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Cubo,JulietaMarianayotroc/FSTSAyotross/despido
PARTE/S: Cubo,JulietaMarianayotroc/FSTSAyotross/despido
TRIBUNAL: Cm.Nac.Trab.
SALA: VII
FECHA: 28/11/2008

SENTENCIADEFINITIVA41399
CAUSA10.410/2006
JUZGADO55
EnlaCiudaddeBuenosAires,alos28dasdelmesdenoviembrede2008,paradictarsentenciaenlosautos:"CUBO,
JULIETAMARIANAYOTROC/FSTSAYOTROSS/DESPIDO",seprocedeavotarenelsiguienteorden:
LadoctoraEstelaMilagrosFerreirsdijo:
I. En este juicio se presentan los actores e inician demanda contra "FST SA", contra "MOTOROLA ARGENTINA SA" y
contra"MOTOROLAINC"enprocuradelcobrodeunassumasalasqueseconsideranacreedores.
Sealan que se desempearon en relacin de dependencia con "FST SA" en la categora de telemarketer grado 3
(convenio colectivo de FOETRA 538/2003, aunque la empleadora aplicaba el CCT 130/1975 de empleados de comercio),
cumpliendo tareas consistentes en recepcin de llamadas de Estados Unidos de Norteamrica de personas usuarias de
Motorolaquetenanproblemasconsucelular,hablandotodoeltiempoenidiomainglsamericano.
Explicanlascaractersticasycondicionesenquesedesarrollelvnculo,enunambientedeacosolaboral,tratoabusivo
y discriminatorio consistentes en: persecucin permanente, acoso mediante el cambio constante de horarios extensin del
horariodetrabajo,inexistenciadedescansosentrellamadayllamada,etc.
Aducenque,arazdedichascondicionesyambientedelaborsusaludsefuedeteriorando,padeciendoenlaactualidad
daosfsicosypsicolgicostalescomoinsomnio,migraa,prdidadelaaudicin(porelusoconstantedelosauriculares).
Dicen que como consecuencia de estas condiciones de trabajo as como tambin de otras irregularidades e
incumplimientosdesusempleadorespracticaronintimaciones,enlasquetambinsolicitabanseequiparesusalarioalresto
delosempleadosnorteamericanosdeMotorola,inicindoseasuncrucetelegrficoque,anteelresultadonegativo,epilog
ensusrespectivasdesvinculacionespordespidoindirecto.
Vienenareclamarlasindemnizacionescorrespondientesaldespidoincausadodiferenciassalarialessalariosadeudados,
multasyrecargosprevistosenelordenamientolaboral.
Tambin pretenden el cobro de un resarcimiento integral (dao fsico y psquico) por los daos, que en su salud han
provocadolasmodalidadesycondicionesdelastareasrealizadasyqueleocasionaronlaincapacidadporlaquereclaman,
todoconfundamentoenlasdisposicionesdelCdigoCivil.
Planteanlainconstitucionalidaddelartculo39delaleyderiesgosdeltrabajo.
Denuncianquelos"callcenter s" constituyen un ejemplo del abuso globalizador de mano de obra, siendo la demandada
"FST SA" una persona interpuesta en los trminos del artculo 29 de la ley de contrato de trabajo respecto de la restante
codemandada"MotorolaArgentinaSA"o"MotorolaInc"segnsufiguranorteamericana,porloqueestimanquecorresponde
suresponsabilidadsolidaria.
Afojas72/89responde"FSTSA"yoponeexcepcindeprescripcin.
Desconoce enftica y minuciosamente todos los extremos invocados en la demanda, relata su versin de los
acontecimientosypide,endefinitiva,elrechazodelademanda.
FinalmentesolicitalacitacincomoterceroobligadodelaaseguradoraderiesgosdetrabajoMAPREARTSA.
"MOTOROLADEARGENTINASA"sepresentaafojas101/109yoponeexcepcindefaltadelegitimacinpasivaentanto,
segnsostiene,nuncafueempleadoradelosactores.
Afirmaquelosartculos29y30delaleydecontratodetrabajonoresultanaplicablesalcaso.
A foja 147 la codemandada "MOTOROLA INC" fue declarada incursa en la situacin prevista por el artculo 71 de la ley
18345.

