CONTRATOS EN GENERAL

DEFINICIN DE CONTRATO
ARTICULO 1351
El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relacin jurdica patrimonial.
CONCORDANCIAS:
C. arts. 2 ne. 14), 62, 63
C.C. arts. 140, 1402
LEY 26887 arto 1
Comentario
Manuel De la Puente y Lavalle
El artculo 1351 del Cdigo Civil vigente define el contrato de la siguiente manera: "El
contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relacin jurdica patrimonial".
Ha procedido bien el codificador de 1984 al definir el contrato? Las opiniones de la
doctrina estn divididas.
El jurista italiano Andrea Belvedere(1) ha dicho, en traduccin libre, que "toda
Definicin en Derecho Civil es peligrosa". Se dice que esta proposicin hizo fortuna,
pues a la Iuz de ella se ha formado una ininterrumpida adversidad a las definiciones
legislativas.
(1) BELVEDERE, Andrea. "11 problema delle definizioni nel Codice Civile". Dot!. A.
Giuffr Editore. Milano, 1977,
Es as como algunos piensan que las definiciones pertenecen al campo de la
doctrina y no al de la codificacin, invocando en apoyo de su tesis que el Cdigo Civil
alemn de 1900, considerado por muchos como el excelso modelo de tcnica
legislativa, no contiene definiciones. Sin embargo, otros Cdigos Civiles ms
modernos, como el Cdigo Civil checoslovaco de 1950, el Cdigo Civil italiano de
1942, el Cdigo Civil venezolano del mismo ao, el Cdigo Civil etope de 1960, el
Cdigo Civil portugus de 1966, el Cdigo Civil holands de 1972 y el Cdigo Civil
brasileo de 2002, contienen definiciones de las relaciones jurdicas normadas por
ellos.
Considero que el sistema de estos ltimos cdigos es el correcto. En efecto, si se
desea que el Cdigo Civil est al alcance de los ciudadanos y pueda ser entendido por
estos, es indispensable consignar definiciones, pues es la nica forma cmo se puede
conocer exactamente el sentido de cada institucin.
Luis Echecopar Garca plante como primer punto que deba contemplarse en una ley
de enmiendas del Libro Tercero del Cdigo Civil de 1936, la introduccin de todas las
definiciones esenciales para la debida apreciacin de las instituciones por cuanto, en
su concepto, ms vale definir con una limitada imperfeccin que no definir, dejando
todo a la duda o al capricho.
La Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1936 (designada por Decreto Supremo
W 95 de 10 de marzo de 1965, en adelante la Comisin Reformadora), encomend a
MaxArias Schreiber la revisin de las secciones del Cdigo Civil de 1936 destinadas a
la regulacin de los contratos. Para cumplir su cometido, Max Arias Schreiber present
a la Comisin Reformadora hasta cinco ponencias sustitutorias, llamadas en adelante
las ponencias, por las que sucesivamente someti a cada Comisin sendas
modificaciones, todas ellas inspiradas en el artculo 1321 del Cdigo Civil italiano, que
define el contrato como el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o
extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial.
Finalmente la Comisin Reformadora aprob la propuesta contenida en la ponencia de
MaxAriasSchreiber que se plasm en el artculo 1370 del Proyecto de Cdigo Civil
formulado por dicha Comisin, cuyo texto es el siguiente: "El contrato es el acuerdo de
dos o ms partes para crear, reglar, modificar o extinguir entre s obligaciones de
carcter patrimonial".
La ponencia original, inspirndose en el artculo 1321 del Cdigo Civil italiano,
estableca en su artculo 1 que: "El contrato es el acuerdo entre dos o ms partes para
crear, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial".
El artculo 1 de la primera ponencia sustitutoria cambi la palabra "modificar" por
"regular", texto que qued modificado en la segunda, tercera, cuarta y quinta
ponencias sustitutorias, as como en el Anteproyecto.
En el artculo 1370 del primer Proyecto se sustituy la palabra "reglar" por "regular" y
se agreg la palabra "modificar".
El artculo 1316 del primer Proyecto tena la misma redaccin que el artculo 1351 del
Cdigo Civil vigente, o sea que se volvi a cambiar la palabra "reglar" por "regular", se
agreg la palabra "modificar" y se suprimi la expresin "entre s".
Siguiendo el modelo del artculo 1321 del Cdigo Civil italiano, el artculo 1351 del
Cdigo Civil peruano en actual vigencia define el contrato como el "acuerdo" entre
varias partes, sin precisar en qu consiste este acuerdo.
Esta falta de precisin da lugar, en primer trmino, a la duda respecto de si se trata de
un "acuerdo de voluntades" o de un "acuerdo de declaraciones", pues la doctrina est
dividida entre la teora francesa de la voluntad y la teora alemana de la declaracin,
matizadas por las teoras de la responsabilidad y de la confianza.
Cuando la declaracin conjunta de ambas partes y la voluntad comn de ellas
coinciden, o sea cuando aqulla transmite fielmente el contenido de sta no hay
problema alguno, se ha formado el consentimiento. La dificultad surge cuando la
declaracin no coincide con la voluntad, dando lugar a la invalidez del contrato.
Por otro lado, llama la atencin el empleo de la palabra "acuerdo" que no es utilizada
por el Cdigo Civil en el campo contractual. Quiz habra sido ms propio hablar de
"convencin", que tiene un significado conocido en el lenguaje jurdico.
En efecto, al referirse el mismo artculo 1351 a la relacin jurdica creada, regulada,
modificada o extinguida por el acuerdo, es generalmente admitida, excepto en el
Derecho francs, la distincin entre la "convencin" y el "contrato", dando a la primera
expresin el significado genrico del acto jurdico creador de cualquier clase de
obligaciones.
Si el Cdigo Civil no fijara claramente su posicin mediante una definicin de contrato
cmo sabra el intrprete a qu concepcin doctrinal corresponde el contrato
legislado por el mismo Cdigo?
Juan Ramn Capella(2) afirma que la presencia de definiciones en el lenguaje legal
resulta beneficiosa al abreviarlo y, en cierto modo, sustraerlo a las fluctuaciones del
lenguaje corriente; pero que al propio tiempo, las definiciones legales encierran
peligros dado el proceso por el que en nuestros das atraviesan las normas jurdicas
en su elaboracin (redaccin de textos en comisiones tcnicas, enmiendas
parlamentarias, etc.).
(2) CAPELLA, Juan Ramn. "El Derecho como lenguaje". Edicione!;Ariel. Barcelona,
1968, p. 274.
En el caso del Cdigo Civil peruano de 1984, el peligro que advierte Juan Ramn
Capella no ha existido, pues en su elaboracin y redaccin solo han intervenido dos
Comisiones (la Reformadora y la Revisora), integradas ambas por hombres de
Derecho, con el agregado que tanto el primer Proyecto como el segundo Proyecto
fueron previamente sometidos a la revisin de expertos en redaccin y semntica. Es
por ello encomiable que el codificador de 1984 haya optado por definir el contrato en el
artculo 1351.
En lo que se refiere al carcter de la definicin dada por el artculo 1351 del Cdigo
Civil, pienso que tiene vocacin de definicin "nominal", pues se trata de construir la
institucin del contrato describiendo en qu consiste (acuerdo entre dos o ms partes)
e indicando sus efectos (crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial). Sin embargo, esta vocacin no se plasma definitivamente porque la
definicin es incompleta, debido no a error del codificador, sino a los avatares de la
codificacin.
