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Gabriel Bouzat
I. El propsito de este trabajo es realizar una evaluacin crtica de la manera en que se aplica el
principio de razonabilidad de las leyes en el derecho argentino. En primer lugar analizar los
fundamentos constitucionales del principio de razonabilidad. En segundo lugar revisar el
derecho comparado haciendo hincapi en el principio de proporcionalidad del derecho
europeo y en el principio del debido proceso sustantivo del derecho norteamericano. Por
ltimo analizar la manera en que el Congreso de la Nacin al legislar y la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin al ejercer el control de constitucionalidad aplican el principio de
razonabilidad.
La tesis que desarrollar es que el principio de razonabilidad de las leyes constituye un lmite
sustantivo a las atribuciones del Congreso. La idea es demostrar que la Constitucin Nacional
limita la facultad del Congreso de reglamentar los derechos constitucionales disponiendo que
dicha reglamentacin debe ejercerse utilizando medios adecuados y proporcionados para
promover el inters pblico buscado. Ello significa defender la postura que las atribuciones
que la Constitucin le otorga al Congreso para reglamentar los derechos se encuentran
limitadas y deben afectar de la menor manera posible los derechos constitucionales en juego.
La conclusin que defender es que el Congreso cuando legisla y la Corte Suprema cuando se
expide sobre la constitucionalidad de las leyes no le prestan debida atencin a los alcances de
este principio en la proteccin de los derechos constitucionales.
II. El Art. 14 de la Constitucin establece que los derechos reconocidos a los habitantes sern
ejercidos conforme a las leyes que los reglamenten. Una frmula similar utiliza el Art. 14 bis
con relacin a los derechos de los trabajadores. Por su parte, el Art. 28 de la Constitucin
dispone que los principios, garantas y derechos no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. La incorporacin de este artculo, inspirado en las ideas de Alberdi,
tuvo el propsito de evitar que las declaraciones y derechos de la Constitucin terminen
siendo limitados por las leyes que los reglamenten.
III. Una manera de abordar esta cuestin es mediante una teora de la interpretacin
constitucional. Ello exige tomar posicin en controvertidos problemas filosficos, polticos y
jurdicos. Para sealar solo uno, una teora satisfactoria de la interpretacin constitucional debe
dar cuenta de cul es el legtimo alcance de la actuacin de los jueces en una democracia. Esto es
as porque el control de constitucionalidad implica mucho ms que resolver un problema de
correspondencia lgica entre las normas constitucionales y las legales. Salvo en contadas
excepciones, una contradiccin clara entre la Constitucin y la ley es difcil de identificar.
Diversas circunstancias explican esta afirmacin. La Constitucin se caracteriza por contar con
clusulas y declaraciones muy generales e imprecisas y las clusulas constitucionales contienen
conceptos normativos libertad, igualdad, moral pblica- que se prestan a diferentes
interpretaciones. Por ltimo, pueden plantearse conflictos entre derechos constitucionales.
Ahora bien, para precisar el sentido y alcance de las normas constitucionales la Corte Suprema
recurre -a veces conjunta y otras veces exclusivamente- a diversos criterios de interpretacin. En
ciertos casos apela al significado "literal" del texto constitucional1. En otros a la intencin
"histrica" del constituyente. Tambin apela a la llamada intencin "presunta" o "dinmica" del
constituyente, es decir a como hubiese legislado si hubiese previsto las nuevas circunstancias
sociales2. En este sentido la Corte Suprema ha ofrecido estndares tan imprecisos como sostener
que el valor de la Constitucin no est en su texto escrito sino en su obra prctica, realista, de
conciliacin de intereses que exige, para que se la siga cumpliendo, una interpretacin flexible y
elstica, a fin de adaptarla a las nuevas ideas y circunstancias3.
A pesar de la relevancia que para la solucin de los casos constitucionales tienen los criterios de
interpretacin, la determinacin del criterio correcto de interpretacin constitucional no ha
1
Ver casos "Gedes Hnos" CSJN, Fallos, 95:334; "Mrtola y Ca.", CSJN, Fallos, 120:399; "Piccardo", CSJN,
Fallos, 200:176;
"Bergamino", Fallos, 213:413.