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A fojas 286/288 se presenta a contestar citacin "MAPFRE ARGENTINA ART SA" y opone excepcin de falta de
legitimacin pasiva por falta de cobertura (no seguro) respecto del reclamo efectuado en concepto de indemnizacin por
despido.
Lasentenciadeprimerainstanciaobraafojas908/925.
Trasanalizarloselementosdejuicioaportadosalacausa,decideensentidofavorablealaspretensionesdelosactores
tanto en lo relativo al reclamo con fundamento en el Cdigo Civil como en el de las diferencias, salarios e indemnizaciones
atinentesaldespido.
Hay varios recursos a tratar: de la demandada (fs. 937/943) de la codemandada (fs. 947/955) de la actora (fs.
932/936)ydelseorperitocontadorquienconsiderareducidossushonorarios(fs.960).
Porunacuestindemejorordenmetodolgicotratarlosagraviosenelsiguienteorden:
II.Enlneasgeneraleslademandada"FSTSA"cuestionaelfalloentantodeclarqueeldespidodecididoporlosactores
result legtimo. Para hacerlo sostiene que no se han acreditado las causales por ellos invocados, en particular que se
desempeabanenunmbitodetrabajocomoeldescripto.
A mi juicio la sentencia contiene un anlisis adecuado del contexto fctico y jurdico de la causa y no encuentro en el
escritoderecursodatosoargumentosqueresulteneficacespararevertirsusfundamentos.
Concretamente los actores intimaron a su empleadora, denunciando, entre otras causas, encontrarse trabajando en
condiciones que eran nocivas para su salud: acoso laboral con exigencias de imposible cumplimiento, falta de descanso
entre llamadas, amenazas de cambios de horarios, cambios de horarios, etc. En sntesis, todo tipo de trato abusivo y
discriminatorio.
Y bien, luego de un minucioso anlisis de las declaraciones de los testigos (Trovato, Flanagan, Buccela, Nordio, etc.)
cuyos dichos obran transcriptos en el fallo, la a quo ha arribado a la conclusin que comparto de que se ha demostrado
acabadamentequelosactorestrabajaronenlascondicionesquedenunciaranyque,efectivamente,elloleprovocdaosen
susalud(puntoesteltimoalquemereferirendetallemsadelante).
Entonces, probados como fueron estos extremos, la respuesta de la empleadora a su emplazamiento ha resultado
injuriosaenlostrminosdelartculo242delaleydecontratodetrabajoporloqueconsideroqueeldespidoquedecidieran
luegoresultjustificado(cfr.art.246delaLCT).
Entantonoveoenelescritoderecursoningnotroelementodejuicioqueresultehbilpararevertirelfallo,propongo
sinmssuconfirmacinenestesubstancialpunto.
Slo a mayor abundamiento agrego que, cuando son varias las causales de notificacin del despido, la acreditacin de
algunadeellas,quetengabastanteentidadcomoinjuriacomoocurrienelpresentecasoresultasuficienteparajustificar
larescisin.
III. Ahora bien, creo oportuno referirme en este tramo del voto, al tema de la remuneracin base. Este punto llega
cuestionado por la demandada "FST SA" al considerar excesiva la fijada en el fallo y por la parte actora, en tanto no se
atendi su pedido de equiparacin de la remuneracin con la de aquellos empleados que realizan las mismas tareas en los
EstadosUnidosdeNorteamrica.
Amimododever,leasisteraznalaparteactora,peroenparte.
Meexplico:elprincipiode"igualremuneracinporigualtarea"previstoenelartculo14bisdelaConstitucinNacional
garantiza un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias se opone a
discriminaciones arbitrarias (por razones de sexo, religin o raza, etc.) pero no a aquellas que se sustenten en principios
delbiencomn,comolasfundadasenlamayoreficiencia,laboriosidadyconcentracindeltrabajodelobrero.
