El Formalismo Juridico Bonilla

Borrador para discusin por favor no citar o reproducir
El formalismo jurdico, la educacin jurdica y la prctica profesional del

derecho en Latinoamrica
*Daniel Bonilla
Las clnicas de derecho de inters pblico1 en Latinoamrica son un instrumento

poderoso para cuestionar y debilitar el formalismo jurdico que ha dominado la cultura
jurdica de la regin por ms de 150 aos. Las clnicas de derecho de inters pblico
latinoamericanas, adems, son una herramienta potente para socavar las bases de la educacin
jurdica y la prctica profesional formalistas que tambin se han arraigado en la regin. El
concepto de derecho formalista identifica el sistema jurdico con la ley, considera que el
derecho es completo, coherente y cerrado, seala que ste es capaz de dar respuestas nicas a
todos los problemas que surgen en una comunidad poltica y, en versiones radicales, empareja
validez formal con justicia. De igual forma, este concepto de derecho se entrecruza con una
interpretacin clsica de la democracia liberal que promueve una separacin radical entre las
ramas del poder pblico. Consecuentemente, el formalismo jurdico considera que el
legislador es el nico que tiene capacidad creadora de derecho, mantiene que los jueces
deben, y pueden, ser neutrales cuando deciden los casos que llegan a sus despachos y afirma
que el ejecutivo tiene como tarea primordial la materializacin de las normas jurdicas
preexistentes.
La educacin jurdica formalista, que es consecuencia, refuerza y reproduce el
concepto de derecho formalista, gira en torno al enciclopedismo curricular, el memorismo y
el conceptualismo. Este tipo de educacin jurdica, por tanto, promueve la articulacin de
currculos con un alto nmero de materias (de manera que los estudiantes conozcan todas las
creaciones del legislador), considera que conocer el derecho es directamente proporcional a la
capacidad de repetir el texto de la ley y afirma que la enseanza del derecho debe girar en
1*Profesor Asociado de la facultad de derecho de la Universidad de los Andes y director del Grupo de Derecho
de Inters Pblico de la misma facultad. Este artculo recoge y desarrolla los argumentos expuestos en la
conferencia Las clnicas de derecho de inters pblico en Latinoamrica: una herramienta contra el formalismo
jurdico que dict en la Universidad Estatal de Georgia. Agradezco a los asistentes sus comentarios y
sugerencias.
En este texto se entiende por clnicas de derecho de inters pblico aquellos proyectos que cumplen con los
siguientes requisitos: primero, hacen parte de una universidad; segundo, atienden clientes reales ya sea
individuales o grupales; tercero, son gratuitos; y cuarto, persiguen fines tanto pedaggicos como de justicia
social. As, de esta acepcin del concepto se excluyen los cursos que giran en torno a simulaciones de casos
reales que permiten que los estudiantes desarrollen habilidades o los proyectos de consultora que las
facultades de derecho adelantan ocasionalmente para el Estado u organizaciones nacionales o internacionales
que pueden tener objetivos relacionados con la justicia social. En el texto utilizo como sinnimos clnicas de
derecho de inters pblico, consultorios jurdicos de inters pblico, educacin jurdica prctica y educacin
jurdica clnica.
1
torno a categoras abstractas (principios y reglas) y a sus relaciones formales y sustanciales.

De igual forma, esta perspectiva de la educacin jurdica considera irrelevantes las preguntas
por la legitimidad moral y poltica de las normas e instituciones jurdicas, separa la dogmtica
de la teora y prctica jurdicas, asla el derecho privado del derecho pblico y tiene como
mtodo nico de enseanza la clase magistral. La educacin jurdica formalista, por
consiguiente, gira en torno a los materiales jurdicos creados por el legislador, pretende que
los estudiantes los conozcan en su totalidad y los reproduzcan acrticamente, promueve un
currculo en donde las reas del derecho se mantengan aisladas y sita al profesor en el centro
del proceso de enseanza - aprendizaje.
Este tipo de educacin, adems, genera un profesional del derecho con caractersticas
particulares y problemticas. Los abogados educados en las facultades de derecho
formalistas, generalmente, consideran que tienen una y solo una obligacin profesional:
representar competente y ticamente a sus clientes. Para estos abogados el saber experto que
detentan no les genera ninguna obligacin para con la sociedad. Los abogados no tienen
deberes para con la comunidad en la que se encuentran inmersos. De igual manera, los
abogados formalistas, especialmente los recin graduados, son individuos que enfrentan
serias dificultades para poner en prctica el arsenal de categoras jurdicas aprendidas en la
universidad. Paradjicamente, dado el carcter profesionalizante de las facultades de derecho
formalistas, una vez entran al mercado laboral, los jvenes abogados evidencian que aunque
conocen los materiales jurdicos con relativa competencia no han desarrollado o consolidado
las destrezas que son necesarias para actuar competentemente en la prctica profesional, por
ejemplo, no saben cmo redactar un memorial, entrevistar un cliente o evaluar las posibles
consecuencias que tiene optar en un caso particular por una u otra estrategia jurdica2.
Ahora bien, las clnicas que existen en las facultades de derecho latinoamericanas han
abierto espacios importantes para cumplir con tres fines que explcitamente cuestionan la
teora y la prctica formalista que domina nuestra imaginacin poltica y jurdica3. Por un
lado, tienen como objetivo hacer uso del derecho como un instrumento de cambio social. Para
las clnicas latinoamericanas resulta fundamental contribuir, haciendo uso del derecho, a la
2 Las consecuencias que genera el concepto de derecho formalista en las facultades de derecho y la prctica
profesional latinoamericanas, as como su hegemona, varan en su intensidad y caractersticas especficas.
Ciertamente, hay facultades de derecho o comunidades jurdicas que cuestionan el formalismo jurdico y que
han intentando neutralizar sus efectos. Sin embargo, el modelo puro de formalismo que se expone en este
texto domina buena parte de las facultades de derecho de la regin o convive, en conflicto, con otros conceptos
de derecho en estas instituciones.
3 Christian Courtis, La educacin clnica como prctica transformadora, en Marta Villareal y Christian Courtis
(coordinadores), Enseanza clnica del derecho: una alternativa a los mtodos tradicionales de formacin de
abogados, Itam, 2007.
2
construccin de sociedades ms libres, solidarias e igualitarias4; por el otro lado, las clnicas
en Latinoamrica pretenden que la educacin experiencial se vuelva un componente
importante de la educacin jurdica de la regin. Los estudiantes de derecho deben aprender
haciendo; no deben hacerlo nicamente a travs de la lectura de documentos y la asimilacin
de las palabras pronunciadas por el profesor en el saln de clase. Los alumnos deben aprender
adelantando tareas que son tpicas en la comunidad jurdica, bajo la supervisin constante de
un profesor. Finalmente, la educacin jurdica que se imparte en las clnicas latinoamericanas
tiene como propsito que los estudiantes desarrollen o consoliden destrezas que son
fundamentales para que se conviertan en profesionales competentes y socialmente
responsables. La educacin jurdica no debe centrarse nicamente en la informacin y no
debe educar abogados que son competentes desde el punto de vista profesional pero que
consideran que sus responsabilidades morales terminan con la satisfaccin de las necesidades
y exigencias de sus clientes.
No obstante, es preciso sealar que la lucha contra el formalismo jurdico que han
adelantado las clnicas de derecho de inters pblico latinoamericanas no ha cumplido su
objetivo a cabalidad. Obstculos polticos, econmicos y acadmicos que se entrecruzan en la
prctica y que surgen dentro y fuera de las facultades de derecho, han impedido que as sea.
En el eje poltico, los impedimentos ms importantes con los que se encuentran usualmente
las clnicas de derecho de inters pblico latinoamericanas hacen referencia a la oposicin
que este tipo de proyectos genera entre algunos sectores conservadores del profesorado y la
administracin de la universidad. Esta oposicin poltica impide que las clnicas, por ejemplo,
obtengan una porcin justa de los recursos econmicos disponibles en las facultades para
financiar sus actividades, dificulta que estos proyectos acepten o adelanten fluidamente casos
complejos que afectan de manera negativa a sectores poderosos de la sociedad o desestimula
la creacin de nuevos espacios de educacin jurdica prctica dentro de las facultades.
En el eje econmico, los profesores clnicos muchas veces se encuentran con que, a
pesar de que existe voluntad poltica dentro de las facultades de derecho para crear o
consolidar proyectos de educacin jurdica prctica, no existen suficientes recursos
econmicos para hacerlo adecuadamente. No existe dinero suficiente, entre otras cosas, para
contratar profesores de tiempo completo que puedan dirigir o supervisar este tipo de
4 El significado de estas categoras, claro, vara notablemente. Cada una de las clnicas de manera implcita o
explcita las llena de contenidos ms o menos diversos. De igual forma, hay clnicas que pueden sumar otros
valores a los anotados. Sin embargo, creo que es posible argumentar que las clnicas latinoamericanas han
centrado sus esfuerzos en la consolidacin de las democracias liberales que formalmente existen en los pases de
la regin aunque evidentemente haya formas muy diversas de interpretar qu se entiende por democracia
liberal y cules son los medios apropiados para su defensa.
3
proyectos o para financiar la infraestructura necesaria para que stos puedan florecer y
expandirse. La educacin clnica, es importante precisarlo, resulta costosa en trminos
econmicos. Para su buen funcionamiento exige que el nmero de alumnos bajo la
supervisin de un profesor no sea alto usualmente entre 10 y 15.
En el eje acadmico, los profesores clnicos se enfrentan a la rigidez de los programas
de derecho, que dificultan la creacin de materias prcticas, o a la lentitud de las burocracias
universitarias que son competentes para transformarlos y, por consiguiente, para abrir
espacios para los proyectos de educacin jurdica prctica dentro de la malla curricular. De
igual forma, los profesores clnicos se enfrentan al desconcierto que generan algunos de sus
productos cuando deben ser evaluados institucionalmente. No es claro cul es el valor que se
le debe asignar a una demanda, un informe de derechos humanos o una cartilla que explica de
manera sencilla los derechos que tiene un grupo vulnerable de la poblacin. Finalmente,
muchas clnicas de derecho de inters pblico en la regin se enfrentan con el desinters de
amplios sectores del alumnado. Los estudiantes promedio no valoran positivamente estos
proyectos. Estos programas, generalmente se afirma, no contribuyen a alcanzar su objetivo
primordial: entrar rpidamente en la prctica profesional privada o en los cuadros medios de
la burocracia estatal5. Ahora bien, los obstculos que enfrentan las clnicas jurdicas no son
solo externos. Tambin hay algunos que nacen dentro de este tipo de programas. Algunos
proyectos clnicos no logran consolidarse por la falta de claridad y precisin de sus fines o de
los medios que permitiran alcanzarlos. De igual forma, las clnicas encuentran tropiezos ms
o menos grandes para alcanzar sus objetivos dada la ausencia de una reflexin crtica
compleja y sostenida que describa y evale el trabajo realizado y ofrezca horizontes
normativos para guiar los planes que se adelantarn en el futuro.
Este artculo tiene como objetivo desarrollar y justificar los argumentos
anteriormente presentados. Para cumplir con este fin, el texto se divide en tres partes. En la
primera, se presenta el marco terico y prctico general dentro del cual se encuentran
inmersas las clnicas de derecho de inters pblico en Latinoamrica. En esta primera parte
presentar la columna vertebral del formalismo jurdico latinoamericano y mostrar como las
clnicas son una herramienta poderosa para debilitar el concepto de derecho que ha sido
dominante en la prctica y la teora jurdica de la regin. En la segunda parte, presentar los
5 Aunque las universidades de lite logran posicionar algunos de sus egresados en las esferas altas del Estado, la
mayor parte de los abogados latinoamericanos trabajan en los cuadros medios de las burocracias estatales.
Richard Wilson, La educacin legal clnica como medio para mejorar el acceso a la justicia en pases en
desarrollo con democracias incipientes, en Marta Villareal y Christian Courtis (coordinadores), Enseanza
clnica del derecho: una alternativa a los mtodos tradicionales de formacin de abogados, Itam, 2007, pag. 160
4
principales obstculos que han impedido la creacin y/o consolidacin de clnicas de derecho
de inters pblico en Latinoamrica y que han hecho que este instrumento no haya sido tan
efectivo como sera deseable en la lucha contra el formalismo jurdico. En la tercera parte,
ofrecer algunas estrategias que contribuiran a la efectiva creacin y/o consolidacin de las
clnicas de derecho de inters pblico en Latinoamrica. Estas recomendaciones, por tanto,
ayudaran a que los proyectos de educacin jurdica prctica sean mucho ms eficaces en su
cuestionamiento al formalismo jurdico. El texto, por tanto, entrelaza teora y prctica.
Pretende contribuir a la comprensin y evaluacin del concepto de derecho dominante en
Latinoamrica y su relacin con la educacin jurdica clnica, pero tambin pretende precisar
los principales obstculos que dificultan la creacin o consolidacin de clnicas jurdicas en la
regin y presentar algunas sugerencias concretas sobre cmo superarlos.
El marco terico y prctico en el que estn inmersas las clnicas de derecho de inters
pblico latinoamericanas
El concepto de derecho, la nocin de educacin jurdica y la prctica profesional del

