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En casi todos los pases, se procura poner distancia entre los procesos de creacin
constitucional y el ejercicio directo de la democracia.
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En el lenguaje tradicional del derecho constitucional se denomina poder constituyente originario a aquel que
sanciona una constitucin fundacional, que le da nacimiento a un Estado (como el Congreso Constituyente reunido en
Santa Fe en 1853 en el caso argentino), y poder constituyente derivado al previsto por aqulla para sus futuras
reformas.
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La ley 25.432, que reglamenta los procedimientos de consulta popular vinculante y no vinculante, excluye la
posibilidad de hacerlo en el caso de la reforma de la Constitucin, al exceptuar los proyectos de ley que requieren
mayora calificada para su aprobacin (arts. 1 y 6).
e impiden remover dispositivos vetustos e institutos anacrnicos o muy cuestionados
de la Constitucin (pinsese por ejemplo en el requisito de pertenecer a la comunin
catlica apostlica romana para ser Presidente, suprimido en 1994, la eleccin
indirecta de los senadores por medio de las legislaturas o los escasos siete meses de
sesiones ordinarias del Congreso, aspectos corregidos tambin en la ltima reforma).
Por su parte, tambin se retrasa el reconocimiento de derechos (vgr. los derechos
sociales del art. 14 bis, los de tercera generacin de los arts. 41 y 42 o los de las
comunidades indgenas art. 75.17-, todos ellos incorporados de manera demorada en
la Constitucin). Otros derechos modernos an no gozan de su lugar constitucional
(vgr.: el derecho de acceso a la informacin pblica).
La disposicin del artculo 30 rene en un slo texto los artculos 37, 38 y 39 del
proyecto de Alberdi3, que adopt el procedimiento de la Constitucin norteamericana
de 1787 en cuanto a la iniciativa del Congreso (primera etapa) y a la intervencin de
una convencin reformadora, pero sin imponer -como en aquella constitucin- el
requisito de ratificacin por las tres cuartas partes de las legislaturas locales4.
2. Hace falta una ley del Congreso para que este declare la necesidad de
reformar la Constitucin o puede hacerlo por otra va?
una Constitucin. Para decirlo en trminos jurdicos corrientes: una norma tiene efectos meramente declarativos
sobre un derecho humano, y no constitutivo, por lo que una vez reconocido un derecho en la Constitucin, ello tiene
carcter irreversible y no podra ser abolido en una reformaEsta idea se encuentra expresada en el primer prrafo de la
Declaracin de Viena y el Programa de Accin: Los derechos humanos y las libertades fundamentales son patrimonio
innato de todos los seres humanos; su promocin y proteccin es responsabilidad primordial de los gobiernos
(Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos (157/93). Para Nino los derechos humanos
derivan de los principios de inviolabilidad, autonoma y dignidad de la persona (Nino, Carlos .S., tica y derechos
humanos. Un ensayo de fundamentacin, 2 edicin ampliada y revisada, Editorial ASTREAAstrea, Buenos Aires,
1989, pgs. 1/2.
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A ello se suma la creciente aplicacin del principio de progresividad, tanto en tribunales internacionales como por
parte de la Corte (tambin llamado prohibicin de regresividad o de retroceso), segn el cual los estados no puede
disminuir el grado de satisfaccin que han otorgado a ciertos derechos econmicos y sociales. Ver: Nikken, Pedro, La
proteccin de los derechos humanos: haciendo efectiva la progresividad de los derechos econmicos, sociales y
culturales, Revista IIDH N 52 (2010), Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, p. 55; y
CS, Q. C., S. Y. e/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo", 18/4/2012, y Asociacin de Trabajadores del
Estado s/ accin de inconstitucionalidad", 18/6/2013.
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En esta lnea, la Corte de los Estados Unidos rechaz en un caso un planteo de inconstitucionalidad de la Enmienda
11, realizado sobre la base de carecer de promulgacin del Presidente. La Corte expres que el Artculo V no
contempla ninguna funcin del Presidente en el proceso de reforma (Hollingsworth v. Virginia -3 US (3 Dall.) 378 -
1798-).
mismo, sino que genera efectos jurdicos obligacionales como la convocatoria y
organizacin de elecciones bajo las modalidades que se establezcan (si la integracin
de la convencin es por va electoral), la reunin de la convencin y la actuacin de
esta dentro de los lmites temporales y temticos que el Congreso disponga.