Refirindose a la definicin contenida en el artculo 1321 del Cdigo Civil italiano, que
como se sabe ha inspirado muy de cerca a la definicin adoptada en el artculo 1351
de nuestro Cdigo Civil, Andrea Belvedere(3) indica que se trata de la definicin del
"instituto" contractual (asimilable a la definicin "nominal"), pero que no abarca el
contrato en todos sus aspectos, pues falta la referencia a los otros elementos distintos
del acuerdo, como la causa, el objeto y la forma, que solo se presentan en el artculo
1325 del mismo Cdigo, que establece cules son los requisitos del contrato, al cual
hay que referirlo.
Rodolfo Sacco(4) considera, por su parte, que el artculo 1325 del Cdigo Civil italiano
flanquea al artculo 1321 del mismo Cdigo, constituyendo por ello dos definiciones
distintas del mismo fenmeno, por lo cual una de ellas, como definicin, es superflua.
Esto le hace decir que el ideal de definir el contrato en el Cdigo italiano aparece como
una meta no alcanzada.
Algo similar a lo observado en el Cdigo Civil italiano ha ocurrido con motivo de la
elaboracin del Cdigo Civil peruano de 1984. Tanto en la ponencia original como en
las cinco ponencias sustitutorias y en el Anteproyecto, elaborados todos ellos antes de
que sea aprobado el Proyecto de la Comisin Reformadora sobre el acto jurdco,
exista el primer artculo destinado a definir el contrato y otro artculo, que fue
cambiando de numeracin, en el cual se indicaban los requisitos del con trato, que
eran: el consentimiento, la causa, el objeto y la forma cuando esta resultare prescrita
por la ley bajo pena de nulidad.
(3) BELVEDERE, Andrea. Op. cit. p. 139.
(4) SACCO, Rodolfo. "11 contralto. Utet". Torino, 1975, p. 6.
En realidad, se segua el sistema adoptado por el Cdigo Civil italiano en sus artculos
1321 y 1325, con los mismos problemas.
Ms adelante, al observarse que en el artculo 1 del Proyecto de la Comisin
Reformadora, referido al acto jurdico, se estableca que para la validez de este se
requiere capacidad, consentimiento, objeto fsica y jurdicamente posible, finalidad
lcita y observancia de la forma prescrita con carcter necesario o que no est
prohibida por la ley, y tomando en consideracin que el contrato es un acto jurdico se
suprimi en el primer Proyecto el artculo referente a los requisitos del contrato por
entenderse que era repetitivo.
Posteriormente, el artculo 140 del segundo Proyecto estableci que el acto jurdico es
la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas, requirindose para su validez: 1) agente capaz; 2) objeto fsica y
jurdicamente posible; 3) fin lcito; y 4) observancia de la forma prescrita con carcter
necesario.
Con la sola sustitucin de la expresin "con carcter necesario" por la de "bajo sancin
de nulidad", este artculo fue recogido por el artculo 140 del Cdigo Civil vigente.
Como el artculo 1351 del Cdigo Civil establece que el contrato es el acuerdo de dos
o ms partes crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial,
MaxArias Schreiber(5) ha observado, con razn, que el contenido de este artculo es
prcticamente el mismo que plantea la primera parte del artculo 140, por lo que
siendo el contrato una especie del acto jurdico, excepto en lo que atae al carcter
patrimonial, existe una repeticin que pudo obviarse mediante la correspondiente
remisin, pero conservando el carcter patrimonial del primero.
Al efecto, dice que el texto del artculo 1351 pudo ser el siguiente: "El contrato es el
acuerdo de dos o ms partes destinado a producir los actos que seala el artculo 140,
en el medida que sus efectos sean de orden patrimonial".
Con esta solucin se tendra una definicin bastante completa del contrato, en funcin
del acto jurdico.
As, pues, en un Cdigo Civil que no tiene definicin de contrato cmo puede saber el
lego en Derecho y aun el jurisperito, a qu concepcin doctrinaria corresponde el
contrato legislado por el Cdigo?
(5) ARIAS SCHREIBER, Max. "Errores detectados en el rea de los contratos en el
nuevo Cdigo Civil peruano de 1984". En: "El Cdigo Civil peruano y el sistema
jurdico latinoamericano". Cultural Cuzco. Urna, 1986, p. 347.
Cuntas veces nos preguntamos es el matrimonio un contrato? o es un contrato el
acto constitutivo de una sociedad? Sin una definicin de contrato en el Cdigo Civil
resulta difcil dar respuesta a estas interrogantes, por cuanto la doctrina no es uniforme
sobre el particular.
Dalmacio Vlez Sarsfield, no obstante advertir la cautela con que deben utilizarse las
definiciones en el Cdigo Civil, no vacil en definir el contrato en el artculo 1137 del
Cdigo Civil argentino (es preciso reconocer que Vlez Sarsfield no hizo uso de la
cautela que l mismo aconsejaba). El Proyecto de Reforma del Cdigo Civil argentino
elaborado en el ao 1936 fue consecuente con el pensamiento de sus autores en el
sentido de prescindir en lo posible de las normas que definen los contratos, posicin
no compartida por Bibiloni, quien en el artculo 1288 de su Anteproyecto consign una
definicin de contrato. El mencionado Proyecto de 1936 no prosper y el Cdigo Civil
argentino, pese a las mltiples reformas introducidas, conserva su artculo original en
el que se define el contrato.
Ya se ha visto que los Cdigos Civiles italiano, venezolano, checoslovaco, etope,
portugus, holands y brasileo, todos ellos muy modernos, contienen definiciones del
contrato. Cabe preguntarse, entonces, ante esta coincidencia entre la buena lgica y la
opinin de los codificadores es conveniente persistir en abstenerse de las
definiciones?
La respuesta es negativa, pero con una aclaracin. Es correcto, s, que la ley contenga
definiciones, pero siempre que estas tengan eficacia normativa. As, tomando como
ejemplo un cdigo moderno como es el Cdigo Civil italiano de 1942 (que define el
contrato en su artculo 1321), el legislador debe dar la definicin de contrato no porque
el cdigo sea un libro de enseanza, sino porque de esa definicin se dimana un
efecto, una consecuencia normativa. Con este proceder, al indicar el legislador qu
debemos entender por contrato, nos permite deslindar los casos lmite y tener un
elemento mediante el cual saber, en estos supuestos, si se deben o no aplicar los
preceptos regulatorios de los contratos.
LA LIBERTAD DE CONTRATACiN
ARTICULO 1354
Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carcter imperativo.
CONCORDANCIAS:
C. arts. 2 nc. 14), 62, 63
C.C. arts. V. 1355, 1356
LEY 26887 arto 11
Comentario
Walter Gutierrez Camacho
l. Concepto de libertad de contratacin
1. El concepto de libertad de contratacin -y el de contrato mismo- no puede estar
desligado de la relacin que existe entre este principio y la operacin econmica que
entraa toda relacin contractual. En el fondo, todo contrato es un acto de mercado, un
acuerdo que las partes adoptan sobre su economa, una decisin libre sobre su
patrimonio. El contrato es en esencia una decisin econmica, y cualquier cosa que se
diga sobre l deber tener presente esta realidad.