derecho son tres categoras que estn entrelazadas terica y prcticamente. Cambios en una
de ellas implica cambios en las otras dos. As, por ejemplo, el surgimiento de un nuevo
campo para la prctica profesional puede generar transformaciones en el currculo y/o en el
concepto de derecho dominante. El nacimiento o consolidacin del derecho del
entretenimiento, los deportes o la resolucin alternativa de conflictos han hecho que muchas
facultades de derecho abran espacios para estos temas dentro de sus currculos. Estas
decisiones acadmicas muchas veces traen como consecuencia la eliminacin de otras
materias del currculo y, por tanto, interpretaciones sobre qu reas son importantes en el
derecho y qu debe ensearse en una facultad. Estos cambios en el currculo, sin embargo,
generalmente no tienen consecuencias sobre el concepto de derecho dominante. Estas
transformaciones usualmente no son estructurales. Son variaciones dentro de los lmites
impuestos por el concepto de derecho que prevalece en la comunidad jurdica. No obstante,
en otros casos, como el del derecho de inters pblico en Latinoamrica, la situacin parece
distinta. La presencia de esta nueva materia en las facultades de derecho no solo ha
conseguido cambios curriculares menores sino que tambin ha logrado erosionar algunas de
las bases sobre las que se sostiene el concepto de derecho formalista que domina la
conciencia jurdica latinoamericana. Cuando no es tan efectivo en esta lucha, por lo menos
5
ofrece a la comunidad acadmica un concepto de derecho alternativo y, por ende, abre

nuevos horizontes normativos para la academia y la prctica profesional del derecho.
Ahora bien, a pesar de su continua interaccin y mutua transformacin, el concepto de
derecho que se defienda tiene preeminencia analtica y prctica sobre las otras dos categoras
(educacin jurdica y prctica profesional). Los distintos conceptos de derecho nos indican
cuales son los elementos estructurales de los ordenamientos jurdicos, los fines que stos
deben perseguir o los roles que los distintos operadores jurdicos, abogados, jueces y
legisladores, entre otros, deben jugar en la prctica jurdica. As, por ejemplo, el positivismo
jurdico contemporneo se concentra en la descripcin y anlisis de las reglas primarias y
secundarias que se consideran la columna vertebral de un ordenamiento jurdico nacional6 y
el funcionalismo en los objetivos que tiene el derecho en las sociedades, justicia, orden u
opresin7, por ejemplo. Estas perspectivas, a su vez, condicionan la manera como se piensa y
desarrolla la educacin jurdica y la prctica profesional. De esta forma, por ejemplo, la
preeminencia de un concepto funcionalista del derecho en una facultad determinada tendra
como muy segura consecuencia la articulacin de un currculo interdisciplinario, esto es, un
programa que incluye un nmero notable de materias que provienen de las ciencias sociales y
una aproximacin multidisciplinar a los temas jurdicos tradicionales.
De esta forma, los programas en las facultades de derecho y las metodologas para su
enseanza se articulan alrededor del concepto de derecho que se haya vuelto hegemnico en
una comunidad jurdico poltica particular. El fin principal de la educacin no es otro que
reproducir en las nuevas generaciones el concepto de derecho que ha conquistado la
conciencia de los ciudadanos8. De igual forma, la educacin que se imparte determina las
caractersticas centrales de la prctica jurdica. Los jvenes abogados actuarn en la vida
profesional guiados por las categoras conceptuales aprendidas en la universidad e intentarn
satisfacer las exigencias normativas impuestas a los roles que puedan encarnar en la prctica,
por ejemplo, abogados, jueces y legisladores. Los jueces colombianos o mexicanos, por
ejemplo, intentarn actuar de manera que sus fallos reflejen el valor neutralidad que
defiende el formalismo jurdico. Un juez de una comunidad en donde el concepto de derecho
6 H. L. A. Hart El Concepto de Derecho. Ed. Abeledo perrot. Buenos Aires.1961.

7 Eugene Ehrlich, The Fundamental Principles of the Sociology of Law. New York: Arno Press, 1975
8 Aunque el formalismo ha sido el concepto de derecho dominante en Latinoamrica, no ha sido el nico que ha
estado presente en las comunidades jurdicas de los pases de la regin. Junto a este concepto, cuestionndolo e
interactuando constantemente con l, han existido y existen hoy conceptos de derecho perifricos, por ejemplo,
un concepto sociolgico del derecho o uno influenciado por los estudios legales crticos estadounidenses. Estos
conceptos de derecho alternativos tienen como objetivo ocupar la posicin hegemnica que hasta hoy ha
ocupado el formalismo jurdico en la regin.
6
defendido por el anlisis econmico del derecho se haya vuelto hegemnico intentar, por el
contrario, que sus decisiones sean eficientes y, por ende, tendr en cuenta las consecuencias
econmicas que stas pueden generar.
En Latinoamrica, el concepto de derecho hegemnico desde el siglo XIX hasta hoy
ha sido el formalismo jurdico9. Este concepto de derecho, como se ver ms adelante, es
consecuencia del entrecruzamiento y apropiacin en la regin de algunas de las premisas
fundamentales defendidas por la escuela de la exgesis francesa y el historicismo alemn10.
Las caractersticas fundamentales del formalismo jurdico latinoamericano son las siguientes.
En primer lugar, este concepto de derecho identifica el derecho con la ley. De esta manera,
para el formalismo, la unidad central de cualquier ordenamiento jurdico es el conjunto de
normas creadas por el legislador. De esta manera, otras fuentes creadoras de derecho como la
jurisprudencia, los principios generales de derecho que no hayan sido positivizados y la
doctrina, se consideran secundarias y pueden usarse nicamente cuando no haya una ley
especifica que regule la materia que se pretende controlar o cuando las leyes existentes no
sean claras o precisas. El formalismo, por tanto, est comprometido con una forma particular
de entender el sistema de fuentes creadoras de derecho en una comunidad poltica. En esta
interpretacin, la ley se considera la fuente suprema.
En Colombia, por ejemplo, esta premisa ha generado una disputa jurdica y poltica de
gran envergadura entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. La primera, ha
defendido una interpretacin del sistema de fuentes consagrado en la Constitucin de 1991
que indica que la jurisprudencia tiene el mismo valor que la ley como fuente creadora de
derecho11. Este argumento le ha servido a la Corte Constitucional para fundamentar la
obligatoriedad del precedente en Colombia tanto el constitucional como el de la justicia
ordinaria y la administrativa. La segunda, la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que la
tradicin jurdica civilista a la que pertenece Colombia est comprometida con el carcter
supremo de la ley12. Los jueces, consecuentemente, y como lo indica de manera clara el
artculo 230 de la carta poltica de 1991, slo estn sometidos al imperio de la ley. La
9 Carlos Pea Gonzlez Caracterstica y desafos de la enseanza legal latinoamericana, Conference of

International Legal Educators, pags. 1-3, en http://www.aals.org/2000international/
10 Diego Lpez Medina, Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana,
Legis Universidad de los Andes, Universidad Nacional, Bogot, 2004, pags. 129 -233
11 Diego Lpez Medina, El Derecho de los jueces, Editorial Legis, Bogot, 2006, captulo 4
12 Ley, en este contexto, se entiende en sentido formal. De esta manera, ley es aquel producto normativo
expedido por el congreso nacional siguiendo los procedimientos preexistentes que determinan como se debe
crear este tipo de normas jurdicas.
7
jurisprudencia, aade la Corte Suprema, es nicamente una fuente secundaria optativa para el
juez, que slo opera cuando se evidencia un vaco legal o cuando la ley es vaga o ambigua.
En segundo lugar, el formalismo considera que el ordenamiento jurdico es un sistema
completo. El derecho, por tanto, es un conjunto jerarquizado de normas jurdicas,
principalmente leyes, que ofrece respuestas para todos los conflictos que puedan surgir en
una sociedad. El derecho, para el formalismo jurdico, no tiene lagunas. Esto no significa que
el derecho incluya una ley especfica para regular cada una de las prcticas sociales existentes
o futuras. Significa, ms bien, que en caso de que no haya una regla que controle el caso bajo
estudio, el derecho provee herramientas alternativas para solucionarlo, por ejemplo, mtodos
de interpretacin como la analoga y normas jurdicas generales como los principios. La
primera herramienta permitir aplicar una ley que regule un caso similar al que se pretende
resolver; la segunda, decidir una controversia apelando a las normas jurdicas que justifican el
sistema jurdico (o un rea especfica del mismo) y que tienen un alto nivel de abstraccin
lo que permite su aplicacin a diversas situaciones fcticas.
En tercera instancia, el formalismo jurdico argumenta que el derecho es un sistema
cerrado. El derecho, desde esta perspectiva, es un conjunto autnomo de normas jurdicas. El
sistema tiene sus propios mecanismos para crear, aplicar, modificar y destruir las unidades
que lo componen. No necesita de ningn otro sistema para subsistir y reproducirse. El
derecho no tiene y no debe construir puentes que lo comuniquen con otros sistemas, por
ejemplo, la sociologa o la psicologa. Hacerlo, contaminara al derecho con agentes extraos.
En tanto que stos responden a una lgica interna distinta pueden llevar a que el derecho se
desnaturalice o funcione inadecuadamente.
En cuarta instancia, el formalismo afirma que el derecho es coherente. De esta
manera, el derecho es, en principio, un sistema en el que sus componentes no se contradicen.
Las normas jurdicas tienen una relacin armnica entre s que es consecuencia de la
sabidura del legislador y del carcter jerarquizado del sistema el cual se representa
paradigmticamente en la pirmide kelseniana13. El formalismo acepta, claro, que
ocasionalmente el legislador puede fallar y expedir normas que se contradicen. Sin embargo,
en estos casos, el ordenamiento jurdico ofrece una serie de herramientas para la
interpretacin y aplicacin de normas que permite que el operador jurdico solucione las
13 Kelsen de ningn modo es un formalista. Sin embargo, la imagen de la pirmide kelseniana ha sido utilizada
por el formalismo jurdico para ilustrar la idea de que el ordenamiento jurdico es jerarquizado y tiene como
fuente suprema a la ley. La pirmide en Kelsen puede acomodar sin ningn problema, dado su carcter formal,
un sistema en donde por ejemplo, la jurisprudencia o la costumbre sean las fuentes primarias de creacin del
derecho.
8
discordancias creados por el congreso. As, por ejemplo, el formalismo afirma que reglas
como las que indican que la norma posterior debe aplicarse sobre la regla anterior, la
especfica sobre la general y la superior sobre la inferior proveen los instrumentos para
solucionar las antinomias que aparecen de cuando en cuando en un sistema jurdico.
En quinta instancia, el concepto formalista del derecho seala que el derecho provee
respuestas unvocas para las materias y conflictos sociales que regula. La claridad y precisin
con la que el legislador, que se presume sabio, redacta las leyes garantiza la univocidad de sus
mandatos. Como consecuencia, el intrprete debe, como regla general, ser fiel al texto de la
ley. En las palabras escogidas por el legislador se expresa su voluntad, la cual, tambin se
presume, no es otra cosa que la voluntad de la ciudadana que representa. Consecuentemente,
el formalismo considera a la exgesis como el mtodo ms apropiado para la interpretacin
de la ley. Ahora bien, el formalismo acepta que ocasionalmente sta puede ser oscura. El
legislador, en tanto humano, falla de cuando en cuando. No obstante, en estos casos, el
derecho tambin le ofrece alternativas al operador jurdico. En primera lugar, el formalismo
le ofrece el mtodo teleolgico de interpretacin. El individuo debe acudir a la intencin del
legislador para solucionar los problemas que generan las normas vagas o ambiguas. El
operador debe precisar los objetivos que el legislador tuvo al promulgar la ley. Para cumplir
con este fin, debe apelar a las exposiciones de motivos de las leyes y las actas que recogen los
debates de los legisladores que antecedieron la aprobacin de las normas jurdicas cuyo
mandato no es claro y preciso. En caso de que este mtodo no genere una respuesta
satisfactoria, en segundo lugar, el operador jurdico debe apelar a otros mtodos de
interpretacin como el de la analoga o el sistemtico. Debe por ende, hacer uso de normas
que reglamentan materias similares a las que regula las normas oscuras o apelar a otros
principios o reglas del sistema para articular una interpretacin de conjunto que le d sentido
a la norma vaga o ambigua.
En sexta instancia, el formalismo jurdico, de la mano de una interpretacin clsica de
la democracia liberal, defiende el principio de separacin radical de las tres ramas del poder
pblico14. El formalismo considera que el nico que tiene capacidad creadora de derecho es el
legislador. En tanto que solo l representa a los ciudadanos, solo l puede generar
obligaciones y derechos que limiten la libertad de las personas y determinen como han de
solucionarse los conflictos que surjan entre ellas. De la misma manera, considera que el juez
14 Charles Montesquieu, Del Espritu de las Leyes, Editorial Porra, Mxico, 1998, pags. 3 22, 30 49 y 371
- 380
9
tiene como tarea solucionar los conflictos particulares a travs de la aplicacin del derecho
preexistente. Los jueces no deben crear derecho en tanto que no tienen legitimad democrtica
directa. Los jueces no son, por regla general, elegidos por los ciudadanos. Para el formalismo,
el juez debe, y puede ser, neutral. No debe involucrar sus compromisos morales y polticos en
la solucin de los conflictos que enfrenta diariamente como autoridad pblica.
Finalmente, la rama ejecutiva, para el formalismo, tiene como tarea fundamental la
aplicacin de los mandatos creados por el legislador. Esta obligacin no hace referencia a la
solucin de conflictos particulares esta es la tarea de los jueces. Se trata ms bien, de una
aplicacin sostenida y sistemtica de las normas creadas por el legislador en las distintas
esferas que componen a una sociedad.
Esta separacin funcional tajante entre las ramas del poder pblico choca con otras
interpretaciones del principio liberal de separacin de poderes. El formalismo rivaliza con
dos interpretaciones ampliamente aceptadas hoy en da sobre este principio. De un lado,
aquella que indica que un Estado contemporneo solo puede funcionar adecuadamente si las
ramas del poder pblico no adelantan de manera continua funciones que histricamente han
sido consideradas como propias de otra de las ramas. De hecho, se aade, en la prctica, esto
viene sucediendo sin sobresaltos desde hace muchos aos: las agencias administrativas
comnmente resuelven casos particulares y sancionan a los ciudadanos, los congresos
incluyen comits que investigan y castigan a funcionarios pblicos y los jueces, en ocasiones,
crean derecho. De otro lado, la interpretacin que recoge el formalismo jurdico sobre el
principio de separacin de poderes contrasta con aquella que promueve la cooperacin
armnica de los poderes pblicos. Para que un Estado pueda cumplir apropiadamente con sus
objetivos, se argumenta, es necesario que haya un dilogo constante, una interaccin continua
entre el ejecutivo, el legislativo y la judicatura.
En sptima y ltima instancia, el formalismo en sus versiones extremas, identifica
validez formal con justicia. Los formalistas radicales consideran que una norma jurdica que
haya sido creada por la institucin competente y siguiendo los procedimientos preexistentes
para generar derecho debe ser considerada justa. En tanto que es la expresin de quien tiene
poder creador de derecho en una comunidad poltica particular, sus contenidos se deben
aceptar como justos. La legitimidad democrtica de la que goza el legislador permite
presumir que los contenidos de la ley estn poltica o moralmente fundamentados. Los
procedimientos para la expedicin de una norma, adems, garantizan que otros valores con
los que est comprometida la comunidad, como la participacin apropiada de minoras y
mayoras en el debate legislativo o la no intervencin indebida de individuos u
10
organizaciones privadas econmica o socialmente poderosas en el proceso de creacin de la