Asimismo, hay quienes sostienen que se trata de una declaracin contenida en una
ley, y por la cual el Congreso habilita el poder especial de otro rgano (en este caso, el
de una convencin constituyente), tanto como en los casos de la declaracin del
estado de sitio (arts. 23 y 75.29) y la declaracin de emergencia pblica (art. 76) en
que se confieren atribuciones especiales al Poder Ejecutivo.
Cabe destacar que todos los procesos de reforma de la Constitucin que ha habido
desde 1853 (a excepcin, claro est, de la reforma de 1957 llevada a cabo por un
gobierno de facto9) fueron impulsados por medio de leyes formales (n 230 en 1860,
171 en 1866, 3507 en 1898, 13.233 en 1949 y 24.309 en 1994).
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En esa reforma se pretendi revestir el procedimiento de una aparente legalidad: la necesidad de la reforma fue
declarada por medio del Decreto-Ley 3838/57 y la convencin reformadora fue integrada como resultado de elecciones,
con la proscripcin del peronismo.
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Polino, Hctor y otro c/ Poder Ejecutivo (Exp. Feria 5/94) s/amparo (7/4/94). Los demandantes, invocando su
condicin de ciudadanos y de diputados de la Nacin por el Partido Socialista Democrtico-Unidad Socialista, haban
solicitado la declaracin de nulidad del proceso constituyente iniciado con la sancin de la ley 24.309, que declar la
necesidad de la reforma, con fundamento en su defecto de sancin. La Corte consider que no exista un caso,
configurado por una afectacin concreta y directa de los actores.
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El artculo 2 de la ley 24.309 estableca el "Ncleo de Coincidencias Bsicas": un conjunto de reformas pre-
acordado por los dos partidos polticos mayoritarios, que se sujetaba a la aprobacin o el rechazo entero por parte de la
Convencin. Tal modalidad fue llamada clusula cerrojo y restringi fuertemente la labor de la convencin, pues todas
las reformas incluidas en el ncleo (paquete) fueron predeterminadas por el Congreso.
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Polino, Hctor y otro c/ Poder Ejecutivo (Exp. Feria 5/94) s/amparo (7/4/94). Los demandantes, invocando su
condicin de ciudadanos y de diputados de la Nacin por el Partido Socialista Democrtico-Unidad Socialista, haban
solicitado la declaracin de nulidad del proceso constituyente iniciado con la sancin de la ley 24.309, que declar la
necesidad de la reforma, con fundamento en su defecto de sancin. La Corte consider que no exista un caso,
configurado por una afectacin concreta y directa de los actores.
la duracin del mandato de los senadores, aunque no coincidan en los detalles de lo
que debe ser reformado13.
La cuestin puede mirarse desde varios enfoques, que no arrojan una solucin
inequvoca. Desde un punto de vista, podra afirmarse que la reforma de la
Constitucin es el acto de mayor relevancia institucional y poltica, y por lo tanto
conviene revestir su procedimiento de las mayores instancias de deliberacin posibles.
Ello hara exigible la sancin de una ley con los requisitos para su formacin y sancin
fijados en los artculos 77 a 84, nico mecanismo que asegura la doble lectura y el
dilogo deliberativo en las comisiones parlamentarias y entre las cmaras.
Las reformas de 1860, 1866 y 1949 fueron precedidas por leyes sancionadas con las
dos terceras partes de los miembros presentes en las cmaras, lo cual fue objeto de
particular cuestionamiento en la reforma de 1949 respecto de la validez de la ley
13
Ver: votos de los jueces Nazareno, Molin OConnor y Boggiano en el caso Polino (1994).
13.23314. A su vez, las reformas de 1898 y 1994 fueron impulsadas por leyes
sancionadas sobre la totalidad de los miembros15.
En favor de computar los dos tercios sobre los miembros presentes, se sostiene que:
1) la Constitucin establece expresamente los casos en que el cmputo de las
mayoras debe realizarse sobre la totalidad de los miembros (en los arts. 75 incs. 2,
3, 22 y 24; 85; 99 inciso 3; 100 y 114), precisin que no figura en este caso; 2) la
prctica seguida en los procesos de reforma en los Estados Unidos y su convalidacin
por la Corte norteamericana en los National Prohibition Cases (1920)16.