2
Esta posicin se la denomina tambin interpretacin dinmica de la Constitucin.
3
Ver caso "Bressani", Fallos, 178:22.
4
Ver caso "Cocchia, Jorge c/ Estado Nacional s/ accin de amparo", C 802 XXIV.
preocupado demasiado a los juristas ni a los jueces argentinos. Da la impresin que en la
Argentina no se tiene conciencia clara de la importancia jurdica ni de la relevancia institucional de
la interpretacin de la Constitucin.
Sin embargo esta es una cuestin fundamental que hace a la funcin institucional que deben
cumplir los jueces en nuestro sistema de separacin de poderes. Si se obvia el problema, o se llega
a la conclusin que los jueces pueden apelar discrecionalmente al criterio interpretativo que
consideren conveniente, la interpretacin constitucional carecera de todo criterio objetivo.
Tendran entonces razn aquellos "realistas" que consideran que el "razonamiento jurdico" es
una mera racionalizacin que pretende justificar decisiones que los jueces adoptan por motivos
personales5. Ello traera como consecuencia la imprevisibilidad del alcance de los derechos
constitucionales y la distorsin del sistema de separacin de poderes porque se admitira que los
jueces interpreten la constitucin con tanta libertad como para imponer su voluntad sobre la
voluntad del legislador.
Cuando los jueces o juristas no coinciden acerca de la interpretacin de una norma constitucional
generalmente estn en desacuerdo acerca del principio interpretativo al que debe recurrirse para
precisar el sentido de la norma en cuestin. Son muchas menos las veces que no coinciden en cul
es la consecuencia de interpretar una norma en funcin de un determinado principio. Ello hace
necesario construir principios de interpretacin compatibles con los valores constitucionales.
III. Las dificultades y complejidades que plantea la interpretacin constitucional pueden ser en
buena medida superadas mediante la apelacin al principio de razonabilidad. Esto no quiere decir
que el principio de razonabilidad resuelva el problema de la interpretacin de la Constitucin sino
que brinda un estndar ms preciso a legisladores y jueces para determinar el lmite a la
reglamentacin de los derechos constitucionales establecido en el Art. 28.
El principio de razonabilidad constituye una garanta constitucional que exige que las leyes
guarden una adecuada proporcionalidad entre el medio escogido y el fin que se propone
alcanzar. Este principio es una creacin jurisprudencial y doctrinaria que si bien est inspirado
en el principio del debido proceso legal sustantivo del derecho constitucional norteamericano
se identifica ms con el principio de proporcionalidad del derecho constitucional alemn y
espaol.
5
Como bien explica Genaro Carri, (ver Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, 1990), "muchos
de ellos (los realistas) confundieron sistemticamente los problemas psicolgicos implicados en la gnesis o
motivacin de las decisiones judiciales y los problemas de un tipo completamente distinto vinculados a la
justificacin de ellas".
Los estndares de proporcionalidad que utilizan los tribunales constitucionales europeos y que
han sido aceptados en forma parcial por nuestra Corte Suprema brindan criterios
relativamente claros a los que puede recurrir el Congreso a la hora de legislar y los jueces al
interpretar la constitucionalidad de las leyes.
Estos estndares consisten en ciertos test o pasos que deberan seguirse para determinar si la
ley viola el principio de proporcionalidad.
El segundo paso o test es si la ley que cuya constitucionalidad est siendo cuestionada
constituye un medio adecuado para obtener el objetivo o finalidad que se propone cumplir.
Con relacin a este test los tribunales europeos suelen otorgarle cierta deferencia al legislador
por entender que est en una mejor posicin para evaluar si la ley es adecuada con el objetivo
buscado. En general se considera que es adecuada cuando hay una probabilidad cierta de que
la ley cumpla con su objetivo. En este test muchas veces deben analizarse cuestiones fcticas o
tcnicas para demostrar que la ley constituye un medio adecuado.
El tercer paso que debe evaluarse es si la ley es necesaria y, de existir otras alternativas, debe
elegirse la menos restrictiva y la que menos afecte derechos constitucionales fundamentales.