ley, sean adecuadamente protegidos.
Como puede verse, la cultura jurdica Latinoamrica, que es fundamentalmente
formalista, se encuentra anclada en el siglo XIX europeo. Las conexiones estrechas entre el
formalismo latinoamericano y la escuela de la exgesis francesa y el historicismo alemn
saltan a la vista. Por un lado, el formalismo est comprometido con una interpretacin
decimonnica del liberalismo poltico y jurdico. Esta interpretacin del canon liberal est
estructurada en torno a dos ejes: el principio de separacin de poderes y el principio de
separacin del derecho y la poltica. Estos dos principios que se refuerzan y complementan
parten de una premisa comn: una cosa es el proceso poltico de creacin de derecho en
donde las distintas fuerzas que componen a una sociedad se enfrentan y llegan a una solucin
acordada o impuesta, y otra, la aplicacin del derecho en donde los operadores jurdicos con
autoridad, especialmente los jueces, deben hacer un uso neutral de normas preexistentes para
dar solucin a conflictos particulares. Estos dos principios son fundamentales para evitar la
excesiva concentracin de poder en una institucin y, por tanto, para contener cualquier
intento de imponer un gobierno tirnico. De igual forma, son centrales para lograr un balance
adecuado entre dos valores fundamentales para el proyecto moderno ilustrado y liberal: razn
y voluntad15.
Desde la perspectiva del liberalismo poltico y jurdico decimonnico francs, el
legislador es quien expresa la voluntad del pueblo soberano. Por tanto, cuando crea derecho
debe honrar las preferencias de aquellos que lo eligieron. Sin embargo, al mismo tiempo, este
legislador debe hacer uso de la razn para crear normas jurdicas claras, precisas, justas
universales y atemporales. La razn, entendida como la herramienta que nos puede llevar a la
verdad absoluta, debe limitar la voluntad. La tensin entre razn y voluntad se hace evidente.
Para que el legislador sea legtimo debe ser elegido democrticamente y representar la voz de
sus electores. No obstante, al mismo tiempo, al legislador se le exige que acte
racionalmente. La razn debe determinar los contenidos de las normas jurdicas que crea. Si
la razn lleva al legislador a la verdad, no parecera que la voluntad de sus electores sea
relevante. Los ciudadanos deberan aceptar los mandatos de la razn. La razn debera
privilegiarse por sobre la voluntad. Los ciudadanos, se sabe, continuamente se dejan llevar
por emociones y prejuicios que entorpecen el ejercicio adecuado de la razn. Claro, en la
prctica las cosas son distintas. En tanto que el legislador falla continuamente en el uso de la
15 Paul Kahn, The Cultural Study of Law, Chicago University Press, 1999, Captulo 1
11
razn y privilegia su voluntad o la de sus electores, las creaciones legislativas siempre estn
sujetas a procesos de crtica y reforma de manera que se ajusten a los mandatos de la razn16.
No es casual, por tanto, que el producto por excelencia de esta forma de liberalismo
sea el cdigo representado paradigmticamente en el cdigo de Napolen de 1804. Un
producto legislativo que se entiende en el siglo XIX francs como omnicomprensivo,
atemporal y universal17. El cdigo civil se concibe por la escuela de la exgesis como el
conjunto de normas jurdicas que regula todas las materias relacionas con las interacciones
que pueden darse entre las personas que componen una comunidad poltica18. El cdigo
regula la vida de las personas desde que nacen hasta que mueren. Desde cundo se considera
jurdicamente que un individuo ha nacido, hasta el matrimonio y la propiedad, pasando por la
manera como se debe adelantar una sucesin. El cdigo napolenico, adems, no es el cdigo
de los franceses, es el cdigo de la razn. De ah que ste pueda cruzar las fronteras
nacionales sin ninguna dificultad y pueda ser impuesto justificadamente a las comunidades
militarmente derrotadas por las campaas imperiales de Napolen. El liberalismo francs cree
en una razn universal y atemporal que cuando se usa apropiadamente genera productos
jurdicos oponibles a cualquier individuo en cualquier periodo histrico.
En Latinoamrica, este discurso normativo, esta forma de concebir el derecho y la
poltica, se encarna de manera paradigmtica en los cdigos civiles de muchos de los pases
de la regin y en la idea ampliamente difundida y aceptada de que el verdadero derecho es el
derecho civil. No es una coincidencia que todava hoy se diga en nuestras facultades de
derecho que quien sabe derecho civil, [por tanto, quien conoce el cdigo civil] sabe
derecho. Los cdigos civiles de muchos Estados latinoamericanos fueron fuertemente
influenciados por el cdigo de Napolen. Los transplantes jurdicos realizados por Andrs
Bello en Chile, Velez Sarsfield en Argentina y Texeira de Freitas en Brasil en el siglo XIX
siguen vigentes en Latinoamrica en la primera dcada del siglo XXI19. La expedicin del
cdigo civil chileno en gran parte como consecuencia del trabajo de importacin del cdigo
civil francs de 1804 realizado por Bello, as como su reproduccin en pases como Colombia
16 Ibid
17 Napolen seal a este respecto, Mi verdadera Gloria no es que haya ganado cuarenta batallas. Waterloo
har que el recuerdo de estas victorias desaparezca. Lo que nada puede hacer desaparecer y vivir eternamente
es mi Cdigo Civil citado en Jean Louis Bergel, Principal Features andMethods of Codification, 48 La. L. Rev.
1073, 107879 (1988). (La traduccin es de mi autora.)
18 Julin Bonnecase, La escuela de la exgesis en el derecho civil, Puebla, Mxico. Editorial Jos M'. Cajic Jr.,
1944
19 M.C. Mirow, Borrowing Private Law in Latin America: Andres Bello's Use of the "Code Napoleon" in
Drafting the Chilean Civil Code, 61 LA. L. REV. 291 (2001) y M. C Mirow. The Code Napoleon: Buried but
Ruling in Latin America. 53 Denv. J. Int'l L. & Pol'y 179-194 (2005).
12
y Ecuador, son hechos particularmente poderosos que recogen y proyectan los valores
polticos y jurdicos defendidos por el movimiento codificador y la escuela de la exgesis
franceses. En el discurso formalista latinoamericano se identifica el ordenamiento jurdico
con el derecho civil y ste con un concepto de derecho que se estructura en torno a las ideas
de sistema, completitud, autonoma, coherencia, univocidad y legitimidad democrtica de
aquellos con poder creador de derecho.
Por el otro lado, el formalismo jurdico latinoamericano se entronca con el
historicismo alemn. El cielo de los conceptos creado por Savigny es el sueo de los
conceptos20 al que aspira llegar el formalista latinoamericano. El formalista recoge del
historicismo alemn la idea de que el derecho debe ser un sistema cerrado y autnomo
compuesto por un conjunto de normas jurdicas jerarquizadas y abstractas. Este sistema tiene
como normas superiores a los principios y como inferiores a las reglas. stas se deducen de
aquellos. En estos principios y reglas, adems, aparecen explcita o implcitamente una serie
de conceptos, libertad, igualdad, capacidad, propiedad, por ejemplo, que constituyen el
ncleo central del sistema jurdico. Aunque para el historicismo alemn los principios se
deben inducir de las prcticas sociales normativas de la comunidad21, en el formalismo
latinoamericano, influenciado por la escuela de la exgesis, estos principios son producto de
la razn del legislador.
No obstante, tanto para el historicismo como para la escuela de la exgesis y el
formalismo, estos principios racionales se vinculan estrechamente con el derecho romano. En
el Corpus Iuris Civilis supuestamente se encuentra la estructura bsica del derecho civil
contemporneo. De ah que hoy en da en Latinoamrica la mayora de los programas de
derecho incluyan cursos obligatorios de derecho romano22. Aprender el derecho romano se
dice continuamente es aprender los fundamentos del derecho civil. De esta forma, en tales
cursos el tiempo deja de existir. Los profesores y estudiantes se sitan en un eterno presente
en donde el derecho civil siempre es. El derecho civil, el verdadero derecho, no ha variado
sustancialmente a travs de los siglos. La esencia del derecho romano/civil no se ha visto
afectada por los cambios econmicos, polticos y sociales que se han dado desde el siglo VI
20 Rudolph von Ihering, En el Cielo de los Conceptos Jurdicos, en Jurisprudencia en Broma y en Serio,
Editorial Helnica, 1933, pags. 215 -293
21 F.K. Von Savigny, De la Vocacin de nuestro Tiempo para la Legislacin y la Ciencia del Derecho, en Jaques
Stern (editor), La Codificacin, Una Controversia Programtica Basada en las Obras de Savigny y Thibaut,
Editorial Aguilar, Madrid, 1970, pags. 49 - 169
22 Carlos Morales de Setin Ravina, Introduccin en: P.G. Monateri y Geoffrey Samuel, La Invencin del
Derecho Privado. Bogot: Universidad de Los Andes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, 2006, pag.
67
13
momento en que Justiniano compil el Corpus Iuris Civils. En estos cursos de derecho
romano, adems, el espacio tambin desparece. Estas clases, tpicamente, ensean las normas
jurdicas romanas de manera completamente descontextualizada. Los nicos referentes
histricos que aparecen son los nombres de los protagonistas de los casos que se discuten,
Cayo, Ticio y Ulpiano, por ejemplo. Conocer el derecho es, por tanto, conocer un conjunto
abstracto de principios, reglas y conceptos23. Los efectos que stos producen en la realidad
social, as como sus orgenes polticos o justificacin moral resultan marginales para los
juristas an cuando puedan ser de importancia para socilogos, politlogos y filsofos.
Para el historicismo, el derecho no es un sistema cualquiera. El sistema jurdico es
anlogo a las matemticas24. Un sistema compuesto por un conjunto de axiomas del cual se
derivan un grupo de reglas claro y preciso. Para el historicismo, as como para el formalismo,
el derecho es un sistema deductivo y silogstico. De ah que para estas dos perspectivas
tericas se pueda hablar de una ciencia del derecho25. El derecho no es una disciplina que se
diferencie en sus mtodos de las ciencias sociales o las ciencias naturales. El ideal
decimonnico de la creacin de un solo mtodo cientfico que permita conocer la verdad y
que sea el tronco comn de todas las ciencias hace parte de los postulados defendidos por el
historicismo alemn y el formalismo latinoamericano. De ah entonces que tanto uno como
otro distancien el derecho de la realidad social y quieran convertirlo en un cielo de conceptos
puros y racionales. En aras de valores como la claridad, precisin y coherencia, el derecho
debe depurarse de cualquier variable que lo conecte con la contingencia y confusin que son
comunes en la vida social.
El concepto de derecho formalista, la academia jurdica y la prctica profesional
El formalismo jurdico ha modelado la investigacin jurdica y la enseanza del

derecho a su imagen y semejanza. Para el formalismo, la tarea fundamental del acadmico
debe ser la sistematizacin del derecho. Los profesores deben invertir todo su tiempo y
energa en precisar los contenidos de las instituciones jurdicas y determinar la relacin lgica
y material que existe entre las mismas. El acadmico debe organizar, esclarecer y sealar los
lmites de los principios y reglas jurdicas de manera que el sistema efectivamente sea un
23 Karl Larenz, Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel Derecho,1994, pgs.25 y 38 y ss.
24 F.K. Von Savigny, De la Vocacin de nuestro Tiempo para la Legislacin y la Ciencia del Derecho, en Jaques
Stern (editor), La Codificacin, Una Controversia Programtica Basada en las Obras de Savigny y Thibaut,
Editorial Aguilar, Madrid, 1970, pags
25 MH Hoeflich Law and Geometry: Legal Science from Leibniz to Langdell (1986) 30 American J Legal
History 97
14
conjunto de conceptos y mandatos jerarquizados, claros y coherentes. La tarea fundamental