2. Si el contrato es una decisin econmica, tal decisin para ser eficiente ha de ser
libre. En el Derecho Privado la figura que resume la libertad de la persona es la
autonoma privada, que significa el reconocimiento del derecho de autodeterminacin
que dispone el individuo para "gobernar" libremente sus relaciones con los dems. En
palabras de Dieter Mdicus(1), la autonoma privada consiste en que cada persona
desarrolle su correspondiente libertad, segn su propia voluntad, en sus relaciones
jurdicas privadas: por tanto, debe dominar la autonoma, no la decisin extraa.
As, se denomina autonoma privada al principio de autoconfiguracin de las relaciones
jurdicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonoma privada es una parte
del principio de autodeterminacin de las personas que segn la Constitucin alemana,
es un principio previo al ordenamiento jurdico y el valor que con l debe realizarse est
reconocido por los derechos fundamentales(2). Nuestra Constitucin tambin lo
reconoce de manera expresa: "Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe" (artculo 2, inc. 22, a). En materia econmica
nuestra norma suprema no deja espacio para la duda sobre el estatus jurdico que
confiere a la libertad econmica, al establecer que "la iniciativa privada es libre ..."
(artculo 58). Al iniciar precisamente con este principio el tema del "Rgimen Econmico"
en la Constitucin, se pretende dar a entender que todas las reglas y dems principios
contenidos en esta parte debern interpretarse en sintona con aqul y en el sentido que
ms favorezca su aplicacin.
(1) MDICUS, Dieter. "Tratado de las relaciones obligacionales". Vol. 1. Bosch.
Barcelona, 1995, p. 35.
(2) FLUME, Werner. "El negocio juridico. Parte General. Derecho Civil". T. II. Fundacin
Cultural del Notariado. Madrid, 1998, p. 23.
3. En materia contractual la autonoma privada se expresa en la libertad de contratacin,
que consiste en la facultad que reconoce el ordenamiento legal a los particulares para
autorregular sus relaciones jurdico-econmicas con los dems. De esta manera, el
Derecho otorga a los particulares el poder de crear la norma que regular sus relaciones
econmicas, sus negocios y de las personas con quenes se vincular. La libertad de
contratar, entonces, no es otra cosa que la posibilidad de que los particulares decidan
libremente sobre su patrimonio, determinando con la misma libertad el contenido de sus
convenios y sin mayor peligro de la intervencin del Estado. En esta lnea, lo querido
por las partes debe ser respetado por todos, incluido el Estado, siempre que tal acuerdo
no colisione con la ley. De esta manera, en principio, un juez no puede declarar nulo o
ineficaz un contrato por considerarlo injusto. El contrato, lo mismo que cualquier otro
acto jurdico, no necesita cumplir ms requisitos que los exigidos por el ordenamiento.
4. Pero todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de libertad y recorte de la misma.
Cuando hablamos de contratacin debe tenerse presente que en el contrato lo que se
comprometen son conductas que las partes se obligan a realizar para llevar a cabo una
operacin econmica, por tanto, el contrato es tambin un recorte voluntario de la
libertad. De ah que la Constitucin (artculo 62) reconozca que quienes decidan celebrar
un contrato lo hagan sin ms limitaciones que las impuestas por el ordenamiento; esto
es, con la mayor libertad legal posible.
Al ser concebido el contrato dentro de un proceso en el que una persona pone a
disposicin de otra su acto -y con ello una porcin de su libertad, obligndose
voluntariamente a realizar una prestacin-, el contrato deviene, al decir de
Hattenhauer(3), en una pieza central de la libertad civil en el Derecho, desarrollndose
la tesis que culmina con el reconocimiento de la autonoma privada. Es que si el contrato
es confirmacin de la libertad civil, nadie debe -desde un plano superior- dictar a una
persona normas reguladoras de esa porcin de libertad, sino que aquellas debran
emanar exclusivamente de su voluntad.
(3) Citado por REZZNICO, Juan C. "Principios fundamentales de los contratos".
Astrea. Buenos Aires, 1999, pp.191 Y 192.
As, el dogma de la autonoma de la voluntad se funda en la siguiente reflexin kantiana:
"cuando alguien decide algo con respecto a otro, es posible que cometa cierta injusticia,
pero toda injusticia es imposible cuando decide para s mismo"(4). Sin embargo, siendo
en esencia correcta tal afirmacin, no puede ser admitida sin reservas; el estado actual
de economa y del mercado ha demostrado que existen situaciones en las que es
necesario que el Estado intervenga para proteger al contratante dbil; esta intervencin
tiene diversas formas de manifestarse como veremos luego.
5. Si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonoma de la voluntad, es decir,
el mbito en el que con mayor libertad se ha expresado este principio, esto no nos puede
llevar a considerar que el contrato es solo voluntad de las partes y que se encuentra al
margen del ordenamiento jurdico. No existe contrato fuera de un contexto legal, ausente
de un ordenamiento jurdico. El ordenamiento no solo reconoce la autonoma de la
voluntad, sino que la protege y la hace posible. Todo acto jurdico, y dentro de l por
supuesto el contrato, surge dentro de un contexto legal preexistente, que le da
virtualidad jurdica y eventualmente lo completa. Si no existiese un contexto legal que
anteceda al contrato, sera intil todo ejercicio de voluntad. La voluntad por si sola es
estril para crear derecho.
La formacin, ejecucin y conclusin de un contrato estn determinadas por el
ordenamiento legal; este establece las consecuencias del acuerdo adoptado y
complementa lo convenido por las partes. Es decir, el acuerdo contractual nunca es solo
tal acuerdo; el texto contractual se completa siempre con el contexto legal. As, por
ejemplo, segn las normas referidas a la compraventa, luego de celebrado el contrato
por las partes, no solo se generan los efectos queridos por estas, sino tambin se
producen consecuencias legales que no han sido acordadas por los contratantes, y que
incluso ni siquiera fueron pensadas por ellos.
Ciertamente, la mayor parte de las normas en materia contractual son dispositivas, esto
es, son susceptibles de ser sustituidas por las partes. Sin embargo, concurrentemente
el ordenamiento jurdico tambin contiene normas imperativas que no pueden ser
sustituidas por la voluntad de los contratantes. Estas normas imperativas pueden dotar
al acuerdo contractual de un significado y alcance distinto al establecido por las partes
en el clausulado contractual. Pero igual puede suceder con las normas dispositivas,
porque si bien las partes pueden prescindir de ellas, si no lo hacen estas normas
adquieren un carcter imperativo en tanto no sean "derogadas" por las partes. As pues,
el ordenamiento jurdico despliega tambin un papel de carcter positivo en relacin con
el contrato, incluso contradictorio con el sentir de las partes, acreditando que la voluntad
de estas -pese a ser un presupuesto ineludible del contrato- no es omnmoda ni
todopoderosa(5).
(4) Cfr. ALTERINI, Atilio Anlbal. "La autonoma de la voluntad en el contrato modemo".
Abeledo-Perrol. Buenos Aires, 1989, p. 10.
(5) Cfr. FLUME, Werner. Op. cit., p. 24. (6) FLUME, Werner. Op. cit., p. 24.
