso de adoptar los
principios de la Declaracin, dotndolos del vigor jurdico propio de sus ordenamientos
internos.56
5. Todas las Constituciones Polticas, promulgadas con posterioridad a 1972 y 1992, han
adoptado expresamente los principios de las dos Declaraciones.

Zapata Lugo57 considera que los principios de la Declaracin de Ro son un tanto flexibles e
interdependientes, es decir mientras algunos se encuentran en proceso de convertirse en
normas de Derecho Internacional, otros pueden desaparecer y convertirse en nuevos principios
que fortalezcan la proteccin del medio ambiente y el desarrollo. Al respecto, Hernn Valencia58
opina, que los principios son normas tpicas, lugares comunes del derecho, en contraposicin a
los axiomas; y que por tanto son juicios de valor, del deber ser, que expresan la decantacin de
la sabidura humana, que pueden cambiar o ser modificados porque hacen parte de lo
aprehendido por el hombre sin que por ello pierdan su naturaleza, su obligatoriedad.

52
KISS, Alexandre-Charles. Los Principios Generales del Derecho del Medio Ambiente. Cuadernos de la Ctedra J.B.
Scout, Valladolid, 1975, p. 36. Citado por: Ibd..
53
Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Estocolmo, 5 16 de junio de 1972, Doc.
A/CONF. 48/14, Rev.1. Citado por: Ibd.
54
En idntico sentido, el anexo III al Convenio sobre Diversidad Biolgica declara en su Prembulo, literal d) que estos
principios representan un primer consenso mundial sobre los bosques. Citado por: Ibd..
55
nfasis aadido.
56
Este compromiso lo cumpli Colombia al expedir la Ley 99 de 1993 en su artculo 1.
57
ZAPATA LUGO, Op. Cit.. p. 59.
58
VALENCIA RESTREPO, Nomorquica, Op cit. p. 306 y ss.

H olistca Jurdica 76
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

Considerar la Declaracin de Ro como un catlogo de principios obligatorios por ser tales, lleva
tambin a considerarlos como normas de ius cogens59. Los principios formalmente y
materialmente constitucionales, se caracterizan por estar conectados con el hard law o derecho
fuerte, que se presentan con los perfiles jurdicos de mximo rigor y que, precisamente por
ello, son normas imperativas o de obligatorio cumplimiento, conformadoras de ius cogens. Ellos
velan por la proteccin de los valores fundamentales, bilaterales y sociales de la humanidad, en
lo que respecta al medio ambiente, integran lo que bien puede llamarse el orden pblico
ambiental y generan obligaciones para todo el mundo (erga omnes)60.

La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 ha positivizado explcitamente


una nocin de ius cogens, que equivale a indicar la naturaleza jurdica de los principios61. Seala
el artculo 53 de la citada Convencin: Tratados que estn en oposicin con una norma
imperativa de derecho internacional general (ius cogens). Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y
que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carcter.

La funcin del ius cogens es asegurar el cumplimiento de las normas generales de derecho
internacional cuya inobservancia afecta la esencia misma del sistema jurdico internacional. La
misma Convencin de Viena establece la jurisdiccin obligatoria de la Corte Internacional de
Justicia de La Haya en lo atinente a la aplicacin e interpretacin de normas relativas al ius
cogens.63

De lo establecido en el presente captulo, se concluye necesariamente que la Declaracin de Ro


de 1992 es un catlogo de principios vinculantes por consagrar normas fundamentales, que
permiten la subsistencia humana en un medio ambiente adecuado; sociales porque hay
consenso mundial respecto a su existencia y necesidad, pues fueron 172 los pases que
suscribieron la Declaracin; y bilaterales porque son exigibles, coercibles. Son normas que
hacen parte del ius cogens porque no admiten pacto en contrario, es decir, no se puede favorecer
un mayor desarrollo a expensas del medio ambiente y por ello, es una Declaracin que obliga a
los Estados y a la humanidad en general a tomar medidas de proteccin, prevencin y

59
Las normas ms importantes del derecho ambiental como sus principios hacen parte del ius cogens porque
constituyen unas normas que son la base de la supervivencia de la humanidad como especie y de el mundo, de la flora y la
fauna. Entrevista con el Dr. HERNN VALENCIA, Op. Cit. ZAPATA LUGO considera que es prematuro catalogar el
desarrollo sostenible como ius cogens o an como una nocin capaz de convertirse en ius cogens sin embargo no
descarta la posibilidad de catalogarlo como una norma general del Derecho Internacional. Ver ZAPATA LUGO, Op Cit. p.
61-63.
60
VALENCIA RESTREPO, Introduccin a una Nomorquica Ambiental, Op. Cit. p. 115.
61
Ibd., p. 116.
62
Ibd., p. 116.
63
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, artculo 66, literal A).

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Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

tratamiento adecuado, para regular las relaciones productivas del hombre con el medio
ambiente y salvaguardar el bienestar generacional presente y futuro. Dichos principios expresan
la conciencia mundial frente al deterioro ambiental que es un fenmeno constante en
contraposicin a la capacidad de crear de forma rpida y anticipada normas ambientales, para lo
cual es necesario tener bases generales que guen la poltica ambiental de los sujetos del
derecho internacional.

6. EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE COMO DERECHO HUMANO

En trminos generales puede afirmarse que el derecho hasta poca reciente, se ocup
exclusivamente de regular las relaciones entre los seres humanos sin pronunciarse sobre sus
relaciones con la naturaleza64; apreciacin que no resulta extraa al tener en cuenta que las
legislaciones modernas de tradicin romana, heredada del coloniaje espaol como la
Colombiana, slo tomaron la naturaleza como elemento de riqueza mas no como elemento
esencial de la vida, sin tener en cuenta las apreciaciones trascendentales de respeto hacia el
medio ambiente y en general hacia la naturaleza (considerada como madre) que tenan culturas
como La Maya, Inca, Muisca y Azteca.

La Declaracin de Estocolmo de 1972 rescata la unin hombre-naturaleza al expresar que el


hombre es a la vez obra y artfice del medio que lo rodea, el cual le da el sustento material y le
brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente. Los dos
aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar del hombre
y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma65.
Esto pone de manifiesto la estrecha relacin entre el hombre, la vida y una vida con calidad.

Medio ambiente y calidad de vida se complementan perfectamente. La calidad de vida es una


amalgama de tres componentes: a). Nivel de vida: la cantidad de bienes materiales, cada vez ms
abundantes y perfeccionados; b). Condiciones de vida: los aspectos circunstanciales en los que
se desarrolla la existencia social de una comunidad; y c). Medio de vida: el ente biofsico. El nivel
de vida corresponde al concepto de lo econmico; las condiciones de vida, al concepto de lo
social; y el medio de vida, al concepto de lo ecolgico. Los elementos social, econmico y
ecolgico integran el concepto de lo ambiental.66 El medio ambiente no debe concebirse entonces
slo como la naturaleza, pues entraa en s otros elementos que lo complementan y dinamizan
como los citados anteriormente.

Los derechos humanos han sido clasificados como derechos de primera, segunda y tercera
generacin. Los de primera generacin hacen relacin a atributos personalsimos del ser
humano, gozados en la individualidad del hombre y por ello llamados fundamentales, frente a los
cuales el papel del Estado es de abstencin, de no hacer, de respeto; la segunda generacin se
refiere a derechos econmicos, sociales y culturales, los cuales trascienden la esfera individual

64
AFANADOR C., Mara Isabel. La Proteccin del Ambiente como Derecho Humano. En: Revista IUS-Humanidades, Vol. 29,
N. 1. Enero-Junio de 2000. p. 85.
65
Declaracin de Estocolmo sobre el Medio Humano. En: Revista del Convenio Andrs Bello. Caracas, Vol. IX. No. 26,
Noviembre-Diciembre. 1985, p. 9. Citado por: Ibd. p. 87.
66
LPEZ DVILA, Op. Cit. p. 84.

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Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

del hombre, sin dejar de compartirla, e incluyen el factor solidaridad; son derechos que afectan
grupos de personas y requieren un hacer especial del Estado para garantizar su goce; y los
derechos de tercera generacin, llamados colectivos y del ambiente, dentro de los cuales se
ubica el derecho al medio ambiente, en estrecha relacin con el derecho fundamental a la vida.

Los derechos de primera y segunda generacin han asegurado al hombre su libertad ante el
Estado, y la posibilidad de formular reclamos y de peticionar ante l. Pero los derechos de tercera
generacin se distinguen de los anteriores en un punto fundamental: por su naturaleza, es
imposible asegurar verdaderamente estos derechos si no se los trata dentro de un marco global y
trascienda de las fronteras nacionales, adoptando una visin integral y un enfoque centrado en
los intereses de la humanidad67.

El derecho al medio ambiente se concibe como un derecho fundamental y colectivo.


Fundamental porque se refiere a la existencia del hombre en la tierra, su vida de relacin con el
entorno y su salud; y es colectivo porque este derecho no se refiere a una persona en particular
porque no se puede sectorizar o parcelar, sino que la situacin ambiental es comunicante y
extensiva.

La Declaracin Universal de los Derecho Humanos de 194868, el Pacto Internacional de Derechos


Econmicos, Sociales y Culturales de 196669 y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales70, as como
las Declaraciones de Estocolmo 1972 y de Ro de Janeiro 1992, establecen el derecho del hombre
a condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad le permita vivir con dignidad y
bienestar.

La proteccin internacional del derecho al medio ambiente ha trascendido al ordenamiento


jurdico colombiano. La Constitucin trat de hacer concordantes el desarrollo econmico, el
derecho a un ambiente sano y un equilibrio ecolgico, donde la finalidad ltima del desarrollo
sostenible y del derecho a un medio ambiente sano es la de garantizar a todos los hombres una
vida digna.71

67
LEIVA, Juan. Derecho Ambiental, Medio Ambiente y Derechos Individuales, Tratamiento del Tema en la Reforma
Constitucional de 1994 de la Repblica de Argentina. [sitio en internet] Revista Electrnica mbito Jurdico, disponible en:
http://www.ambito-juridico.com.br/aj/damb0010.htm. Acceso el 18 de octubre de 2005.
68
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos ha alcanzado la categora de derecho consuetudinario internacional
y de ius congens es decir de aplicacin y observacin obligatoria para los Estados. PRADO HERRERA, Gerardo Gianni. La
aplicacin del Derecho Internacional a travs del artculo 35 de la Constitucin Poltica del Estado en el Derecho Interno
Boliviano. [artculo de internet] disponible en: <www.monografias.com.> Acceso el 20 de julio de 2005. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos tambin ha reconocido su carcter de ser norma de ius cogens. Opinin Consultiva
OC-10 del 14 de julio de 1989.
69
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de la ONU en
su Resolucin 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, entr en vigor para Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968 el 3 de
enero de 1976.
70
El cual entr en vigor para Colombia el 16 de noviembre de 1999 en virtud de la Ley 319 de 1996.
71
PEREA VELSQUEZ, Francisco Antonio. Derecho y Medio Ambiente. Medelln: Biblioteca Jurdica Dik, 1998. p. 25.

H olistca Jurdica 79
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

La Corte Constitucional Colombiana ha sealado que los seres humanos constituyen el centro
de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. (...) Por eso, el mandato
constitucional obliga a efectuar una utilizacin sostenible de tales recursos72. Tambin ha dicho
que la explotacin de los recursos naturales y el ejercicio de las actividades econmicas no
pueden vulnerar el derecho a un medio ambiente sano, no obstante lo importante que para la
economa del pas sea la actividad econmica a desarrollar. As mismo, que el derecho al medio
ambiente es fundamental para la existencia de la humanidad y que no se puede desligar del
derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio
ambiente causan daos irreparables en los seres humanos y si ello es as habr que decirse que
el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta
conclusin se ha llegado cuando esta Corporacin que ha evaluado la incidencia del medio
ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado
que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental"73.

La consagracin del derecho al medio ambiente en la Constitucin Poltica de 1991, ha dado lugar
despus de una lectura sistemtica, axiolgica y finalista a sealar que existe una Constitucin
Ecolgica74; la cual est conformada por el prembulo y los artculos 1, 2, 5, 7, 8, 11, 49, 58,
63, 65 a 67, 72, 79, 80 a 82, 86 a 88, 90, 93, 94, 95.8, 215, 226, 150, 289, 267, 246, 268.7,
277.4, 282.5, 300.2, 310, 302, 313.9, 317, 320, 330.5, 331, 333, 334, 339, 340, 360, 361,
366. A todos ellos subyace el medio ambiente como derecho humano, social, colectivo y como
principio rector del Estado Social y Democrtico de Derecho.

La Constitucin ecolgica tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensin: de un
lado, la proteccin al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurdico puesto que
es obligacin del Estado proteger las riquezas naturales de la Nacin (C.P Art. 8). De otro lado,
aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho
constitucional que es exigible por diversas vas judiciales75 (C.P Art. 79); y, finalmente, se derivan
un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares76.

De los sealamientos anteriores se desprende el gran inters no slo de la comunidad


internacional sino del Estado Colombiano de proteger el derecho al medio ambiente y realizar
acciones tendientes a su proteccin, compatibles con el desarrollo econmico, es decir, para que
sea sustentable, teniendo siempre presente que el medio ambiente es un bien jurdico de la
comunidad que alberga compromisos intra y trans generacionales, constituyndose en un
derecho donde prima lo colectivo sobre lo individual y la proteccin sobre el agotamiento
desmedido.

72
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-058 de febrero 17 de 1994. Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero.
73
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-092 de febrero 19 de 1993. Magistrado Ponente: Simn Rodrguez Rodrguez.
74
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-411 de junio 17 de 1992. Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero.
75
Su proteccin puede hacerse exigible a travs de acciones populares, de cumplimiento y de tutela cuando hay
conexidad con el derecho a la vida.
76
Sentencia C-058 de 1994, Op. Cit.

H olistca Jurdica 80
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

7. EL DERECHO INTERNO DEL MEDIO AMBIENTE A PARTIR DE LA LEY 99 DE 1993

La relacin del derecho al medio ambiente y el derecho al desarrollo se positiviz inicialmente en


la Declaracin de Estocolmo del 16 de junio de 197277. La Conferencia trajo como resultado una
serie de recomendaciones a los gobiernos sobre el tratamiento de los recursos naturales y su
responsabilidad ambiental, lo que se tradujo en una variedad de polticas en cada uno de los 113
pases que la suscribieron y, en especial, con la expedicin de normas concretas, tcnicas y
adecuadas que constituyeron en su gran mayora la legislacin ambiental de casi todas las
naciones78.

Estocolmo fue el punto de partida para que algunos pases latinoamericanos comenzaran a
legislar sobre la proteccin ambiental. Colombia fue uno de los primeros pases en contar con
normatividad sobre el manejo y proteccin de los recursos naturales y el medio ambiente. En
efecto, a travs del Decreto 2811 de 1974 se expidi el Cdigo Nacional de Recursos Naturales
Renovables y de Proteccin al Medio Ambiente y con posterioridad el Cdigo Sanitario mediante
la Ley 9 de 1979 y se incluyeron delitos ambientales en la legislacin penal.

A pesar que para la poca de expedicin del Decreto 2811 de 1974 no estaba vigente la
Constitucin Poltica de 1991, este consulta sus principios ecolgicos, adems del valor de la
solidaridad, la tica y la participacin comunitaria en defensa del ambiente, al punto que la Corte
Constitucional79 declar exequibles sus normas.

Despus de Estocolmo en 1972, las Naciones Unidas convocan a la Cumbre de la Tierra celebrada
en Ro de Janeiro en junio de 1992. Despus de sta, Colombia expidi la Ley 99 de 1993 que crea
el Ministerio del Medio Ambiente, sin embargo debe sealarse el antecedente constitucional de
1991, pues el Artculo 58 superior y la Ley 99 del 93 en el Art. 3, incorporaron el concepto de
desarrollo sostenible80.

El Derecho Ambiental en el ordenamiento jurdico colombiano presenta la siguiente estructura


de acuerdo con los principios constitucionales:81
1. Convenios Internacionales multilaterales y bilaterales aprobados y ratificados por Colombia
2. Normas ambientales de la Constitucin Poltica de Colombia
3. Ley del Medio Ambiente, o sea la ley 99 de 1.993 y sus disposiciones reglamentarias y
complementarias
4. Cdigo Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Proteccin al Medio Ambiente o
Decreto ley 2811 de 1.974 y sus disposiciones reglamentarias y complementarias
5. Cdigo Sanitario Nacional, o ley 9 de 1.979 y sus disposiciones reglamentarias y
complementarias.
6. Otras leyes ambientales o decretos con fuerza de ley, no incluidas en los anteriores
numerales

77
La Declaracin de Estocolmo consta de 7 proclamas y 26 principios de gran contenido tico, poltico y jurdico.
78
PATIO POSSE, Op. Cit. p. 25.
79
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 126 de abril 1 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero.
80
Sentencia C-058 de 1994, Op. Cit.
81
LPEZ DVILA, Op. Cit.

H olistca Jurdica 81
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

7. Decretos reglamentarios de normas ambientales, expedidos por el Gobierno Nacional.


8. Otras regulaciones ambientales y disposiciones especiales.

A su vez, las normas ambientales colombianas, de acuerdo con su objeto pueden clasificarse
como sigue:82

1. Normas que consagran principios y valores ambientales


2. Normas que reconocen derechos humanos, ambientales y/o colectivos
3. Normas de poltica, planificacin y gestin ambientales
4. Normas tcnicas: Manejo, uso, aprovechamiento, etc., de los recursos naturales
renovables, controles tecnolgicos, controles de contaminantes y controles de productos y
procesos productivos
5. Normas preventivas y sancionatorias, policivas y/o penales.
6. Normas que consagran procedimientos administrativos y/o judiciales.

El artculo 79 de la Constitucin Poltica consagra el derecho de las personas a gozar de un medio


ambiente sano y a participar en las decisiones que afectan el ambiente, con el correspondiente
deber del Estado de proteger su diversidad e integridad, mediante la conservacin de las reas
de especial importancia ecolgica y el fomento de la educacin. El artculo 80 ampla esa
obligacin del Estado, al conferirle la planificacin, el manejo y aprovechamiento de todos los
recursos naturales como garanta de su conservacin, restauracin o sustitucin, que incluyen
las sanciones legales y la exigencia de reparacin por los daos causados. Tambin seala la
obligacin de cooperacin con otras naciones en la proteccin de los ecosistemas en las zonas
fronterizas. El artculo 226 de la Constitucin establece el deber del Estado de promover la
internacionalizacin de las relaciones polticas, econmicas, sociales y ecolgicas sobre bases
de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, que se complementa con la disposicin del
artculo 227 que se refiere a la integracin econmica y sociopoltica con las dems naciones,
especialmente con los pases de Amrica Latina y del Caribe.

La Constitucin adems de consagrar normas para garantizar el respeto y goce del derecho al
medio ambiente, tambin consagr mecanismos para procurar su proteccin como son la accin
popular prevista en el artculo 88 que es la accin por excelencia. Tambin son adecuadas las
acciones de cumplimento (artculo 87) y de tutela (artculo 86), sta ltima, slo cuando hay
derechos fundamentales conexos en peligro.

Pero la Constitucin no slo consagr derechos, sino tambin obligaciones respecto al medio
ambiente, es as como el artculo 95 seala como deberes de la persona y del ciudadano en el
numeral 8), el de proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la conservacin
de un ambiente sano. Este deber es expresin del principio de solidaridad, pilar del Estado Social
de Derecho.