del acadmico es entonces la de hacer dogmtica jurdica. De ah que el producto final por
excelencia del trabajo del acadmico sea el tratado. Un texto que pretende sistematizar la
legislacin, principalmente los cdigos, e intenta, por tanto, precisar su contenido y ordenar
sus partes. En los tratados, el rea del derecho estudiada debe aparecer como completa,
coherente y cerrada.
Sin embargo, en Latinoamrica, los tratados producidos por los profesores formalistas
usualmente no materializan estos ideales. Es excepcional encontrar un tratado que alcance los
niveles de excelencia que se pueden encontrar en la dogmtica conceptualista alemana que
los origina y justifica. La mayora de estos textos son realmente glosas a los cdigos26.
Documentos en donde se repite la ley con otras palabras y se hacen comentarios ms o menos
marginales a sus contenidos. Estos comentarios, adems, estn dirigidos generalmente a
evidenciar y solucionar los problemas con los que se puede encontrar el abogado practicante.
De igual forma, frecuentemente, los tratados reproducen la estructura de los cdigos. El
tratado, tpicamente, no es otra cosa que un cdigo comentado. Es muy poco comn que estos
documentos incluyan evaluaciones crticas serias de la legislacin, reflexionen sobre la
eficacia de las instituciones jurdicas descritas o analicen las consecuencias que las normas
jurdicas estudiadas tienen en la realidad social. Sin embargo, son una fuente poderosa de
prestigio dentro de la comunidad jurdica. El tratadista es visto con respeto dentro de la
profesin. l es quien ordena el derecho y fija las interpretaciones estndar de las normas e
instituciones jurdicas.
El tratado, por consiguiente, resulta un instrumento fundamental para la reproduccin
del formalismo jurdico en la regin. Todos los abogados latinoamericanos, en mayor o
menor grado, se educan con este tipo de textos. Los tratados son los materiales de estudio por
excelencia en las facultades de derecho. An ms, algunos tratados clsicos han sido centrales
para la educacin de varias generaciones de abogados. Resulta sorprendente que la mayor
parte de los libros con los que yo me eduqu, hayan sido los libros con los que se educ mi
padre y con los que se forman los estudiantes de hoy en da. No es raro encontrar en nuestras
bibliotecas y libreras, tratados que han sido reimpresos 20 o 30 veces y que los estudiantes y
profesores los consideren la fuente principal e ineludible para el estudio del derecho. De esta
forma, los alumnos usualmente terminan convencidos de que los tratados describen fielmente
lo que el derecho es y debe ser. Consecuentemente, cuando llegan a la prctica profesional
26 Alejandro Madrazo, From Revelation toCreation: The Origins of Text and Doctrine in the Civil Law
Tradition, Mexican Law Review, vol. I, number 1
15
defienden o ponen en accin el concepto de derecho formalista que aparece implcito en este
tipo de productos acadmicos. Ningn tratado, es preciso notarlo, defiende explcitamente el
formalismo. Estos textos no incluyen apartes tericos en donde haga explcito y, por tanto,
sujeto a crtica, los presupuestos que justifican sus contenidos, estructura y metodologa. El
compromiso con el formalismo aparece en el objeto de estudio del tratado (la ley y
nicamente la ley), su organizacin (la reproduccin del esqueleto del cdigo) y el mtodo a
travs del cual se aborda el objeto de estudio (la sistematizacin acrtica y descontextualizada
de los materiales jurdicos, en el mejor de los casos; la glosa, en la mayora de ellos).
Ahora bien, si el formalismo jurdico ha tenido un impacto notable en la construccin
de la identidad del acadmico del derecho latinoamericano, su impacto en la manera como se
piensan las estructuras curriculares y la docencia en las facultades de derecho ha sido an
mayor. Los programas de derecho y la docencia en las facultades de derecho latinoamericanas
son profundamente formalistas27. Las caractersticas centrales de la educacin jurdica
formalista son, desde mi perspectiva, las siguientes.
En primera instancia, son programas y practicas docentes legocentricas. La
educacin jurdica formalista gira en torno al estudio de una y solo una de las fuentes
creadoras de derecho que puede tener un sistema jurdico: la ley. Fuentes alternativas, como
la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del Derecho, son consideradas
marginales para la formacin de las nuevas generaciones de abogados28. Las normas jurdicas
promulgadas por el legislador, seala el formalismo, estn y deben estar situadas en la
27Vanse, por ejemplo, los siguientes artculos publicados en Cuadernos Unimetanos, Universidad
Metropolitana, v.1 fasc.1, 2008: Juny Montoya Vargas, La reforma a la enseanza del derecho en la Universidad
de Los Andes; Andrs Cuneo Macchiavello, Una experiencia de reforma curricular: El Plan de estudios de
Derecho de la Universidad Diego Portales; Mauricio Duce, Enseando destrezas de litigacin en procesos orales
en la Universidad Diego Portales: Experiencias y aprendizajes; Horacio Spector, The academic study of law in
Argentina; Conrado Hbner Mendes La Escuela de Derecho de So Paulo de la Fundacin Getulio Vargas Caio
Farah Rodriguez Joaquim Falco; O Projeto da Escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV. Vanse adems,
Luis Fernando Prez Hurtado Content, Structure, and Growth of Mexican Legal Education Journal of Legal
Education, Volume 59, Number 4 (May 2010); Hctor Fix Fierro y Sergio Lpez, "La educacin jurdica en
Mxico. Un panorama general" Estudios jurdicos en homenaje a Marta Morineau: Sistemas jurdicos
contemporneos, Derecho comparado, Temas diversos. Mxico, D.F.: Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2006. Juny Montoya Vargas, "La Educacin legal y la garanta de
los derechos en Amrica Latina" Revista El otro derecho, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos v.38 fasc.1,2009 ; Juny Montoya Vargas, "Educacin Jurdica en Latinoamrica: Dificultades
curriculares para promover los temas de inters pblico y justicia social." II Congreso Latinoamericano de
Justicia y Sociedad, CLACSO, ILSA, 2005. Vase igualmente, Los desafos para la educacin legal en
Latinoamrica Documentos de trabajo del encuentro educacin legal en Amrica Latina: nuevos desafos para
Amrica Latina, Universidad Diego Portales, 2004.
28 En otras ocasiones, cuando los profesores asignan jurisprudencia para que sea discutida en clase, sta se lee
e interpreta como si fuera una ley. Es decir las caractersticas especficas de la jurisprudencia, su conexin con
los hechos, su justificacin explcita, su posicin en una lnea jurisprudencial, por ejemplo, se pierden
completamente. El profesor extrae el mandato jurdico de la sentencia y lo transmite a los estudiantes. Ley y
jurisprudencia se presentan como normas jurdicas formalmente idnticas.
16
cima del sistema de fuentes creadoras de derecho. Hoy en da todava es comn que las clases
de derecho de las facultades latinoamericanas giren en torno a la lectura del cdigo por parte
del profesor y a los comentarios que ste hace sobre uno u otro de los artculos ledos
comentarios que generalmente tienen el objetivo de precisar la naturaleza de las
instituciones jurdicas que stos consagran. El profesor formalista, como se puede ver, es
esencialista. Para este tipo de acadmicos del derecho, las instituciones y conceptos jurdicos
tienen una naturaleza. El contrato, la propiedad, la responsabilidad civil, por mencionar
algunos ejemplos, son categoras inmutables que habitan el mundo de las ideas. Una vez el
estudiante es capaz de repetir las caractersticas necesarias de una categora jurdica, habr
entendido lo que sta ha sido, es y ser en el ordenamiento jurdico. El carcter contingente
de las normas y su conexin con las relaciones materiales de poder en la sociedad se pierden
completamente. El principio de separacin del derecho y la poltica vuelve a hacer aparicin.
En segunda instancia, estos programas y prcticas son enciclopdicos. Los programas
de las facultades de Derecho latinoamericanas, usualmente, incluyen un nmero muy alto de
materias. Los estudiantes, se afirma, deben conocer minuciosamente todas las creaciones del
legislador. Deben dominar todas las normas jurdicas que se recogen en los cdigos. De esta
forma, es comn ver que los estudiantes de las facultades de derecho latinoamericanas tengan
que tomar entre 6 y 10 materias por semestre29. Claro, tomar este nmero de cursos solo es
posible si el rol del estudiante no es distinto a recibir pasivamente la informacin impartida
por el profesor. El tiempo que el estudiante debe invertir en asistir a estos cursos, entre 18 y
30 horas de clase semanales, exige que as sea. El espacio para la investigacin, as como
para la apropiacin por parte del estudiante de las ideas que se discuten en las clases resulta,
en la prctica, inexistente.
En tercera instancia, la educacin jurdica formalista promueve la separacin entre
dogmtica, teora del derecho y formacin clnica, as como la primaca de la primera por
sobre las otras dos. El ncleo de las estructuras curriculares de una facultad de derecho deben
ser las clases de dogmtica jurdica. Estas son clases en donde los profesores y estudiantes se
acercan al derecho a travs de los cdigos y tratados en donde se supone se ha
sistematizado el rea del derecho bajo estudio. Las clases de filosofa del derecho, teora del
derecho, teoras de la justicia o los cursos clnicos no se incluyen dentro en las mallas
curriculares o aparecen nicamente en sus mrgenes. Estos cursos, cuando efectivamente se
incorporan, constituyen la periferia de los programas. En muchas facultades
29 Juny Montoya Vargas, "The Current State of Legal Education Reform in Latin America: A Critical
Appraisal", Journal Of Legal Education, v.59 fasc.4,2010
17
latinoamericanas, por tanto, esto implica que los profesores de teora o clnicos ocupan una
posicin poltica baja dentro de la jerarqua informal que se da en todas las estructuras
universitarias. Eso implica, por ejemplo, que la distribucin de los recursos escasos
disponibles generalmente no favorezca a estas materias o profesores, por ejemplo, en la
contratacin de nuevos profesores de planta que trabajen en estos temas o la financiacin de
sus investigaciones.
Esta separacin tambin tiene como consecuencia la separacin entre teora y prctica.
Una cosa es la dogmtica que supuestamente le dar al joven abogado las herramientas para
actuar en la prctica profesional y otra cosa es el discurso filosfico en torno al derecho que
el formalismo considera ms bien intil. No obstante, para el formalista resultan an ms
intiles las experiencias prcticas que ocasionalmente tienen los estudiantes dentro de las
facultades de derecho. En la medida en que en la teora del derecho y la prctica jurdica
clnica la ley no es el nico y fundamental objeto de estudio, el formalista las considera como
materias prescindibles o secundarias30.
Ahora bien, resulta extrao que este tema usualmente se presente en las facultades de
derecho latinoamericanas como un debate sobre la relacin que debe haber entre teora y
prctica. La dogmtica jurdica que favorecen los profesores formalistas es teora. No
prctica. La diferencia est slo en el nivel de abstraccin que sta y la filosofa del derecho
tienen. Mientras que la dogmtica tiene un nivel medio de abstraccin, siempre anclada a la
ley, la teora del derecho tiende a alcanzar niveles altos de abstraccin dado que se preocupa
de problemas con un mayor grado de generalidad. De igual modo, si el profesor formalista
est convencido de que las facultades de derecho deben invertir todos sus esfuerzos en formar
nicamente practicantes del derecho, debera estar comprometido con los cursos clnicos que
permiten que los estudiantes desarrollen habilidades que son centrales para actuar
competentemente en la profesin. De esta forma, el debate no se da realmente entre
profesores tericos y profesores prcticos, sino entre profesores con distintos conceptos
de derecho y, consecuentemente, con ideas distintas de lo que debe ser la educacin jurdica.
En cuarta instancia, la educacin jurdica formalista est comprometida con la
separacin entre derecho privado y derecho pblico, as como entre las sub-reas que existen
30 Algunos formalistas pueden considerar que las clnicas son tiles porque permiten que el estudiante se
acerque al a prctica profesional. En particular, los formalistas pueden calificar positivamente las clnicas
latinoamericanas tradicionales que enfrentan los problemas de acceso a la justicia de las personas de bajos
recursos econmicos. Sin embargo, para estos mismo formalistas, este tipo de clases no tiene la misma
importancia que un curso de dogmtica jurdica. Es en este tipo de cursos, se argumenta, en donde realmente se
ensea derecho. Ver ms adelante las diferencias entre las Clnicas de Acceso a la Justicia y las Clnicas
Cambio Social Estructural.
18
dentro de cada uno de estos campos, entre otras, derecho penal, laboral, civil y comercial. El
ncleo de cualquier malla curricular, afirma el formalismo latinoamericano, debe ser el
derecho privado. La tradicin civilista a la que pertenece el derecho de los pases de la regin
se ocupa principalmente de las relaciones entre los ciudadanos, no de las relaciones entre el
Estado y el individuo. Como se dijo arriba, en el derecho romano se encuentran las bases del
derecho privado latinoamericano31. El derecho regula las relaciones entre las personas; la
poltica las interacciones entre el Estado y los sujetos. El derecho pblico se presenta en el
formalismo como un campo en donde la separacin entre lo estrictamente jurdico y lo
poltico se desvanece.
No hay que olvidar, adems, que como una herencia del liberalismo francs
decimonnico, en Latinoamrica todava hoy muchos abogados que consideran que las
Constituciones son textos meramente aspiracionales; sin ningn valor normativo. De ah, por
ejemplo, que en Colombia (antes de la expedicin de la Constitucin de 1991) la carta de
derechos tuviera que ser incluida dentro del cdigo civil para que pudiera ser aplicada por los
funcionarios pblicos y exigida por los ciudadanos. De ah tambin, que en pases como
Colombia y Mxico, haya habido tanta resistencia en la comunidad jurdica a aceptar lo que
se ha llamado la constitucionalizacin del derecho privado32. Un proceso en donde las
fronteras entre derecho privado y pblico se vuelven porosas y en donde el primero es
interpretado a la luz del segundo particularmente de la Constitucin, que se entiende ahora
como norma suprema del ordenamiento jurdico y de aplicacin directa e inmediata. Los
formalistas argumentan que este proceso de interaccin entre las dos principales reas del
derecho ha desnaturalizado al derecho privado33. Cada una de estos campos jurdicos
responde a lgicas distintas, que, por ende, deben mantenerse separadas. El formalismo
adiciona que esta misma separacin debe darse entre las reas ms precisas que componen al
derecho privado y el derecho pblico. Consecuentemente, es una excepcin que en una clase
31Para una crtica al carcter homogneo de la tradicin romano germnica y sus conexiones con el derecho
contemporneo vase P.G. Monateri,. Gayo el Negro: Una bsqueda de los orgenes multiculturales de la
tradicin jurdica occidental, pp. 95-216, en: P.G. Monateri y Geoffrey Samuel, La Invencin del Derecho
Privado. Bogot: Universidad de Los Andes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, 2006.
32 Vanse, Beatriz Espinosa y Lina Marcela Escobar (coord.), Neoconstitucionalismo y derecho privado. El
debate, Universidad Javeriana, Biblioteca Jurdica Dike, 2008 y Berta Ramirez Arcel, Los principios generales
del derecho. Reflexiones a partir del pensamiento romanista, en torno a la necesidad de su aplicacin en el
sistema jurdico mexicano, XVI Congreso Latoniaemericano de Derecho Romano, San Jos, Costa Rica,
Universidad Interamericana y Universidad de Costa Rica, 2008, disponible en
http://www.iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/derecho_romano/2_mesa_simultanea/Bertha_Alicia_R
amirez_Arce1.pdf y
33Jaime Alberto Arrubla Paucar, La constitucionalizacin del derecho de los contratos, en Beatriz Espinosa y
Lina Marcela Escobar (coordinadora), Neoconstitucionalismo y derecho privado. El debate, Universidad
Javeriana, Biblioteca Jurdica Dike, 2008
19
de derecho comercial se evidencien los cruces e interacciones que ste tiene con el derecho
civil y mucho menos con el derecho penal o el constitucional.
En quinta instancia, la educacin jurdica formalista es memorstica. Los alumnos
deben tener la capacidad de retener y repetir los contenidos de tantas leyes como sea posible.
La excelencia acadmica est directamente relacionada con la posibilidad de dar cuenta de
cada una de las palabras que conforman las reglas creadas por el legislador. La capacidad de
recordar con precisin los contenidos de la ley resulta fundamental para tener xito en la
facultad de derecho. Esta caracterstica de la educacin del derecho en Latinoamrica se hace
evidente de manera particularmente fuerte en las evaluaciones que se les hacen a los
estudiantes. Los exmenes orales o escritos en los que se les pregunta a los alumnos por la
definicin de un concepto jurdico o la enumeracin de los requisitos necesarios para que un
contrato determinado se considere vlido son hoy en da comunes en las universidades
latinoamericanas. Las normas jurdicas, por tanto, se le presentan al estudiante como
estructuras aisladas. Para la educacin jurdica formalista los valores, principios y reglas
jurdicos no son otra cosa que mnadas que giran autnomamente en el universo jurdico. Los
entrecruzamientos, tensiones y conflictos que existen entre las normas jurdicas no son,
usualmente, objetos de estudio relevantes.
En sexta instancia, la formalista, es una educacin descontextualizada. El derecho
puede y debe estudiarse sin hacer alusin a la sociedad en donde se promulga y aplica.
El estudiante debe conocer nicamente las leyes que estructuran el ordenamiento jurdico -el
cual, como se dijo arriba, es considerado como un sistema cerrado y completo. El
estudiante debe moverse con fluidez en los caminos que llevan de los principios a las reglas y
de las reglas a los principios. Lo que suceda en las reas de la sociedad que colindan con los
lmites claros y precisos del ordenamiento jurdico no debe tener ninguna importancia para
los operadores jurdicos.
En sptima instancia, el formalismo ofrece a los estudiantes una educacin acrtica.
Las preguntas por la legitimidad y eficacia de las normas jurdicas resultan irrelevantes. Los
temas relacionados con la justificacin moral del Derecho y las consecuencias que ste
genera, se argumenta, son objetos de estudio apropiados para los departamentos de filosofa y
sociologa; no para las facultades de derecho. No es excepcional que los profesores evadan o
descalifiquen las preguntas que hacen los estudiantes sobre la justificacin moral o poltica de
alguna norma o las consecuencias efectivas que sta genera en la sociedad. Estas preguntas,
se dice, deberan hacrseles a los politlogos y filsofos polticos. En esta clase se concluye
20
en muchas de las clases formalistas, se viene a estudiar derecho, no humanidades o ciencias

