BS UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE LOS ANDES FACULTAD: CIENCIAS JURIDICAS, CONTABLES Y SOCIALES MATERIALES DE LECTURA ARGUMENTACION JURIDICA | DOCENTE: BENEDIGTO CHICLLA ARREDONDO. Cusco, mayo de 2017PRESENTACION EI material de lectura objeto del presente, tiene como propésito el establecimiento de criterios légicos de la produccién de los diversos actos procesales que desarrolla el abogado en el ejercicio de la profesién, No es posible que en estos tiempos y bajos las nuevas exigencias de la prestacién de servicios del derecho; estemos ajenos al desarrollo de las argumentacién juridica, no solo en la presentacién de la demanda, sino én las diversas formas de participacién profesional en los estrados judiciales y administrativas, como en el proceso de integracién social en el que se hace vida social. Eg necesario ademds recordar, que los fiscales, jueces y asesores de empresas, siempre utilizan la argumentacién juridica, en todos sus actos profesionales, en un Estado Constitucional y Demoeritico, pues quedando proscrita toda forma de arbitrariedad. El abogado litigante, el asesor de personas juridicas, los fiscales y jueces; deben estar legitimados realmente y no por el titulo que ostentan, sino por el razonamiento correcto basadas en juicios de valor verificables conforme a las reglas de la légica; donde las personas quienes tienen que cumplit ‘érdenes © disposiciones normativas, estén convencidos de, que son legitimos, razonables y ponderados. : Se trata de desarrollar, metodolégicamente las formas de presentar téenicamente la teoria del caso, porque el noventa y ocho por ciento de los conflictos que se presentan son sobre hechos (factum), para tal efecto es necesario desarrollar las reglas minimas propuestas por los expertos en “Primero ordenar, después imaginar: ,Cémo se resuelve un problema legal?”", luego el “El arte de la entrevista y de aconsejar”, ademés de un estudio sobre la actividad probatoria, a la luz de los criterios de logica, y logica jurfdica, para poder explicar en forma adecuada y didéctica el silogismo Jjuridico, tema que seré de mucha valia en el ejercicio de la profesién. Se haré el andlisis de expedientes judiciales, conforme a los criterios de la Kégica juridica, para que no resulte tedioso, sino que la argumentacién juridica se encuentra en la préxis, en la realidad del ejercicio de la profesién; pues se trata de verificar hechos (actos y omisiones) prescritos por las normas juridicas primarias y, conforme a los métodos dialégicos (proceso), para concluir con la aplicacién de las consecuencias previstas en el ordenamiento juridico. La profesién es una especialidad eminentemente critica, cuya actuacién esté sujeta a una constante contradiccién, puesto en que en sede judicial, o en centros € conciliacién 0 arbitraje, asume la tarea de defender pretensiones materiales de una de las partes (pretendiente y resistentes respectivamente); donde la argumentacién juridica es innegable. Mag. Benedigto Chiclla Arredondo. Profesor Escuela Profesional de Derecho " Shoschana Zusman T, catedritica de la Facultad de Derecho PUCP. 2INDICE PRESENTACION CAPITULO I... CATEGORIAS BASICAS CONCEPTUALES. 1. ORDENAMIENTO JURIDICO... BOBBIO Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO 2. NORMA Y NORMA JURIDICA. Derecho se ha conceptualizado:..... ov sue ee NORMA JURIDICA. .oessso LAS NORMAS JURIDICAS. ARGUMENTACION JURIDICA, POR QUE Y PARA QUE* CAPITULO II... CATEGORIAS DE LA LOGICA DIALECTICA. 8 ELSILOGISMO JURIDICO... 48 Capitulo it 37 EL “ARTE” DE ENTREVISTAR Y DE ACONSEIAR..... i 81 NARRACIONES PROCESALES. MICHELE TARUFFO EN “SIMPLEMENTE LA VERDAD”. ANAUISIS DE UN EXPEDIENTE JUDICIAL. UBICACION SILOGISTICA DE LOS ACTOS PROCESALES136 BIBLIOGRAFIA. 137 138 SILABO ..CAPITULO I. CATEGORIAS BASICAS CONCEPTUALES. 1.- ORDENAMIENTO JURIDICO. Es necesario explicar el significado de ordenamiento y juridico. Ordenamiento, sirve para referirse a la accién y efecto de ordenar. Se trata de un verbo que remite a organizar algo de acuerdo a un modo o plan conveniente, dirigir una causa a un fin previamente determinado o mandar a alguien que realice una determinada accién. Cuando se trata de este ultimo ‘caso se habla de una persona con una determinada autoridad sobre otra para indicarle que realice tuna determinada accién; por ejemplo, una madre puede ordenarle a su hijo que se lave los dientes, antes de acostarse o un jefe a su empleado puede indicarle qué hacer para mejotar el trabajo de la empresa. Juridico, es aquello que atafie al derecho 0 que se ajusta a él. A su vez este concepto se encuentra relacionado con él del cual hace referencia al de la legislacién, Partiendo de esta base podemos decir que el ordenamiento u orden Juridico es el sistema de normas que rigen la organizacién legal de un determinado lugar y época. Esto quiere decir que el ordenamiento juridico puede variar segtin la ciudad, provincia o pais, 0 de acuerdo al momento histérico en cuestién. ‘Al dia de hoy la mayoria de las naciones se identifican con un tipo de organizacién democritica; por tanto la siguiente explicacién podrfa ser valida para cualquiera de ellas, En una sociedad donde rige la democracia, el ordenamiento juridico est& compuesto por la Constitucién (la norma suprema de un Estado), las leyes, los reglamentos, los tratados, las convenciones, las disposiciones y otras regulaciones. La sociedad, por lo tanto, se organiza segiin su ordenamiento juridico, que esté vinculado al derecho objetivo (el conjunto de normas por el cual se rige una comunidad). Los distintos componentes del ordenamiento juridico se articulan de manera coordinada, a través de una jerarquia normativa (con la Constitucién en la parte més alta) y respetando ciertos principios (como la temporalidad, que consiste en que la ley més reciente deroga a la precedente). Es importante destacar que el ordenamiento juridico es dindmico, ya que el Estado cuenta con potestades legislativas que le permiten adaptar las normas a las necesidades especificas de la poblacién, A RAR AAA ARAAAAD NRA ArhBOBBIO Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO? La teorla del ordenamiento juridico de Norberto Bobbio nos plantea una primera sefial de introduceién en Ia solucién de los conffictos®. Plantea el autor italiano que todo sistema juridico debe gozar de tres caracteristicas centrales: unidad, coherencia y plenitud. Bobbio que el ordenamiento juridico debe gozar de unidad, en razén de que todas las normas, sin excepcién, le deben sujecién a la Constitucién, respecto de la cual forman un concepto integral Refiere Bobbio que el sistema jurfdico, como unidad quiere decir que el Derecho de cada pais es uno solo. En otros términos, conforme incluso recoge el Tribunal Constitucional, peruano, no existen islas ni zonas exentas de control constitucional, en atencién a que todas las normas quedan sujetas a un control de constitucionalidad, sin que pueda argiiirse una zona de exencidn. La reflexién aqui se orienta a que el ordenamiento juridico constituye una unidad indisoluble per se, Bajo el criterio de coherencia, Bobbio nos leva al escenario en el cual no puede haber incompatibilidades reales en la solucién de conflictos, y de existirlas, debemos entender que las ‘miismas son apairentes por cuanto existen métodos de solucién de controversias respecto de aquellas incompatibilidides, las cuales solemos denominar técnicamente antinomias. El ordenamiento juridico, como un todo coherente, significa que tiene armonia interna, més allé de sus variantes y diferencias. En tal sentido, en un conflicto determinado podrin configurarse incompatibilidades entre normas pero objetivamente, ante una incoherencia en el ordenamiento juridico, tendremos que recurrir a los criterios de solucién de conflictos de las antinomias, los cuales considera el autor de Turin son sustancialmente tres, sin perjuicio de otros a utilizar. Dichos criterios son lex superior derogat inferior, lex posterior derogat anterior y lex specialis derogat generalis, A través de ellos, entendemos que de existir incompatibilidad, a modo de ejemplo, entre la norma superior digamos Ia Constitucién — y 1a norma inferior- un Decreto Legislativo- primaré evidentemente la norma superior, esto es, 1a Constitucién. ‘A su vez, prevalece la norma posterior sobre la anterior, bajo un supuesto normativo cronolégico, lo gue podemos igualmente entender bajo el criterio de que la norma posterior fijaré nuevas condiciones de regulacién que dejardn sin efecto los supuestos normativos de la norma primigenia. Por iltimo, la norma especial podré prevalecer sobre la norma general en ciertas condiciones dadas, en las cuales la norma general no pueda establecer una situacién general contextual de apticacién a un caso especifico, supuesto que sf estaria abordando la norma especial Los supuestos sefialados por Bobbio son solo referenciales dado que, conforme reconoce Rafael Asis de Roig’, “los métodos de solucién de conflictos son muchos y no estén sujetos a un criterio de prevalencia de uno respecto de otro”. Es el juez quien deberd determinar cual es el criterio aplicable en base a su preparacién, conocimiento y aptitudes. Finalmente, el estudioso italiano sefiala que es también la plenitud una caracteristica inherente al cordenamiento juridico. De la plenitud se empieza a hablar en la época medieval en 1a tradicién roménica que consideraba, en primer lugar, que el derecho romano era el tinico derecho que existia, 2 Edwin Figuerea Gutarra, Vocal Superior Sale Constitucional Lambayeque, Profesor Asociado Academia de 1a Magistratura. Publicado en JURIDICA 251, El Peruano, 19 de mayo de 2009. S BOBBIO, Norberto. "Teoria del Ordenamiento Juridico”, 1960. En “Introduccién al Derecho” de José Luis del Hierro, Editorial Sintesis, Madr, 1997. Pag. 95, + ASIS DE ROIG, Rafael. “Jueces y normas"”. “La Decisién Judicial desde el Ordenamiento”, Marcial Pons; Madrid, 1995, Pig. 177. 5y en segundo lugar, que dicho derecho estaba integramente recogido en el “Corpus Turis”. La plenitud alcanza la categoria de dogma con e! positivismo estatista del siglo XIX, expresado en las, grandes codificaciones que tienen su origen en el Cédigo Civil de Napoleén. Bobbio parte de la premisa de que no puede haber lagunas en el ordenamiento. Y si las hubiere, cllas igualmente resultan aparentes en la medida que no puede haber una zona de vacfo en un sistema, En efecto, si ante un conflicto determinado el juez no encuentra solucién al problema, no puede alegar el juzgador la no solucién del conflicto por ausencia de 1a norma aplicable. Seré necesario, en tal caso, recurrir a los principios generales del Derecho, preferentemente, en nuestro caso, a los principios que se inspiran en el Derecho Peruano, y de corresponder, a la doctrina nacional e inclusive extranjera, si ello fuere necesario. En resumen, para Bobbio el ordenamiento juridico con plenitud hermenéutica significa que siempre seré posible encontrar una respuesta normativa dentro del Derecho, aunque no esté escrita en los textos. Apreciamos entonces, globalmente, que el ordenamiento juridico constituye en sf un ente filoséfico- existencial, diriamos sistemitico, para ceftimos a nuestra disciplina, en el cual las tres caracteristicas anotadas- unidad, coherencia y plenitud- manifiestan continuamente sus expresiones aplicativas, guiando al juez en su decisién, al menos en fase inicial, de motivar sus decisiones jurisdiccionales. ‘Edwin Figueroa Gutarra, Vocal Superior Sala Constitucional Lambayeque, Profesor Asociado Academia de la Magistratura. Publicado en JURIDICA 251, El Peruano, 19 de mayo de 20092.. NORMA Y NORMA JURIDICA, Derecho se ha conceptualizado: 1. En primer lugar, como primera aproximacién, hay que decir que el Derecho es sn elemento regulador de acciones. Pero no todas las acciones pueden ser reguladas por el Derecho, sino que solamente se regulan las acciones humanas, por lo que se dice que el Derecho es un orden regulador de actos humanos y ademés dichos actos han de ser realizados por el hombre en cuanto tal hombre, es decir. actos conscientes, voluntarios y libres. Por ello se dice que el Derecho es ui orden regulador de conductas. Con respecto a estas conductas, hay que sefalar que los actos humanos se clasifican en actos inmanentes y actos transeiintes. Los inmanentes son aquellos que empiezan y terminan en el propio sujeto, sin quetafecten a ningin otro, Los transeiintes son los que transitan desde el sujeto hacia otro, lo que permite denominarles también actos de alteridad. El Derecho es pues, un orden regulador de conductas de alteridad. 2. Sintetizando algunas tendencias filoséficas, el derecho es “el conjunto jerdrquico de normas emitidas por el aparato estatal, con un poder coercitivo proveniente del mismo Estado, cuya finalidad es la satisfaccién de los intereses colectivos 0 individuales de los miembros de una sociedad. 3. Rodolfo Stambler. El derecho es un querer autartico inviolablemente vinculatorio. = Querer: porque es una manifestacién de voluntad del Estado. = Autartico: porque una vez creado subsiste por si mismo. = Inviolable: porque su incumplimiento tiene como consecuencia una sancién y ademas es vinculatorio porque al tiempo ef que impone deberes u obligaciones concede derechos. 4, TRINIDAD GARCIA. Es el conjunto de conocimientos ordenados, sistematizados y metédicos sobre la realidad juridica considerada esta como una categoria de fendmenos sociales. 5. El derecho pertenece al mundo de la cultura y debe ser comprendido mediante los conceptos culturales, es decir, los valores portadores del gran valor JUSTICIA, tema inagotable de la ciencia juridica, 6. Reducir el derecho a lo empirico de la norma o definirlo como el conjunto de normas, conduce una grave confusién. Nada diferenciaria en este caso lo que debe entenderse como derecho, de la arbitrariedad o de los dictados por la fuerza, las aspiraciones sociales por si solas 0 los valores considerados sin ninguna relacién con la conducta humana y los fines que persigue no constituyen derecho. 7, Tres son los caminos para alcanzar la Justicia, concebida esta como idea de Derecho: ~ La sociabilidad del hombre, que reclama la ordenacién de las relaciones personales inter subjetivas y que el esfuerzo de todos sus componentes se oriente hacia la realizacién del bien comin, = La exigencia de regular su conducta, es decir, las normas que vendrén a ser los limites y contenido de la accién en concordancia con et logro de sus fines. = Debe ser orientado hacia valores, esto es los valores que son los principales ideales vienen a regir la conveniencia humana justa. 8. "El Derecho es la regulacién de la vida social del hombre tendiente a alcanzar la justicia” Para Miguel Reale, Derecho es vida lnumana objetivada,10. Es una ciencia que estudia los principios y reglas que rigen las relaciones de los particulares entre si y de estos con el Estado sobre la base de una coordinacién equitativa buscando lograr el principio de justicia y equidad, Ordenacién de la vida social: Armonizacién de los intereses individuales. Ordenacién imperativa: Conjunto reglas impuestas obligatoriamente y Ordenacién ‘moral: Su fundamento esté en principios éticos y morales, esté orientada a la realizacién de la justicia, al bien comin. 11, El derecho se definird desde la orientacién del sistema jur integradas en un ordenamiento y la norma juridica como aquella que pertenece a un ordenamiento juridico, porque solo desde una teoria del ordenamiento encuentra el fenémeno juridico su adecuada explicacion, El ordenamiento juridico es un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno, en el que sus elementos se relacionan entre si arménicamente conjugados. Como consecuencia de esa condicién sistémica se atribuye al ordenamiento juridico una serie de caracteres tales como Ia unidad, la coherencia y Ia plenitud”.