INDICE

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA5

1. DESCRIPCION DE LA REALIDAD PROBLEMTICA ............................................... 5

2. FORMULACIN DEL PROBLEMA ............................................................................... 5
3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN ........................................................................... 6
3.1. OBJETIVO GENERAL ............................................................................................... 6
3.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS ....................................................................................... 6
4. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN .................................................................. 6
II. DISCUSIN Y ANLISIS DEL MARCO TERICO
1. EL MATRIMONIO ............................................................................................................. 7
1.1. Evolucin histrica ..................................................................................................... 7
1.2. CONCEPTO .................................................................................................................. 11
1.3. ETIMOLOGA............................................................................................................... 12
1.4. DEFINICIN ................................................................................................................ 13
1.5. DENOMINACIN....................................................................................................... 16
1.6. NATURALEZA JURDICA......................................................................................... 17
1.7. CARACTERES .............................................................................................................. 21
1.8. FINALIDAD .................................................................................................................. 23
1.9. IMPORTANCIA SOCIAL ........................................................................................... 25
1.10. ELEMENTOS ............................................................................................................ 26
1.11. REQUISITOS ............................................................................................................. 26
1.12. SUJETOS .................................................................................................................... 28
1.13. TIPOS ......................................................................................................................... 29
1.14. CLASES ...................................................................................................................... 37
1.15. DEBILITAMIENTO Y EXTINCIN ...................................................................... 39
1.16. INSTITUCIONES AFINES AL MATRIMONIO................................................... 41
1.17. PRUEBA DEL MATRIMONIO ............................................................................... 42
2. MATRIMONIO ENTRE MENORES DE EDAD
3. DERECHO MATRIMONIAL
GENERALIDADES .................................................................................................................. 52
1. DERECHO MATRIMONIAL ..................................................................................... 52
2. RELACIN JURDICA MATRIMONIAL ................................................................ 54
3. ACTO JURDICO MATRIMONIAL .......................................................................... 58
 4. CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL .................................................................... 58
4.1. Representacin y matrimonio por poder .............................................................. 59
4.2. Requisitos .................................................................................................................. 59
4.3. Caractersticas ........................................................................................................... 60
4.4. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO ........................................................................ 61
4.5. SIMULACIN .......................................................................................................... 63
4. MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ......................................... 64
1. CONSIDERACIONES INICIALES ............................................................................ 64
2. LA HOMOSEXUALIDAD Y LA IGLESIA CATOLICA ......................................... 65
3. LA HOMOSEXUALIDAD Y LA PROTECCION CONSTITUCIONAL ............... 66
4. LA DECLARACION DE LOS DERECHOS SEXUALES Y LOS DERECHOS
HUMANOS ........................................................................................................................... 69
5. LA REESTRUCTURACION DE LA FAMILIA LAS NUEVAS REALIDADES
FAMILIARES Y LA FAMILIA HOMOAFECTIVA ......................................................... 71
6. MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN EL PER ...................................................... 72
7. LEGISLACION COMPARADA ................................................................................. 74
7.1. MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN BRASIL. ................................................ 74
7.2. PAISES QUE APROBARON EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL. ............. 75
III. ANALISIS DEL PROYECTO DE LEY.81
IV. CONCLUSIONES..82
V. BIBLIOGRAFIA......83
VI. ANEXOS..84
INTRODUCCIN

El hombre es un ser conyugal. Este fundamento radica en el hecho de que como

ser social el hombre no solo tiende a unirse en comunidades parentales (de
manera general), sino tambin con otro individuo del sexo opuesto (de manera
especfica) con el objetivo de desarrollarse y complementar su crecimiento
espiritual. En ambos casos el derecho reconoce dichas uniones vinculando la
primera con la familia y la segunda con el matrimonio. Esta es la razn por la
cual la relacin antagnica matrimonio-divorcio fue promovida por el Derecho
natural, nada puede desintegrar a la familia.

Segn el autor (MIRANDA, 2000), establece que el matrimonio constituye la base

fundamental del Derecho de Familia, la fuente ms importante de la familia legal
y principal creadora de relaciones jurdico-familiares. Tambin que el
matrimonio sea la ms poderosa e importante de todas las instituciones del
Derecho Privado, uno de los fundamentos de la familia y la piedra angular de la
sociedad.

Actualmente, es necesario repensar sus finalidades y determinar si sigue siendo

la forma fundamental y ms perfecta de constituir familia. Como acto jurdico e
institucin, el matrimonio ha sido objeto, a nadie le cabe duda, de constantes
cambios a lo largo de los aos siendo, a la fecha, necesario encontrar su actual
naturaleza a fin de facilitar su proyeccin y realizacin en los tiempos modernos.

Pero hay algo que debera darse por sentado. A pesar de la competencia de la
unin estable y la llegada del divorcio por su funcin social y familiar, el
matrimonio mantiene su importancia como institucin jurdica. Esto significa
que su valor se mantiene incluso con la existencia de alternativas que se abren
para formar una entidad familiar. (NADER, 2008)

De antiguo el matrimonio es la ms radical forma de asociacin humana que

permite la repersonalizacin, redescubrimiento y revalorizacin de la persona
humana. Asimismo el autor (SAMBRIZZI, 2010), determina que el matrimonio
se encuentran nsitos principios morales y religiosos no pudiendo seguir siendo
analizado desde una ptica netamente civilista pues ello ha llevado a su
debilitamiento como institucin y al consiguiente debilitamiento de la familia.

Su origen primario lo tenemos en la atraccin sexual y en la concupiscencia innata

de la persona contexto con base en el cual se ha argumentado que matrimonio es
el ejercicio lcito de los genitales, la regularizacin normativa del deseo sexual y
la canalizacin legal de las ansias camales de la persona, como manifestara
claramente (KANT, 1797) siendo, en definitiva, la formalizacin o legalizacin
de la unin sexual.
Tan antiguo como el hombre, rastrear los orgenes del matrimonio resulta tanto
o ms complicado que el de los orgenes de la familia siendo, sin duda, esta pre-
cedente de aquel. En sus inicios se constitua de manera grupal. Una mujer com-
parta muchos hombres (poliandria) y un hombre muchas mujeres (poligamia).
En esta poca si bien del matrimonio emergan derechos y deberes no podan
cumplirse por ese compartirse indiscriminado de las personas, lo cual se fue
reduciendo hasta llegar al matrimonio monogmico sustentado en el deber de
fidelidad. (MARX)

Otra teora sobre la cuestin se deriva de las enseanzas del jurista sueco
(WESTERMARCK, 1984), quin aduce que para la ciencia la nica manera de
traer el verdadero origen del matrimonio primitivo solo puede lograrse mediante
la observacin de la cadena biolgica, donde el ltimo eslabn y el ms perfecto
es el hombre. Esto es porque no puede entenderse el estado social humano y
psicolgico sin antes analizar los eslabones ms inferiores del reino animal. En
las palabras del jurista: No es, pues, natural que el matrimonio, que juega un
papel tan importante en la vida de un individuo, lo mismo que en la de un
pueblo, se atribuya a un jefe sabio y poderoso o a una intervencin divina directa?
Pero la ciencia nada tiene que ver en este orden de ideas. Si queremos encontrar
el origen del matrimonio nos hace falta seguir otro camino, el nico que puede
conducir a la verdad, camino que no se abre ms que para quien mira la
naturaleza orgnica como una cadena no interrumpida, cuyo ltimo y ms
perfecto eslabn es el hombre. Porque ya no nos es posible encerrarnos en los
lmites de nuestra especie; al buscar las races de nuestra vida psquica y social
no podemos comprender el estado psquico de la raza humana, sin tener en
cuenta la de los animales inferiores.

Como dice el jurista brasileo (LINS E SILVA, 2009), debe tenerse en cuenta que
hay dos corrientes bsicas que impregnan la historia de la institucin del
matrimonio, que no son necesariamente contradictorios en apariencia general,
pero que se chocan en determinados momentos. Tenemos en un lado la defensa
de Westermarck por los instintos humanos que, como una evolucin del instinto
animal, conducen al hombre a la necesidad de vinculaciones slidas que ms
tarde se llamar el matrimonio, acabando con la promiscuidad como rasgo
habitual de las sociedades. De otro lado, existe la tesis de Engels donde se seala
que fue la promiscuidad, aun siendo breve, lo que marc la primera forma de
relacin humana que en evolucin se ha transformado en la costumbre de las
personas de casarse.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1. DESCRIPCION DE LA REALIDAD PROBLEMTICA

El matrimonio es un acto solemne por el que dos personas, voluntaria y

conscientemente, hacen pblica una relacin estable a fin de que sea conocida
por la comunidad y, como consecuencia, la Ley le reconoce una serie de efectos a
nivel personal y econmico. Todas las sociedades han regulado las uniones
sexuales porque stas generan nuevos seres humanos que necesitan de un
especial cuidado que ni el Estado es capaz de ofrecerles. Por eso el Estado se
inmiscuye e interesa en el matrimonio. El matrimonio asegura el bienestar de los
nios. Cuando el Estado reconoce el matrimonio protege a los nios, al incentivar
a los hombres y mujeres a comprometerse el uno al otro y a tomar
responsabilidad por sus hijos. En esa misma lnea seala el autor (ROJO, 2004),
menciona que el matrimonio interesa al Derecho, porque la unin matrimonial
hombre y mujer est tambin al servicio de la conservacin en condiciones
propiamente humanas de la especie lo que supone bastante ms que la mera
procreacin, y por tanto, de la sociedad (que es lo que debe proteger el Derecho).

El mismo autor sostiene que el reconocimiento del matrimonio y la familia como

institutos naturales de la sociedad equivale a colocarlos como precedentes en
orden de prioridad y de existencia real a la ley; no son constituidos por ella, sino
que existen desde antes de la ley; sta solo los reconoce. Su reconocimiento como
institutos fundamentales equivale a decir que la sociedad tiene base en ellos y
que, por lo tanto son materia de promocin, proteccin y conservacin. Por lo
que la Constitucin y nuestras leyes tienen como prioridad proteger a la familia
y promover el matrimonio.

En la actualidad en lo concerniente a la promocin del matrimonio, en nuestra

legislacin no han surgido grandes cambios ni avances, a diferencias de otros
pases, olvidndonos del precepto constitucional antes mencionado. Cabe
recalcar que los ndices de matrimonios han disminuido, la sociedad se ha
implantado una idea de que esta institucin ya no es importante, y el estado no
hace nada para evitarlo.

2. FORMULACIN DEL PROBLEMA

Qu beneficios y desventajas traera consigo la aprobacin del proyecto de ley

que faculte a los notarios celebrar el matrimonio?
3. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

3.1. OBJETIVO GENERAL

Analizar el marco normativo del proyecto de ley que faculte a los notarios
celebrar el matrimonio; para identificar las bases y principios que seran
utilizados; adems de comparar las legislaciones internacionales.

3.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS

Para poder alcanzar el objetivo General, plantearemos los siguientes objetivos

especficos.

a) Ubicar, seleccionar, recolectar y resumir el planteamiento teorice

directamente relacionado con el matrimonio, tanto nacional como
internacional.
b) Identificar las bases y principios que seran utilizados en la aplicacin
del proyecto de ley.
c) Identificar las causas que motivaron la elaboracin del proyecto de ley.
d) Identificar los beneficios y desventajas que traera consigo la
aprobacin del proyecto de ley que faculte a los notarios celebrar el
matrimonio.

4. JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN

El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer

legalmente aptos para ella con la finalidad de ser vida en comn; teniendo en el
hogar, autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades
iguales, siendo esto as, el estado tiene el deber de promover el matrimonio y
proteger a la familia producto del mismo, todo ello en relacin al artculo 4 de la
Constitucin Poltica del Per, el cual hace mencin al principio de promocin
del matrimonio. De all que resulta necesario analizar el Proyecto de Ley, y las
causas que motivaron el mismo, para establecer si este podra ser una forma de
promocin del matrimonio; y si as lo fuera, cules seran los beneficios y
desventajas que traera consigo la aprobacin de dicho Proyecto
II. DISCUSIN Y ANLISIS DEL MARCO TERICO

1. EL MATRIMONIO

1.1. Evolucin histrica

El matrimonio es tan antiguo como el propio hombre y mantiene rasgos ins-

titucionales comunes a lo largo del mundo. Como se seala en la doctrina, es
evidente e incontrovertible que el matrimonio es una institucin histrica,
trayendo consigo el peso de la tradicin y una serie de factores que se sumaron
a lo largo del tiempo. Su importancia deriva de la trascendencia que la sociedad
tradicionalmente ha concedido a la familia, envuelto en los ms variados ritos
y costumbres, esta institucin jurdica perdur durante siglos y permanece en
las legislaciones, aunque con la disciplina diversa en funcin de la experiencia
de cada pueblo. (NADER, 2008)

Para el autor (AZPIRI, 2005), intentar describir una evolucin del matrimonio
en las pocas prehistricas presenta las mismas dificultades respecto del origen
de la familia. Asimismo como refiere (VARGAS, 1988), el matrimonio
histricamente se presenta como la formalizacin, ya sea legal o religiosa, de la
unin de dos personas del sexo opuesto, que se basa en uno de los instintos
vitales del ser humano: la atraccin de sexos para perpetuar la especie.

Esta institucin, como todas las dems, ha sufrido una serie de cambios a lo
largo de la historia, para poder ser el matrimonio que, actualmente, concebimos.

Una de las formas del matrimonio ms conocidas en el mundo fue la conquista.

Los hombres conquistaban a las mujeres por medio de la guerra y el rapto; el
problema con los inicios de la institucin del matrimonio, era justamente que, a
las mujeres, al ser raptadas, se les aplicaba la ley del vencido, por lo que su
situacin no era muy ajena a la del esclavo.

La labor de las mujeres primitivas sern las tareas manuales, mientras que sobre
el hombre va a recaer la funcin de cazar para poder comer, y las guerras para
conquistar nuevos pueblos.

Ms adelante, el matrimonio seguir evolucionando, y aparecer la figura de la

compra, por esta los padres vendern a sus hijas. Desaparecer la toma de la
mujer por la fuerza, para sustituirse este mecanismo, por el de la negociacin
con los padres. Al igual que en el rapto, la mujer seguir siendo sometida a las
rdenes de su marido. Sin embargo, se puede mencionar que la negociacin
signific un progreso en esta institucin, toda vez que implic que el
matrimonio sea reconocido como un acto serio, en tal sentido, la celebracin de
este se realizar con la seriedad del caso, por lo que en muchas ocasiones se
llevaban a cabo sacrificios y rituales.

1.2. En el preincanato

En los comienzos del imperio incaico, ms all de la importancia que tena la

mujer para la familia, la sociedad era patriarcal.

En esta poca va primar la endogamia, en donde el matrimonio se realizaba

entre personas que tenan ascendencia en comn, esto con la finalidad de
mantener el linaje, de que la administracin del imperio recaiga solo en la raza
suprema.

Un dato interesante a sealar, es que la poligamia y el incesto eran considerados

ilcitos para el pueblo; no obstante, para el inca eran obligatorios.

1.2.1. Matrimonio real

En la poca de Manco Cpac, la costumbre de la endogamia se mantena,

pues se buscaba el mantenimiento de la pureza real; as sucedi en el caso
del hijo de Manco Cpac, que fue Sinchi Roca y subsiguientes.

Se sabe por algunos cronistas que esta costumbre, realizada por los incas,
era justificada con los siguientes argumentos:

- Se buscaba imitar el matrimonio del dios Sol con su hermana la Luna;

es importante recordar que los incas se consideraban descendientes
de estos.
- Se buscaba mantener la sangre divina que posean, de tal forma que
no se mezcle con la sangra humana.
- Se buscaba evitar que cualquier mujer sea Coya (reina)

Como ya se mencion la poligamia era solo permitida para el inca; no obs-

tante, haban algunas excepciones, las que se configuraban cuando el inca
entregaba mujeres a caciques, militares destacados o a otra persona que le
pareciese a bien premiar. El hecho de poseer ms de una esposa era signo
de alto nivel social y/o poltico, as que el inca poda congraciarse con sus
aliados de este modo. Las doncellas al servicio del inca eran llamadas
acllas (escogidas) y vivan en templos llamados Aclla-huasi o Aclla-
huaca. Algunas de las doncellas escogidas eran dedicadas al inca y otras
eran religiosas al dios Sol.
 1.2.2. Otras disposiciones sobre el matrimonio

Mientras que el matrimonio del inca se celebraba en un templo con genera-

les y curacas, el matrimonio de la gente de clase alta se realizaba en la casa
de los novios con una posterior celebracin mundana de acuerdo a la
capacidad econmica de cada uno.

El matrimonio de la gente comn tena las caractersticas de ser mongamo,

endgeno, obligatorio, indisoluble, constitua una comunidad de trabajo; y
se celebraba bajo cierta solemnidad (pequea ceremonia). Debido a la
obligatoriedad del matrimonio, la figura del soltern era prcticamente
inexistente.

A los mudos, sordos, ciegos y otros discapacitados se les emparejaba con

sus smiles (para que todos los sbditos tuviesen pareja). La edad para
casarse era de 18-20 en mujeres y de 24 a 26 en hombres (los hombres deban
servir a sus padres hasta dicha edad).

El matrimonio de todos los sbditos los celebraba el inca en persona (con

los de su linaje y caciques) y en manera representativa mediante los curacas
(a las dems personas del pueblo incaico). La ceremonia se realizaba
bsicamente juntando a todos los hombres y mujeres en edad nupcial del
pueblo, emparejndolos uno a uno por la autoridad. Las parejas deban
aceptar esta unin y no podan estar con nadie ms, so pena de muerte,
salvo que se les haya otorgado una segunda esposa por parte del inca. A los
recin casados se les entregaba una casa y tierra en proporcin a los hijos
que posean (una hectrea por varn, y media por mujer). La viuda tena
una situacin privilegiada, sus tierras eran cultivadas despus de las del sol
y antes que las del inca y caciques.

1.3. Antigua Roma

En la poca romana antigua, la decisin del matrimonio se realizaba mediante

la compra de las mujeres o mediante el convenio entre las distintas tribus. Ms
adelante, se realizar por medio de la concertacin entre familias, de tal forma
se mantendr el linaje.

As como en el imperio incaico, los romanos no dejaban de lado la prctica de

la endogamia, practicndose as el matrimonio entre primos, o to y sobrina.

El fundamento de la familia va ser el matrimonio. Cuando la sociedad estaba

constituida por la clase aristocrtica, se estaba frente al caso del patricio, donde
el matrimonio va a ser el religioso, llamado Confarreatio. En el caso de los plebe-
yos se tena la Coempti, que era el matrimonio de la plebe, o entre patricios y esa
clase social; finalmente, se tiene al Usus que se configuraba con la adquisicin
de la mujer por la posesin, una especie de usucapin.

En el Derecho Medieval, la Iglesia tom la regulacin del matrimonio bajo su

exclusiva responsabilidad, hecho que se reafirm en los Concilios de Letrn
(siglo XIII) y de Trento (siglo XVI) emprendindose la tarea de dignificar al
matrimonio. El cristianismo le dio el carcter sacramental e indisoluble al
matrimonio, considerndolo como un contrato. Se establece como requisito de
dicho sacramento, la prestacin del consentimiento de los contrayentes ante la
Iglesia. Queda claro, entonces, que el Derecho Cannico modific
sustancialmente el concepto del matrimonio, considerndolo como un contrato
que exige para su perfeccionamiento el consentimiento matrimonial. A todo ello
se sum, el Concilio de Trento que dicta la doctrina sobre el sacramento del
matrimonio y la Encclica sobre el matrimonio cristiano que busc presentar a
los hombres de hoy la verdadera doctrina sobre el matrimonio ante las
enseanzas contrarias. (CASTI, 1930)

Adems de todos los cambios que trajo consigo la Revolucin Francesa, se debe
mencionar que debido a esta se procede a la laicizacin del matrimonio, por lo
que se va a tener el matrimonio religioso, que es el que se celebraba en la Iglesia,
y el matrimonio civil que es el realizado ante un funcionario.

Con la Revolucin Francesa, por primera vez se efecta la laicizacin del ma-
trimonio. El nico matrimonio vlido es el celebrado ante la iglesia o bien ante
los funcionarios civiles.

En el Derecho Comparado, existen diversos sistemas matrimoniales como el

indeterminado y el determinado. En el indeterminado, o confesional, no se
exige formalidad para la celebracin al tratarse de un rgimen propio de los
pueblos antiguos que reconocan efectos jurdicos a todas las formas
matrimoniales, como, por ejemplo: a los catlicos se les aplicaba las
disposiciones del Concilio de Trento, a los luteranos las suyas, a los judos las
de su religin. En el sistema determinado o nico, a su vez, se tienen los
siguientes subsistemas: El religioso, que solo reconoce el matrimonio contrado
segn la religin oficial del Estado. El civil, que reconoce efectos al celebrado
ante autoridad competente tal como acontece en Francia, Alemania, Italia,
Suiza, Portugal y en la mayora de los pases latinoamericanos y, el sistema
mixto, que tiene a su vez dos modalidades: Facultativo: Que, ofrece elegir entre
la forma religiosa y la civil, pero que ambos producen los mismos efectos
jurdicos (Inglaterra, Estados Unidos, Gran Bretaa, Canad, Nueva Zelanda,
entre otros); y el subsidiario: Que, considera una forma principal y otra
accesoria, como ocurri en el sistema del Derecho espaol antes de 1981.
 A pesar de que el proceso de secularizacin y laicidad del matrimonio comienza
a fines del siglo XVIII y principios del XIX, en lo concerniente al Per, con el
Cdigo Civil de 1852 se adopt el sistema exclusivamente religioso de acuerdo
con las disposiciones del Concilio de Trento; sin embargo, el 23 de diciembre de
1897, se reconocieron dos formas matrimoniales: la cannica para los catlicos
y la civil para los no catlicos.