sociales.
En octavo lugar, la educacin jurdica formalista incluye como nico mtodo de
enseanza la clase magistral34. Este mtodo, tal y como es interpretado por el formalismo,
parte de dos premisas: por un lado, existe una relacin vertical entre profesor y alumno. El
primero domina y transmite un conocimiento experto; el segundo lo desconoce y recibe
pasivamente. Por otro lado, en la interaccin entre profesores y alumnos no se crea
conocimiento. El saber no tiene la posibilidad de construirse colectivamente en los salones de
clase: ste preexiste al encuentro material que se da entre instructores y estudiantes. Esto no
quiere decir que la clase magistral sea necesariamente un mtodo de enseanza formalista.
Este tipo de clase puede cumplir fines valiosos dentro de una facultad de derecho cuando se
usa en conjunto con otros mtodos pedaggicos. Puede, por ejemplo, ser el espacio en donde
profesores experimentados presentan el marco terico que permitir aproximarse a un
problema jurdico particular marco y problema que luego sern puestos en cuestin en
seminarios guiados por profesores que inician su carrera acadmica.
Finalmente, en novena instancia, el formalismo ha determinado que la docencia y la
investigacin jurdica hayan sido adelantadas por profesores hora-ctedra. La
profesionalizacin de la academia jurdica es un fenmeno reciente e incipiente en la mayor
parte de las facultades de derecho latinoamericanas. El cuerpo docente, histricamente, ha
estado constituido por abogados practicantes y jueces. Las clases se dictan y los tratados se
escriben fuera de la jornada laboral muy temprano en la maana o tarde en la noche. En la
medida en que la facultad de derecho est dirigida fundamentalmente a la formacin de
profesionales que conozcan las creaciones del legislador y los retos prcticos bsicos que
impone la vida laboral del abogado, no se considera una necesidad la contratacin de
profesores dedicados de tiempo completo a la docencia y la investigacin jurdica. Los
litigantes/asesores y jueces son quienes detentan el saber necesario para educar a las nuevas
generaciones de abogados. La prctica privada y la vida en la judicatura mantienen y
actualizan constantemente ese saber. Sin la menor duda, algunos de estos profesores estn
comprometidos con la docencia y la creacin de conocimiento jurdico. Sin embargo, las
restricciones impuestas por los trabajos exigentes de abogado practicante y juez, no permiten
que estos profesores puedan dedicarle mucho tiempo a sus clases y escritos acadmicos.
34 Esto no quiere decir claro, que la clase magistral sea necesariamente formalista. En otros contextos tericos
y prcticos puede ser un mtodo ms de los que dispone un profesor para cumplir con sus objetivos
pedaggicos.
21
Ahora bien, la hegemona de la educacin jurdica formalista tambin ha

condicionado aspectos centrales de la prctica profesional latinoamericana. En el mbito
judicial el formalismo ha hecho que la interpretacin mecanicista de la decisin judicial se
haya convertido en el referente central para describir y evaluar el trabajo de los jueces
latinoamericanos35. De hecho, esta interpretacin ha sido interiorizada por buena parte de la
judicatura. Argumentos como la neutralidad del juez, la interpretacin exegtica y la
supremaca de ley en el sistema de fuentes son comunes en el discurso que los propios jueces
usan para describir y evaluar la labor que desarrollan como autoridades pblicas. De igual
forma, el formalismo ha hecho que el mercado laboral de los abogados parezca no incluir
opciones distintas a la prctica profesional privada o la burocracia estatal. La mayor parte de
los jvenes abogados ni siquiera contempla la posibilidad de trabajar en organizaciones no
gubernamentales, oficinas de abogados dedicadas al derecho de inters pblico o la academia.
Este tipo de trabajos no se ajusta a la imagen del abogado con el que estn comprometidos
implcita o explcitamente. No concuerda con la identidad del abogado ideal que han
construido de la mano del formalismo. El verdadero abogado, se afirma, se dedica al litigio
y la consultora privadas o a ocupar los cuadros medios de la burocracia estatal.
La primaca del mecanicismo judicial para describir lo que los jueces hacen o deben
hacer y la restriccin injustificada del mercado laboral del abogado son algunas de las
consecuencias que el formalismo jurdico ha generado para la prctica profesional. Sin
embargo, para los fines que persigue este texto, hay otros tres efectos que resultan de mayor
importancia. El primero es la formacin de abogados que no reconocen ninguna obligacin
moral con respecto a la comunidad poltica. El nico deber que deben atender, se dice
continuamente, es el de representar de manera competente y tica los intereses de sus
clientes. De esta forma, los abogados formalistas pierden de vista las responsabilidades
sociales que genera el hecho de detentar un saber experto al que pocos individuos tienen
acceso y que tiene importantes efectos en la construccin de la esfera pblica de los pases de
la regin.
Resulta particularmente diciente e ilustrativo, por ejemplo, que las palabras trabajo
pro bono no tengan sentido para la mayor parte de los abogados latinoamericanos. Este
concepto solo recientemente ha empezado a permear algunos pocos sectores de las
comunidades jurdicas latinoamericanas particularmente el de las grandes firmas de
abogados. El compromiso con el trabajo jurdico no remunerado que se hace en bien de la
comunidad que se evidencia en la redaccin y firma de la declaracin pro bono de las
35 Diego Lpez Medina, El Derecho de los jueces, Editorial Legis, Bogot, 2006, captulo 4
22
Amricas, as como en la creacin y consolidacin de fundaciones que promueven este tipo

de labor en Chile, Argentina y Colombia son la excepcin antes que la regla36. La posicin de
la mayora de abogados latinoamericanos se muestra ms bien en el hecho de que algunas
grandes oficinas de abogados latinoamericanas hayan decidido no suscribir la Declaracin en
tanto que les pareca excesiva la nica obligacin efectiva que les genera a sus firmantes:
dedicar 20 horas al ao por abogado al trabajo pro bono. Es decir, a estas firmas les parece
excesivo dedicar menos de un da al ao a algn tipo de trabajo jurdico no remunerado que
contribuya a garantizar valores como el acceso a la justicia, el debido proceso o la justicia
material.
El segundo efecto, directamente relacionado con el anterior, es la separacin radical
entre comunidad jurdica y sociedad. Los abogados, como colectivo, usualmente, se
preocupan muy poco por los problemas y necesidades de la comunidad poltica.
Comnmente, las asociaciones, colegios o firmas de abogados no se preguntan por los
caminos a travs de los cuales el sistema jurdico y los profesionales del derecho pueden
contribuir a solucionar los conflictos sociales o materializar los proyectos polticos
normativos comunes, por ejemplo, la consolidacin del Estado de Derecho. Los colectivos
que renen a los abogados, la mayor parte de las veces, son asociaciones que buscan
solamente el lucro de sus miembros o la defensa de intereses gremiales. Esta separacin entre
comunidad jurdica y realidad hace, adems, que el Derecho muchas veces deje de
considerarse un medio para alcanzar objetivos que se consideran valiosos en la comunidad
poltica y pase a convertirse en un fin en s mismo o en un medio para garantizar el beneficio
patrimonial de aquellos que estn familiarizados con su discurso especializado.
El tercer efecto, tiene que ver con las dificultades que tienen los abogados jvenes
para aplicar la informacin que aprendieron en la facultad37. Una vez se gradan, los
abogados se encuentran con grandes dificultades para actuar en la prctica profesional aunque
conozcan con mayor o menor precisin las normas jurdicas aplicables a las actividades o
conflictos que enfrentan. Los jvenes abogados evidencian rpidamente, a travs del choque
directo con la realidad prctica, que no han desarrollado o consolidad destrezas que son
fundamentales para actuar competentemente en la profesin. Se dan cuenta que no han
adquirido o perfeccionado habilidades para la argumentacin jurdica escrita u oral, no saben
36Para informacin sobre las fundaciones Pro Bono Colombia, Chile y Argentina vanse respectivamente,
http://probono.org.co/; http://www.probono.cl/; http://www.probono.org.ar/ La Declaracin Pro Bono de las
Amricas puede consultarse en http://www.abcny.org/VanceCenter/PBDA/PBDA_English.pdf
37 En el contexto estadounidense este problema fue presentado de manera paradigmtica por Jerome Frank.
Jerome Frank, Why Not a Clinical Lawyer-School?, 81 U. PA. L. REV. 907 (1933).
23
entrevistar un cliente de manera que puedan precisar los hechos jurdicamente relevantes del
caso, trabajar en equipo con otros colegas o profesionales de otras disciplinas, contadores,
psiclogos, mdicos, por ejemplo, o redactar un contrato comn en la prctica privada.
En tanto que la educacin jurdica formalista gira en torno a la informacin, las
materias que permitan el desarrollo de destrezas no existen dentro del currculo o estn en las
mrgenes del mismo. Esto no quiere decir que las facultades de derecho deberan tener como
objetivo la formacin de abogados tcnicos destinados a trabajar en las oficinas de
abogados o en los niveles medios del Estado. Quiere decir que las facultades de derecho
deben garantizar que sus graduandos luego de pasar cinco aos en la universidad han
desarrollado las habilidades propias de la disciplina en unos niveles aceptables. Estas
destrezas permitirn que los jvenes abogados puedan actuar con competencia en los diversos
nichos que el mercado laboral les abre desde las organizaciones internacionales hasta las
organizaciones no gubernamentales de base, pasando por el Estado y las firmas de litigantes o
consultores. La afinacin de estas destrezas o la adquisicin de algunas mas especializadas,
ciertamente, deben dejrsele al nuevo ciclo de aprendizaje que se inicia cuando se entra en el
mercado de trabajo.
Las clnicas de derecho de inters pblico y el formalismo jurdico
Las clnicas de inters pblico son uno de los espacios en donde se ha venido dando la
lucha en contra del formalismo jurdico y la academia y prctica que este concepto del
derecho ha generado en Latinoamrica38. Los tres principales objetivos que generalmente
persiguen las clnicas de inters pblico ponen en cuestin los ejes que estructuran al
formalismo39. Por un lado, el derecho se concibe como un instrumento de cambio social. El
derecho es interpretado y utilizado como una herramienta para la creacin de una sociedad
ms justa aunque, claro, dentro de las clnicas latinoamericanas haya distintas
interpretaciones del concepto justicia o lo que ste exige en un caso particular. De ah que
el trabajo de las clnicas latinoamericanas se haya concentrado en proyectos como la
proteccin de los derechos de las minoras, comunidades indgenas y homosexuales, por
38 El cuestionamiento al formalismo jurdico se da tambin en otros contextos, por ejemplo, las reformas
curriculares, la introduccin de mtodos de enseanza activos y la contratacin de profesores de tiempo
completo. Este tipo de decisiones antiformalistas se han tomado en instituciones como la Universidad Diego
Portales, Universidad de los Andes, Universidad Getulio Vargas, Universidad Torcuato Di Tella y el Instituto
Tecnolgico Autnomo de Mxico.
39 Bloch plantea que la enseanza experiencial, el uso del derecho como un instrumento de cambio social y el
desarrollo de habilidades son tres objetivos centrales del movimiento clnico global. Frank S. Bloch, Access to
Justice and the Global Clinical Movement, Journal of Law & Policy Vol. 28:111 pag 11
24
ejemplo, la proteccin de bienes jurdicos colectivos, como el ambiente y la salubridad