82
LEGIS EDITORES, Rgimen Legal Sobre el Medio Ambiente [0003]. Citado por: Ibd., p. 72.

H olistca Jurdica 82
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

La Constitucin Poltica de 1991 consagra en sus artculos 333 y 334 las bases de un modelo de
desarrollo econmico lineal, en donde se denota la contradiccin explotacin-conservacin,
generalmente resuelta a favor del primer polo de la unidad para hacer muy difcil la aplicacin de
las normas ambientales. La estructura poltica, econmica y social que acoge y propicia la
Constitucin del 91, es muy proclive a ese modelo desarrollista y neoliberal83. Dicho modelo es
por esencia desarrollista, productivista y depredador del medio ambiente.

En este contexto, el papel del derecho ambiental es ser un conjunto operativo e instrumental de
aplicacin de los principios constitucionales que dirijan el proceso integral de la sociedad hacia
el desarrollo sostenible.84

Despus de la Constitucin de 1991, la Ley 99 de 1993 constituye parte de la regulacin de los


postulados genricos de la misma en materia ambiental. Su objeto es la creacin del Ministerio
del Medio Ambiente, la reordenacin del sector pblico encargado de la gestin y conservacin
del medio ambiente y los recursos naturales adems de la organizacin del Sistema Nacional
Ambiental (SINA). Compromete la participacin ciudadana en la toma de decisiones que afectan
al ambiente; consagra varios mecanismos de naturaleza econmica, tales como la intervencin
del Estado en la economa y la planificacin en la explotacin de los recursos naturales que trata
el artculo 80 de la Constitucin, al igual que los controles administrativos85, todo ello dirigido a la
preservacin del medio ambiente, su uso racional y aprovechable y la defensa del derecho
humano a gozar de un ambiente sano86.

As mismo, la citada ley establece en su artculo primero los principios generales ambientales
orientados por los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la
Declaracin de Ro de Janeiro de 1992.

La remisin que hace el artculo 1 de la Ley 99 de 1993 que reza el proceso de desarrollo
econmico y social del pas se orientar segn los principios universales y del desarrollo
sostenible contenidos en la Declaracin de Ro de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio
Ambiente y Desarrollo, si bien es pertinente y conforme a los postulados constitucionales, fue
demandada en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad y decida tal demanda en la
Sentencia C-528 de 1994. Ahora es apropiado sealar los motivos de inconformidad frente a
dicho pronunciamiento de la Corte:

La sentencia a la que se hace referencia seal que la Declaracin no forma parte del Bloque de
Constitucionalidad. Esta fue una decisin tomada cuando dicha figura no haba permeado la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues como bien lo seala Rodrigo Uprymni, la Corte
slo empez a utilizarla a partir de 1995 y por lo tanto el fallo obedece ms a una falta de

83
ROBLEDO, Jorge Enrique. El Modelo Econmico de la Apertura, en Neoliberalismo y Subdesarrollo. Citado por: Ibd.,
p. 75.
84
Ibd., p. 75.
85
AFANADOR, Op. Cit. p.90.
86
PATIO POSSE, Op. Cit. p. 76.

H olistca Jurdica 83
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

conocimiento de la figura que al contenido real, material y trascendental de la Declaracin de Ro


en materia de medio ambiente y desarrollo. La Declaracin de Ro s debe hacer parte del Bloque
de Constitucionalidad porque pese a no ser un tratado ni estar sometida a la adhesin de los
Estados, consagra principios de obligatorio cumplimiento para la comunidad internacional y son
normas de ius cogens, esto es, son normas vinculantes.

Si existiera la posibilidad de que la Corte nuevamente se pronunciara sobre la incorporacin de la


Declaracin al Bloque, seguramente fallara en sentido positivo, pues una de las funciones de
esta figura es servir de parmetro de validez para la dems normas, y despus de dicho fallo la
Corte expresamente a tenido en cuenta la Declaracin para este fin como se evidencia en las
sentencias C- 071 de 2003 sobre el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnologa y
de su ley aprobatoria y la sentencia C-293 de 2002 sobre la constitucionalidad del principios
precautorio.

En la sentencia C-058 de 1994 la Corte utiliz la Declaracin como criterio de interpretacin,


siendo esta precisamente una de las funciones de los principios. Dijo la Corte:

Muchas de las obligaciones ecolgicas impuestas por la Carta de 1991


adquieren mayor significado a la luz de esta idea de desarrollo sostenible.
As, es claro que el derecho a un medio ambiente sano (CP Art. 79) incluye no
slo el derecho de los actuales habitantes de Colombia sino tambin el de las
generaciones futuras. Igualmente, la obligacin estatal de proteger la
diversidad e integridad del ambiente (CP Art. 79 inciso 2) no debe entenderse
en un sentido puramente conservacionista como la imposibilidad de utilizar
productivamente los recursos naturales para satisfacer las necesidades de
las personas, ya que los "seres humanos constituyen el centro de las
preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible" (Principio 1 de la
Declaracin de Ro sobre el medio ambiente y el desarrollo). Por eso, el
mandato constitucional obliga es a efectuar una utilizacin sostenible de
tales recursos"87.

Todo lo anterior pone de manifiesto que para la Corte la Declaracin de Ro de 1992 es un


instrumento internacional fundamental para analizar el desarrollo sostenible dentro de
diferentes contextos que evidencian la relacin econmica del hombre con el entorno global.

87
Ibd.

H olistca Jurdica 84
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

CONCLUSIONES

A partir de la anterior disertacin es posible concluir:

1. La proteccin del medio ambiente es trascendental en el ordenamiento jurdico


colombiano y en l, la Constitucin y la Ley 99/93 son irradiados por la Declaracin de Ro
de Janeiro de 1992.

2. La Declaracin contiene verdaderos principios esto es, son normas fundamentales,


bilaterales y sociales y cumplen las funciones de los mismos como son crear, integrar e
interpretar el derecho, especficamente el ambiental.

3. La Declaracin es costumbre internacional que contiene los dos elementos de la


costumbre: el objetivo que es la prctica uniforme y reiterada porque desde la Declaracin
de Ro se ha intensificado la proteccin ambiental; y la opinio iuris porque los sujetos de la
comunidad internacional van por el mismo camino respecto al medio ambiente y el
desarrollo.

4. La Declaracin son principios y costumbres y por ello es tambin norma de ius cogens estos
es, una norma imperativa que no admite pacto en contrario que fundamenta el derecho
internacional del medio ambiente y del desarrollo.

5. Por ser la Declaracin de Ro principio, costumbre y norma de ius cogens y por versar sobre
un derecho fundamental y colectivo hace parte del Bloque de Constitucionalidad, por
servir como parmetro para crear leyes (Ley 99/93) y como criterio hermenutico. La
incorporacin en el Bloque hace que la Declaracin sea verdadera fuente de derecho y por
ello todo el ordenamiento, en su contenido positivo y en su aplicacin prctica, debe
adecuarse a su contenido.

6. La proteccin del medio ambiente y el trinomio que conforma junto al hombre y el


desarrollo sostenible no puede ser simblica por parte del Estado, se requiere de efectiva
voluntad poltica y compromiso ciudadano como lo manda el artculo 95.8 de la
Constitucin Poltica.

7. La normatividad internacional ambiental tiene dos falencias principales: el alcance porque


es ms acelerado el deterioro que la proteccin y recuperacin de recursos; y la falta de
obligatoriedad, ejecucin y seguimiento bsicamente por la ausencia de un organismo
jurisdiccional supraestatal.

Esto evidencia los 3 problemas de todo el DIP en general: 1) Inexistencia de un convenio


nico, que comprenda el medio ambiente en su totalidad y que rija universalmente: Por
esta razn el derecho ambiental internacional se encuentra principalmente en las
Declaraciones de Estocolmo y de Ro y por ello mientras no exista ese tratado general
ambiental deben emplearse todos los mecanismos necesarios para fortalecer la operancia
a plenitud de los principios 2). Inexistencia de una nica jurisdiccin ambiental obligatoria:

H olistca Jurdica 85
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

se debera pensar en la creacin de un Tribunal Internacional Ambiental que contenga unos


principios rectores, similar a la Corte Internacional de Justicia y los principios consagrados
en el Estatuto de Roma; y 3). Inexistencia de una nica autoridad mundial ambiental,
facultada para promulgar normas, reglamentos y procedimientos.88

Por todo lo anterior la Declaracin de Ro de Janeiro de 1992 es totalmente vinculante para el


Estado Colombiano por su contenido material, en contraposicin a su denominacin formal,
pues no contiene verdaderas normas jurdicas.

88
VALENCIA RESTREPO, Introduccin a una Nomorquica Ambiental, Op. Cit. p. 133 y ss.

H olistca Jurdica 86
Indagacin sobre el carcter vinculante de los principios de La declaracin de ro de janeiro de 1992 en la normatividad
Ambiental colombiana desde la ley 99 de 1993

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H olistca Jurdica 87
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H olistca Jurdica 88
Convencin cites, es realmente eficaz?
Pgina inicial: 89 Pgina final: 102
TIPO DE ARTICULO: DE INVESTIGACIN

CONVENCIN CITES, ES REALMENTE EFICAZ?


Ana Mara Acosta Ossa.

Resumen:
La Convencin CITES es uno de los principales instrumentos jurdicos internacionales de carcter
medioambiental cuyo objetivo fundamental consiste en la proteccin de la comercializacin de
las especies de flora y fauna silvestres en procura de su conservacin. No obstante su
importancia, existen mltiples razones por las cuales su eficacia y su finalidad se ven
obstaculizadas. Mediante este trabajo se realizar una breve panormica sobre los principales
aspectos de la Convencin CITES y analizarn los principales motivos que impiden el
cumplimiento real del mismo.

Palabras claves:
Tratado Internacional Medioambiental. Comercio Internacional de Flora y Fauna Silvestres. La
Convencin CITES (Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de
Fauna y Flora Silvestres).

Abstract:
The Convention CITES is one of the principal juridical international instruments of environmental
character which fundamental aim consists in the protection of the marketing of the wild species of
flora and fauna, it tries of his conservation. Nevertheless his importance, there exist multiple
reasons for which his efficiency and his purpose meet prevented. By means of this work there will
be realized the brief panoramic one on the principal aspects of the Convention CITES and they will
analyze the principal motives that prevent the real fulfillment of the same one.

Key words:
International Environmental Agreement, International Trade of Flora and Fauna, the Convention
CITES (Convention on the International Trade of Wild Species Fauna and Flora Threatened).

H olistca Jurdica 89
Convencin cites, es realmente eficaz?

INTRODUCCIN

Dentro de los instrumentos jurdicos en materia de proteccin internacional y conservacin de la


biodiversidad se encuentran bsicamente: a) Los tratados internacionales que reglamentan la
proteccin y conservacin de especies concretas amenazadas en peligro de extincin. b) Los
tratados internacionales relativos a la proteccin de zonas especialmente protegidas. c) Los
tratados internacionales que se refieren exclusivamente a la proteccin de fauna y flora.

De los ltimos podemos decir, que su objetivo principal es velar por la conservacin de
determinadas especies, basndose en la importancia de su valor ecolgico, ante el valor
comercial o econmico que ellas puedan representar. Un ejemplo de este tipo de instrumentos
actualmente vigentes son: el Convenio sobre Conservacin de especies migratorias de animales
silvestres de Bonn 19791 y el Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies amenazadas
de fauna y flora silvestres o ms conocido como CITES, sobre el que nos referiremos en este
trabajo.

La Convencin CITES (Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de


Fauna y Flora Silvestres) es un acuerdo internacional ratificado por mas de 167 Estados, cuyo
objeto principal es velar por la supervivencia y conservacin de ciertas especies de flora y fauna
silvestres, las que, debido a su comercio indiscriminado (que se remonta dcadas atrs), ahora
se encuentran en peligro de extincin o podran llegar a estarlo2.

Esta convencin es uno de los principales instrumentos jurdicos en materia de proteccin de la


comercializacin de especies, en procura de una conservacin y sostenibilidad de las mismas. Si
bien el objetivo Medioambiental de la convencin CITES, es lograr regular el comercio de las
especies de flora y fauna silvestres, en procura de su conservacin, la finalidad del tratado, no se
alcanza por razones que ms adelante y que hace interesante analizar la verdadera eficacia de la
convencin CITES. Para lo cual, en un primer apartado realizaremos una panormica de los
principales aspectos referentes a la Convencin; para en un segundo apartado esbozar y estudiar
el cumplimiento real de la Convencin y las razones existentes para obstaculizar su eficacia.

1
Convencin sobre la Conservacin de las Especies Migratorias de Animales Silvestres, adoptada en Bonn en 1979, que
prev la cooperacin entre los Estados que albergan especies migratorias que atraviesan peridicamente las fronteras
internacionales.
2
El texto de la Convencin CITES se redact como resultado de una resolucin aprobada en una reunin de los miembros
de la Unin Mundial para la Naturaleza, celebrada en 1963.El texto de la convencin fue acordado en una reunin de
representantes de 80 pases celebrada en Washington DC., Estados Unidos de Amrica, el 3 de marzo de 1973, y entr en
vigor el 1 de julio de 1975.

H olistca Jurdica 90
Convencin cites, es realmente eficaz?

1. CONVENCIN CITES: Aspectos relevantes

1.1. Aproximacin histrica y objetivo medioambiental:

Antes de la aparicin la Convencin CITES, existieron diferentes convenios internacionales en


materia de proteccin de fauna y flora silvestres. En un primer lugar encontramos la Declaracin
de Estocolmo de 1972 que estableci la necesidad de proteger el hbitat de las especies como
presupuesto de conservacin de la fauna y flora silvestres, la que otorg prioridad a la
preservacin de la diversidad gentica del planeta. Luego encontramos la Convencin de Ramsar
de 1971, relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hbitat de
aves acuticas3. Por otra parte, se firma y ratifica la Convencin sobre la proteccin del
Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de Pars en 1972, la que identifica a los lugares que debido
a sus caractersticas especiales y a su elevado valor universal, desde la perspectiva cultural o
natural y la necesidad de procurar por su conservacin. Tambin se debe resaltar el Convenio
relativo a la conservacin de la vida silvestre y del Medio Ambiente Natural en Europa, realizado
en 1979, y ratificado por Espaa en el ao 1986 que categoriza en su prembulo a la fauna y flora
silvestre como patrimonio natural, reconociendo adems la importancia de la conservacin del
habitat natural como elemento esencial para la conservacin de las especies. Por su parte,
tambin se encuentra el Convenio Internacional e Bonn, de 23 de junio de 1979, que consagra la
proteccin de especies migratorias de animales silvestres, que fue ratificado por Espaa en el
ao 1985.4

Es necesario anotar, que todos estos convenios intentaron proteger subsistemas o hbitats
concretos, situacin que cambi con la aprobacin del Convenio sobre Biodiversidad firmado en
Rio de Janeiro en 1992 cuyo objeto principal consisti en proteger la biodiversidad como valor
superior de la humanidad, racionalizando y optimizando los esfuerzos de los gobiernos
responsables e intentando integrar la conservacin y utilizacin de la diversidad biolgica en los
planes, programas y polticas sectoriales e intersectoriales de los diferentes pases.

En el ao 1973 aparece la Convencin CITES que fue firmada en Washington D.C., Estados Unidos,
en reunin de representantes de 80 pases. La Convencin CITES dispone la obligacin para los
Estados parte, de adoptar en su legislacin interna normas que sancionen el comercio y la
posesin ilegal de especies contenidas en sus Apndices I, II y III de la misma Convencin. A modo

3
Los pases partes en la Convencin de Ramsar deben designar los humedales de sus territorios a fin de que se
incluyan en una Lista de Humedales de Importancia Internacional, y promover su conservacin y uso racional, por
ejemplo mediante el establecimiento de reservas naturales.
4
Convencin sobre la Conservacin de las Especies Migratorias de Animales Silvestres, adoptada en Bonn en 1979,
prev la cooperacin entre los Estados que albergan especies migratorias que atraviesan peridicamente las fronteras
internacionales.

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de ejemplo de las especies especificadas en los apndices anotados anteriormente, se


encuentran entre otros: la tortuga de Carey (Eretmochelys imbricata)5, el Halcn (Falco Cherrug)6,
el esturin7, el Elefante Africano (loxodonta Africana)8. El objetivo Medioambiental de este
tratado es: la proteccin de las especies de flora y fauna silvestres mediante un determinado
control de comercio por los estados parte de la convencin.

Con respecto a la normatividad existente en la Comunidad Europea referente a la fauna y flora


silvestre, pueden destacarse las siguientes resoluciones que desarrollan el tema: la Directiva del
Consejo 79/409/CEE (en su forma enmendada) relativa a la conservacin de las aves silvestres,
conocida como la Directiva de Aves, y la Directiva del Consejo 92/43/CEE del 21 de mayo de 1992
(en su forma enmendada) relativa a la conservacin de los hbitats naturales y de la fauna y flora
silvestres; el Reglamento (CE) No. 338/97 del Consejo del 9 de diciembre de 1996 -relativo a la
proteccin de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio,
concerniente a la aplicacin de la CITES dentro de la Comunidad (en su forma enmendada); el
Reglamento (CE) No. 1808/2001 de la Comisin, del 30 de agosto de 2001, por el que se
establecen disposiciones de aplicacin del Reglamento (CE) No. 338/97 relativo a la proteccin
de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio, y el Reglamento (CE)
No. 2087/2001 de la Comisin, del 24 de octubre de 2001, por el que se suspende la introduccin
en la Comunidad de especimenes de determinadas especies de fauna y flora silvestres.

5
La tortuga carey (Eretmochelys imbricata) es una de las seis especies de tortuga que prosperan en el Caribe y sus
poblaciones se han visto amenazadas debido a diferentes causas: la prdida de playas de nidificacin, la degradacin del
hbitat marino, la captura incidental en la pesca con redes y lneas y la explotacin destinada al consumo de subsistencia
y la utilizacin comercial. Puede resultar de inters el informe realizado por TRAFFIC Internacional en el ao 1999 en
donde se estudi el estado de esta especie, centrndose principalmente en las naciones y territorios isleos del Caribe
septentrional, a saber, Bahamas, Cuba, Hait, Islas Caimn, Islas Vrgenes Britnicas, Islas Vrgenes Estadounidenses,
Jamaica, Puerto Rico, Repblica Dominicana y Turks y Caicos, as como la costa caribea de Mxico, informe que compila,
identifica y resume la situacin de esta especie en los pases mencionados y la magnitud de su captura.
6
Al respecto de la situacin actual de los Halcones puede consultarse el informe presentado por la Reunin Consultiva
sobre el comercio de halcones Abu Dhabi (Emiratos rabes), celebrado del 16 al 19 de mayo de 2004.
7
Desde 1998 el comercio internacional de todas las especies de esturin est reglamentado por la CITES, debido a las
preocupaciones sobre el impacto de la explotacin no sostenible y el comercio ilegal de las poblaciones de esturin en el
medio silvestre. Pero los pases estn concientes de que la inclusin de esta especie en el Apndice II no garantiza la
seguridad de la misma, por ello se ha reflexionado sobre el tema y se han tomado medidas para la conservacin de la
especie. Al respecto puede verse la Resolucin Conferencia 10.12 CITES.
8
Segn los ecologistas el Marfil es uno de los productos que ms origina trafico ilegal. Se calcula que pudo haber entre
tres y cinco millones de elefantes Africanos (Loxodonta Africana) entre 1930 y 1940, hoy se calcula que quedan rededor de
500 mil especimenes en frica. Particularmente el Caso de Elefante Africano ha sido objeto de mltiples debates desde el
ao 1989 cuando se analiz la necesidad de traspasarlo del Apndice II al I. Debates que no slo se limitan al anlisis del
estado actual del el comercio del Marfil sino tambin por el inters persistente de algunos pases en aumentar las cuotas
estatales establecidas para su comercio.