Para evitar que los esposos se contentaran con una simple bendicin religiosa
se dict el Decreto Ley N 6889 y el Decreto Ley N 6890 que en su artculo 1,
confirmado por Ley N 7893, disponan que los prrocos, antes del matrimonio
religioso, exigieran el certificado del matrimonio civil. Decretos que fueron
derogados tcitamente por la promulgacin del Cdigo Civil de 1936 que no
consider esta medida, y luego expresamente por la Ley N 8559 que estableci
en su artculo nico que las disposiciones sobre la celebracin del matrimonio
y divorcio contenidas en el Cdigo Civil son las nicas que rigen en esta
materia. (ECHEANDIA, 2003)

Los Cdigos Civiles de 1936 y 1984 adoptan el sistema exclusivamente civil.

1.2. CONCEPTO

Sociolgicamente, el matrimonio es la institucionalizacin de las relaciones

interpersonales de dos sujetos cuyo sustento es la unin intersexual reconocida
por la ley.

Para la sexologa, el matrimonio es el ejercicio legtimo de los genitales. Para el

Derecho es un acto jurdico familiar que celebran dos personas de sexos com-
plementarios con la finalidad bsica de hacer vida en comn, procrear y educar
a sus hijos. A criterio del autor (GOMES, 2001) el concepto de casamiento est
dado con referencia de elementos espirituales o morales ms que una
conceptualizacin jurdica.

Matrimoniarse implica compartir un destino, entregarse, amarse. Una

comunidad de vida plena de existencia entre dos personas que se fijan un destino
comn. En conjunto, ese binomio de vida, va a integrarse en compromisos que
dejan de lado lo personal para sumar esfuerzos y llevar a cabo actividades afines
con un mismo proyecto de vida que se encuentra consolidado por el grado ms
alto de afectividad. Matrimonio es aquella unin que busca atar cabos para llegar
a un puerto comn.

La pareja conyugal est formada por la unin intersexual sancionada por ley Es
una unin libre basada en el amor que deja de lado todo tipo de inters personal
e importa el sacrificio y desprendimiento de las partes que lo componen Como
compromiso social el matrimonio envuelve una abnegacin que marca una
caracterstica en sus sujetos.

La unin marital del hombre es una necesidad vincular. Ambos se requieren y

con el matrimonio se comprometen a satisfacer esa necesidad del otro, una
especie de alteridad objetiva. (MENDEZ, 1996)

Se dice, con sustento, que el Derecho de Familia institucionaliza la unin

intersexual entre el hombre y la mujer a travs del matrimonio (familia conyugal)
y la procreacin a travs de la relacin padres e hijos (familia filial). De forma
consensuada, la doctrina considera al sexo y a la procreacin como la base sobre
en la que se estructura la familia. Sexo, ayuntamiento, coito, unin carnal son
actos humanos realizados por placer, comprometiendo y afianzando la relacin
sea o no con fines procreativos, presentndose como hechos jurdicos de
trascendencia puntual en el Derecho de Familia.

Comnmente se le identifica al matrimonio con el acto de la celebracin con el

estado de los contrayentes o con la pareja en s. Pero de todo lo dicho lo cierto es
que, siguiendo al jurista (MIRANDA, 2000), no existe un concepto a priori de
matrimonio que valga para todos los tiempos y pueblos. Los vientos y atardecer
van dndole forma y reforma a esta vieja institucin del matrimonio.

Como se ha sealado por (LINS E SILVA, 2009), la propia historia de la

humanidad mejor el instituto. Ya no es solo una herramienta que permite la
creacin de la familia, sino que, tambin, se convirti en la prueba de amor y
afecto en la medida que l hombre se diferencia de los animales por un rasgo de
racionalidad que le es propio. Es debido a ese elemento distintivo que el ser
humano, ms all de proteger y cuidar a sus descendientes por instinto, lo hace
racionalmente, por su capacidad para sentir. El hombre siente amor y comprende
este sentimiento, vive de l. Crea lazos de unin fuerte y es una regla de afecto
generalmente indestructible; es consciente y lo ms importante, nutre este enlace.
Este sentimiento no solo lo es por instinto de conservacin de la especie, como
los otros animales; la complejidad de nuestro ser y la consecuente posibilidad en
la planificacin para la vida de una manera racional lo justifican.

1.3. ETIMOLOGA

El origen etimolgico del matrimonio no es uniforme.

Se dice que deriva de matrimonium expresin conformada de matris, madre y

munium, carga o gravamen, identificando a la mujer en reconocimiento de su
labor natural de engendramiento, preez, parto y crianza (como lo refieren las
partidas). Es la mujer quien dirige a la familia y quien carga desde el inicio hasta
su fin con el mayor dolor y responsabilidad.

(CASTAN, 2006) niega su relacin con la mujer, demostrando que en casi todas
las lenguas romnticas existe, para designar la unin conyugal, sustantivos
derivados del maritare, forma verbal latina de maritus, marido, de mas, maris, el
varn; sea cualquiera la etimologa de matrimonio como voz compuesta se rela-
ciona siempre con la idea de madre. Considera el autor citado que: La gran tri-
loga amor, matrimonio, maternidad, tiene un origen filolgico comn,
remontable a la raz hebrea am, que ha originado directamente (a travs del amare
latino) nuestra palabra amor, mediante un sencillo movimiento de transposicin,
la raz indoeuropea ma, de donde proceden nuestras voces madre (snscrito ma-
tar, antiguo irlands Mahathir, latn mater) y matrimonio (...). Quiz el vocablo am
pertenezca, como dice un fillogo, a la lengua realmente primitiva, a la de la
primera infancia, esencialmente onomatopyica; quiz sea el sonido labio-nasal
que el nio, sin quererlo, ni pensarlo, emite al tomar el pecho materno. El sonido
m es el nico de todo el alfabeto que exige la unin completa de todos los labios:
ello tal vez pueda explicamos el hecho presentado por otro fillogo de que la letra
m designa en todas las lenguas la idea de madre, de maternidad, de ser productor
y fructificador.

Para algunos llama la atencin esta etimologa. Sera ms lgico que el nombre
de la institucin derivara del hombre, vale decir del padre, tanto ms cuanto que
la palabra matrimonium surge cuando aquel era dueo, amo y seor, admi-
nistrador de las personas y de los bienes, de all su similitud con el trmino
patrimonio, entre ambas palabras solo hay una letra de diferencia: (p) (m)
atrimonio; sin embargo, con el trmino se ha querido expresar que las cargas
pesadas recaen sobre la madre, ms all de la premisa que el oficio del padre se
reduce a aportar patrimonio.

Hay quienes sostienen que deriva de matrem y muniens significativa de la defensa

y proteccin que merece la mujer por parte del marido en legtimo reco-
nocimiento de ser esta madre de sus hijos. (SAMBRIZZI, 2010)

1.4. DEFINICIN

1.4.1 En la legislacin

De acuerdo con el Cdigo Civil de 1852 el matrimonio era considerado como

la unin perpetua del hombre y la mujer en una sociedad legtima, para hacer
vida comn, concurriendo a la conservacin de la especie humana. Por su
parte, el Cdigo del 36, evita o, mejor dicho, omite una definicin del
matrimonio, haciendo solo referencia a las figuras de los esponsales,
impedimentos, consentimiento para el matrimonio de menores, celebracin de
este, prueba, nulidad, deberes y derechos, etc. El Cdigo Civil de 1984 aclara
el panorama respecto a una definicin de dicha figura jurdica cuando en el
artculo 234 seala que: El matrimonio es la unin voluntariamente
concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujecin a las disposiciones de dicho cdigo; a fin de ser vida comn;
teniendo el marido y la mujer en el hogar autoridad, consideraciones,
derechos, deberes y responsabilidades iguales, ello en concordancia con el
artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per, el cual hace mencin al principio
de promocin del matrimonio.

La diferencia del matrimonio en los Cdigos civiles del 52 y el 84 se circuns-

cribe a que la primera normativa agrega el componente de la perpetuidad del
matrimonio hacia la conservacin de la especie humana, situacin que ha
desaparecido en el Cdigo del 84, acotando que la perpetuidad del
matrimonio, en cuanto al vnculo matrimonial, subsista luego de divorciados
los cnyuges, tal como previo el artculo 191 del Cdigo Civil de 1852,
haciendo una referencia directa a la separacin de cuerpos o divorcio relativo.
El Cdigo Civil de 1936 no defini el matrimonio dejando dicha labor a la tarea
interpretativa de la doctrina y de la jurisprudencia.

El Cdigo de Familia de Catalua (15 de Julio de 1998) dice que: El

matrimonio es una institucin que da lugar a un vnculo jurdico, que origina
una comunidad de vida en la que marido y mujer deben respetarse y ayudarse
mutuamente y actuar en inters de la familia. Los cnyuges deben guardarse
fidelidad y prestarse socorro mutuo. (Artculo 1, inciso 1).

El Cdigo Familiar para el Estado de Hidalgo (Mxico) considera que: El

matrimonio es una institucin social y permanente, por la cual se establece la
unin jurdica de un solo hombre y una sola mujer, que con igualdad de
derechos y obligaciones, originan el nacimiento y estabilidad de una familia,
as como la realizacin de una comunidad de vida plena y responsable
(artculo11).

Para el Cdigo Civil de Guatemala El matrimonio es una institucin social

por la que un hombre y una mujer se unen legalmente, con nimo de
permanencia y con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus
hijos y auxiliares entre s (artculo 78).

En Brasil la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil no ofrece una

definicin de matrimonio, ni tampoco el Cdigo Civil, dejando que esta tarea
sea cumplida por la doctrina y la jurisprudencia.
1.4.2. En la doctrina

Hay innumerables definiciones del matrimonio.

Es un instituto que proporciona profundas reflexiones histricas, polticas y

sociolgicas y, por lo tanto, no hay uniformidad en los conceptos doctrinales,
pues estos pueden ser mutables y deben adaptarse a los cambios en el mbito
social con el paso del tiempo. Para reforzar este hecho, solo recordar las
definiciones de un pasado reciente que, necesariamente, de conformidad con
las normas aplicables en ese momento, hicieron referencia a la relacin
matrimonial indisoluble. Como ya se mencion, la definicin del
matrimonio no es ni puede ser inalterable, al igual que ocurre la
comprensin de todos los fenmenos sociales que cambian en el tiempo y
espacio (in iure omnis definitio periculosa).

Tres son las ms clebres definiciones del matrimonio. En la poca clsica la

del jurista Modestino, Nuptiae sunt coiunctio maris et feminae et consortium omnis
vi- tae, divini et humani iuris communicatio, es decir, el matrimonio es la unin
de hombre y mujer en consorcio de toda la vida y comunicacin de derecho
divino y humano, mientras la definicin del jurista Ulpiano, consagrada en
las Institutas de Justiniano era, Nutiae autem sive matrimonium, est viri et
mulieris conjunctio, individuam consuetudinem vitae continens (La boda o
matrimonio es la unin del hombre y la mujer, lo que implica la comunin
indivisible de la vida) y, la del jurista y politico Portalis, all a finales de 1700,
al definirla como la sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar
la especie, para ayudarse, por asistencia mutua, para soportar el peso de la
vida y para compartir el mismo destino.

Para el autor (SAMBRIZZI, 2010) es la la unin de un hombre y una mujer

reconocida por la Ley, investida de ciertas consideraciones jurdicas y dirigida
al establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cnyuges.
Asimismo (AZPIRI, 2005), considera que el matrimonio es la unin solemne
de un varn y una mujer, que constituyen una plena comunidad de vida
arreglada a Derecho. De esta definicin se destaca que la solemnidad deslinda
las uniones de hecho y al ser una unin de varn y mujer, descarta las uniones
poligmicas y las homosexuales.

Para (GULLON, 1996)es la unin de un varn y una mujer, concertada de por

vida mediante la observancia de determinados ritos o formalidades legales
tendentes a realizar una plena comunidad de existencia.

Para (RIZZARDO A. , 2004) es un contrato solemne por el cual dos personas

de sexo diferente se unen para constituir una familia y vivir en plena
 comunin de vida y que, mediante la celebracin del acto, se prometen mutua
fidelidad, asistencia recproca, as como la crianza y educacin de los hijos.

1.4.3. A nivel local

El jurista peruano (VALVERDE, 1992) considera que el matrimonio es la ms

importante fuente jurdica del Derecho de Familia por el hombre y la mujer
asociados en una perdurable unidad de vida, sancionada por la ley, se
completan recprocamente y cumpliendo los fines de la especie, la perpetan
al traer a la vida la inmediata descendencia.

Asimismo el jurista peruano (PLACIDO, 2002), manifiesta que la palabra

matrimonio puede tener tres significados diferentes, de los cuales solo dos
tienen inters desde el punto de vista jurdico. En un primer sentido,
matrimonio es el acto de celebracin en un segundo sentido, es el estado que
para los contrayentes deriva de ese acto; y, el tercero, es la pareja formada por
los cnyuges. Las significaciones jurdicas son las dos primeras, que han
recibido en la doctrina francesa las denominaciones del matrimonio fuente
(o matrimonio acto, in feri) y matrimonio estado, (in facto esse)
respectivamente. Matrimonio - fuentes es el acto jurdico que tiene por objeto
establecer la relacin jurdica matrimonial. Matrimonio estado es la jurdica
que para los cnyuges deriva del acto de celebracin.

Estas definiciones sealan como finalidad del matrimonio, no precisamente la

constitucin de una familia, ni la generacin de los hijos, sino el
establecimiento de una plena comunidad de vida, un consorcio total de vida,
a decir de Modestino (consortio totuis vitae), cuyo objetivo es permitir la
realizacin del proyecto de vida de cada miembro de la pareja y de esta en s.

1.5. DENOMINACIN

Con voces populares el matrimonio es conocido como boda, casamiento, des-

posorios, esponsales, nupcias, himeneo, epitalamio.

En doctrina jurdica el matrimonio adquiere varias denominaciones:

-Consorcio, viene de los vocablos Cum y Sors que significa suerte comn.

-Casamiento, del trmino casa, lugar en el que habita la pareja, adoptando esta
el sistema brasilero.

-Maridage, haba una fuerte tendencia a que el hombre, como cabeza de la

familia, tena como fin el de dirigirla. Para esta ltima corriente el vocablo
matrimonio viene de la evolucin del trmino marido, maritus. En espaol,
Maridaje, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola es enlace, unin y
conformidad de los casados. Deriva de maridaje (en Mxico mariachi), mariage
(Francia), maritaggi (Italia), marriage (Inglaterra).

-Connubio, relacionado con la ritualidad de la ceremonia, con el misticismo que

envuelve el acto de la celebracin.

Finalmente, la doctrina acord en llamarlo matrimonio.

1.6. NATURALEZA JURDICA.

Grandes discusiones, genera esta materia en la doctrina. En ella encontramos tres

posiciones bien marcadas respecto a la naturaleza jurdica del matrimonio.

1.6.1. Teora Contractualista

Tambin llamada individualista. Seguida por Pothier, Demolombe, Colin,

Capitn, Josserand, Clvis Bevilqua y Pontes de Miranda, todos ellos como
los ms radicales. En nuestra legislacin por Vidaurre en Proyecto de Cdigo
Civil, lo identific como un contrato natural y ci- vil, asimismo el proyecto de
Cdigo Civil de 1847 lo consider un contrato. (RAMOS, 2001)

Es sustentada por la Iglesia, segn el Canon 1055 del Cdigo de Derecho

Cannico, y fue tomada por la Escuela de Derecho Natural, definindola como
un contrato civil, lo que marca una influencia en el Code, donde la disciplina
va ser considerada como un negocio jurdico contractual. Tuvo dominancia en
los siglos XVII al XIX. Para el Derecho Cannico, el matrimonio es un
sacramento y tambin es un contrato natural debido a la naturaleza humana.
Los derechos y obligaciones derivados se fijan en la naturaleza y no pueden
cambiarse por las partes o por la autoridad, al ser perpetuo e indisoluble.

Se sustenta en que el matrimonio es un contrato, una relacin jurdica en la

que prima la voluntad de las partes. Estas tienen libertad para decidir el
aspecto econmico, objetivos y fines del matrimonio. Este es una especie de
contrato de adhesin dado que sus efectos estn predeterminados en la ley,
siendo imposible pactar en contra de ellos. Dentro de esa teora se presta
especial importancia al rgimen patrimonial y las denominadas capitulaciones
matrimoniales, pudiendo los cnyuges decidir qu hacer con los bienes,
acodar el rgimen a someterse, siendo capaces, incluso, de crear aquel que ms
les convenga a sus intereses personales.

La tesitura de esta teora se sustenta en que los contratos comprometen el pa-

trimonio de las partes, pero no afectan el estado de estas, quienes se
encuentran vinculadas jurdica y sentimentalmente, lo cual nos hace deducir
que existe una jerarqua superior del matrimonio en relacin con los contratos,
siendo presentado de forma mucho ms lineal, por Pontes de Miranda, como
 un contrato de Derecho de Familia que regula la vida en comn (no solo la
unin sexual entre varn y mujer); en igual lnea lo refiere (MENDEZ, 1996)
como un contrato de Derecho de Familia que tiene como fin promover la unin
del hombre y la mujer, de conformidad con la ley, a fin de regular las
relaciones sexuales, cuidar a la prole comn y prestarse mutua asistencia.

Si de contrato se trata, podamos pensar que es lgico entender que tiene como
naturaleza la de un acto jurdico, relacin genus-spes. Esta disputa, si el
matrimonio es contrato o acto jurdico, ha llevado a una posicin intermedia
alegndose que se trata de un convenio o convencin.

Adems, para la teora contractualista, los cnyuges ejercen un derecho

reciproco del dominio del cuerpo de su pareja al grado de lo absurdo,
agravando el deber de fidelidad -casi al grado de obligacin- y la consecuente
reafirmacin de la diabolicidad de la causal de adulterio. Se trata de una
posicin netamente individualista, patrimonialista y segmentaria.

Cdigos Civiles como el de Chile (102), Ecuador (81), Colombia (113),

Nicaragua (94) contrato solemne, tambin el Cdigo de familia de Filipinas
(art. 1). En Europa, uno de los partidarios de esta doctrina es el sistema jurdico
portugus; el artculo 1577 del Cdigo establece que el matrimonio es el
contrato entre dos personas que desean formar familias a travs de la plena
comunin de la vida.

1.7. Teora institucionalista

Tambin llamada supraindividualista o anticontractualista. Elaborada por
Maurice Hauriou y seguida por Georges Renard

De acuerdo con las enseanzas de (NADER, 2008) en el origen de la teora

contractual, segn (BONNECASE, 2003), estara la sobrevaluacin del
contrato practicada por los juristas del siglo XIX que lo consideraban el motor
supremo de la vida social. A esa tendencia se suma el error de considerar el
matrimonio solo como el acto de creacin (contrato). Segn el jurista brasileo
desde esa perspectiva de anlisis, los estudiosos han descuidado el papel
principal del matrimonio, que es el desarrollo individual, familiar, social y
moral de la familia y de su base, que es la unin de los sexos.

Para esta teora, el matrimonio es una institucin trascendental que concierne

a la subsistencia y felicidad del hombre en la tierra. Es una forma social de
realizacin de la persona en la que se conjugan una variedad de intereses. La
persona contrae matrimonio para compartir su vida, crecer, desarrollarse,
lograr sus fines e ideales, realizar su proyecto de vida, su personalizacin
integral. (MENDEZ, 1996)
Se contrapone a la tesis contractualista considerando al matrimonio como una
institucin natural, propia del ser humano. No es un contrato porque tiene
efectos personales que van ms all del simple efecto patrimonial.

Para (BORDA, 1993) el matrimonio propone fundar una familia, crear una
comunidad plena de vida, un elemento vital de la sociedad, a lo que
puntualiza que nadie se casa con el nimo de crearse derechos, sino por amor.
El matrimonio no es un acto de especulacin, de clculo, sino de entrega.
Como lo considera Diez-Picazo, es una institucin bsica de la vida social, pero
una institucin de Derecho Privado reglada por la ley que tiene un contenido
pblico. Posicin esta que es seguida tambin por Monteiro en Brasil.

Siguiendo este concepto se considera que el matrimonio a pesar de su

institucionalidad es un acto de poder estatal premunido de un protocolo
jurdico que garantiza sus relaciones. La solemnidad se debe a la intervencin
del funcionario pblico, siendo su funcin recibir el consentimiento de los
contrayentes. El funcionario no es parte del acto matrimonial, ni tiene poder
de decisin alguna una vez establecida la nupcialidad, por lo que no poda
negarse a celebrar el acto.

Esta es una caracterstica que no le resta la privacidad, ni le aplica mayor

publicidad, si no, por el contrario, es una connotacin de formalidad de la
Institucin social que legtima el matrimonio.