De esta manera, la autonoma privada exige conceptual mente la existencia correlativa
del ordenamiento jurdico. Los particulares solo pueden configurar relaciones jurdicas
propias del ordenamiento jurdico, y la configuracin autnoma de las relaciones solo
puede tener lugar mediante actos que sean reconocidos por el ordenamiento legal como
tipos de actos de configuracin jurdico-negocial. La configuracin autnomo privada de
relaciones jurdicas est determinada, por tanto, por el ordenamiento jurdico en su
forma y su posible contenido(6).
II. Libertad de contratacin y doctrina eeneral del contrato
6. Igualdad y libertad son las bases del Derecho liberal de los contratos. Las relaciones
contractuales diseadas en los Cdigos del siglo XIX y XX son relaciones libres y
paritarias, siendo el principio de libertad de contratacin la sntesis de estos valores. Por
ello, de l descienden las principales reglas y principios contractuales. As, el principio
de consensualidad (artculo 1352 del C.C.) solo se explica por la libertad con que las
partes han expresado su voluntad al momento de celebrar el contrato. De igual modo,
solo se entienden los principos de supletoriedad de las normas contractuales y el de
libertad de tipologa contractual (artculo 1356) por la necesidad de otorgar a las partes
la mayor libertad legal para autorregular sus contratos. As tambin, el principio de
obligatoriedad de los contratos (artculo 1361), la buena fe contractual (artculo 1362) y
la relatividad del contrato (artculo 1363), encuentran asidero en la libertad con la que
se vinculan legalmente las partes.
III. Derechos que comprende la libertad de contratacin
7. La libertad de contratacin est compuesta por otras dos libertades: la de contratar y
la contractual.
a) Libertad de contratar, conocida tambin como libertad de conclusin, consiste en la
facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si finalmente decide
contratar, determinar con quin contrata.
b) Libertad contractual, conocida tambin como libertad de configuracin, est referida
a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone a su vez de las
siguientes facultades:
- Libertad para decidir el tipo de contrato. - Libertad para decidir la forma del contrato.
- Libertad para decidir la jurisdiccin en la que eventualmente resolvern los conflictos
generados por la ejecucin e interpretacin del contrato (vg. jurisdiccin arbitral).
- Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones
que asumirn las partes.
8. Naturalmente, la libertad de contratacin en sus diferentes manifestaciones tiene
limitaciones. Concretamente la libertad de conclusin (libertad de contratar) tiene en la
actualidad limitaciones negativas y positivas. El primer caso se refiere a las situaciones
en las que no les est permitido a las partes contratar; se trata de prohibiciones legales;
en nuestro Derecho estas prohibiciones no son muchas e incluso las determinadas por
ley no tienen mayor justificacin, como la contenida en el articulo 1366 del Cdigo Civil.
En el segundo caso, se trata de contratos impuestos; nos referimos a los denominados
contratos forzosos.
El ejemplo ms evidente de lo que venimos afirmando son los contratos sobre servicios
pblicos. En la actualidad, producto de las privatizaciones, la mayora de los servicios
pblicos se encuentran en manos de los particulares y en muchos casos se trata de
monopolios u oligopolios privados, con un enorme poder de mercado. Reconocerles a
estos poderosos actores econmicos una libertad de conclusin sin reservas,
significara en la prctica la posibilidad de que miles de personas no pudieran contar con
estos servicios. De ah que todo monopolio o empresa con posicin de dominio en el
mercado no pueda negarse a contratar. Generalmente las empresas que administran
servicios pblicos tienen la obligacin legal de contratar y de hacerlo bajo una regulacin
legal imperativa.
Pero no son los nicos casos en los que la ley reconoce la necesidad de obligar a
contratar, existen otros que veremos luego.
9. Por su lado, la libertad contractual, tal como se adelant, se concreta esencialmente
en la libertad de establecer la norma -o parte de ella- reguladora de la relacin que se
desea crear. Ello est expresamente sancionado en el artculo 1354 del Cdigo Civil,
que ahora se comenta. Lo acordado por las partes hace el contenido del contrato,
determinando los derechos y obligaciones que dimanan de tal acuerdo; se trata de la
lex contractus, que se completa con el ordenamiento jurdico, tanto con las normas
imperativas -que no son negociables para las partes-, como con las normas supletorias,
las cuales s son prescindibles por ellas, pero que no obstante, pueden llegar a tener
fuerza imperativa en determinadas circunstancias que no es el caso ahora puntualizar.
As, en el ejercicio de la libertad contractual, las partes se convierten en legis~ ladores
de sus reglas contractuales, modificando si as lo disponen la regulacin dispositiva de
la ley, alterando los tipos -contratos mixtos y complejos-, regulando otros no previstos -
contratos innominados-, o combinando los existentes.
Ciertamente, el aspecto normativo de la libertad contractual tiene tambin limitaciones
cada vez ms importantes: unas clsicas y por razones tcnicas, otras modernas y por
razones de justicia contractual, generalmente de ndole social, de proteccin a los
econmicamente dbiles y, en general, a los consumidores; e incluso como
consecuencia obligada de la concesin de monopolios de derecho a personas privadas
o pblicas(7).
IV. Anlisis econmico de la libertad de la libertad de contra tacin
10. Para el Anlisis Econmico del Derecho el sistema jurdico tiene como objetivo
facilitar las transacciones, el intercambio econmico, buscando la mayor eficiencia,
entendida esta como la base del buen funcionamiento de toda economia. En efecto, la
eficiencia es un concepto clave en la ciencia econmica. Con ella se busca obtener los
resultados ms ptimos con el menor costo posible.
El Anlisis Econmico del Derecho busca establecer de qu manera las normas
jurdicas estimulan o impiden que las sociedades usen en forma eficiente los recursos
de que disponen, y las consecuencias de esas normas en la sociedad. Esta disciplina
supone, como en general el estudio de la economa, que las personas responden a
incentivos para obtener el mximo de utilidad cuando eligen entre unos u otros bienes;
y considera que las normas jurdicas al crear incentivos o desincentivos para
determinadas conductas, influyen en las decisiones de las personas (8).
Ahora bien, el lugar en el que se realizan del modo ms eficiente los intercambios es el
mercado, y la manera de hacerlo es a travs de la libre oferta y demanda. As, los bienes
se trasladarn a aquellas personas que le den ms valor, beneficindose mutuamente
las partes contratantes. Nuestra Constitucin ha reconocido la importancia de promover
y proteger una economa de mercado (artculo 58) que, aun cuando prefiera denominarla
economa social de mercado, lo mismo es un sistema de ordenar las transacciones
basado en la libertad y la libre iniciativa de las personas y en el pleno reconocimiento de
sus libertades econmicas.
IV. Anlisis econmico de la libertad de la libertad de contra tacin
10. Para el Anlisis Econmico del Derecho el sistema jurdico tiene como objetivo
facilitar las transacciones, el intercambio econmico, buscando la mayor eficiencia,
entendida esta como la base del buen funcionamiento de toda economa. En efecto, la
eficiencia es un concepto clave en la ciencia econmica. Con ella se busca obtener los
resultados ms ptimos con el menor costo posible.