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Convencin cites, es realmente eficaz?

1.2. Obligacin general y especficas incluidas en la Convencin:

Obligacin general: La obligacin principal para los Estados parte en esta Convencin,
que se deriva a su vez del objetivo medioambiental del tratado, es proteger a las especies en
peligro de extincin, mediante el establecimiento de medidas que restrinjan y limiten su trfico
indiscriminado. La Convencin distingue entonces tres situaciones en las que se pueden
encontrar las especies de flora y fauna silvestres, utilizando para ello un sistema de listas
separadas en forma de Anexos numerados I,II y III. Dependiendo entonces de la ubicacin de las
especies en cada una de estas listas, se podr analizar la viabilidad de su posible transaccin
comercial internacional.

Obligaciones especficas: Adems de la obligacin principal, mencionada en el prrafo


anterior, existen otras obligaciones especficas (contenidas en el Artculo 8) para los Estados
partes, dentro de las que enumeraremos las ms relevantes:
a) Obligacin de cumplimiento. Es decir, la obligacin de los Estados de adoptar medidas
apropiadas para velar por el cumplimiento del convenio y prohibir el comercio. Esta
obligacin est consagrada en el Art.8.1, que establece la sancin al comercio o
posesin de tales especies, y al mismo tiempo, la obligacin de prever confiscacin o
devolucin al Estado exportador.
b) Obligacin relativa a las formalidades: Obligacin que consiste en velar porque se
cumplan las formalidades especficas para su comercio.
c) Obligacin de cuidado de las especies: Mediante la cual, los Estados deben velar y
verificar que todo espcimen vivo sea cuidado apropiadamente durante el tiempo que
dure su trnsito de un lugar a otro.
d) Obligacin de mantener registros: Los Estados deben mantener registros del comercio
en donde consten los nombres de los especimenes exportados e importados, y la
naturaleza de los permisos y certificados emitidos.
e) Obligacin de realizar informes: Los Estados deben preparar informes peridicos que
denoten la aplicacin interna del Convenio en cada pas. Informes que deben ser
enviados a la Secretaria del CITES, quien, como se ver ms adelante tiene una funcin
articuladora dentro de la estructura administrativa del CITES.

1.3 Tcnica Jurdica: Sistema de Listas

La manera como la Convencin CITES regula el comercio de las especies de flora y fauna silvestres
es mediante el sistema de listas o apndices. La inclusin de especimenes en uno u otro apndice
permitir o imposibilitar el comercio de los mismos.

- En el apndice I, se incluyen todas las especies de fauna y flora que estn en peligro
de extincin y que, por lo tanto, su comercio slo pueda ser autorizado bajo
circunstancias excepcionales dispuestas en el Art.3. Actualmente en esta lista se
encuentran ms de seiscientos especimenes de animales y trescientas especies de
plantas. (Art.II de la Convencin)
- En el apndice II, se incluyen las especies que no se encuentran en peligro de
extincin pero que podran llegar a estarlo sino se toman medidas para controlar su
comercio. El comercio internacional de especmenes de especies del Apndice II
puede autorizarse concediendo un permiso de exportacin o un certificado de

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reexportacin; no es preciso contar con un permiso de importacin. Slo deben


concederse los permisos o certificados si las autoridades competentes han
determinado que se han cumplido ciertas condiciones, en particular, que el
comercio no ser perjudicial para la supervivencia de las mismas en el medio
silvestre9.(Art.III, IV de la Convencin)
- En el apndice III, se incluyen las especies que pueden ser comercializadas, pero
que las partes del convenio declaran estn sometidas a los reglamentos internos de
cada pas, con el objetivo de prevenir o restringir su explotacin, y slo se autoriza el
comercio internacional de especmenes de estas especies previa presentacin de
los permisos o certificados apropiados. (Artculo V de la Convencin).

Es necesario anotar que segn lo consagrado en los Arts .XV, XVI y XXII de la Convencin, las
partes tienen la posibilidad de formular reservas en relacin con la inclusin o la no inclusin de
una especie en uno de los apndices10.

As mismo, resulta til observar como Reglamento de la Comunidad Europea 1808 de 2001 (que
establece las disposiciones de aplicacin del Reglamento 338 de 1997 para la aplicacin del
CITES en Espaa), incluyen un Anexo D, adicional a los tres apndices anteriormente referidos, en
donde se enumeran las especies sujetas a control que no estn en la Convencin CITES, especies
que figuran en el Apndice I de la Convencin en relacin con las cuales se haya presentado
alguna reserva.

1.4. Medidas de control:

Permisos y certificados: Los certificados o permisos hacen parte de la forma procedimental


para controlar el comercio de especies. Estos permisos y certificados se otorgan siempre y
cuando los estados cumplan con ciertas condiciones determinadas dentro de la convencin. En
materia de certificados la Convencin CITES incluye cuatro tipos de certificados: a) Exportacin,
b)Importacin, c)Reexportacin y d) Introduccin procedente del Mar. A su vez, cada Estado
designa una o ms Autoridades Administrativas con el fin de administrar el sistema de concesin

9La Conferencia de las Partes (CdP), que es el rgano supremo de adopcin de decisiones de la Convencin y est
integrada por todos sus Estados miembros, ha aprobado la Resolucin Conf. 9.24 en la que se enuncian una serie de
criterios biolgicos y comerciales para ayudar a determinar si una especie debera incluirse en el Apndice I o II. En cada
reunin ordinaria de la CdP, las Partes presentan propuestas basadas en esos criterios para enmendar estos dos
Apndices. Estas propuestas de enmienda se examinan y se someten a votacin. As mismo, la Convencin prev lo
necesario para adoptar enmiendas mediante el procedimiento de votacin por correspondencia entre reuniones
ordinarias de la CdP (prrafo 2 del Artculo XV de la Convencin), pese a que apenas se recurre a este procedimiento.

10
La conferencia de las Partes 4.25 al respecto de las reservas recomend que cualquier Parte que haya formulado una
reserva con respecto a la transferencia de una especie del Apndice II al Apndice I contine acordando a esa especie, a
todos los efectos pertinentes, inclusive la expedicin de documentos y el control de su comercio, el mismo trato que le
acordara si estuviese incluida en el Apndice II; y b) por analoga, toda Parte que haya formulado una reserva respecto de
cualquier especie incluida en el Apndice I, d a esa especie, a todos los efectos pertinentes, inclusive la expedicin de
documentos y el control de su comercio, el mismo trato que le dara si estuviera incluida en el Apndice II: a)

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de licencias y tambin la creacin de una o ms Autoridades Cientficas quienes son las


encargadas de asesorar para cada caso concreto sobre los efectos del comercio de las especies.

Cuotas y cupos: Los cupos o cuotas hacen parte de las medidas de control ms importantes
de la convencin CITES. Las cuotas son cantidades mximas de especimenes que pueden ser
exportadas desde determinado pas. Estas cuotas especifican la manera como pueden ser
comercializados los especimenes y deben estar basadas en estudios del Estado de Conservacin
(habitat y poblacin de la especie) y el manejo de sus poblaciones. En ciertas ocasiones es
posible que las cuotas de exportacin se reduzcan a cero, cuando sea necesario en pro de su
conservacin, de esta manera, la exportacin de la especie queda restringida hasta que la cuota
no sea modificada.11

1.5. Estructura administrativa:

- Conferencia de las partes : Reunin que se realiza bianualmente por parte de los Estados
miembros, con el fin de examinar la aplicacin del convenio. Hasta el momento se han realizado
trece reuniones. La ltima fue realizada en Bangok (Tailandia) en el mes de octubre del 2004.
Puede verse como en el ltimo decenio, la Conferencia de las Partes ha adoptado diversas
resoluciones sobre medidas de aplicacin y cumplimiento de la Convencin CITES, entre ellas se
destacan la Resolucin 9.9 (1994) que recomienda la confiscacin de los especimenes
exportados de forma ilegal; la Resolucin 9.10 (1994) sobre la enajenacin de los especimenes
confiscados o de partes o derivados de ellas; y la Resolucin 11.3 (2000) en la que se recomienda
una mayor coordinacin entre las autoridades competentes y se esbozan medidas para promover
su aplicacin, como la creacin de incentivos apropiados para las comunidades locales y rurales.
La Conferencia ha adoptado asimismo resoluciones sobre el comercio de determinadas especies
y sobre la cra y reproduccin de especies protegidas.

- Comit permanente : Reunin de los representantes de las ses regiones geogrficas que
componen el CITES. Estas reuniones se realizan anualmente y tienen como objetivo, brindar
orientacin poltica a la Secretara del CITES.

- Secretara : rgano de vital importancia para el funcionamiento del CITES. Tiene funciones de
asesoramiento y coordinacin para el ptimo funcionamiento de la convencin, desarrollando
entre otras funciones informes anuales. Est administrada por el PNUMA (United Nations
Environmental Program).

- Comits de fauna y flora : rganos cuya principal funcin es proporcionar apoyo cientfico para
la toma de decisiones sobre la inclusin de las especies en uno u otro apndice. Tienen funcin de
asesoramiento, principalmente a la conferencia de las partess y al comit permanente.

Una vez analizados los aspectos fundamentales relativos a la Convencin CITES, analizaremos
los aspectos relativos al cumplimiento y eficacia de la misma.
11
A modo de ejemplo encontramos como en la Conferencia No.10 de las Partes (Harare 1997) se restringi el comercio de
marfil bruto a una nica venta experimental de cupos de exportacin predeterminado de 25 toneladas para Bostwana, 13
toneladas para Namibia y 20 toneladas para Zimbawue. Como resultado de lo anterior, la referencia del comercio del
Marfil en bruto en la anotacin 604 se convierti en 0 hasta que en la conferencia de las partes se volviera a aprobar
continuar con el comercio del marfil.

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2. Implementacin y eficacia de la Convencin CITES:


En el siguiente apartado intentaremos dar respuesta al siguiente interrogante: Ha cumplido la
Convencin CITES el objetivo medioambiental de salvaguardar las especies de fauna y la flora
silvestres frente a la amenaza de un comercio internacional? Es suficiente con la inclusin de las
especies en los apndices I o II para limitar el trfico ilegal y preservar las especies amenazadas o
en vas de extincin?

Implementacin
Las tcnicas jurdicas tienen por finalidad la proteccin del medioambiente en este caso
especialmente se busca proteger las especies de fauna y flora silvestre mediante el control de su
comercio. La creacin entonces de las tcnicas jurdicas busca en definitiva que el tratado sea
eficaz. Para lograr este objetivo, es necesario que el proceso de implementacin y cumplimiento
del mismo, sea llevado a cabo de una manera apropiada por cada Estado parte y de esta manera,
ser consecuente con los fines del tratado CITES.

Intentando evaluar la adecuada implementacin en el derecho interno12 de los pases, la


Conferencia de las partes de 1992 resolvi que era necesario un mnimo de medidas domsticas
con el fin de velar por la eficacia del CITES a nivel interno. Esto tiene su lgica pues slo existiendo
una armonizacin entre los procesos legislativos internacionales y locales en esta materia,
pueden contribuir apreciablemente a la conservacin de la fauna silvestre. Sin embargo, la
integracin entre todos estos procesos puede resultar muy compleja. La legislacin adoptada a
nivel internacional normalmente debe aplicarse mediante la adopcin de normas nacionales
especficas y puede darse el caso de que el poder para emanar leyes sobre una materia pertinente
en un pas se haya delegado a uno o ms niveles locales, entonces, mientras el Estado siga siendo
responsable de las obligaciones contradas a nivel internacional, su cumplimiento armonizado,
incluso dentro de un nico pas, puede verse dificultado por la inercia de algunas autoridades
locales que no tienen la suficiente informacin ni capacitacin sobre temas especficos.

La Convencin CITES no tiene aplicacin inmediata, toda vez que los Estados miembros, adems
del acto de ratificacin del tratado, deben implementar una regulacin legislativa interna por
cada Estado. Algunos autores han denominado este fenmeno como 'ddoublement
fonctionnel', es decir, aunque puede decirse que la CITES tiene fuerza supranacional, es
necesario que exista un acto de reconocimiento nacional que represente la implementacin tanto
normativa como institucional del mismo, mediante la expedicin de leyes internas que lo regulen
y la puesta en marcha de los rganos nacionales encargados de su funcionamiento14.

12
'the authority to (i) designate at least one Management Authority and one Scientific Authority; (ii) prohibit trade in
specimens in violation of the Convention; (iii) penalize such trade; and (iv) confiscate specimens illegally traded or
possessed CITES Conference Resolution 8.4 (1992)
13
Cassese, `Remarks on Scelle's Theory of "Role Splitting" (ddoublement fonctionnel) in International Law', European
Journal of International Law (1990) 210.
14
Es preciso sealar que la actuacin del CITES en el mbito nacional se lleva a cabo mediante dos autoridades de
diferentes tipos: autoridad administrativa y cientfica. La primera de las cuales, como su nombre lo indica, es la encargada
de emitir certificados, llevar los registros y presentar informes sobre el comercio de especies en ese pas, teniendo por
obligacin principal velar por que exista una vinculacin real entre las disposiciones generales del CITES y la normativa
interna. La autoridad cientfica por su parte, se encarga de asesorar y dictaminar las solicitudes de permisos y certificados
para especies incluidas en los apndices I y II; que regulen la preservacin de las especies en el derecho interno de cada
Estado.

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La implementacin de la CITES, depender entonces de la normatividad interna desplegada por


cada Estado parte, la que variar segn las condiciones especficas de cada uno. As, su
implementacin por parte de pases cuya infraestructura institucional y normativa sean
apropiadas para el desarrollo de los objetivos del tratado, tendr mayores ventajas, a contrario
sensu de lo que puede ocurrir en los pases en va de desarrollo, quienes debido a su bsica
infraestructura necesitarn otro tipo de medidas adicionales para la incorporacin y puesta en
marcha de este tipo de procedimientos a nivel interno. Debido a lo anterior, la implementacin
no ser coetnea o desarrollada en un mismo tiempo por parte de todos los Estados parte, lo que
en definitiva repercutir en su eficacia (toda vez que sera mas ventajoso en miras a la
consecucin del objetivo medioambiental, si la implementacin interna de la Convencin fuera
de manera uniforme).

Y cuando nos referimos a una adecuada implementacin de normas e instituciones a nivel


interno, hablamos tambin a las legislaciones locales o territoriales, pues en no debe olvidarse
que en materia de flora y fauna silvestre, el mbito regional y local juega un papel fundamental,
pues el trfico de especies no slo afecta al mbito internacional, sino que tambin se presenta, y
en forma reiterada, dentro de los limites de los diferentes Estados (lo que es perjudicial para las
especies toda vez que son desarraigadas de su hbitat y obligadas a sobrevivir en condiciones no
ptimas para su supervivencia).

Implementar
No se debe olvidar que implementar el tratado de una manera correcta, tanto normativa como
institucionalmente tendr consecuencias beneficiosas al momento de valorar su cumplimiento15.
Adems, la contribucin por parte de los Estados de crear su propia normativa interna, puede
contribuir positivamente en el desarrollo y la puesta en marcha de este tipo de medidas, en los
otros pases y a largo plazo contribuir a una normativa medioambiental armonizada entre los
pases afectados con el trafico de especies de flora y fauna, lo que tambin puede contribuir a un
beneficio para la proteccin de las especies, en la medida en que todos estarn sujetos a mismas
restricciones y beneficios.

Estamos de acuerdo con H.Koh, quien refirindose al cumplimiento de los tratados aduce que
aquel es directamente proporcional a la internalizacin de las normas jurdicas16. Internalizacin
que se refiere en el caso a estudio, no slo a la interaccin entre los actores transnacionales entre
s, sino a la inclusin y el entendimiento del objetivo mismo del tratado por parte de la comunidad
que interacta directamente con las especies de fauna y flora silvestre.

15
Entendiendo por cumplimento la adherencia de hecho a las disposiciones del acuerdo y a las medidas de ejecucin
formativa e institucional adoptadas por las organizaciones internacionales de integracin, por los Estados e incluso por
las entidades territoriales de estos. RODRIGO, ngel, Nuevas Tcnicas Jurdicas para la Aplicacin de los Tratados, p.173.
16
H.H.Koh, Transnational Legal Process , Nebraska Law Review, 1996, vol.75, p.183-184.

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El desconocimiento de los fines de la Convencin por parte de las comunidades locales, es a


nuestro criterio, uno de los mayores obstculos. Muchos de los habitantes de las poblaciones
rurales de los pases considerados Megadiversos, son quienes tienen el primer contacto con las
especies; en esta medida, resultar lgico que sean ellos (el primer eslabn dentro de la cadena
del comercio de especies) quienes tengan interiorizados los objetivos medio ambientales
trazados por todo tipo de tratados de proteccin al medio ambiente, y las especies incluidas en
los diferentes apndices. De esta forma se combinar las metodologas de proteccin directa de
las especies (planes de gestin, administrativos y de conservacin) con la proteccin indirecta o
normativa.

Suele olvidarse este eslabn del comercio por parte de los pases que buscan una adecuada
implementacin de la Convencin; al mismo tiempo, suele dejarse de lado aspectos relativos a la
inversin en formacin de la poblacin sobre aspectos medioambientales. No debe dejarse de
lado la relatividad del concepto de especie extica-juicio de valor que depender de lo escaso o
comn de una especie para una determinada comunidad-. Si no existe un conocimiento por parte
de la comunidad de lo que son denominadas especies protegidas, en esa medida ser
imposible que exista un control de su comercio desde sus inicios.

Teniendo en cuenta lo anterior, una implementacin correcta de esta convencin pasa


necesariamente, y antes que centrarse en cuestiones estrictamente normativas, por la inversin
en planes de formacin y educacin de la comunidad y de las Autoridades regionales y locales en
este sentido. Segn nuestro criterio, una de las formas de lograrlo podra ser, creando manuales
especializados en donde se detalle y especifique las caractersticas de las especies protegidas e
incluidas en los Apndices, las razones de su proteccin y los beneficios intrnsecos que ello tiene
para el desarrollo de la comunidad. De esta manera, se estar logrando una verdadera
internalizacin de la Convencin.

Eficacia

En la medida en que haya una adecuada combinacin entre las metodologas de proteccin de las
especies, tanto de proteccin directa como indirecta o normativa e institucional, podr hablarse
de una verdadera contribucin en miras a la eficacia real de las normas de la CITES. y, aunque la
implementacin adecuada no necesariamente conlleva un cumplimento por parte de los dems
Estados (e implementar la normativa de la Convencin), y que el cumplimiento de la misma
tampoco implica una eficacia total, si puede ser un punto positivo para lograr un mejor desarrollo
de la convencin a nivel nacional.

Adems del la inversin en planes de educacin Medioambiental a la comunidad, para poder


hablar de una eficacia real de esta Convencin en el derecho interno, es necesario que se
implementen y se pongan en funcionamiento los rganos nacionales de cumplimiento de la
CITES17, de no ser as, seguir teniendo una eficacia relativa como puede decirse, tiene en la
actualidad.

17
Wassermann, `Washington Wildlife Convention', 14 Journal of World Trade (1980) 362, 366; Heppes and McFadden, `The
Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora: Improving the Prospects for Preserving
Our Biological Heritage', 5 Boston University International Law Journal (1987) 229, at 240; and S. Nash, Making CITES
Work: A WWF Report (1994).