pblica, o la defensa de principios constitucionales bsicos como el acceso a la justicia de
todos los ciudadanos.
Por otro lado, las clnicas de derecho de inters pblico estn comprometidas con la
enseanza experiencial40. Este tipo de proyectos considera que los currculos de las facultades
de derecho deben incluir materias en donde los estudiantes aprendan haciendo. Los alumnos
deben desarrollar actividades tpicas de la prctica jurdica de manera que puedan desarrollar
destrezas e interiorizar informacin pertinente para la vida profesional. Estas actividades
deben adelantarse bajo la constante gua y supervisin de un profesor. El dialogo continuo
con el docente, as como con sus compaeros, resulta fundamental para que el estudiante
pueda evaluar y aprender de sus acciones. La retroalimentacin y la crtica permanente de sus
pares y profesores son fundamentales para que el estudiante pueda tomar distancia de su
propia prctica. Solo as podr evidenciar sus fortalezas y debilidades, as como la manera en
que deber actuar en nuevos procesos de aprendizaje dentro y fuera de la facultad para que
las primeras se consoliden y las segundas se neutralicen.
Finalmente, las clnicas de derecho de inters pblico consideran que la enseanza del
derecho debe tener como uno de sus objetivos centrales que los estudiantes adquieran
habilidades que la disciplina considera como propias. No se argumenta que deba dejarse a un
lado la enseanza de contenidos. Sin embargo, si se enfatiza que los estudiantes deben poder
aplicar esa informacin en la realidad social en la que estn inmersos (para lo que es
necesario desarrollar destrezas como la argumentacin oral y la articulacin de problemas
jurdicos), desarrollar habilidades crticas que les permitan cuestionar las normas jurdicas
existentes y adquirir estas destrezas, como se dijo anteriormente, actuando, esto es,
enfrentando tareas como las que tpicamente realiza un abogado en la prctica profesional.
Ahora bien, las clnicas de derecho de inters pblico latinoamericanas pueden ser
divididas en dos grandes grupos. Por un lado, las clnicas que tienen como principal objetivo
la defensa del derecho al acceso a la justicia de todos los ciudadanos, y que en este texto
quisiera llamar Clnicas Acceso a la Justicia (CAJ). Estas clnicas tienen como fin
garantizar la defensa jurdica de calidad de personas de bajos recursos econmicos. El caso
tpico de este tipo de clnicas implica la representacin de un individuo ante una corte penal,
laboral o civil. El estudiante que representa a este individuo busca defender los derechos de
los que ste es titular. Un ejemplo ilustrativo de este tipo de clnicas son las que existen en
40Vase en general, Experimental Education, Legal Education and Professional Responsibility, 38 Wm. &
Mary L. Rev. 71 (1996)
25
todas las facultades de derecho colombianas desde hace un poco ms de 30 aos41. Por
mandato jurdico, todos los estudiantes de derecho de Colombia deben tomar por un ao lo
que se llama usualmente consultorio jurdico. Usualmente, cualquier ciudadano de bajos
recursos puede acudir a estas clnicas para pedir asesora jurdica o solicitar que un estudiante
de derecho lo represente ante un tribunal.
Como puede verse, las CAJ centran su trabajo en la defensa de los derechos de una
persona dentro de un proceso judicial tpico. Como lo hace generalmente un abogado
privado, los estudiantes de los consultorios dejan a un lado los problemas que no afectan de
manera directa e inmediata a su representado. De esta forma, no incluyen dentro de sus
acciones jurdicas, entre otros, los conflictos sociales generales que pueden ser la causa del
problema que enfrenta su cliente o la necesidad de fijar un precedente judicial que pueda dar
lugar a un cambio en la manera como se resuelven todos los casos anlogos al del individuo
representado.
El segundo grupo de clnicas, que quisiera llamar Clnicas Cambio Social
Estructural (CCSE), tienen como objetivo contribuir a la solucin de un problema que afecta
alguno de sus cimientos42. De esta forma, las CCSE no slo buscan representar
competentemente a su cliente sino que, con su conocimiento, aceptacin y apoyo, intentan
que haya una transformacin estructural en la sociedad a travs de la solucin del conflicto
que este individuo o grupo de individuos enfrenta. Las estrategias ms comunes que este tipo
de clnicas emplean son las siguientes tres: primero, el litigio de alto impacto. Mediante esta
estrategia, las CCSE buscan una transformacin social macro a travs de la presentacin de
un caso (o conjunto de casos) ante la administracin de justicia. De tener xito, el proyecto de
litigio afectar positivamente a todos los individuos que enfrentan el problema en torno al
cual gira la demanda. La presentacin de una demanda de inconstitucionalidad que busca que
se declare invlida una ley que viola el derecho a la igualdad de las mujeres, resulta un buen
ejemplo de este tipo de estrategia.
Segundo, la asesora legislativa. Mediante este tipo de herramienta las CCSE buscan
que los Congresos aprueben leyes que se consideran de inters pblico, contribuir a la
41 Los consultorios jurdicos colombianos fueron creados por el Decreto 196 de 1971 y reglamentados
posteriormente por el Decreto 765 de 1977, la Ley 23 de 1991 y la Ley 583 de 2000. Vase, Beatriz Londoo
Toro, Las clnicas jurdicas de inters pblico en Colombia. Retos y posibilidades de una naciente experiencia,
en Clnicas de inters pblico y enseanza del derecho. Santiago de Chile, Universidad Diego Portales. 2003.
Pgs. 9-47
42 Esta clasificacin seala los casos tpicos. Sin embargo, algunas clnicas pueden estar situadas en algn lugar
intermedio dentro del rango que establecen las CAJ y CCSE. As, por ejemplo, algunas clnicas pueden
combinar litigio estratgico con la representacin ocasional o continua de clientes individuales.
26
evaluacin pblica de los proyectos de ley que cursan en las legislaturas, adelantar labores de
cabildeo ante los congresistas de manera que apoyen o cuestionen propuestas legislativas
particulares y redactar proyectos de ley que pueden ser presentados directamente o por
organizaciones sociales o polticas que compartan sus contenidos.
Tercero, adelantar labores de pedagoga jurdica que permitan que los ciudadanos,
particularmente los que pertenecen a grupos vulnerables o histricamente discriminados,
conozcan sus derechos y los medios jurdicos que existen para defenderlos. Proyectos de
educacin en las prisiones son un ejemplo ilustrativo de este tipo de estrategias. En estos
proyectos se busca que los internos conozcan los derechos de los que son titulares a pesar de
estar recluidos en una crcel y los medios jurdicos para enfrentar las acciones de los
funcionarios de las penitenciarias que violan estos derechos.
Como puede verse, las CAJ y las CCSE resultan complementarias. Mientras que stas
enfrentan, acudiendo a una metfora geolgica, problemas tctonicos, aquellas enfrentan
problemas de superficie43. De esta forma, los asuntos que manejan los dos tipos de clnicas
estn interrelacionados estrechamente. Los problemas en las placas que constituyen la
estructura de la comunidad poltica son la causa de buena parte de los problemas de la
superficie social. Mientras que las CAJ se centran en los derechos de los individuos que
representan, las segundas se concentran en las tensiones estructurales que generan los
conflictos que sus clientes y otros individuos en situaciones anlogas enfrentan44. Los dos
tipos de tareas tienen enorme importancia.
As, por ejemplo, para el cliente que llega a un consultorio jurdico colombiano,
resulta fundamental que el estudiante que lo representa interponga en su nombre una accin
de tutela que le permita acceder a un medicamento o un procedimiento mdico que una
empresa prestadora de salud le ha negado. Los derechos que le interesan a este individuo son,
con toda razn, su derecho a la salud y a la vida. El problema general del sistema de
seguridad social que lleva a que un nmero muy alto de ciudadanos no tenga acceso a los
servicios necesarios para enfrentar eficientemente los problemas de salud que los aquejan no
resultan centrales para este ciudadano o para el estudiante que lo representa. Sin embargo,
este problema general, si resulta de principal inters para las CCSE. Su objetivo es lograr que
43 El uso de esta metfora geolgica no pretende sugerir que los problemas de superficie sean menos
importantes; nicamente que los problemas de superficie son distintos a los tectnicos, aunque estn muchas
veces entrelazados.
44 En Latinoamrica, el problema de acceso a la justicia es ciertamente estructural. Sin embargo, tpicamente,
las CAJ no atacan la fuente de este problema sino sus manifestaciones. De esta forma, atienden a ciudadanos de
bajos recursos que no tienen como pagar un abogado pero no enfrentan las razones que llevan a que un nmero
muy grande de ciudadanos no pueda acceder a representacin jurdica de calidad, por ejemplo, la inexistencia de
una defensora pblica o cuando sta existe, la falta de recursos para cumplir con sus obligaciones.
27
a travs de un caso particular, se pueda generar una reforma general del sistema de seguridad
social que obligue a las empresas prestadoras de salud a satisfacer las necesidades justas de
sus afiliados. Este objetivo puede implicar, por ejemplo, articular una estrategia de litigio que
obligue a la Corte Constitucional a pronunciarse sobre este tema estructural o redactar un
proyecto de resolucin que, luego del cabildeo necesario, permita que el ministerio de salud
cambie los medicamentos o procedimientos mdicos incluidos en los planes obligatorios de
salud.
Los dos tipos de clnicas entonces, trabajan en frentes distintos pero con un fin
comn: la consolidacin del Estado (Social) de Derecho en los pases de la regin. Aunque
cada una de las clnicas latinoamericanas defiendan interpretaciones distintas de lo que ste
exige, todas ellas buscan que la comunidad poltica materialice los mandatos que se renen
en las cartas polticas que rigen en los pases en los que se encuentran localizadas. Las CAJ
enfrentan, principalmente, uno de los problemas ms serios que tienen las democracias
latinoamericanas: la imposibilidad que tienen la mayora de los ciudadanos de acceder a la
administracin de justicia u obtener servicios jurdicos de calidad cuando tienen la
posibilidad o la necesidad de hacerlo. Los servicios que prestan estas clnicas son urgentes y
de inmensa importancia para los ciudadanos que los reciben. Generalmente, enfrentan
conflictos que podran afectar notablemente la libertad o el patrimonio de las personas ms
pobres de la sociedad. De igual forma, este tipo de clnicas permite que los estudiantes se
acerquen a la realidad social de los pases en los que habitan, sean conscientes de los deberes
que tienen en tanto profesionales del derecho y desarrollen habilidades que son necesarias
para actuar competentemente en la prctica profesional.
Las CCSE enfrentan distintos tipos de problemas tectnicos que afectan a las
comunidades polticas de la regin. Lo que resulta fundamental para este tipo de clnicas no
es el tema particular sino que afectan negativamente a poblaciones vulnerables y tienen un
carcter estructural. Este tipo de clnicas asumen casos que van desde la violacin sistemtica
de los derechos culturales de las comunidades indgenas45, hasta el desconocimiento histrico
del derecho a la igualdad de las minoras sexuales46, pasando por la violacin continua de los
derechos sexuales y reproductivos de las mujeres latinoamericanas47. De igual forma, asumen
45 Justicia Colectiva, Medio Ambiente y Democracia Participativa, La Corte Constitucional y la Ley Forestal,
Siglo del Hombre, Universidad de los Andes, Bogot, Colombia, 2010
46 Parejas del mismo sexo: el camino hacia la igualdad, Universidad de los Andes Colombia Diversa, 2008 y
el caso Atala llevado por la clnica de derecho de inters pblico de la Universidad Diego Portales
http://www.derechoshumanos.udp.cl/discriminacion-por-opcion-sexual-caso-atala/
47 Vase por ejemplo, el caso La pldora del da despus en el que particip la clnica de derecho de inters
pblico de la Universidad Diego Portales
http://www.derechoshumanos.udp.cl/wp-content/uploads/2009/07/derechos_muj.pdf
28
casos que encaran el racismo estructural que existe en muchos de nuestros pases48, la
discriminacin pblica y privada de los ciudadanos de bajos recursos econmicos que es
caracterstica en pases con niveles de desigualdad histricos notables como los de la regin49
y el esfuerzo continuo de muchos gobiernos latinoamericanos por controlar la informacin
disponible en la sociedad50.
Ahora bien, aunque el trabajo de las CAJ y CCSE son complementarios, su
institucionalizacin se ha dado en momentos distintos. En Latinoamrica las CAJ emergen y
se institucionalizan primero que las CCSE como consecuencia de las acciones que adelant el
movimiento derecho y desarrollo51 en pro de la educacin jurdica clnica y su financiacin
por parte del USAID y la fundacin Ford en los aos 60 y 7052. Las clnicas que existen en
todas las universidades colombianas y chilenas son un buen ejemplo de este tipo de
proyectos. Las CCSE son en contraste mucho ms recientes. Las primeras clnicas de este
tipo surgen a mediados de la dcada de los 90 como consecuencia de los esfuerzos de algunos
profesores de derecho comprometidos con la justicia social53. Las clnicas de derecho de
inters pblico de las universidades de Palermo y Diego Portales son buenas ilustraciones de
esta primera generacin de CCSE en la regin54. No obstante, la mayor parte de las CCSE
latinoamericanas surgen en los ltimos 5 7 aos, por ejemplo, la clnica de la fundacin
Getulio Vargas - Sao Pablo en Brasil, la clnica de la universidad de Rosario en Argentina, la
nueva clnica del Itam en Mxico y Justicia Global, el Grupo de Derecho de Inters Pblico y
el Programa por la Inclusin Social de la Universidad de los Andes en Colombia.
48 Vase por ejemplo, el trabajo del Observatorio de Discriminacin Racial organizado por la clnica Justicia
Global de la Universidad de los Andes en conjunto con otras organizaciones colombianas.
http://www.justiciaglobal.info/index.php?option=com_content&task=view&Itemid=3&id=49
49 Vase, por ejemplo, el caso Moneditas llevado por la clnica de la Universidad de Palermo,
http://www.palermo.edu/derecho/clinicas_juridicas/caso_moneditas.html
50 Vase, por ejemplo, el trabajo que hace la clnica de acceso a la informacin de la Universidad de Palermo,
http://www.palermo.edu/derecho/clinicas_juridicas/clinica%20_acceso_informacion_publica.html
51 David Trubek and Marc Galanter, Scholars In Self-Estrangement: Some Reflections On The Crisis In Law
And Development Studies In The United States, 1974 Wis. L. Rev. 1062 (1974) at 1066; Peggy Maisel, The Role
of U.S. Law Faculty in Developing Countries: Striving for Effective Cross-Cultural Collaboration, 14 Clinical
L. Rev. 465 (2008); James A. Gardner, Legal Imperialism: American Lawyers and Foreign Aid in Latin
America, 1980, pag. 43
52 Felipe Gonzlez, El trabajo clnico en material de derechos humanos e inters pblico en Amrica Latina, en
Marta Villareal y Christian Courtis (coordinadores), Enseanza clnica del derecho: una alternativa a los
mtodos tradicionales de formacin de abogados, Itam, 2007, pags. 188 - 191
53 Ibid, pags. 191 - 200
54 Martn Bohmer, Access to Justice and Judicial Reform in Argentina, Fifth Annual Colloquim of Clinical
Legal Education 15 16 November 2002 Warsaw, Poland, disponible en http://www.pili.org/2005r/
29
Las CAJ y las CCSE, a pesar de que persiguen objetivos especficos distintos y surgen
en contextos diferentes, tienen como eje comn el cuestionamiento al formalismo jurdico55.
Estos proyectos, por tanto, se han enfrentado a serios obstculos que han dificultado su
materializacin o desarrollo. La teora y la prctica clnica chocan con el concepto de derecho
dominante y, consecuentemente, con todos aquellos operadores jurdicos que lo defienden
explcita o implcitamente. Estas dificultades externas e internas son, desde mi perspectiva,
las siguientes.
En primer lugar, la oposicin poltica de las directivas y de algunos ncleos de
profesores tanto en las facultades de derecho como en otras facultades y la administracin
central de la universidad. Tres razones explican esta oposicin: por un lado, las clnicas son
vistas con recelo por profesores o directivas conservadoras en tanto que generalmente se les
asocia con visiones poltico- jurdicas de izquierda. En tanto que las clnicas estn
comprometidas con la defensa de los derechos de los grupos histricamente discriminados o
vulnerables de la sociedad, el vnculo entre stas y la izquierda poltica y jurdica
latinoamericana se hace automticamente por parte de los profesores y directivos
universitarios conservadores56. Por otro lado, los profesores formalistas ven en las clnicas un
riesgo para la hegemona de su visin del derecho dentro de las facultades de derecho. Estos
profesores ven con preocupacin cmo los valores con los que estn comprometidos, el
legocentrismo y el enciclopedismo, por ejemplo, se ven cuestionados por el trabajo y la
teora que defienden los profesores clnicos. Finalmente, esta oposicin aparece por lo que
podramos llamar el conservadurismo institucional de algunos directivos o profesores
universitarios. La oposicin que estas personas manifiestan contra las clnicas no se debe al
contenido de sus causas. Ms bien, se debe a las consecuencias que estos proyectos pueden
tener para la imagen pblica, la gobernabilidad o la estabilidad institucional de la
universidad.
En las universidades privadas, este temor aparece cuando el trabajo de las clnicas
toca temas que afectan negativamente a los miembros de la comunidad universitaria, por
ejemplo, integrantes de las juntas directivas de las universidades, exalumnos o grupos de
55 En ocasiones, sin embargo, surgen tensiones entre las CAJ y las CCSE. Algunas de las CAJ son controladas
por profesores formalistas que ven este tipo de trabajo como una forma de complementar marginalmente la
educacin de los estudiantes de derecho. De igual forma, algunos de estos profesores interpretan el trabajo
clnico desde una perspectiva asistencialista. Finalmente, en algunas de estas CAJ el trabajo que hace el
estudiante se vuelve rutinario y, por consiguiente, pierde atractivo acadmico.
56 Esto no quiere decir, claro, que todas las clnicas latinoamericanas estn comprometidas con proyectos
polticos de izquierda. La mayora de estas clnicas pueden clasificarse sin mayores problemas como
defendiendo distintas interpretaciones del canon liberal. El argumento hace referencia a la percepcin que se
tiene de las clnicas en las universidades en las que desarrollan sus labores.
30
investigacin de la universidad que dependen del gobierno o el sector privado para financiar
sus actividades. En estos casos, las directivas se oponen al trabajo clnico por las tensiones
que genera con grupos de inters que componen a la universidad o con los que sta interacta
constantemente. En las universidades pblicas, el recelo frente a las clnicas aparece como
consecuencia de los problemas polticos externos que sus proyectos pueden generar. Los
partidos polticos u organizaciones no gubernamentales, por ejemplo, pueden cuestionar a la
universidad por adelantar proyectos con altos contenidos polticos que generan divisin entre
la ciudadana. Este tipo de proyectos, se argumenta, no deben ser adelantados por una
universidad pblica que supuestamente no debe estar comprometida con un proyecto poltico
particular57. Estos cuestionamientos, pueden generar problemas de gobernabilidad en los
consejos directivos de las universidades donde hay presencia del gobierno o en las decisiones
de los ministerios o el congreso sobre cmo ha de distribuirse el presupuesto entre las
universidades pblicas.58
No obstante, usualmente, estas preocupaciones y debates no se articulan en torno a los
compromisos polticos o a los conceptos de derecho que cada grupo de profesores o
directivos defiende. Mas bien, la discusin aparece implcita en controversias sobre cmo
deben distribuirse los recursos escasos en la universidad, la imagen que la universidad debe
proyectar en la esfera pblica y las caractersticas que debe tener la malla curricular del
programa de derecho. Esta oposicin poltica, sin embargo, muchas veces genera importantes
y muy negativas consecuencias para las clnicas. Tal oposicin, entre otras cosas, evita que
reciban los recursos adecuados para funcionar apropiadamente, dificulta que sus profesores
digan y hagan aquello que consideran necesario para cumplir con su misin59 e impide que
los valores con los que estn comprometidos permeen las estructuras acadmicas de las
facultades de derecho, por ejemplo, que la enseanza experiencial haga parte importante de
las prcticas pedaggicas de la facultad y se le d importancia a las dimensiones ticas que
debe tener la prctica profesional.
57 En ocasiones, los individuos comprometidos con el formalismo jurdico tambin argumentan que el trabajo
que hacen las clnicas es cuestionable en tanto que politizan el derecho. Esta perspectiva, por tanto, parte del
supuesto de que el derecho es una herramienta neutral y tcnica.
58 Es importante notar que las clnicas que existen en las facultades de derecho pblicas en Latinoamrica son
CAJ. Las CCSE han sido creadas mayoritariamente por las universidades privadas. Es importante tambin notar
que es comn que las CCSE hayan sido constituidas o dirigidas por profesores de tiempo completo, con
posgrados fuera de sus pases y que tienen una formacin e inclinacin por el trabajo terico en el derecho.
Mencionar ejemplos
59 Es fundamental sealar que en las universidades latinoamericanas no hay un equivalente al tenure que existe
en el contexto acadmico anglosajn. Los profesores tienen contratos de corto plazo con las universidades y
estn sujetos a la legislacin laboral como cualquier otro trabajador en la regin.
31
En segundo lugar, el nmero de profesores clnicos de tiempo completo es muy bajo,