En el presente caso no puede hablarse de violacin de dicho principio, toda vez que los empleados a los que hacen
alusin los actores, aun cuando cumplieran idnticas funciones es lgico que cobren sus remuneraciones en dlares
estadounidensesentantosusgastosyerogacionesengeneral,tambinlasrealizanendlaresestadounidenses.
Sin embargo, y sin perjuicio del principio de territorialidad adoptado por nuestra legislacin laboral, lo cierto es que
habiendo la demandada reconocido virtualmente que existan diferencias entre los empleados de Estados Unidos y los de
ac,consideroquedebeexistiralmenosciertaproporcionalidadenlossalariosdeunosyotros(vertelegramatranscriptoa
fs.19vta.yreconocidoafs.77vta.),demodoquemeparecejustofijarlaremuneracinparacadaunodelosactoresenla
sumade$2.990(art.56delaLCT),conloquehabrquereformularelclculodelosmontosdiferidosacondena.
Asimismo, teniendo en cuenta que los testigos han declarado sobre la existencia de pagos irregulares que no siempre
cobraban lo mismo dependa del tiempo del "logueo" (ver fs. 493/495 fs. 639/644 fs. 692/694 etc.) es decir que el
vnculo no se encontraba correctamente registrado, los actores tambin son acreedores del incremento previsto por el
artculo1delaley25323.
Estas ltimas situaciones fueron tambin tenidas en cuenta, a los efectos de la apreciacin remuneratoria, apreciada ut
supra.
IV. "FST SA" sostiene que no corresponde la duplicacin prevista por el artculo 16 de la ley 25561 en aplicacin del
decreto2639/2002peronoleveoraznenestetem.
Dichodecretoexcluyelaaplicacindeladuplicacinrespectodeaquellostrabajadoresqueseincorporenenrelacinde
dependenciaapartirdel1deenerode2003,siempreycuandolaincorporacindelosmismosrepresenteunaumentoenla
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plantillatotaldetrabajadoresqueelempleadorposeaal31dediciembrede2002.
Enelpresentecasohaquedadoacreditadoqueel31dediciembredel2002lademandadacontabacon659empleadosy
queafebrerode2004con2.433(verpericialcontabledefs.659)perolafechadeingresodelosactoresfue,11/12/2004
paraCuboyparaTumbeiroel14/8/2004yrespectodedichasfechasnohaypruebadelnmerodedependientesexistentes
enlaempresa.
Desde esta perspectiva, no se ha configurado el presupuesto previsto en el decreto para eximir a las demandadas del
pagodelamulta,porloquepropongolaconfirmacindelfalloenestepunto.
V. Tienen razn los actores cuando objetan el rechazo de la multa por falta de entrega en tiempo y forma de los
certificadosdetrabajo.
Debo recordar que el artculo 45 de la ley 25345 agreg como ltimo prrafo al 80 de la ley de contrato de trabajo el
siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos ... dentro de los dos (2)
das hbiles computados a partir del da siguiente al de la recepcin del requerimiento que a tal efecto le formulare el
trabajador de modo fehaciente, ser sancionado con una indemnizacin a favor de este ltimo...". A su vez el decreto
reglamentario 146/2001 en su artculo 3 dispuso que "...el trabajador quedar habilitado para remitir el requerimiento
fehaciente al que hace alusin el artculo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las
constancias o del certificado previstos ... dentro de los 30 (treinta) das corridos de extinguido, por cualquier causa el
contratodetrabajo".
Ahora bien, si bien esta Sala que integro ha resuelto en algunos casos del pasado que resulta insuficiente por
prematura la intimacin de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 das que establece la reglamentacin, un
nuevoydetenidoexamendelacuestin,meconduceaarribaraunasolucindiferente,sobrelabasedeconsiderarquela
requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relacin a la norma superior que
reglamenta(art.45antescitado).
Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurdicamente por medio de
"decretos" y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de
ejecucinoreglamentarios2)autnomos3)delegadosy4)denecesidadyurgencia.
DeacuerdoaestaclasificacinquerealizaeldoctorNstorPedroSags(ver"ElementosdeDerechoConstitucional",T.
I,pg.596yss.)enelcasoenanlisisestamosconsiderandoundecretoqueesreglamentariodeunaley.Sealaeljurista
quelos"decretosdeejecucinoreglamentarios"sonaquellosqueledannombrealPoderEjecutivo,entantorganoestatal
encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitucin Nacional en su artculo 99, inciso 2) entre las
competenciasdelpresidentepuntualizaque"expidelasinstruccionesyreglamentosqueseannecesariosparalaejecucin
delasleyesdelaNacin,cuidandodenoalterarsuesprituconexcepcionesreglamentarias".Quedaclaroentoncesqueel
decretoreglamentarioestjerrquicamentesubordinadoalaley.
Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresin,
siempre que no afecte su sustancia. Segn seala la Corte, la sustancia de la ley atae a su espritu y a sus fines ("SRL
NardenArgentina",Fallos:280:18y"Gravano",Fallos:283:98).
Cabe tener en cuenta tambin como seala el autor citado que la colisin entre el decreto y la ley se da en estas
hiptesis:a)invasindereaslegislativas:ocurre,paraelcriteriodelaCortecuandoeldecreto,sopretextodeperfeccionar
las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalizacin de la ley: cuando el
decretoexcedeelmbitodelainterpretacinposibleuopinabledelaley,optandoporunasolucinfueradesta.
Ybien,amimododeverconeldecreto146/2001estamosenlasegundahiptesisdescripta,entanto,comosealal
iniciar el presente considerando la requisitora que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la
normasuperiorquereglamenta(art.45antescitado).
Aunqueasnolocreo,suponiendoidnticajerarquadeleyes,deigualmaneraenelcasodediferencianotoriacomoel
presente,hubieratenidoqueoptarseporlanormamsfavorable(art.14bis,CN).
Enrazndeloquehedejadoexpresadoentiendoquecabedeclararlainconstitucionalidaddeldecreto146/2001.
No dejo de advertir que en el presente caso la actora no ha planteado la inconstitucionalidad de dicha norma en la
demanda. Sin embargo, no veo obstculo, en las particulares circunstancias sealadas, en tratar el tema de todos modos,
como ya he expresado en un precedente en el que he votado integrando la Sala VI: "Herrero Carlos Alberto c/ESSO SA",
sentencia 58.335 del 6/6/2005, del registro de la Sala VI ver tambin de esta Sala VII, "Bretaa, Juan Antonio c/Escuela
SuperiordeHoteleraSAs/despido",sentencia38.760del13/9/2005.
Sostengoestoporquelafuncindeljuezqueseenunciaconeladagiolatinoiuranovitcuria,essuplirelderechoquelas
partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y
probadosporlaspartes,peroenloatinentealderechoaplicableeljuezdebefallar,conformealoquelconsiderayrazona
como conducente a la decisin del proceso. Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que "el juez depende de las
partesenloquetienequefallar,peronoencmodebefallar".
Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes porque la supremaca de la Constitucin es de orden
pblico.
Porotraparte,nopuedeargirseencontradeloexpuestolaposibleviolacindelderechodedefensaodeunaposible
indefensin, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al "derecho aplicable" no se puede
argumentarelderechodedefensa,yaquehayquepreverlacuestinconstitucional,dentrodeesederechodedefensayno