La ley para familia del Estado de Hidalgo, Mxico, califica al matrimonio como
una institucin social y permanente por la cual se establece la unin jurdica
de un solo hombre y una sola mujer que, con igual de derechos y obligaciones,
origina el nacimiento y estabilidad de una familia, as como la realizacin de
una comunidad de vida plena y responsable (art.8); es un acto solemne e
institucional (art.9); es una institucin social derivada de la permanencia
conyugal y es una forma para crear una familia (II, art. 9);el Estao proteger la
institucin del matrimonio por ser fundamento de la familia y la conservacin
de la especie (art. 11).

Nuestra constitucin de 1993, establece al matrimonio como instituto natural

y fundamental de la sociedad.

1.6.2. Teora Eclctica

Conocida como mixta o social. Seguida por Julien Bonnecase, Marcel Planiol y
George Rippert.

Esta teora sostiene que el matrimonio es un acto complejo, a la vez un contrato

y una institucin. A nivel local tenemos el criterio del autor peruano
(CORNEJO, 2002) quien se ampara en que mientras que el matrimonio como
acto es un contrato, como estado es una institucin. Se tratara de un instituto
de naturaleza hbrida, contrato en su formacin e institucin en su contenido.
En su nacimiento y conformacin se encuentra la diferencia. De acuerdo a esta
teora, el matrimonio tiene elementos que comparte con el contrato
(manifestacin de voluntad, efectos patrimoniales, formalidades), pero no se
agota en el contenido contractual, sino que tiene un contenido
fundamentalmente social que lo presenta como una institucin.

El matrimonio es un acto complejo, un contrato en cuanto a su formacin y

una institucin en lo referente a su contenido. Se distingue entre el
matrimonio - fuente del matrimonio - estado, el primero con una naturaleza
contractual, el segundo de naturaleza institucional.

El Cdigo Civil de Puerto Rico dice que el matrimonio es una institucin civil
que procede de un contrato civil (art. 68).

En el Cdigo Civil peruano rige la teora eclctica del matrimonio. (VARSI

ROSPIGLIOSI, 2009).

1.6.2. Posicin Conciliadora

Consideramos que ms que contrato, el matrimonio es un acto jurdico, si-

guiendo la tesis de Paulo Dourado de Gusmo, Lafayette y Rodrigues Pereira.

A nuestro razonar esta posicin tiende a considerar la juricidad del matrimo-

nio estando encuadrado ms que como un contrato, como un perfecto acto
jurdico de naturaleza familiar. Entendiendo ello, vemos que el matrimonio es
un acto jurdico familiar, que tiene una trascendencia social importante, que
justifica el rol tuitivo del Estado y el singular inters que le presta. Como acto
jurdico de naturaleza bilateral, el matrimonio es de carcter complejo en la
medida en que tiene una funcin de tipo constitutivo, lo que supone la
declaracin de voluntad del rgano estatal.

Lo que s consideramos es que, ms all del contenido social del matrimonio,

su constitucin descansa en la voluntad de los contrayentes quienes,
conscientes de su decisin, generan consecuencias jurdicas.

1.6.3. Nuevas Posiciones

Se han desarrollado otros pareceres como la de tratar al matrimonio como un

negocio jurdico complejo (consentimiento ante autoridad pblica); un acuer-
do, pues el matrimonio se distingue del contrato en su modo de constitucin,
en este ltimo los intereses de las partes son divergentes (yo compro, tu
 vendes), en el matrimonio son convergentes (yo amo, t tambin); acto-
condicin, se trata de una declaracin de voluntad que coloca al agente en una
condicin jurdica impersonal; los cnyuges adquieren un estado que no
puede ser materia de negociacin, aceptando tal como es el estatuto legal del
matrimonio.

En la doctrina brasilea se manifiesta Silvio Venosa, para quien la celebracin,

como la conclusin material del negocio jurdico familiar, tiene la naturaleza
de un contrato. Por otra parte, el jurista dice que el matrimonio es visto en su
conjunto extrnseco bajo el punto de vista de la vida comn, los derechos y
deberes de los cnyuges, la asistencia mutua, la educacin de los nios,
poniendo de relieve el aspecto institucional que es mucho ms sociolgico que
jurdico. El matrimonio hace que los cnyuges se adhieran a una estructura
jurdica cogente predispuesta. En este sentido se presenta el concepto
institucional. Por lo tanto, es negocio complejo, con caractersticas de negocio
jurdico y de institucin. La simple conceptualizacin como contrato reduce
demasiado su comprensin.

1.7. CARACTERES

El matrimonio como acto jurdico presenta un conjunto de caracteres que lo

diferencian y lo hacen especial frente a las dems instituciones del Derecho Civil.

1.7.1. ACTO JURDICO

Crea relaciones jurdicas familiares, relaciones conyugales y un estado de fa-

milia generando un marco amplio de regulacin, modifica el estado civil, el
nombre, extingue el rgimen econmico personal constituyendo el rgimen
econmico matrimonial.

1.7.2. INSTITUCIN JURDICA

Es fuente principal de constitucin de la familia. Se considera que sin el ma-

trimonio no se concibe una comunidad familiar fuerte, estable y duradera, de
all que muchas veces se considere al matrimonio como sinnimo de familia.

1.7.3. UNIN HETEROSEXUAL

Hombre y mujer lo constituyen. Como pareja que se integran y complementan.

Cada quien da lo suyo, en reciprocidad y entrega, creando en conjunto su des-
cendencia. Se dice que el matrimonio entre personas del mismo sexo va en
contra de las buenas costumbres y est sujeto a nulidad virtual contemplada
 en el artculo V del Ttulo Preliminar y en artculo 219, inciso 8 del Cdigo
Civil.

Esta caracterstica divide la doctrina en Brasil. La mayoritaria considera la

diversidad de sexos ms all de ser una caracterstica como un requisito para
la realizacin del matrimonio. Gran parte de los juristas creen que el
matrimonio entre personas del mismo sexo debe ser considerado como
inexistente.

1.7.4. PERDURABLE

No es admisible el matrimonio a plazo determinado lo que no resta posibilidad

al hecho de la disolucin del vnculo conyugal va divorcio. Tal como lo
menciona BORDA (1993), en la institucin hay siempre un ntimo y connatural
sentido de permanencia.

1.7.5. LEGALIDAD Y FORMA

Su establecimiento y constitucin estn unidos a una forma que debe cum-

plirse, es la teora de la celebracin matrimonial, de all que no todas las
uniones sean matrimonios, mientras que todos los matrimonios implican
necesariamente una unin.

1.7.6. COMUNIDAD DE VIDA

Involucra que los cnyuges deban hacer una vida en comn, compartirse, en-
tregarse mutuamente a fin de lograr la integracin de la familia sustentada en
vivencias. Entendida como unidad conyugal, la comunidad de vida se refiere
a la permanencia necesaria de los cnyuges que debern compartir de un
mismo destino: Vivir bajo un solo techo, compartir la mesa y yacer en mismo
tlamo, esto es, gozar no solo de las excelencias que brinda el hogar conyugal,
sino tambin soportar el peso de la vida marital.

1.7.7. MONOGMICA

La monogamia est relacionada con el deber de fidelidad, siendo un lmite a

la concupiscencia. De all que Francois Laurent1 diga que el matrimonio, como
fundamento de la sociedad, es base de la moralidad pblica y privada.

En el Derecho Comparado tenemos los siguientes criterios en cuanto a los ca-

racteres: (ver cuadro en la siguiente pgina).

1
Cit. MONTEIRO, Washington de Barros (2012). Curso de Dereito Civil, So Paulo, Ediciones Saraiva.
 A nuestro criterio creemos que son tres los caracteres del matrimonio: Unidad,
permanencia y juricidad.

De la mano con los caracteres estn los principios que rigen al matrimonio que,
segn RIZZARDO (1994), son Libertad, monogamia, indisolubilidad, vida en
comn y para GOMEZ (2002) son libertad y monogamia.

Tambin pueden ser identificados como las principales caractersticas del

matrimonio en la legislacin brasilea: el carcter personal y libre eleccin de
los contrayentes, la solemnidad de la celebracin, diversidad de sexos,
inadmisibilidad de la presentacin a trmino o condicin, el establecimiento
como una comunin de vida, la naturaleza cogente de las normas que rigen la
estructura, monogamia y disolubilidad, de acuerdo a la voluntad de las partes
(FARIAS, 2011).

A su vez, NADER (2008) hace la divisin de las caractersticas del matrimonio

en dos grupos. En el grupo del matrimonio-acto, seala: acto de los cnyuges;
diversidad de gnero; acto civil; acto pblico y solemne; unin exclusiva.
Dentro de la lgica del matrimonio-estado, apunta: comunin de vida y
creacin de los eventuales hijos.

1.8. FINALIDAD

San Agustn considera que la finalidad del matrimonio se da en tres elementos

Proles, Fides y Sacramentum (descendencia, fidelidad y vehculo de santificacin),
lo que modernamente se ha delimitado en la fidelidad, asistencia y cohabitacin.

A travs del matrimonio, la pareja escribe su historia de vida y deja su legado

existencial en su descendencia. (RODRIGUEZ, 2009), establece que la sociedad
conyugal permite a los cnyuges enfrentar el porvenir; dentro de esa unin
satisfacen el deseo sexual que es normal e inherente a su naturaleza. La
aproximacin de los sexos es natural en la convivencia entre marido y mujer que,
ordinariamente, suscitan el desenvolvimiento de sentimientos afectivos
recprocos, de los cuales, el deber de mutua asistencia es un mero corolario; de la
unin sexual resulta la prole, cuya sobrevivencia y educacin reclaman la
atencin de los padres; se quiera o no los fines del matrimonio ntimamente estn
ligados a la naturaleza humana.

Refiere BITTAR (2006) que en el matrimonio hombre y mujer liberan y realizan

toda su potencialidad de amor y de espritu de comunin asumiendo, socialmen-
te, la responsabilidad de mantener un vnculo, procrear y educar a la prole en
beneficio de la propia subsistencia de la Nacin, integrndose, adems, al circuito
parental correspondiente. Para MONTEIRO (2012), el matrimonio tiene una
triple finalidad: procreacin, educacin de los hijos y prestacin de mutuos
auxilios. RODRIGUEZ (2009), se orienta en el sentido que la finalidad es el
disciplinamiento de las relaciones sexuales entre los cnyuges, la proteccin a la
prole y la asistencia mutua. Para Pereira las finalidades son complejas y mltiples
llegando a la conclusin de que seran cuatro las finalidades: la constitucin de
familia, la procreacin como finalidad natural, la comunidad de vida e intereses
y otras finalidades como la atribucin del nombre a la mujer casada.

Es la institucin de la familia matrimonial, procreacin de hijos, legalizacin de

las relaciones sexuales, prestacin de auxilio mutuo, establecimiento de deberes
entre los cnyuges, educacin de la prole, atribucin del nombre de la cnyuge y
de los hijos, reparacin de errores del pasado, regularizacin de relaciones
econmicas, legalizacin de estados de hecho. La posicin de la concepcin social
del matrimonio (transpersonalista), es que el fin del matrimonio es la
reproduccin o procreacin, la conservacin de la especie, mientras que para la
concepcin individualista (personalista) del matrimonio, el fin de este es el auxi-
lio, el complemento entre los cnyuges.

De acuerdo con (NADER, 2008), el individuo es un ser teleolgico que tiene ini-
ciativas destinadas a alcanzar ciertos fines que se configuran como motores reales
de sus acciones. Desde el punto de vista de la ley, el matrimonio, basado en la
comunin vida, es destinado a organizar y dar estabilidad a la familia
contribuyendo al equilibrio de la sociedad. Para los contrayentes, los propsitos
no son idnticos en cada par. Por supuesto, debe haber una aspiracin comn: el
propsito de vida en comn y solidaria. Seala el doctrinador que algunos
apuntan como un gran objetivo, el advenimiento de los hijos y la participacin
en el proceso creativo, educativo y cultural. La regularidad en las relaciones
sexuales parece estar, en gran medida de las parejas, entre uno de los principales
objetivos.

A nivel local (ECHECOPAR, 1999), consider un criterio bastante tradicional al

sostener que el fin primordial es la procreacin de los hijos, que les permite ma-
ana ms tarde ser dichosos en la eternidad y, su fin complementario, la vida
conyugal en comn para ayudarse mediante socorros mutuos para soportar el
peso de la vida. A criterio de (CORNEJO CHAVEZ, 1989), este tema puede
abordarse desde dos puntos de vista:

a) Sociolgico, en tanto que algunos filsofos refieren que la finalidad del

matrimonio es la satisfaccin del instinto sexual, otros que es el bienestar
de la prole y una tercera posicin sostiene que el matrimonio tiene un
doble propsito: (i) la promocin y educacin de la prole y, (ii) el mutuo
auxilio entre los cnyuges.
 b) Jurdico, la doctrina presenta tambin tres posiciones al respecto: (i)
creacin de la familia, (ii) establecimiento de una comunidad de bienes, y;
(iii) creacin y educacin de la prole y el mutuo auxilio en una comunidad
de vida.

De los antes mencionado, podemos ver que en la doctrina moderna existe

unanimidad de criterio para establecer que los fines del matrimonio son la vida
en comn para la ayuda mutua y la procreacin, con la correspondiente
educacin de la prole.

Por lo tanto se puede sostener que existen dos grandes finalidades del
matrimonio:

a. Individual, mutuo auxilio en una plena comunidad de vida, y;

b. General, la procreacin y educacin de la prole;

A criterio de la normativa civil, la finalidad del matrimonio, teniendo en con-

sideracin lo establecido en el primer prrafo del artculo 234 del Cdigo, es la
vida en comn, el compartirse, entregarse, uno al otro y el otro a uno. En cierta
manera existe unanimidad en que, a travs del matrimonio, se garantiza la
estabilidad y permanencia de la familia; sin embargo, esto va cambiando
conforme los entornos sociales se van haciendo ms liberales.

1.9. IMPORTANCIA SOCIAL

Con panegiristas y detractores, el matrimonio se concibe como una de las en-

tidades familiares ms importantes de la sociedad por su larga tradicin y exclu-
sividad. De todas las instituciones del Derecho privado se presenta como la ms
trascendental y compleja, a lo que se le suma el hecho de ser un acto jurdico y
un sacramento. Ha sido, es y ser una institucin jurdica vital, en tanto que
constituye la base fundamental de la sociedad, el Estado y el Derecho. De la rela-
cin jurdica matrimonial se derivan derechos, deberes, obligaciones y facultades
entre los cnyuges que generan el relacionamiento matrimonial.

Si bien es cierto que la unin estable, mantenida en forma voluntaria y con

carcter de permanencia, es cada vez ms aceptada por el Derecho, como por la
sociedad, ello ha permitido que el Estado le brinde una proteccin, sin que ste
descuide al matrimonio ni su rol promocionador.

Su trascendencia se mantiene, aunque algunos manifiesten lo contrario. Segn

informa el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI) un promedio de
80 mil matrimonios se celebra cada ao en el Per, principalmente en Lima, don-
de se concentra la mayor cantidad de habitantes. El documento Per:
Nacimientos, Defunciones y Matrimonios 2009 sobre Estadsticas Vitales, del
INEI, muestra que en 2009 se registraron 87.561 matrimonios. En el mbito
nacional, en el 2009, Lima fue el departamento de mayor registro de matrimonios
con el 35,1% (30.708), respecto al total del pas. En orden de importancia siguen
Piura con el 6,3% (5.538), La Libertad 6,1% (5.307), Arequipa 5,1% (4.474),
Lambayeque 4,9% (4.333), el Callao y Junn 4,7% en cada uno (4.143 y 4.141,
respectivamente).

1.10. ELEMENTOS

Tanto en el Cdigo Civil de 1852 como en el de 1936 cuando se trata de los

elementos del matrimonio se refieren a los sujetos que intervienen en dicha figura
jurdica, los cuales son el hombre y la mujer. Con el Cdigo Civil de 1984, los
elementos estructurales o condiciones esenciales del matrimonio como acto jur-
dico, previstos en el artculo 234, son: la diversidad de sexo de los contrayentes,
el consentimiento matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de la forma
prescrita con intervencin de la autoridad competente para su celebracin.

De estos elementos han surgido variedad de teoras que trata de consagrarlo.

Una, establece que el matrimonio es la unin intersexual reconocida por ley. Otra
define al matrimonio como la unin libre, voluntaria y sujeta a forma, a travs de
la cual dos personas se unen para hacer vida en comn. Y, una tercera considera
que el matrimonio es la comunidad jurdica que consagra la vida conyugal.

1.11. REQUISITOS

Los requisitos o condiciones de validez, como los denomina (ZANNONI, 1998),

son los elementos estructurales que hacen la formacin del acto" y se clasifican
en:

1.11.1. Internos

Llamados subjetivos, intrnsecos o de fondo, entre los que se encuentran las

condiciones de existencia - elementos estructurales, y son:

a) Diversidad de sexos y;

b) Consentimiento

Se entiende que estos requisitos estn relacionados con la teora de los impe-
dimentos matrimoniales, en virtud de la cual se puede determinar las
condiciones fisiolgicas, de libre consentimiento, ticas y sociales con las
cuales deben contar los contrayentes para que el matrimonio sea vlido.
1.11.2. Externos

Llamados formales, extrnsecos o de forma, por ejemplo:

Presencia de autoridad competente para recibir la declaracin del

proyecto matrimonial.

Los requisitos formales de los cuales est revestido el matrimonio estn di-
rectamente relacionados con a la teora de la celebracin del matrimonio.

La validez del matrimonio se determina por la capacidad de los contrayentes,

ausencia de impedimentos dirimentes y libre consentimiento. La violacin del
impedimento dirimente genera la invalidez del matrimonio, mientras que la
violacin del impidiente no afecta el matrimonio vlido y existente generando
solo sanciones por su ilicitud.

Los requisitos del matrimonio vistos desde una ptica general son los
siguientes:

1. Fisiolgicos

a) Diferencia de sexos

b) Pubertad

c) Potencia sexual

d) Sanidad nupcial

2. De orden tico y social

a) Ausencia de vnculo matrimonial

b) Ausencia de consanguinidad

c) Ausencia de afinidad

d) Ausencia de adopcin

e) Ausencia de crimen

f) Ausencia de tutela/curatela

g) Plazo de viudez

h) Mayora de edad

3. De libre consentimiento
 a) Sanidad mental

b) Capacidad para manifestar voluntad de manera indubitable en

caso de sordomudos, ciegosordos y ciegomudos.

c) Ausencia de rapto/retencin violenta

d) Estado de conciencia

4. Personales

a) Voluntad
b) Disposicin

5. Formales

a) Declaracin de voluntad

b) Funcionario competente

c) Documentacin

d) Testigos

e) Publicacin

f) Oposicin

g) Denuncia

h) Declaracin de aptitud nupcial

i) Celebracin

1.12. SUJETOS

Son los denominados sujetos conyugales al marido y a la mujer y en conjunto

cnyuges. Cnyuge (Del lat. coniux, -gis) o consorte (aquel que es partcipe y
compaera con otra u otras en la misma suerte). La palabra cnyuge contiene el
prefijo con (accin conjunta) y la raz iugum (yugo) que significa sencillamente
unidos por un yugo. Su pronunciacin correcta es cnyuje. Conyungir es unir,
mejor sonara conyugar. Marido y mujer se encuentran' conyungidos o
conyugados. Estn unidos. Marido y mujer son casi una persona, una carne y una
sangre. Tanto el trmino cnyuge como consorte son trminos neutros que
expresan localidad tanto del marido como de la mujer, de all su matiz ms de-
mocrtico. Como ha sealado (OLIVEIRA, 2004), ambos cnyuges estn sujetos
al mismo proceso de renacimiento de la subjetividad caracterstico de las
sociedades modernas. Cada miembro de la pareja busca en la comunin de la
vida, un mayor logro y una mayor satisfaccin personal que pueda. Cada
individuo lleva a cabo sus estrategias que se orientan cada vez ms por el amor,
el afecto, la intimidad de la vida de los dos, que se convirti en la nueva
esperanza, una nueva religin.

Las relaciones conyugales determinan compromisos legales y morales en la

pareja que deben respetarse bajo la consagracin del acto jurdico familiar al cual
estn subordinados, sea por el matrimonio o, tambin, la unin estable. En este
tipo de relacin existe una equiparidad entre quienes la componen, habindose
descartado la potestad marital, la obediencia de la mujer casada, el derecho del
marido de instruir a su mujer en sus buenos comportamientos, casos estos
ltimos que van de la mano con el tratamiento sui gneris que tuvo,
primigeniamente, la mujer.

1.13. TIPOS

Si bien el matrimonio es uno solo, la doctrina, con un afn de clasificacin, ha

tendido a plantear una tipologa que, ms all que sea aplicativa, permite en la
prctica diferenciar criterios tericos como es el caso del:

a) Matrimonio como acto: Llamado matrimonio in fieri. Aquel que est con-
solidado por el acto jurdico siendo realizado para hacer surgir las
relaciones conyugales. Se relaciona con el acto de la celebracin.