> 12. El Derecho es un sistema de normas impositivas, coercibles, reguladoras de actos de alteridad que interesan al grupo de modo especial, con el fin de lograr la seguridad juridica y 1a justicia. El derecho permite la regulacién de Ia vida social del hombre para aleanzar la justicia, Es una construceién e invencién de los seres humanos para vivir en armonfa. -0 “como conjunto de normas El derecho no regula pensamientos, propésitos 0 intenciones, sino que regula comportamientos de uno en relacién a otro u otros. Ello porque todo derecho presupone por Io menos dos personas. Es por eso que en la Isla de Robinson Crusoe no existia derecho. EI derecho existe para regular relaciones entre las personas, comportamientos humanos relacionados. Aun en casos en que parece que una norma juridica esti disciplinando una relacién entre una persona y una cosa, en verdad ella esté rigiendo una relacién entre personas; estableciendo que alguien debe dar, hacer o no hacer alguna cosa para otro. 13, El derecho es un orden de las relaciones interhumanas bajo Ia exigencia de la justicia especialmente de la medida igual para todos. Los fenémenos y los modos de comportamientos animicos puramente internos, los pensamientos, sentimientos, opiniones, creencias, simpatias y antipatias, no son susceptibles por su naturaleza de una regulacién juridie: 14, El derecho es un sistema de reglas de comportamiento establecido al cabo de un proceso conforme a una Constitucién que tiene validez normativa y posee una accién normativa determinada. La normatividad del derecho consiste en que esté constituido por disposiciones de significacién prescriptiva, que son normas que relacionan condicionalmente ciertas circunstancias ‘con ciertas consecuencias juridicas. + DEL HIERRO, José Luis. Introduccién al Derecho, Editorial sintesis, Madrid, Espaia, 1997, Pag. 96 8 BeNORMA JURIDICA. NORMAS DEL DEBER SER. Son las leyes que regulan o rigen la conducta de los hombres en sociedad’. Estos se traducen en prohibiciones y mandatos. Se refiere a la conducta humana y no se limita a describirlo, sino que va mucho més allé, sefiala como debe ser la conducta humana, lo hace prescribiendo comportamientos del hombre. Pertenecen Jas normas de Conducta Las normas prescriben o establecen un determinado comportamiento, una determinada conducta «que debe realizar el hombre, si el hombre no cumple establece una saneién o un castigo. No se refiere a lo que es, sino a lo que debe ser. Caracteristicas: a) Las Normas de Conducta, se rigen por el principio de la imputacién, es decir, consiste en que una determinada consecuencia debe ser atribuible a un determinado acto. Por ejemplo: homicidio, matrimonio, contrato, etc. Ligado con la responsabilidad, ya que el hombre tiene Libre Albedrio, a) Las Normas de Conducta, pertenecen al mundo del Deber ser, ya que la norma establece al hombre la conducta que debe realizar, y el hombre veri sila cumple 0 no. b) Las Normas de Conducta, son prescriptivas, porque las normas le establecen al hombre un determinado comportamiento. ©) Las Normas de Conducta, pertenecen a las Ciencias Sociales. Las Normas de Condueta, pueden cumplirse, como pueden no cumplirse, si no es cumplido se aplica la sancién, Importante: Tanto la Neturaleza como la Sociedad de alguna forma tienen que regirse en donde vive el hombre, Ia Naturaleza se regula por las Leyes de la Naturaleza y la Sociedad se regula por Jas Normas de Conducta. ‘TIPOS DE NORMAS: a. NORMAS PROHIBITIVAS: las que mandan NO hacer la conducta X, ejemplos de normas penales. b. NORMAS OBLIGATORIAS: las que mandan hacer una conducta X, ejemplo normas civiles respecto a las obligaciones nacidas de la ley 0 de los contratos. ©. NORMAS PERMISIVAS: las que mandan se permita 0 deje hacer 0 no hacer una conducta X, ejemplo normas de derechos humanos, pero una misma norma pueden contener varias 0 un solo tipo de sub-normas. TIPOS DE NORMA! Existe cierta posicién mayoritaria en sefialar que existen 04 tipos de normas: Sociedad: Agrupacién de individuos que establecen vinculos y relaciones reciprocas e interacciones estables para el desarrollo de sus intereses comunes y el logro de sus fines. 91. Normas religiosas. Normas morales. Normas de usos sociales. ‘Normas juridicas. aeN LAS NORMAS JURIDICAS. La norma juridica. Es un mandato de cardcter légico-juridico. Y en este sentido, diremos que la norma juridica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir légico-juridicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del estado para el caso de su eventual incumplimiento. La norma juridica. Es la regia de conducta indispensable para hacer posible la convivencia humana en sociedad, en un lugar y momento determinada, contenida en el derecho objetivo, (ley costumbre, principios generales del derecho etc) que prescribe al los individuos derechos y obligaciones cuya observancia puede ser impuesta coactivamente, Mario Alzamora Valdez, manifiesta que la Norma Juridica, pertenece a la categoria de los objetos culturales, constituye una estructura logica que expresa el debe ser de una conducta dirigida hacia determinado valor 0 valores. Formalmente la norma es un juicio a que se traduce mediante una Proposicién, su contenido estd fortnado por los objetos que menciona. Para Hans Kelsen, la norma juridica, tiene forma de juicio hipotético, que expresa el enlace especifico de una situacién de hecho condicionante con una consecuencia condicionada. Si la ley natural explica el autor de Ia teorfa pura del derecho dice si A es, tiene que ser B, dice la norma juridica. Si A es, debe ser B. Norma juridiea bajo una interpretacién kelseniana, como un “mandato con poder coercitivo, que contiene un “deber ser” (obligacién) dado por una autoridad estatal cuya competencia proviene de una norma, madre, Hamada norma constitucional” cuyo objeto es prescribir un determinado ‘orden jerdrquico en la sociedad determinada. Segin Austin: (positivista metodolégico, siglo XTX) dice que es una orden emanada del soberano y dirigida a los stibditos para que estos se comporten de una manera determinada, bajo amenaza de sancién ante el incumplimiento. Si un hombre es destinatario de un habito de obediencia por la mayor parte de la sociedad, sin que él tenga que obedecer a un superior, ese hombre es soberano y 41 la sociedad son una sociedad politica ¢ independiente. Hart: 1a norma tipica es general de dos maneras: indica un tipo general de conducta y se aplica a una clase general de personas, En forma primaria, el control juridico es un control mediante directivas que en este doble sentido, son generales. Las normas juridicas tienen grado de permanencia o persistencia. Hay un hébito general de obediencia. La mayor parte de las érdenes son mas frecuentemente obedecidas que desobedecidas, por la mayor parte de las personas. Dentro del territorio de cada pais puede haber muchas personas 0 conjuntos que dan érdenes generales respaldadas por amenazas y que reciben obediencia habitual, pero es preciso distinguir algunas de estas personas 0 cuerpos como érganos subordinados por oposicién a alguna persona u érgano que 10 ARAARARS-‘es supremo. Tal persona o cuerpo supremo ¢ independiente es reconocido como el soberano, y las ‘rdenes juridicas de cualquier pais serdn las érdenes generales respaldadas por amenazas, dictadas por el soberano 0 los subordinados que obedecen a él. En cuanto al ambito de aplicacién, la legislaci6n puede ser auto ~ obligatoria. Norma Juridica, son reglas de conducta obligatoria, que tiene por objeto mantener Ta convivencia humana para alcanzar el bien comin. La norma juridica es aquella de naturaleza genuinamente prescriptiva, pues ordena, prohibe, permite, dispensa, declara, determinados comportamientos Iumanos; y, es emitida mediante "accién normativa" (*) estatal (traténdose de normas juridicas interas) o interestatal (sila norma juridica es internacional). La norma juridica debe necesariamente poseer el elemento coercitivo puesto o impuesto por el Estado, Si no tiene dicho elemento coercitivo estatal entonces se concluye que no hay norma juridica, POR LO TANTO: Toda norma juridica posee el elemento coercitivo estatal, pero no toda norma (religiosa, moral o de cortesia) poscen el elemento coetcitivo estatal Es una prescripcién de conducta humana, heterénoma, exterior, bilateral, coercible, imperativa que tiene por finalidad la justicia, Es una prescripcién de conducta humana basado en un determinado juicio de valor que regula el actuar externo y social del hombre, en forma bilateral, esencialmente coercible, eventualmente coactiva y cuyo incumplimiento acarrea una sancién fija, cierta y determinada. ‘Mediante la norma juridica el Estado puede instituir la regulacién juridica; y el universo de normas Jjuridicas estatales, o interestatales conforman lo que se llama: el orden juridico de un determinado Estado 0 de una determinada época del Derecho Internacional. El concepto y tratamiento de la norma juridica, implicitamente, 'azuza también el concepto que se tenga de lo que es el Derecho, pero aqui no es el lugar de pretender detenemos sobre este punto sino slo enunciar muy lacénicamente en lineas de pie de pégina las tesis més destacadas que existen al respecto Clasificacién de normas juridicas: 1. NORMAS PRIMARIAS.- Liamadas normas de conduct, encargadas directamente de regular las conductas de las personas, son dirigidas a la poblacién, Pueden ser prohibitivas (prohiben hacer algo), imperativas (ordenan hacer algo), permisivas (permiten hacer algo 0 no hacer algo). Su estructura es: supuesto-consecuencia, a) Supuesto de hecho.- Es la deseripcién de una conducta individual. b) Consecuencia juridica.- Es la calificacién juridica que corresponde al supuesto de hecho. Reglas primaris imponen obligaciones. 2. NORMAS SECUNDARIAS.- Llamadas normas de organizacién 0 de estructura, son dirigidas a los operadores del sistema legal. Sin estructura supuesto-consecuencia. Los esquemas serjan: por norma secundaria, aquella disposicién constitucional que regula el derecho a la vida. aReglas secundarias son: 8) De cambio: son las que confieren potestad o superioridad a los funcionarios y particulares para crear reglas primarias en ciertas condiciones; 1b) De adjudicacién: otorgan competencia a los jueces para establecer sien una situacién determinada se ha infringido o no una regla primaria; ©) De reconocimiento: establecen los criterios para determinar cudndo una norma pertenece 0 no ‘un sistema juridico. EUNCION DE LA NORMA, Conforme al Profesor Florencio Mixin Miss’, sefiala que es: regular, encausar, dirigir relaciones humanas interactivas, en el marco de lo que preceptia para preservar el orden constituido, la seguridad individual pero también la colectiva ( el control social), limitar el ejercicio del poder, para encausar la solucién de los conflictos juridicos en el marco de ta legitimidad. ~ Regla de conducta sancionada por el Estado, que establece derechos y obligaciones recfprocos. - Son aquellas disposiciones que el poder piblico por medio de sus érganos legislativos sefiala como obligatorias a la obediencia general y en caso de inobservancia las hace cumplir de acuerdo a los érganos judiciales. Para otros autores, citado por J.A. ABREGU BAEZ, el Deber Ser tiene las siguientes funciones: = Funcién permisiva positiva. = Funcién imperativa = Funcién autoritativa, 1. Las normas permisivas, son las que permiten una conducta cuando a su vez dicha conducta esta prohibida en forma general, de tal suerte, que el permiso es una excepcién de Ia norma general prohibitiva. Ejemplo: “Ante la norma “N que prescribe “NO matar” existe la norma “M” especial o excepcional ~que permite - matar en defensa propi (En cuanto a los _permisos en sentido negativo, son éstos los que caen bajo el principio siguiente “Lo que NO esté prohibido esté permitido” pero estos permisos no serian positivos,(promulgados) porque simplemente vasta que algo no esté prohibido para considerarlo permitido) 2. La funcién imperativa de la norma, se refiere a Ja orden que manda realizar una conducta “X” o prohibe realizar una conducta “Z”. Ejemplo de “X” “El Padre est obligado a alimentar a sus hijos”; Ejemplo de “Z” “Los ciudadanos estén prohibidos de robar”. 3. La funcién autoritativa, se refiere, 2 que tiene que existir una Autoridad, que a su vez habilite 0 autorice a otro a mandar u ordenar. Ejemplo 1: Dios, autoriza a Moisés a levar a su pueblo a la tierra prometida, ~ Luego Moisés considera una obligacién llevar a su pueblo a la tierra prometida porque ha recibido el mandato de tuna autoridad, es decir de Dios. Ejemplo 2. Los jueces dan normas individuales, (jurisprudenciales) porque estin autorizados por la Constitucién para dar ese tipo de Normas, luego las Normas Constitucionales son Autorizativas. 7 MIXAN MAS, Florencio; Légica Enunciativa y Juridica, BLG ediciones; 2006: pagina 152-153. 2PROPIEDADES DE LA NORMA JURIDICA: 1. B La norma juridica tiene la calidad de ser un mandato.(Es una prescripcién de cémo se quiere que sea la conducta humana mas no es una descripcién de conductas humanas). La norma juridica tiene la calidad de ser coercitiva(Esta coercién esté autorizada por el Estado). La norma juridica tiene poder estatal. (Ello significa que el Estado se encarga de velar por su cumplimiento). La norma juridica pertenece a un orden jerdrquico. (Ello significa un ordenamiento vertical del sistema normativo).51 Estado const 3. ;Qué es un Estado constitucional?* E| Estado constitucional es un Estado que se-institucionaliza por medio de una Constitucién en sentido moderno. Pero ;qué es una Constitucién en sentido modemo? Esta es la pregunta que concede utilidad a cualquier discusién sobre el constitucionalismo. De hecho, si bastase la afirmacién teGrica de la existencia de un documento con el nombre de «constitucién del Estado» para que se reconociera una obra del constitucionalismo modemo, éste seria totalmente vacio de sentido. En la formula clasica de los franceses, «toute societé dans laquelle la garantie des droits n'est ‘pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution». Esta es 1a proposicién que esta en el articulo 16 de la Déclaration des Droits de I'Homme et du Citoyen, firmada por los revolucionarios franceses el 26 de agosto de 1789, Desde esa acepcién, se puede concebir la Constitucién como un conjunto de normas que consagran derechos basicos de las personas y reglas sobre los poderes del Estado, en las cuales debe estar prevista la desconcentracién de los poderes, justamente a fin de garantizar esos derechos y evitar la tirania. Ese concepto también refleja parte de la arquitectura constitucional de los Estados Unidos de América, desde las constituciones de los Estados confederados hasta la Constitucién de 1787 con las diez enmiendas de 17912 Tomando como referencia el contexto social existente en el inicio del constitucionalismo, es decir, en los tltimos afios del siglo XVIII y en el inicio del siglo XIX, los derechos minimos. {que demandaban proteccién estaban relacionados con la libertad de locomocién y residencia, la libertad de comercio industri, 1a libertad religiosa, 1a libertad de expresién y comunicacién, Ja propiedad, 1a igualdad y la participacion en las relaciones juridicas piblicas, el proceso penal justo y el derecho de peticién. Esos derechos ya estaban reconocidos en las disposiciones del titulo Ide la Constitucién francesa de 1791, en los articulos 2.° a 20 y 32 de la Declaracién de Derechos de 1a Constitucién francesa de 1793 y en las enmiendas I, III, IV, V y VI de la Constitucién de los Estados Unidos. A esa lista inicial de derechos se debe afadir otros que surgieron a lo largo del siglo XIX y al principio del siglo XX, como la prohibicién de la esclavitud (articulo 6° de la Constitucién francesa de 1848 y Enmienda XIII, de 1865, de la Constitucién de Estados Unidos), la igualdad racial (Enmienda XV, de 1870, de la Constitucién de Estados Unidos y Preémbulo de la Constitucién francesa de 1946) y la igualdad politica de género (Enmienda XIX, de 1920, de la Constitucién de Estados Unidos y Preémbulo de 1a Constitucién francesa de 1946). Podriamos también afiadir aqui los derechos sociales, mas no lo haremos porque admitimos que son estos una opcién politica fundamental de los Estados que no es necesariamente una condicién de existencia del Estado constitucional, sino del Estado social. Asi, por ejemplo, los Estados Unidos, que sin duda son un Estado constitucional, hasta hoy no poseen en el texto constitucional una declaracién de derechos sociales. Para que esos derechos bisicos -fundamentales- sean reconocidos como garantizados por la Constitucién, hace falta que haya instrumentos juridicos que proporcionen eficacia a los mismos. Sin la previsién constitucional de esos instrumentos -las garantias constitucionales- no se puede reconocer la existencia de una Constitucién en el sentido moderno, jonal democratico de Derecho. Anselmo Henrique Cordeiro Lopes. Biblioteca Vitrual, ‘Miguel de Cervantes-Espaiia. 