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tenerloencuentaporlaspartes,sloseraunaimprevisinquepuedeatenderseyquesloseraimputableaellas.
En tal sentido, no slo Bidart Campos ha manifestado su adhesin a esta doctrina, sino otros autores de talla, como
Hitters,JuanCarlos(ED11620)yRamrezBosco(DTXLIIIB).
Esteltimoautordestacaasimismolavinculacindeladeclaracindeoficiodelainconstitucionalidadconelprincipiode
irrenunciabilidaddelDerechodelTrabajoy,asuvez,comoderivacinnecesariaoderivadadelprincipioprotectorio.
Asimismo es del caso recordar que el ms Alto Tribunal de la Repblica ha sealado hace algunos meses que es
elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de
justicia,deexaminarleyesenloscasosconcretosquesetraenasudecisin,comparndolasconeltextodelaConstitucin
para averiguar si guardan o no conformidad con sta y abstenerse de aplicarlas si se encuentran en oposicin a ellas
(Fallos:311:2478,entremuchos).
Sobrelabasedeloexpresadotengoparamque,laintimacincursadaporlosactores,almomentomismodedisponer
ladisolucindelvnculopordespidoindirecto,resultasuficienteparatenerporcumplidoelrequisitoformalcontenidoenel
artculo45delaley25345,demodoqueresultanacreedoresdelaindemnizacinallprevista.
Enrazndetodoloquehedejadoexpresadoyanalizado,correspondereformularelmontodecondenacorrespondiente
aldespidodecadaunodelosactores,nosinantessealarquelareferenciadelartculo245rgimendecontratodetrabajo
auntopemximohaceque,enelcasoconcreto,losprincipiosdeequidadyjusticiasocialseveantotalmentetrastrocadosy
que la finalidad resarcitoria de la norma en cuestin de raigambre constitucional por cuanto el art. 14 bis de la CN
contemplalaproteccincontraeldespidoarbitrarioseveaburladoporunasujecinliteralaaquellapautaymedidabsica.
Es evidente que admitir el criterio de aplicacin de un tope hace que el monto indemnizatorio resultante sea
manifiestamente ineficaz respecto del fin pretendido por la normativa en cuestin y se soslaye con l, la tutela contra el
despido arbitrario que establece nuestra Carta Magna en el artculo citado. No tengo dudas entonces acerca de la
inconstitucionalidaddeltopeenestecaso.
Propongo entonces la aplicacin de la doctrina del fallo "Vizzoti, Carlos A. c/AMSA SA s/despido", dictado por nuestra
CorteSuprema,cuyosfundamentoscompartoplenamente,porloquecabe,conformedichopronunciamiento,tomarel67%
de la mejor remuneracin mensual, normal y habitual computable, por analoga con la jurisprudencia aplicada por el Alto
Tribunalenmateriaimpositivaparadeterminarsilapresinfiscalesonoconfiscatoria.AsyasehadecididoenestaSala
en "Crespo, Ana Mara Mnica c/Mdicus SA de Asistencia Mdica y Cientfica", sentencia 38.448 del 27/4/2005 entre
muchosotros.
As, la remuneracin base que debe tomarse es de $ 2.003,30 (67% de $ 2.990), a los fines de la liquidacin de la
indemnizacindelartculo245delaleydecontratodetrabajo.