El Anlisis Econmico del Derecho busca establecer de qu manera las normas
jurdicas estimulan o impiden que las sociedades usen en forma eficiente los recursos
de que disponen, y las consecuencias de esas normas en la sociedad. Esta disciplina
supone, como en general el estudio de la economa, que las personas responden a
incentivos para obtener el mximo de utilidad cuando eligen entre unos u otros bienes;
y considera que las normas jurdicas al crear incentivos o desincentivos para
determinadas conductas, influyen en las decisiones de las personas (8).
Ahora bien, el lugar en el que se realizan del modo ms eficiente los intercambios es el
mercado, y la manera de hacerlo es a travs de la libre oferta y demanda. As, los bienes
se trasladarn a aquellas personas que le den ms valor, beneficindose mutuamente
las partes contratantes. Nuestra Constitucin ha reconocido la importancia de promover
y proteger una economa de mercado (artculo 58) que, aun cuando prefiera denominarla
economa social de mercado, lo mismo es un sistema de ordenar las transacciones
basado en la libertad y la libre iniciativa de las personas y en el pleno reconocimiento de
sus libertades econmicas.
11. El mercado puede ser definido como un conjunto de medios por los cuales las
personas se transmiten informaciones acerca de un bien o servicio que estn
interesadas en intercambiar, y por los cuales asumen voluntariamente obligaciones y
derechos para realizar el intercambio. Pero en realidad, las personas no cambian
propiamente bienes y servicios sino derechos y obligaciones relaconados con tales
bienes y servicios(9). El instrumento jurdico fundamental para hacer posible el
intercambio de bienes es el contrato. Puede decirse que el mercado es en el fondo una
trama infinita de contratos, y la economa de nuestro tiempo es una economa
contractual.
As, el contrato se convierte en una pieza clave en el funcionamiento de la economa, y
la libertad de contratacin no solo es un derecho fundamental sino el prerequisito bsico
para alcanzar la eficiencia econmica. La expresin jurdica del libre juego de la oferta
y la demanda, de la libertad de transaccin, es la liberad de contratacin. Esta, junto con
el reconocimiento del derecho de propiedad, son la base de los derechos patrimoniales
y, en gran medida, de ellos descienden todas las dems libertades econmicas.
12. La libertad de contratacin cumple tambin una importante funcin prctica
vinculada al inevitable carcter imperfecto e incompleto del ordenamiento legal. En
efecto, el legislador ms imaginativo y prolijo no podra crear un ordenamiento jurdico
comprensivo de todas las actividades comerciales que el hombre puede realizar en el
mercado. De ah que la oferta legal siempre sea limitada frente a la realidad comercial;
y es que la dinmica del mercado no puede verse encerrada en un conjunto
necesariamente limitado de contratos que ofrece el ordenamiento jurdico, por eso el
propio sistema legal ha sancionado la posibilidad de que los agentes autorregulen sus
relaciones econmicas, dndoles la posibilidad de que creen nuevas figuras
contractuales(10).
(9) PALACIOS MEJIA. Hugo. "La economa en el Derecho Constitucional colombiano".
Biblioteca Vigente. Bogot, 1999, p. 6.
(10) Sobre el particular vase GUTIERREZ CAMACHO, Walter. "Los contratos atpicos".
En: "Contratacin contempornea.lnstituciones de Derecho Privado". Buenos Aires,
2001, p. 295.
La funcin econmica del Derecho de los Contratos puede verse tambin desde otro
ngulo, que excede los alcances de la libertad de contratacin, por ejemplo, los
contratantes en el ejercicio de su libertad acuerdan contratos que necesariamente sern
imperfectos, los que sern completados y perfeccionados por el ordenamiento
contractual. As el Derecho de los Contratos ofrece una valiosa contribucin al
funcionamiento de la economa, pues sera absolutamente ineficiente que los
particulares invirtiesen tiempo y recursos en negociar todos los detalles de sus
contratos.
V. Lmites a la libertad de contratacin
13. Los beneficios de la libertad de contratacin son innegables; sera redundante
repetirlos aqu. Sin embargo, no hay que perder de vista que la experiencia ha
demostrado que la libertad de contratacin, paralelo a sus grandes beneficios ha
propiciado tambin la concentracin de poder econmico en manos de los particulares;
poder que debe limitarse cuando se abusa de l, cuando se rompe el equilibrio de
intereses que persigue la ley para que el mercado funcione adecuadamente.
Si la libertad de contratacin que proclaman la Constitucin yel Cdigo Civil no son
absolutas, es preciso entonces conocer las fronteras de este principio, que nuestro
ordenamiento ha materializado en regla legal. A las clsicas limitaciones derivadas de
la moral y el orden pblico, hoy se suman lmites ms puntuales expresados en leyes
basadas en razones de convivencia social y eficiencia econmica, que buscan un
equilibro bsico en el mercado, limitando la accin de los actores con un excesivo poder
de mercado poniendo lmites al poder econmico.
14. Las numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de contratacin que
incorpora el ordenamiento jurdico, pueden parecer a primera vista un contrasentido a
la proclamacin constitucional de la libertad de contratacin e incluso hacer creer, como
les pareci a algunos autores(11), que el contrato se halla en crisis o que incluso ha
muerto. En realidad no existe conflicto para la convivencia del principio de libertad de
contratacin con las crecientes limitaciones de esta libertad.
La razn jurdica para poner lmites a las distintas libertades o derechos consagrados
por la Constitucin, es la necesaria coexistencia de distintos principios constitucionales
que recogen valores que la sociedad considera preciso preservar para la existencia de
un equilibrio social. As, por ejemplo, es igualmente indispensable que se respete tanto
el principio de libertad de contratacin como el principio pro consumidor, ambos
sancionados por la Constitucin. Si, como es previsible, en determinadas circunstancias
estos principios colisionan, mediante una interpretacin sistemtica de nuestro mximo
texto legal deber decidirse cul de ellos primar en el caso particular que se presente,
lo que de ninguna manera implicar la descalificacin o eliminacin del principio dejado
de lado.
15. Las limitaciones a la libertad de contratacin que existen actualmente pueden ser
clasificadas en los siguientes grupos:
a) Contratos sobre servicios pblicos, en los que el Estado impone gran parte del
contenido de estos contratos y existe la obligacin de contratar para la empresa
concesionaria, conservndose la libertad de conclusin para los particulares.
b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de estos
contratos; ejemplos de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.; en todos estos
contratos se halla seriamente afectada la libertad de configuracin contractual, pero se
mantiene la libertad de conclusin, es decir, la posibilidad de contratar o no.
(11) Al respecto puede consultarse a DE BUEN LOZANO, Nstor. "La decadencia del
contrato". 2" ed. Porra. Mxico, 1986. Tambin a RISOLfA, Marco Aurelio. "Soberana
y crisis del contrato en nuestra legislacin civil". Abeledo-Perro!. Buenos Aires, 1958.
c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el trfico mercantil,
en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes. Estas figuras han
sido reguladas en distintas legislaciones, e incluso en algunos Cdigos Civiles, con el
propsito de proteger al adherente.
d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusin ni libertad de
configuracin, y son aquellos contratos que inicialmente nacen de un dispositivo legal;
es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores -vida ley-, el seguro obligatorio
contra accidentes de trnsito -SOAT -, entre otros.
e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente limitada la
libertad de contratacin, es en las modernas operaciones contractuales que se realizan
a travs de mquinas automticas o por medios telemticos; operaciones en donde las
partes no se detienen a negociar y mucho menos a disear el contenido del contrato.