Este, se realiza a travs de un trmite, que generalmente comienza con la

declaracin que hacen los interesados de su propsito de casarse, que
suele seguir con la publicidad que se da a ese proyecto a fin de franquear
la va a eventuales oposiciones o denuncias de impedimentos, que suele
continuar con una declaracin formal del oficial respectivo en el sentido
de haber quedado acreditada la capacidad nupcial, y que culmina en una
ceremonia de realizacin del proyecto.

b) Matrimonio como estado o como ttulo: Llamado matrimonio in facto. Es

consecuencia directa del matrimonio como acto. En este lo que importa
son las relaciones conyugales que trae como consecuencia el acto jurdico
realizado. Se vincula con la relacin de vida.

Este, nace con una vocacin de permanencia (vitalicia para los catlicos y
en todo caso duradera y no fugaz), se prolonga a travs de un complejo de
relaciones personales ("deberes y derechos que nacen del matrimonio", les
llama nuestro Cdigo: fidelidad, cohabitacin, asistencia, direccin del
 hogar, su representacin ante terceros...) y patrimoniales (rgimen de
bienes y deudas...), que a veces decae (a travs de la separacin de
cuerpos) y que un da se disuelve (sea por la muerte o, en los pases que lo
admiten, por el divorcio).

En el Derecho Cannico hay tambin dos tipos de matrimonio:

a) Matrimonio rato: Es el acto de la celebracin del matrimonio, cuando los

cnyuges realizan una vida en comn, cumpliendo deberes y asumiendo
responsabilidades.

b) Matrimonio consumado: Es el matrimonio rato, comprobadas que fueran

las relaciones sexuales (cpula carnalis) entre los cnyuges. Antes de eso, el
matrimonio no ha llegado a definirse, siendo asumido este criterio por la
teora de la invalidez matrimonial dado que de ella puede haberse
procreado cumplindose con su finalidad esencial. Para el Derecho Civil,
la relacin sexual como parte de la solemnidad nupcial, no tiene mayor
importancia, salvo que uno de los cnyuges no pueda mantener la relacin
sexual presentndose como una causa de anulabilidad.

La historia, las costumbres e idiosincrasia de los pueblos, ha ido generando una

tipologa bastante especial del matrimonio:

1.13.1. MATRIMONIO RELIGIOSO

Tambin denominado cannico (in facie Ecclesia), segn el caso se celebra bajo
las normas reglamentarias de la Iglesia catlica, la que lo considera como
contrato y un sacramento que lo hace indisoluble.

El matrimonio religioso es aquel que se celebra bajo la bendicin de Dios, o

del ente superior que cada religin maneje. Por ejemplo en el caso de la
religin catlica, los contrayentes como requisito indispensable, deben de
haber cumplido con los sacramentos anteriores al matrimonio, que son: el
bautismo, la primera comunin y confirmacin. Las bodas religiosas se
celebran en iglesias o capillas y cuentan con un orden ya establecido.

El Cdigo Civil del 36 en su artculo 101 consagraba exclusivamente el ma-

trimonio civil, permitiendo el artculo 124 que ese matrimonio civil pudiera
tambin celebrarse ante el prroco o el ordinario del lugar, o ante el sacerdote
a quien alguno de los dos delegue esta facultad.

Actualmente en nuestro ordenamiento juridico, el matrimonio religioso es

autnomo e independiente del matrimonio civil, por lo que no genera efectos
civiles. Las partidas de matrimonio religioso se emplean en la prctica como
prueba de la existencia de una unin intersexual, como una unin estable; sin
embargo, no acreditan un matrimonio civil.

1.13.2. MATRIMONIO CIVIL

Es el que se realiza ante un funcionario del Estado conforme al ordenamiento

civil y para su pleno reconocimiento, as como el surgimiento de sus efectos,
es necesaria su inscripcin en el Registro Civil pertinente. Holanda fue el
primer pas en aceptar el Matrimonio Civil, durante el siglo XVI. En sus
inicios fue considerado como un punto de oposicin a la iglesia; sin embargo,
con el tiempo fue tomando su verdadera dimensin legal.

El matrimonio es una institucin regulada por el Cdigo Civil pero que est
bajo el ttulo de Derecho de Familia pues, una vez celebrado el matrimonio,
que es la unin voluntaria de un hombre y una mujer aptos para ella y que se
obligan a proveer al sostenimiento, proteccin, educacin y formacin de sus
hijos menores, conforme sealan los artculos 234 y 235 del Cdigo Civil, los
contrayentes no podrn apartarse de los efectos de la institucin porque el
matrimonio est regido por un conjunto de normas jurdicas que establecen
derechos y deberes entre los cnyuges y relaciones internas y externas de la
sociedad conyugal, como son parentesco, patria potestad, alimentos,
derechos sucesorios.

El Cdigo Civil de 1984, el cual nos rige, mantiene la lnea del matrimonio
civil y del divorcio no haciendo distincin entre los hijos (slo habla de
matrimoniales y extramatrimoniales y ambos con iguales derechos),
reconociendo las uniones de hecho establecindole obligaciones y derechos
cual si fuera un matrimonio contrado ante el funcionario designado para tal
efecto

De los matrimonios realizados durante 2009, el 99,1% se compuso de

matrimonios por va ordinaria (a peticin de los contrayentes); el 0,6%,
matrimonio masivo o comunitario; y el 0,3%, matrimonio judicial (los que
requieren de autorizacin del juez para inscribirse).

1.13.3. MATRIMONIOS SIMULTNEOS

Surgen por la poca mstica en los fines de esta institucin y por el hecho
mismo que el desarrollo social conlleva a que las parejas rompan sus vnculos
conyugales, contrayendo nuevas nupcias de forma casi inmediata, sin
noviazgos previos y, mucho menos prolongados.
1.13.4. MATRIMONIO DE GRUPO

Aquellos que se contraen tomando especial consideracin la afinidad de las

parejas sea poltica, religiosa, cultural o deportiva. Si bien la integracin de
dos personas que comparten aficiones es importante, debe tenerse en cuenta
la verdadera integracin de la pareja, son los tpicos casos de matrimonios por
conveniencias que rompen esquemas de la bilateralidad matrimonial.

1.13.5. MATRIMONIOS MASIVOS

Estos son realizados de forma multitudinaria sin tomar en cuenta las formali-
dades, en muchos casos esenciales, lo que trae como consecuencia la
generacin de la invalidez de la gran mayora de dichos actos matrimoniales.

1.13.6. MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

Matrimonio homosexual u homoafectivo. Es una situacin surgida como

consecuencia de la liberacin del sexo y la veneracin a la teora del gnero.
La homosexualidad se ha socializado, es aceptada y se le da trato social
comn, en base al principio de igualdad. La legitimacin de este tipo de
matrimonios facilitara; adems, que una pareja de homosexuales pueda
adoptar, en todo caso la pregunta sera a un nio de qu sexo? Igual al de la
pareja o tambin del opuesto o de distinto sexo.

1.13.7. MATRIMONIO POSJUBILACIN

Est relacionada con la familia geritrica. Se recurre al matrimonio una vez

concluida la vida laboral, ya jubilada la persona sin preocupaciones. La
dedicacin a la pareja y en s al hogar ser plena y absoluta.

1.13.8. REGULACIN DE LA POLIGAMIA

Teniendo en cuenta que actualmente existen muchas unidades familiares

clandestinas de este tipo existen posiciones para legalizar estas uniones, que,
si bien son inmorales, precisaran ser tratadas en caso de presentarse un
incremento. Sobre este punto se na mencionado que la despenalizacin del
adulterio ha sido un primer paso.
1.13.9. REINSTITUCIN O LEGALIZACIN DEL MATRIMONIO A
PRUEBA
El servinacuy se presenta como una figura interesante a fin de evitar los tr-
mites de celebracin y la concrecin de vnculos conyugales innecesarios que
sern disueltos prontamente. A la fecha, el primer matrimonio se presenta
como uno de prueba o prematrimonio reconocido, siendo los siguientes
matrimonios un poco ms serios.

1.13.10. MATRIMONIO PLURAL O EN SERIE

Esta es una consecuencia de los sucesivos matrimonios temporales que cele-

bra una persona. Casarse una, otra y otra vez. Es una realidad celosamente
guardada por cada familia. Las estadsticas indican que, en Amrica, uno de
cada cinco novios estuvo en el altar. Los matrimonios civiles son
innumerables, mas no los religiosos.

1.13.11. MATRIMONIOS MOMENTNEOS

Si bien uno de los fines del matrimonio es la procreacin y la educacin de los

hijos, muchas parejas se casan ms que para tener descendencia, para ayudar-
se entre s. En todo caso, de tener hijos, una vez concluida su educacin, acuer-
dan disolver el matrimonio. Debe considerarse que un buen nmero de
divorcios se da entre cnyuges que han cumplido su funcin de padres y en
los casos que las parejas consiguieron realizarse personalmente.

1.13.12. MATRIMONIO FORZADO

Es el caso de aquellos matrimonios acordados entre los padres, en los que la

pareja no muestra su intencin de casarse. Todava tenemos en la retina la
imagen de Ghulam, una nia afgana de once aos sentada junto a su marido
de cuarenta aos.

1.13.13. MATRIMONIO MORGANTICO

Conocido como matrimonio de la mano izquierda, como dice el Diccionario

de la Real Academia de la Espaola 1. (Porque en la ceremonia nupcial el
esposo daba a la esposa la mano izquierda), m. El contrado entre un prncipe
y una mujer de linaje inferior, o viceversa, en el cual cada cnyuge conservaba
su condicin anterior. En esta forma de matrimonio cada cnyuge
(generalmente) mantiene su estado original. A los hijos nacidos de este
matrimonio se les conoce como hijos morganticos y para efectos legales son
considerados hijos legtimos.

1.13.14. LEY DEL LEVIRATO O SIMPLEMENTE LEVIRATO

La mujer se casa con uno de los cuados ante la muerte de su marido. Deriva
del latin levir, hermano del marido'". El matrimonio por levirato fue
practicado por sociedades con estructura de clan, en los que estaba prohibido
el matrimonio exogmico, fuera del clan.

1.13.15. SORORATO O MATRIMONIO SORORAL

Es la unin matrimonial de un hombre con todo un conjunto de hermanas o

con la hermana de su esposa.

1.13.16. MATRIMONIO A PLAZO DETERMINADO

Un proyecto de ley en Alemania consider que el matrimonio debe tener una

duracin de siete aos tomando en cuenta que es partir de ese momento que
la pareja entra en crisis irremediable, motivo por el cual el matrimonio debe
terminar por el cumplimiento del plazo o, en su caso, ser objeto de
renovacin.

Para Adriana Krasnow la pareja es totalmente libre para unirse en ma-

trimonio y para poner fin al matrimonio, sin necesidad de tener que ajustarse
de antemano a un plazo que actuara como una modalidad del vnculo.
Admitir esto acercara el matrimonio al contrato, desatendindose por este
camino sus elementos estructurales y sus caracteres que exigen un
tratamiento diferenciado.

Cuando dos personas se casan, su pensamiento est dirigido a la duracin del

vnculo. Lo hacen con un compromiso de entregarse mutuamente su vida y
envejecer juntos. El vnculo matrimonial tiene como contenido el afecto, el
cual no est, ni puede estar, sujeto sometido a un plazo legal.

1.13.17. MATRIMONIO POR INTERNET

El avance de los medios de comunicacin, el chat y las redes sociales motivan

no solo los romances por Internet sino, tambin, la formalizacin de futuros
matrimonios respecto de personas que ni siquiera se conocen fsicamente,
siendo su relacin meramente informtica.
En junio de 2010 un Tribunal de Murcia - Espaa rechaz el matrimonio por
poder celebrado en Lima entre un espaol y una peruana que se conocieron
por Intemet alegando que se trata de una unin por conveniencia y no un
matrimonio real. El sustento, leitmotiv, es que el hombre ignoraba el nombre
correcto de la mujer y el de sus familiares ms prximos, a lo que se suma el
hecho de que la pareja no se conoca personalmente.

1.13.18. MATRIMONIO POST MRTEM

Casos de matrimonio de una persona viva con una muerta son una realidad
en el Derecho Comparado. Por citar, una mujer de 53 aos contrajo
matrimonio con su prometido muerto. Esto sucedi en Francia lugar donde
la ley permite la boda entre una persona viva y una muerta siempre que se
hayan realizado las ceremonias cvicas preliminares que demuestren que la
pareja pensaba casarse, siendo la celebracin autorizada por el Presidente de
la Repblica. Respecto de ese caso la empresa Terra hizo una encuesta
lanzando la siguiente interrogante Consideras vlido el casamiento con una
persona muerta?, siendo las respuestas 29% S, 71% No.

Otro caso ms reciente fue el casamiento realizado luego del ao de falleci-

miento de un hombre teniendo como sustento la contrayente, que el
casamiento servir para que ella y sus hijos puedan utilizar el apellido del
marido.

El tema genera controversias si se analiza desde una ptica naturalista, pero

la realidad nos lleva a determinar que la muerte no siempre extingue rela-
ciones jurdicas y menos cuando estas se sustentan en el afecto, el cual se
consolida y revive, en muchos casos, luego del fin de la persona. El afecto
trasciende a la muerte y si bien este disuelve el matrimonio en algunos casos
no es obstculo para que una persona opte por casarse con un difunto si se
trata de consolidar una unin estable. Quien se casa con un cadver no lo hace
en el contexto fsico, lo hace en el contexto espiritual, no adquiere el estado de
casado(a), sino de viudo(a).

1.13.19. MATRIMONIO IN EXTREMIS O NUNCUPATIVO

Se trata de una institucin del Derecho cannico denominada instituto in ar-

ticulo mortis, in extremis vitae momentis.

La premisa de este tipo de matrimonio es que, si alguno de los contrayentes

se encuentra en inminente peligro de muerte, el matrimonio puede celebrarse
sin observar las formalidades que deben precederle (art. 268), tngase en
cuenta que el artculo no dice qu formalidades pueden obviarse. La
aclaracin vale en el sentido que se trata de un peligro, de un riesgo de
muerte, de una probabilidad que esta pueda ocurrir. En este sentido, y con
base en el principio de promocin del matrimonio, se libera del excesivo
formalismo que exige el matrimonio civil llevando a cabo una especie de
matrimonio religioso, entendido como un matrimonio de urgencia.

Entre sus caractersticas tenemos que este matrimonio est regulado en el ar-
tculo 268 del Cdigo y tiene las siguientes caractersticas:

Uno de los contrayentes tiene en peligro su vida; no se configurara si

ambos se encontraren en dicha situacin.
Se libera de las formalidades.
El matrimonio se celebrar ante el prroco o cualquier otro sacerdote
tomando en cuenta que, conjuntamente con la extremauncin, se
formalizara el matrimonio.
No produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz, lo
que evita los matrimonios por conveniencia.
Se inscribe con la presentacin de copia certificada de la partida
parroquial.
La inscripcin, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de
muerte, se efectuar dentro del ao siguiente de celebrado el
matrimonio, bajo sancin de nulidad.
Resulta un caso de exclusin de la vocacin hereditaria entre cnyuges.
La sucesin que corresponde al viudo(a) no procede cuando
hallndose enfermo uno de los cnyuges, al celebrarse el matrimonio,
muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo
que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una unin
estable (art. 826). Esto evita, qu duda cabe, los matrimonios con
animus lucrandi y el mercantilismo casamentario.

Es diferente el caso del matrimonio civil realizado sin las exigencias de las
publicaciones siempre que medien causas razonables (ej. Falta de recursos
econmicos de los contrayentes, que sean personajes pblicos, casarse en un
lugar que no haya peridico, ni radio), este caso tiene como finalidad ahorrar
el tiempo del anuncio del matrimonio proyectado que es un promedio de
ocho das (art. 250), adems el in extremis es religioso y no guarda las formas
del matrimonio civil.
 1.13.20. MATRIMONIO CONSULAR

Es el matrimonio de un peruano celebrado en el extranjero ante la

dependencia oficial y autoridad consular peruana que cumple con todas las
formalidades de un matrimonio civil.

1.13.21. MATRIMONIO PUTATIVO

Matrimonio supuesto o aparente. Es un matrimonio sin serlo en realidad.

En sentido estricto, es aquel matrimonio que adolece de nulidad, pero que

surte efectos como si hubiera sido lcito y vlido por haberse contrado de
buena fe. Como dice el artculo 284: El matrimonio invalidado produce
efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como
si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio.

En la doctrina se afirma que es el matrimonio realizado en la ignorancia de

un impedimento que puede ser de uno o ambos cnyuges. Su esencia radica
en un error que puede caer tanto en un hecho (se consider que existia
consentimiento de los padres de un menor o se entendi que estaba disuelta
la boda anterior, por ejemplo) o sobre la norma legal (por ejemplo, se ha
juzgado que era admitido el matrimonio en edad ms joven que la legal).
Debe sealarse que la buena fe en los efectos es indispensable: es necesario y
suficiente que exista en el momento del matrimonio, no es necesario que se
extienda posteriormente. Se presume si es error de hecho o error de derecho.
La doctrina se divide en la segunda situacin, mientras que algunos excluyen
esa presuncin al entender que nadie puede excusarse de cumplir la ley
alegando ignorancia. En ese momento dejar de tener efecto favorable siendo
dictaminado por la sentencia, pero es necesario que adquiera fuerza de cosa
juzgada.

1.14. CLASES

Al matrimonio de acuerdo a cmo y ante quin se realiza se le reconoce en

diversas clases. Tenemos:

1.14.1. Por la autoridad ante la que se celebra

Puede ser civil o religioso.

El civil constituye la relacin jurdica conyugal generando los efectos legales.

El matrimonio civil es institucionalizado en 1920.
El religioso, est marcado por la esencia tradicional y cultural y se encuentra
consagrado en el Cdigo de Derecho Cannico, estando vigente en el Per en
el Cdigo del 52.

(Zannoni, 2010) La legislacin no se opone a que los esposos, despus de

prestar su consentimiento, hagan bendecir su unin en el mismo acto por un
ministro de su culto; es por ello, que los contrayentes pueden inmediatamente
despus o antes de prestar su conocimiento, realizar en la misma oficina la
ceremonia religiosa que corresponde al culto que profesan.

Sin embargo, la prctica ha demostrado que los actos religiosos se llevan a cabo
en los templos respectivos, con posterioridad. De todos modos, la ley preserva
la libertad de cultos garantizada por la Constitucin nacional, que no queda
empaada por la sujecin a las normas civiles que ataen al matrimonia como
acto jurdico, independiente del sentido religioso o del valor sacramental que
tiene para los creyentes

1.14.2. Por las circunstancias de la celebracin

Puede ser ordinario o extraordinario.

El ordinario es celebrado ante el alcalde en el local municipal.

Art. 259 del Cdigo Civil: el matrimonio se celebra en la municipalidad,

pblicamente. Ante el alcalde que ha recibido la declaracin compareciendo
los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad ().

El extraordinario es realizado por un funcionario con delegacin de facultades

por el alcalde, dentro o fuera del local municipal.

Art. 260 del Cdigo Civil: el alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de
celebrar el matrimonio a otros regidores, a los funcionarios municipales,
directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos ()

Sin embargo (Rospigliosi, 2009) manifiesta que actualmente, el matrimonio

ordinario, que deber ser el comn y la regla en toda celebracin, ha pasado a
ser una excepcin tomando en cuenta que los matrimonios civiles se realizan
mayormente al finalizar la ceremonia religiosa por un funcionario o director
municipal, salvo, obviamente, que se trate de una pareja importante en la que
el alcalde o alguno de sus regidores no desaprovecharan la oportunidad para
ejercer su funcin
 1.14.3. Por sus efectos

Puede ser vlido o invalido.

Dependiendo del cumplimiento de los requisitos para contraer matrimonio,

este puede ser vlido, generando todos sus efectos legales o, invlidos nulos
o anulables sin consecuencias legales pero que sobre la base del principio de
promocin del matrimonio, el matrimonio nulo puede generar consecuencias
jurdicas, aceptndose la conversacin del acto jurdico matrimonial.

1.15. DEBILITAMIENTO Y EXTINCIN

El matrimonio con su carcter de permanencia y estabilidad, llevo a que por

siglos, desde su inicio hasta su aceptacin como negocio jurdico, sea considerada
como un acto indisoluble, inmarcesible, que mantena inclumes las relaciones
conyugales con la misma solidez con la cual fueron constituidas. Solo la muerte
acababa con el vnculo matrimonial.

Fue con el devenir de los tiempos y la liberalizacin de su institucionalidad en

que se comienza a pensar en admitir su decaimiento antes que su disolucin.
Surge la figura de la separacin de cuerpos- llamada ab initio, luego divorcio
relativo- en la que se debilitaba la relacin conyugal sin acabarla; el matrimonio
persiste, pero no con su fuerza ni trascendencia primigenia: la sociedad de
gananciales y la cohabitacin entre los cnyuges se extinguen; sin embargo, ellos
continan siendo tales para cuales, marido y mujer, con todo el resto de
relaciones jurdico matrimoniales vigentes.

Tiempo despus se admite la disolucin por causal el divorcio en el que, culpa

de por medio, se extingua el matrimonio en mrito del actuar desleal de un
cnyuge en contra del otro, el incumplimiento de deberes conyugales de uno de
los consortes genera una causal que lo sanciona y libera al cnyuge inocente de
aquel matrimonio insostenible (divorcio absoluto). El divorcio es creacin del
Derecho. Surge por el cuestionamiento que solo la muerte disuelve el vnculo
matrimonial, lo que resulta antagnico dado que el matrimonio al surgir de la
voluntad debera terminar de la misma forma, es decir de manera deliberada por
uno u otro cnyuge o por ambos.