1415 Ya el reconocimiento de la divisién de poderes* requiere que la potestad legislativa no sea confundida con la potestad ejecutiva y, principalmente, con la potestad jurisdiccional. Demanda también que los poderes sean independientes, aunque puedan controlarse ‘mutuamente, y que sus miembros -los agentes potiticos de los poderes- sean dotados de garantias especiales de independencia, Al lado de la formula derechos més division de poderes, aftadimos un tercer elemento para que 1a Constitucién se considere completa: la supremacia constitucional. Un documento politico no puede ser considerado Constitucién si. es posible la elaboracién de leyes 0 de otros actos normativos en su contradiccién, Para que esté presente una Constitucién en sentido normativo (no en sentido meramente sociolégico, moral o politico), hace falta esa superioridad entre Ia norma que constituye los poderes de! Estado y las normas que son fruto del ejercicio de esos mismos poderes. Para que haya supremacia constitucional, en regla, también se exige que existan instrumentos especiales de control de los actos que atentan contra la Constitucién, una institucién que ejerza, con independencia de los dems poderes, esa funcién de control y un limite a la reforma de la Constitucién. De hecho, sin uno o varios érganos con competencia para controlar la constitucionalidad de las leyes y los actos infraconstitucionales, la Constitucién puede que se limite a ser un mero plano de intenciones y de debates politicos. Para que sea un instrumento verdaderamente normativo, es importante que la Constitucién sea objeto de control juridico en las manos de érganos independientes. Otrosi, normalmente se exige que existan recursos judiciales previstos en la propia Constitucién para que los entes legitimados puedan, eficazmente, postular la inconstitucionalidad de las leyes ante esos érganos independientes, Finalmente, la existencia de mecainismo diferenciado de modificacién de la Constitucién es condicién para que ésta pueda ser suprema socialmente. Sin cléusulas de reforma, el texto constitucional, que fue construido para proteger las personas, puede pasar a ser un instrumento de esclavitud, vinculando perpetuamente los individuos y grupos sociales a consensos de sus antepasados. En ese supuesto, la posible consecuencia es una progresiva disminucién del respeto a la Constitucién y su pérdida continua de supremacia politico-social. Por otro lado, si Ja Constitucién puede ser reformada por el mismo consenso legislative que forma una ley, aquella no tiene més fuerza normativa que ésta. Asi, en este supuesto, tampoco hay supremacia constitucional. De esta manera, la supremacia constitucional exige que la Constitucién no sea inmutable, pero que tampoco sea reformable por procedimientos ordinarios. Su reforma debe demandar un procedimiento extraordinatio, rigido. Qué es un Estado de Derecho? ‘Segin Gustavo Zagrebelsky, la expresién «Estado de Derecho» tiene su origen en la palabra alemana «Rechtsstaat», que surge en el siglo XIX como referencia a un Estado bajo el régimen de derecho, y no bajo un régimen de fuerza -«Machtstaat»- 0 de policia ~«Polizeistaat». En este sentido, la idea de Estado de Derecho nace como una oposicién a la arbitratiedad en la actuacién estatal. En su desarrollo semintico, la expresién pas6 a connotar un Estado de razén, cen el que el Gobierno estatal se construye y se ejerce segin Ta voluntad general de Ta razén y con el objetivo de aleanzar el bien mayor general, 1o que demandaria que el Estado fijase previamente cudles son las actividades Icitas ¢ ilfcitas de los ciudadanos, de modo que éstos puedan saber exactamente cual es el grado de libertad de que gozan, Esa division entre licitud ilicitud deberia estar expresada claramente en la ley, a la cual deben estar subordinados elpropio Estado y los ciudadanos. He aqui la supremacia de la ley, que es garantizada, en esta concepcién liberal, por medio de la presencia de jueces independientes*. Asi también lo entiende Antonio Enrique Pérez Luio, para quien el Estado de Derecho esté, desde su aparicién, vinculado al Estado de razén kantiano, al rechazo de cualquier «transpersonalisino» yy alla limitacién del Estado con la proteccién de los ciudadanos por medio de la ley’. ‘Como podemos concluir, conceptualmente, el Estado de Derecho esta intimamente conectado con los valores de Ia libertad de los individuos, la igualdad de los ciudadanos, la seguridad en el gozo por las personas de sus derechos, la supremacia de la ley, el control de la ‘Administracion Pablica y la previsibilidad de sus actos. Desde esas ideas generales, podemos construir las condiciones juridicas que debe satisfacer un Estado para que sea reconocido como Recktsstaat. Para serlo, debe el Estado: 1. garantizar la primacfa de la ley sobre los actos administrativos del Estado -el principio de legalidad-. 2. reconocer la igualdad de los individuos en Ia ley y en sus relaciones con el Estado -el principio isonémico- 3. conferir independencia ¢ imparcialidad al Poder Judicial y a sus miembros. 4, garantizar, por medio de los jueces, la previsibilidad en la interpretacién y aplicacién de las, eyes -el principio de la seguridad juridica~ 5. garantizar a todos los ciudadanos el amplio derecho @ la seguridad, En el centro de los requisitos del Estado de Derecho estan la libertad, 1a igualdad y la seguridad. La supremacia de la ley sobre Ia Administracién sirve justamente al propésito de proteger la libertad del ciudadano ante la arbitrariedad estatal. Tomando la ley en su sentido material, como conjunto de normas abstractas y generales, su primacia también garantiza la isonomia entre los ciudadanos, protegiéndolos contra privilegios y discriminaciones de unos y otros. El reconocimiento de esos derechos, sin embargo, nada valdria sin el reconocimiento del derecho a la seguridad, cuyo mejor concepto esté en la declaracién de la segunda Constitucién francesa, la de 24 de junio de 1793. En su articulo 8°, esté escrito que la «stireté consiste dans la protection accordée par la société & chacun de ses membres pour la conservation de sa personne, de ses droits et de ses propriétés». Expandiendo ese concepto, se puede decir que el derecho a la seguridad es el derecho que uno tiene de gozar de sus derechos basicos de modo libre de riesgo, debiendo el Estado proteger al individuo de posibles ataqies contra otros individuos y debiendo algin érgano independiente del Estado proteger a la persona de ataques, del propio Estado. Es este derecho de seguridad que demanda Ja existencia de un control judicial fuerte y de reglas claras de convivencia, las cuales desembocan en el principio de Ia seguridad juridica. ‘También es indispensable para el Estado de Derecho Ia existencia de jueces independientes y sobremodo imparciales. Considerando que las leyes nada valen sin su enforcement, y que éste es realizado por los jueces, si éstos no son imparciales, tampoco serd la ley socialmente igual para todos y previsible en su interpretacién y aplicacién judicial. Asf, para que todos sean, de hecho, iguales ante la ley, y para que Tas reglas juridicas sean previsibles, deben los jueves ser imparciales. Esa necesidad de imparciatidad es lo que justifica, por un lado, las prerrogativas de independencia de los jueces y, por otro, las limitaciones impuestas a los jueces, ® GONZALEZ-ARES, José Agustin, Introduccién al Estudio del Constitucionalismo Espaol, Torculo Ediciones, 1997, 2. ed. 16impidiéndoles realizar algunas actividades y asumir algunos puestos piblicos fuera de las plazas judiciales. : Qué es un Estado democritico? En las teorias politicas y juridicas se puede hallar varios conceptos de democracia, unos més rigorosos, otros menos. Si elegimos un sentido extremadamente estricto de democracia, acabaremos por negar su existencia en casi todos los Estados occidentales que son generalmente: considerados democraticos. Eso ya lo habia percibido Jean-Jacques Rousseau, cuando escribié que: «A prendre le terme dans la rigueur de Vacception, il n'a jamais existé de véritable Démocratie, et il n'en existera jamais. Il est contre Vordre natural que le grand nombre gouverne et que le petit soit gouverné»'*. Por eso, en vez de tratar de definir democracia, que serfa una tarea para toda una tesis doctoral, trataremos de identificar los rasgos juridicos del Estado demoerético. Robert Dahl distingue entre criterios identificadores de la democracia y condiciones para que haya una democracia en larga escala. Més que los criterios!', nos interesan las condiciones propuestas por Dahl para la democracia representativa que él llama polidrquica. Son estas: «funcionarios» -0 agentes politicos- elegidos por el pueblo. elecciones libres, justas y frecuentes, la libertad de expresi6n. el derecho de acceso a fuentes diversificadas de informacién, el derecho y la autonomia de asociacién. j. Ia ciudadania inclusive". Aceptamos esas condiciones juridicas como un minimo, pero no nos contentamos solo con ellas. Asi, para los efectos de este trabajo, afiadimos como condiciones al reconocimiento del Estado democritico las siguientes: 1. Ja garantia institucionalizada de igual y plural participacién' de los ciudadanos y ciudadanas (aqui estamos incluyendo Ia igualdad de género y racial) en los poderes piblicos. 2. la representacién politica como elemento central de legitimacién de los poderes constituidos. 3. el reconocimiento y la garantia de las libertades en general, en especial, de las libertades de pensamiento, expresién, comunicacién, prensa y cétedra, 4. la divisién horizontal y vertical de poderes.. 5. la garantia de la paz interna y extema, con el abandono de la violencia en favor de instrumentos pacificos de convencimiento y composicién de conflictos. La participacién politica de los individuos (incluyendo las mujeres y todos los grupos étnicos y raciales) en el Estado es una forma de reconocimiento de la igualdad politica’ de los mismos, "© RICO LINAGE, Raquel, Constituciones Histéricas: Ediciones Oficiales, Sevilla, Universidad de Sevilla, 2010,32 ed 1 MELIN-SOUCRAMANIEN, Ferdinand, Les Constitutions de la France de la Révolution & la IV République, Pais, Editions Daloz, 208. "PEREZ LUNO, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Consttucién, Madr, Tecnos, 2005, 92 "3 ROSANVALLON, Pierre, La Légitimité Démocratiqe: Impartialit, Réfleivité, Proximite Pats, Editions 4u Seuil, 2008. ' ROUSSEAU, Jean-Jacques, Du Contrat Social, Paris, Gallimard, 2008. 7asi que la igualdad es un valor fundamental de la democracia. Sin embargo, la igualdad aplicada en su extremo sentido puede, como bien advertia Alexis de Tocqueville, generar un tirania de la mayoria, sofocando otto valor fundamental democritico, la libertad’, Como la ‘democracia no puede ser sinénimo de tiranfa, hace falta también el reconocimiento de canales institucionales de participacién y expresién de las minorias y también garantias de derechos individuales que protejan las personas contra la opresién de grupos mayoritarios. Esos derechos son los mencionados en el parrafo anterior (y quizé también otros, como el derecho de propiedad y de seguridad). En un Estado democritico, todos esos derechos, pero en especial las libertades, deben ser protegidos contra medidas opresoras convertidas en-leyes por la mayoria. Eso es lo que s¢ ilama verdaderamente de proteccién de las minorias. La proteccién de las minorias también impone la existencia de un Poder Judicial que prevalezca sobre los demas poderes en la proteccién efectiva de los derechos. Bs que el Poder Judicial, con su imparcialidad e independencia ante los intereses mayoritarios, es capaz de ‘superar los consensos momenténeos tirénicos y proteger con equidad las minorias. Esa también cera la percepcién de Tocqueville: «ll est de essence du pouvoir judiciaire de s'occuper d'intéréts particuliers et d'attacher volontiers ses regards sur de petits objets qu'on expose d sa vue; il est encore de l'essence de ce pouvoir de en point venir de lui-méme au secours de ceux gu’on opprimen' Ademés del cumplimiento ciego de la regla mayoritaria, segin Tocqueville, habia otra amenaza a la libertad: la centralizacién politico-administrativa. De hecho, como bien reconocfan los padres del constitucionalismo liberal, la concentracién de poderes genera riesgos a las libertades y por eso, para protegerlas, hay que dividir los poderes. Esa divisién de poderes de la teoria politica liberal clisica era, ante todo, horizontal. Sin embargo, a la democracia también importa la divisién vertical de poderes, siendo importante para la preservacion de las libertades el respeto a las autonomias locales y regionales. ‘Tocqueville era pesimista respecto al futuro de Europa y pensaba que la centralizacién politico- administrativa estaba encaminada a acabar con la libertad y la independencia de las personas. Son sus palabras: we pense que, dans les siécles démocratiques qui vont s'ouvrir, Vindépendance individuelle et les libertés locales seront toujours un produit de Vart»!. En gran parte, la previsign hecha por el pensador francés fue acertada, mas no del todo, puesto que, después de algin retroveso histérico, la mayorfa de los paises europeos presetvaba alguna forma de autonomia regional y local, independientemente de instituirse o no un Estado federal. Hoy, no es posible reconocer como plenamente democrético un Estado que no respeta las autonomias locales. Un Estado democrético también presupone el manejo de la violencia solo como ultima ratio; en otros términos, 1a democracia presupone la paz. Por lo tanto, la violencia del Estado contra las personas y sus libertades debe ser excepcional. Siempre que sea posible, el Estado debe buscar medios altemnativos y pacificos de solucién de conflictos sociales e interpersonales; debe preferir los instrumentos conciliadores en vez. de los mecanismos represores. Esa logica debe estar reflejada en el derecho penal positive, que debe rodear de garantias al individuo y ‘buscar medios alternativos a la violencia y la prisién, garantizando siempre, al mismo tiempo, Ja seguridad que es derecho de las personas que conviven en sociedad. 'S SARTORI, Giovanni, Teoria de la Democracia. 2. Los Problemas Clasicos, traduccién de Santiago ‘Sinchez Gonzélez, Madrid, Alianza Universidad, 2007. 1819 Una democracia tampoco puede comportar una doble ética. Asi, no puede el Estado demoerético garantizar la paz intema por un lado y buscar la guerra en Ia esfera internacional. Por eso, también es garantfa de la democracia la preferencia por las soluciones pacificas de los conflictos internacionales y el reconocimiento y acatamiento del orden juridico internacional, principalmente de las normas internacionales de derechos humanos, que garantizan la igual dignidad de los hombres y de las mujeres en todo el mundo.4- ARGUMENTACION JURIDICA. Argumento, es un témino gue procede del vocablo latino argumentum. Se trata del razonamiento que se wiiliza para demostrar 0 probar una proposicién 0 para convencer a otra persona de aquello que se afirma o se niega. El argumento es la expresién, ya sea oral o escrita, de un raciocinio. Permite justficar algo como una accién razonable con dos finalidades posibles: persuadir a otro sujeto (para promover una determinada accién) ofransmitir un contenido con sentido de verdad (fomentando el entendimiento). Un argumento debe ser coherente y consistente, sin exhibir contradicciones. Sélo de este modo lograré cumplir con sus objetivos, de lo contrario seré rebatido o rechazado por el receptor. Este término que nos ocupa tenemos que decir que se convierte en un elemento de gran valor dentro del ambito judicial. Y es que son precisamente los argumentos los que se convertiran en la clave ppara que un abogado consiga dejar patente la inocencia de su cliente 0, en el caso contrario, 1a cculpabilidad del acusado contra el que va su defendido. En cualquiera de las dos situaciones, lo que esté claro es que ante el juez el letrado debe presentar argumentos s6lidos e irrefutables que dejan patente que lo que él defiende es la absoluta verdad. En conereto, entre los principales argumentos que puede utilizar la defensa para conseguir la “victoria” en el juicio se encuentran la coartada, la irregularidad procesal, el causal de justificacién © el causal de exencién de responsabilidad penal. Este tltimo elemento es aquel en el que el acusado reconoce haber cometido el delito pero también el que le fue imposible evitarlo debido a una pérdida del conocimiento, a que estaba coaccionado, a que sufre demencia o a que tiene una disminucién de una capacidad. Para la légica, un argumento es un conjunto de premisas al que sigue una conclusién, Cuando esta conclusién se sigue necesariamente de las premisas, se habla de un argumento deductivamente vilido. Otro uso de argumento esta vinculado a la materia o al asunto que se trata en una obra. Cuando ‘una persona narra el argumento de una pelicula o de un libro, 1o que hace es exponer las ideas y acciones principales: Es una comedia muy bien actuada, pero con un argumento previsible”, “El argumento de la nueva pelicula del cineasta causé una gran polémica en el mundo drabe” Para manuel Atienza, Ia argumentacién juridica es una teoria prescriptiva, que no sélo describe el Proceso de justificacion de las soluciones de los casos juridicos, que realizan los jueces y otros operadores juridicos, sino que también prescribe cémo debe realizarse dicho proceso de justificacién, En ese sentido, Manuel Atienza nos dice que la argumentacién juridica es el proceso que se debe seguir para justificar racionalmente las soluciones que se dan a los problemas de caricter juridico, Sobre el tema, Atienza afirma: Puede pasarse a considerar la argumentacién jurfdica como un proceso (el proceso para solucionar un problema juridico) en el que caben distinguir los siguientes estadios: 1. Identificacién de! tipo de problema que hay que resolver... 3. Establecimiento de hipétesis, esto es, de nuevas premisas... 4. Justificacién de las hipétesis... 5. El quinto y tiltimo estadio de la argumentacién consiste en pasar de las 20hhipétesis (de las nuevas premisas), una vez confirmadas 0 |justificadas, a la solucién'®, En el proceso argumentativo se utilizan instrumentos lgicos y no légicos. Entre los primetos, tenemos el razonamiento silogistico, mediante el cual se demuestra la validez de una conclusién en base a la aceptacién de sus premisas; entre los segundos, tenemos los argumentos analdgicos, que permiten ir de lo particular a lo particular, sobre Ia base de las comparaciones, En el Derecho, la solucién de los problemas juridicos (conclusién), se justifice mediante ta aceptacién de una premisa normativa (enunciado de cardcter juridico) y otra fictica (enunciado sobre los hechos del caso analizado). Al respecto, Manuel Atienza expresa: La logica deductiva resulta necesaria y suficiente como mecanismo de justificacién para los casos juridicos faciles 0 rutinatios. Pero, naturalmente, en la vida juridica no se dan tnicamente este tipo de supuestos, sin que, con cierta frecuencia, surgen también casos Jificiles... estos es, supuestos en que el establecimiento de la premisa normativa ylo de la premisa féctica resulta una cuestién problematica, En tales casos, es necesario presentar argumentos adicionales — razones- en favor de las premisas, que probablemente no serén ya argumentos puramente deductivos, aunque eso no quiera decir tampoco que la deduecién no juegue aqui ningiin papel”, 1 Manuel Atienza, “Para una teoria de la argumentacién juridica”, Doxa, N° 8, 1990, pp. 55 ~ 58 "Manuel Atienza, “Las razones del Derecho... 