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El proceso de aplicacin de la legislacin de la CE, por ejemplo, a menudo ha resultado menos


eficiente en el caso de la transposicin obligatoria de reglamentos relativos a temas
reservados al poder legislativo de las autoridades locales de los Estados miembros. Este
problema trasciende la cuestin de la legislacin sobre ordenacin de la fauna, y en los Estados
miembros de la Unin Europea se estn experimentando diversos enfoques a fin de facilitar la
observancia de las obligaciones internacionales y al mismo tiempo respetar la funcin y las
actividades de las autoridades locales.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos afirmar una eficacia relativa de la Convencin CITES,
pues si bien es cierto se ha disminuido el trfico ilegal de especies, derivado de un cumplimiento18
de los Estados parte de las obligaciones contenidas en la Convencin, tambin es claro que ste
comercio indiscriminado an hoy contina19.

Pudiendo rescatar los siguientes aspectos a modo de conclusiones:

1. La combinacin adecuada de metodologias de proteccin de las especies amenazadas es una


forma de garantizar la eficacia de la Convencin CITES, no es suficiente para garantizar la eficacia
de la Convencin el sistema de Listados de especies mediante los apndices I, II y III.

2. El despliegue de normas nacionales y locales adecuadas al objetivo medioambiental de la


Convencin, es un medio esencial para una correcta ordenacin de la fauna silvestre.

3. La armonizacin de la legislacin medioambiental entre pases diferentes es til en esta


materia, pues dinamiza y puede llevar a los que estn rezagados en cuanto a la adopcin de
normas medioambientales rigurosas hasta los niveles de los pases ms activos, al tiempo que,
por lo general no impida a estos ltimos adoptar medidas de proteccin ms estrictas.

4. Es necesario que exista inversin por los Estados parte, destinada a la formacin de la
poblacin y a las autoridades regionales y locales sobre las responsabilidades generales,
obligaciones y objetivos de la Convencin ; de las implicaciones que conlleva su cumplimiento en
procura de un desarrollo regional y estatal. En esa medida los Estados debern tomar conciencia
de la importancia de las autoridades locales en la aplicacin y la eficacia de la Convencin, ya que
al ser estos los representantes ms cercanos a las comunidades, suelen estar en mejor posicin
para garantizar sus intereses en un proceso de planificacin integrada.

18
Entendiendo por cumplimiento la adherencia de hecho a las disposiciones del acuerdo y a las medidas de ejecucin
normativa e institucional adoptadas por los Estados. RODRIGO, Angel. Nuevas Tcnicas jurdicas para la aplicacin de los
tratados, p.173.
19
A modo de ejemplo puede observarse como el Servicio de Proteccin de la Naturaleza (SEPRONA) intervino en el primer
cuatrimestre de 2004, 2880 kilos de marfil procedente de frica. Este fue localizado en un local comercial en Madrid. Se
calcula que para tener esta cantidad de marfil tuvieron que haber sido sacrificados ms de 400 elefantes Loxodonta
Africana. En: Revista Ambiente y Desarrollo, 1 Cuatrimestre 2004. http://www.cipma.cl/rad.htm

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Convencin cites, es realmente eficaz?

5. Buscando la combinacin de las metodologas de proteccin de las especies (directa e


indirecta), se puede pensar en la construccin manuales temticos en los cuales se catalogue e
incluyan las especies protegidas por los Apndices I, II y III dirigidos a la capacitacin de la
poblacin. Este tipo de procedimientos, permitir a su vez optimizar las actividades de control y
vigilancia de las especies en un primer momento en el nivel interno, mediante la creacin de
legislacin que contemple una verdadera proteccin y comercio de los mismos y en un segundo
momento en el mbito internacional cuando directamente se limitar su trfico al existir un
primer acercamiento y control interno por cada Estado.

6. Desarrollar un control adecuado de las especies una vez decomisadas: con el fin de que la
proteccin de las especies sea integra, no se limite exclusivamente a el control del comercio. Se
deben establecer mecanismos de posible implementacin y de eficacia real, de proteccin con el
fin de que las especies decomisadas se protejan. La normativa interna de cada Estado debe
incluir un apartado en donde consten los procedimientos para el manejo de las especies
incautadas que incluyan aspectos relativos a su alimentacin, manipulacin, directorios de
centros de rehabilitacin y entidades que puedan colaborar en el momento de identificar y cuidar
de las especies hasta que se decida su situacin.

H olistca Jurdica 100


Convencin cites, es realmente eficaz?

BIBLIOGRAFA

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Plan de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente: http://www.unep.ch

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- Convenio Internacional sobre especies amenazadas de flora y fauna Silvestres (CITES)
http//www.cites.org/

Organizaciones no Gubernamentales:
- Amigos de la tierra: http//www.tierra.org/
- Pgina de traffic internacional: www.traffic.org
- Instituto de Recursos Mundiales: http//www.wri.org

Instituciones nacionales y de la Comunidad Europea:


- Ministerio Medio Ambiente Espaa: http://mma.es
- Consejo de Europa: http://coe.fr
- Recursos en Materia del Medio Ambiente Universidad de Alicante: http://cde.ua.es/dsi/

H olistca Jurdica 101


Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico Colombiano desde perspectivas binarias
Pgina inicial: 103 Pgina final: 116
TIPO DE ARTICULO: DE INVESTIGACIN

LAS POSIBILIDADES DE EXPLORACIN DEL SISTEMA JURDICO


COLOMBIANO DESDE PERSPECTIVAS BINARIAS

Jos David Arenas Correa1


Resumen:
Duncan Kennedy en Forma y Sustancia en la Adjudicacin del Derecho Privado y en
Estrategizando el Comportamiento Estratgico en la Interpretacin Legal, plantea
perspectivas binarias desde las cuales se estructura el discurso sobre la adjudicacin o sobre el
comportamiento de los jueces en relacin con sus decisiones. El presente escrito, busca
identificar si en la prctica privada nacional se reproducen tensiones similares de ndole
ideolgico (conservadurismo liberalismo), y si son viables los elementos de anlisis de los que
se vale Kennedy para analizar la conducta judicial en lo referido a la interpretacin llevada a
estrategias con raigambre psicolgico. As como tambin, si es factible estructurar una
descripcin de la adjudicacin local en Derecho Privado desde la ptica de dicotomas polticas
(altruismo individualismo).

Abstrac:
In 'Form and Substance in Private Law Adjudication' and 'Strategizing Strategic Behavior in Legal
Interpretation', Duncan Kennedy shows a couple of binary perspective that generates the speech
about the adjudication or the speech about the behavior of the judges in relation with their
decisions. This paper wants to identify if in the national Private Law practice exists similar
ideological tensions (conservatism liberalism), and if there are viable the elements of analysis
that has been used by Kennedy to analyze the judicial conduct in matter of the interpretation of
strategies with a psychological component. Equally, the text make a search of the viability of the
construction of a description of the local adjudication in Private Law from the optic of political
pares (altruism individualism).

Palabras clave:
altruismo - individualismo, comportamiento judicial, conservadurismo - liberalismo, Derecho
Privado.

Key words:
altruism individualism, conservatism liberalism, judicial behavior, Private Law.

1
Ex - Profesor de ctedra en Holstica Empresarial Universidad de San Buenaventura. Abogado Universidad de
Medelln. Miembro del Colegio de Abogados de Medelln. Aspirante a Magster en Derecho Universidad de
Antioquia. Director del Semillero de Investigacin en Anlisis Econmico del Derecho, Universidad de Antioquia. Ex
- Docente de tiempo completo en la Universidad de Antioquia. Director Jurdico de Solar Hoteles & Resorts.

H olistca Jurdica 103


Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico Colombiano desde perspectivas binarias

Introduccin

A travs de dualidades, Duncan Kennedy, en dos textos especficos: Forma y Sustancia en la


Adjudicacin del Derecho Privado (en adelante Form and Substance) y Estrategizando el
Comportamiento Estratgico en la Interpretacin Legal (en adelante Strategizing), lleva a cabo
exposiciones que contienen un elemento en comn: el planteamiento de la ideologa o
conviccin poltica del juez en escenarios dicotmicos conservadurismo-liberalismo,
individualismo-altruismo, en relacin con la forma de ejercicio interpretativo y el consecuente
actuar influenciado, con usos instrumentales de estrategias de lectura de los contenidos
normativos (Strategizing) o de formas para la resolucin de casos en asuntos sustanciales
(Form and Substance)

En Form and Substance, Kennedy lleva a cabo un examen sobre los disparejos dispositivos
retricos que operan en el momento de adjudicacin en asuntos de Derecho Privado,
encontrndose ante una dualidad actitudes opuestas que se manifiestan en torno al contenido
del derecho como altruismo - individualismo, frente a los cuales se presentan como ms
convenientes las formas de observar el derecho aplicable como reglas o como standards
respectivamente2. En Strategizing, el autor, exhibe la condicin del juez ante la bipolaridad

2
Sobre esta intuicin en la que el autor norteamericano funda su obra Form and Substance (que las expresiones
individualistas tienden a aparecer por medio de reglas y que las altruistas por medio de Standard), existe cierta confusin
en nuestro medio, derivada de una indebida traduccin de la obra de Kennedy: Es preciso delimitar en qu medida la
traduccin de Form and Substance (me refiero en concreto al texto resumido traducido al espaol en Villegas, Mauricio.
Sociologa Jurdica. Teora y Sociologa del Derecho en Estados Unidos. Universidad Nacional de Colombia. P. 161 y ss.
2001.), iguala standards a principies, llevando a cabo una traslacin al castellano en torno a principios, que
corresponderan en el uso local a las construcciones conceptuales elevadas de rango general sobre variados contenidos
jurdico positivos especficos, cuando debi haber realizado un traslado haca criterios valorativos del juez que preceden
al fallo como standards (Ver nota al pie Nro. 20). Siendo as, la teora de Kennedy mantendra coherencia en la medida que
la presencia de jurisprudencia creadora de principios con contenidos sustanciales de individualismo no enervara la
pretensin de su investigacin: la exposicin de una conexin entre los contenidos individualistas con las reglas (rules) y
de los contenidos altruistas con los criterios valorativos- principios? (standards). Esta hiptesis se encuentra reforzada
por el propio recurso a reconstrucciones de jurisprudencia por la va del estoppel o de stare decisis a las que hace
continua referencia Kennedy; as como tambin por las tablas presentadas en la subseccin Form and Substance en
donde se encuentra la relacin entre standards y valores (Kennedy, Duncan. Form and Substance. Op. Cit. P. 1710 1711).
Algunas otras perspectivas del uso standars, ponen an ms en evidencia la inconveniencia de la utilizacin de la palabra
principios como traduccin al castellano, definiciones como la encontrada en el Vocabulario Jurdico de la asociacin
Henry Capitant, lo distancian, de la siguiente manera: Trmino ingls que significa norma, pauta, medida,
modelo, utilizado a veces: 1. En teora general, para designar una norma flexible fundada sobre un criterio
intencionalmente indeterminado, nocin-marco. Por ejemplo, referencia a la buena fe; a la conciliacin de intereses
enfrentados (inters de la familia, inters del hijo). Igualmente, es tremendamente ilustradora la excelente traduccin
del texto El Concepto de Derecho de Hart por parte de Genaro Carri, en la que el propio traductor prescindi de la
bsqueda de una palabra adecuada a standard con la finalidad de no perder el rumbo sobre su contenido; as por
ejemplo, en la pgina 163 y subsiguientes de la edicin de Abeledo-Perrot (reimpresin de 2004), claramente se advierte
una definicin en este sentido: A veces se advierte desde un comienzo que la esfera a ser controlada jurdicamente es un
campo en que las caractersticas de los casos individuales variaran tanto en aspectos socialmente importantes pero
impredecibles, que la legislatura no puede formular tilmente por anticipado reglas generales para se aplicadas de caso
a caso sin nuevas directivas oficiales. En consecuencia, para regular tal esfera la legislatura establece guas muy
generales y delega en un cuerpo administrativo creador de reglas, familiarizado con los diversos tipos de casos, la tarea
de modelar reglas adaptadas a las especiales necesidades de estos. As la legislatura, puede exigir de una industria que
no se aparte de ciertos standards Por supuesto, an para los standards muy generales habr ejemplos claros no
discutibles de casos que los satisfacen o que no los satisfacen. Siempre ser posible identificar ab initio algunos casos de
lo que es o no es `tarifa o precio justoo un `sistema seguro; tambin se establece como tcnica de regulacin el
establecimiento de standards variables, de los cuales especficamente destaca Hart el standard due care (debido

H olistca Jurdica 104


Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico Colombiano desde perspectivas binarias

conservadurismo liberalismo en materia ideolgica, especficamente en el contexto


norteamericano, tal y cual lo explicita en su texto3, bifurcacin en torno a la cual plantea los
mecanismos en que esas ideologas influencian los fallos judiciales por vas no necesariamente
evidentes, derivadas de la aparicin de mecanismos psicolgicos que conllevan a diferentes
alternativas de adjudicacin.

En Form an Substance el carcter circunscrito al escenario local norteamericano es ms


implcito que explcito4, abordando las circunstancias de la teora de contratos norteamericana5
que han dado lugar a plantear inquietudes sobre la aparicin de una tensin entre altruismo
individualismo en la adjudicacin privada; mientras en Strategizing la inscripcin a lo local es
expresa desde que se categorizar liberalismo-conservadurismo como ejemplos primarios de la
ideologa norteamericana6.

Es mi propsito identificar si en la prctica privada nacional se reproducen tensiones similares de


ndole ideolgico (conservadurismo liberalismo), y si son viables los elementos de anlisis de
los que se vale Kennedy para interpretar la conducta judicial en lo referido a la interpretacin
llevada a estrategias con raigambre psicolgico. As como tambin, si es posible estructurar una
descripcin de la adjudicacin local en Derecho Privado desde la ptica de dicotomas polticas
(altruismo individualismo).

En resumen, este escrito tiene por finalidad realizar una bsqueda sobre dualidades en el
escenario nacional, asunto que son medios para Kennedy en sus investigaciones sobre
comportamiento de jueces en materia de interpretacin, con la finalidad de verificar la
posibilidad de exploracin del contexto local desde la perspectiva de las investigaciones de
Kennedy y constatar o no la aplicacin de sus teoras al mismo.

cuidado); as como se propone la escenificacin de una dualidad standards-reglas: La consideracin de estas dos
tcnicas pone de relieve las caractersticas de aquellas amplias reas de conducta que son satisfactoriamente
controladas ab initio no mediante un standard variable sino mediante reglas. Adicionalmente en el texto de Hart, se
proponen las siguientes lecturas en las notas al captulo VII:
En torno al problema de standards jurdicos y reglas especficas: Dickinson, Administrative Justice and the
Supremacy of Law.
Sobre los componentes del deber de diligencia en el standard de diligencia: opinin de Learned Hand en US vs.
Carroll Towing Co (1947), 159 F 2nd 169, 173.
Sobre si es deseable sustituir los standards generales por reglas especficas; Holmes, The Common Law,
Conferencia 3.
Naturalmente estas lecturas que carecen de cierta actualidad, con el mero fin de precisin conceptual sobre el trmino
que a nuestro parecer se encuentra indebidamente traducido en el trabajo de Mauricio Villegas. Una buena salida para tal
errnea traduccin es la alusin directa a Kennedy sobre la concordancia entre conceptualismo e individualismo clsico,
en donde el conceptualismo podra tomar el papel de creador de principios en el sentido utilizado en nuestro medio.
3
Cfr. Kennedy, Duncan. Strategizing Strategic Behavior in Legal Interpretation. En: Utah Law Review. Nro. 3. 1996. P. 786.
4
Cfr. Kennedy, Duncan. Form and Substance in Private Law Adjudication. En: Harvard Law Review. Vol. 89. 1976. P. 1685.
Igualmente, cfr. P. 1686, en donde se puede encontrar citas de Stewart Macaulay y el libro gua: Contracts Casebook de
Kessler y Gilmore.
5
Mltiples referencias avalan el carcter contextual de las proposiciones del texto, as por ejemplo, Kennedy hace un
examen de la dogmtica nacional norteamericana en materia de contratos y enfrenta posiciones como la S. Willinston en
Contracts, con la del Uniformal Comercial Code (UCC).
6
Kennedy, Duncan. Strategizing Op. Cit. P. 786.

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Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico Colombiano desde perspectivas binarias

1 Interaccin individualismo-altruismo en la escena jurdica nacional

En los trabajos de Kennedy, as como para efectos de este escrito se entiende por individualismo
aquella manera de pensar en el mbito moral, en la que se considera a las personas como
responsables exclusivamente de las cargas que asumen, dentro de su esfera personal de
intereses y sometidas a las restricciones que autoimponen a su actuar por vas de determinacin
personal, sin recurrencia a calificativos metaconsensuales como la justicia. El ncleo ms
significativo del individualismo es la marcada distincin entre los intereses propios y los ajenos,
combinado con la creencia de que una preferencia en la conducta ajustada a los propios
intereses es legtima, pero que debemos estar dispuestos a respetar las reglas que hacen
posible que tal preferencia conviva con otras tambin ajustadas a otros intereses7. Por
oposicin, se toma el altruismo como ideal de respeto y consideracin por los fines de otros
individuos, que debe coincidir con los propios y con lo que es bueno o adecuado para la mayora.
En trminos del Kennedy, la esencia del altruismo es la creencia de que no debemos
complacernos en una fuerte preferencia por nuestro propios intereses por encima de los de los
dems.8

Con la anterior escisin, se procede a indagar sobre la existencia de contenidos materiales en las
reglas del derecho nacional vigente, en la produccin conceptual de la dogmtica regional y en
las interpretaciones de las cortes locales; as, podra pensarse que mltiples normas, conceptos,
decisiones judiciales que guardan conexin o se fundamentan en alguno de los dos ideales.

Ideal individualista en Colombia

Como ejemplo se podra traer a colacin los siguientes fenmenos del sistema jurdico
colombiano:

1. Tipologas societarias que restringen su responsabilidad en materia patrimonial


(pinsese en sociedades annimas, limitadas, en comandita por acciones, etc.), en
algunos casos incluso en frente de obligaciones fiscales;9

2. La posibilidad de contratos bajo contingencias aleatorias e inciertas con ganancias


dudosas para ambas partes;10

7
Kennedy, Duncan. Form and Substance. Op. Cit. P. 1713. (The essence of individualism is the making of a sharp
distinction between one's interests and tose of others, combined with the belief that a preference in conduct for one's
own interest is legitimate, but that one should be willing to respect the rules that make it possible to coexist with others
similarly self-interested.)
8
Kennedy, Dunca. Form and Substance. Op. Cit. P. 1717. (The essence of altruism is the belief that one ought not to
indulge a sharp preference for one's own interest over those of others.)
9
Se puede verificar como la normativa colombiana fiscal en materia de insolvencia lmita la responsabilidad de los
miembros de sociedades annimas (que se restringen nicamente a administradores y representantes legales). Ver.
Art.s 671-2; 794 inc. 2 del Estatuto Tributario.
10
Arts. 1498 y conc. Cdigo Civil.