En virtud de este test una ley puede ser considerada inconstitucional si existen alternativas
menos restrictivas de los derechos para conseguir el fin propuesto por el legislador. Este test
es fundamental porque obliga al Congreso a elegir los medios ms eficientes disponibles para
promover el inters pblico buscado y, en general, es utilizado cuando estn en juego
derechos fundamentales. Muchas veces este test exige realizar alguna comparacin entre los
medios disponibles para determinar cul es la alternativa ms eficiente.
El cuarto paso que debe analizarse es si la ley es proporcional en sentido estricto. Es decir, si
los beneficios que la ley ofrece compensan la disminucin del derecho que afecta o limita. Es
lo que se ha llamado la regla del equilibrio conveniente o de racionalidad que exige que los
beneficios que causa el inters pblico perseguido justifiquen las cargas que la ley impone.
Dicho balance tiene un lmite fundado en el principio de dignidad que prohbe utilizar a las
personas como medios para satisfacer los intereses de otras.
IV. Si bien el principio de razonabilidad puede ser considerado como un tecnicismo jurdico
en verdad se trata de un principio normativo que presupone una concepcin constitucional,
poltica y moral sobre la proteccin de los derechos fundamentales y los lmites
reglamentarios del Congreso. Esta concepcin se basa en la prioridad de los derechos
fundamentales en virtud de que los mismos protegen la dignidad e inviolabilidad de las
personas.
6
Dworkin, R. (1985), A Matter of Principle, Cambridge, Mass.: Harvard University Press.
de una posicin metodolgica que tiene por eje el respeto de cada persona y sus derechos y se
contrapone con las posiciones que tienden a disolver los derechos de las personas en la
bsqueda de un supuesto bienestar general.
El principio de razonabilidad est inspirado en el principio del debido proceso legal del derecho
constitucional norteamericano cuyo propsito es evitar que el estado sancione normas que
limiten o restrinjan derechos fundamentales. Este principio est reconocido en las enmiendas
V y XIV de la Constitucin norteamericana y tiene dos concepciones: la procesal o adjetiva y la
sustantiva.
El debido proceso legal adjetivo consiste en las formas procesales de carcter legislativo,
administrativo y judicial que deben cumplirse para que una ley, resolucin o sentencia que
limite derechos constitucionales sea formalmente vlida.
El debido proceso legal sustantivo presupone la existencia de una norma formalmente vlida y
lo que promueve es que no afecte indebidamente derechos constitucionales. Se trata de un
principio normativo que exige, mediante la aplicacin de ciertos estndares, que exista una
relacin sustancial y razonable entre los intereses pblicos perseguidos por el legislador y los
derechos constitucionales. El propsito es que los derechos fundamentales sean
especialmente protegidos de la intervencin estatal. En los casos en los que el derecho
fundamental en juego es el de la igualdad, cuando la ley establece clasificaciones o categoras
mediante las cuales se regula de manera diferente los derechos de distintas personas, se aplica
el principio de igualdad (equal protection).
La Corte Suprema de los Estados Unidos estableci diferentes tipos de escrutinio para evaluar
la existencia o no de una relacin razonable entre los intereses pblicos comprometidos y los
derechos constitucionales afectados.
El primero de los escrutinios es el estricto que se aplica cuando est en juego un derecho
fundamental o una libertad preferida, como puede ser la libertad de prensa o la igualdad. El
escrutinio estricto exige que el estado demuestre que la norma cuestionada se dict con el
propsito de promover un inters pblico imperioso o muy importante, que sea necesaria para
promover dicho inters y que sea confeccionada a medida. Esto ltimo significa que la
norma sancionada sea la menos restrictiva entre las alternativas posibles para conseguir el fin
que se propuso. Es decir, que sea eficiente y efectiva para alcanzar la finalidad buscada. Si el
Estado no logra probar esos requisitos, la ley debera ser declarada inconstitucional por la
Corte Suprema.
En este sentido, el principio de razonabilidad puede ser visto como un principio de carcter
procedimental. Lo que establece es un mtodo que debera orientar el debate legislativo a la hora
de reglamentar los derechos constitucionales. Los test que incorpora el principio de razonabilidad
pueden ser concebidos como pasos de una idea regulativa o proceso regulador que apunta a
favorecer la ms amplia proteccin de los derechos por parte del Congreso.