0p. cit, p. 61 2ARGUMENTACION JURIDICA, POR QUE Y PARA QUE* Rodolfo MORENO CRUuz** Resumen: Importante cantidad de disposiciones normativas contenidas en los textos legales tienen tuna textura abierta que producen diferencias legitimas. Esta textura abierta es el resultado de la am- bigiiedad, vaguedad, lagunas, contradicciones del lenguaje juridico o de diversas lecturas ideol6gicas permitidas por los propios textos. Para superar estas diferencias se oferta la teoria de la argumentacién juridica. En el presente ensayo se ejemplifica y se justifica por qué y para qué argumentamos. Palabras claves: argumentacién juridica, textura abierta, legitimas diferencias, ambigiedad, Jagunas. + Articulo recibido el 13 de enero de 2011 y aceptado para su publicacién el 30 de agosto de 2011. +* Profesor en Ja Universidad Auténoma “Benito Juérez” de Oaxaca. rodmerz@ gmail.com. Agradezco los valiosos comentarios de Rubén Vasconcelos Méndez, asi como el de dos dictaminadores anénimos. Sin lugar a dudas, sus evaluaciones me hicieron repensar los planteamientos. Desde luego, los errores existentes son mios, ‘SUMARIO: I. Preliminares IL Por qué es necesario argumentar. Il. Para qué se argumenta. 1V. A manera de conclusin 1. PRELIMINARES ‘México y Estados Unidos comparten un mismo rio: el Colorado. EI nace en Jas montafias rocosas del estado de Colorado (Estados Unidos) y desemboca en el Golfo de California (México). Por su ‘paso, beneficia tanto a los estados de territorio estadounidense como a los estados de México. En un momento histérico determinado, y para evitar conflictos sobre el uso de las aguas, ambos paises firmaron un Tratado (Tratado de Aguas de 1944). En dicho documento se acordé que México tendria derecho a recibir la cantidad de 1850 millones de metros ctibicos de agua. Bajo esa perspectiva, Estados Unidos siempre cumplié su pacto. Pero hubo una circunstancia no 2contemplada en el documento: zse cumptia con la condicién estipulada dando el liquido en las cantidades sefaladas o era necesario que se tratara de liguido limpio (sin sal)?!* La pregunta adquirira més claridad si se tiene en cuenta que después de la firma del Tratado, los agricultores estadounidenses de Wellton-Mohawk (Arizona) comenzaron ha realizar perforaciones de pozos y la salinidad la arrojaban para uno de los rios que alimentaba precisamente al rio Colorado. Ante esto, los 1850 millones de metros ctibicos de agua que recibia México no era agua dulce sino salada. “Por lo que de una salinidad promedio entonces de 950 partes por millar, el indice salinico del rio Colorado, sitbitamente se aument6 desde 2,500 hasta 4000 partes por millar, Jo que convirtié en totalmente initiles las aguas recibidas por México”.”” La disputa, pues, vers6 sobre si se estaba 0 no cumpliendo el Tratado. Estados Unidos alegaba que el Tratado se cumplia ‘pues se respetaba la cantidad de 1850 millones de metros ctibicos. Por su parte, México era de la opinién contraria: no bastaba con entregar la cantidad sino que deberia ser un liquido moderadamente salado, pues de lo contrario el agua no tendria ninguna utilidad. {Cudl era ta solucién adecuada?” Sin duda, sea cual fuere la solucién, en nuestros tiempos, ella no puede surgir sino a través de un proceso de argumentacién. El caso con el cual se inicia esta exposicién permite observar que el derecho no puede contemplar todos los casos. Su textura abierta genera problemas de interpretacién ‘no siempre permite una aplicacién mecénica de sus 6rdenes. En el presente documento se pretende exponer 1) Por qué, en materia juridica, es necesario argumentar, enseguida se diré 2) Para qué se argumenta;”" finalmente, y a manera de conclusién, 3) Se hard una brevisima recopilacién de lo que se narré en los anteriores apartados. IL Por qué es necesario argumentar Es necesario argumentar, en materia juridica, porque una importante cantidad de disposiciones normativas contenidas en los textos legales tienen una textura abierta (producto de la ambigiedad, vaguedad, lagunas, contradicciones del lenguaje juridico o por las diversas lecturas ideol6gicas permitidas por los propios textos) que pueden producir diferencias legitimas, y en consecuencia disputas, Si se fraccionan cada una de las afirmaciones anteriores, las razones que responden a la pregunta por qué es necesario argumentar son las siguientes: la textura abierta de los textos legales y las diferencias legitimas y disputas. 1. Textura abierta frente al “paraiso de los conceptos” En el ejemplo con el que se inicid este documento se presentaban dos versiones sobre la idea del cumplimiento del Tratado de Aguas Para Estados Unidos, el texto del Tratado era claro y no habia ugar a dudas: se cumplié entregando los 1850 millones de metros ctibicos, pues nunca se habia aludido a la calidad del agua. Por su parte, México alegaba que Ja calidad del agua —aunque no se hubiera mencionado— era un " La historia del confictoy su resolucién se nara en Rabasa, Emilio, “El triunfo del derecho: la solucion defintiva al, problema de a salindad de las aguas del io Colorado”, Agua. Aspects constitucionales, México, UNAM, 2008, pp. | 15, " Poidem.P4 % Rabasa (op. cit, p. 15) explica que el conflict, al final, se resolv a favor de ME xico: “México empen6 a recibir en la presa Morel (iano nombre por tn digno ‘acontecimiento) agua con calidad que fi el acta 242 a partir del 24 dejo de 1974, Concha as un problema que nos habe prjudicado, un agravo por doce aos. 2! Sobre la terra pregunta del ,cémo argumentar?, véase Moreno, Rodolfo, Argu mentar y contraargumentar: el combate de las ideas juridicas, México, 2011, en prensa 2Bpresupuesto necesario implicito que se empalmaba con la cantidad. Aqui estamos, ante un ejemplo de textura abierta, Efectivamente, “la textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, areas de conducta donde ‘mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran, hallar un compromiso, a la uz de Tas circunstancias, entre los intereses en conflicto, euyo peso varia de caso a caso”. La idea de textura abierta se contrapone a Ia imagen —Ilamada, por Hart, como el paraiso de los conceptos— que presupone que el lenguaje juridico es claro y preciso, que “no se requiere ni se hace esfuerzo alguno para interpretar el término a la luz de las diferentes cuestiones que estén en juego en las diversas reglas en que se presenta’.”* Desde luego, el mismo Hart reconocié que no todo es abierto. Hay casos de aplicacién clara, pero también hay casos de aplicacién dudosa. Particularmente, él explicé que “habra por cierto casos obvios, que aparecen constantemente en. contextos similares, a los que las expresiones generales son claramente aplicables (‘es indudable {que un automévil es un vehiculo’)"* y agrega “pero habré también casos frente a los que no resulta claro si aquéllas se aplican 0 no (‘la palabra vehiculo, tal como se la usa aqui gcomprende aeroplanos, bicicletas, patines?”)°.* La posicién de Hart de distinguir entre textos claros y de textura abierta no es una posicién ‘uniforme en el mundo académico juridico. Hay diversas posturas al respecto. Guastini® alude a tres, teorias respecto a la interpretacién del derecho. Las tres teorfas son las siguientes: + La teoria de la interpretacién de la ilustracién, + El escepticismo realista. + E] neocognitivismo contemporéneo. Para la primera (interpretacién de la ilustracién) los textos normativos contienen un solo sentido, y Ja ambigtiedad, 1a vaguedad y mucho menos afirmar que pueden surgir interpretaciones encontradas por concepciones ideolégicas no es aceptado, Esta teoria parte de la idea de que el texto normative tiene un “sentido univoco y susceptible de ser conocido, y que desconoce por tanto la vaguedad y lo equivoco de los emunciados normativos”.” Los autores que sostuvieron esta posicién fueron, principalmente los franceses: Demante y Demolombe. Actualmente, es dificil encontrar a alguien. ‘que sostenga esta posicién. Para la segunda teorfa (el escepticismo realista) todos los textos normativos pueden dar origen a una confrontacién “se toma en serio la equivocidad y Ia vaguedad del lenguaje de las fuentes del derecho, y extrae como consecuencia que, antes de la interpretacién, no existe algiin sentido objetivo en los textos normativos”.** Un ejemplo de esta posicién se presenta en el autor anglosajén Duncan Kennedy, quien afirma lo siguiente: “Si usted me dice que siempre existe una respuesta correcta a un problema juridico, yo le contestaré, armado de todos estos casos en los que mi ® Hart, HL. A., El concepto de derecho, trad, de Genaro R. Carrié, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, p. 168. ® biden, p. 162. % idem, p. 158. 2 Idem % Guasini, Ricardo, Teoria e ideologia de la interpretacién consttucional, trad. de Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Madrid, Trotta, 2008, p. 39. ® idem, p40 ™ Ibidem, p. 42. 24‘experiencia fue, que Ia ley ¢s indeterminada, 0 que fui yo quien le dio su forma determinada como resultado de una libre opcién, ética o politica”, Para la tercera teoris (neocognitivismo contemporéneo) hay textos normativos claros, pero también ambiguos y vagos. Es una especie de teoria intermedia entre la teoria de la interpretacién de la ilustracién y el escepticismo realista. La mayor parte de autores que se citaran adelante pertenecen a esta posicién. Para fines de este trabajo, la tercera teoria sobresale como una de las mas adecuadas para explicar las razones del por qué es necesario argumentar. Desde una éptica personal, ésta tiene importante respaldo por las y los te6ricos de la argumentacién, La razén de lo anterior es que ella realiza una clasificacién en casos féciles y dificiles. Y es en los casos dificiles donde la argumentacién juridica tiene un campo fértil. Asi que los casos dificiles, y sobre todo su clasificacién, entran ahora al escenario con pleno derecho. Pero antes de observar la clasificacién de los casos dificiles, resulta importante tener en cuenta que, dada la naturaieza de este documento, se pasarén por alto muchas sutilezas de la tipologia de los, casos dificiles. Realmente el trabajo de la tipologia de los casos dificiles, desde Hart a la fecha, ha sido desarrollado profundamente (una de las mas acreditadas es la de Neil MacCormic)" y rebasa por mucho las expectativas de este documento. Aqui lo que se pretende es hacer tinicamente un ‘esquema —bastante genérico y elemental— de clasificacién de dichos casos dificiles. Una idea personal, aunque nada original, pues en realidad es la acumulacién de diversas propuestas cuya base fundamental esté en la tipologia de Neil MacCormic (véase esquema en la pigina siguiente). Los casos dificiles de derechos pueden surgir por dos situaciones genéricas: por una situacién relativa a los derechos o por una situacién relativa a los hechos. La primera situacién surge por conflictos normativos © por conflictos de asignacién de sentido, A su vez, la segunda situacién surge en virtud del problema de determinacién de hechos o en virtud del problema de la relevancia de hechos. A continuacién se ejemplifican cada una de estas cuatro categorias, A, Conflictos normatives Hay conflictos normatives, de la forma mds elemental, cuando dos normas entran (real 0 aparentemente) en contradiccin, Carla Huerta explica que “un conflicto normative (sensu largo), éste seria el género, se presenta cuando dos 0 mis normas son formal o materialmente in- ‘compatibles, es decir, en virtud de los procedimientos de su creacién 0 de sus contenidos respectivamente”.”” Esquema. Clasificacién de casos dificiles ® Kennedy, Duncan, Libertad y restriccién en la decisién judicial, trad. de Diego Eduat do Lépez y Juan Manuel! Pombo, Bogota, Instituto Pensar, p. 220. 3° Huerta Ochoa, Carla, Conflicts normativos, 2a. ed., México, UNAM, 2007, p. 2. 31 Huerta Ochoa, Carla, Conflctos normatives, 23. ed., México, UNAM, 2007, p52 25Casos dificiles, Casos dificiles de derechos de hechos Conflictos Determinacion Relevancia de asignacion as SiS eenaas le hechos de hechos Un ejemplo se puede observar en la Constitucién del Estado de Oaxaca que, por un lado, permite que un servidor piiblico del Estado pueda ser candidato a concejal, siempre y cuando renuncie con setenta dias de anticipacién, pero por otro lado establece que la renuncia debe hacerse con ciento veinte dias de anticipacién. Es en el articulo 113 donde se establece esta circunstancia y se anota ‘inicamente la parte relevante. + Primer supuesto (setenta dias). Articulo 113, fraccién I: “Para ser miembro de un Ayuntamiento se reuere,..e) No ser servidora o servidor piblico municipal, del estado o de la Federacién, con facultades ejecutivas”; se agrega en el mismo articulo 113 que “Las ciudadanas y ciudadanos comprendidos en los supuestos de los incisos d) y e) podrin ser eoncejaes, siempre y cuando se separen del servicio activo 0 de sus cargos, con setenta dias de anticipacién a la fecha de la eleccién”. + Segundo'supuesto (ciento veinte dias de anticipacién). Articulo 113, fraccién I, decimo pérrafo: “No pueden ser electos miembros de los ayuntamientos: los militares en servicio activo, ni el personal de la fuerza de seguridad piblica del Estado. Podrin serlo los servidores piblicos del estado 0 de la Federacién, si se separan del servicio activo, los primeros, 0 de sus cargos, los segundos, con ciento veinte dias de anticipacién a la fecha de las elecciones B. Conflictos de asignacién Hay conflictos de asignacién cuando es necesario interpretar sobre los alcances de cierto texto. Piénsese, por ejemplo, en el uso de Ia expresién justo titulo en el lenguaje juridico para fines de la usucapién. Como se sabe, en muchos cédigos civiles, ain vigentes, se utiliza dicha expresién como uno de los requisitos para la procedencia de la usucapién.? Esta palabra puede dar origen a un ® Una definicién de usucapién es la siguiente: “es una forma de adquirir el derecho real de propiedad, ‘mediante la posesién de la cosa en que recae, en una forma pacifica, continua, piblica y a titulo de ducio, por 26 eeconflicto de asignacién, puesto que “la expresién justo titulo puede tener dos acepciones: ya sea como el documento que acredite la propiedad; y otra como la causa o el motivo legitimo 0 de buena fe que da derecho a una persona a poseer 0 tener alguna cosa en sti poder”.** En el sistema juridico mexicano, a través de jurisprudencia, se ha precisado el aleance de la expresién justo titulo bajo la siguiente definicién: Por justo titulo no debe entenderse el documento con que se justifique el dominio, sino la causa legitima o de buena fe de la tenencia o posesién de la cosa, ya que de interpretarse de la primera manera, la accién publiciana seria initil, puesto que teniendo el titulo que demuestre la propiedad, la accién procedente seria ta reivindicatoria; por el contrario, cuando la parte actora carece del documento de propiedad, puede intentarse la accién plenaria de posesién, pues ésta, como ya se dijo, tiende a proteger la posesién legitima de un bien, siempre que se encuentre su origen en un acto licito y de buena fe.* C. Conflictos por determinacién de hechos El proceso judicial, en cualquiera de sus modalidades (penal, civil, mercantil) busca obtener una verdad (juridica), esto es “en el proceso se pretende establecer si determinados hechos han ocur ‘0 no”.** Cuando se presentan situaciones tan complejas y extremas que dificultan una sola versién de los hechos, estamos ante un conflicto por determinacién de hechos. Debe tenerse en cuenta que de por si, el proceso es en si mismo complejo, pero quizés no siempre sea extremo, Ciertamente, una constante en todo proceso es la problematica de la verdad juridica'*y que “consiste, més bien, en la individualizacién de tas condiciones y de tas modalidades en cuya presencia esté justificado considerar como verdadera una versién de los hechos para los que existen elementos de credibilidad, pero que no puede ser calificada como verdadera y cierta de forma indiscutible”."" O dicho de otra manera “se trata de establecer cémo pueden ser utilizados conocimientos que son inevitablemente inciertos, pero que sini embargo son los tinicos que pueden constituir 1a base del juicio acerca de la existencia o inexistencia de los hechos de Ia causa”."* Ahora bien, si lo anterior hace que el proceso y las pruebas en materia de hechos la regla comin, sea la complejidad, existen casos extremos que duplican dicha dificultad. La vida juridica diaria los, muestra, A manera de ejemplo, puede pensarse en el muy difundido caso de la nifla Madeleine ‘McCann, Como se sabe, Madeleine desapareci6 de la habitacién de un hotel de Portugal, la noche del jueves 3 de mayo del 2007. El dia de su desaparicién, ella, sus dos hermanos, su papa y mamd, todos de nacionalidad inglesa, se encontraban de vacaciones. La noche del suceso, segiin se dice, el papa y la mama salieron a cenar y a su regreso encontraron a los hermanos, pero no a Madeleine. todo el tiempo que pide la ley”. Guti p.524. 