Frente al primer argumento se podra replicar, con idntica lgica, que el texto
constitucional tambin precisa los casos en que es suficiente determinada mayora
sobre los miembros presentes, como en los arts. 53 y 59 en relacin a la acusacin y
juzgamiento en el juicio poltico, en el artculo 81 sobre el procedimiento legislativo en
general y en el art. 99 inciso 4 respecto del acuerdo del Senado para la designacin
de jueces, por lo que el silencio respecto de la mayora exigida en el art. 30 llevara a
concluir que se ha optado por el cmputo sobre la totalidad.
Por ltimo, cabe tener en cuenta tambin que la Constitucin impone las mayoras
especiales sobre la totalidad de miembros de cada cmara para muchas de las leyes
reglamentarias de la Constitucin, como por ejemplo: arts. 39 y 40, para las leyes
reglamentarias de la iniciativa y de la consulta popular; arts. 75 incs. 3 y 4 para el
rgimen de coparticipacin federal de impuestos; art. 77 en relacin a las leyes sobre
rgimen electoral y partidos polticos; art. 99 inc. 3 respecto de la reglamentacin del
trmite de intervencin parlamentaria de control de los decretos de necesidad y
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Su constitucionalidad fue defendida en el seno de la convencin constituyente por el principal autor intelectual de la
Constitucin de 1949, Arturo Enrique Sampay. Sostuvo all, de acuerdo con una interpretacin literal del art. 30, que al
no exigirse un qurum extraordinario, deba entenderse que los dos tercios se computaban sobre los presentes.
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Cuando el Partido Justicialista tom la decisin poltica de avanzar con la reforma constitucional, sus legisladores
respaldaron un proyecto de ley que reglamentaba el artculo 30 de la Constitucin y estableca que la mayora de dos
tercios para declarar la necesidad de la reforma se refera a los miembros presente en ambas cmaras, criterio que le
permita avanzar en la iniciativa sin necesidad de acordar con la Unin Cvica Radical, principal partido de oposicin en
ambas cmaras (el autor de aquel recordado proyecto fue el diputado Francisco de Duraona y Vedia, de la Unin de
Centro Democrtico). En esas condiciones el radicalismo accedi a apoyar la reforma en el Congreso, imponiendo
algunos de sus contenidos, por lo que finalmente la ley cont con los dos tercios de la totalidad de los miembros en
ambas cmaras.
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253 U.S. 350 (1920). La Enmienda 18 fue aprobada por el Congreso en 1917, quedando luego derogada por la
enmienda 21 de 1933. Estableca la prohibicin de la fabricacin, venta o transporte de bebidas alcohlicas
(intoxicating liquors) dentro de los Estados Unidos, as como su importacin o exportacin. En cumplimiento de la
enmienda el Congreso sancion una ley que precisaba las prohibiciones, denominada ley seca, Volstead Act o
sencillamente National Prohibition Law. La Corte resolvi conjuntamente siete casos en los que se haba cuestionado
la Enmienda 18 y la ley, a los que se llam National Prohibition Cases, y en los que entre otras cosas se pronunci
brevemente sobre la mayora necesaria para reformar la Constitucin.
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La reforma de 1994 ha otorgado jerarqua constitucional a los tratados internacionales enumerados en el artculo 75
inciso 22, facultando a su vez al Congreso para asignar dicha jerarqua a otros tratados sobre derechos humanos no
previstos all, con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de ambas cmaras.
urgencia; art. 100 para la mocin de censura y remocin del Jefe de Gabinete; arts. 85
y 114 para las leyes de organizacin de la Auditora General de la Nacin y del
Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento de Jueces. De ello se
deduce que en el caso de las decisiones institucionales y normas orgnicas ms
importantes la Constitucin lo es- la regla es la de exigir mayoras especiales sobre el
total de miembros en el Congreso.
La ley 13.233 que habilit la reforma de 1949 convoc a elecciones para los
integrantes de la convencin, en nmero y forma iguales a la eleccin de diputados
nacionales.
La ley 13.233 que habilit la reforma de 1949 declar necesaria la revisin y reforma
de la Constitucin nacional, a los efectos de suprimir, modificar, agregar y corregir sus
disposiciones, para la mejor defensa de los derechos del pueblo y del bienestar de la
Nacin, dejando enteramente librada a la Convencin la iniciativa y decisin sobre las
reformas.