JULIETAMARIANACUBO

Ind.Ant. $2.003,30

Preav. $2.990,00

Dif.sac/05 $806,00

Dif.vac/05 $1.674,00

Art. 16L.25561 $2.496,65

Art. 1L.25323 $2.003,30

Art. 2L.25323 $2.496,65

Art. 80LCT $8.970,00

Dasen/06msSAC $1.567,33

TOTAL $25.007,23

CARLOSALEJANDROTUMBEIRO

Ind.Ant. $4.006,60

Preav. $2.990,00

Sac/05 $2.990,00

Vac/05 $1.674,00

Art.16L.25561 $3.498,30

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Art.1L.25323 $4.006,60

Art.2L.25323 $3.498,30

Art. 80LCT $8.970,00

Dasen/06msSac $1.358,03

TOTAL $32.991,83

Sobredichassumasseliquidarninteresesdeacuerdoalaspautasqueseindicanenprimerainstancia,quenollegan
cuestionados.
VI. A continuacin me referir al tema de la incapacidad laboral, punto este que tambin llega cuestionado por la
codemandada "FST" no sin antes sealar que comparto lo resuelto en primera instancia en cuanto declara la
inconstitucionalidaddelartculo39delaleyderiesgosdeltrabajo.
En relacin a ello, ya en el ao 1998 he tenido ocasin de expresarme en favor de su inconstitucionalidad, juntamente
conotrasnormasqueintegranelcitadocuerponormativo.
Enesaocasinyenotrasposteriores,tantoenelejerciciodelamagistraturacomoenlaactividadacadmica,destaqu
que dicha disposicin crea un territorio de exclusin de los trabajadores por su condicin de tales, a la vez que se alza
contra la igualdad garantizada en la Constitucin Nacional, olvidando adems que el derecho del trabajo es una disciplina
estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar
razonabilidadyjusticia.
Resulta importante tener en cuenta que la Constitucin Nacional posee el principio del "alterum non laedere", en su
artculo 19 (segunda regla de Ulpiano), cuya concrecin se encuentra en los artculos 1109 y 1113 y concordantes del
CdigoCivil.
Estasnormasaparecenvedadasdejandosloabiertoelcaminoquebrindaelartculo1072dedichocuerpo,permitiendo
allegisladorimponeralostrabajadoresloquehaprohibidoalosparticulares:talesladispensadeculpa,estandoenjuego
laintegridadpsicofsicaolavidadepersonas.
As, lo prohibido contractualmente a los ciudadanos pretendi ser legal por obra del legislador (ver Ferreirs, Estela M.
en"Esinconstitucionallaleysobreriesgosdeltrabajo?",Ed.LaRocca,1998).
Lo expuesto no significa en modo alguno negar la legalidad de la tarifa, sino sealar la irrazonabilidad y consecuente
inconstitucionalidad del artculo 39 de la ley de riesgos del trabajo, que impide al trabajador acceder a una reparacin
integral.
AloexpuestodebesumarseeldictadoderecientesfallosdelaCorteSupremadeJusticiadelaNacin.As,en"Castillo
c/Cermica Alberdi", el Tribunal destaca que ya en 1917 dijo que la responsabilidad de los accidentes de trabajo es de
derecho comn y agrega que, la ley de riesgos del trabajo no dispone la federalizacin del rgimen reparatorio en estas
relacionesentreparticulares.
Sealatambinquelacompetencianoesunacuestinlibradaalmeroarbitriodellegislador.
En el fallo del Supremo Tribunal "Aquino c/Cargo Servicios Industriales" (A. 2652 XXXVIII) al tratar la cuestin del
artculo39inciso1)sehacehincapienelartculo19delaConstitucinNacional,entraablementevinculadoalosartculos
1109y1113delCdigoCivil.
Seaadeaello,lanecesidaddevalorarlavidahumanasinatenderaunaconcepcinmaterialistayrecordando,enese
andarivel, que el hombre no es esclavo sino seor de todas las cosas. La pluma de los Ministros ha recordado principios
seerosquehabanquedadoeneldesvndelascosasolvidadas.
Refiere as la posibilidad que debe tener el trabajador de obtener no slo una reparacin menguada que contenga una
parte de la integridad, tal como le brinda la ley de riesgos del trabajo, sino una que contemple el dao material, lucro
cesante,daomoralydaoalproyectodevida.
As alude el Tribunal a la moderna doctrina del Derecho de Daos que habla del dao biolgico y el dao a la salud, al
bienestardelapersona.
Despus de todo hay que tener en cuenta el derecho a la chance, dado que como se suele sealar, "la vida es una
autobiografaqueseescribetodoslosdas".
El fallo, recuerda, cuando reivindica los principios humansticos, la dignificacin de la persona humana y tal vez haya