5 Gf la tess aislada “Just titulo, que debe entenderse por. En los juicis sobre posesién”, Semanario Judicial de la Federacién, octava época, Tribunales Colegiados de Circuito, t. XIV, julio de 1994, p. 645. ¥ Idem. 38 Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, trad. de Jordi Ferrer Beltrén, Madrid, Trotta, 2005, p. 21. 5 Debe aclararse, desde Iuego, que no es lo mismo la verdad juriica que la verdad real. Sobre el tema de la verdad en el derecho puede consultarse la siguiente obra: Pintote, Ana, BI derecho sin verdad, trad. de Ma, Isabel Garrido Gomez y José Luis del Hierro, Madrid, Dykinson, 2005, » Taruffo, Michele, op. cit, p-241 % Idem rez y Gonzilez, Ernesto, El patrimonio, 4a. ed., México, Porria, 1993, 27Inmediatamente denunciaron el hecho a la policfa portuguesa y esté comenz6 las investigaciones. La investigacién tuvo varias etapas. En una primera etapa, la policia de Portugal consideré que la nifia habia sido secuestrada. Después, se consider que hubo homicidio. Durante el transcurso de las investigaciones resultaron mas de 10 personas sospechosas (incluidos el papé y Ja mamé). Durante las pesquisas, una de las hipétesis més fuertes fue la que acusaba a la mamé y al papa de Madeleine. Incluso, en los ya famosos claves de Wikileaks se afirmé que “el entonces nuevo embajador del Reino Unido en Lisboa, Alexander W. Ellis, admite ante su homélogo estadounidense, Alfred Hofiman, que ha sido Ia policia briténica quien ha hallado las pruebas contra los padres de Madeleine”.” No obstante, la complejidad del asunto no permitié corroborar dichas hipstesis y hasta el momento, sobre Madeleine, no hay una versién definitiva y mucho menos una o un culpable preso. Desde luego, es posible que haya personas que puedan considerar el anterior asunto como altamente medistico y sin repercusiones juridicas objetivas sobre Ja tipologia que aqui se desarrolla; sin ‘embargo, creo, si es itil (al margen de la opinién que se tenga sobre el asunto Madeleine McCann) como ejemplo sobre la complejidad de probar los hechos.“° D. Relevancia de hechos tra problemética puede surgir ante la presencia de hechos que, dada su especificidad, no ppermiten descubrir su relevancia para el proceso. A diferencia del anterior tipo (determinacién de hechos) en donde los hechos objetos del proceso no pueden ser probados, en este tipo se trata de hechos que estén probados pero se duda sobre su relevancia para el caso especifico. “En estos casos el problema no se encuentra en un conocimiento defectuoso de los hechos, sino que a pesar de conocer perfectamente lo ocurrido empiricamente, existen dudas acerca de ccémo calificar tales hechos”.* Para ejemplificar esta situacién se puede acudir al asunto electoral del infomercial que conocid el Consejo General del Instituto Federal Electoral de México. Esto es, el sistema ‘mexicano sanciona la contratacién de comerciales para fines electorales. Pero cuando se trata de un infomercial jse esti en el mismo supuesto normativo? Es decir, hay un hecho comprobado: el infomercial. Pero 1a pregunta es si ese hecho es un comercial o es una nota informativa. Si se trata de un comercial, su exhibicién se sanciona; en caso de que sea una nota informativa su difusién es legal. Concretamente, en el sistema juridico mexicano se prohibe la contratacién, para fines electorales, en. radio y televisiGn. Particularmente, el inciso g) del apartado A) de la base Ill, del articulo 41 de la Constitucién Politica de los Estados Unidos Mexicanos, lo siguiente: » La informacién puede verse en el diario espafiol £/ Pais del 13 de diciembre de 2010, en htp:/Awww.elpais.con/articulo/internacional/Caso/Madeleine/policia/britanica/apunt ‘ofpadreslelpepuint/201012 I3elpepuint_23/Tes. *° No por casualidad el tema de la prueba en materia de hechos hia tenido un im portante desarrollo teérico. La lista es grande, pero a manera de ejemplo se pueden consular los textos siguientes: el de Taruffo, ya citado;, ‘Mazzoni, Giuliana, ¢Se puede creer a un testigo?, Madrid, Trott, 2010; Ferrer Beltrén, Jordi La valoracién ‘racional de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008; Gascén Abellin, Marina, Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2004, y Damaska, Mirjan R., Evidence Law Adrift, New Haven, Connecticut, Yale University Press, 1997. *! Martinez Zorilla, David, Conflictos Constitucionales, ponderacién e indeterminacién normativa, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 58. : 28 « fe (Los partidos politicos en ningin momento podrén contratar 0 adquirir, por st 0 por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisién. Ninguna otra persona fisica 0 moral, sea a titulo propio o por cuenta de terceros, podré contratar propaganda en radio y televisién dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor 0 en contra de partidos politicos 0 de candidatos a cargos de eleccién popular. Queda prohibida la transmisién en territorio nacional de este tipo de ‘mensajes contratados en el extranjero. Ahora bien, en 2010 fueron las eleceiones para gobernador del estado de Oaxaca. El acto inaugural de campatia de uno de los candidatos fue transmitido en el horario de un programa de noticias de te- levisién, Particularmente se documents lo siguiente: El dia lunes 12 de abril del aio 2010, en el Canal 2 de Televisa, a las 22:55, durante la transmisin det noticiero del periodista Joaquin Lépez Dériga, se difundié una cortinilla 0 infomercial relative a la toma de protesta del candidato a gobernador del Partido Revolucionario Institucional en el cual aparecen escenas del evento que se realizé el domingo 11 de abril del aito en curso, en la histérica Alameda de Ledn... Ese material ‘audiovisual tenia una duracién de 60 segundos y se inserté justo después del corte que anuncia la interrupcién del noticiero como entrada al segmento de comerciales. Inmediatamente aparece un-espacio que informa de la toma de protesta del candidato del Partido Revolucionario Institucional al cargo de gobernador del estado de Oaxaca en cadena nacional. La resolucién del Consejo, con base en una opinién académica,* consideré que el infomercial era en realidad un comercial y no una nota informativa, y ante lo cual se explicé que s{ procedia la sanci6n, Pero esa opinién no fue uniforme. Por un lado el especialista mencioné que la diferencia bisica entre la nota informativa y el infomercial era la siguiente: nota informativa: “Unidad de contenido informativo en donde se presentan hechos y/o declaraciones considerados relevantes y de interés puiblico por el medio de comunicacién que la pro-duce”;* y el infomercial: “Asemeja en su narrativa @ una nota informativa, pero presenta caracteristicas de produccién propias de la publicidad como la promocién discrecional del protagonista del mensaje”.** Estos criterios fueron tomados en cuenta por Ia mayoria de consejeros electorales al momento de resolver el asunto. Sin * Resolucién del Consejo General del Instituto Federal Electoral respect del procedimiento especial sancionador iniciado con motivo de la denuncia presentada por el senador Pablo Gomez. Alvarez, consejero del Poder Legisativo de la fraccién parlamentara del Partido de la Revolucion Democrtica, y el Partido ‘Accién Nacional, en contra dele. Eviel Pérez Magafa, del Partido Revolucionario institucional, y de las personas morales identficadas como Televimex, S. A. de C. V., concesionaria de XHHLO-TV eanal 5; radiotelevisora de México Norte, S.A. de C. V., concesionaria de XHPAO-TV canal 9, y eanales de television Populares, 8 A. de C. V., concesionaria de XHBN-TV canal 7, todas con difusin en el estado de Oaxaca, por hechos que consideran consttuyen infracciones al Cédigo Federal de Insituciones y Procedi- ientos Electoraes, identficado con el nimero de expediente SCG/PE/PRDICG/ 040/2010 y su acumulado SCGIPE/PAN/CG/041/2010, p. 83. EI Consejo General del Instituto Federal Electoral soicit6 cl auxilio del Centro de Investigaciones Interdiseiplnarias en Ciencias y Humanidades de la Universidad Nacional Auténoma de Mexico, quien a su ‘vez designé al doctar Julio Juarez Gamiz, investigador asociado de dicho centro, especialsiaen el tema de ciencias y medios de comunicacién, publicidad y campafas electorales. * Resolucién del Consejo General del Instituto Federal Electoral respecto del procedimiento especial sancionador iniciado con motivo de la denuncia presentada por el senador Pablo Gémez Alvarez, véase op. ity p17. * Idem 29embargo, por otro lado, hubo versiones discrepantes al respecto. En voto particular,** los consejeros, Marco Antonio Gémez Alcantara y Francisco Javier Guerrero Aguirre, sostuvieron que el criterio académico no se ajustaba a las disposiciones legales, ya que con anterioridad dicho Instituto, en coordinacién con la Facultad de Ciencias Politicas y Sociales de la Universidad Nacional Auténoma de México, habian definido como nota informativa lo siguiente: "se trata de un hecho probable o consumado. Es todo aquello que ocurrié, que va ocurrit y que a juicio del periodista seri de gran trascendencia y de interés “general. Expone oportunamente un hecho noticioso”.” Y agregaban que “el material denunciado encaja perfectamente en la definicién antes ‘ranscrita, es decir, contiene todos los elementos de la misma, ya que Io que esté narrando es la cobertura de un hecho que efectivamente sucedis”.* Sea como fuere, la decision final por voto mayoritario fue en el sentido de que si hubo violacién a la legalidad. Este ejemplo muestra de forma interesante el tema de los casos dificiles y la relevancia de los hechos, pero ademas permite conectar con una segunda raz6n por Ia cual es necesario argumentar las diferencias legitimas y las disputas. 2. Diferencias legitimas y disputas Se dijo en el apartado anterior (II,1) que las disposiciones normativas, contenidas en los documentos legales presentan textos claros y también textos ambiguos, vagos, con lagunas 0 con contradicciones, que dan origen a los casos dificiles. Pero debe tenerse en cuenta que no sélo es la caracteristica de “caso dificil” lo que ocasiona la necesidad de argumentar. A Ia par de su dificultad existe también la diferencia de soluciones que se pueden ofertar para dichos casos dificiles con base en una perspectiva determinada. Esto es, por un lado esté el problema en s{ mismo como origen del caso dificil, pero ademds esté la dificultad de tuna solucién uniforme para dicho caso dificil. A esto se le identificara aqui como diferencias legitimas y disputas. Para mayor claridad distintiva entre origen del problema (a lo que se englobé en el numeral anterior como textura abierta-caso dificil) y la diversidad de soluciones (diferencias legitimas y disputas), puede acudirse al ejemplo que menciona Amartya Sen bajo el rubro de “tres nifios y una flauta”.” E] economista Sen explica que hay una sola flauta para dos nifias y un nifio. El les lama Anne, Bob y Carla. Ahora bien, por un lado esté el problema “material” —por llamarlo de alguna forma— de contar con una sola flauta para tres personas, y por el otro esta el problema de adjudicacién con base en razones, pues cada quien tiene argumentos valiosos para que la flauta le sea adjudicada. Bob “toma la palabra y defiende su reclamacién de la flauta con el argumento de que é1 es el tnico de los tres que es tan pobre que no tiene juguetes propios”,*° y agrega que “la flauta le ofteceria algo con qué jugar (los otros dos admiten que son més ricos y estén bien * Cfr. Voto particular que emiten los consejeros electorales Marco Antonio Gémez Aledntara y Francisco Javier Guerrero Aguirre en relacién con el proyecto de resolucién del Consejo General del Instituto Federal Electoral respecto del procedimiento especial sancionador iniciado con motivo de la denuncis presentada por 1 senador Pablo Gémez Alvarez © Ibidem, p. 6. Idem. “ Sen, Amartya, La idea de la justcia, trad. de Hemando Valencia Villa, Madrid, ‘Taurus, 2010, pp. 44 y 45. * Ioidem, p45. 30 * Pfprovistos de entretenimiento).*' Carla, por su parte “sefiala que ha estado trabajando con diligencia durante muchos meses para elaborar la flauta con sus propias manos (Ios otros dos lo confirman), y cen el momento de terminar su labor ‘aparecieron estos usurpadores para arrebatarme la flauta’”.”” Por su parte, Anne “reclama la flauta con el fundamento de que ella es Ta tinica de los tres que sabe tocarla (los otros dos no lo niegan) y de que seria muy injusto negar el instrumento al tinico que realmente puede tocarlo”.® Ante esta situacién, Amartya Sen concluye lo siguiente: Tras escuchar a los tres niios y sus diferentes lineas de argumentacién, hay una decisién dificil que tomar. Los tedricos de diferentes persuasiones, como los utlitaristas econdmicos 0 los: libertarios pragmaticos, pueden opinar cada uno por separado que existe una solucién justa inequivoca que salta a la vista y que no hay dificultad alguna en avistarta Pero casi con certeza cada uno veria una solucién diferente como ta obviamente correcta Ahora bien, la distincién, por un lado, entre el problema “material” y las diferencias legitimas pueden ocasionar ciertas objeciones, pues es comiin que puedan presentarse 0 generarse casos dificiles en los cuales hay una alimentacién reciproca entre problemas y discusién legitima. Lo que ocasionaria que se dijera que los casos dificiles son precisamente dificiles por las interpretaciones diversas, y no porque en si mismos sean problemiéticos. Aungue parcialmente puede ser cierto, considero que no hay que confundir entre la enfermedad y los efectos. Ademés, creo, una diferencia fundamental entre la argumentacién que se pugnaba en siglos pasados y Ia de estos momentos consiste precisamente en que aquella no se aperturé al explicito “reconocimiento de la diferencia”. Pero, en cambio, aquella, al igual que la de ahora, también reconocia la existencia de problemas de interpretacién. Ciertamente, a pesar de la importancia que tuvo la escuela exegética, también encontré etractores importantes (los cuales comparten ciertos rasgos “de familia” con las actuales teorias de la argumentacién juridica). Efectivamente, la expansién de la escuela exegética se empalma con las magistrales obras en materia de interpretacién como la de Francois Geny y su obra Méthode a interprétation et sources en droit privé positif, 0 el Sistema del derecho romano actual de Friedrich Carl Savigny. En dichas obras ya se aludia a las complicaciones de la lectura de los textos, y aunque ‘nunca se mencioné como tal, el reconocimiento de los “casos dificiles” era de hecho aunque no de rnomenclatura. Por ello, la gran aportacién de la propuesta argumentativa de estos tiempos no es necesariamente Ia idea de “los casos dificiles”, sino la idea de la legitimidad de las discrepancias en la solucién por el reconocimiento explicito de la diferencia Efectivamente, la diversidad de ideas se basa en algo més alla del propio texto: est nuestra visién del mundo, del momento histérico que vivimos, de la justicia.* Por ello, algunas personas, como Jeremy Waldron, han escrito que “somos una multitud, y tenemos desacuerdos sobre la 5 Idem. ® Idem. 3 Idem. * Idem. Ofr. Wagner, Anne et al., Interpretation, Law and the Construction of Meaning: Collected Papers on Legal Interpretation in Theory, Adjudication and Political Practice, Netherlands, 2010. 31justicia, Esto es, no solo tenemos desacuerdos acerca de la existencia de Dios y el sentido de la vida, sino también acerca de cules son los términos justos de cooperacién entre las personas que tienen desacuerdos acerca de la existencia de Dios y el sentido de la vida":** y agrega, “tenemos desacuerdos sobre lo que nos debemos los unos @ los otros en términos de tolerancia, indulgencia, respeto, cooperacién y ayuda mutua”;*” y finaliza con lo siguiente, “no me importa especialmente si ‘estas disputas son ‘desacuerdos acerca de los derechos mismos’ 0 ‘desacuerdos acerca de la interpretacién de dichos derechos’. Lo que me importa es que nos Hlevan a controversias furiosas y "La distinéién entre el razonamiento correcto ¢ incorrecto es el principal problema que aborda 1a Logica". Irving Copi "La l6gica estudia la razén como la herramienta del conocimiento". Jacques Maritain "La logica es la ciencia del pensamiento correcto”. Raymond MeCall "La l6gica es la ciencia del orden”. ~Josiah Royce "Todo lo que puedo decir de la légica es que es logica". Oliver Wendel Colmes. La logica es la disciplina que estudia la distincién entre el razonamiento vilido de los invalidos, determinando las condiciones bajo las cuales la verdad de ciertas creencias conduce con certeza ala verdad de alguna otra creencia. La légica estudia, pues, los principios de los razonamientos correctos. Puede definirse Ia légica como el conjunto de conocimientos que tienen por objeto la emunciacién de las leyes que rigen los procesos del pensamiento humano; asi como de los métodos que han de aplicarse al razonamiento y la reflexién para lograr un sistema de raciocinio que conduzca a resultados que puedan considerarse como certeros 0 verdaderos. => Como afirma JJ. Moreso®, la légica es una especie de control de calidad de nuestras argumentaciones. La validez, légica es independiente de la verdad o falsedad de las premisas. Un argumento es légicamente valido si, y s6lo si, entre las premisas y la conclusién hay una relacién de implicacién, Importa la forma y la conclusién de las premisas, no su contenido. Es Ia ciencia que expone las leyes, modos y formas del raciocinio. OBJETO DE ESTUDIO: Estudia el pensamiento exacto, coherente, legitimo, valido. Garantiza la lgica que siguiendo los principios de los razonamientos correctos, no surjan otros, cerrores aparte de los derivados de Ia posible falsedad de los conocimientos que sustancian nuestros razonamientos. < uuuuY u PRINCIPIOS LOGICOS: Los principios que interesan a la légica son los que se refieren a la verdad y el conocimiento. En fin, sin los principios légicos es imposible pensar con orden, con sentido y con rigor légico. Al ser ® BANEA Paz Guillermina, Metodologia de la Investigacién. Publicaciones Cultural. México. 