La separacin de cuerpos y el divorcio son actos jurdicos familiares. El primero

debilita el matrimonio, el segundo extingue el vnculo matrimonial.

(Rospigliosi, 2009) Manifiesta lo siguiente:

1.15.1. Debilitamiento
Representado en la separacin de cuerpo o divorcio relativo. Cesa la
cohabitacin y se extingue la sociedad de gananciales. Todo lo dems
continua vigente.

1.15.2. Divorcio
Representado por la extincin del vnculo conyugal, es llamado divorcio
vincular, absoluto o divorcio propiamente dicho. Sin vnculo
matrimonial acaban sus efectos, tales como el rgimen econmico,
derecho hereditario, derecho a la habitacin, y se mantiene,
excepcionalmente, otro como los alimentos y derecho de la mujer de
llevar el apellido del marido. El divorcio es por causal, cuando no hay
acuerdo entre los cnyuges respecto de esa pretensin. Cuando hay
acuerdo, mutuo disenso o consenso, los cnyuges, en nuestro medio,
deben pasar por un periodo de separacin convencional para
posteriormente poder solicitar el divorcio.

1.15.3. Invalidez del Matrimonio.

El vnculo matrimonial se extingue en virtud de la invalidez
matrimonial. La invalidez matrimonial se produce por la celebracin del
acto nupcial a pesar de adolecer de un impedimento. El matrimonio es
invlido desde el momento de su celebracin. Se trata de un matrimonio
que no cuenta con las condiciones o los requisitos que legalmente se
imponen para su correspondiente reconocimiento jurdico.
La sentencia de invalidez matrimonial es declarativa.

1.15.4. Muerte
La muerte, entre otros efectos jurdicos, pone fin al vnculo conyugal. Se
genera el estado civil de viudo(a). Se abre la sucesin del cnyuge
fallecido y el cnyuge suprstite viudo, junto con el resto de sucesores,
tendr derecho a participar del patrimonio dejado en sucesin. De
encontrarse los cnyuges, sometidos al rgimen de sociedades
gananciales, este se extingue, de conformidad con el inciso 5 del artculo
318 del Cdigo Civil y debe procederse a su correspondiente liquidacin.

A su vez, la muerte presunta, institucin jurdica que genera los mismos

efectos jurdicos que la muerte fsica certera, de conformidad con lo
establecido por el artculo 64 del Cdigo Civil, tiene entre sus efectos
disolver el matrimonio del desaparecido. Dicha resolucin se inscribe en
el registro de defunciones. Y asimismo, encontramos en el artculo 68 del
Cdigo Civil, que el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo
matrimonio que hubiere contrado el cnyuge.
1.16. INSTITUCIONES AFINES AL MATRIMONIO

Dentro de las instituciones afines a la figura jurdica del matrimonio podemos

mencionar y describir someramente las siguientes:

1.16.1. Unin Estable

Conocido como concubinato, unin de hecho o unin libre. Es aquella relacin
de pareja cuya finalidad es hacer vida comn sin necesidad de una previa.

1.16.2. Unin Civil

Unin estable de dos personas para cumplir fines semejantes al matrimonio.

Es una variante de la unin estable. Dentro de este concepto se agrupan las

uniones homoafectivas. Hay muchos tipos de uniones civiles tomando en
cuenta que cada una de ellas intenta asemejarse al matrimonio.

1.16.3. Contubernio
Es la unin ilcita entres aquellos que las leyes no les permitan convivir entre
s.

1.16.4. Barragana
Surgi en el Derecho espaol debido a las costumbres romanas y a la
convivencia entre dos razas que no podan celebrar matrimonio entre s. Su
existencia se prolong a lo largo de la Edad Media. Las mujeres eran
barraganas, mientras que sus compaeros masculinos, abarraganados. Se dice
que la barragania fue un mal necesario y tolerado para evitar el perjuicio al
honor de las doncellas y para evitar el meretricio.

1.16.5. Amancebamiento
Es el trato sexual habitual entre un hombre y una mujer que no estn entre s.
Se le relaciono con el sexo ilegal, de all que los trminos manceba y manceba
fueran utilizados para designar a las prostitutas y los lenocinios.

1.16.6. SERVINACUY
Es el nombre dado al matrimonio a prueba por los indios del altiplano
boliviano llevado a cabo antes de formalizar el casamiento definido. Es una
suerte de contrato prematrimonial, un concubinato con forma y origen
ancestral.
1.17. PRUEBA DEL MATRIMONIO

En vista de las importantes consecuencias que se derivan, como el cambio del

estado civil y la comunidad de bienes, es indudable y necesaria la prueba del
matrimonio por lo que establece un riguroso sistema de pruebas.

El matrimonio es un acto jurdico familiar de naturaleza privada en mrito del

consentimiento de los contrayentes y pblico en cumplimiento de las
formalidades exigidas por la ley. El matrimonio se formaliza con la validacin
realizada por el funcionario pblico del asentimiento matrimonial debidamente
expresado por cada contrayente, declarndolos marido y mujer, procediendo en
dicho acto a extender el acta de casamiento la que, firmada por el alcalde, los
contrayentes y los testigos (artculo 259 C.C), constituir la relacin jurdica
conyugal.

La mera declaracin de voluntad matrimonial, sobre la base de los principios de

proteccin de las familias y de seguridad jurdica, no es suficiente para la
constitucin del matrimonio, ni como acto, ni como estado. La autonoma de la
voluntad de los contrayentes, su deseo y decisin, si bien marca el inicio y, en su
caso, el fi del matrimonio, debe cumplir con la formalidad exigida por la normal
la cual, en el caso del matrimonio, consiste en la expedicin del acta y en el caso
del divorcio, en la anotacin de la sentencia que disuelve el vnculo,
requirindose en ambos casos sus inscripcin en el Registro Civil
correspondiente.

La publicidad es una caracterstica del matrimonio que se ve concretada en la

celebracin que constituye un autntico procedimiento administrativo del cual
emergen actos administrativos que constituyen estados civiles inscribibles.

1.17.1. Prueba ordinaria del matrimonio

La prueba ordinaria del estado de familia conyugal la constituye la partida del

registro de estado civil que es el ttulo de estado matrimonial por excelencia.
Es la opcin legislativa adoptada claramente por nuestro Cdigo.

Al respecto, el artculo 269 del cdigo civil establece claramente que:

Para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia
certificada de la partida del registro del estado civil.

La posesin constante del estado de matrimonio, conforme a la partida,

subsana cualquier defecto puramente formal de esta.
Cualquier defecto formal de la partida de matrimonio pueda ser subsanado
por la posesin constante del estado matrimonial conforme a la partida, siendo
ello la prueba supletoria de la celebracin del acto jurdico matrimonial. La
posesin constante tiene un valor convalidante si existe la partida del Registro
de estado civil y en ella hay vicios formales que pudiesen poner en duda la
celebracin del matrimonio.

Para (Rospigliosi, 2009) por posesin constante del estado matrimonial

conforme a la partida debemos entender a la situacin de hecho que se da entre
aquellos que han sido titulados como casado y as aparecen del tenor de la
partida, y se les ha reputado como tales en sus relaciones sociales. Comerciales
o de otra ndole, sin haberse discutido o contestado tal estado civil

El defecto subsanable es el puramente formal (por ejemplo, errores

ortogrficos, omisin o erros en los nombres de los contrayentes o
intervinientes en el acto, etc.). La partida subsanada mediante la posesin
constante acredita la celebracin del matrimonio.

RIPERT y BOULANGER citados por (Mere, 2003) Quien quiera extraer una
consecuencia jurdica de la existencia de un matrimonio debe comenzar por
demostrar su celebracin. Si no llega a obtener esta prueba, el matrimonio no
probado, aunque haya sido realmente celebrado, no producir efecto

Para (Quispe, 2008) nos informa que (Se) establece, como medio de prueba
del matrimonio el acta o su copia autentica, lo que se explica, puesto que una
u otra Justifica la realizacin de acuerdo con las formalidades exigidas por el
legislador y, por lo mismo, representa su exactitud no solamente en cuanto a
las solemnidades sino tambin en lo que se refiere a las condiciones que deben
reunir los libros de registro

Segn BARBERO citado por (Zannoni, 2010) redactada inmediatamente

despus de la celebracin y transcrita en los registros del estado civil, el acta
de matrimonio hace plena prueba de haberse realizado la celebracin, y es
normalmente necesaria para hacer valer en caso de controversia la cualidad
del cnyuge y los dems efectos del matrimonio; ni siquiera la posesin del
estado, aunque sea alagada por los dos cnyuges, dispensa a presentar el acta
de matrimonio, pero, unido a esta, sana su eventual

1.17.2. Pruebas extraordinarias y supletorias del matrimonio

Al tenor del artculo 270 del cdigo civil, numeral que versa acerca de las
pruebas supletorias del matrimonio, comprobada la falta o prdida del
registro o del acta correspondiente (acta de matrimonio), es admisible
cualquier otro medio de prueba. Sin embargo, tal actuacin de pruebas podr
llevarse a cabo siempre y cuando, y de forma previa, se acredite a
imposibilidad de obtener la prueba ordinaria del matrimonio por la falta o
prdida del registro o del acta correspondiente. De ah su carcter de prueba
supletoria.

Sobre el particular, (Quispe, 2008) hace estas observaciones:

Se establece la necesidad de probar la imposibilidad de presentar la prueba

ordinaria (acta de matrimonia, testimonio, copias, certificado o libreta) para
abrir el camino a la prueba extraordinaria. Se permite que la mencionada
imposibilidad sea acreditada simultneamente.

Una vez justificada la imposibilidad se permite la prueba por otros medios

expresin suficientemente amplia para abarcar todo gnero de pruebas.

En doctrina se ha distinguido entre pruebas directas e indirectas. Las primeras

tienden a acreditar especficamente la celebracin del acto jurdico
matrimonial, es el caso de los testigos presenciales, las fotografas, entre otras;
en cambio las pruebas indirectas son las que se refieren a hechos de los cuales
pueda inferirse la existencia del matrimonio, o que aporten elementos de los
cuales pueda extraerse la conclusin de que el acto tuvo lugar, es el caso de
los documentos de los cuales surja el estado civil, o las declaraciones de
testigos que dicen haber visto esos documentos.

En suma, sea la prueba directa o indirecta, siempre el objeto ser prueba que
la celebracin tuvo lugar, y ser materia de apreciacin judicial decidir si una,
otra, o ambas son suficientes para tener por probada la mencionada
celebracin

Para BARBERO citado por (Zannoni, 2010) Solo en el caso de destruccin o

extravi de los registros del estado civil, la prueba de la celebracin pude ser
dada con todo medio. En cambio, cuando haya indicios de que el acta de
matrimonio no ha sido inscrita en los registros de estado civil por dolo o culpa
del oficial o por fuerza mayor, entonces la prueba con medios distintos del acta
de matrimonio se concede solo si resulta indudablemente una conforme
posesin de estado.

1.17.3. Cualquier medio de prueba

El artculo 290 establece que: comprobada la falta o prdida del registro o del
acta correspondiente, es admisible cualquier otro medio de prueba]. El hecho
a probarse es la celebracin del acto jurdico matrimonial para lo cual podr
utilizarse todo aquello que lleve a demostrar y cree conviccin que el
matrimonio fue efectivamente celebrado (por ejemplo, declaracin de testigos
que asistieron a la boda, los partes de matrimonio, publicaciones relativas al
matrimonio, etc.). Deber tenerse en cuenta que esta prueba reposa sobre una
presuncin juris tamtum, es decir, si se acredita fehacientemente que no hubo
matrimonio, la prueba pierde efectos.

1.17.4. Sentencia penal

Asimismo, se regula el supuesto de la acreditacin del matrimonio a partir de

una sentencia penal. En efecto, el artculo 271 del Cdigo Civil establece que:
Si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal, la inscripcin de la
sentencia en el registro del estado civil tiene la misma fuerza probatoria que la
partida.

No es la finalidad de una sentencia penal pronunciarse sobre la existencia del

matrimonio. Su objeto es imponer una conducta o absolver al acuerdo de haber
cometido un delito, en este caso referido al estado civil. La imposicin de una
condena con quien perjudico una partida de matrimonio mediante acto
delictuoso, supone la comprobacin del delito y por lo tanto, evidencia la
celebracin del acto jurdico matrimonial y la preexistencia de la partida. No
habra pues razn alguna para negar tal celebracin. La sentencia penal
representa la prueba de la celebracin del acto jurdico matrimonial; sin
embargo; en ningn caso, la sentencia penal puede resolver sobre la existencia
del matrimonio.

1.17.5. Posesin constante de estado

Nuestro cdigo regula a la posesin constante de estado como prueba

supletoria del matrimonio. En efecto, el artculo 272 establece que: la posesin
constante del estado de casados de los padres, constituye uno de los medios
de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se hallasen en la
imposibilidad de expresarse o de proporcionar informacin.

Para (Rospigliosi, 2009) La posesin constate del estado de casados podr ser
usada excepcionalmente como medio probatorio cuando son los hijos lo
interesados en demuestra que sus padres contrajeron matrimonio, pero no
cuentan con el ttulo de estado formalmente hbil como medio de prueba. ()
La posesin constante del estado de casados no es en rigor una prueba
suficiente, pues el hecho de probarse es la celebracin del acto jurdico
matrimonial y no la vida en comn, ya que esto ltimo no presupone
necesariamente la celebracin del matrimonio.
(Quispe, 2008) la posesin de estado es un medio de prueba. La posesin de
estado representa la justificacin de que el hombre y la mujer que se dicen
casados, deben ser considerados como tales por la sociedad en que actan, que
as lo consideran, igual como entre los parientes de ellos, que en ese carcter
son mirados por todas las personas, que en todos sus actos y en todo instante
han procedido como verdaderos cnyuges, que la mujer lleva el apellido del
presunto esposo, etc., todo esto debe demostrarse y, por lo mismo, la posesin
de estado no es sino un medio de prueba

Sobre el particular, (Zannoni, 2010) manifiesta lo siguiente:

Ttulo: es la causa jurdica, el vnculo legalmente constituido, en virtud del

cual una persona goza de determinado estado o posicin en una familia.
Precisamente, gozar de dicho estado sin el correspondiente ttulo, es lo que
constituye la posesin de estado en su acepcin ms usual, pues as como el
ttulo del dominio goza de a posesin de la cosa, disfrute que tambin tiene el
simple poseedor animus domini, del mismo modo, el que tiene ttulo de estado
de familia tiene tambin la posesin de ese estado disfrute que el poseedor d
estado de familia tiene con prescindencia del ttulo

Dicho autor agrega que:

la posesin de estado es un hecho, que una vez probado, acredita que un

hombre y una mujer vivieron como esposos, hicieron vida de casados, pero no
prueba que el matrimonio se haya celebrado. Por eso no es prueba bastante, ni
siquiera indirecta. Ello no quiere decir que carezca por completo de efectos en
este campo y en otros. De hecho, es una excelente prueba corroborante de otros
elementos de mayor o menor conviccin que puedan haber arrimado las
partes

Como disposicin complementaria de la prueba del acto matrimonial

encontramos el artculo 273 del cdigo civil que establece que: la duda sobre
la celebracin del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia si
los cnyuges viven o hubieran vivido en la posesin constante del estado de
casados.

En tal sentido, se refiere a aquellos supuestos en lo que se est frente a una

unin que ha creado lazos familiares tenidos como matrimoniales en el
consenso pblico que patentiza la posesin de estado. Es importa que, en la
realidad, los cnyuges notoriamente hagan o hubiesen hecho vida de tales.

Sin embargo, como ya se precis, la posesin de estado matrimonial no debe

ser invocada como prueba suficiente porque el hecho a probar es la celebracin
del matrimonio y no la vida comn que no presupone necesariamente la
 celebracin del acto matrimonial y que se confunde con la posesin de estado
de convivientes.

2. MATRIMONIO ENTRE MENORES DE EDAD

2.1. Concepto:

En forma excepcional, y a pesar de estar privados de la capacidad de ejercicio,

nuestro Cdigo permite que quienes an no alcancen la mayora de edad
puedan contraer matrimonio. La permisibilidad se debe a que el matrimonio
es un paso decisivo para toda persona y el Estado deben tender a su
promocin, ms an si se trata de menores de edad. Estos deben estar
protegidos por sus padres o tutores por lo que la ley establece como requisito
el consentimiento, llamemos autorizacin, de quienes estn a su cargo,
haciendo participar a quienes tienen mayor inters en la felicidad de los
contrayentes.

La minora de edad es un impedimento relacionado con el consentimiento

matrimonial. El Derecho considera de forma especial los intereses de las perso-
nas a quienes por diversas razones estn privadas del ejercicio de sus derechos
civiles. Dentro de estas personas se encuentran los menores de edad. La
proteccin, tratndose del negocio jurdico matrimonial, se traduce en la
prohibicin de contraerlo o en singulares garantas que rodean a su
celebracin. La ms importante de tales garantas consiste en el
consentimiento complementario que deben prestar los padres o, en su caso,
los abuelos del pretendiente, en defecto de tal asentimiento, la licencia del juez.

2.2.cuestiones de fondo:

Las cuestiones de fondo se refieren:

Valor destalono que puede tener la negativa de los padres

Los ascendientes a quienes, en defecto de los padres, se llama para dar o negar
el asentimiento;

Al rgano que debe pronunciarse al respecto en defecto de padres y

ascendientes;

A quin est llamado a asentir tratndose del hijo extramatrimonial o de

menores que se encuentren en situacin irregular; y,
La sancin que se imponen al funcionario del registro que interviene en
la celebracin del matrimonio de menores sin exigir el asentimiento o
 licencia judicial aludidos.

2.3.Minora e impubertad

La minora de edad es una situacin ms genrica que la impubertad. Solo

constituye una faceta de aquella, aunque ambas situaciones son
complementarias y estn estrechamente relacionadas. La impubertad es
un efecto atribuible a la minora de edad. El anlisis de la pubertad implica
la determinacin de la capacidad generativa y de procreacin de la
persona, mientras que la minoridad es una situacin jurdica ms amplia
que, adems de comprender a la impubertad esta re adunada con la
incapacidad de ejercicio del sujeto y su ineptitud jurdica para ejercer y
llevar a cabo per se sus derechos y celebrar actos jurdicos con plena
validez.

Segn la Constitucin Poltica, en su artculo 30, el Cdigo Civil en su

artculo 42(l86) y el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el artculo I de
su Ttulo Preliminar187) la mayora de edad en el Per se adquiere a los
dieciocho aos de edad, as como la obtencin de la plena capacidad de
ejercicio de derechos, deberes, obligaciones y facultades. De tales
disposiciones se desprende que el ejercicio de los derechos pblicos y
privados puede ser llevado a cabo por un sujeto de derecho, a partir de
esa edad, salvo las excepciones establecidas en la ley.

En casos especiales es posible el matrimonio del varn y mujer mayores

de diecisis aos. Constituyndose, el matrimonio, en una manera
excepcional de adquirir la capacidad de ejercicio, de conformidad con el
artculo 46 del Cdigo Civil.

Dada la trascendencia que tienen el matrimonio y, en especial el de

menores, este se encuentra protegido por la intervencin de los padres o
de otras personas o instituciones a quienes interese la suerte de los
desposados y a los cuales, por mandato de la ley, es preciso pedir que
consientan el enlace089). Generalmente, los menores casamenteros no han
alcanzado la madurez psicolgica como para llevar adelante un
matrimonio, con las cargas que implica, por lo que estos matrimonios
tienden a terminar prematuramente. Otro aspecto que incide en forma
negativa al matrimonio de menores es que la mayora de las veces no
cuentan con independencia econmica.

El fundamento de este requisito es doble: proteger a los menores contra

sus propios impulsos en el acto ms importante de su vida; y hacer posible
la vigilancia de la familia en orden a evitar un matrimonio
desproporcionado.

2.4.consentimiento de los padres:

El consentimiento para el matrimonio de menores de edad tiene por objeto

asegurar en lo posible la felicidad de estos. Existe unanimidad en doctrina
en que no hay nada ms natural que lo presten quienes mayor inters
tienen en esa felicidad, es decir, los padres, artculo 244, prrafo 1 del CC.

La doctrina moderna considera unnimemente la igualdad del padre y la

madre en este caso concreto. Ambos padres estn colocados en la misma
situacin, a ambos les preocupa la suerte del hijo. Se observa claramente
plasmado en principio de igualdad entre varn y mujer.