Si uno analiza los distintos test y escrutinios que conforman el principio de razonabilidad puede
mostrar la manera en que los mismos contribuyen a una mejor proteccin de los derechos
constitucionales. De ninguna manera restringen el debate pblico sino que lo ordenan en pos de
la ampliacin de los derechos.
El segundo test es si la norma que se pretende sancionar constituye un medio adecuado para
obtener el fin o inters pblico buscado. Mediante este test se asegura que la norma a
sancionar no constituya un medio intil o ineficiente para promover la finalidad perseguida.
Para ello es necesario demostrar que existe una probabilidad cierta de que la ley cumpla con
su objetivo. Ello puede exigir analizar relaciones de causalidad, cuestiones empricas o tcnicas
y evaluar las consecuencias prcticas esperables de la norma en cuestin. Mediante este paso
pretende asegurarse que los derechos constitucionales no terminen siendo restringidos en
vano mediante leyes inconducentes o inadecuadas para promover el fin buscado. De esta
manera se garantiza que los derechos no sean limitados por medidas carentes de toda eficacia
o incluso contrarias a los fines que se pretende promover.
7
F. Michelman, Justification (and Justifiability) of Law in Contradictory Word," en J.R. Pennock and J.W.
Chapman, eds., Justification, Nomos vol. 18, (New York), 1986.
derechos involucrados. Este test resulta aplicable cuando la ley impacta sobre derechos
fundamentales o libertades preferidas, como la libertad de expresin y la igualdad. Cuando no
estn en juego derechos fundamentales la deferencia al legislador determina que slo resulte
exigible que el medio sea proporcionado pero no el ms eficiente. Este test favorece una sobre
proteccin de los derechos fundamentales estableciendo requisitos ms estrictos en la
reglamentacin de los mismos.
El cuarto test consiste en determinar si los beneficios que la ley presumiblemente causar
compensan la disminucin del derecho que afecta o limita. Mediante este test se busca que los
beneficios que causa el inters pblico perseguido justifiquen las cargas que la ley impone. En
cualquier caso el Congreso nunca estar constitucionalmente autorizado para restringir los
derechos constitucionales fundamentales de una persona en aras de satisfacer los intereses de
otras.
Por ltimo, el principio de razonabilidad ofrece un mtodo para abordar la reglamentacin de los
derechos constitucionales que deja un margen relativamente amplio a la deliberacin legislativa.
No estamos frente un razonamiento algortmico que deduce una nica solucin a la cuestin
planteada sino ante un esquema abierto a la ponderacin y el intercambio de ideas. Los
conceptos de inters pblico, adecuacin entre medios y fines, necesariedad, eficiencia y
proporcionalidad son abiertos y normativos y por ende interpretativos. Ello no implica vaciarlos de
contenido sino mostrar sus lmites y complejidad. El derecho no es una ciencia exacta y los
estndares que utiliza deben ser debidamente ponderados.
VI. Si bien el Art. 28 se dirige al Congreso las discusiones parlamentarias no toman generalmente
en cuenta los test que exige el principio de razonabilidad.
A continuacin efectuar un breve comentario de los fallos que toda investigacin en la materia
no puede soslayar a los efectos de evaluar los alcances de la aplicacin del principio de
razonabilidad.
En el fallo Hileret8 del ao 1903 se demand la inconstitucionalidad de un impuesto adicional a
la produccin de azcar. Se haba producido una situacin de sobreproduccin de azcar y la
finalidad buscada por la ley era indemnizar con el producido del impuesto a los productores de
caa que no pudieron vender la cosecha y que deban destruir los plantos para recibir el beneficio
legal. El propsito de la ley, a pesar de ser un impuesto, no era recaudatorio sino de poltica
econmica porque lo que se buscaba era distribuir los costos de la superproduccin de azcar. La
Corte, si bien sostuvo que no le competa analizar los aspectos econmicos de la ley, adujo que la
provincia no prob los supuestos beneficios que causara la ley y, por el contrario, que existan
elementos que demostraban que generaba efectos perjudiciales. En virtud de ello y con
fundamento en el Art. 28 sostuvo que la ley violaba el Art. 14 (derechos de trabajar, ejercer
industria lcita y comerciar). Aunque la Corte no fue del todo expresa al respecto, la
inconstitucionalidad estaba dada porque la ley restringa estos derechos sin que se probara que
promova algn fin til.