2002. Pég,29- 33. ‘JJ. Moreso, Argumentacié i pragmatica del Dret, cit. Pp. 43-70 43evidentes no necesitan ser demostrados. La funci6n del Ienguaje dentro de la argumentacién necesita de esas verdades aceptadas como verdaderas leyes del pensamiento que son los axiomas los cuales ayudardn a crear la plataforma para el establecimiento de verdades consensuadas entre los argumentantes. Los principios de las ciencias son una serie de juicios en las que las ciencias se apoyan, sin ellos seria imposible construir ciencia alguna. Son el punto de partida del pensamiento y no necesitan ser demostrados. Significa: comienzo, punto de partida, origen, causa o fundamento. Los primeros principios son afirmaciones de validez universal y hacen posible el pensamiento. Se dividen en: PRINCIPIO DE IDENTIDAD. 1. En el orden ontolégico: “cada cosa u objeto es idéntico a si mismo”, Se simboliza habitualmente con la formula A es igual A. 2. En el orden légico: “en todo juicio verdadero, el concepto sujeto es idéntico al concepto predicado” EL sustento l6gico del principio de identidad en la argumentacién como expresién del razonamiento ¢s una herramienta necesaria. “La identidad es, pues, una ley de nuestro pensamiento. La biisqueda de la identidad es una exigencia de ese pensamiento. Cuando decimos que todo es espiritu 0 que todo es materia, lo que hacemos es reducir la realidad a lo que consideramos que en ella, a pesar de su variedad, es siempre idéntico: la materia, el espfritu, y podemos concluir que: o hay identidad, 0 no es posible pensar”, Es el principio por el cual se dice que todo elemento u objeto es igual a si mismo, Se enuncia afirmativamente mediante la proposicién: “LO QUE ES, ES” o bien: A es A. Este principio que, como proposicién afirmativa, en la que el atributo © predicado no solamente esté contenido en el sujeto, sino que se identifica con él, puede a primera vista antojarse como una tautologia; negativamente, en cambio, como principio de contradiccién (0 mejor de no contradiccién), aparece prima facie de contenido riquisimo para toda argumentacién y se enuncia diciendo: Ja misma cosa no puede ser y no ser a la vez y bajo el mismo respecto. P Si p->p Bjm: El Cédigo Civil es Cédigo Civil. La identidad légica del sujeto y predicado puede ser total o parcial. Es total, cuando el concepto predicado contiene todas las notas del concepto sujeto, ambos conceptos tienen la misma extensién. La identidad es parcial cuando en el concepto predicado hay menos notas que en el concepto sujeto, el concepto predicado es mnés extenso que el concepto sujeto. Ejm: El Cédigo Civil establece las relaciones intersubjetivas desde la concepeién hasta su muerte. El hombre es un ser racional = Ibidem. PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION. Una manera de expresarlo “Es imposible que A sea B y no sea B.” Una cosa no puede ser dos cosas a la vez. El objeto puede ser algo en un momento y no ser ese algo después, pero no al mismo tiempo. Ejemplo: La nifiez al pasar da lugar a la adolescencia. * FINGERMAN, Gregorio. Légica y teoria del conocimiento. Buenos Aires: El Ateneo. 1982. Pag.26 y 40. a4‘una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo”. Pero sf una cosa puede ser y no ser en tiempos distintos Ejm: Ayer lovi6 ~ Anteayer no Hlovi6. 2. En el orden ldgico: “Dos juicios contradictorios no pueden ser verdaderos al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto”, Son juicios eontradictorios aquellos que mientras uno.afirma, el otro niega exactamente la misma cosa. | Ningiin objeto puede tener y no tener a la vez la misma determinaci mA No se puede atribuirle a un objeto cualidades opuestas. ‘Una norma juridica no puede ser y ser a la vez norma juridica Una sentencia puede ser y no sera la vez el fallo de un Juez 0 Tribi DE TERCERO EXCLUIDO. Llamado también 2} principi reio excluso o de exclu ‘medio entre dos extremos contradictorios. o Este principio rige el silogismo disyuntivo, esRabtece que jos contradictorios no pueden ser simultineamente falsos, por lo tanto, al demostrarse lafalsedad de un juicio queda establecida formalmente la verdad del otto. No existe una tercera posicién, no existe término medio. Igualmente se aplica a dos propiedades contradictorias como a dos conceptos opuestos. /j,) Se enuncia mediante la proposicié ‘es necesariamente y o no y”. Es decir, “Todo tiene que ser : ify ‘© no ser.” “A es B” 0 “A no es B.” La utilidad de este principio radica en la oportunidad de decidir in de centre disyuntivas, en este caso bien definidas luego de la comprobacién, pero no establece cudl de v ‘estos dos juicios es el verdadero y cual es el falso. 1. Enel orden ontolégico: “una cosa es o no es: entre ser 0 no ser no hay término medio” j.: esta ‘mesa es rectangular o no lo es. No hay lugar a una tercera posibilidad. 2. Enel orden légico: dos juicios contradictorios no pueden ser falsos al mismo tiempo y bajg mismo aspecto: uno de los dos es el verdadero, un tercer juicio intermedio 4 contenga la verdad. Para que tenga vigencia el juivio es nevesario que/fa-Sontradiecién sea efectivas no una/‘era oposicién, Es necesario que un juicio niegue lo que el otro afirma, Debe haber afirmacién y negacién simultanea acerca de lo mismo. De dos juicios donde uno afirma y otro niega una misma cosa en un tiempo y espacio, ambos no pueden ser falsos, uno es falso y el otro verdadero o viceversa, Lo que quiere decir, que de dos proposiciones contradictorias, necesariamente la una de verdadera y Ja otra falsa, y que ambas no pueden set verdaderas ni falsas a la vez. Esto significa que entre caracteres opuestos de los objetos no existe un término medio, pues todo objeto debe tener la determinacién A 0 no A. Bjemplo: El hombre esté muerto 1°, El hombre no est muerto 2" y El hombre esta agénico 3° Ia tercera no tiene sentido debe excluirse). PRINCIPIO DE RAZON SUFICIENTE. jo fue planteado por el racionalista Wilhelm Leibniz como el principio fundamental de ‘ ‘todo conocimiento: “Todo lo que es tiene una razin de set”, en su enunciado afirmativo, y “Nada hay sin una razén suficiente”, en su enunciado negativo. 1. Enel orden ontol6gico: Afirmativamente, “todas las cosas tienen su razin de ser” 0 “todo 0 que es tiene razén de ser” y en el negativo: “nada hay sin razén suficiente”. 2. En el orden légico: “todo juicio verdadero es tal por alguna rezin”. Todo juicio tiene ta pretension de ser verdadero; aquello que le permite verificar su veracidad es la razén suficiente. La raz6n por la cual un juicio es verdadero puede hallarse en el mismo juicio, en otros juicios o en alguna experiencia sensi 45 ee ZaEl juicio no puede ser verdadero si no se basa en otros juicios o hechos que expliquen el mismo. La razén suficiente se basa en la calidad de sus contenidos. (Clases de juicios en la razén suficiente = Evidencia inmediata.- El todo es mayor que sus partes. ~ Evidencia mediata.- Los dngulos internos de un tridngulo suman 180°. - Bvidencia de experiencia.- El plomo se dilata por el calor. CARACTERISTICAS DE LOS PRINCIPIOS LOGICO SUPREMOS. 1. Universales.- Porque se refieren a todos los pensamientos. 2. A priori.- Porque se presentan a nuestra conciencia con evidencia inmediata. 3. Necesarios.- Porque con inherentes al pensamiento. LOGICA JURIDICA. Para los juristas teéricos y practicos, lamados a intervenir como Abogados en su vertiente de Fiscales, Jueces, asesores legales, defensa de los derechos de los justiciables, en la cotidiana aplicacién del derecho, le ldgica de la argumentacién juridica oftece un especial interés, para evitar arbitrariedades de parte de los abogados litigantes como de los Iamados operadores de la administracién de justicia Cuando escuchamos Ja expresién de Iégica juridica, esta nos genera algunas impresiones. La primera de ellas es concebir a la logica como una “ciencia auxiliar” del Derecho, una especie de “método de investigacién” aplicable al Derecho, o bien, conceptualizamos esta logica del Derecho, como una “érea del conocimiento juridico”. © La légica juridica es una légica material, es decir, sus reglas principales se encuentran en la légica formal, encaminadas a una disciplina como lo es en este caso al Derecho. © La légica juridica es un método de investigacién para entender al Derecho, obtiene su principal fuente del conocimiento en la razin y no de la experiencia; el empleo de un lenguaje ‘simbélico del Derecho, permite también formar un paradigma en el conacimiento juridico, que infiere en resultados perfectos, es decir, razonamientos tan exactos, como los que nos puede dar las mateméticas. = La logica juridica es aquella que estudia la aplicacién de las reglas de la inferencia al campo legal. = Es el estudio sistemético de las estructuras de las normas, los conceptos y los raciocinios jjuridicos. Sistematiza y determina la estructura de las normas. & Kalinowski, cuando define a la "Iégica juridica", como aquella parte de la légica que examina desde el punto de vista formal las operaciones intelectuales de los juristas. = Manuel Atienza", la légica juridica es un instrumento esencial para el estudio y la préctica del razonamiento juridico. Por otra parte, entre las diferentes aplicaciones de las leyes y reglas légicas universales, hay algunas hechas por juristas en el campo de un saber juridico cualquiera. Es muy vil analizar las diferentes, aplicaciones de las leyes y reglas légicas universales en los diversos campos del saber juridico. Es curioso y esclarecedor examinar los habitos juridicos a los que se deben, pero es vano tratar de «estudiar una 16gica juridica en el sentido propio del término, ya que esta no existe. NORBERTO BOBBIO, expone en su ensayo Derecho y Légica; las distintas etapas por las cuales hha evolucionado el Derecho, y que son a su parecer tres etapas: “Ia primera de ellas el ATIENZA, Manuel y FERRAJOLL, Luigi; Jurisdiccién y Argumentacién en el Estado Constitucional de Derecho, Instituto de Investigaciones Turidicas, Universidad Nacional Auténoma de México, 2005; pg. 28. 46iusnaturalismo modemo, la segunda la jurisprudencia de conceptos y la tercera el formalism neo- kantiano”. Considera los motivos fundamentales para relacionar a la Logica y al Derecho. a exigencia de rigor en el razonamiento juridico, porque s6lo un razonamiento riguroso esté cen grado de garantizar la objetividad y, por lo tanto, la imparciclidad del juicio. 2. La conviccién, fundada en una amplia € imparcial observacién histérica, de que la mayor parte del razonamiento juridico, ... esté constituido por juicios analiticos, esto es, se proponga inferir cconclusiones verdaderas de premisas puestas como verdaderas, y no enunciar verdades ficticas Yy ni siquiera soministrar juicios de valor. 3. La concepcién del derecho como orden de las acciones, es decir como una serie de operaciones ‘que, en el mundo de las acciones, cumple la misma funcién que la légica en el campo de las. ideas (0 del discurso LA FINALIDAD DE LA LOGICA JURIDICA. Es el control de la racionalidad de los enunciados juridicos. *La logica juridica es el instrumento de la ciencia juridica, es el método juridico. Perfecciona el criterio de verdad sin el cual no puede alcanzarse la justicia, OBJETIVOS DE LA LOGICA JURIDICA. 1. Uso correcto de las reglas de Ia légica para reconocer cuando un enunciado juridico es racional. 2. Uso comecto de las reglas de la lgica para reconocer cuando un enunciado juridico es arbitrario. 3. Uso correcto de las reglas de la logica para determinar cuando un enunciado jurfdico pose valor veritativo y cuando no posee valor veritativo. Conocer las propiedades de la norma juridic. Conocer las propiedades del Concepto juridico y de los términos juridicos. Conocer las propiedades del Enunciado Juridico en general y de la norma en particular. ‘Conocer las propiedades de la Inferencia Normativa Conocer las propiedades de la Argumentacién e Interpretacién Normativa. eI aes 78.- EL SILOGISMO JURIDICO. Se conoce como silogismo juridico aquel descrito por Beccarias: la premisa mayor contiene la exposicién de la norma, la premisa menor contiene el hecho regulado por la norma, y la concusién, es el resumen de las premisas que culmina con la absolucién 0 con la condena. illegas plantea a ese respecto: “Traténdose de mandato y no de simples enunciados, no podria predicarse de las premisas el que sean verdaderas o falsas. Para salvar la ortodoxia del silogismo se propone entonces que en la formulacién de las premisas siempre se debe precisar la pertenencia a un orden normativo, para con respecto a él se pueda afirmar o negar su veracidad...La verifeacién de la verdad es una simple constatacién de un hecho, el de si una norma existe © no dentro del derecho positivo de un pais." En el silogismo juridico, se aplica la teoria de la subsuncién formulada por Aristételes,” pues, el hecho esté subsumido en un concepto, y la situacién del individuo queda planteada de acuerdo a los pardmetros sefialados por la ley para ese hecho, en ocasiones la subsuncién se produce de un concepto en otro concepto. Para que la subsuncién sea tal debe plantear que el hecho de la premisa menor pertenezca a la tipotogia del hecho planteado en la premisa mayor. EI silogismo es solo un medio expositivo que no produce ningin conocimiento nuevo. Plantea ‘Atienza: “el uso por un juez de la premisa normativa presupone por su parte la aceptacién de que él debe decidir de acuerdo con las normas del sistema identificado segin la regla de reconocimiento, Jo que supone, en iltimo término apelar a un criterio moral.”*" ‘Termina diciendo: “La légica no se centra en la actividad de argumentar, en el proceso de argumentacién, sino en los argumentos, en el resultado de la actividad. Lo que la logica ofrece son esquemas de argumentacién, que cabe usar para controlar la correccién de nuestros argumentos. Pero la légica no describe cémo, de hecho, la gente argumenta. Y ni siquiera esté claro que permita una reconstruccién adecuada de nuestros argumentos.”"” EI silogismo aristotético, se caracteriza por contener 3 términos: Ejemplo esquematizado: DMP 238 M 3) 8 P 1) Es la Premisa mayor contiene el Término mayor = es el que aparece como predicado en la conclusién. 2) Es la Premisa menor contiene el Término menor es el que aparece como sujeto en la conclusién, 3) Es la Conclusién (1a cual nunca debe llevar el término medio “M” porque sélo debe parecer “M” en las premisas Ejemplo ® LOPEZ, Eduardo. Derecho y Argumentacién Juridica. Colombia: Ecoediciones, 2001, P.152 % La relacién entre los tres términos del silogismo es una relacién de dependencia, por medio del término rmedio, Los juicios de un silogismo no pueden elegirse arbitrariamente, por esto se dice: solo es posible Ja conclusién cuando es una relacin necesaria la que existe entre éstay las premisas ® Atienza citado por Villegas, Op. cit. P.153 % SOCORRO, Juan. La Logica Juridica. Exposicién Modulo 3, 2006. 48Todos los hombres son mortales Todos los peruanos sin hombres ‘Todos los peruanos son mortales Todo silogismo se sujeta a las siguientes reglas: 1. Consta de tres conceptos, y s6lo tres: mayor, menor y conclusién. 2. Ningiin término debe tener mayor extensin en la conclusién que en las premisas. 3. El término medio jamas pasa a la conclusi6 4, El término medio debe ser por lo menos una vor universal. 5. De dos premisas negativas no se concluye nada, 6. De dos premisas afirmativas no se puede inferir una conclusién negativa. 7. Dos premisas particulares no dan conctusién. 8. La conclusién siempre sigue a la parte més débil. Estas reglas del silogismo suelen aplicarse a la légica juridica, por lo que se refiere a las normas juridicas, segin su jerarquia de validez. Estructura del silogism: 1, Premisa mayor = la norma interpretada. 2. Premisa menor = la descripcién del hecho Ddo. 0 denunciado. 3. Conclusién = aplicacién de la consecuencia juridica al hecho. - lrapremisa= p > q ~ 2dapremisa= p = Conclusién q ENUNCIADOS DE LA PREMISA MAYOR. 49Premisa mayor.- La premisa mayor, cualquiera sea el método cognitivo que se aplique, es aquella ‘que contiene la referencia genérica; o bien, es la proposicién que se encuentra enunciada de modo amplio, haciendo referencia al conjunto, clase o relacién de la cual puede desprenderse una o mas ‘propuestas, para obtener una consecuencia no conocida, La premisa mayor esté constituida por la norma juridica que establece un hecho (caso genérico) debe tener o tiene (segtin las diferentes formulaciones) determinadas consecuencias juridicas. ‘Se le denomina mayor porque en la légica aristotélica, que es principalmente deductiva, esta premisa contiene la regla genérica o definicién, pues es el punto de partida. Y por eso preferimos usar la categoria de referente, ya que serviré de dominio o foco referente desde el cual se puede establecer una inferencia, Dentro de Ia teoria general del Derecho la premisa mayor siempre es la definicién normativa que define la regla juridica que seré comparada con el hecho o relacién de la realidad, para establecer si cs capaz o no de producir efectos juridicos. 