2.4.1. Disentimiento paterno

Si bien dentro de la corriente doctrinario-legislativa se aplica el principio
de la igualdad del varn y la mujer surge el interrogante de saber qu
sentido debe atribuirse al disentimiento de los padres.
El problema del tema no gira entorno a determinar si debe primar la
opinin del padre o de la madre sino que se trata de saber si debe
predominar la opinin afirmativa o la negativa, cualquiera que sea el
padre que sostenga una y otra.
Sobre este punto hay discrepancia de criterios en la doctrina:
a) A falta de acuerdo prima el asentimiento.- Para unos autores, el
principio debe estar orientado en favorecer el matrimonio del menor de
edad; de modo que, en caso de disenso o falta de acuerdo debe primar la
opinin afirmativa. La fuerza de este criterio estriba en el hecho de que
producida la discrepancia ya no es solo la opinin de un menor de edad
la que se inclina por la conveniencia del matrimonio sino, adems, la de
un mayor capaz e interesado en la felicidad del pretendiente. Esta es la
postura de nuestro Cdigo Civil al sealar que la discrepancia entre los
padres equivale al asentimiento. Tal criterio es concordante con el
Principio de promocin del matrimonio.
b) A falta de acuerdo prima la negativa.- Otro sector de la doctrina opina
que la trascendencia del matrimonio es demasiado compleja para que lo
contraiga un menor de edad cuando le es adversa la opinin de uno de
los padres. El disenso de estos debe equivaler a la negativa.
c) A falta de acuerdo decide el juez.- Es el juez quien da solucin a la
divergencia de opiniones, interviniendo para subsanar el disenso o la
falta de acuerdo de los padres.
 2.4.2. Asentimiento prestado por uno solo de los padres
Cuando no existe uno de los padres o, viviendo ambos, uno est
imposibilitado de manifestar su voluntad, la doctrina y las leyes civiles
confieren al otro padre la facultad de consentir. Nuestro Cdigo Civil lo
determina en la segunda parte del artculo 244, de cuyo tenor se
desprende que basta el consentimiento de uno de los padres cuando el
otro faltare, fuere incapaz absoluto de ejercicio o estuviere destituido de
la patria potestad.

2.5.Consentimiento de los abuelos

A falta de ambos padres, o si fueran absolutamente incapaces de ejercicio o
hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestaran
asentimiento los abuelos y las abuelas, de conformidad con el artculo 244,
prrafo 3 del Cdigo Civil. El llamamiento se restringe a los abuelos, la
atribucin de asentir o no al matrimonio del menor pasa a los abuelos, en
cualquier caso de es i de la patria potestad.

2.5.1. Solucin legal en caso de igualdad de votos contrarios

Cuando solo existe un abuelo, su opinin favorable o adversa al
matrimonio es definitiva. Si existe ms de un abuelo puede ocurrir que
haya discrepancia de opiniones entre ellos. El Cdigo, artculo 244,
tercer prrafo, resuelve tin, expresa o implcitamente, en la siguiente
forma.

Si son dos los ascendientes, la discordancia equivale al

consentimiento;
Si tales ascendientes son tres, decide el voto mayoritario;
Si son cuatro, la discordancia de uno a tres se resuelve por
mayora; y la dedos a dos equivale al consentimiento.

2.6.Consentimiento del juez

A falta de padres y de abuelos, o si son absolutamente incapaces o han sido

removidos de la tutela, corresponde al juez de familia otorgar o negar la
licencia supletoria.

2.7.Consentimiento en casos especiales

La misma solucin da el Cdigo Civil al caso de los menores expsitos,

abandonados o que se encuentren bajo jurisdiccin especial. Con respecto
a la situacin del menor adoptado, el Cdigo establece que el hijo
adoptivo deja de pertenecer a su familia consangunea e ingresa a la
familia adoptante situacin en la cual el consentimiento para su
matrimonio se atiene a las mismas reglas antes sealadas para los hijos
consanguneos.

2.8.Matrimonio del hijo extramatrimonial

Ya sea que el consentimiento se considere como un atributo de la patria
potestad o como una funcin protectora, la situacin del hijo
extramatrimonial es especial. En el primer supuesto, porque la patria
potestad no siempre es conferida a ambos padres; y en el segundo, porque
no siempre los padres pueden ser dignos de asumir la funcin
amparadora

En tal sentido el artculo 244, prrafo de nuestro Cdigo establece que los
hijos extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padre o, en su
caso, de los abuelos paternos, cuando aquel los hubiese reconocido
voluntariamente; y que la misma regla se aplica a la madre y a los abuelos
de la lnea materna. De ello se infiere, que si tal hijo no ha sido reconocido
voluntariamente por ninguno de sus padres se hallen o no en la condicin
de expsitos, la licencia matrimonial podr serle concedida por el juez o
quien haga sus veces. En este sentido, no se faculta otorgar el asentimiento
para el matrimonio de un menor de edad a aquel padre que como tal ha
tenido que ser declarado judicialmente, al carecer de patria potestad.

Por otro lado, el Cdigo de los Nios y Adolescentes es concordante con

todos estos supuestos. En su artculo 113 establece que el juez
especializado autoriza el matrimonio de adolescentes, de acuerdo a lo
sealado en los artculos del Cdigo Civil y, asimismo, indica en su
artculo 114 la recomendacin que antes de otorgar la autorizacin, el juez
escuche la opinin de los contrayentes y con el apoyo del equipo
multidisciplinario disponga las medidas convenientes para garantizar sus
derechos.

2.9.Motivacin de la negativa

Aunque el Derecho confiere a distintas personas o instituciones la funcin de

consentir en el matrimonio del menor, no reconoce igual valor a la posible
opinin adversa de todas ellas, sino que distingue tres casos:

a) Cuando la desaprobacin del matrimonio emana de los padres o

abuelos, se considera que la opinin adversa es definitiva y no necesita
ser motivada en razn de que el sustento de la negativa afectara el
honor o susceptibilidad del posible consorte, adems no siempre
podra ser judicialmente probada, no obstante fundarse en una
completa conviccin moral, segn el artculo 245 del Cdigo Civil.
 b) Cuando la desaprobacin emana del juez, no teniendo este respecto
del menor el mismo directo e ntimo inters que tienen los padres y
los abuelos, su posicin debe ser fundamentada y respecto de ella se
franquea recurso de apelacin en ambos efectos.

Si la opinin de los padres no es acertada no se perjudicar en forma irrepara-

ble al menor, quien tan solo deber esperar a que transcurra el tiempo a fin
de alcanzar su mayora de edad, lo que le permitir adems alcanzar la
suficiente madurez para decidir por s mismo tomar o no la determinacin de
casarse.

3. DERECHO MATRIMONIAL

GENERALIDADES

1. DERECHO MATRIMONIAL

El derecho matrimonial es aquella parte del derecho de familia que contempla

la reglamentacin del matrimonio.

Comprende el estudio de su naturaleza jurdica, sus requisitos, consecuencias,

pruebas, rgimen patrimonial, divorcio y dems. Ms all de su tratamiento
terico, este tipo de derecho es la raz de la normativa legal de la familia al
encantarse de delinear las relaciones jurdicas conyugales antes, durante y
despus de celebracin del casamiento.

El matrimonio en el ordenamiento jurdico peruano.

La Constitucin Poltica del Per de 1993 contiene normas referentes a la familia

y reconoce en su artculo 4 el principio de promocin del matrimonio.

Su antecedente normativo ms prximo, la Constitucin Poltica del Per de

1979, estableca el principio de proteccin del matrimonio, en el cual la familia
que se protega era la de base matrimonial. Sin embargo, la Constitucin vigente
establece el principio de promocin del matrimonio; lo cual confirma () que
en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal
o, de hecho. Este principio importa el fomentar la celebracin del matrimonio y
el propiciar la conservacin del vnculo si fuera celebrado con algn vicio
susceptible de convalidacin; () Este principio guarda relacin con el de la
forma del matrimonio, contenido tambin en el prrafo final del artculo 4 de
la norma constitucional, y significa que el matrimonio que debe promoverse es
el celebrado conforme a la ley civil; estableciendo esta forma como nica y
obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley .

Siendo que el principio contenido en el artculo 4 de la Constitucin Poltica

del Per es una norma programtica, ste se desarrolla en el artculo 233 del
Cdigo Civil peruano el cual seala que La regulacin jurdica de la familia
tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona
con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per.

Sin embargo, es el artculo 234 del Cdigo Civil peruano el que define al
matrimonio precisando que: El matrimonio es la unin voluntariamente
concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujecin a las disposiciones de ste Cdigo, a fin de hacer vida en comn.

Ntese que, en principio, el ordenamiento civil peruano no define al

matrimonio como un contrato, pese a su carcter voluntario y bilateral. La
legalidad y la finalidad de hacer vida en comn, por su parte, informan de la
corriente institucionalista que nutre a esta institucin. Sin embargo, se instituy
el matrimonio civil como aquella institucin de derecho privado que genera
efectos jurdicos. El nico matrimonio que genera efectos jurdicos es el
matrimonio civil celebrado por la autoridad competente de acuerdo a este
cuerpo normativo.

Este texto legal constituye la culminacin de un proceso de evolucin hacia una

total igualdad jurdica entre marido y mujer, lo que se conoce como autoridad
conyugal compartida. As el segundo prrafo del artculo 234 del Cdigo Civil
peruano dispone que el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Estos
conceptos se desprenden, a su vez, de la igualdad absoluta entre marido y
esposa consagrada, inicialmente, por la Constitucin Poltica del Per de 1979 y
reiterada por el inciso 2), artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per de 1993
y por el Cdigo Civil peruano de 1984 en su artculo 3.

Desde la perspectiva legal, el matrimonio civil se realiza mediante una

ceremonia ritual, la cual consiste en un acto simple que se inicia, cuando el
Alcalde o funcionario interviniente, despus de hacer conocer a los presentes la
naturaleza de la ceremonia y el nombre de los contrayentes, da lectura a los
artculos 287, 288, 289, 290 y 419 del Cdigo Civil peruano; preguntar
seguidamente a los pretendientes al matrimonio si persisten en su voluntad de
celebrar. Si la respuesta es afirmativa se extender el Acta de Casamiento, que
ser firmada por el Alcalde o la persona en quien haya recado la delegacin de
la funcin de presidir la ceremonia, as como por los contrayentes y los testigos.
La finalidad de esta ceremonia es establecer el pleno y consciente propsito de
 contraer matrimonio por parte de los pretendientes, hacindoles conocer de la
trascendencia del acto y los deberes y derechos que derivan del matrimonio.

Observamos entonces, que el momento de mayor importancia es la declaracin

de la voluntad de los contrayentes de consumar el matrimonio (o de no
celebrarlo), para cuyo efecto el artculo 259 del Cdigo Civil peruano ordena al
Alcalde o al funcionario encargado que pregunte a cada uno (por separado) si
persiste en su voluntad de casarse. Solo despus de la respuesta afirmativa e
incondicional de ambos contrayentes el alcalde extender el acta de casamiento,
la misma que es firmada por la autoridad, los contrayentes y los testigos
presenciales. Luego los contrayentes sern declarados cnyuges y a partir de
entonces empezarn a surtir todos los efectos del matrimonio civil.

La lectura de los artculos pertinentes del Cdigo Civil es una prctica

irrelevante y alarga la ceremonia. En nuestra opinin bastara que el alcalde o
quien haga sus veces efecte una sntesis de las obligaciones nupciales y
familiares de los cnyuges. (ARIAS SCHREIBER PEZET, 2006)

2. RELACIN JURDICA MATRIMONIAL

El matrimonio genera entre marido y mujer una relacin conyugal que

trasciende a los parientes de estos a travs de una relacin de parentescos por
afinidad.

La relacin conyugal tiene contenido complejo que determina un conjunto de

derechos y deberes atinentes a la vida en comn de los casados y al mismo
tiempo, conjunto de derechos y deberes de contenido y de proyeccin
econmicos.
 2.10. Efecto Personales

El matrimonio implica sacrificio de los intereses individuales, es el acto

jurdico que ms limita el derecho de los cnyuges restringiendo su libertad.
Restringiendo su libertad sexual (monogamia y de fidelidad), el derecho al
domicilio, el derecho a la propiedad (comunidad de bienes), el derecho a la
identidad (cambio de estado civil, de nombre en el caso opcional de la mujer),
el derecho al trabajo (se requiere asentimientos del cnyuge, 293 del CC).es
una prisin deliberada, admitida, a travs de la cual el cnyuge nunca ms
tendr esa plena autonoma e hacer lo que mejor le plazca.

El matrimonio genera derechos, deberes, facultades y obligaciones en virtud

de los cuales surge la relacin jurdica familiar.

- Obligacin: Es exigible, existe el mecanismo legal para poder lograr su

cumplimiento expresamente reconocida en la ley.
- Deber: Tiene una connotacin moral. No se tiene el mecanismo legal
para poder exigir su cumplimiento. Es una situacin meramente moral,
dependiendo del individuo (si cumple o no). Su naturaleza es de orden
netamente natural.
- Facultad: Es de orden moral y tico, no se encuentra reconocido en la
ley. Se encuentra regulada dentro de los principios generales del
derecho.
- Derecho: Protege a los sujetos de derechos, garantizando el desarrollo
del individuo en sociedad y, a diferencia de las facultades, se encuentra
reconocido en la sociedad.

Relacin jurdica matrimonial

Derechos

- Derecho a elegir un rgimen matrimonial.

- Derecho de la mujer a llevar el apellido del marido.
- Derecho a pedir domicilio.
- Derecho alimentario: los cnyuges entre si se deben alimentos.
- Derecho hereditario.
- Derecho real de habitacin.

Facultades

- Igualdad entre los cnyuges.

- Principios de la regulacin voluntaria de la economa matrimonial.
- Relacin de igualdad y respeto entre padres e hijos.
 Obligaciones

- Alimentos: todo aquello que necesita una persona para poder subsistir
o desarrollarse. Es una obligacin no solo recproca entre los cnyuges,
sino tambin con su descendencia.
- Sostenimiento de la familia: los cnyuges deben dar todo de el para
sostener a la familia, como, por ejemplo, asumir cargas,
responsabilidades. Los cnyuges deben estar capacitados para
responder personalmente por el sostenimiento econmico y moral de la
familia.
- Educacin de los hijos: relacionada con la crianza y correccin.

Deberes

- Fidelidad: Se encuentra relacionada con los valores principales de la

persona. Aqu se encuentra la relacin amorosa.
- Material: Implica entrar al tema general de la relacin, se lleva a cabo
con la relacin sexual.
- Cohabitacin: tambin es entendida como vida en comn, vivir bajo el
mismo techo, lecho o habitacin.
- Asistencia: se entiende como el cumplimiento que debe realizar un
cnyuge para satisfacer las necesidades y requerimientos del otro. La
asistencia es econmica y moral.
- Participacin y cooperacin en el gobierno del hogar: este deber
permite al cnyuge poder decidir ayudar y accionar judicialmente para
poder participar en la administracin del hogar si el otro cnyuge se
excede en sus atribuciones.
- Respeto mutuo entre los miembros que componen el matrimonio

Atributos

Cualidades que tiene una persona que la diferencia de las dems

- Estado civil situacin que tiene una persona con respecto a otra en una
sociedad y que existen actos jurdicos situaciones o hechos que la
determinan. El estado de una persona puede tener varios estados civiles
al mismo tiempo: nombre, capacidad, domicilio, patrimonio,
nacionalidad.

2.11. Efectos patrimoniales

El matrimonio genera consecuencias patrimoniales de especial inters, por tal

motivo se le ha equiparado con el contrato.
Eleccin del rgimen patrimonial en el matrimonio El Cdigo reconoce dos
tipos de rgimen patrimonial en el matrimonio: la sociedad de gananciales y
la separacin de patrimonios.

La gran novedad del Cdigo es haber otorgado a los futuros contrayentes, as

como a los cnyuges dentro del matrimonio, la posibilidad de elegir el ltimo
rgimen, que regir a partir de la celebracin de este o, de ser el caso, a partir
de la decisin de los cnyuges, cuando dentro del matrimonio deciden
cambiar del rgimen de sociedad de gananciales al de separacin de
patrimonios. En el caso de la separacin de patrimonios, la formalidad exigida
es la escritura pblica, bajo sancin de nulidad, as como la inscripcin en el
Registro de Personas Naturales, con el propsito de proteger a los terceros que,
de buena fe y a ttulo oneroso, contraten con los cnyuges

Despus de celebrado el matrimonio, los cnyuges pueden variar a su sola

eleccin y sin expresin de justificacin alguna de un rgimen patrimonial a
otro, sin haberse limitado las veces en que pueden ejercer esta opcin de
cambio del rgimen patrimonial. De todos modos, existen ciertos requisitos,
como la liquidacin de los bienes de la sociedad conyugal, cuando se opta por
la separacin de patrimonios, o el inventario de los bienes propios, en los casos
en que se abandone el rgimen de separacin de patrimonios para ingresar al
de sociedad de gananciales. En cada oportunidad en que se realice un cambio
del rgimen vigente, resulta exigible la formalidad de la escritura pblica y la
inscripcin en el Registro de Personas Naturales del rgimen vigente. En
opinin de Max Arias Schreiber Pezet, con la que coincidimos, la eficacia del
rgimen patrimonial sustituido por los cnyuges produce sus efectos desde la
fecha de la escritura pblica que modifica el rgimen legal. Sin embargo,
respecto a los terceros, el nuevo rgimen patrimonial surte efectos recin a
partir de la fecha de inscripcin en el Registro de Personas Naturales, por
cuanto es recin a partir de ello que se produce la publicidad erga omnes.

El Cdigo establece que el rgimen de sociedad de gananciales es el rgimen

legal supletorio, de manera tal que, si los cnyuges no hacen uso de la facultad
de elegir el rgimen patrimonial, resulta de aplicacin por mandato de la ley
el rgimen de sociedad de gananciales. El rgimen patrimonial es imperativo
en los casos en que el convenio celebrado entre los cnyuges resulta
invalidado, por un defecto de forma o de fondo. Conforme a la doctrina
predominante, la sociedad conyugal no constituye una persona jurdica; esta
no equivale a la copropiedad, ni es un sujeto de derecho distinto e
independiente de los cnyuges. La sociedad de gananciales nace, se desarrolla
y extingue conjuntamente con el matrimonio y se rige por normas de orden
pblico, inderogable por la voluntad de los cnyuges o de terceros. A pesar de
 haber transcurrido ms de 30 aos de vigencia del Cdigo, la inmensa mayora
de las parejas rigen su matrimonio bajo el rgimen patrimonial de sociedad de
gananciales. En nuestra opinin, el desconocimiento de los cnyuges de dicha
posibilidad de eleccin antes del matrimonio es el principal motivo de su poca
frecuencia. Una vez contrado, el matrimonio se desarrolla bajo el rgimen de
sociedad de gananciales y resulta ms difcil que ambos acuerden la
sustitucin de dicho rgimen por el de separacin de patrimonios.

3. ACTO JURDICO MATRIMONIAL

La institucionalizacin jurdica de la unin intersexual se logra por medio del

acto jurdico matrimonial. Este es voluntario, lcito y formal creando relaciones
jurdicas conyugales y es la mxima expresin legal de constituir familia. El acto
es un acto jurdico familiar en s. Con su celebracin surge la relacin jurdica
subjetiva matrimonial entre los contrayentes, quienes pasan a ser marido y mujer,
con los derechos y deberes interpuestos por la ley establecindose el estado
matrimonial.

El estado civil surge del acto y ste se formaliza a travs de una forma y
solemnidad. Se traten entonces de un acto jurdico sui Gnesis y se encuentra
sometido a una formalidad ad solemnitatem legal.

4. CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL

El consentimiento matrimonial es el componente primordial del matrimonio.

El Code establece que: "no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial"

(artculo 146)

(DIEZ-PICAZO, 1986): "expresiva adjetivacin consentimiento matrimonial

indica bien a las claras que no se trata de un simple consentimiento contractual.
Es la voluntad de los contrayentes de realizar entre ellos el conjunto de los fines
asignados a la institucin y de colocarse cada uno en los roles que dentro de la
institucin son considerados. (MENEZ COSTA, 1996) considera que: "es la
convergencia de dos voluntades internas y manifestadas, en la entrega y
aceptacin mutua de hombre y mujer para generar el consorcio vital que le que
se matrimonio.

Consentir, es un sentir juntos, es un deseo compartido. El consentimiento de los

contrayentes es lo que permite la formalizacin del matrimonio dentro de un
perfil preestablecido.
El consentimiento matrimonial no admite condicionamiento, puro y simple, no
hay consentimiento matrimonial Genuino si es condicional, a trmino o modal.

Se relaciona con la capacidad nupcial y capacidad especfica para el casamiento

exclusiva del himno la genera para la celebracin de jurdicos la falta de
consentimiento implica la inexistencia del matrimonio un consentimiento viciado
determina la invalidez nulo o anulable.

4.1. Representacin y matrimonio por poder

Como la mayora de actos jurdicos familiares el matrimonio se presenta como

una institucin que debe ser ejercida de forma personal no admitiendo la
sustitucin de los contrayentes en la formacin de la voluntad negocial y en la
emisin o declaracin de esta. Quien se casa y da ese paso trascendental en su
vida debe actuar en cabeza propia, no por interpsita persona. El matrimonio
es un actuar en nombre propio en el que el casamiento es portador de una
voluntad formada previa y concienzudamente.

Caso contrario, existiendo voluntad, pero no puede ser expresada por el

contrayente, cabe la representacin. en este caso se trata de un apoderado o de
un nuncio el que actan en el acto jurdico matrimonial en representacin del
contrayente representado. Para (DIEZ-PICAZO, 1986)es un representante
porque poseo un margen de decisin reducido (no puede casarse con persona
distinta pero s dejar de celebrarlo si detecta una circunstancia perjudicial).

Por regla general, la eficacia del mandato no podr exceder 90 das para la
celebracin del matrimonio. Si el matrimonio se celebra a posteriori es
considerado nulo. Celebrado el matrimonio, sin que el mandatario o la otra
parte hayan tenido conocimiento la revocacin anterior, responder el
mandante por daos ante el otro contrayente.