16. Con respecto a las distintas manifestaciones de la limitacin de la libertad de
contratacin quisiramos detenemos brevemente en el llamado contrato forzoso. El
tema al que nos referimos ha sido objeto de un arduo debate en la doctrina, existiendo
posiciones que van desde negar la posibilidad de calificarlo como contrato, hasta
aquellas que admiten su condicin contractual. Se entiende por contrato forzoso aquel
que se celebra por mandato legal. Se excluye por tanto de los alcances de esta figura
aquellos contratos que se concluyen en cumplimiento de un contrato preparatorio, tal
como sucede en el compromiso de contratar (artculo 1414 del C.C.). Del mismo modo,
queda excluida de esta figura el contrato necesario, como el caso del depsito necesario
(artculo 1854 del C.C.). Igualmente quedan fuera las expropiaciones, por tratarse de
actos administrativos unilaterales, o la "venta forzada" del bien del deudor.
Algunos ejemplos de contratos forzosos en nuestro ordenamiento son:
a) Contrato de licencia obligatoria de patente de invencin (artculo 75 delDecreto
Legislativo N 823, Ley de Propiedad Industrial).
b) La llamada sociedad legal en el Derecho Minero (artculo 186 del Decreto
Supremo N 014-92-EM, Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera).
c) Obligatoriedad de contratar de las empresas que ejercen un monopolio o una posicin
de dominio en el mercado, pues conforme al inciso a) del artculo 5 del Decreto
Legislativo N 701, se eliminan las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de
la libre competencia, constituyendo un caso de abuso de posicin de dominio la negativa
injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisicin, o las ofertas de venta
o prestacin de productos o servicios.
d) Los seguros obligatorios, que se celebran conforme a lo dispuesto en el artculo 1988
del Cdigo Civil, como por ejemplo el seguro obligatorio de los trabajadores -vida ley-
regulado en el Decreto Legislativo N 688, Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales;
y, el seguro obligatorio contra accidentes de trnsito -SOAT - regulado en el Decreto
Supremo N 024-2002-MTC, Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros
Obligatorios por Accidentes de Trnsito.
e) Los contratos forzosos en el Derecho Concursal, que pueden originarse como
consecuencia de la aprobacin o sometimiento del plan de reestructuracin regulado en
el artculo 66 de la Ley General del Sistema Concursal, entre otros.
17. Otra de las figuras interesantes dentro de las limitaciones a la libertad de
contratacin es la de los contratos reglados, dictados o reglamentados. Esta figura es
otra de las que ha dado pbulo a que se hable de crisis de la autonoma privada o crisis
del contrato. Se trata de contratos cuyo contenido se halla predeterminado por la ley.
Como lo seala Luis Dez-Picazo(12), estas figuras suponen solo la sustitucin del
precepto privado que todo contrato normalmente contiene, por un "precepto pblico" -la
norma, la ley-, en la reglamentacin de las relaciones privadas. Son ejemplos de este
fenmeno el contrato de seguro, el arrendamiento, el contrato de trabajo, el contrato de
afiliacin de AFP, etc. En todos ellos las obligaciones de las partes se encuentran en
gran medda preestablecidas, quedando muy poco espacio para que las partes ejerzan
su autonoma. La razn de estos contratos reside en que el ordenamiento legal reconoce
que en una situacin de poder desigual ha de sustraerse la facultad de regulacin a los
contratantes, y la relacin jurdica se reglamenta en todo o en parte mediante normas
imperativas(13).
Por otro lado, similar situacin se presenta en los casos de monopolio, posicin de
dominio en el mercado o cualquier otra manifestacin de poder de mercado, en los que
la ley entiende que el margen de autodeterminacin de los contratantes es nulo o muy
reducdo, a causa precisamente del poder del monopolista. De ah que en estas
situaciones el Derecho no solo "obligue" a contratar, sino que tambin participe en la
configuracin de lo que se contrata. En la medida en que exista un deber de contratar
en realidad no se contrata, sino que el contrato solo es un medio tcnico de cumplimiento
de la ley (14).
18. De los grupos de contratos y normas que representan limtaciones a la libertad de
contratacin, sin duda una de las ms interesantes es la referida a las condiciones
generales de negocios, conocida tambin como clusulas generales de contratacin.
De los numerosos problemas que plantea a la moderna contratacin la formulacin de
las condiciones generales, sin duda la limitacin a la libertad de contratacin es una de
las ms interesantes, pues representa una evidente restriccin a los derechos del
adherente.
(12) DIEZ-PICAZO. Luis. "Los llamados contratos forzosos".
(13) Cfr. FLUME, Werner. Op. cit., pp. 33 Y 34.
(14) Cfr. FLUME, Werner. Op. cit., pp. 33 Y 34.
Las condiciones generales no pueden ser justificadas como una expresin de la
autonoma privada, pues en realidad son un instrumento utilizado por el empresario para
agilizar las operaciones en el mercado. Estas condiciones generales las propone una
parte, que es la ms fuerte desde el punto de vista econmico; y la otra se somete o no
a ellas. Como esa aceptacin por medio de sumisin se lleva a cabo, en la mayora de
casos, por medio de actos concluyentes, ha de exigirse que la oferta, o sea el contenido
de las condiciones, sea formulada conforme a la equidad; solo as puede presumirse la
aceptacin tcita, en muchos casos sin previa lectura de las condiciones(15).
19. De ah que cuando se celebren contratos mediante clusulas generales, las normas
supletorias o dispositivas, que de ordinario -en contratos paritarios- pueden ser
contravenidas por los pactos contractuales, adquieren un inusitado carcter imperativo
y rigen aun en contra de la voluntad del predisponente, no pudiendo sostenerse que el
derecho dispositivo en estos casos tenga siempre carcter meramente supletorio de la
voluntad de los contratantes. Por ello, la doctrina ms autorizada(16) estima con razn
que no es admisible la renuncia al derecho dispositivo cuando no hay duda de que tiene
lugar en perjuicio de una de las partes.
Esta interpretacin de la funcin que cumple el derecho supletorio en materia de
Derecho Contractual masivo, no tiene hoy objeciones serias. En el Per, pese a no
existir norma expresa, puede afirmarse que tal tendencia tiene, en nuestro Derecho,
plena base jurdica. En efecto, una lectura sistemtica de nuestro ordenamiento conduce
a ratificar esta afirmacin, y es que la renuncia a las normas dispositivas atenta, por un
lado, contra la libertad de contratacin en su expresin de derecho de configuracin
contractual, pues si el adherente por razones de eficiencia econmica no ha participado
en la determinacin del contenido del contrato, no es razonable que quien tiene el poder
de disear dicho contenido tenga, adems, la potestad de eliminar las normas
supletorias, colocando al adherente en una posicin de mayor debilidad.
(15) SANTOS BRIZ, Jaime. "Los contratos civiles. Nuevas perspectivas". Editorial
Comares. Granada, 1992, p. 46. (16) SANTOS BRIZ, Jaime. Op. cit., p. 47.