1°, Enunciados interpretativos de normas. 2°, Estos son los que constituyen la premisa general del razonamiento juridico. ENUNCIADOS DE LA PREMISA MENOR. Premisa menor. La premisa menor es la proposicién que establece el referido especifico que se encuentra contenido o vinculado a la premisa mayor. Por esa razén, la premisa menor es el rango especifico que permite dar consistencia real al argumento. Y como es especifica, la premisa menor no necesariamente se puede encontrar en una sola proposicién y, por ello puede estar compuesta de més de un enunciado. La premisa menor es una proposicién factual segin a cual el hecho (caso individual) ha tenido Tugar en un determinado momento y Tugar y pertenece a la clase de hechos previstos por la norma que constituye la premisa mayor. En el orden juridico la premisa menor es aquella que contiene el hecho real, que compuesto con la premisa mayor formard con propiedad la norma juridica aplicable al caso conereto; ya que, como afirma Kelsen, las formulaciones anteriormente mencionadas (premisa mayor) son en Derecho normas generales, a partir de las cuales los tribunales deducen las normas individuales referidas al caso particular. Es precisamente en la premisa menor donde se formaliza la teoria juridica, ya que en la mayor el ‘enunciado normativo quedarfa como simple intencién, aun cuando se encontrase formulada en términos imperativos. Asi, pues, cuando el articulo 2 inciso 24, parégrafo £) de la Constitucién pperuana vigente ordena que “ningtin peruano podré set detenido arbitrariamente". En cambio, si el supuesto menor fuera que Atanasio ha sido detenido, entonces, se provoca la relacin entre el enunciado de la premisa mayor y esta cobra vigencia, pues Atanasio podré invocar Ta norma componiéndola con su caso concreto para exigit la respuesta juridica prevista: determinar su "liberal, habeas corpus” o dar cuenta de las fundadas -porque no podrfan ser otras- razones que han determinado su detencién. Ihering con justicia sostenia que el derecho de todos, mantiene su vigencia merced al ejercicio del derecho individual; 0 bien, para que exista verdadera libertad de trinsito es necesario que cada persona que se sienta vulnerada en el ejercicio de "su" libertad a transitar, luche por recuperar el estatus jurdico. Enunciados sobre los hechos. ‘Az Enunciados ficticos puros. 50B+ Enunciados fécticos calificados. LA CONCLUSION, Es la decisién final concluyente, en la que el caso concreto se vincula a las consecuencias juridicas establecidas por la norma juridica. Seguin Karl Larenz, presenta el caso mas sencillo de silogismo juridico: 1S — CiparaS- es decir, para “todo caso” de S- rige C) 2.H=S (Hesun“caso” de S) 3.H = ——> C(paraH rige C). a) Premisanormativa : A todo sujeto que cometa un robo se le debe encarcelar. | b) Premisaféctica _: El sujeto X a cometido un robo. |) Conch :aXsele debe encarcelar. 1.P. Todo homicida deberé sufrir pena privativa de la libertad. 2.P. Jestis es un homicida. 3.Conclusién = Jestis deberd sufrir pena privativa de la libertad. Paralelismo (traductible) entre el lenguaje de la logica cldsica y el lenguaje deontolégico. Lenguaie de la légica clasica. Sip>q Se lee Sip entonces q Lenguaje de la ldgica deontol6gico. p OB q Se lee Dado p —debe ser-—-q 51Lenguaje de la logica clasica mas la constante dedntica. Sip >Dq Se lee Si p entonces “debe hacerse” q Reemplazo del operador implicativo--> por el operador deéntico “OB”. 5 “0B” Pp Sieres padre Debes ‘Alimentards a tu hijo ‘Simatas Debes Irala carcel Si contratas Debes Cumplir con el contrato ‘SUPUESTO DE HECHO ‘OPERADOR LOGICO CONSECUENCIA JURIDICA Descripcién de un posible | Indicacién del cémo se Derivacién que impone la hecho relaciona el supuesto con _| ley, en caso que se haga la consecuencia efectivo el supuesto de hecho > > 2 1 = | . Supuesto de hecho Operador Consecuencia juridica Pp a q Esa condicién hipotética, | Eloperador es el nexo que | Es la derivacién contenidaen la norma, _| relaciona la condicién imputacién, que hace la para aplicarle una normativa con la norma, para regular a la 52consecuencia, en caso se hiciera efectiva la hipétesis. - El supuesto puede contener, un hipotético hecho, situacién o relacién juridica 0 contener una ‘consecuencia, este nexo puede ser una implicacién, © un operador deéntico “OB”, son reemplazables el uno por el otro sociedad, la consecuencia se hace efectiva una vez que se cumpla la condicién. La consecuencia puede contener un derecho 0 una medida coercitiva o una coercién sancionadora. PAUTAS PARA FORMULAR UN SILOGISMO. Verificar la correccin material de las premisas (justificacién externa). 2. La premisa mayor SIEMPRE debe ser una norma primaria, con estructura SUPUESTO- CONSECUENCIA. no opera. La premisa mayor debe ser SOLO UNA NORMA. La premisa mayor debe ser redactada en sentido positivo, jamés debe contener una negaciéa. ~~ La premisa menor debe ser UN SOLO HECHO.@ Si el hecho probado se subsume en el supuesto de la norma, opera el silogismo. De lo contrario, REGLA CON CONDICIONES IMPLICITAS PARA APLICAR LA CONSECUENCIA JURIDICA A CASOS REALES. Sly solo si “p“ > ENTONCES q CONDICION EXPLICITA DE “p” a. que X haya realizado el hecho normado CONDICIONES IMPLICITAS DE “p” b. que el hecho esté probado. c. que el hecho este libre de excepciones. d. se ha seguido el debido proceso. 53FORMULA Siy solo si p(a.b.c.d) > q Pla,b,c,d) 1. Siy solo si. -X mata. ~ el hecho esté probado. - Xesté libre de excepciones. ~ se ha seguido el debido proceso. entonces a X se le debe privar de la libertad. 2. Juan ha matado, el hecho estd probado, se encuentra libre de excepciones y se ha seguido el debido proceso. 3. conclusién: A Juan se le debe privar de la libertad. REGLA PARA LA DERROTABILIDAD DE LA NORMA Y NO APLICAR LA CONSECUENCIA JURIDICA. Siy sélo si faltan alguna de las 3 condiciones entonces no se aplica la consecuencia juridica en un caso concreto. Siysolosi, p >q NO p 54NOg MODELO DE UN CASO REAL Y LAS CONDICIONES IMPLICITAS PARA APLICAR LA ‘CONSECUENCIA JURIDICA EN UN CASO REAL, Para realizar la aplicacién de la consecuencia juridica de una norma N se debe tomar en cuenta las siguientes condiciones implicitas a. que X haya realizado X hecho normado. b. que el hecho esté probado. que el hecho este libre de excepciones. 4. que se cumplan los principios juridicos fundamentales. 5556 jones implicitas. Ejercicios pricticos del silogismo juridico con con En este apartado, luego de las lecciones que preceden, es necesario desarrollar, ejercicios pricticos, en sesiones académicas, con un expediente judicial, que puede ser en materia constitucional, civil y laboral. La finalidad es establecer, en cada acto procesal, las reglas de la logica juridicas y el silogismo; para verificar si los razonamientos juridicos de los abogados de las partes, del fiscal y del juez son verdaderos y legitimos (legitimidad material y no formal) y con ella se logra la finalidad del derecho que es la justicia. El participante en ésta parte, expondré oralmente, si las premisas y las conclusiones de actos procesales mas importantes del expediente judicial son verdaderas o falsas; asi como establecer las posibles soluciones a tales problemiticas.Capitulo HI PRIMERO ORDENAR, DESPUES IMAGINAR: {COMO SE RESUELVE UN PROBLEMA LEGAL? 57PRIMERO ORDENAR, DESPUES IMAGINAR: ;COMO SE RESUELVE UN PROBLEMA LEGAL? ‘Shoschana Zusman Tinman. Profesora Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catélica del Peri. Todos resolvemos problemas todo el tiempo. Si olvidé le Have no puedo entrar a Ia oficina; si no encuentro un documento; si se malogré el carro, sila secretaria no ha venido, Pero, a pesar de ser una actividad constante, no nos detenemos a analizar cémo Io hemos hecho, qué pasos hemos dado, ni cémo hemos ordenado nuestro pensamiento y planificado nuestros actos para conseguir el resultado deseado. Y, sin embargo, lo hacemos y generalmente lo hacemos bien. Pues bien; la practica profesional de! abogado es, exactamente eso: una actividad destinada a resolver los problemas de nuestros clientes: si podré recuperar su propiedad, si el contrato que ha celebrado le permite apartarse del mismo; si puede divoreiarse; si tiene derecho obtener una reparacién por el dato suftido, etc. Pero, a diferencia de lo que ocurre en nuestro qué hacer diario, donde no solemos sistematizar el procedimiento de solucién de problemas, en el derecho si se ha disefiado una metodologia destinada a tal propésito. En efecto, hace, tan solo unas pocas décadas, ‘especialistas en legal skills o destreza profesional han analizado, “desmontado” y ordenado el ciclo de solucién de problemas précticos, a partir del cual, han formulado un conjunto de pautas, consejos 6 tips, que resultan muy iitiles-sino indispensables para aborda un problema legal. En el presente articulo me propongo plantear un esquema de solucién de problemas que pueden set de utilidad, sobre todo, a los abogados poco experimentados. Ello en atencién a que la actual dindmica del ejercicio profesional exige a los profesionales jévenes asumir mayores responsabilidades y esto hace que requieran, dentro de lo que sea posible “adelantar la experiencia”. Lo cual no es facil, si se considera que en la universidad (de dénde acaban de salir) han estado sometidos a un cierto tipo de aprendizaje, que es itil para resolver una parte del problema, pero no para resolver el problema, que tiene un punto de partida de especifico- las metas del cliente-; que comprende, no solo el anilisis legal, sino de la apreciacién del contexto (econdmico, sicologico, técnico, social) y que plantea dilemas (legales, éticos, etc.), que dificilmente pueden ser analizados en clase. Y, a los abogados experimentados, que han pasado por la mejor escuela de aprendizaje profesional, que es la experiencia, éste texto podré serles stil para constatar que lo que han aprendido a hacer de manera intuitiva es correcto y {por qué no? para modificar algunos aspectos, insuficientemente elaborados. ‘No pretendo, por cierto, haber inventado un método ni intento decir algo que no haya sido dicho por los especialistas en el tema, Mi tinica pretensidn es divulgar excelentes textos ~ eso si- de cémo ° El tema pertenece a la profesora Shoschana Zusman T, catedrética de la Facultad de Derecho PUCP, que es ‘ranserita tal como aparece en el material de estudio de dicha casa superior. 58resolver problemas legales™ que, en mi opinién son herramientas fundamentales en el trabajo profesional. Pero he querido, ademés, trasmitir mi propia experiencia de trabajo, para lo cual le sugeri a una joven colega que en la preparacién de un informe legal que teniamos pendiente, repardiramos en todos nuestros actos y que analizéiramos nuestras decisiones, identificando nuestros aciertos y desaciertos, con la finalidad de incorporarlos en el éste articulo. Y, hay algunos (en realidad, varios) tips producto de tal experiencia. Finalmente, algo sobre mi interés en divulgar ésta “habilidad”. En primer lugar, como he adelantado (he intentado demostrar) se trata de una herramienta indispensable en el trabajo legal. Y, en segundo lugar, el talento y Ia creatividad no son necesariamente innatos, sino habilidades que pueden ser desarrolladas a través de ejercicios y consejos, que permitan aprender a_ordenar_y sistematizar el pensamiento. Y digo “ordenar” y “sistematizar” porque el proceso de solucién de un problema ¢s, fundamentalmente, orden en el pensamiento, (“primero lo primero”) lo que, sin duda puede ser aprendido y fortalecido, Por (y para) ello en lo que sigue, formularé una secuencia de seis pasos légicos a seguir para resolver un problema legal, que es aplicable, en principio, a cualquier problema, trétese de una controversia, de la absolucién de una consulta 0 del planeamiento de una negociacién, LOS SEIS PASOS EN EL ANALISIS DE UN PROBLEMA. Si bien cada autor identifica distintos pasos de solucién de problemas, todos coinciden en que, para resolver un problema legal, es necesario seguir ciertos pasos. Y es que, como he sefialado, el pensamiento es orden, y mientras éste exista, no interesa qué pasos especificos debemos dar, sino que su secuencia sea correcta, es decir, ordenada y légica, A continuacién plantearé los seis pasos para resolver un problema propuesto por Webb y Maughan’®, i, Fase de definicion: 1. identificacién del problema, 2.- acopio de informacién, 3.- definicién del problema. fi, Fase de solucién: 4- Desarrollo de opciones, 5.- eleccién de la mejor opcién, 6.- implementacién de la solucién. Antes de analizar cada paso, es sin embargo, necesario aludir a tres aspectos esenciales. (i) Los pasos en la solucién de un problema no son lineales, sino ciclicos e interdependientes; es0 significa que una vez completado el ciclo, es necesario reiniciar el proceso, hasta tener ta seguridad que el problema a sido resuelto. El abogado puede, por ejemplo, determinar en la fase de solueién que le falta informacién sobre determinado tema, por lo que debe regresar a la fase % Este artieuto est fundamentalmente basado en Lawyers Skis de Webb, Maughan, Keppel-Palmer y Boon; cn Essential Lawyering Skills de Krieger y Neumann; en client care for lawyers, de Avrom Sherr; y en la ‘Lawyering Skills and the legal process de Webb y Maughan. %5 Webb, Maughan, Keppel Palmer y Boon; Las Lawyers Skills, UK, Oxford University Press, 2002, P.116. 59F° de definicién, a fin de corroborar mediante la investigacién de hechos nuevos, desconocidos 0 « & insuficientemente apreciados, si 1a hipétesis formulada es correcta. Y asi, las veces que sea ‘ & necesario, hasta estar listo para elegir e implantar la solucién. « 3 Los seis pasos son, pues, conceptitales y no reales. : ; (i) Como he adelantado, a diferencia del anilisis abstracto que acostumbramos a hacer en la ( Universidad, en el trabajo profesional el andlisis parte, necesariamente, det interés del cliente: & ‘iqué quiere? es realistas lo que quiere? jes ética su pretensién? jsabe lo que quiere? 40 es necesario ayudarlo a entender lo que esté pasando y orientarlo en la toma de una decisién? Esto siempre asi en el trabajo del abogado, por lo que pretender realizar un planteamiento abstracto 0 meranie 1" del problema, es insuficiente y, ademas inconducente; y (ii) También a diferenicia del anélisis ab trabajo profesional, la aproximacién al caso & legales, sino econémicos, financieros, psicolégicos, socioldgicos, técnicos, etc. Recurriendo a ‘una analogia, puede decirse que el trabajo profesional es al trabajo académicos, lo que el rio es 4 al estanque: el rfo transcurre cargado de piedras, arena y lodo, es decir de problemas de ( que acostumbramos hacer en la universidad, en el listica, es decir, incluye aspectos no solo naturaleza diversa, cambia constantemente de caudal, es decir, cambian las circunstancias < ‘mientras que el estanque esté formado tinicamente por agua que, permanece quieta e inalterada r | Como permanece un problema planteado en abstracto- y sin Ia intervencién de factores ( ‘ex6genos que alteren su curso. Un problema profesional, pues, no e8 tinicamente legal, sino, en ( definitiva, humano y la no inclusién en el andlisis de esas “piedras”, “arena” y “lodo” que r arrastra el rio, haré que el problema, simplemente no pueda resolverse, por brillante que sea el planteamiento juridico. Il. PRIMER PASO. IDENTIFICACION DEL PROBLEMA i EL DILEMA. Mi Los alumnos suelen plantearse el dilema de cémo asi puede identificarse el problema antes de c haber obtenido la informacién y como puede saberse qué informacién buscar, sino se ha identificado el problema. Y yo suelo responderles que no se trata del dilema (el huevo o Ta gallina), como parecen haberlo entendido, sino de un proceso de retroalimentacién donde ambos pasos de van cumpliendo de manera simulténea y donde, ademés uno va induciendo a otro: la identificacién del problema a buscar un cierto tipo de informacién, y la informacién, a identificar el problema con més precisién. Krieger y Neumann citan algunos trabajos de psicologia y de la creatividad, que sefialan que “en el ejercicio diario del pensar Ja mente puede estar incubando inconscientemente un problema, mientras conscientemente se esté verificando ‘otro aspecto ..., Es por eso que las soluciones se hacen conscientes apareciendo siibita_y G sorpresivamente”. Baste recordar para demostrarlo el famoso jeureka! De Arquimedes, quien i descubri6 su famoso principio de la manera mas casual y en el lugar més ins6lito. ( 60‘Todo se inicia cuando el cliente expone al abogado su problema, lo que ocurre en la primera ‘entrevista, La informacién va siendo procesada por el abogado, a medida que escucha el relato, primero ubicando el problema dentro de grandes coordenadas juridicas y luego afinando el andlisis, hasta poder definir (todavia gruesamente) el problema. Y, con esa suerte de definicién sgruesa 0 “pre-defi informacién, la cual puede confirmar o no la “pre-definicién” como consecuencia de los hechos jén”, el abogado ingresa a la segunda fase del proceso y comienza a copiar que van apareciendo 0 que se van entendiendo mejor (revisién de cartas 0 correos electrénicos). LAS METAS DEL CLIENTE. En ésta primera fase el abogado debe identificar las metas del cliente, De ahi, -y solo de ahi- puede comenzar el proceso: el cliente quiere comprar una propiedad, quiere poner fin a un contrato de amendamiento; 0 necesita que el proceso administrative que le ha iniciado la administracién no manche el buen nombre de su empresa en el mercado. El abogado puede pensar que la compra de la propiedad es un mal negocio; 0 que es mejor que el arrendamiento no finalice o que Ia importancia que el cliente da a su nombre es exagerada. También puede comentérselo, € incluso recomendarle qué hacer. Pero, lo que no puede, es imponerle su apreciacién. Si el cliente persigue ciertas metas, deben ser esas (y no otras) las metas _perseguidas por el abogado, si es que no ha logrado persuadirlo de otra cosa, LAS METAS DEL ABOGADO. En ésta fase del proceso el abogado debe aclarar lo més répidamente posible su propia permanencia en el proceso. Y para ello son dos los aspectos que debe analizar: 1.