Por el contrario, en 1994, la ley 24.309 que declar la necesidad de reformar la
segunda parte de la Constitucin, determin buena parte de la labor de la
convencin. Aquella reforma tuvo como antecedente fundamental el acuerdo poltico
entre el justicialismo y el radicalismo, liderados por el entonces Presidente Carlos
Menem y el ex presidente Ral Alfonsn. Los primeros estaban dispuestos a llevar
adelante la reforma, con la finalidad principal de remover la clusula que impeda la
reeleccin presidencial que inhabilitaba al presidente Menem a presentarse a
elecciones en 1995. Para ello, pretendan aprobar la necesidad de la reforma con la
mayora de los dos tercios de los miembros presentes en ambas cmaras o forzarla
por medio de una consulta popular18. En esas condiciones el radicalismo accedi a
apoyar la reforma en el Congreso, siempre que fueran negociadas y convenidas las
enmiendas19. El resultado del acuerdo fue instrumentado en el llamado Ncleo de
Coincidencias Bsicas, un documento con trece reformas firmado por los dos lderes
partidarios en la residencia de Olivos el 13 de diciembre de 1993, y que contena con
precisin cules seran las modificaciones a aprobar en la convencin. El ncleo fue
incorporado al texto de la ley 24.309 sancionada en la ltima semana de diciembre
de aquel ao- cuyo artculo 5 impuso una cuestionable limitacin a la convencin
constituyente al establecer que los contenidos del ncleo deban ser votados
conjuntamente, entendindose que la votacin afirmativa importar la incorporacin
constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importar el
rechazo en su conjunto de dicha normas y la subsistencia de los textos
constitucionales vigentes". La disposicin fue posteriormente defendida por los 213
convencionales justicialistas y radicales, y rechazada por los 92 restantes, e
incorporada al reglamento de la Convencin. Asimismo, la ley habilit diversos temas
para su libre debate y aprobacin por la convencin (art. 3 de la ley 24.309).
La modalidad dispuesta para el ncleo llamada clusula cerrojo- puso una vez ms
en discusin los poderes del Congreso para limitar o determinar la actividad de la
convencin constituyente.
18
El Decreto 2181/93 convoc a una consulta popular voluntaria para el 21 de noviembre de aquel ao, a fin de que la
ciudadana se pronuncie sobre la necesidad de reformar la Constitucin, con el evidente propsito de inclinar ante un
eventual resultado positivo- a los legisladores indecisos.
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Garca Lema. Alberto, La reforma por dentro, Planeta, Buenos Aires, 1994.
En el caso Romero Feris (1994), la Corte rechaz la accin del actor en su calidad
de convencional constituyente en 1994- que persegua la declaracin de
inconstitucionalidad del art. 5 de la ley 24.309 en cuanto impona el voto conjunto del
Ncleo de Coincidencias Bsicas, alterando su labor de convencional, al imponerle
votar una pluralidad de reformas en conjunto sin permitir la posibilidad de apoyar unas
y desechar otras. La mayora de la Corte declar abstracto el caso en razn de haber
aprobado la propia convencin aquel mecanismo de votacin del ncleo en su
reglamento interno. En su disidencia, el juez Fayt s se refiri al problema, sosteniendo
que el artculo 30 circunscribe la actividad preconstituyente del Congreso a declarar la
necesidad de la reforma, mas no lo autoriza a asumir funciones constituyentes, ni a
someter a referndum de la Convencin bloques de reformas, pues aquella es una
asamblea deliberante, integrada por representantes del cuerpo electoral de la
Repblica -el pueblo, en sentido poltico-, quien los elige y les confiere autoridad de
convencionales constituyentes para discutir y aprobar o rechazar con su voto, las
reformas propuestas por el Congreso.
Por ltimo, en el caso Fayt se declar la nulidad del artculo 99 inciso 4, prrafo 3
incorporado en el reforma de 1994 (que fija la necesidad de un nuevo nombramiento
en el caso de los jueces federales al cumplir la edad de 75 aos). Para as decidirlo, la
Corte consider que la convencin haba desbordado el cometido delimitado por el
Congreso en el art. 2 de la ley 24.309 ("Ncleo de Coincidencias Bsicas"), que
contemplaba como materia de revisin nicamente lo relativo a la "designacin de los
jueces federales", y no a la limitacin de su mandato o restriccin a su inamovilidad
vitalicia consagrada en el art. 110, cuya modificacin no fue prevista.