Una interpretacin que prive al adherente del derecho a las normas supletorias sera,
eventualmente, contraria al principio pro consumidor (artculo 65 de la Constitucin),
cuando la parte perjudicada adems de adherente es consumidor; y, en todo caso, una
lectura as sera reida con las consecuencias de la buena fe contractual. As, en los
contratos masivos -en los que muchas veces el adherente, por el poder de mercado del
predisponente, se ve compelido a contratar bajo condiciones generales-, el derecho
dispositivo contribuye a determinar el contenido de estos contratos y a establecer el
lmite de las condiciones generales.
20. Como hemos visto, la libertad de contratacin se halla sensiblemente menoscabada
en el trfico actual a travs, por un lado, de la contratacin en masa, y por otro, de la
intervencin del Estado para conseguir el equilibrio de intereses que es esencia en el
contrato propiamente dicho. Pero aun en nuestra poca conserva el principio de
autonoma privada plena vigencia, en cuanto a creacin por las partes contratantes de
figuras no reguladas en las leyes; es decir que la libertad de contratacin salta por
encima de las figuras tpicas de los negocios jurdicos que la ley establece y crea nuevas
figuras sin limitacin alguna(17).
VI. Conclusiones
21. De lo expuesto hasta aqu se advierte que el problema fundamental de la libertad de
contratacin est en sus lmites. Las restricciones que se impongan a los particulares
en sus relaciones contractuales, determinan en gran medida el tipo de sistema
econmico y jurdico de un pas. Y es que, del mismo modo que la libertad de
contratacin permite el desarrollo de la personalidad del individuo, igual abre la
posibilidad de que surjan en el mercado actores econmicos con un gran poder de
mercado. Por ello, modernamente se reconoce el derecho de la sociedad de poner atajo
a cualquier abuso, declarando en principio que no hay libertad contractual absoluta.
22. En relacin a la llamada crisis del contrato, para nosotros no existe tal crisis. El
incremento de limitaciones al principio de libertad de contratacin est asociado a un
aumento de operaciones econmicas que hasta hace unos aos eran impensables y
que, por tanto, los legisladores no pudieron prever. Las diversas posibilidades, no
exentas de complejidades, que presenta la economa moderna no pueden ser
comparadas con las operaciones de mercado que conocieron nuestros abuelos, como
probablemente las del futuro no se comparen con las nuestras. El contrato en su versin
clsica respondi a una poca y estadio de la economa, de modo que era
perfectamente previsible que el contrato, la figura jurdica-econmica por excelencia,
necesariamente vare con los cambios del mercado. Estos cambios se expresan en las
nuevas fronteras que se le han impuesto al contrato como instrumento de transacciones
de mercado, as como en las posibilidades que se le abre con las modernas operaciones
contractuales que se realizan a travs de mquinas automticas y sobre todo por medios
telemticos.
(17) SANTOS BRIZ, Jaime. Op. cit., p. 61.
23. Otra conclusin de lo expuesto es que el Derecho no admite que los particulares
creen ordenamientos contractuales equiparables al ordenamiento legal; el
reconocimiento de la libertad de contratacin solo alcanza a las relaciones particulares
de las partes. No est admitido a los contratantes el establecimiento de un rgimen
jurdico contractual para regir en un nmero indefinido de contratos, que excluyan
derechos positivos consagrados en el ordenamiento, ni est permitido que puedan
deformar los tipos contractuales impuestos por la ley. Se le da de esta manera al
derecho dispositivo una doble funcin: determinar el contenido de los contratos masivos
y establecer lmites a esta clase de contratos.
24. Los lmites a la libertad de contratacin representan una clara expresin de los
derechos que se reserva el Estado moderno frente al poder econmico de ciertos
actores en el mercado, atribuyndose la facultad de restablecer el equilibrio de la vida
social y econmica, lo que de ningn modo significa que el Estado intervenga en todo
contrato y menos en un contrato en particular. Solo cuando se abandona el terreno del
contrato individual entre particulares y se formulan reglas para una pluralidad
indeterminada de contratantes que se vinculan mediante contratos masivos, se ingresa
de hecho en la esfera social que el Estado est encargado de proteger y regular. La
concentracin de poder econmico en manos de particulares, alcanzada a travs de la
libertad de contratacin, puede llegar a colisionar con los principios de libertad de
mercado y de proteccin al consumidor cuando se quiere con esa libertad variar
esencialmente el equilibrio de intereses pretendido por la ley.

Por ltimo, cabra aadir que la libertad de contratacin sigue siendo el principio bsico
inspirador de la contratacin en el Per; si bien las limitaciones a este derecho son cada
vez ms intensas y extensas, tales limitaciones se dan no para eliminar este derecho,
sino para proteger la libertad de contratacin de los contratantes dbiles que en la
actualidad son la mayora. La admisin de las nuevas operaciones contractuales
generadas por el avance de la tecnologa representa un claro ejemplo de la vigencia de
la libertad de contratacin y del poder de esta para dinamizar el mercado.
OBLIGACIONES CONTRACTUALES
ARTICULO 2095
Las obligaciones contractuales se rigen por la leyexpresamente elegida por las partes
y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en
pases distintos, se rigen por la ley de la obligacin principal y, en caso de no poder ser
determinada sta, por la ley del lugar de celebracin. Si el lugar del cumplimiento no
est expresamente determinado o no resulta inequvocamente de la naturaleza de la
obligacin, se aplica la ley del lugar de celebracin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1351, 1373,2058 ne. 2), 2096
C.D.I.P. arts. 140, 141, 142, 164 a 213, 223, 225, 226
Comentario
Gonzalo Garca Caldern
El artculo consagra la Lex voluntatis (1) como factor de conexin principal en esta
categora jurdica referida a las obligaciones contractuales. El legislador ha considerado
el principio de la autonoma de la voluntad de las partes como el elemento central para
efectos de que en cualquier contrato, sea de compraventa, mutuo, permuta, suministro,
locacin de servicios, contrato de asociacin, entre otros, se pueda pactar una ley
conforme a la decisin de los interesados.
Debemos acotar que la ley elegida por las partes puede ser independiente de la
vinculacin que exista con la relacin jurdica sustancial. Las partes pueden vincularse
con una ley que consideren ms adecuada a sus intereses, sin ninguna limitacin, salvo
la violacin del orden pblico internacional o las buenas costumbres indicadas en el
artculo 2049 de las Disposiciones Generales del Libro
(1) Sobre el tema puede leerse a BOGGIANOAntonio. "Curso de Derecho Internacional
Privado". Editorial Abeledo Perro!. Buenos Aires, 2001, pp. 759 al 802.
NIBOYET J.B. "Principios del Derecho Internacional Privado". Editora Nacional S.A.
Mxico D.F., 1954, pp. 655 al 698.
KALLER ORCHANSKY, Berta. "Manual de Derecho Internacional Privado". Editorial
Plus Ultra. Buenos Aires, 1980, pp. 394 al 426.
GARCIA CALDERN KOECHLlN, Manuel. "Derecho Internacional Privado". Editorial
UNMSM. Lima, 1969, pp. 250 al 255.
Dcimo del Cdigo Civil. Es decir, para citar un ejemplo, si una persona jurdica
domiciliada en el Per celebra en Lima un contrato de compraventa con unapersona
jurdica domiciliada en Colombia cuya obligacin contractual ser ejecutada en Bogot,
podrn las partes pactar la ley del Estado del Brasil, para que sea esta ltima ley la que
resuelva el fondo del conflicto, a pesar de que no exista ningn nexo entre el domicilio
de las partes con el objeto jurdico del acto o relacin jurdica, con la del lugar de
celebracin o con el lugar de ejecucin, as como ninguna otra vinculacin con la ley
finalmente elegida por las partes.