El razonamiento del fallo muestra que la correcta aplicacin del principio de razonabilidad no
slo exige una adecuada evaluacin del inters pblico comprometido sino tambin una
8
Fallos 98:20.
9
Fallos 128:278
10
Fallos 136:161
correcta evaluacin de los presupuestos fcticos y de la relacin de causalidad entre el
problema planteado y el fin buscado. Si la sentencia omite toda evaluacin emprica,
caracteriza incorrectamente a los hechos haciendo referencia a un monopolio inexistente,
razona mediante adjetivaciones dogmticas y se desentiende de las consecuencias econmicas
de la decisin se incumplen todos los presupuestos exigidos para una correcta aplicacin del
principio de razonabilidad. Ello no quiere decir que si se da una situacin de emergencia o
estado de necesidad un congelamiento de alquileres no pueda resultar constitucional. Lo que
resulta cuestionable son los argumentos utilizados por la Corte.
Si bien la Corte reconoci que a ella slo le est permitido analizar la razonabilidad de los
medios previstos por el legislador, o sea el grado de adecuacin existente entre las
obligaciones que la ley impone y los fines cuya realizacin procura, dicha referencia no fue ms
11
Fallos 172:21
12
290 US 384 del ao 1934.
13
LA LEY 1991-C, 158.
14
Fallos 247:121 (1960).
que un artilugio retrico porque en ningn momento se tom el trabajo de evaluar y menos
demostrar dicha adecuacin. En este punto la sentencia termina siendo contradictoria porque
reconoce que el anlisis del mrito o eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines
propuestos es ajena a la competencia de la Corte. La contradiccin reside en la circunstancia
de que si no se evala la eficacia del medio utilizado resulta imposible determinar la
razonabilidad del mismo.
En estos casos la Corte aplic un escrutinio estricto, presumi la inconstitucionalidad del trato
diferente y exigi superar el test de adecuacin y necesidad de la medida restrictiva. Tambin
aplic un escrutinio estricto en casos en los que estn en juego derecho personalsimos como
la inviolabilidad de la correspondencia (fallos 318:1894) o del domicilio (fallos 306:1752).
15
CSJN, 27/12/2006, M. 2771. XLI
16
Fallos 311:2272
17
Fallos 327:5118.
18
Fallos 328:1825. Voto jueces Petracchi y Belluscio.
En el caso Clarn la Corte Suprema se expidi sobre la constitucionalidad del rgimen de
multiplicidad de licencias dispuesto por la Ley N 26.522 y su aplicacin a las licencias vigentes.
Los derechos constitucionales en juego eran la libertad de expresin y el derecho de propiedad
que se vean afectados por la obligacin de desprenderse forzadamente de numerosas
licencias de radiodifusin y seales de programacin.
El voto de los Drs. Higthon de Nolasco y Lorenzetti hace hincapi en las distintas formas que el
estado puede elegir para garantizar la libertad de expresin en su faz colectiva y evala si la
normativa cuestionada afecta la libertad de expresin de Grupo Clarn siguiendo los criterios
utilizados en el caso Ro Negro. Afirma que la faz colectiva de la libertad de expresin exige
una proteccin activa por parte del Estado y que ste puede optar por la forma que estime
adecuada para promover las oportunidades reales de expresin y robustecer el debate
pblico. Esta ltima afirmacin demuestra que aunque en el caso estaba en juego una libertad
preferida como lo es la libertad de expresin la Corte no aplic el escrutinio estricto porque no
evalu si el medio utilizado por el legislador era el necesario y el menos restrictivo de los
derechos en juego. La circunstancia de que a diferencia del caso Ro Negro no se estaba
frente a una discriminacin sino ante una norma general fue el motivo esgrimido para no
aplicar el escrutinio estricto, ello ms all de que estaba en juego la libertad de expresin.