H olistca Jurdica 106


Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico Colombiano desde perspectivas binarias

3. La existencia de principios jurdicos como la proscripcin del alegato de la propia culpa


o dolo, extrados de la interpretacin sistemtica de artculos de la legislacin civil
como el 156 y 1744, del Cdigo Civil, desarrollado en sentencia de la Corte Suprema de
Justicia;11

4. Leyes de que regulan concursos de acreedores, correspondientes a una prctica de


deshonorabilizacin en el pago de deudas como la Ley 222 de 1995, la Ley 550 de 1999 o
la reciente Ley 1116 de 2006, que con fundamento en criterios de rehabilitacin del
sistema econmico, dan lugar a las prcticas individualistas de cesacin en pagos con
miras a maximizacin de beneficios, con fundamento en existentes normativos;12

5. La instauracin, reconocimiento y prctica del juicio de autoresponsabilidad derivado


del contrato-ley para las partes tanto en el mbito de posibilidad de creacin entre
individuos de obligaciones13 como en el de la responsabilizacin de los propios actos14
en el art. 1602 del Cdigo Civil y reiterado en va jurisprudencial en mltiples ocasiones,
siendo vigente incluso hoy da;15

6. La licitud de la venta de cosa ajena;16

7. La no admisin de la ignorancia de la ley como excusa,17

8. La existencia de nulidades relativas de los negocios jurdicos, cuya aparicin


depender nicamente de la voluntad de las partes afectadas y se encuentra sometida
a prescripcin;18

9. La imposibilidad de interponer excepciones cambiarias derivadas de negocios jurdicos


que dieron origen a la creacin o transferencia de un ttulo valor contra un demandante
que no ha sido parte del negocio;19

10. Principios como el de legalidad y subordinados al mismo, como la tipicidad, de


aplicacin penal y en materia sancionatoria, etc.20

11
La Sentencia de 23 de junio de 1958, Gaceta Judicial, t. LXXXVIII, pg. 233. Citada por VALENCIA ZEA, Antonio. Derecho
Civil. Tomo I. Duodcima Edicin. TEMIS. 1989. Pg. 169.
12
En similar sentido Kennedy. Form and Substance, refirindose a las Leyes de Bancarrota, surgidas durante el perodo
1800 1870 en el contexto norteamricano, como interferencias del ideal individualista. P. 1727.
13
CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 10/78; CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 31/63.
14
CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 3/72.
15
Cfr. G.J., T. LV, 1943, pg. 71. (CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 17/95, Exp. 4512. M.P. Pedro Lafont Pianetta).
16
Arts. 907, 908 del C.Co y arts. 752 y 1613 del C.C.
17
Arts. 9 y 1509 del CC.
18
Cfr. arts. 1741, 1743, 1750 del C.C. Y 2 de la Ley 50 de 1936
19
Cfr. art. 784 num. 12 C.Co.
20
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C 690 de 1996. MP. Dr. Alejandro Martnez Caballero. Sentencia T-145 de 1993, M.P.
Eduardo Cifuentes Muoz, y arts. 6 de la Ley 599 de 2000, 29 de la CN de 1991.

H olistca Jurdica 107


Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico Colombiano desde perspectivas binarias

Las anteriores normas, construcciones dogmticas y jurisprudenciales, comparten el


reconocimiento del ideal individualista en contenidos sustanciales normativos, ideal que se
expresa, como est propuesto implcitamente, en el anterior listado no slo por construcciones
en reglas (rules), como productos jurdico positivos vlidamente creados (rule of law), sino como
reglas, construcciones jurdicas referidas a hechos que imponen deberes sin consideracin a
valores21, por lo que el nivel dogmtico-conceptualista como productor de parmetros
pseudonormativos (en el sentido de medida para la profeca de fallos) o como corriente de
pensamiento jurdico, encaja con el pensamiento individualista y ha sido base para
elucubraciones de tipo sustancial. Igualmente, ocurre en el mbito de la jurisprudencia, que sin
abordar su calidad formal en el sistema de fuentes nacional22, obra como mnimo, en calidad de
criterio de predictibilidad de fallos futuros en el mbito ordinario y con carcter de
obligatoriedad en lo que respecta a ciertas sentencias23. Esto conlleva en cierta medida a ratificar
algunos aspectos expuestos por Kennedy: la forma conceptualista es afn con el individualismo
sustancial. Pero, tambin a revaluar ciertos aspectos sobre el rol de la jurisprudencia y lo que se
viene interpretando como principios24.

Ahora bien, en lo referido a la viabilidad de construir la dicotoma en el espacio de lo local, se


denota como realizable el hallazgo efectivo de contenidos individualistas en nuestro sistema
jurdico.

Ideal altruista en Colombia

Como expresiones de este ideal en nuestra juridicidad se pueden relatar las siguientes a manera
de ejemplo:25

1. Incapacidades de mujeres (caso histrico), dementes, infantes, sordomudos,


disipadores26, as como doctrinas que hacen extensibles estas incapacidades a
alteraciones de la voluntad;27

21
Cfr. rules are defined as directives whose predicates are always facts and never values (Kennedy, Duncan. Form and
Substance Op. Cit. P. 1770).
22
Para esta determinacin cons. Art. 4 de la Ley 69 de 1896; arts. 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; art. 5 Ley 270 de 1996
(Estatutaria de la Administracin de Justicia), arts. 228 y 230 de la CN.
23
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-083-1995; C-131-9315, que declar inexequible el artculo 23 del Decreto
legislativo 2067 del 91.
24
Ver nota al pie Nro. 1.
25
Cabe aclarar que desde el individualismo han sido sustentados algunos de los ejemplos proporcionados (caso
concreto de las incapacidades y de la proteccin frente al fraude o los delitos), como casos especiales de proteccin a la
voluntad individual cuando fenmenos como la mala fe, el hecho de un tercero o la enfermedad alteran el estado de
voluntad de la parte contratante y por lo tanto de su capacidad de determinarse y proteger sus propios intereses.
26
Cfr. arts. 34, 543, 545, 1504, 1504 del Cdigo Civil, art. 8 de la Ley 95 de 1890
27
VALENCIA ZEA, Antonio. Op. Cit. Pg. 403. Ntese, como valindose de dogmtica extranjera y normativa nacional,
pretende la configuracin va dogmtica de la extensin de las causales de incapacidad. Ver nota al pie Nro. 12, en donde
se denota la influencia de las obras de Enneccerus, Planck-Strohal y Josserand.

H olistca Jurdica 108


Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico Colombiano desde perspectivas binarias

2. Normas como las aplicables frente al fraude y las responsabilidades excontractuales


derivadas de delitos o quasidelitos (arts. 2341 y ss. Del C.C., as como mltiple
jurisprudencia que extiende los lmites interpretativos de tal conjunto normativo);28

3. Normas que establecen como delito la omisin de denuncia por parte de los
particulares;29

4. La obligatoria y oficiosa ejecucin de buena fe de los contratos;30

5. La nulidad absoluta de estipulaciones que exoneran o limitan garanta por vicios ocultos
en las compraventas;31

6. La existencia de agencias comerciales de hecho y la irrenunciabilidad a las cesantas de


dichas agencias comerciales;32

7. La multiplicidad de principios laborales como los de irrenunciabilidad de derechos33, de


continuidad de relaciones laborales34, de primaca de la realidad sobre las formas, de
proteccin35 y sus correspondientes reglas de aplicacin (condicin ms beneficiosa36,
in dubio pro operario, norma ms favorable37);
28
Al respecto se erige todo un sofisticado cuerpo de jurisprudencia que ha complementado la responsabilidad dbilmente
regulada por va positiva. A continuacin referencias de las citas en la BASE DE DATOS DATA LEGIS: (Cfr. Sent. jun. 10/63.
G.J. CVII, 333; mayo 2/70, CXXXIV, 124. CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 19/93. M.P. Pedro Lafont Pianetta. CSJ, Cas. Civil, Sent.
mayo 21/83. CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 11/73. CSJ, Cas. Civil, Sent. ago.2/95, Exp. 4159. M.P. Pedro Lafont Pianetta. CSJ,
Cas. Civil, Sent. abr. 30/76. Sentencias del 12 de agosto de 1948 (G.J. tomo LXIV, pg. 697), 1 de febrero de 1951 (G.J. tomo
LXIX, pg. 33), 23 de abril de 1954 (G.J. tomo LXXVII, pg. 411), 27 de septiembre de 1955 (G.J. tomo LXXXI, pg. 176), 31 de
mayo de 1965 (G.J. tomos CXI y XCII, pg. 123) y 30 de mayo de 1980 (fuente: DATA LEGIS). CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 19/93.
M.P. Pedro Lafont Pianetta. CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 11/76. CSJ, Cas. Civil, Sent. abr. 4/68. Cas. oct. 20/43 ibdem bis,
T.V. 94, C.E, Sent. C-428, sep. 10/98. Exp. 12.009. M.P. Daniel Surez Hernndez. CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 24/92, Exp.
3382. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. C.E, Sec. Tercera, Sent. jul. 17/92, Exp. 6750. M.P. Daniel Surez Hernndez.
C.E, Sec. Tercera, Sent. ago. 6/92, Exp. 6901. M.P. Daniel Surez Hernndez. C.E, Sec. Tercera, Sent. mayo 6/93, Exp.
7428. M.P. Julio Csar Uribe Acosta. CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 25/94, Exp. N 3000. M.P. Eduardo Garca Sarmiento. C.E,
Sec. Tercera, Sent. nov. 12/92, Exp. 7404. M.P. Julio Csar Uribe Acosta. Caso ste inslito, en el que se niega la
indemnizacin de perjuicios a un padre que abandon a su hijo, formulndose todo un juicio de valor en sentido altruista,
evocando incluso a autores como Dostoievsk.
29
Cfr. art. 441 del Cdigo Penal
30
Cfr. art. 871 del C.Co., art. 1603 del C.C.
31
Cfr. art. 935 del C. de Co.
32
Cfr. Arts. 1324, 1331 del C. de Co., y GAVIRIA GUITIRREZ, Enrique. Derecho Comercial. Primera Edicin. Coleccin
Jurdica Bedout. 1981. P. 84, en donde por va de interpretacin dogmtica, se construye una agencia comercial a la que no
se puede renunciar en virtud de principios del derecho constitucional en pos de proteccin de intereses generales del
comercio y del derecho al trabajo. Valga aclarar que existe posicin dogmtica contra la del finado profesor Gutirrez, en
GARCA MUOZ, Jos Alpiano. Derecho Econmico de los Contratos. Librera del Profesional. Bogot D.C., Colombia.
2001. P. 363.
33
Cfr. arts. 13 del CST. y 53 de la CN
34
Sentencias de la Corte Constitucional C- 588 de 1995 y C 016 de 1996; art. 53 CN.
35
Sentencias de la Corte Constitucional C-555 de 1994, C 056 de 1993; de la CSJ. Sentencia C-056/93. M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muoz". (C. Const., Sent. C-154/97, M.P. Hernando Herrera Vergara. CSJ, Cas. Laboral, Sent. ene. 19/89. CSJ,
Cas. Laboral, Sent. abr. 24/75, G.J. CLI, 1 N 2392, pgs. 458 459. CSJ, Cas. Laboral, Sent. nov. 27/57, G.J. XCI, 1147. CSJ,
Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. dic. 1/81.
36
C. Const., Sent. C-168. abr. 20/95. M.P. Carlos Gaviria Daz.
37
Cfr. BALLESTEROS, Carlos A. Vigencia de los Principios del Derecho Laboral en un Mundo Globalizado. En: Opinin
Jurdica Nro. 1. Revista Institucional Facultad de Derecho Universidad de Medelln. 2000 P. 112 y ss.

H olistca Jurdica 109


Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico Colombiano desde perspectivas binarias

8. La proteccin de los intereses societarios en las sociedades comerciales;38

9. Las acciones populares para la proteccin de derechos e intereses colectivos;39

10. La estructuracin de una teora de vicios del consentimiento (arts. 1508 y ss. Del Cdigo
Civil), etc.40

Todos estos manifestaciones de un sentido altruista del Derecho vigente, que se ven expresados
no slo por los sujetos legislativos de la argumentacin, sino tambin por los dogmticos y los
jueces (naturalmente de manera tctica por los litigantes).

Con fundamento en estas breves ejemplificaciones hay suficiente para predicar la presencia del
ideal altruista en variadas ramas del derecho nacional, siendo posible entonces establecer la
dualidad individualismo-altruismo en el contexto regional.

Pese a lo anterior, la variedad de escenarios en los que surge el contenido sustancial del
individualismo, altruismo, as como los diferentes sujetos de la argumentacin que generan
contenidos en estos sentidos, hacen que la dicotoma no pueda fcilmente construirse sobre la
intuicin de reglas que se relacionan con el individualismo y criterios que se conectan con el
altruismo. Esto, porque no es fcil construir la divisin si en el sistema jurdico colombiano
coexisten producciones normativas, concepciones doctrinarias y vigencias jurisprudenciales de
diferentes pocas en las que las visiones dominantes en las dimensiones econmica y poltica
(que dan lugar a hablar de ideales en dualidad), eran diferentes y por tanto dan lugar a un sistema
jurdico como un todo en el que se superponen tanto contenidos individualistas como ideales
altruistas.

Desde el mbito procesal, basta observar como contemporneamente a procesos ejecutivos


derivados de acciones cambiarias, cuyas gama de pretensiones - excepciones se limitan segn el
tipo de negocio mercantil (giro, otorgamiento de ttulos valores)41, al litigio establecido por las
mismas partes; se adelantan causas laborales en las que la aparicin de hechos probados en
proceso puede dar lugar a fallos ms all del contorno de la litis (cuando menos en lo que
respecta a la posibilidad segn contenidos normativos existentes de de decisiones ultra y extra
petita)42.

38
Al respecto ARENAS CORREA, Jos David. Proteccin al Inters Societario. Ponencia Presentada en el Congreso Nacional
de Derecho Comercial del ao 2002. No publicada. A partir de la cual, con fundamento en los arts. 98 inc. 2 del Cdigo de
Comercio y 2079 del inc. 2 Cdigo Civil 23 num. 7 de la Ley 22 de 1995; art. 435 del Cdigo de Comercio; Ley 222 de 1995
en su art. 31; art. 164 num. 1 de la ley 222 de 1995; art. 191 Cdigo de Comercio en concordancia con los arts. 830 del
Cdigo de Comercio y 1002 del Cdigo Civil; se lleva a cabo una propuesta de construccin doctrinaria de un principio de
proteccin al inters de la sociedad como ente diferenciado e independiente de los intereses de sus socios
individualmente considerados.
39
Cfr. arts. 88 de la CN., 5 de la Ley 80 de 1993, 2 num. 2.6 de la Ley 142 de 1994; leyes 99 de 1993 y 472 de 1998
40
Naturalmente, en la dogmtica y jurisprudencia, se han hecho intentos para conciliar dicha teora con el pensamiento
individualista. En efecto, cfr. OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora general de los actos o
negocios jurdicos. Editorial Temis, Bogot, 1980, pgs. 189 y 190, en el intento por hacer rimar 2315 con el art. 1509 del
Cdigo Civil.
41
Arts. 20 num. 6 y 784 del C.Co.
42
Por razones de economa se obvia en el presente escrito la disputa sobre la naturaleza del Derecho Laboral.

H olistca Jurdica 110


Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico Colombiano desde perspectivas binarias

Igualmente, se puede pensar que lo aqu reseado no aplica solamente para Colombia sino
tambin para el contexto desde el cual Kennedy elabora su teora en Form and Substance. Esto,
porque los standards como parmetros normativos referidos a valores, no tienen claridad
analtica suficiente para tener un papel decisivo en la elaboracin de un lmite de formas tiles a
ciertos contenidos, en tanto la referencia a valores integra parte de algunas concepciones de
Derecho, por lo cual no se estara diciendo nada en la delineacin del standard, ya que todas las
formas podran ser identificadas como referidas a valores43.

2 Conservadurismo Liberalismo

La interaccin de ideologas conservadoras-liberales, tiene por primer problema, para ser


identificada en el contexto propio, que emanan de condiciones muy norteamericanas de
visualizar los problemas.

En primera medida, se trata de definiciones implcitas de realidades difciles de asimilar, porque


conjuntos de pensamientos que en apariencia generan rechazos intuitivos se pueden presentar
concurriendo: el conservadurismo, podra coincidir con el liberalismo econmico clsico;
mientras el liberalismo ideolgico en el caso norteamericano, es en ciertas ocasiones asociados
con el movimiento de derechos civiles44, luego no necesariamente existe una conexin entre
individualismo (de alta afiliacin con el liberalismo econmico clsico), con el liberalismo como
ideologa; ni existe una conexin necesaria del conservadurismo con la actitud altruista, aunque
de acuerdo con Kennedy, si es ms comn la conexin entre liberalismo como ideologa e
individualismo45,

Estas precisiones, conllevan a vacilar sobre los contenidos conservadores-liberales, que


Kennedy presupone en su texto46 y que slo pueden aflorar a travs de un examen a parajes del
mismo, como por ejemplo las tipologas de jueces por l establecidas en conexin con las
estrategias visualizadas en cada uno de los tipos de jueces; en el primero, el caso de los jueces
activistas reprimidos, tienen una mayor facilidad los jueces liberales para encontrar razones
para fallos de ese cuo que los jueces conservadores; en el caso de los jueces partidores de
diferencias, la postura que adopte (independiente de conservadora o liberal), tanto como en el
del juez bipolar, va a verse controlada por la ideologa adversa, en la medida que su estrategia en
materia de decisiones es precisamente dividir entre las posiciones enfrentadas o en satisfacer la
posicin ideolgica con la cual se encuentra en deuda momentneamente por asimetra en sus
fallos histricos. Con fundamento en esto, se puede cuestionar: de dnde emana la facilidad de
los jueces liberales para encontrar fundamentos a sus fallos? Primeramente, tendra que
tomarse la aclaracin consistente en que ambas posturas ideolgicas se alejan de extremos y

43
El propio Kennedy reconoce la falibilidad de su posicin al expresar que sus conjeturas se basan en mera intuiciones
sobre lotes o conjuntos (Form and Substance, p. 1723).
44
Este sentido puede ser inferido en Kennedy, Duncan. Strategizing Strategic. Op. Cit. P. 790.
45
Individualism is associated with the body of thought about man and society sometimos very generally described as
liberalism. It is not necessary (in a logical or any other sense of necessity) for an individualist to hold to the liberal
theory., Duncan. Form and Substance,. Op. Cit . P. 1767).
46
The ideological projects of liberal and conservative intelligentsia figure in my discusin as a venid that is revealed
when we discover the plasticity of legal reasoning. Cfr. Kennedy, Duncan. Strategizing Strategic. Op. Cit. P. 798.

H olistca Jurdica 111


Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico Colombiano desde perspectivas binarias

generalmente presentan alternativas con inclinaciones, en el caso del liberalismo, al estado de


igualdad econmica hasta cierto punto; mientras el conservadurismo, propugna un
antipaternalismo econmico y a su vez un paternalismo social47. No obstante lo anterior, mayores
complejidades surgen si se tiene en cuenta que las ideologas liberales en sentido sustancial no
necesariamente corresponden a liberalismo en sentido procesal (caso del apoyo al veto de los
discursos de odio por parte de quienes se auto declaran liberales); o que es viable llegar incluso a
concluir que desde el conservadurismo extremo opera la coexistencia del fascismo con doctrinas
econmicas ultraliberales.

Tomando los estabilizadores propuestos por Duncan Kennedy en Strategizing tal vez sea
posible identificar a qu se refiere la dicotoma: teniendo en cuenta que existe una
autoconciencia y un consenso de incursin en las corrientes, una conciencia histrica de
integracin del programa, una posicin media entre alternativas tendenciales y una postura
central de la ideologa opuesta.

Trasladando estas elucubraciones al contexto local, permanece la interrogante sobre las


posibilidades de construccin en el entorno especfico. Podra, a guisa de tentativa especulativa,
pretenderse un acercamiento desde lo poltico a estos categoremas: a travs, por ejemplo, del
smil en las doctrinas del auto proclamado liberalismo social en enfrentamiento con el
conservatismo, pero esto, sera reducir al componente partidista y quizs a un nivel espurio una
bipolaridad que puede expresarse en grados ms profundos, como identificada con estados
mentales o afiliaciones ntimas en espectros ms amplios, tanto, hasta involucrar el aspecto de
las decisiones judiciales. Por otro lado, representara una generalizacin que amputara muchas
corrientes de pensamiento poltico dismiles y significativas existentes en nuestro contexto,
asumiendo que tiene ms influencia la maniquea distincin norteamericana que la pluralidad
innegable en lo local.