- Si en el caso le interesa profesional y econémicamente; y 2.~ Si él es la persona indicada para atenderlo. Si una de las dos respuestas es negativa lo mejor es abstenerse. El abogado debe evitar en caer en. explicables tentaciones (un cliente famoso poderoso; un caso lucrativo; en caso sonado), que lo leven a aceptar un asunto que no esté en condiciones de atender, sea por falta de tiempo, por falta de incentivo econémico, por desconocimiento de la materia o por el costo del aprendizaje Esta es una secuencia ética, que debe ser encarada por el abogado con la tranquilidad de saber ‘que, no aceptar un caso, puede ser, a la larga, mucho més beneficioso (e, incluso, lucrativo) que aceptarlo, Cuidado, pues, con la codicia! 61 El abogado zartesano o industri Tradicionalmente, el abogado ha sido considerado un “artesano” que fabrica “pieza por pieza" Y que crea un producto iinico. Hoy en cambio, el modelo artesanal ha perdido vigencia y éste es visto como un hombre de negocios, como un productor en serie 0 como un “industrial”. Este modelo esté tan arraigado en nuestro medio, que quienes lamentan la desaparicién del abogado “artesano”, son tachados de resistentes al cambio y al “modo de produccién”, que hoy demandan abogados busines like y profit drive. Los abogados de hoy son, pues proveedores de servicios que compiten con otros en precio y calidad del servicio. Es cierto que la competencia induce a mejorar pero, a veces, las mejoras en el precio van en directo detrimento de la calidad del servicio y esa situacién genera problemas porque, lo frecuente es que ningin abogado4, 62 advierta al cliente que el servicio que le prestard ser tan malo como bueno ¢s el precio del servicio. Y el mercado es, a veces, lento para incorporar esa informacién. RECOMENDACIONES. Las habilidades que se requieren en esta etapa del proceso de solucién de problemas son los siguientes: i En primer lugar, buena formacién académica 0 lo que coloquialmente se llama “saber”, entendiéndose por tal, tener conoci problema legal lo mas répidamente posible y ubicarlo, ademés, mientras va escuchando el relato del cliente. Asi, si el abogado es consultado sobre la compra de un bien malogrado, debe conocer sobre la figura de los vicios ocultos; debe saber que su existencia da lugar a dos acciones altemativas, (la redhibitoria y la estimatoria) y debe conocer también que el ‘caso puede ser denunciado ante INDECOPI. Eso puede ser suficiente para comenzar. Pero ‘el abogado debe tener claro que si es consultado sobre un problema que desconoce por completo, por buen abogado que sea, lo més probable es que le serd dificil solucionarlo, porque no conoce, siquiera, lo elemental de la materia (ie redactar un contrato de suministro de electricidad). Por eso, como he sefalado al tratar sobre las metas del abogado, para asumir un caso, ¢s recomendable conocer las propias limitaciones y actuar en funcién jentos previos sobre el tema, que permitan ubicar el de dicho conocimiento; ii Bn segundo lugar, Ja capacidad de atender al relato del cliente, habilidad de interrogarlo y capacidad del pensamiento simultdneo, Estas habilidades son requetidas en la entrevista. Y son esenciales, porque una entrevista que permita al abogado acceder a abundante informacién y captar (si se puede) hasta el wltimo detalle, resulta esencial a efectos de la identificacién del problema, pues le permite tener una “historia” preliminar 0 general, que Te seré muy itil para encaminar la labor de acopio del material hacia aspectos concretos. Por eso una buena primera entrevista con el cliente es crucial para identificar el problema. La capacidad de pensamiento simulténeo ~en aspectos ficticos y juridicos- es, asi mismo, ‘esencial, porque, como hemos sefialado, las fases de solucién de problemas no son realmente sucesivas, sino interactiian entre sf. Y eso requiere dominar la técnica de pensamiento simulténeo; iii En tercer Iugar, concentracién. Hay problemas que son fécilmente identificables con el primer “vistazo” y otros requieren ser analizados desde diferentes angulos y eso demanda tiempo y concentracién, {Es un problema de error, de dolo 0 de vicio oculto? zqué efectos pricticos tiene cada figura? gencajan los hechos que preliminarmente se conocen con la figura legal elegida?. La concentracién debe ser, ademés, permanente, a fin de analizar cada ‘uno de los aspectos del problema, sin dejar ninguno sin resolver. El abogado debe ver, pues, el bosque, pero también debe ver los érboles y verlos, ademés, uno por uno. Es recomendable, por eso, que cuando el abogado estudie el caso, 1o haga en un ambienteplanificando que coxfaré con un tiempo suficiente (no cinco minutos) para dicho fin. iv. En cuarto lugatyfabilided de separar lo prioritario de lo no prioritario y lo principal de lo -cesorio. El desarrollo de ésta habilidad permitira un manejo eficiente del tiempo y, en consecuencia, implicaré un menor costo para el cliente; y v En quinto lugar, diseiplina v paciencia, El abogado debe saber que el primer contacto con ‘un problema legal, sobre todo, cuando hay mucha informacién, abruma y crea tedio. Y debe también saber que los peotes errores se cometen por impaciencia (i.e no leer las disposiciones transitorias o finales de un Decreto y resulta que en éstas se encuentra la solucién del asunto) y el tedio y la impaciencia s6lo se vencen con paciencia y disciplina. Por eso, si, al iniciar el trabajo, el abogado siente que “no es su mejor momento”, lo més recomendable es que deje la tarea de lado y que asuma otra mas mecénica o més “féci pero igualmente necesaria (ordenar el file). O, por iiltimo, que haga algo totalmente distinto, como salir a caminar. III. SEGUNDO PASO. ACOPIO DE INFORMACION. En cualquier proceso legal, los hechos son centrales, por lo que el manejo de los hechos es esencial. Los problemas del cliente no surgen en abstracto, sino en relacién a una situacién real: el comprador rio paga; alegando un desperfecto del bien recibido; el arrendador pretende resolver el contrato; se le imputa al cliente haber usado indebidamente informacién privilegiada, etc. Y para sustentar y rebatir una determinada posicién, el abogado debe conocer, hasta donde sea posible, todos los hechos del caso. Cualquier hecho desconocido o inadecuadamente evaluado, puede cambiar radicalmente las cosas (i.e. aparece un documento de renovacién o de renuncia). Por eso, las habilidades fundamentales en el acopio, clasificacién y evaluacién de la informacién, son orden ‘y paciencia porque, contando con informacién fiable, completa correctamente clasificada y clara, el (inevitable) margen de error decreceré, lo que permitird desarrollar mejores argumentos (0 planteamientos). Y, con eso, las posibilidades de ganar la controversia ( 0 de mejorar la posicién del cliente en una negociacién), sin duda aumentarén, 1) ,COMO SE ACOPIA EL MATERIAL? Lo primero que debe hacerse es revisar la informacién escrita que normalmente trae el cliente. A partir de dicha revisién, el abogado debe: i Ubicar las normas a las que remite Ja informacién, tratando de no omitir ninguna, aunque parezca secundaria; ii Ordenar las normas jerérquicamente, cronolégicamente 0 como se quiera, pero de una ‘manera tal, que sea fécil st ubicacién e incorporarse en el expediente o file del caso; iii Ubicar todos los documentos (i.e. contratos celebrados, incluyendo sus anexos), aunque sean secundarios y clasificarlos cronolégicamente; 63iv Ademas de la clasificacién cronélégica, separar la informacién en relevante y no. relevante e incorporarla en files separados (0 marcar cada una con un elemento visible); y y Clasificar la informacién “relevante” por problemas (ie Ia falta de pago/ el derecho de retracte), por personas (condominio A y condominio B), por contratos (comodato, usufructo), ete, El abogado debe recordar que organizar el file del caso toma tiempo y que, no obstante, es un tiempo bien utilizado, porque en la fase de la evaluacién del problema, el abogado volverd una y otra vez al file y, sin duda, facilita enormemente el anilisis, que el material esté ordenado, correctamente clasificado y, ademés, permanentemente actualizado. El momento de acopio de informacién, es el momento de detectar la informacién que falta, para Jos cual el abogado debe tener una lista de los documentos u otra informacién que requiere, con indicacién de la persona a la que debe pedirselos. Este detalle es de suma importancia, porque la falta de un documento clave puede distorsionar el andlisis. Por eso, el abogado debe tener siempre presente que la memoria es frégil y que un olvido puede ser catastréfico. Es aconsejable, centonces, que apenas el abogado apenas detecte un documento faltante, lo anoten en un checklist, aque deberi revisar una y otra vez, para gestionar y/o apurar la entrega. 2) {QUE INFORMACION ES NECESARIO PEDIR? Sherr, hace una categorizacién de la informacién que normalmente se requiere en el manejo de 1un caso, que resulta muy itil para quienes se inician en esta tarea: i Nombre del cliente, teléfonos, fax, direccién, correo electrénico, nombre de la secretaria y otros datos importantes para ubicar al cliente; fi. Si se trata de una controversia o de una negociacién, nombre de Ia otra parte y de sus abogados; ii Testigos (para qué y para quién) y sus caracteristicas, en el caso de un proceso que los requiera; iv Eventos: qué pas6?, fechas, personas involucradas; el curso que tomé el problema; el evento que precipité la visita al abogado; Vv Metas del cliente: zqué quiere? jes posible lograr ese resultado? za quiénes afecta el resultado?. vi_ Asistencia previa: otro abogado a cargo del caso, qué consejo dio al cliente?, vii Procesos en giro: cuales son, en qué situacién se encuentran (Juzgado, Corte, a punto de sentenciar, ec. 3); A QUIENES DEBE PEDIRSE INFORMACION?. Indudablemente, la primera fuente de informacién es el cliente. Por eso, es necesario que el abogado le indique qué documentos se requiere para estudiar el tema porque lo més probable es que el cliente los tenga. Pero, el abogado puede obtener informacién por su cuenta:65 inscripeiones en los RR.PP; contratos o testamentos abiertos en la notaria, o partidas de nacimiento en la Municipalidad. 4) {COMO SE ANALIZA LOS HECHOS? age UB PED IOC. ‘A diferencia del analisis que se aprende en la Universidad, en el ejercicio profesional, el andlisis no es puramente legal. Eso es explicable porque los problemas de los clientes tampoco To son icién © liquidacién de la sociedad, en la ejecucién de un testamento, en el incumplimiento de un contrato o de él conflicto entre une Piénsese solamente en el divorcio, en la consti empresa minera y una comunidad campesina. Todos estos hechos afectan a las partes de ‘muchas maneras més, que en lo puramente legal: econémicamente, fisicamente, afectivamente, profesionalmente, etc. Por eso, el trabajo legal se entiende cada vez més, como un trabajo interdisciplinario y el abogado esté obligado @ abordar la comprensién del contexto en el que se desarrolla el problema, ese es el holismo la que me referia precedentemente, como elementos caracteristico del trabajo profesional. Asf, en el caso del conflicto entre una empresa minera y ‘una comunidad campesina, las preguntas que el abogado debe hacerse son, entre otras, qué produce la mina? es rentable? ;cudles son las pretensiones de la comunidad? {son razonables? gpodri la empresa afrontar los gastos que eso demandaré? jes cierto que el rio esté contaminado? jcuél es la causa de esa contaminacién? {1a mina? jesté demostrado? chabria responsabilidad? ,c6mo puede descontaminarse? jes un proceso oneroso? jes la personalidad del gerente 1a més adecuada para lidiar con un ateptgio contra la mina? gdeberia tener la empresa una gerencia de RR.HH?. : . 5) {COMO SE MANEJAN LOS HECHOS: (tt (WLC. Algo se ha adelantado sobre el asunto al tratar sobre cémo se acopia el material, por lo que baste con sefalar (en realidad reiterar) que el trabajo de acopio y evaluacién de los hechos es muy complejo y su manejo requiere orden. Estos es de suma importancia porque, solo con orden, la informacién contenida en el file sera facil de encontrar, revisar y entender, no solo por el abogado, sino por terceros que tengan que acceder al file (i.e otros abogados, practicantes, secretaria). Y sobre todos, en momentos en los que hay poco tiempo y es necesario estar preparado (ie minutos antes del informe oral). Por eso, especialmente para los casos en que se maneje abundante informacién se recomienda: - Hacer una cronologi hechos (y/o documentos) con indicacién precisa de cada fecha, de manera que, los usuarios del file puedan “ubicarse cronolégicamente” en cualquier momento sin necesidad de revisar integramente el file. De nuevo, la memoria es fragil y dificiisimo retener el detalle de las fechas que son cruciales para entender un problema. El abogado que no es capaz, de ubicar répidamente la fecha de la normas 0 del acto (que es frecuente cuando hay mucha informacién) pierde claridad en el andlisis, y debe abstenerse de seguir hasta no tener claras dichas fechas, Webb y Maughan, afiaden algunas bondades de la cronolo, permite entender la secuencia de los hechos,66 ‘por lo que se recomienddh utilizarla en todo 108 casos. La cronologia debe hacerse una vvez terminado el acopio del material, pero antes de iniciar el anélisis del caso; y = Tener en el file un espacio para notas, que el propio abogado va produciendo sobre el caso (a idea que se le ocurrié en su casa, en el restaurante 0 en el carro) y que pueden ser utilisimas en el momento de formular las hipétesis del caso. Es importante recordar en este acépite que, como a Arquimedes, las soluciones se presentan en los momentos mids inesperados. Y, salvo que se trate de Arquimedes, si no se anotan, se olvidan, iBurekal, 6 {QUE PROBLEMAS SE PRESENTAN EN EL PROCESO DE ACOPIO DE INFORMACION? EI primero esté referido a Ia calidad de ta informacién, que puede manifestarse como falta 4e informacién, informacién compleja o no fiable. Esta es una situacién frustrante, porque, si falta informacién no es posible “reconstruir la historia del caso”; si ésta es compleja, el esfuerzo y el tiempo que debe invertirse en entender la informacién puede ser desproporcionado (i.e. informacién técnica) y si no es fiable, puede Mevarnos a una conclusién incorrecta. Pero lo cierto es que, a veces, la informacién es deficiente y el abogado debe trabajar con lo que tiene, tratando de encontrar conexiones que puedan llenar Jas vacios de dicha informacién. EI segundo problema es el de la interpretacién de Ja informaci6n. Para Web y Maughan, la apreciacién de los hechos es central y considera que, para lograr buenos resultados, es necesario “hacer la pregunta correcta de la manera correcta’. Si el abogado no sabe qué preguntar o sino analiza critica y neutralmente la informacién (i.e. el texto del contrato no parece amparar la posicién del cliente), de seguro que le iré mal. Para dichos sc as pensables al interpretar 1a informaci Quand Bhtas preguntas-continiian los autores- deben ser repetidas una a ©-Gue la informacién esté completa. Finalmente, la lectura de los documentos debe ser cuidadose y analitica; los documentos deben lefdos de comienzo a fin; cl abogado debe abstenerse de hacer asunciones que no provengan de la propia informacién y debe tener cuidado de identificar correctamente cada documento. Ocurre muchas veces ‘que, agobiado por la cantidad de informacién (muchas veces por el cansancio), el abogado confunde un documento con otro, sin percatarse que las fechas son distintas 0 que hay estipulaciones discordantes. En otros casos, el abogado asume la existencia de una obligacién, cuando ésta no existe o es distinta y en otros, el abogado no se percata que un determinado documento (que no revis6 con atencién), puede cambiar la situacién. Y eso es sumamiente grave. El tereer problema es la subjetividad del abogado. Ocurre frecuentemente, que el abogado se “sobre identifica” con su cliente y pierde neutralidad al analizar la informacién,

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