El legislador peruano ha optado por esta formula amplia e irrestricta, la cual no
compartimos ya que consideramos que debera elegirse una ley material efectivamente
vinculada a la relacin jurdica sustantiva.
As, la doctora Delia Revoredo seala en la Exposicin de Motivos y Comentarios al
Cdigo Civil(2) que "en nuestra propuesta sugeramos modificar el primer prrafo del
artculo 2095 exigiendo que la ley elegida por las partes tuviese alguna vinculacin
objetiva con la relacin contractual (...) y suprimir el artculo 2096. El Dr. Mac Lean
consider preservar la frmula actual".
Personalmente coincido con esta tesis, en el sentido de la que ley elegida debe tener
un elemento vinculante con la relacin sustantiva, sea en razn del domicilio de las
partes, del lugar de la celebracin y/o ejecucin de la relacin jurdica o de la sede del
juzgador.
Incluso hoy en da ya se discute sobre la posibilidad no solo de la eleccin de un derecho
extranjero desvinculado de los elementos principales de la relacin jurdica, sino de
aplicar principios generales del derecho o la aplicacin de la denominada Lex mercatoria
internacional, desvinculando el anlisis legislativo del conflicto de todo Derecho Estatal.
Seala esta norma que en el hipottico caso de que las partes no hayan pactado una
ley determinada, el juez deber aplicar la Lex loci solutionis, es decir, la ley del lugar
donde la obligacin deba cumplirse o ejecutarse, y en caso de que se deba cumplir en
diversos pases, ser la ley del pas de la obligacin principal la que determine la ley
aplicable. Esta regulacin recoge lo prescrito en los Tratados de Montevideo de 1889 y
Cdigo de Bustamante de 1928 del cual el Per es parte. Acorde con su opcin
legislativa, el Per ha considerado que la vinculacin jurdica relevante es la del lugar
del cumplimiento al acoplarse mejor con el inters del contrato.
Solo en los casos en los que no exista pacto expreso de las partes, ni se pueda
determinar el lugar del cumplimiento de la obligacin principal, se aplicar el factor de
conexin Lex loei celebrationis, es decir, la ley del lugar de celebracin del contrato, el
cual es un factor residual y no siempre importante, ya que puede haberse celebrado un
contrato de manera circunstancial como en una feria internacional, donde las partes no
tienen sus domicilios ni ejecutan el contrato o la obligacin principal del mismo.
(2) REVOREDO, Delia. "Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios". Tomo VI, p. 1005.

Nuestra ley no reconoce la voluntad tcita o presunta de las partes en el sentido que se
pueda interpretar el contrato, para efectos de someter la bsqueda de la solucin del
conflicto a una ley determinada, solo reconoce la voluntad expresada en l, por lo que
el juzgador no est en la posibilidad de ubicar la ley que considere ms relevante o ms
conveniente y que se adecue a las estipulaciones del contrato o los usos mercantiles
aplicables al caso (la llamada Proper Law Theory).
El ltimo prrafo de la norma bajo comentario funciona en la medida -como dice
Goldschmidt(3) que se trate de un contrato entre presentes, ya que si nos encontramos
ante un contrato entre ausentes, las diversas teoras sobre el momento de su perfeccin
podran indicar igualmente diversospases como lugares de su celebracin, pudiendo
darse el caso de que cada parte domiciliada en un Estado distinto segn su ley considere
perfeccionado el contrato en su pas.
(3) GOLDSCHMIDT, Werner. "Derecho Internacional Privado". Ed. El Derecho SACIFI.
BuenosAires, 1970, p. 207.
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
ARTICULO 2096
La ley competente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2095, determina las
normas imperativas aplicables y los lmites de la autonoma de la voluntad de las partes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1354, 1355, 1356,2095
C.D.I.P. arts. 166, 175
Comentario
Gonzalo Garca Caldern
Corresponde a la ley elegida por las partes indicar los lmites de esta, sea a travs de
aplicar las normas imperativas del pas, as como aplicar los lmites a la voluntad de las
partes. Sobre este ltimo punto queremos sealar que no todos los pases permiten,
como lo hace el artculo 2095 del Cdigo Civil, que las partes puedan elegir una ley sin
que exista un vnculo o factor de conexin entre la ley elegida y la relacin jurdica objeto
de la controversia, por lo que podra darse el caso de que las partes elijan una ley y que
esta limite la voluntad de las partes estableciendo un factor de conexin determinado
para resolver dicha categora jurdica distinto al sealado y querido por las partes.
Es posible pactar contra lo prescrito en este artculo? Es decir, los lmites de la
autonoma que prescribe el artculo 2095 pueden llevar a sostener que las partes
precisen que se aplicar el Derecho extranjero, pero no sus normas imperativas?; e
incluso ser ms creativos e indicar que por esa categora jurdica, ejemplo,
prescripcin, perfeccionamiento del contrato, naturaleza jurdica, lesin cesin,
interpretacin, saneamiento, o cualquier otra se aplique un derecho distinto a cada una
aplicndose as leyes nacionales distintas para el mismo contrato y eludiendo el derecho
extranjero, respecto a sus leyes imperativas o limitativas sobre la base del principio del
pactum de lege utenda?
Creemos que las partes pueden, para el mismo contrato, aplicar leyes distintas; sin
embargo, su voluntad estar limitada por la ley imperativa del lugar de su celebracin,
es decir, por sus normas de orden pblico.
Ejemplo, si se celebra un contrato en el Per no se podr pactar que la forma del acto
jurdico se regular por la ley de domicilio del comprador, ya que nuestra ley no permite
la voluntad de las partes para esa categora jurdica.
Este artculo tambin seala que si las partes eligen una ley extranjera, debern
ceirse a las normas imperativas de esa ley extranjera elegida por ellos.
Nada impide que las partes pacten las normas del Derecho Internacional Privado de
dicho pas, pudiendo limitar la voluntad de las partes al factor de conexin sealado por
la categora jurdica de dicho Estado.
No existiendo el reenvo, es decir, no pudiendo el juez aplicar las normas del Derecho
Internacional Privado del pas al cual las partes se han sometido, no existir posibilidad
de violar los lmites del Derecho Internacional Privado de dicho Estado, por lo que aun
si dicho pas, segn sus normas de Derecho Internacional Privado, prohbe la libre
eleccin de la ley al estar el contrato vinculado a la ley peruana (es decir, a sus normas
de conflicto), se deber aplicar la ley extranjera, a pesar de que sus normas imperativas
en Derecho Internacional Privado digan lo contrario, lo que nos lleva a la conclusin de
que el artculo 2096 deber ser concordado con el artculo 2048 y, en consecuencia, las
normas imperativas se refieren solo a sus normas de Derecho interno y no a sus normas
imperativas del Derecho Internacional Privado.
Si las partes pueden elegir una ley extranjera, es porque el contrato est regulado por
una ley que lo permite; por lo que las normas imperativas de la ley extranjera no estarn
referidas a las normas de conflicto, sino a las normas internas de ese pas.