El voto sostiene que si bien se haba probado que la ley causaba perjuicios econmicos al
Grupo Clarn no se habra demostrado que estaba en juego su sustentabilidad por lo que no se
encontrara afectada su libertad de expresin. La circunstancia de que el rgimen legal en
cuestin obliga al Grupo Clarn a desprenderse de licencias y seales a travs de los cuales
ejerce su libertad de expresin ni siquiera fue considerada como una limitacin a esa libertad
preferida. Cabe destacar que Grupo Clarn se encontraba obligado a desprenderse de Canal 13
o Cablevisin en la Ciudad de Buenos Aires, lo mismo sucede con otros canales de televisin
abierta en el interior del pas, y a transferir a terceros varias seales de programacin. Fuera
de la referencia a que no estara en juego su sustentabilidad econmica el fallo no evalu el
impacto de la ley en la libertad de expresin en su faz individual del Grupo Clarn. Tampoco
evalu si la obligacin de desprenderse de esos medios de comunicacin era un medio
razonable, proporcionado y necesario para conseguir el fin buscado por el legislador.
Por ltimo, con relacin a los derechos de propiedad el voto se limit a afirmar, sin ninguna
evidencia que lo justifique, que las restricciones patrimoniales que causa la ley no son
desproporcionadas frente al peso institucional de los objetivos de la ley. Respecto de los
derechos adquiridos sostuvo que los mismos son susceptibles de modificacin porque de lo
contrario implicara sobreponer el inters privado de un particular por encima del inters de la
comunidad a pesar de que considera que las licencias integran el concepto constitucional de
propiedad. Para resolver esta inconsistencia sostuvo que el menoscabo econmico podra ser
indemnizado para restaurar la garanta constitucional vulnerada de la inviolabilidad de la
propiedad. En otras palabras, considera que el derecho de propiedad puede ser vulnerado sin
ninguna limitacin siempre y cuando se indemnice el dao causado por la responsabilidad del
Estado por su actividad lcita. Adicionalmente el voto confunde el concepto de derecho
adquirido con el derecho al mantenimiento de las leyes al reconocer que la ley se aplica
retroactivamente. En este punto el voto desconoce que no estamos frente a un problema de
cambio de leyes sino de aplicacin retroactiva de la ley que vulnera derechos adquiridos.
El voto del Dr. Petracchi parte de la premisa que el mercado de servicios audiovisuales se
encuentra altamente concentrado y que ello afecta la diversidad y el pluralismo de voces. Esta
premisa es aceptada sin evidencia emprica que la avale tanto en lo que respecta a la
concentracin como a la afectacin del pluralismo. Sobre la base de esta premisa considera
que las limitaciones a la propiedad de los medios se encuentran adecuadamente justificadas.
En lo que respecta al principio de razonabilidad el voto expresa que el control de
constitucionalidad no consiste en examinar el mrito de los medios utilizados por el legislador
ni si la ley se adecua a los avances tecnolgicos o si es obsoleta o inconveniente. En este punto
el voto desconoce palmariamente el principio de razonabilidad que exige determinar si los
medios utilizados por el legislador son tiles, proporcionados y necesarios para lograr el fin
buscado.
Por ltimo, en el fallo ADEBA, dictado en el marco del tratamiento de una medida cautelar
con posterioridad al fallo Clarn, la Corte sostuvo que las empresas periodsticas ejercen
funciones de inters social por lo que toda medida proveniente del Estado que no supere el
examen de razonabilidad ms estricto debe ser rechazada.
VII. Tomarse los derechos en serio como postulaba Dworkin implica tomarse en serio la
limitacin dispuesta en el Art. 28 de la Constitucin Nacional. La plena vigencia del principio
que establece que los derechos constitucionales no pueden ser alterados por las leyes que
reglamentan su ejercicio exige contar con un estndar o criterio para establecer cuando son
alterados. En nuestro derecho constitucional el principio de razonabilidad constituye el
estndar utilizado para determinar si las leyes alteran los derechos constitucionales.