La doctrina no ve impedimento para que el matrimonio puede hacer celebrado

por mandato otorgado por los otros dos cnyuges, si ambos no pueden estar
presentes en el evento. Sin embargo, los mandatos no pueden concederse a un
mismo mandatario, porque ste hecho distorsiona la naturaleza del
consentimiento de ambos.

Es admitido, tambin un mandato a amplio, con un mandatario que tenga

facultad de elegir el rgimen econmico que ser adoptado por la pareja y
tambin la posibilidad de firmar un pacto prenupcial.

4.2. Requisitos
Los requisitos del consentimiento matrimonial se presentan de la siguiente
manera.

- Aspecto interno, el sentir. Es llamada voluntad real o interna.

Internalizacin, es lo querido, deseado y que as debe ser expresado.
- Aspecto externo, el ser perdido ante autoridad competente. Es llamada
voluntad declarada. Exteriorizacin, es lo manifestado, declarado.

El acto jurdico matrimonial se sustenta en la voluntad interna sobre la

declarada. Vale la intencin ms que la declaracin. La manifestacin de
voluntad, ante un funcionario, puede estar viciada por error o violencia,
situacin que influye sobre la primaca de la verdadera intencin y el deseo

4.3. Caractersticas

a) Puro y simple

Respecto al matrimonio modal hay quienes afirman que:

i. el vnculo es vlido y la condicin o plazo es nulo; y,

ii. aquellos que distinguen la modalidad suspensiva o resolutoria,
sosteniendo que la primera es nula, dejando sin efecto la condicin ms
no las nupcias (si se trata de una modalidad suspensiva, la inexistencia
corresponde por que no consienten aquellos que supeditan los efectos del
matrimonio a la produccin de un acontecimiento futuro e incierto o al
transcurso del tiempo. Si se trata de una modalidad resolutoria, la
exclusin acordada recae sobre una caracterstica, si bien fundamental, de
los efectos del matrimonio(..) quines pactan una modalidad resolutoria
aceptan todos los efectos de las nupcias slo hasta que el acontecimiento
futuro acaezca o venza el trmino. ) El derecho Comparado establece un
tratamiento al respecto, Italia, 108; Portugal, 1618; Espaa, 45; Alemania,
1317 y 1324; Cuba 12 al 15; Costa Rica, 29.

b) Libre e ilustrado. _ implica que la manifestacin de voluntad es dada en

virtud del discernimiento y libre albedro de los contrayentes. La propia
decisin y la capacidad de elegir es lo que denota y connota al
consentimiento matrimonial de forma tal que quienes se casan lo hacen
asumiendo plenamente sus responsabilidades.

c) Personal. - nada ms individual y propio que el acto jurdico

casamentario. la intervencin directa de los contrayentes es un elemento
 que no puede ser obviado en su celebracin y slo modo de excepcin se
acepta la representacin

4.4. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Como todo acto jurdico un matrimonio requiere discernimiento intencin y

libertad viciando el consentimiento el error, el dolo y la violencia. Casarse con
la hermana gemela, con una homnima o con un hombre travesti, casarse bajo
amenaza de muerte o linchamiento, casarse para evitar la pena de violacin o
para evitar ser expulsado de un pas son situaciones que llevan una gran dosis
de invalidez. El temor reverencial, en caso no seas simple cmo puede ser el
caso de la hija menor que se casan por orden del padre, puede influir en los
efectos del matrimonio.

El proyecto del cdigo civil argentino de 2000 en su artculo 424 establece

"vicios del consentimiento. vician el consentimiento matrimonial la violencia,
el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. Tambin lo vicia al
error acerca de cualidades personales de este s se prueba que quien lo sufri
no habra consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y
apreciado razonablemente la unin que contraa. El juez debe valorar la
esencialidad del error considerando las condiciones personales y
circunstanciales de quien lo alega.

4.4.1. Error

El error es un falso conocimiento. Como ignorancia implica una ausencia de

comprensin. Los errores tpicos en el matrimonio son:

Error acerca de la persona del otro contrayente, error en la identidad, casarse

con persona distinta. Hay una confusin en la identidad, queriendo casarme
con Mara lo hago con Rosa

Error acerca de las cualidades personales del otro contrayente. Error in qualita.

El estado civil, la calidad de padre o madre, la homosexualidad, la

enfermedad.

Discutible es el caso de la virginidad, la edad, la religin, la posicin social o

econmica, la nacionalidad, las costumbres. Como dice (MENEZ COSTA,
1996)las cualidades sobre las cuales se ha errado deben ser las del contrayente
antes y hasta el matrimonio, no entran en juego ni podrn ser considerados
como error es el cambio de estas situaciones que configuraran, dependiendo
de cada caso, de una causal de divorcio. Los errores relevantes son de ndole
subjetivo.
4.4.2. Violencia

El compeler a alguien a casarse implica un vicio grave en la celebracin del

acto matrimonial.

La fuerza o coaccin bloquea la voluntad y comprende el libre consentimiento.

La vis absoluta y vis compulsiva es aquello que influencia al contrayente a
celebrar o no el matrimonio sustentndose en el temor de un grave dao actual
o inminente, directo o indirecto, sobre su persona o bienes.

4.4.3. Dolo

Dolo no es un vicio del consentimiento matrimonial dado que en la prctica es

difcil distinguir el hacerse valer de las maquinaciones insidiosas
determinantes de un vicio de consentimiento. El engao poco importa salvo y
con justa razn que conlleve a un error en las cualidades del contrayente.

Para (MENEZ COSTA, 1996) los requisitos del dolo, como causal de anulacin
del vnculo matrimonial son los previstos para el dolo general aplicados al
consentimiento matrimonial entre los que puedan figurar:

i. La gravedad del artificio empleado que debe haber sido apto para
engaar ms all de la prudencia y diligencia del engaado o,
ii. la influencia del error provocado en la voluntad del sujeto que lo sufre
evidencindolo en la celebracin del matrimonio.

4.4.4. Reserva mental

Tambin llamada simulacin unilateral.

Consiste en declarar algo diferente de lo que se quiere (Declaracin no sera o

iocandi causa). Existe una Clara discordancia consciente entre la voluntad y la
declaracin. Para Mndez Costa la reserva mental representa en la prctica
configurando un engao dolosamente causado. Es, en definitiva, ocultar la
real intencin de casarse, lo cual es desconocido por el otro contrayente. La
reserva mental que implica la inexistencia de consentimiento matrimonial con
la correspondiente nulidad del matrimonio. Su probanza, al igual que la
estimulacin, es difcil debindose recurrir a las presunciones.

Para la jurisprudencia argentina los casos tpicos de reserva mental para

anular el matrimonio es invocar el error en que ocurri el conyugue por accin
u omisin dolosa de lo otro que le ocult sus reales intenciones y que fueron
puestas en evidencia por el comportamiento que se observ luego.

Entre algunos casos tenemos los siguientes:

 - la expresin de un consentimiento que no existi;
- la negativa de celebrar el matrimonio religioso;
- La negativa de iniciar la vida en comn;
- ante la continuacin de una relacin concubinaria que no tuvo la
intencin de interrumpir al celebrarlo;
- el silencio engaoso con el cual oculto la falta de disposicin para
establecer una Unin real y verdadera 6 no aceptar la consumacin al
presentarse el consentimiento;
- por no haber la cnyuge demostrado real voluntad e inters de reunirse
con su marido y luego del matrimonio celebrado por poder o;
- el propsito de no convivir.

Un caso tpico de reserva mental es el matrimonio por complacencia o por

convivencia.

Ejemplo, un ciudadano de nacionalidad rumana que presta su consentimiento

matrimonial con la final de acceder a la comunidad europea, conseguir
permiso de residencia y poder obtener la nacionalidad espaola (instruccin
de 31 de enero de 2006 de la direccin general de los registros y del notariado
de Espaa considera sobre los matrimonios de complacencia que " el
verdadero objeto de sus matrimonios de complacencia es obtener
determinados beneficios en materia de nacionalidad y extranjera")

4.5. SIMULACIN

El matrimonio simulado es aquel cuyo consentimiento se emite, por una o

ambas partes, en forma legal pero sin correspondencia con un consentimiento
interior, sin una voluntad real y efectiva de contraer matrimonio, excluyendo
el matrimonio mismo en la finalidad y en los derechos y obligaciones
prefijados por la Ley, o bien un elemento o propiedad esencial del mismo. En
el matrimonio simulado se da, por tanto, una situacin en que la declaracin
de voluntad emitida no se corresponde con la real voluntad interna.

Hay quienes la aceptan y otros la niegan. (DIEZ-PICAZO, 1986) No habr

simulacin por la simple divergencia entre declaracin y voluntad interna y
no la habr tampoco por la divergencia entre la funcin social del tipo y fines
empricos concretos. Ms puede haber simulacin en todos aquellos casos en
que coexisten el acuerdo simulatorio y la completa exclusin en la realidad de
los efectos que el matrimonio debe producir. Si a una finalidad desviada, que
a travs del matrimonio se busca, se une una exclusin, por acuerdo de las
partes, de los fines del matrimonio, a nosotros nos parece que no hay duda
que debe hablarse de un matrimonio simulado.
 El tpico ejemplo es el matrimonio en broma, en el que no hay ni voluntad en
la declaracin, ni en el resultado en ninguno de los contrayentes o, el
matrimonio realizado en una representacin teatral. Ejemplos Tenemos:

i. aquel matrimonio celebrado compacto de vivir como solteros siendo

la finalidad de evitar el servicio militar,
ii. matrimonios celebrados para obtener nacionalidad,
iii. para adquirir un apellido o,
iv. para tener vocacin hereditaria. Se trata de matrimonios aparentes,
supuestos, fingidos y ficticios.

En este tipo de matrimonios cabe declarar la inexistencia por ausencia de

consentimiento matrimonial.

4. MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

1. CONSIDERACIONES INICIALES

Los antecedentes ms remotos de las uniones entre personas del mismo sexo
se remontan a los tiempos bblicos. Aunque en esas pocas eran plenamente
conocidos estos tipos de relaciones, eran colectivamente detestables, al grado
de que se satanizaba a sus practicantes, sealndolos como "pecadores en
contra de la naturaleza" o "sodomistas" (en alusin a la pervertida ciudad
conocida como Sodoma y Gomorra, donde se realizaba este tipo de prcticas
homosexuales e incluso entre los miembros de una misma familia, y hasta
llegar al colmo de llevar a cabo relaciones entre personas y animales).

En la antigua Grecia fue aceptada y respetada, mientras que en Roma,

tolerada. Con el paso del tiempo, las nuevas costumbres paramentadas y los
cdigos sociales comenzaron a rechazarla.

Estudiada por ciencias sociales, por la psicologa y por las ciencias biolgicas.
La homosexualidad pas de ser un concepto tornado con la enfermedad para
identificarse como una caracterizacin, un modo de ser distinto a la mayora.
Comienza a ser tomada como natural, nada tiene de artificial.

Cada tema relativo a la sexualidad, segn manifiesta (Dias, 2006), parece

estar cubierto con una cierta aura de silencio" que a su vez causa inquietud y
curiosidad. Existe una tendencia para conducir y controlar el ejercicio de la
sexualidad que culmina con la tentacin de la sociedad de ver la moral en
trminos puramente de comportamiento sexual.
 (Bauman, 2001), nos dice que en la etapa actual de la estructura social traduce
en una modernidad liquida, justificndose en las diferentes maneras de
expresar y experimentar el afecto, con lo que surge distintas formas de
compartir la vida que exigen un reconocimiento social y legal.

Durante mucho tiempo la homoafectividad fue estigmatizada dejando a los

homosexuales encerrados en un universo paralelo marginados de muchas
formas y modos. En los ltimos aos la sociedad ha demostrado ser algo ms
tolerante y poco a poco est cambiando su forma de ver las relaciones
paritarias entre los seres, independientemente de su sexualidad. Los
homosexuales comenzaron ganar visibilidad en el mundo contemporneo y
empiezan su bsqueda de justicia este deseo de justicia se conecta con la
bsqueda de la felicidad interconectados con el reconocimiento de la igualdad
de derechos y dignidad, sin ningn tipo de distincin.

Si bien es cierto las uniones homosexuales son antiguas pero los intentos de
introducirlas en el concepto universal de matrimonio, tanto social como
jurdico, surgen a fines del siglo XX, principalmente en Europa, a pocas
dcadas despus de haberse emitido los primeros instrumentos declarativos
de derechos humanos, incluidos los de igualdad ante la ley y a la no
discriminacin.

La preocupacin por la legalidad de las uniones y matrimonios entre personas

del mismo sexo integra la agenda del pensamiento jurdico internacional. Por
ejemplo Argentina aprob indirectamente el matrimonio civil homosexual,
modificando diversas posiciones del cdigo civil (cambia los trminos marido
y mujer por contrayentes) y el de Portugal, donde se promulga la ley
9XI/2010, y hora existe la posibilidad de un matrimonio civil entre personas
del mismo sexo.

2. LA HOMOSEXUALIDAD Y LA IGLESIA CATOLICA

La Iglesia catlica considera el comportamiento sexual humano dentro del

mbito del matrimonio y destinado de modo natural a la procreacin. Sexo
anal y homogenital son considerados pecaminosos ya que los actos sexuales,
por naturaleza, son desde esta perspectiva unitivos, procreativos y de amor.
Cabe sealar, sin embargo, que la Iglesia crtica los actos homosexuales, no la
condicin de homosexualidad misma (por tanto, si bien el acto homosexual
es pecado, el hecho de ser homosexual no lo es). La Iglesia tambin entiende
que la complementariedad de los sexos es parte del plan de Dios.

Al igual que cualquier acto sexual realizado fuera del matrimonio catlico, los
actos sexuales entre personas del mismo sexo son incompatibles con esas
 creencias, al no estar destinados a la procreacin (ser desordenados en la
terminologa catlica).

El Vaticano se pronunci diciendo La posicin de la moral catlica est

fundada sobre la razn humana iluminada por la fe y guiada conscientemente
por el intento de hacer la voluntad de Dios, nuestro Padre"

La iglesia no apoya este pedido, puesto que el nico matrimonio aceptado es

el heterosexual inscrito por Dios en la sagrada escritura, y apoyar este pedido
sera ir en contra de su voluntad. "Lo que quiere dar a conocer es que algo
muy importante est en juego como lo es el matrimonio. Puesto que no se
trata de simplemente unirse dos personas, sino respetar el mandato impuesto
de unirse dos personas de distinto gnero, ms no es una unin homosexual"

La unin del hombre con la mujer, puesto que su amor se convierte en alianza
que une Dios con su pueblo. Puesto que practicar la actividad sexual con una
persona del mismo gnero, elimina el rico significado y simbolismo
designado por el creador sobre la actividad sexual.
Hombre y mujer descubren que quieren darse enteros mutuamente, y lo
hacen en el matrimonio desde cada plano de sus personas: fsico, espiritual,
existencial, familiar, etc.

Segn Morado, G dice que: "La iglesia se remonta a la razn humana, a las
sagradas escrituras y a toda la tradicin sigue insistiendo: el matrimonio es la
unin conyugal de un hombre y de una mujer, orientada a la ayuda mutua y
a la procreacin y educacin de los hijos".

3. LA HOMOSEXUALIDAD Y LA PROTECCION CONSTITUCIONAL

3.1. Principio de la Dignidad Humana

Es el principio mximo, superprincipio, macroprincipio o principio de

principios.

Tal como lo establece el Artculo uno de nuestra constitucin "Defensa de

la persona humana La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado." Partiendo desde
este punto se puede argumentar que el principio de dignidad es hoy por
hoy una de las bases de apoyo de nuestro ordenamiento Jurdico, ya que
no sera posible hablar Derecho si no empleamos el concepto y la idea de
dignidad.

Partiendo del significado etimolgico, el trmino dignidad, proveniente

del latn dignitas, cuya raz es dignus, que significa excelencia,
grandeza, donde cabe agregar que la dignidad que posee cada
 individuo es un valor intrnseco, puesto que no depende de factores
externos. Por lo tanto, cada ser humano es merecedor del mismo respeto
y consideracin por parte del Estado y la Comunidad.

(ROSPIGLIOSI, 2013) Seala que: En la estructuracin de la

individualidad de la persona, su sexualidad representa una medida bsica
para la constitucin de su propia subjetividad, sustento indispensable
para reforzar la capacidad para el libre desarrollo de la persona y donde
pueda enmarcar su proyecto de vida. Por tanto, las cuestiones relativas
respecto a su orientacin sexual se relacionan estrechamente con el apoyo
de la dignidad humana. Habitualmente el problema surge. En relacin con
la homosexualidad en vista del carcter homofbico y heterosexista, que
caracteriza a casi todas las sociedades contemporneas.

As mismo, considera que en nombre del principio de dignidad humana

es necesario que se concedan los mismos derechos a los homosexuales,
como el matrimonio, el derecho a la paternidad, el derecho a asumir su
orientacin sexual sin miedo al rechazo ni a la exclusin social.

3.2.Principio De La Libertad

Segn la DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS. Establece en su Artculo Primero que Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como
estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros.

Por lo tanto, podemos argumentar que La idea de la dignidad de la

persona, implica necesariamente el principio de la libertad individual.

Segn (SESSAREGO, 2007) la libertad, implica aquella capacidad que

tiene el sujeto para realizarse con autonoma dentro de sus relaciones
sociales. Permite actuar sin restricciones, siempre que sus actos no
interfieran con los derechos equivalentes de otras, tomando en
consideracin que como derecho, est ligado al inters social. Adems los
derechos de la persona necesariamente como punto de partida es
reconocimiento del hombre como ser libre. As mismo VARSI, cita a Paulo
Dourado en cuanto se refiere que hombre es, en esencia, libertad.

En el Per, nuestro ordenamiento Jurdico establece la importancia de la

Libertad, en cuanto hace mencin en el inciso 1. Del artculo 2 de la
Constitucin donde se establece que " toda persona tiene derecho a su libre
desarrollo y bienestar".
 Pues planteado lo que establece la constitucin sera factible hablar sobre
La Libertad en la Vida Sexual; es posible que los individuos dispongan
de s mismos en esta zona? En el presente estudio, el principio de la
libertad puede traducirse en el libre poder de eleccin y la autonoma en
el acto de constitucin, realizacin o terminacin de una entidad Familiar
sin coaccin de la sociedad ni de la propia legislatura. Tambin puede ser
concebido como la libertad de accin, basada en del respeto de la
integridad moral psquica y fsica.

La sexualidad es un derecho de primera generacin, tanto como la

igualdad y la libertad, que incluye el derecho a la libertad sexual, junto
con la igualdad de tratamiento, independientemente de orientacin
sexual. Es una libertad individual, un derecho de la persona humana y es,
como todos los derechos de primera generacin, inalienable e
imprescriptible. Este es un derecho natural que acompaa al individuo
desde su nacimiento.

3.3.Principio De Igualdad

El principio de igualdad tal y como ha sido entendido por el Derecho

Constitucional, hace que todos los hombres deban ser tratados igualmente
por el Estado en cuanto a lo que es esencialmente igual en todos ellos, esto
es, en los llamados derechos fundamentales que estn contemplados en
nuestra Constitucin, regulado por el inciso 2 del artculo 2, en donde el
principio de igualdad implica que la personas tienen el mismo valor ante
la ley. Debe ser fuente de regulacin de la vida social observando los
criterios de proporcionalidad y sentido comn.

As mismo observamos que con respecto al principio de igualdad existe

una estrecha relacin con el principio de libertad. Solo hay libertad, si
existe igualdad. Del modo (DIAS, 2006), manifiesta "si no hay el
presupuesto de la igualdad, habr dominacin y sumisin, y no la
libertad". En esta misma lnea se manifiesta San Tomas de Aquino, quien
sostiene que la justicia coincide exactamente con la igualdad.

As mismo cabe precisar que los beneficiarios del principio de la igualdad,

son los rganos de aplicacin de la ley, los rganos de creacin de la
misma ley, as como los titulares de derechos. La igualdad no solo se
refleja en el igual uso de la ley, sino tambin en la creacin de un derecho
unsono para todos.

La prohibicin del matrimonio entre personas del mismo sexo por

insistencia del dispositivo legal o por omisin en el sistema jurdico es, en
principio, inconstitucional. Encontrndonos en esta misma lnea con lo
 que manifiesta el jurista Pedro Murias con respecto a que " viola la
igualdad de la persona, respecto de la ley que hace que la aplicacin de
una norma sea dependiente de la homosexualidad o de la
heterosexualidad.

3.4.Derecho A La Identidad

La identidad es todo aquello que caracteriza y diferencia a una persona de

otra.

Como derecho fundamental esta titulada por la dignidad. Se relaciona con

el nombre, el derecho al conocimiento del origen y al patrimonio gentico.
Sin la menor duda, la orientacin sexual es parte de la identidad. La
sexualidad es un elemento personal, individual y constituye para esencial
del sujeto, as como raza, el origen tnico. Es una caracterstica personal
inmutable, independiente del control de la persona.

El respeto a los rasgos constitutivos de la individualidad se encuentra

establecido en nuestra constitucin cuando se reconoce la identidad en el
artculo 2 inciso 1 como un elemento central, en la vida social que marca
el concepto democrtico.

La homosexualidad, es parte de la identidad, es inherente a la persona. La

identidad sexual debe ser vista como una clave central para el libre
desarrollo de la persona humana y la orientacin sexual no debe ser un
problema de opcin de elegir, es algo que esta "profundas races de la
sexualidad humana".