Ahora bien, desde la perspectiva del juez, habra lugar a la pregunta si es viable describir un juez
conservador o un juez liberal en Colombia y a qu actitudes en relacin con sus fallos judiciales
podran estar obedeciendo. Esta pregunta no tiene un respuesta simple, por que las condiciones
que se presentan en las decisiones jurdicas podran dar lugar a confusiones con otras
dualidades que involucran aspectos del pensamiento jurdico, ms que de la ideologa actuante
en tales pensamientos: aparece la tentacin a confundir con duplas como formalista-
antiformalista, iusnaturalista-iuspositivista, que no coinciden de forma necesaria con algunas
de las posturas liberales-conservadoras presentadas por Kennedy. Por otro lado, el tema de la
ideologa en las decisiones, an no ha emergido lo suficiente, en tanto el contexto nacional viene
dominado por una conciencia jurdica extremadamente positivista, escptica en materia de
razn prctica y formalista, mantenindose al margen generalmente de corrientes que dieran
lugar a la conciencia de los jueces como factores que afectan las decisiones con sus ideologas48.

47
En este sentido Kennedy, Duncan. Strategizing Strategic. Op. Cit. P. 798.
48
Un interesante mapa del recorrido del clasicismo-formalismo, influenciado-engrandecido por el posterior positivismo
kelseniano, la ofrece: LPEZ, Diego. Teora Impura del Derecho. Legis. Bogot D.C., Colombia. 2004.

H olistca Jurdica 112


Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico Colombiano desde perspectivas binarias

Hasta este punto, y teniendo en cuenta la brevedad de estos comentarios, sera riesgosa la
construccin de la dicotoma liberalismo-conservadurismo, sin incurrir en asimilacin de
relaciones que corresponden a otras dualidades que no contienen los elementos suficientes
para una determinacin independiente de la escurridiza interaccin conservadurismo-
liberalismo ideolgico.

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Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico Colombiano desde perspectivas binarias

CONCLUSIONES

En Colombia, es posible visualizar formas de preponderancia de las concepciones altruistas o


individualistas que se presentan en el mismo tiempo en diferentes reas de derecho; as por
ejemplo, mientras la normativa laboral propugna por el altruismo, la comercial y la civil
contienen una mezcla de ambos niveles. Por otro lado, las visiones individualistas generalmente
tienen aparicin en el mbito del derecho privado; mientras, por el contrario, en otros mbitos
jurdicos es escasa su aparicin, aunque teniendo cierta relevancia (como con el principio de
legalidad en materia penal).

Debido a la posibilidad de verificacin de concurrencia de concepciones altruistas o


individualistas, es posible constatar o falsear en nuestro medio la intuicin de Kennedy con
respecto a la concordancia entre reglas - individualismo y standards (principios de acuerdo a
Villegas) - altruismo, De cualquier manera, la verificacin de la conjetura de Kennedy queda
pendiente para otra investigacin, por tanto en el presente texto, no est tan claro que el
contenido material de normas o producciones de relevancia jurdica, est en asociacin con una
forma. En todo caso, de tomarse por adecuada la traduccin llevada a cabo en el texto de la
Universidad Nacional, Sociologa Jurdica, la tesis de Kennedy resultara inmediatamente
falseada pues es evidente que el individualismo tambin se fundamenta en principios del
derecho en mltiples casos.

Por otro lado, la construccin de una bipolaridad conservadurismo-liberalismo no es tan fcil,


pues encuentra resistencias contextuales para su realizacin y contiene criterios no muy claros
de separacin como para efectuar un trasplante de ambiente al que ha sido aplicada. De esta
manera, no es posible hablar de estrategias judiciales en torno a estos extremos ideolgicos,
que no es igual a negar la existencia de estrategias judiciales de interpretacin orientadas a la
defensa de decisiones patronalistas-laboralistas, peligrosistas-garantistas,
individualistas-altruistas, etc. En otras palabras, que contengan preferencias polticas,
culturales, econmicas de los jueces o que se vean determinadas por tales preferencias. En todo
caso, una investigacin en este sentido, podra aplicar los elementos psicologistas del estudio
de Kennedy en Strategizing, pero enfocados haca estas diversas dicotomas, que no se ajustan
a la propuesta de extremos conservadurismo-liberalismo, requiriendo a su vez un reacomodo de
las propuestas.

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Las posibilidades de exploracin del sistema jurdico Colombiano desde perspectivas binarias

BIBLIOGRAFA

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Medidas cautelares en procesos de alimentos
Pgina inicial: 117 Pgina final: 137
TIPO DE ARTICULO: DE INVESTIGACIN

MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE ALIMENTOS


Luz Eugenia Hernndez Marn1

Resumen:
El presente trabajo tiene como finalidad sensibilizar a la comunidad jurdica interesada en el
derecho de Familia, y a quienes intervienen como partes en los procesos de alimentos sobre la
vulneracin de los derechos fundamentales al debido proceso, a la buena fe por parte de jueces y
litigantes que se presentan con la prctica de las medidas cautelares dentro de los procesos de
fijacin de alimentos, bajo el supuesto de la prevalencia de los derechos de los menores, del
inters superior del menor y del derecho fundamental a los alimentos que stos tienen.

Se pretende demostrar que existen otros derechos fundamentales que tambin deben ser
respetados como es el derecho al debido proceso, en todas sus manifestaciones, cuando se
acude al Estado a travs del proceso judicial de alimentos para reclamar el derecho que les
corresponde a los menores. Que si se agotan las etapas propias del juicio, se logra la efectividad
de sus derechos sin que pase por alto el debido proceso ni se presente franca confrontacin entre
sendos derechos fundamentales.

Palabras clave:
Medidas Cautelares, Acciones Precautelares, Cautela, Juez, Justicia, Derechos, Bienes, Proceso,
Alimentos, Embargo y Secuestro, Cdigo de Procedimiento Civil, Derecho Internacional.

Abstract:
The present work has as purpose sensitize to the juridical community been interested in the
family right, and whom they control as parts in the alimony processes on the violation of the
fundamental rights to the due process, to the good faith on the part of judges and litigators who
appear with the practice of the measures you will protect inside the processes of alimony fixing,
under the supposition of the prevail of the rights of the minors, of the top interest of the minor and
the fundamental right to the alimony that these have.

It tries to demonstrate that there exist other fundamental rights that also they must be respected
as the right to the due process, in all his manifestations, when one comes to the State across the
judicial process of alimony to claim the right that corresponds to the minors. If the stages of the
judgment become exhausted, there is achieved the efficiency of his rights without it overlooks
neither the due process present confrontation between fundamental rights.

Key words:
Garnishment, Caution, Judge, Justice, Laws, Goods, Process, alimony, embargo and kidnapping,
Code of Civil Procedure, International Law.

1
Abogada, especialista en Derecho Privado y en Derecho de Familia, Jueza Cuarta de Familia de Medelln, Docente USB, de
las reas de Derecho Civil- Personas, Derecho de Familia y Legislacin del Menor. Correo Electrnico:
Marhezul@yahoo.com

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Medidas cautelares en procesos de alimentos

INTRODUCCIN

El presente trabajo tiene como finalidad sensibilizar a la comunidad jurdica estudiosa del
derecho, y a quienes interactan como partes dentro de los procesos de alimentos sobre la
vulneracin de los derechos fundamentales al debido proceso, y a la buena fe por parte de jueces
y litigantes que se presentan con la prctica de las medidas cautelares dentro de los procesos de
fijacin de alimentos, bajo el supuesto de la prevalencia de los derechos de los menores, del
inters superior del menor y del derecho fundamental a los alimentos que stos tienen.

Se pretende demostrar que existen otros derechos fundamentales que tambin deben ser
respetados como es el derecho al debido proceso, en todas sus manifestaciones, cuando se
acude al Estado a travs del proceso judicial de alimentos para reclamar el derecho que les
corresponde a los menores. Que si se agotan las etapas propias del juicio, se logra la efectividad
de sus derechos sin que pase por alto el debido proceso ni se presente franca confrontacin entre
sendos derechos fundamentales. Para esto se parte de la misma prctica judicial que en forma
inveterada ha asumido el uso, incluso, cohonestado por los mismos abogados litigantes de
decretar medidas cautelares de embargo de salarios y prestaciones sociales, de bienes muebles
e inmuebles en procesos de alimentos con la sola admisin de la demanda sin verificar si
efectivamente se dan los presupuestos para ello.

No puede el Juez bajo la premisa de la eficacia, mantener esta costumbre nociva de proteccin de
derechos, por cuanto esto es propio de los Estados totalitarios en los que el abuso del derecho,
bajo la gida de la realizacin efectiva de los derechos, campea sin mirar los medios que se
utilicen para ello.

Para el desarrollo del tema se parte de la revisin del concepto de Medidas cautelares, su
regulacin tanto en el Derecho Internacional como en el Nacional, los efectos de su aplicacin
prctica sin llevarse el debido proceso para finalmente, hacer una serie de recomendaciones
tendientes a evitar que se contine con la irregularidad planteada.

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Medidas cautelares en procesos de alimentos

1. LAS MEDIDAS CAUTELARES

Existe la creencia comn y generalizada que es posible la medida cautelar previa de embargo del
sueldo y prestaciones, lo cierto del caso es que, el Juez s tiene el deber de decretar alimentos
provisionales, pero ello no significa que est autorizado para irrumpir en el patrimonio del
demandado sin que exista el incumplimiento de este a la orden de pagar dichos alimentos. Ante
la existencia de desobedecimiento del mandato judicial, solo dentro de la ejecucin puede
actuar en la forma como lo ha hecho por tanto tiempo, es decir decretara el embargo de sueldo y
bienes muebles o inmuebles, pero vuelve y se repite, no le est dado proceder abruptamente.

Los mecanismos que utiliza el Estado para evitar que las decisiones que adopta el rgano
jurisdiccional no sean ilusorias, se conocen por la doctrina y el derecho positivo, como Procesos
Cautelares, medidas cautelares, medidas preventivas, acciones precautelatorias y, en
algunos casos, simplemente cautelares. Se entienden como actos judiciales dirigidos a
asegurar el cumplimiento de una obligacin o deber de origen judicial, legal o convencional. Su
aplicacin es posible en todos los procesos.

1.1 Medidas Cautelares en el Derecho Internacional:

La Convencin Interamericana sobre cumplimiento de Medidas Cautelares, hecha en Montevideo


en mayo 8 de 1979, aprobada por la Ley 42 de 1986, dispuso en su artculo 1, que las expresiones
medidas Cautelares o medidas de seguridad o medidas de garanta se consideran
equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar
las resultas o efectos de un proceso actual o futuro, en cuanto a la seguridad de las personas, de
los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa especfica, en procesos de
naturaleza civil, comercial, laboral, y en procesos penales en lo que toca con la reparacin civil.

1.2 Medidas Cautelares en el Derecho Colombiano:

En el rgimen jurdico Colombiano, las medidas cautelares estn concebidas como un


instrumento judicial que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o
convencionalmente reconocido; impedir que se modifique una situacin de hecho o de derecho
o asegurar los resultados de una decisin judicial o administrativa futura, mientras se adelante y
concluye la actuacin respectiva; situaciones que de otra forma quedaran desprotegidas ante la
no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado. Las medidas
cautelares no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de una sancin, porque an cuando
afectan o pueden afectar los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razn de
ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de imponer un castigo. Por consiguiente,
el juez est en condiciones de adoptar las medidas necesarias, en orden a garantizar la
satisfaccin de un derecho material, o para su defensa a lo largo del proceso. Tienen entonces, un
carcter tpicamente instrumental y provisional, en cuanto a su vigencia, aunado a su naturaleza
jurisdiccional, respecto del acto del juez conducto del proceso. Su efecto social es anticipar los
efectos satisfactorios del proceso.

H olistca Jurdica 119


Medidas cautelares en procesos de alimentos

2. FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Las medidas cautelares no han sido reguladas caprichosamente, pues los ordenamientos han
acudido a dos criterios para definir si hay o no lugar a su prctica, tales como:

1) La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)
2) El riesgo por la demora del trmite (periculum in mora).

Con base en ellos, puede inferirse qu tan conveniente es la prctica de medidas cautelares en
cada tipo de pleitos. As, la verosimilitud hace referencia al grado de probabilidad de que la
sentencia llegue a ser favorable al interesado en la medida cautelar o adversa al afectado con
ella, de suerte que, la conveniencia de la medida depende de su utilidad, la que de ordinario se
mide anticipadamente por el resultado probable del proceso, pues si quien la soporta llegare a
resultar triunfante en el debate, la medida ser perjudicial en lugar de til. El riesgo hace
referencia al dao que puede derivarse de la tardanza en la realizacin del trmite procesal y en el
proferimiento de la sentencia, de suerte que, la medida cautelar es ms conveniente y til cuando
mayor sea el perjuicio que pueda producirse y el riesgo de que dicho perjuicio se presenta; y a la
inversa, si el riesgo de que se produzca un perjuicio por la duracin del trmite es mnimo, y de
llegar a presentarse el dao sera insignificante, menor ser la conveniencia de practicar la
medida cautelar.

El anterior anlisis lleva a concluir que el ordenamiento establece medidas cautelares


razonables, pues slo si se encuentran establecidos los presupuestos anotados, aunque no haya
plena seguridad sobre el derecho reclamado y sobre la necesidad de la medida, existe un elevado
grado de certeza suficiente para ordenarla con tranquilidad a sabiendas de su carcter
esencialmente provisorio. Y adems las medidas, deben ser oportunas, pues, es claro que stas
slo podrn cumplir cabalmente su propsito si se realizan antes que puedan tener lugar
actuaciones capaces de estorbar el cumplimiento de la decisin que al final del trmite llegue a
proferirse.

De acuerdo a lo anterior, las medidas cautelares son instrumentos procesales cuyo


establecimiento y aplicacin exige una labor de ponderacin entre dos extremos opuestos: por
un lado, los derechos del demandado que todava no ha sido vencido en juicio, y, por otro, los del
demandante, que enfrenta el riesgo de que, una vez declarados judicialmente sus derechos, los
mismos no pueden hacerse efectivos.

Para esa labor de ponderacin el legislador cuenta con un amplio margen de configuracin, sin
que, en principio, quepa establecer como imperativos constitucionales unos mayores o menores
niveles de proteccin.

3. NATURALEZA JURDICA DE LA CAUTELA:

Es importante distinguir entre la funcin cautelar y la funcin preventiva. Aquella tiene como
finalidad tutelar el derecho de los ciudadanos ante un peligro determinado; por ejemplo, en el
proceso de divorcio, la orden de habitar en residencias separadas. Y sta es instrumental de la
pretensin ejercitada en proceso, para asegurar la ejecucin o las resultas del proceso.

H olistca Jurdica 120


Medidas cautelares en procesos de alimentos

Las medidas cautelares proceden fundamentalmente en procesos de condena y no en los


declarativos. Ello en virtud del inters del ordenamiento jurdico siempre que sea el de evitar la
prolongacin de las indeterminaciones jurdicas, direccin hacia la cual apunta la limitacin en el
tiempo de las medidas cautelares. De ah que deba existir una homogeneidad entre ellas y el
objeto del proceso. Por consiguiente, se alude ciertamente a ciertas formas de cautelacin o
aseguramiento de bienes o de personas de acuerdo a la especificidad del proceso.
Estas medidas proceden a peticin de parte, de ah, su carcter dispositivo y su regulacin legal
debe ir encaminada a que sirvan, sin prestarse a abusos, de cara a los verdaderos fines para los
cuales se crearon.

En el Cdigo de Procedimiento Civil no existe norma alguna que expresamente disponga cules
pueden ser las medidas cautelares que judicialmente sean procedentes, por ende, no han de
aplicarse caprichosamente sino que estn taxativamente consagradas por el legislador procesal;
solo proceden en los eventos previstos en la ley, motivo por el cual le est vedado al juez aplicar
criterios analgicos para extenderla a otros casos por similares que sean.

4. CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

4.1. Segn el momento en que se decretan dentro del proceso:

4.1.1. Previas y Posteriores.

Las medidas cautelares se profieren con el fin de facilitar una ejecucin forzada, al impedir la
dispersin de los bienes que pueden ser objeto de la misma; por ejemplo, el embargo y
secuestro judicial, o aquellas medidas que buscan la seguridad de los interesados, V. gr.
aposicin de sellos e inventario de bienes, separacin y conservacin de los bienes muebles del
difunto, prohibiciones de realizar determinados actividades. Pueden decretarse antes de iniciar
el proceso respectivo, previa a la admisin de la demanda o en el curso del mismo. El decreto de
alimentos provisionales es una medida temporal que se ubica en cualquiera de las dos
clasificaciones.

La anticipacin de las medidas cautelares al proceso tiene como fundamento el hecho de


considerar que si se espera la notificacin de la demanda o su presentacin, el demandado
puede traspasar u ocultar los bienes y la medida se frustra. Se pregunta entonces Si resulta
conforme a derecho decretar la medida cautelar, dentro de un proceso de alimentos en contra
del alimentante que ha cumplido con su obligacin alimentaria de acuerdo a sus capacidades
econmicas, sin que haya previamente fijacin de cuota alimentaria dado que la aporta
conforme a su libre albedro?. Se considera que no, conforme se explicar seguidamente?

4.2 Segn el objeto sobre el cual recae.

4.2.1. Reales y Personales

Las medidas cautelares se profieren sobre cosas o sobre personas, con el fin de asegurar el
cumplimiento forzado de una decisin o como condicin para obtener una posterior resolucin
judicial; ejemplo de las primeras es la caucin judicial (Contra-cautela), que asegura el

H olistca Jurdica 121


Medidas cautelares en procesos de alimentos

resarcimiento de los daos que podrn derivarse de la medida de la contraparte, suspensin de


obra determinada; y de las segundas, prohibicin de ausentarse del pas, detencin preventiva,
interdiccin provisional del demente, custodia de menores a uno de los cnyuges o de otra
persona, reglamentacin de visitas.

4.3 Segn su finalidad:

4.3.1. Probatorias y Conservatorias.

Las medidas cautelares probatorias se refieren a la prctica de pruebas anticipadas que


interesan para un posterior proceso; y las conservatorias aluden a la realizacin de actos
tendientes a conservar y garantizar los bienes objeto de un proceso, por ejemplo, la guarda y
aposicin de sellos en la sucesin.

Esta ltima clasificacin es poco aceptada por la doctrina, por cuanto consideran que dichos
actos no son verdaderas cautelas, sino que son actuaciones meramente procedimentales.

4.4 Segn el contenido econmico

4.4.1. Patrimonial.

Su fundamento es el peligro del dao que con alguna de las actuaciones judiciales en el proceso,
se pudiese ocasionar a las partes en l involucradas. Pueden ser:

4.4.1.1. Cautelares y Contracautelares.

En el primer caso, son las medidas que se toman para contrarrestar los efectos dainos
provenientes de la demora en el juicio y evitar, por ello, que el mismo sea ilusorio al proferirse el
fallo que se demanda, siendo ste ltimo, favorable al actor. En cambio, la contracautela es la
fianza o caucin que debe depositarse para cubrir los daos y perjuicios que puedan ocasionarse
con la cautela a aquella de las partes contra la cual se dirige. V. gr. El secuestro por s solo es una
cautela, pero la caucin que debe depositar el ejecutante es una contracautela. De ah que lo
ms aceptado es la clasificacin bipartita previamente sealada.

5. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE ALIMENTOS:

5.1. Evolucin en el Derecho Colombiano de las Medidas Cautelares en Procesos de Alimentos.

Bajo la vigencia de la Ley 83 de 1946, llamada Ley Orgnica de la Defensa del Nio, por
disposicin expresa del artculo 76 en el proceso de alimentos, el Juez estaba facultado para
hacer retener del respectivo pagador hasta un cincuenta por ciento de la suma devengada.
Adems, desde el da de la presentacin de la demanda, y mientras se ventila la obligacin de
prestar alimentos, poda el Juez ordenar que se dieran provisionalmente las medidas cautelares,
siempre que aparezca en la actuacin fundamento plausible.

Por su parte, la Ley 75 de 1968, en su art. 35, estableca que el Juez de menores poda conocer del

H olistca Jurdica 122


Medidas cautelares en procesos de alimentos

juicio ejecutivo que hubiese de proseguirse para el pago de los alimentos decretados a favor de
un menor o de una mujer grvida, siguiendo el trmite establecido por el Ttulo XXXIII del libro 2
del Cdigo Judicial o Ley 105 de 1931. Dentro de dicho trmite, era viable pedir el embargo y
secuestro de bienes del alimentante para garantizar el cumplimiento de la obligacin. Cdigo
que fue derogado por los Decretos1400 y 2019 de agosto 6 y octubre 26 de 1970 y ste ltimo, a su
vez, fue reformado por el Decreto 2289 de 1989, regulando el sistema adjetivo civil que en la
actualidad rige en Colombia.

Luego, el Decreto 2737 de 1989 en su artculo 353, derog expresamente la Ley 83 de 1946 y, en
su lugar, estableci un procedimiento especial para el trmite de los procesos de fijacin,
revisin y ejecucin de los alimentos a favor de los menores. Por consiguiente, el procedimiento
verbal sumario que consagra el Cdigo de Procedimiento Civil se aplica a los procesos de fijacin,
revisin y exoneracin de alimentos entre mayores y el trmite especial que consagra el Cdigo
del Menor se consagra para los procesos de fijacin y revisin de alimentos de los menores, as
como las normas generales para su ejecucin, pues en lo que all no se contenga se aplica el
procedimiento que para los procesos ejecutivos de menor cuanta establece el Cdigo adjetivo
Civil. Esto, a partir de la Ley 794 de 2003 que suprimi el trmite de los procesos ejecutivos de
mnima cuanta por el de menor cuanta.

Resulta, entonces, que existe un trmite dual para el proceso de alimentos que aunque se tramita
ante el mismo Juez, con un mismo objetivo, es diferente, en la medida que se trate de procesos a
favor de menores o de mayores. Para los primeros es especial y, para los segundos, es el verbal
sumario, no obstante, existen puntos en comn en las dos ritualidades. Igualmente, en aquellos
existe no solo la medida previa de alimentos provisionales como sucede en stos, sino que
tambin, se puede impedir que el demandado abandone el pas, para lo cual el Juez, en forma
oficiosa, informar a las autoridades de inmigracin.

Para lograr la efectividad del pago de los alimentos debe existir previamente una orden que los
imponga, orden que se puede dar en cualquier momento procesal y de ah que surja la distincin
entre alimentos provisionales y alimentos definitivos.

6. CLASES DE ALIMENTOS

6.1 Alimentos provisionales.

Su existencia es de carcter temporal, le otorgan al demandante el derecho a disfrutar una suma


de dinero sin tener que esperar el resultado de la sentencia, con la gran ventaja que la medida
impedir que el demandado prolongue injustificadamente el pleito. Es una medida ventajosa a
favor del alimentario, pues se parte del supuesto que quien demanda, tiene necesidad
inminente y no puede esperar los resultados de un proceso que podra tomarse algn tiempo y
que, quien obre con fines diferentes, deber restituir lo ilegalmente adquirido e indemnizar los
perjuicios causados.

Esta medida es una cautela que no implica embargo o retencin del salario. Es una orden
especfica del juez al demandado de consignar una suma de dinero a favor del demandante, por
concepto del tipo de alimentos que, a su criterio, determine en el trmino y entidad que le seale.

H olistca Jurdica 123


Medidas cautelares en procesos de alimentos

Los artculos 417, inciso primero del Cdigo Civil, 148 del Cdigo del Menor, (en procesos de
alimentos); 442 numeral 4 del Cdigo de Procedimiento Civil (para cnyuges y para hijos en
procesos de nulidad de matrimonio civil), y artculo 444 numeral 1, Literal C (para cnyuges y
para hijos en procesos de Divorcio), autorizan los alimentos provisionales indistintamente en lo
sustancial o procedimental de la materia.

Pero esa autorizacin slo procede, en tanto que desde la secuela del juicio se ofrezca
fundamento plausible, que no es otra cosa que prueba siquiera sumaria de la solvencia
econmica del demandado y de la existencia de la obligacin alimentaria.

Frente a la normatividad adjetiva que regula el proceso de alimentos para mayores de edad y la
sustantiva contenida en el Cdigo del Menor para menores de edad, tambin se presentan
diferencias en cuanto a la forma de decretar los alimentos provisionales. Pues en stos, se puede
obrar a peticin de parte o en forma oficiosa por el Juez; en aquellos, slo a solicitud de parte; en
ambos, previa existencia de prueba que acredite los ingresos del demandante.

6.2 Alimentos definitivos.

Constituyen la razn misma del proceso de alimentos, el derecho a ellos se seala en la sentencia
que finiquita el proceso, cuando se han demostrado los elementos que hacen exigibles los
alimentos: vnculo entre alimentante y alimentario, necesidad del alimentario y capacidad
econmica del alimentante.

7. EFECTOS DE INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DE PAGAR LOS ALIMENTOS.

La accin ejecutiva, tanto en el proceso de alimentos a favor de personas mayores de edad como
de menores de edad, para el cobro de los alimentos provisionales o definitivos, se puede
intentar, bien sea con el auto que decret aquellos, o con la sentencia que orden stos. No es
dable afirmar que dicha accin constituye una sancin para quien no cumpla sino un recurso para
cobrarlos, que permite el embargo y remate de los bienes del deudor dirigido a una efectividad
total. Para el cobro de los alimentos provisionales sendos procesos sealan parmetros
similares, en tanto que en los dos, la ejecucin se debe hacer dentro del mismo expediente en
cuaderno separado y por el trmite del proceso ejecutivo de menor cuanta.

La diferencia est en que, para los procesos de alimentos a favor de menores de edad, la nica
excepcin que procede es la de pago, mientras que para el proceso de alimentos a favor de los
mayores de edad es el del cumplimiento de la obligacin. A partir de la Ley 794 de 2003, es
posible tambin proponer excepciones de mrito como son la compensacin, novacin,
transaccin, remisin, confusin y prescripcin siempre que se trate de hechos posteriores a la
sentencia, todas estas excepciones se refieren al pago.

7.1 El proceso ejecutivo de alimentos.

Mediante este proceso se han de recaudar los alimentos causados y no cobrados, tanto los
alimentos provisionales como los definitivos. Puede suceder que los primeros se cobren an
antes de finalizar el proceso o se ejecuten despus de finalizado, concomitantemente con los

H olistca Jurdica 124


Medidas cautelares en procesos de alimentos

segundos, o que slo haya lugar a cobrarlos individualmente o que nicamente se cobren los
ltimos.

De todas formas, la accin ejecutiva de los alimentos definitivos se debe solicitar despus del
dcimo da siguiente a aqul en que se dict la sentencia, siempre que el demandado no cumpla
con lo que en ella se orden. Art. 448 del C. P.C. Sin embargo, hoy no existe trmino de caducidad
para seguir la accin ejecutiva a continuacin del proceso. Art 335 del C. P.C.

7.2. Medidas provisionales en los procesos de alimentos.

7.2.1 Prohibicin de ausentarse del pas:

Esta medida solo procede en los procesos de fijacin de cuota alimentaria a favor de los menores.
Existe disposicin expresa que autoriza al Juez para que oficie a las autoridades Administrativas
de Emigracin, DAS, para que el demandado no pueda ausentarse del pas sin que preste
garanta suficiente que respalde el cumplimiento de la obligacin. Garanta que ser aceptada
por el Juez en la medida que le ofrezca la certeza que la prestacin peridica se ha de seguir
suministrando. Artculo 148 del Cdigo del Menor.

Tratndose de procesos de alimentos a favor de personas mayores de edad no existe norma


expresa que lo autorice, por consiguiente, esta limitante no opera para este tipo de proceso,
pues, por tratarse de una norma de carcter prohibitiva, no admite analoga y de ah que dicha
prohibicin debe ser expresa.

7.2.2. Decreto de alimentos provisionales:

Conforme se expuso supra, el decreto provisional de alimentos es una verdadera cautela en la


medida que es una orden emitida por el Juez, en forma clara, expresa, con carcter coactivo,
dirigida a que se cumpla con la obligacin alimentaria en un tiempo y lugar determinados a favor
del alimentario, pero en momento alguno se puede confundir con una ejecucin forzosa, tal y
como se fundamentar seguidamente.

7.2.3. Embargo de Sueldo y Prestaciones del Alimentante.

Es importante esbozar la distincin que existe en la normatividad legal que regulan los procesos
de fijacin o revisin de alimentos, para beneficiar a personas mayores de edad, o menores y el
proceso ejecutivo de alimentos a favor de las mismas partes.

Cuando se trata del proceso de fijacin de alimentos para un mayor de edad (el cnyuge, hijos
adultos que no estn capacitados para trabajar en razn de su estudio), el proceso se adelanta
por el trmite verbal sumario sealado en el Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 435 y 448. A
diferencia de esta ritualidad, cuando se trata de menores, el procedimiento que se ha de seguir
es el Especial, que regulan los artculos 140 a 151 del Cdigo del Menor. Distinto de lo que sucede
con el proceso ejecutivo de alimentos que, para cualquiera de los dos eventos, se sigue el
proceso ejecutivo de menor cuanta; pero, en lo concerniente a los menores, existen algunas
normas especficas que han de tenerse presentes y que para nada tocan con los procesos

H olistca Jurdica 125


Medidas cautelares en procesos de alimentos

ejecutivos a favor de mayores, cuales son las contenidas en los artculos 152 y 153 del Decreto
2737 de 1987.

7.2.4. Embargo y Secuestro de Bienes Muebles e Inmuebles:

De acuerdo a lo preceptuado por el artculo 153 numeral 2 del artculo 152 del Cdigo del Menor,
cuando no sea posible el embargo del salario y de las prestaciones, pero se demuestre el derecho
de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos
patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado, el Juez podr decretar el
embargo de los inmuebles y el embargo y secuestro de los bienes muebles o de los otros
derechos, en cantidad suficiente para garantizar el pago de la obligacin y hasta el cincuenta por
ciento (50) % de los frutos que ellos produzcan. Del embargo y secuestro quedarn excluidos los
tiles e implementos de trabajo de la persona obligada a cumplir con la obligacin alimentaria.

Dada la sistemtica de la norma precedente, se tiene que la prctica de la medida cautelar en


mencin, se ubica en las normas de los procesos ejecutivos y no en la de los procesos de fijacin o
aumento de cuota alimentaria. Cabe anotar, que tanto el embargo del sueldo como de los bienes,
solo pueden ser decretados cuando se demande el cobro judicial de las cuotas que, habiendo
sido ordenadas en proceso de fijacin, no fueron pagadas por el obligado. Es claro que el Juez
no solo puede sino que tiene el deber legal de decretar los alimentos provisionales, pero tambin
lo es que debe esperar el incumplimiento del obligado para dictar en su contra una medida de
embargo. Aunque constituye una costumbre arraigada en los Juzgados, ordenar el embargo
preventivo del sueldo y prestaciones en los procesos de fijacin resulta ser una actuacin
equivocada, pues decretar la medida de embargo antes de que se presente el incumplimiento es,
ni ms ni menos, presumir la mala fe del obligado. Lo cual, incluso rie con el propio mandato
legal, pues al referirse al cobro de alimentos definitivos, el artculo 151 del Cdigo del Menor, le
impone al demandante el deber de cobrarlos en el mismo expediente en el curso de los diez (10)
das siguientes al incumplimiento, oportunidad en la que podr pedir que se decrete el embargo,
secuestro y remate de bienes del deudor.

Por su parte, el Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 448, explcitamente dispone que el
cobro de los alimentos provisionales se haga mediante ejecucin en el mismo expediente, en
cuaderno separado, por el trmite del proceso ejecutivo. Adems, si se sostuviera lo contrario,
no tendra ningn sentido la existencia de los procesos ejecutivos de alimentos en los que logra
toda su efectividad la medida cautelar; pues si de una vez se ordena el embargo y retencin de los
salarios, el cumplimiento de la obligacin, desde el momento de sealarse los alimentos
provisionales o definitivos, bien sea por auto o por sentencia, queda garantizado sin que le sea
posible al alimentante incurrir en cesacin del pago ordenado y, por consiguiente, jams se vera
incurso en los presupuestos que llevan a la ejecucin forzosa por va del trmite ejecutivo.

Esto resultara ideal para la administracin de justicia y para el alimentario, pero no se puede
lograr tales beneficios a costa de vulnerar derechos constitucionales fundamentales como el
debido proceso y el principio de legalidad, pues si se acta de tal forma, se pretermite toda una
instancia y se procede sin norma preexistente que lo autorice.

H olistca Jurdica 126


Medidas cautelares en procesos de alimentos

La finalidad de la medida cautelar es el asegurar el cumplimiento de la obligacin o la efectividad


de la sentencia que imparte el Juez. Especficamente, el embargo y secuestro de bienes muebles
e inmuebles y la retencin de salarios, busca la efectividad del pago, a travs del remate de los
bienes o la recuperacin del saldo insoluto para cubrir lo adeudado; ello slo se logra mediante el
proceso ejecutivo. El decreto de estas medidas ha de predicarse ante la existencia de un ttulo
ejecutivo que conlleve a una sentencia ejecutiva y en la que se ha de ordenar la venta en pblica
subasta de un bien del alimentante. Al aceptarse la tesis de la procedencia del embargo de
bienes del alimentante en el proceso de fijacin de alimentos, habra lugar a un remate con un
ttulo ejecutivo inexistente o, en el peor de los casos, se generara una obligacin que podra
calificarse de irredimible o impagable, por cuanto la retencin se hace al criterio del Juez, incluso
desde la misma admisin de la demanda sin que haya un tope que permita el cubrimiento total
del crdito ante la ausencia de liquidacin de la suma adeudada.

Es cierto que las medidas cautelares de embargo de bienes, tambin son pertinentes en otros
procesos distintos a los de ejecucin, como son los ordinarios de conocimiento o de liquidacin o
de licencia para enajenacin de bienes de incapaces cuyo fin es lograr la efectividad del derecho
que se reclama, o la proteccin de los incapaces, mediante la ejecucin subsiguiente a la
condena, la particin de los bienes o la sentencia que da licencia para la venta en pblica subasta.
En el proceso de alimentos no habra lugar a ninguna de estas decisiones, pues la ejecucin de la
sentencia condenatoria, desde antes de su expedicin, desde el mismo momento en que se
concedieron los alimentos provisionales ha operado automticamente la medida cautelar, lo
cual es contrario a derecho.

8. MEDIDA CAUTELAR COMO MECANISMO VULNERADOR DE DERECHOS.

De cara al concepto bsico de medida cautelar y su operancia en los procesos de alimentos,


podemos llegar a afirmar que con ella se logra la trasgresin de normas de carcter
constitucional. Ello se colige, a partir de la consideracin de la cautela como un instrumento de la
tutela jurdica para el actor, tal y como lo concibe la doctrina espaola y colombiana. Desde la
ptica del demandado, cuando la pretensin no ha sido declarada fundada, no se puede hablar
de un equilibrio entre el derecho a la tutela efectiva y el principio constitucional de libertad, el
cual se entiende como aquella condicin de libertad que tiene el ser humano por su misma
naturaleza; vale decir, que para que se le impida realizar una conducta, deben suceder unos
hechos de incumplimiento que lo coloquen en una situacin obligada por su situacin
comprobada de desventaja.

De lo anterior, surge entonces el siguiente cuestionamiento Cmo es posible que haya


medidas cautelares que afectan pasivamente al sujeto sin que haya sentencia anticipada
condenatoria? Para efectos de lograr alguna respuesta, es importante precisar que,
doctrinariamente, se han clasificado los procesos en distintas formas, dentro de stas se
distinguen algunos como los procesos de conocimiento, declarativos, cautelares y ejecutivos.
En los primeros, se consigue la declaracin del inters protegido, a pesar del incumplimiento del
sujeto obligado. En los segundos, se busca una declaracin de certeza de existencia o no de un
derecho, o que de ello se imponga la obligacin y la satisfaccin de esta a una de las partes, o que
esa declaracin signifique una modificacin del estado jurdico preexistente por uno nuevo.
Hacen parte de ste tipo de procesos los declarativos puros, de condena y de declaracin

H olistca Jurdica 127


Medidas cautelares en procesos de alimentos

constitutiva. En los terceros, es decir, los cautelares tienen una funcin diferente de los
anteriores, ya que su finalidad es prevenir los daos que el litigio puede acarrear o que pueden
derivarse de una situacin anormal, tales como los procesos de interdiccin del demente, que
son procesos autnomos o que se trate de un procedimiento previo accesorio a otro proceso. Y
por ltimo, en los ejecutivos, se parte de la certeza y determinacin del derecho pretendido en la
demanda, la cual parte, de modo objetivo, del documento simple y complejo que se anexa a la
demanda, que puede consistir en una sentencia, resultado de un proceso declarativo de
condena o de un auto proferido por autoridad judicial o administrativa o arbitral, o que se origina
en las mismas partes o en la persona del deudor, o que tiene fuerza obligatoria por mandato legal.
Vale decir que todo proceso ejecutivo requiere para su iniciacin de un ttulo ejecutivo que, an
siendo de origen privado, tenga tanta fuerza, conviccin y certeza como una sentencia judicial.
Por esto se ha dicho que el proceso ejecutivo es en esencia igual a la ejecucin de una sentencia.
En sntesis, en los procesos ejecutivos se parte de la base de una pretensin insatisfecha, en
tanto que los de conocimiento surgen de una pretensin discutida y se ha dicho que el objeto de
aquellos se agota al efectuarse la restitucin que el trasgresor no quiso realizar por su cuenta.

De acuerdo a la clasificacin anterior, los procesos de alimentos son procesos declarativos


condenatorios que reconocen la existencia de un derecho a cargo de una persona, sin que
partan en principio de una insatisfaccin de una obligacin sino de una ausencia de precisin
cuantitativa de un derecho alimentario. De ah que no quepa considerar que su objeto se agota
con la ejecucin forzada del derecho que se reconoce; por ende, en este tipo de procesos no
cabe la medida cautelar, por los efectos anticipados de una sentencia, ante la apariencia de un
buen derecho, es decir, de actuar conforme a derecho. Y su vigencia es provisional.

En Colombia, en otros procesos como los administrativos, existe la medida cautelar de


suspensin provisional del acto administrativo, similar a los que se expiden en la accin de tutela.
En el primero, anticipa los efectos de la sentencia que es el acto administrativo, donde se va a
determinar su validez o invalidez y se acepta, siempre y cuando se determine una desviacin
ostensible de la ley y que causa perjuicios a la parte, o la violacin flagrante de un derecho
fundamental para la segunda.