rememoradoaSneca,ensuconceptodeque"lapersonaessagrada"lodemsesinstrumental.
En relacin al fallo "Aquino...", he tenido oportunidad de sealar que el mismo, constituye una aproximacin amplia y
clara a la comprensin del hombre que trabaja y a la interrelacin de todas las personas de manera tal que, resulta claro,
quesepretendellegaraunaregeneracindeltejidosocial.
LaplumadelTribunalSupremodejasentadosprincipiosdeantiguadataquehabansidoabsolutamentedejadosdelado,
comoconsecuenciadelaaplicacindelaleyderiesgosdeltrabajoyotrasnormasqueconsideraronjurdicamenteenmenos
alhombrequetrabaja.
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As, qued dicho que el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente econmicos ya que
sostener lo contrario, implica anclar en una concepcin materialista que no es propia de una concepcin integral de los
bienes materiales y espirituales con el peligro de considerar al hombre esclavo de las cosas o de los sistemas econmicos,
delaproduccinydesuspropiosproductos.
stayotrascitasdeencclicasseencuentranenelfalloytengolaimpresindequefueronrescatadasporlosjuristas,
en atencin a la importancia que ha tenido la doctrina social de la Iglesia Catlica en el nacimiento, desarrollo y
perfeccionamiento del derecho del trabajo, brindando al mismo el sustrato humanstico del que no puede carecer. As,
cuandodeestaconcepcinderespetoespecialporelhombreellegisladorsehaalejado,haquedadocomoconsecuenciala
elaboracindenormasque,comoenestecaso,tienenqueterminarenelterritoriodelainvalidezjurdica.
La Corte ha sealado, acertadamente segn mi entender, la justicia de reparar al trabajador accidentado como a
cualquier otro en los aspectos referidos a la extensin de la indemnizacin y a los tems que la misma debe comprender.
Debecontenereldaoemergente,ellucrocesante,eldaomoralylaprdidadechancecuandolamismacorresponde.Ha
edificado sus consideraciones sobre la base de tres principios que exceden lo econmico y as acude a los principios de
cooperacin, solidaridad y justicia, as como tambin el principio que ensea que el hombre es eje y centro de todo el
sistema jurdico y en tanto fin en s mismo, con una naturaleza inviolable (ver trabajo completo: Estela M. Ferreirs, "La
inconstitucionalidaddelinciso1)delartculo39delaleyderiesgosdeltrabajoyelderechodelostrabajadoresdeacudir
para sus reclamos al Cdigo Civil", Errepar DEL nmero 231 noviembre/2004 ver tambin Estela M. Ferreirs, "La
reparacinintegralenmateriadeinfortunioslaborales.Laobligacinderepararydeprevenir,ambascomoderivacionesdel
principioconstitucional'alterumnonlaedere',ErreparDELnmero234,febrero/2005).
Enconsecuenciaconsideroqueelartculo39inciso1)resultainconstitucionalaleximiralempleadorderesponsabilidad
civil y as lo declaro (en igual sentido he votado en "Vzquez, Camacho, ngel c/Coniper SA y otros s/accidente accin
civil", Sent. 38.083 del 25/11/2004 "Figueredo, Alberto c/COTO CICSA s/accidente accin civil", Sent. 40.137 del
24/5/2007 "Araneda, Adrin Franco A. c/Esamar SA y otro s/accidente accin civil", Sent. 40.731 del 29/2/2008, entre
muchosotros),porloquepropongotambinlaconfirmacindelfalloenestemedularpunto.
VII. El seor perito mdico, luego de los exmenes que describe en el informe, inform que los actores no padecen
ningunapatologadesdeelpuntodevistafsico.Sencambioenlaesferapsquica,laquevalaenun30%paracadauno
deellos,enrelacindirectaconelstress laboralsufridoeneltrabajo(fs.869/870).
Si bien por categrico que sea un dictamen, en principio, carece de valor vinculante para el rgano jurisdiccional, el
apartamientodesusconclusionesdebeencontrarapoyoenfundamentosobjetivamentedemostrativosdesuequvocoloque
noveocumplido,nienlasposterioresimpugnacionesniahoraenoportunidaddeapelarelfallo(Fallo"Aquino...").
Alavez,lostestigoshandadocuentadelastareasyelambienteenquelasmismaserandesarrolladas:tantoTrovato
como Manca Flonagan y Buccela todos analizados en el fallo hablaron acerca de la presin con la que deban trabajar,