no hay voluntad poltica para contratar nuevos profesores que se dediquen a este tipo de
proyectos o descargas para que los profesores de tiempo completo que as lo quieran puedan
dedicar parte de su tiempo al trabajo clnico. Este problema tiene directa relacin con el
hecho de que, como se dijo arriba, la profesionalizacin de la academia jurdica sea un
proceso que apenas empieza a consolidarse en Latinoamrica. El nmero de profesores de
tiempo completo sigue siendo muy bajo en la mayor parte de las facultades de derecho de la
regin60. No obstante, las dificultades que enfrentan los proyectos clnicos son an mayores
que las que se enfrentan en otras reas de la facultad. En tanto que el formalismo jurdico que
domina las facultades de derecho considera a las clnicas como marginales para la educacin
de las nuevas generaciones de abogados, no hay voluntad poltica para invertir los recursos
econmicos disponibles para la consecucin de nuevos profesores clnicos.
En tercer lugar, las clnicas latinoamericanas encuentran notables tropiezos para
cumplir con sus objetivos debido a la escasez de recursos econmicos que existe en muchas
facultades de derecho latinoamericanas. El problema no es en este caso que no haya voluntad
poltica para usar parte de los recursos disponibles en las clnicas sino que la torta disponible
para repartir dentro de la facultad no tiene un tamao considerable. De esta forma, aunque las
clnicas reciban una porcin ms o menos justa de los recursos que controla la facultad, stos
no son suficientes para cubrir apropiadamente los gastos necesarios para que puedan
funcionar apropiadamente, por ejemplo, la contratacin de un nmero adecuado de profesores
de tiempo completo, la vinculacin de asistentes docentes o personal administrativo y el pago
de la infraestructura necesaria para albergar tanto a los estudiantes como al equipo de trabajo.
Ahora bien, si los gastos bsicos de las clnicas muchas veces no se pueden cubrir con los
recursos disponibles, mucho menos lo son otro tipo de actividades importantes para el trabajo
clnico, como la participacin de sus profesores y estudiantes en seminarios internacionales,
la organizacin de conferencias relacionadas con los casos que estn adelantando o la
publicacin de los productos del trabajo de los estudiantes y profesores de las clnicas.
En cuarto lugar, la excesiva rigidez de los programas y del sistema poltico de las
universidades que hacen lenta o imposibilita la creacin de consultorios jurdicos de inters
pblico. Los procesos que permiten la variacin de las mallas curriculares de las facultades
son muchas veces largos y difciles. Este tipo de procesos desestimula el cambio y promueve
el statu quo curricular. El tiempo, energa y capital poltico que hay que invertir para
60 Rogelio Prez Perdomo y Julia Rodrguez (compiladores) La formacin de los abogados en Amrica Latina.
Tendencias y desafos, Bogot.Universidad Externado de Colombia, 2006.
32
iniciarlos y llevarlos a buen trmino evita que los profesores interesados siquiera intenten
plantear la necesidad de crear un proyecto clnico en sus facultades.
En quinto lugar, el desinters de un nmero alto de estudiantes frente a los proyectos
clnicos. Luego de varios aos en la facultad, la mayor parte de los alumnos de los ltimos
semestres (que son quienes podran tomar este tipo de cursos) han ya interiorizado el
concepto de derecho formalista dominante en la facultad o se ven fuertemente influenciados
por la identificacin que se hace entre xito econmico y xito profesional en las
comunidades jurdicas de la regin. Consecuentemente, no encuentran mayor valor en el
trabajo clnico. ste no satisface las exigencias del mercado laboral. No gira en torno a la
memorizacin de las leyes y no resulta eficiente para posicionarse en la prctica privada o en
los cuadros medios de la burocracia estatal. De esta forma, los estudiantes prefieren ocupar su
tiempo en actividades que hagan ms probable la consecusin de este objetivo, por ejemplo,
prcticas empresariales que las mismas universidades ofrecen en coordinacin con las
empresas o trabajos de tiempo parcial en oficinas de abogados.
En sptimo lugar, el trabajo que adelantan las clnicas se ve obstaculizado porque los
profesores que las coordinan no tienen claridad sobre los objetivos que stas persiguen o por
las disputas que surgen dentro de las clnicas sobre cules deben ser los fines que stas deben
alcanzar. Es comn que los profesores clnicos latinoamericanos tengan claro el adversario
terico que enfrentan en su trabajo61. Los profesores clnicos de la regin, implcita o
explcitamente y con diferencias en el grado de precisin con el que articulan el argumento,
reconocen en el formalismo jurdico el concepto de derecho que se cuestiona y transforma
con el trabajo clnico. Sin embargo, es tambin comn que en las clnicas latinoamericanas no
se articule (o no se haga claramente) una propuesta jurdico-poltica alternativa. De esta
forma, no hay claridad sobre el concepto de derecho alternativo que se quiere promover con
el trabajo clnico. No es que el trabajo clnico se adelante sin gua terica. No hay prctica
clnica sin teora as sta solo est implcita en las prcticas. No obstante, generalmente, los
conceptos de derecho que justifican el trabajo que efectivamente se adelanta en las clnicas no
se hace explcito ni se evala. Los profesores clnicos no se detienen y reflexionan sobre la
teora que los est guiando.
Del mismo modo, no hay claridad o acuerdo dentro de las clnicas sobre qu se
entiende por derecho de inters pblico o sobre el concepto de justicia social que intenta
materializarse a travs sus acciones. El punto no es que todas las clnicas latinoamericanas
61 Vanse por ejemplo los artculos que se publicaron en el libro Clnicas de inters pblico y enseanza del
derecho Argentina, Chile, Colombia, Mxico y Per, Universidad Diego Portales, 2003
33
deban defender un nico concepto de derecho de inters pblico o de justicia. Como es obvio,
existen varias interpretaciones del concepto inters pblico62 y mltiples conceptos
razonables de justicia. Tampoco que una clnica debe defender por siempre la misma
interpretacin de estas dos categoras. Esta interpretacin puede variar debido a la rotacin de
las personas que trabajan en la clnica, cambios en el contexto en el que est situada o
transformaciones ideolgicas entre quienes laboran en el proyecto. Mucho menos an
significa que los profesores clnicos deban ocupar una buena parte de su tiempo en
disquisiciones sobre filosofa poltica o teora del derecho. La mayor parte de los profesores
clnicos no son tericos de la justicia o filsofos del derecho y no hay buenas razones para
exigir que as sea. El argumento es simplemente que la claridad en torno a cmo se deben
interpretar los conceptos inters pblico y justicia social en cada clnica resulta
fundamental para tener claro los valores y fines que guan su trabajo, desde la escogencia de
los casos hasta los medios que se consideran legtimos para alcanzarlos.
En octavo lugar, la falta de literatura, o la baja calidad de mucha de la que existe, en
donde se contextualicen, presenten, analicen y critiquen los objetivos que deben tener las
clnicas de derecho de inters pblico, los medios para alcanzar estos objetivos y los procesos
que en la prctica se han desarrollado para alcanzar unos y otros. Las prcticas de muchas de
las clnicas de derecho de inters pblico de la regin han tenido un impacto importante en
algunos temas clave para la consolidacin de la democracia y el respeto de los derechos
bsicos de los ciudadanos ms vulnerables de los pases en donde desarrollan sus labores. Sin
embargo, la reflexin en torno a estas prcticas no es frecuente y cuando efectivamente se da
vara notablemente en su calidad.
Es preocupante que en Latinoamrica no exista ninguna revista sobre educacin
jurdica clnica y solo algunas pocas revistas de derecho latinoamericanas incluyan artculos
sobre educacin jurdica o educacin jurdica clnica. Sin duda, la amplia literatura que existe
en los Estados Unidos es de utilidad para pensar en las distintas facetas que componen el
trabajo clnico latinoamericano, desde cmo lograr balances apropiados entre los objetivos
pedaggicos y los de justicia social hasta los criterios que se deben usar para escoger los
casos, pasando por los mtodos a travs de los cuales se deben evaluar y supervisar a los
estudiantes. No obstante, parecera exigible que las particularidades del trabajo clnico y el
contexto en Latinoamerica fueran un objeto de estudio constante de los profesores de derecho
de la regin. Temas como la historia de lo que podramos llamar el movimiento clnico
62 Entre otras acepciones, inters pblico como el inters de las mayoras, inters pblico como el inters de los
grupos desaventajados o inters pblico como la defensa del Estado de Derecho.
34
latinoamericano, los procesos de creacin, consolidacin o expansin de las clnicas que