4. LA DECLARACION DE LOS DERECHOS SEXUALES Y LOS DERECHOS

HUMANOS

La primera Declaracin de los derechos sexuales fue proclamada en el XIII

Congreso Mundial de Sexologa, celebrado el 29 de Junio de 1997 en Valencia,
Espaa, que en el ao 1999, en el 14 Congreso Mundial de Sexologa, en Hong
Kong.

En la declaracin de los derechos sexuales y los derechos humanos se afirma que:

La sexualidad es una parte integral de la personalidad de todo ser humano. Su

desarrollo pleno depende de la satisfaccin de necesidades humanas bsicas
como el deseo de contacto, intimidad, expresin emocional, placer, ternura y
amor. La sexualidad se construye a travs de la interaccin entre el individuo y
las estructuras sociales. El desarrollo pleno de la sexualidad es esencial para el
bienestar individual, interpersonal y social. Los derechos sexuales son derechos
humanos universales basados en la libertad, dignidad e igualdad inherentes a
todos los seres humanos. Dado que la salud es un derecho humano fundamental,
la salud sexual debe ser un derecho humano bsico. Para asegurar el desarrollo
de una sexualidad saludable en los seres humanos y las sociedades, los derechos
sexuales, expuestos a continuacin, deben ser reconocidos, promovidos,
respetados y defendidos por todas las sociedades con todos sus medios. La salud
sexual es el resultado de un ambiente que reconoce, respeta y ejerce estos
derechos sexuales:

As mismo se establecen once puntos:

1. El derecho a la libertad sexual. La libertad sexual abarca la posibilidad de

la plena expresin del potencial sexual de los individuos. Sin embargo,
esto excluye toda forma de coercin, explotacin y abuso sexuales en
cualquier tiempo y situacin de la vida.

2. El derecho a la autonoma, integridad y seguridad sexuales del cuerpo.

Este derecho incluye la capacidad de tomar decisiones autnomas sobre
la propia vida sexual dentro del contexto de la tica personal y social.
Tambin estn incluidas la capacidad de control y disfrute de nuestros
cuerpos, libres de tortura, mutilacin y violencia de cualquier tipo.

3. El derecho a la privacidad sexual. Este involucra el derecho a las

decisiones y conductas individuales realizadas en el mbito de la
intimidad siempre y cuando no interfieran en los derechos sexuales de
otros.

4. El derecho a la equidad sexual. Este derecho se refiere a la oposicin a

todas las formas de discriminacin, independientemente del sexo, gnero,
orientacin sexual, edad, raza, clase social, religin o limitacin fsica o
emocional.

5. El derecho al placer sexual. El placer sexual, incluyendo el autoerotismo,

es fuente de bienestar fsico, psicolgico, intelectual y espiritual.

6. El derecho a la expresin sexual emocional. La expresin sexual va ms

all del placer ertico o los actos sexuales. Todo individuo tiene derecho a
expresar su sexualidad a travs de la comunicacin, el contacto, la
expresin emocional y el amor.

7. El derecho a la libre asociacin sexual. Significa la posibilidad de contraer

o no matrimonio, de divorciarse y de establecer otros tipos de asociaciones
sexuales responsables.
 8. El derecho a la toma de decisiones reproductivas, libres y responsables.
Esto abarca el derecho a decidir tener o no hijos, el nmero y
espaciamiento entre cada uno, y el derecho al acceso pleno a los mtodos
de regulacin de la fecundidad.

9. El derecho a informacin basada en el conocimiento cientfico. Este

derecho implica que la informacin sexual debe ser generada a travs de
la investigacin cientfica libre y tica, as como el derecho a la difusin
apropiada en todos los niveles sociales.

10. El derecho a la educacin sexual integral. Este es un proceso que se inicia

con el nacimiento y dura toda la vida y que debera involucrar a todas las
instituciones sociales.

11. El derecho a la atencin de la salud sexual. La atencin de la salud sexual

debe estar disponible para la prevencin y el tratamiento de todos los
problemas, preocupaciones y trastornos sexuales.

Los derechos humanos, a pesar de toda una lista normativa que ofrece
compatibilidad con esta idea, no han sido eficaces para proteger a los
homosexuales, como seres humanos y mucho menos como una categora que
es considerada errneamente desviada.

As mismos (RIOS, 2012) Sostiene que para el desarrollo de un derecho

democrtico de la sexualidad, es necesario considerar la relaciones entre la
ciudadana, la democracia, derechos humanos y derechos sexuales. Del
mismo modo hace hincapi en que cada vez ms el individuo es concebido
como sujeto de derechos, lo que va mucho ms all de pertenecer a una
nacionalidad. Sin embargo, la asexualidad se presenta como uno de los
avances ms controvertidos y difciles.

5. LA REESTRUCTURACION DE LA FAMILIA LAS NUEVAS

REALIDADES FAMILIARES Y LA FAMILIA HOMOAFECTIVA

El termino familia ha venido sufriendo grandes cambios. Ha venido

encontrando su contenido real. De hecho, la familia tiene su marco evolutivo
ligado a la propia evolucin del hombre y de la sociedad, cambiando de
acuerdo con los nuevos logros de la humanidad y descubrimientos cientficos,
no siendo creble o permitido, que sea sometida a ideas estticas o valores
legados a un pasado lejanos. En las palabras de (FARIAS, 2013), es una
realidad viva adapta los valores actuales.
 La familia moderna es como resultado de un vnculo afectivo donde se elevan
los sentimientos de solidaridad, lealtad, respeto y cooperacin. Es un
organismo compuesto de elementos jurdicos, ticos y morales. Podemos
llamar a la familia como comunidad de efecto y ayuda mutua donde lo que
cuenta es la intensidad de las relaciones personales de sus miembros como
complemento de esta idea, dice (HIRONAKA, 1999), que la familia es el lugar
donde se pueden integrar los sentimientos, esperanzas y valores y el camino
hacia la realizacin del proyecto para la felicidad personal, lo que damos en
llamar nosotros el proyecto de vida.

La exclusin de ciertas clases de familia repercutira en aquellos que se

integran por opcin o circunstancias de vida, comprometiendo la realizacin
del principio de dignidad de las personas en aquellos casos en la norma o los
fallos superpongan intereses colectivos sobre los personales. Ciertas personas
creen en el matrimonio, otras no. Otras prefieren la convivencia, como prueba
previa a la formalizacin. Quienes fracasan en algunas de estas formas de
constituir familia lo vuelven a intentar, confiando en formulas naturales,
como es el ensamblaje familiar o las individuales familiares, como la familia
monoparental.

Las familias estn en un constante devenir. De la sociabilidad a la

individualidad. Del querer y aprecio, a la autosatisfaccin y desarrollo
personal, un espacio ya no de dos, sino, por el contrario, un espacio
unipersonal. Dos polos contrapuestos que son la forma como las personas
tratan de comprenderse y relacionarse con los dems.

En razn al prrafo anterior VARSI, platea la siguen pregunta:

Pueden considerarse como familias a las uniones homoafectivas?

En este tipo de familia prima la libertad de relacionarse sin tener en cuenta la

diversidad de sexo solo el afecto de las personas que quieren compartirse. Se
reconoce a la convivencia plena e irrestricta a travs de diversas formas
(sociedad de hecho, unin civil, parcerias domsticas, parcerias registradas,
pacto de solidaridad y matrimonio).

En nombre del principio de la dignidad humana, la libertad y la igualdad,

debe considerarse a las uniones homoafectivas como familias
independientemente del ajuste legal.

6. MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN EL PER

El artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per establece que "la forma del
matrimonio y las causas de separacin y de solucin sean reguladas por la
ley". El articulo 234C.C. define al matrimonio como " (.) la unin
voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente actos para
ello, formalizan con sujecin a las disposiciones de este cdigo, a fin de hacer
vida comn".

En el Per existen diferentes puntos tanto en favor como en contra, con

respecto al matrimonio de homosexuales.

6.1.POSICIN TRADICIONAL (EN CONTRA)

Esta fue la posicin asumida hace un tiempo. Segn (ROSPIGLIOSI, 2003)

En esos momentos consideramos que curiosamente, el matrimonio pierde
ms sentido para los heterosexuales mientras que los homosexuales reclamas
voz en cuello, la facultad de matrimoniarse. Vivimos la cultura de la
contradiccin, caos y desorden.

Es cierto toda persona tiene derecho a conformar una familia (quien lo niega),
pero existen varias formas de satisfacer ese deseo. El matrimonio no es la
nica. La liberacin de la conducta humana, no se puede llegar a
descomponer figuras jurdicas. Regular nuevas necesidades humanas es una
necesidad que se puede realizar conceptos pero no que vaciando su contenido
natural. Ser participantes de un cambio es importante, pero ms significativo
es actuar con respeto, no con desenfreno el matrimonio es para el varn y la
mujer. Convertido en una sola carne, se le llama cnyuges.

Los propulsores de estas tendencias consideran que el matrimonio es la unin

entre el varn y la mujer. Es este entre clave para determinar a los actores del
casamiento. Y que de realizarse se configurara un Acto jurdico, Nulo al ser
contrario a las leyes que interesan al orden pblico.

La unin de la persona del mismo sexo es una realidad. El ordenamiento

Jurdico no puede ignorar la existencia de uniones homosexuales. No
podemos ser ajenos y menos hacernos de la vista gorda. El derecho facilita
opciones. Se puede elegir varias maneras de proteger las relaciones derivadas
de este amor. Como el complejo tema de el patrimonio, ya que al no existir
matrimonio no hablaramos de una sociedad de gananciales y que como en
toda relacin siempre hay adquisicin de bienes, esto implicara que la
propiedad seria de quien la adquiere.

6.2.POSICION MODERNA (A FAVOR)

La Constitucin Poltica del Per en su Artculo 2, inciso 2 prohbe la

discriminacin basada en motivo de sexo que, como ya se explic, conduce a
una discriminacin por orientacin sexual, as como tambin prohbe
cualquier y todas las dems formas de discriminacin. El Artculo 4 de la
 constitucin consagra el derecho fundamental al contraer matrimonio. No
parece estar all la base para la discusin de la inconstitucionalidad de los
dispositivos infraconstitucionales que hacen a la heterosexualidad aun
propuesto para el matrimonio.

La ley peruana es por dems explicita en la definicin del matrimonio, la

unin concertada entre un varn y una mujer, y no deja un lugar a dudas.

Pero si tomamos en cuenta lo establecido por la carta magna en el Artculo 2,

inciso 2, se supone que toda diferenciacin jurdica sustentada a la orientacin
sexual inconstitucional. Adems, a priori, afrenta la isonoma, toda ley que
supedite su aplicacin a la orientacin sexual de la persona en cuestin. Por
tanto, la restauracin del matrimonio entre personas del mismo sexo es, en
principio inconstitucional al no tener argumentos claros y concluyentes para
justificar la diferenciacin.

Esto es lo que sucede con la posicin de muchos juristas, quienes afirman que
el matrimonio homosexual est prohibido por el derecho civil, y punto. Y sin
embargo, Dnde est el argumento, la justificacin de esas propuestas? Para
(Chavez, Mariana), Dizque que la tradicin!, o acaso, en la conceptualizacin
que ofrece el derecho infraconstitucional tales argumentos, son por lo menos
dbiles e insuficientes.

6.3.POSICION INTERMEDIA

(ROSPIGLIOSI, 2013) afirma que una vez que la sociedad peruana reconozca
y legitime a las uniones homoafectivas y estas sean aceptadas dentro de
nuestro orden pblico y las buenas costumbre, por supuesto indispensable
de cualquier introduccin y modificacin legislativa, considera que el primer
paso ser el reconocimiento de mayores derechos extrapatrimoniales y
patrimoniales e incluso modificar el tratamiento de nuestro ordenamiento
jurdico le brinda a las uniones de derecho a fin de que se puedan incorporar
a esta institucin a la uniones homoafectivas.

7. LEGISLACION COMPARADA
7.1.MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN BRASIL.
El matrimonio entre personas del mismo sexo en Brasil se encuentra
legalizado desde el 14 de mayo de 2013, cuando el Poder Judicial brasileo
legaliz el matrimonio igualitario en todo el territorio.

Anteriormente, varias parejas del mismo sexo ya haban conseguido

casarse por decisiones judiciales. El Supremo Tribunal Federal haba
decidido en 2011 que las uniones de hecho entre personas del mismo sexo
constituyen familia y deben ser reconocidas como "uniones estables" en
 los trminos del art. 226 de la Constitucin Federal. Como dicho artculo
establece que el Estado debe permitir la "conversin" de las uniones
estables en casamiento civil, varias parejas as lo solicitaron en la Justicia
y obtuvieron fallos favorables. En Alagoas, la Corregedoria Geral de
Justia dict una reglamentacin para que la sentencia del STF se aplique
automticamente en todo el Estado. Por otra parte, el Superior Tribunal
de Justicia, tambin en 2011, fall a favor de una pareja de dos mujeres de
Porto Alegre que reclamaban por su derecho a casarse. Sin embargo, al no
existir una legislacin federal que legalice este tipo de matrimonio, cada
caso depende de una decisin judicial.

7.2.PAISES QUE APROBARON EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL.

En la actualidad debido a los diferentes cambios sociales, a nivel mundial, ha

conllevado a que muchos pases, regulen, actualmente El matrimonio entre
personas del mismo sexo (o matrimonio homosexual) y debido a esto se ha
legalizado en 22 pases.
Pases en los que el matrimonio homosexual es legal:

1. Argentina: desde el 22 de julio de 2010

2. Blgica: desde el 1 de junio de 2003

3. Brasil: desde el 16 de mayo de 2013

4. Canad: desde el 20 de julio de 2005

5. Dinamarca: desde el 15 de junio de 2012

6. Escocia: desde el 16 de diciembre de 2014

7. Eslovenia: desde el 3 de marzo de 2015

8. Espaa: desde el 3 de julio de 2005

9. Estados Unidos: desde el 26 de junio de 2015

10. Francia: desde el 18 de mayo de 2013

11. Gales: desde el 13 de marzo de 2014

12. Inglaterra: desde el 13 de marzo de 2014

13. Irlanda: desde el 23 de mayo de 2015

14. Islandia: desde el 27 de junio de 2010

 15. Mxico: desde el 12 de junio de 2015, a determinar por cada Estado
federal.

16. Noruega: desde el 1 de enero de 2009

17. Nueva Zelanda: desde el 19 de agosto de 2013

18. Pases Bajos: desde el 1 de abril de 2001

19. Portugal: desde el 5 de junio de 2010

20. Sudfrica: desde el 30 de noviembre de 2006

21. Suecia: desde el 1 de mayo de 2009

22. Uruguay: desde el 5 de agosto de 2013

III. ANLISIS DEL PROYECTO LEY

Ley que Facultad a los Notarios a Celebrar el Matrimonio. De fecha 27 de Julio

de 2016, por el congresista de la republica Miguel ngel Elas Avalos.

3.1. FUNDAMENTOS DEL CONGRESISTA.

Por matrimonio se entiende la unin, el enlace entre el hombre y la mujer llevado

a efecto por distintos procedimientos, el civil y el religioso, reconocido a nivel
social, cultural y legal, que implica derechos y obligaciones. El matrimonio civil
da origen a la familia adems legitimar la filiacin de los hijos de la pareja. La
constitucin poltica del Per seala en su artculo 4, que es deber del estado
proteger a la familia y promover el matrimonio, reconociendo adems en ella un
elemento natural y fundamental de la sociedad, el legislador al establecer un
artculo en el cual los notarios tienen la facultad de celebrar el matrimonio
promovera y facilitara el llevar a cabo este acto como lo menciona el enunciado
anterior , cabe recalcar que no demandara recursos del tesoro Publica la
implementacin de este, muy por el contrario, permitir mayor apertura y
simplicidad para el cumplimiento del mandato constitucional referido a la
familia y el derecho al matrimonio. La ley 26662, Ley De Competencia En
Asuntos No Contenciosos en su artculo primero facult a los notarios de llevar
a cabo el divorcio, bajo esta premisa puede proceder en el mismo contesto realizar
el proceso de matrimonio, como se est llevando a cabo en otros pases. El
matrimonio es un acto solemne por el que dos personas, voluntaria y
conscientemente, hacen pblica una relacin estable a fin de que sea conocida
por la comunidad y, como consecuencia, la Ley le reconoce una serie de efectos a
nivel personal y econmico. Visto as, el matrimonio se parece mucho a un
contrato. Dos personas que voluntariamente deciden regular su relacin a travs
de un pacto hecho con determinadas formalidades. Con ese mismo fundamento,
el notario al ser un profesional del derecho que est autorizado por el Estado para
dar fe de los actos no contenciosos y contratos que ante l se celebran, podra
llevar acabo la celebracin del matrimonio sin ningn inconveniente. El
legislador al facultar a los notarios a celebrar el matrimonio abarcara en su
totalidad la intervencin del Estado con el nico fin de dar legalidad y
solemnidad al acto del matrimonio. Es necesario considerar esta atribucin al
Notario pblico, por la necesidad de descongestionar de forma prctica este tipo
de actos voluntariosa las instituciones que lo estn llevando a cabo, atribuirle al
notario esta prctica de una o de otra manera servira para que el usuario de este
servicio tenga otras alternativas como son la de poder contraer matrimonio en un
acto netamente voluntario y ante el Notario que ellos consideren conveniente,
siempre enmarcados en el procedimiento legal.

3.2. LEGISLACIN COMPARADA.

El Salvador.- el 23 de agosto de 1859, el cdigo civil estableci que el matrimonio

tena que ser celebrado ante un sujeto que el Estado le reconoca fe pblica para
celebrar matrimonio, ya que el legislador expresaba que era un acto solemne por
lo que tena que cumplir formalidades, para que tenga validez debe de ser
realizado ante persona autorizada. Todo ello concordante con el artculo 117 del
Cdigo Civil, que autorizaba adems de los Gobernadores y Alcaldes, a los
Notarios para que puedan celebrar matrimonios, queriendo con ello el legislador
abarcar en su totalidad la intervencin del Estado con el nico fin de dar
legalidad y solemnidad al acto del matrimonio.

Cabe recalcar que en este pas los municipios por la falta de presupuesto y una
mala organizacin que se estaba suscitando, junto a grandes problemas de
corrupcin, los trmites administrativos que llevaban a cabo esta institucin,
encontrando al matrimonio, dificultada que se realicen con rapidez lo que gener
una gran problemtica y descontento por parte de la sociedad.

Espaa.- EL 23 de julio del 2015 El Congreso de Espaa aprob el proyecto de

Ley (15/2015) Jurisdiccin Voluntaria que permite a los notarios y a los
secretarios judiciales la tramitacin de bodas y divorcios y eleva la edad mnima
para casarse de 14 a 16 aos. El texto abre las puertas a que los notarios puedan,
previo pago de una cantidad, casar o divorciar, en este ltimo caso la condicin
de que sean de mutuo acuerdo y sin que haya ni menores a cargo ni personas con
discapacidad en el proceso. Adems, gracias a una enmienda del Partido Popular
se ampla tambin esta posibilidad a los secretarios judiciales, que podrn hacer
ambos trmites de forma gratuita. De esta forma sern competentes para celebrar
el matrimonio el alcalde del municipio o concejal en quien ste delegue, el
notario, el secretario judicial, el encargado del Registro Civil as como el
funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero.

En lneas generales, la norma trata de liberar a los jueces de tareas que no son
estrictamente jurisdiccionales en las que no haya litigio entre partes, con el fin de
descongestionar la Administracin de Justicia, para que determinados asuntos
sean resueltos por otros operadores como notarios, registradores y secretarios
judiciales.
IV. CONCLUSIONES

El matrimonio es la ms radical forma de asociacin humana que permite

la repersonalizacin, redescubrimiento y revalorizacin de la persona
humana, constituye la base fundamental del Derecho de Familia, la fuente
ms importante de la familia legal y principal creadora de relaciones
jurdico-familiares.

El matrimonio es la ms poderosa e importante de todas las instituciones

del Derecho Privado, uno de los fundamentos de la familia y la piedra
angular de la sociedad.

La relacin conyugal tiene contenido complejo que determina un

conjunto de derechos y deberes atinentes a la vida en comn de los
casados y al mismo tiempo, conjunto de derechos y deberes de contenido
y de proyeccin econmicos.

La finalidad del matrimonio, teniendo en consideracin lo establecido en

el primer prrafo del artculo 234 del Cdigo, es la vida en comn, el
compartirse, entregarse, uno al otro y el otro a uno. En cierta manera
existe unanimidad en que, a travs del matrimonio, se garantiza la
estabilidad y permanencia de la familia; sin embargo, esto va cambiando
conforme los entornos sociales se van haciendo ms liberales.

El Derecho de Familia institucionaliza la unin intersexual entre el

hombre y la mujer a travs del matrimonio (familia conyugal) y la
procreacin a travs de la relacin padres e hijos (familia filial).

La historia de la humanidad mejor el instituto del matrimonio. Ya no es

solo una herramienta que permite la creacin de la familia, sino que,
tambin, se convirti en la prueba de amor y afecto en la medida que l
hombre se diferencia de los animales por un rasgo de racionalidad que le
es propio.
V. REFERENCIAS

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VI. ANEXOS