Aunque se ha dicho que la medida cautelar busca evitar, en forma anticipada, el perjuicio de
quien es titular de un derecho, por la demora del proceso, desde el mismo momento de su inicio y
hasta el final, mientras se toma la decisin de fondo. Aunado a esto, se estara ante la existencia
de la apariencia del adecuado ejercicio de un derecho que justificara la pretensin de cautela.
Ello no es suficiente, porque pondra a la parte activa de la pretensin en estado de ventaja en
contra de la otra parte, y el juez no puede, en un anticipo de la sentencia, cohonestar con esta
situacin, cuando su deber es el de velar porque su actuacin no violente derechos y el de evitar
daos y perjuicios. Es cierto que, quienes defienden de todas formas la medida cautelar han
pregonado que esos efectos nocivos los contrarresta la pliza o caucin, lo cual podra ser
aceptable desde la ptica de los actos administrativos pero no en los procesos de conocimiento,
donde la medida cautelar es restringida y debe haber previsin normativa, expresa, a ms de que
el Juez debe analizar los supuestos anotados de precaver riesgos y de apariencia de buen
ejercicio del derecho.

H olistca Jurdica 128


Medidas cautelares en procesos de alimentos

As las cosas, cuando a un individuo lo hacen sujeto pasivo de una medida cautelar con base en
un ttulo ejecutivo, ste no resulta afectado, por cuanto est acreditada su condicin de obligado
y el demandante est legitimado para demandar por tener a su favor una prueba de una
obligacin clara, expresa y actualmente exigible. Esto no sucede con los procesos de
conocimiento o declarativos, en donde la pretensin del demandante puede tener efectos
anticipados en el demandado.

Conforme con lo anterior, las cautelas de embargo de bienes en los procesos de alimentos se
tornan como un mecanismo irregular, puesto que se parte de la mala fe del demandado, ya que
solo basta la mera afirmacin del alimentario de la necesidad de alimentos para que,
inmediatamente, sin que se le exija probar los supuestos que requiere la ley para que nazca la
obligacin alimentaria o sin que exista certeza del incumplimiento del alimentante, que se logra
con el no pago de la orden de alimentos provisionales o definitivos decretados dentro del
respectivo proceso, se proceda a librar orden de embargo.

El no debido proceso tambin se manifiesta con la forma como se expide la medida cautelar, que
por ser previa, requiere la existencia de caucin que garantice el pago de los perjuicios que se
puedan causar con la medida, como se exige en todas las actuaciones de sta ndole. Por
consiguiente, la actuacin contrara la forma propia del respectivo trmite, con lo cual se incurre
en una causal de nulidad de tipo constitucional.

Dado lo anterior, las medidas cautelares han de estudiarse desde la ptica constitucional.

9. DERECHOS VULNERADOS CON LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO Y SECUESTRO DE


BIENES EN EL PROCESO DE FIJACIN O AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA.

9.1 Derecho Constitucional del Debido Proceso.

Establece el artculo 29 de la Constitucin Nacional:

El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
Juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio.

La Jurisprudencia lo ha definido como el que en todo se ajusta al principio de la juridicidad


propio del Estado de Derecho y excluye, por consiguiente, cualquier accin contra legem o
praeter legem. Como las dems funciones del Estado, la de administrar justicia est sujeta al
imperio de lo jurdico: slo puede ser ejercida dentro de los trminos establecidos con antelacin
por normas generales y abstractas que vinculan positiva y negativamente a los servidores
pblicos. Estos tienen prohibida cualquier accin que no est legalmente prevista, y nicamente
pueden actuar apoyndose en una previa atribucin de competencia.

H olistca Jurdica 129


Medidas cautelares en procesos de alimentos

El derecho al debido proceso es aquel que satisface todos los requerimientos condiciones y
exigencias para garantizar la efectividad del derecho material.(2)

La prctica de la medida cautelar previa de embargo de los bienes del alimentante, as como la de
sus salarios, sin que se siga el procedimiento normal que la ley consagra, cual es el proceso
ejecutivo de alimentos, vulnera el derecho constitucional del debido proceso y el principio de
legalidad, debido a que se est juzgando al demandado sin la existencia de ley preexistente al
acto que se le imputa, esto es, no existe norma que as lo autorice; sin la observancia de la
plenitud de la forma propia del proceso de alimentos2, ya que se est pretermitiendo totalmente
toda una instancia al omitirse por completo el proceso respectivo. Tal vulneracin ubica la
actuacin en causa de nulidad supralegal.

9.2 Violacin al derecho fundamental constitucional de defensa.

Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable


Artculo 29 de la Constitucin Nacional.

Con el decreto de la medida previa de embargo y secuestro de los bienes del demandado, por la
sola presentacin de la demanda de fijacin o aumento de alimentos, sin que exista prueba del
incumplimiento del alimentante, se presenta una vulneracin al derecho de defensa del
demandado, toda vez que, se le est considerando culpable sin haber sido vencido en juicio;
posiblemente lo que hay es una insatisfaccin por parte del alimentario, en lo atinente, al aporte
que aqul est suministrando o, en realidad, hay un incumplimiento verdadero pero que no est
demostrado por quien tiene la carga probatoria de hacerlo; prueba que con la existencia de un
ttulo, cual es, la orden judicial que los decreta, bien sea, de manera provisional o definitiva no
requiere demostracin alguna y bajo ese entendido, es conforme a derecho, la prctica del
embargo de sus bienes, siempre que se decrete, bajo la ritualidad del trmite ejecutivo.

Con base en estos supuestos, al demandado que ha sido cumplidor de su obligacin pero que su
cuota no ha sido regulada legalmente, no le queda posible, asumir su defensa, impidiendo la
prctica de la medida, por cuanto, ella procede inmediatamente y de manera sorpresiva sin que
exista caucin alguna que le garantice el pago de los perjuicios que le puedan irrogar.

9.3 Violacin al derecho fundamental constitucional de la Igualdad.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las
autoridades, y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminacin. Artculo 13 de la Constitucin Nacional.

2
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T 001, Enero 12 de 1993, por la cual Procede la Corte Constitucional a
revisar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, en el proceso de tutela No. T
- 3668, adelantado por LUZ STELLA ZULUAGA MORALES en su propio nombre, y decidido en sentencia del 16 de junio de

H olistca Jurdica 130


Medidas cautelares en procesos de alimentos

El verdadero alcance del derecho fundamental a la igualdad consiste, no en la exactitud


matemtica de las disposiciones que se apliquen a unas y otras personas, sino en la adecuada
correspondencia entre las situaciones jurdicas objeto de regulacin o gobierno y los
ordenamientos que se hacen exigibles a ellas. La igualdad se rompe cuando, sin motivo vlido -
fundado en razones objetivas, razonables y justas-, el Estado otorga preferencias o establece
discriminaciones entre los asociados, si stos se encuentran en igualdad de circunstancias o en
un nivel equiparable desde el punto de vista fctico3.

Ya es claro que para que opere la restriccin de los derechos mediante la medida cautelar debe
existir, previamente, de acuerdo a una correcta interpretacin de la norma, pronunciamiento
judicial sobre alimentos o un pacto suscrito por las partes, ya que la calidad de deudor slo se
determina, cuando habindose comprometido o habiendo sido condenado al pago de alimentos,
el obligado se niega a hacerlo. De ah que deba existir plena certeza del Juez de la calidad de
deudor incumplido del padre o la madre. Ese incumplimiento lo alega el demandante, basta con
presentar la sentencia condenatoria o el pacto existente entre las partes; al demandado le
corresponde probar que si cumpli.

En consecuencia con lo anterior, cuando el fallador pretermite este procedimiento, y sin ms


ambages, trata al obligado alimentario como un deudor incumplido, cuando ste ni siquiera tiene
impuesta la cuota alimentaria, ni se sabe a ciencia cierta si ha cumplido o no, pues apenas se le
va a regular la cuanta de su contribucin, pero por el solo hecho de la presentacin de la
demanda se le niega el trato que legalmente le corresponde, le vulnera el derecho a la igualdad,
en la medida que no se le est mirando como a los dems deudores en su condicin de tal, sino
como un deudor incumplido. De esta manera no hay una adecuada correspondencia con la
situacin jurdica que se plantea.

9.4 Derecho de la Buena Fe.

El principio general de la buena fe ha sido elevado a la categora constitucional en el artculo 83 y


se ha definido como la confianza, expresada en la presuncin de buena fe, mientras que las
excepciones al mismo, es decir aquellas ocasiones en las cuales pueda partir el Estado del
supuesto contrario para invertir la carga de la prueba, al hacer que los particulares aporten
documentos o requisitos tendientes a demostrar algo, deben estar expresa, indudable o
taxativamente sealadas en la ley.

Tambin ha sido considerada como una causa o creacin de especiales deberes de conducta
exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relacin jurdica y con la finalidad
perseguida por las partes a travs de ella. Es vista igualmente como una causa de limitacin del
ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurdico. Y, como principio general
que es, informa la totalidad del ordenamiento jurdico.

El derecho que se busca garantizar con la presuncin de la buena fe es el derecho de las personas
a que los dems crean en su palabra, lo cual se inscribe en la dignidad humana.

3
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-384 de 1997, Alcance del derecho a la igualdad. Santa F de Bogot:
La Corte Constitucional, 1997.

H olistca Jurdica 131


Medidas cautelares en procesos de alimentos

9.4.1. Alcance del principio:

En la Asamblea Nacional Constituyente los ponentes en relacin con este principio consideraron
dos elementos fundamentales:

El deber genrico de obrar conforme a los postulados de la Buena fe, significa que tanto los
particulares en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus deberes, como las
autoridades en el desarrollo de sus funciones, deben sujetarse a los mandatos de honestidad,
lealtad y sinceridad que integran el principio. En el primer caso estamos ante una barrera del
abuso del derecho; en el segundo ante una limitante de los excesos y la desviacin del poder4.

Se presume tambin que los particulares en sus relaciones con el poder pblico actan de buena
fe. Este principio, que parecera ser de la esencia del derecho en Colombia, ha sido sustituido por
una general desconfianza hacia el particular. En sntesis, se traduce en moralidad y lealtad
procesal de todos los sujetos que intervienen en el proceso.

La prctica de la medida cautelar en el proceso de alimentos parte de una mera hiptesis de


incumplimiento del demandado, se desconfa de l por tener a cuestas su condicin de
alimentante y se hace ms apologa a la deslealtad procesal cuando se concede, sin prueba
alguna y con la sola reclamacin del demandante, el pago de unos alimentos sin la certeza de si
se adeudan o no.

Jurisprudencialmente, se ha dicho, que Buscar la prosperidad de sus pretensiones al amparo de


hechos no discutidos durante el proceso, respecto de los cuales la demandada no tuvo
oportunidad de defenderse, rie a plenitud con el principio de buena fe y lealtad procesal, el cual,
se manifiesta fundamentalmente en la coherencia de la argumentacin fctica, razn por la que
se veda cualquier propuesta inopinada y sorpresiva de este linaje, porque con ellas no slo se
atenta contra el derecho de defensa de la parte contraria, sino que se alteran los extremos del
debate, sorprendiendo as la propia jurisdiccin.

9.5 Libre acceso a la administracin de justicia:

Este derecho se asienta sobre la concepcin de un Estado material de derecho que, por
definicin, no agota su pretensin ordenadora en la proclamacin formal de los derechos de las
personas, sino que se configura a partir de su efectiva realizacin. Comprende, en su mbito, las
sucesivas fases de tramitacin de las pretensiones de actuacin que se formulan al rgano de
justicia y la respuesta que ste, en cada caso, d a las mismas. Impone a los jueces el deber de
actuar como celosos guardianes de la igualdad sustancial de las partes vinculadas al proceso.
Debe estar enmarcado dentro de unos lineamientos bsicos, como lo son el respeto al derecho a
un debido proceso y a los principios a l incorporados como lo son el de la legalidad, el de la

4
Anales Asamblea Nacional Constituyente 1991

H olistca Jurdica 132


60
Medidas cautelares en procesos de alimentos

buena fe y la favorabilidad, entre otros. El acceso no puede ser meramente formal, pues se trata
de un derecho cuyo contenido es sustancial; es decir, implica que la persona obtenga a lo largo
de la actuacin y hasta la culminacin de la misma, la posibilidad real de ser escuchada,
evaluados sus argumentos y alegatos y tramitadas, de acuerdo con la ley, sus peticiones, de
manera que las resoluciones judiciales sean reflejo y realizacin de los valores jurdicos
fundamentales. Ello por cuanto es inescindible del debido proceso y nicamente dentro de l se
realiza con certeza.

El derecho de todas las personas de acceder a la administracin de justicia se relaciona con el


deber estatal de comprometerse con los fines propios del Estado Social de Derecho y, en
especial, con la prevalencia de la convivencia pacfica, la vigencia de un orden justo, el respeto a
la dignidad humana y la proteccin a los asociados en su vida, honra, bienes, creencias, derechos
y libertades.

La prctica de medidas cautelares previas dentro del proceso impiden que el demandado
alimentante sea escuchado, se tenga en cuenta sus argumentos para la decisin que se ha de
tomar y que se resuelvan sus solicitudes y pretensiones dentro del trmite inicial, pues slo por
detentar su calidad de alimentante se le vedan estos derechos que solo pueden ser reconocidos
cuando se ha hecho efectiva esta medida contraria a derecho.

9.6 Derecho a la eficacia de la justicia

La efectividad de la justicia se logra cuando dentro de determinadas circunstancias y con arreglo


a la ley, el Juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre
convencimiento, aplica la Constitucin y la ley, si es el caso, proclama la vigencia y la realizacin
de los derechos amenazados o vulnerados.

Las medidas cautelares cuya prctica se ordena con la sola admisin de la demanda, en la medida
que causan detrimento en el patrimonio del alimentante sin que exista la certeza de su falta de
cumplimiento, es una actuacin ajena al conocimiento y convencimiento del juez, puesto que
acta sin agotar las respectivas etapas procesales y recaudar las pruebas que le permitan
concluir la certeza del no pago de la obligacin, con lo cual resultan violentados los derechos
constitucionales fundamentales del Debido proceso, de la Buena Fe, de la igualdad que de esa
conducta se derivan.

9.7 Prevalencia de los derechos de los nios como justificacin

A modo de justificacin se ha argumentado que, en tratndose de menores, ha de prevalecer sus


derechos fundamentales y que este tipo de medidas de toman en beneficio del inters superior
del menor, e incluso se afirma que el artculo 350 del Cdigo del Menor, faculta al Juez para
adoptar las medidas cautelares y comunes consagradas en el Cdigo de Procedimiento Civil y
todas aquellas que estime necesarias para la gratuita y rpida solucin de los procesos; la
proteccin de los derechos humanos y de los establecidos en dicho Cdigo para el menor de
edad, so pena de incurrir en mala conducta en caso de mora o negligencia grave en detrimento de
los intereses del menor.

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Medidas cautelares en procesos de alimentos

Realmente, el postulado de la prevalencia de los derechos de los menores no trata de


desconocer los derechos de los dems, sino que, ante la duda razonable, busca privilegiar los
derechos de los menores, lo cual constituye un mecanismo general de proteccin, de aplicacin
directa e inmediata. Este principio se fundamenta en consideracin al estado de inmadurez que
se atribuye al menor y al estado de indefensin que la propia Constitucin presume, pero su
operancia debe darse evitando el menor sacrificio de los derechos de los dems, caso en el cual el
operador jurdico debe hacer consideraciones atinentes a la necesidad y proporcionalidad de
dicho sacrificio, slo as se le otorga razonabilidad a un principio de esa naturaleza, que obra
como una especie de equilibrio entre los nios y las dems personas. El sacrificio del derecho de
stas, que es la prevalencia de los derechos de los nios, slo debe llegar hasta lograr objetiva y
razonablemente el equilibrio roto por los estados de inmadurez o indefensin presunta.

En el proceso de alimentos, no se presenta duda razonable que permita optar por favorecer los
derechos de los menores en detrimento de los mayores, pues precisamente, este proceso se
instaura con el fin de determinar si existe o no el derecho concreto de alimentos en cabeza del
alimentario que, de manera abstracta, lo tiene, y en la medida que se lleven a efecto las etapas
del mismo, se ha de decidir acerca de la pretensin subjetiva. No es posible considerar que hay
un enfrentamiento de derechos que conduzca a privilegiar a los menores cuando aquellos se
coloquen en la balanza, porque no hay lugar a confrontacin alguna ni a acudir a razonamientos
de equilibrio o proporcionalidad.

De otra forma, el inters superior del menor no se identifica, necesariamente, con aquello que
alguno de los padres, o quien tenga la custodia, pueda considerar bueno o mejor para el nio,
que justifique la solicitud de la medida cautelar sin que se haya escuchado al obligado o se tenga
prueba del incumplimiento, sino que ste se aplica bajo el esquema que se anunci en el prrafo
anterior, es decir, cuando haya conflicto entre una norma ordinaria y una norma protectora del
menor.

Para que realmente pueda hablarse del inters superior del menor, es necesario que se renan,
al menos, las siguientes cuatro condiciones:

(1) El inters del menor debe ser real, es decir, debe fundarse en sus verdaderas necesidades y en
sus particulares aptitudes fsicas y psicolgicas;

(2) Debe ser independiente del criterio arbitrario de los dems y, por tanto, su existencia y
proteccin no dependen de la simple opinin subjetiva o de la mera voluntad de los padres o de
los funcionarios encargados de protegerlo;

(3) Dado que el inters del menor se predica frente a la existencia de intereses en conflicto de otra
persona, su defensa debe someterse a un ejercicio de ponderacin guiado por la preferencia de
este principio;

(4) Finalmente, debe demostrarse que la proteccin del inters alegado tiende necesariamente a
lograr un verdadero beneficio para el menor, consistente en su pleno y armnico desarrollo.

Como puede observarse, estas hiptesis no se presentan en el proceso de fijacin de alimentos,


precisamente, porque es un instrumento legal para que el menor haga efectivo su derecho

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Medidas cautelares en procesos de alimentos

fundamental de subsistencia. De ah que no haya lugar a argumentarse que las medidas


cautelares, en estos procesos, tienen plena razonabilidad.

Tampoco es de recibo sustentar que el Juez tiene la facultad de ordenar cualquier medida
cautelar que tienda a la proteccin de los derechos humanos del menor, o para la pronta
solucin de sus conflictos, toda vez que con la reclamacin de alimentos no se estn vulnerando
estos derechos, es ms, este procedimiento es un medio de proteccin de sus derechos
fundamentales.

(1). La Ley 794 de 2003, derog el artculo 544 del C. de P. C, que regulaba el proceso ejecutivo de
mnima cuanta, por consiguiente, el trmite que en adelante se debe seguir es el del proceso
ejecutivo de menor cuanta.
(2). El artculo 35 de la Ley 794 de 2003, modific el artculo 335 del C.P.C, en cuanto permite la
ejecucin, dentro del mismo expediente de las sentencias, de las sumas de dinero que hayan
sido liquidadas en el proceso, a favor de una misma parte por condenas en firme anteriores a la
sentencia, sin que se exija trmino para ello. De ah que el trmino de sesentas das que se
otorgaba como plazo para demandar haya desaparecido.

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Medidas cautelares en procesos de alimentos

CONCLUSIN

La norma general es que el embargo y secuestro de bienes se reserva para los procesos
contenciosos de conocimiento. El proceso de fijacin de cuota alimentaria se ubica dentro de
ste tipo de proceso pero ha sido utilizado como mecanismo procesal para afectar derechos
fundamentales constitucionales, cuando a travs de l se ordena la prctica de las medidas
cautelares previas. Derechos que se le vulneran al demandado bajo el entendido que es un menor
o un alimentario que requiere alimentos para su subsistencia sin que aquel sea escuchado o se le
permita su defensa. Situacin diferente se presenta cuando el demandado ha incumplido la
orden emanada de un Juez, una autoridad administrativa o de la misma convencin entre las
partes y se tiene plena certeza de ello. Estos derechos fundamentales que se vulneran no son
otros que el derecho al debido proceso, bajo todas sus connotaciones.

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Medidas cautelares en procesos de alimentos

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