existen en Latinoamrica, el rol de las fundaciones y la cooperacin internacional en la
creacin de estas clnicas, el hecho de que el trabajo clnico en la regin se adelante en
democracias en proceso de consolidacin, las diferencias entre los proyectos clnicos que se
desarrollan en las universidades privadas y pblicas y la escasez crnica de recursos, entre
muchos otros, parecera que deberan ser examinados juiciosamente por los profesores de
derecho latinoamericanos.
En noveno lugar, el aislamiento o el contacto irregular entre quienes trabajan en las
clnicas latinoamericanas. Dado que el dinero disponible en las clnicas de la regin no es
muy alto, es poco comn que haya espacios de encuentro permanente para quienes trabajan
en estos temas, seminarios o debates, por ejemplo. La ausencia de estos espacios genera
consecuencias negativas en la medida en que se hace difcil aprender de las experiencias que
otros han tenido en la creacin o desarrollo de proyectos anlogos y concretar propuestas que
permitan aunar esfuerzos para la satisfaccin de los objetivos comunes que tienen las clnicas
de la regin63.
Clnicas de Derecho de Inters Pblico en Latinoamrica: estrategias para su

consolidacin
Los obstculos que enfrentan las clnicas de derecho de inters pblico de la regin no
son pocos y algunos de ellos son enormemente poderosos. Sin embargo, los profesores y
estudiantes de las clnicas estn constantemente articulando e implementando medidas para
su superacin. Las siguientes son algunas estrategias generales que podran ser tiles para
enfrentar y neutralizar los problemas anotados en la seccin anterior. Tales estrategias
intentan ser lo suficientemente precisas como para que puedan ser una gua efectiva para los
profesores clnicos pero tambin los suficientemente amplias como para que puedan ser
adaptadas a los distintos contextos nacionales e institucionales en los que estn inmersas las
clnicas de la regin.
En primera instancia, es necesario que se organicen e implementen actividades
acadmicas (seminarios, debates, publicaciones, etc.) en donde se puedan discutir las
63 Una de las excepciones a esta regla han sido los seminarios organizados por la Red Latinoamericana de
Clnicas de Derecho de Inters Pblico. Esta red ha organizado 10 encuentros entre 1996 y 2010.
http://www.clinicasjuridicas.org/historia-red.htm
35
debilidades de la visin formalista del derecho y en donde se muestren las bondades

pedaggicas del trabajo que se hace en las clnicas de derecho de inters pblico. Este tipo de
actividades contribuira a crear una masa crtica compuesta por profesores y alumnos que
presionen la creacin o consolidacin de estos proyectos en las universidades y disminuir los
espacios ocupados por la enseanza y prctica formalista del derecho. Estas actividades,
adems permitiran precisar el adversario terico que hay que cuestionar y los medios
adecuados para hacerlo. El formalismo reina en la regin no porque haya una defensa clara,
precisa y persuasiva de sus postulados en las universidades, tribunales o colegios de
abogados, sino porque se reproduce silenciosamente, casi que inconscientemente, en las
nuevas generaciones de abogados y en las dinmicas de las prcticas profesionales cotidianas.
Al hacer explcitos sus postulados, as como sus debilidades, su cuestionamiento seguramente
podra ser mucho ms efectivo y amplio.
En segunda instancia, es necesario articular estrategias y actividades polticas dentro
de las universidades y de las facultades de derecho que permitan evidenciar y sobrepasar los
obstculos que impiden la creacin o consolidacin de las clnicas de derecho de inters
pblico. De esta forma, sera til, por ejemplo, que los profesores se manifiesten de manera
regular en los consejos de facultad a favor de las clnicas, que en estos mismos espacios se
cuestionen las decisiones de las autoridades administrativas que impiden la creacin o
consolidacin de este tipo de proyectos y que se generen alianzas con colegas de otras
disciplinas, psicologa y trabajo social, por ejemplo, que puedan estar interesados en el
trabajo que hacen las clnicas de derecho de inters pblico y que permitan crear grupos de
presin slidos dentro de las facultades y las universidades.
En tercera instancia, la consecucin de recursos financieros en organizaciones
internacionales o nacionales que estn interesados en promover las clnicas de derecho de
inters pblico en Latinoamrica. Aunque resulta fundamental para la consolidacin y
expansin de las clnicas que sus gastos bsicos sean cubiertos por las universidades, podra
resultar til acudir a fuentes externas de financiacin para el desarrollo de nuevos proyectos o
para cubrir aquellos que aunque necesarios para el buen funcionamiento de las clnicas no son
costeados por las instituciones que las albergan. La autonoma econmica que se alcanzara
con estos recursos externos permitira darle una mayor independencia a quienes trabajan en
las clnicas, garantizara la continuidad de algunos de sus esfuerzos y contribuira a su
reconocimiento y posicionamiento poltico dentro de las facultades de derecho.
En cuarta instancia, fomentar entre los estudiantes el trabajo que hacen las clnicas de
derecho de inters pblico. Este objetivo podra alcanzarse si se promueve con ahnco entre
36
los estudiantes una visin alternativa a la hegemnica sobre el rol que los abogados deben
cumplir en comunidades polticas en desarrollo como las latinoamericanas y se evidencian las
consecuencias positivas que tienen las clnicas para el desarrollo de habilidades jurdicas que
son necesarias para actuar competentemente en la prctica profesional. Las reuniones en
donde se informe sobre el trabajo y objetivos de las clnicas a los estudiantes de la facultad
tanto a los de primeros como de ltimos semestres, la difusin a travs de los medios de
comunicacin que tienen las facultades de los logros alcanzados por las clnicas y las
campaas publicitarias dentro de las facultades en donde se asocie el trabajo socialmente
responsable del abogado con xito profesional son algunas de las estrategias que se podran
adelantar para conseguir los fines anotados.
En quinta instancia, crear o robustecer los vnculos formales e informales entre
quienes, en el nivel local e internacional, trabajan en clnicas de derecho de inters pblico.
La Red Latinoamericana de Derecho de Inters Pblico, por ejemplo, es un espacio
privilegiado para alcanzar este objetivo. Sin embargo, eventos acadmicos ms pequeos en
el contexto nacional o subregional pueden ser tambin herramientas tiles para la creacin o
consolidacin de las redes necesarias para que haya un intercambio de ideas y experiencias en
materia de educacin jurdica clnica en Latinoamrica. Ahora bien, no hay que olvidar que
para poder realizar este tipo de actividades es necesario que se adelanten tareas para la
consecucin constante de recursos econmicos y un esfuerzo sistemtico y continuado por
mantener abierta la comunicacin entre las clnicas de la regin.
En sexta y ltima instancia, fomentar una mayor reflexin entre quienes trabajan en
las clnicas de manera que se genere una mayor produccin acadmica que explique y analice
su quehacer. Sin la existencia de un proceso continuo y sistemtico de anlisis y evaluacin
del propio trabajo ser muy difcil lograr que las clnicas de derecho de inters pblico se
vuelvan un hecho indiscutible de cualquier facultad de derecho de la regin. Sin la creacin
de conocimiento jurdico sobre el trabajo clnico ser muy difcil pensar en cmo se puede ser
ms efectivo en la consecucin de los objetivos pedaggicos y de justicia social que
persiguen este tipo de proyectos. La creacin de revistas nacionales, subregionales o
regionales sobre la enseanza del derecho, por ejemplo, sera una alternativa para alcanzar
este objetivo. La publicacin de libros editados o escritos por varios profesores
latinoamericanos puede ser otra de estas estrategias.
Las clnicas de derecho de inters pblico son una institucin que ha echado races en
las facultades de derecho latinoamericanas. La oposicin a este tipo de proyectos, sin duda,
continuar siendo poderosa dentro y fuera de la academia. No obstante, parecera que estos
37
cuestionamientos difcilmente tendran la posibilidad de hacerlas desaparecer. Ahora bien,

para que este propsito no tenga ninguna posibilidad de hacerse realidad, los profesores
clnicos deben materializar sus objetivos pedaggicos y de justicia social de manera cada vez
ms precisa y eficiente, reflexionar crtica, sistemtica y rigurosamente en torno a su trabajo y
articular e implementar estrategias que pueden neutralizar o debilitar los obstculos que les
impiden hacerlo apropiadamente.
38

El Formalismo Juridico Bonilla

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

El Formalismo Juridico Bonilla

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Borrador para discusin por favor no citar o reproducir

El formalismo jurdico, la educacin jurdica y la prctica profesional del

Las clnicas de derecho de inters pblico1 en Latinoamrica son un instrumento

torno a categoras abstractas (principios y reglas) y a sus relaciones formales y sustanciales.

El concepto de derecho, la nocin de educacin jurdica y la prctica profesional del

ofrece a la comunidad acadmica un concepto de derecho alternativo y, por ende, abre

6 H. L. A. Hart El Concepto de Derecho. Ed. Abeledo perrot. Buenos Aires.1961.

9 Carlos Pea Gonzlez Caracterstica y desafos de la enseanza legal latinoamericana, Conference of

organizaciones privadas econmica o socialmente poderosas en el proceso de creacin de la

El concepto de derecho formalista, la academia jurdica y la prctica profesional

El formalismo jurdico ha modelado la investigacin jurdica y la enseanza del

conjunto de conceptos y mandatos jerarquizados, claros y coherentes. La tarea fundamental

en muchas de las clases formalistas, se viene a estudiar derecho, no humanidades o ciencias

Ahora bien, la hegemona de la educacin jurdica formalista tambin ha

Amricas, as como en la creacin y consolidacin de fundaciones que promueven este tipo

Las clnicas de derecho de inters pblico y el formalismo jurdico

ejemplo, la proteccin de bienes jurdicos colectivos, como el ambiente y la salubridad

En segundo lugar, el nmero de profesores clnicos de tiempo completo es muy bajo,

latinoamericano, los procesos de creacin, consolidacin o expansin de las clnicas que

Clnicas de Derecho de Inters Pblico en Latinoamrica: estrategias para su

debilidades de la visin formalista del derecho y en donde se muestren las bondades

cuestionamientos difcilmente tendran la posibilidad de hacerlas desaparecer. Ahora bien,

You might also like