presiones en el sistema de licencias por examen o por enfermedad tenan slo 2 minutos para ir al bao pero con
autorizacin del supervisor que controlaba cuanto tardaban los baos casi siempre tapados, inundados no tenan
computadora fija asignada compartan auriculares, micrfonos, no tenan descanso entre llamada y llamada, etc. (ver
declaracionestranscriptasenelfallo,elocuentesalrespecto).
Con estos elementos y lo que ha informado el seor perito mdico, no me cabe la menor duda de que las afecciones
detectadasenlosactores,tuvieronsurazenlamodalidadycondicionesenqueprestabantareas.
Despus de todo, no debemos olvidar que el estrs en el entorno laboral es un problema creciente y con costos
personales,socialesyeconmicospoderosos.
El concepto central del estrs es el miedo acompaado por la ansiedad, generndose una sensacin de aprensin
anticipativa, con activacin generalizada de todo el organismo. Es una reaccin emocional, que en el caso, y dada la
descripcindelambientedetrabajo,nopuededudarse,quepadecanlosactores.
Enrelacinalmontodeterminadoenprimerainstancia,recuerdoqueporlavadelderechocomn,elJuezseencuentra
facultado para determinar el monto de condena de acuerdo con las pautas de la sana crtica y la prudencia, pero no est
obligadoenmodoalgunoautilizarfrmulasoclculosmatemticos,queporotroladonocomparto.
Sobre la base de tal criterio, se debe valorar el tipo de tareas que realizaba el trabajador, su riesgo, el grado de
incapacidadquelequedcomoconsecuenciadelaenfermedadprofesionalvaloressalarialesparasuactividad,tiempode
vidatillaboralqueleresta,cargasdefamilia,etc.
En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta tales parmetros, me parece justo el monto determinado en la primera
instanciaafavordelosactores,porloquepropongosuconfirmacin.
Ynoescapaamiconsideracin,elagravioexpresado,conrespectoalapericia,afoja937,quetambinhacereferencia
a la oportuna impugnacin del informe. No me parece inverosmil que ambos actores posean el mismo porcentaje de
incapacidad,sidesarrollaronigualestareasenelmismoambiente.Tampocoadviertoenelinformepresentadoarbitrariedad
como la que se pretende enrostrarle al experto firmante y el hecho de que hayan transcurrido dos aos desde la extincin
delcontratonopuedeserunapresuncincontrariaalderechoquepudieracorresponderles.
A ello, debo agregar que las consideraciones vertidas en el agravio al que hago referencia a foja 937 vuelta/939 vuelta
quedarondesvirtuadosporlosdichosdelostestigosyaanalizados.
Sinperjuiciodeello,mepareceoportunoaclararque,alapericiamdicapresentada,sehanincorporado,comopartede
lamisma,dosinformesespecialesdelpsiclogoViolante,querefuerzanydanbasecientficaalasconsideracionesdelperito
D'Luchidefojas869/870vueltaacuyocontenidomeremito.
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Finalmente, si los actores se encontraran realizando igual tarea, ello no empece lo expuesto. En tal sentido hay antigua
jurisprudenciaqueaslodetermina,yaquenoseestsealandoquetenganunaincapacidadtotalysilograronsortearun
examenpreocupacional,ellonoinvalidalaexistenciadelaincapacidadfijada.
Sobrelabasedeloexpuesto,losfundamentosydadaslasfacultadesquereconoceAquinoalosjueces,considerojusto
el30%deincapacidadaconsejado.
VIII.Notengodudasencuantoalaresponsabilidadquelecabealaaseguradora,citadacomoterceraenautos.
Tal como lo sealan los doctores Cecilia B. Reybet y Daniel A. Muro, en su trabajo "El rgimen de la ley 24557 y la
responsabilidad de las ART por las contingencias no contempladas en los listados y sus consecuencias para los
empleadores"(publicadoenERREPARDLEnmero202junio/2002T.XVI511)esdeadvertirquelasaseguradoras
deriesgosdeltrabajohanargumentadoreiteradamentequeelmerohechodelasuscripcindelcontratoporlaempleadora
automticamentelimitasuresponsabilidad(porconsecuenciasenlasaludpsicofsicadeltrabajador)cuandoasucriteriolas
mismasresultenexcluidasdelacobertura.
La interpretacin que realizan los autores que comparto es que en tanto se le impone al empleador una contratacin
(afiliacincompulsivaaunaaseguradora)nopuedeluegodecirsequelacocontratantededichosistemanoresponderpor
losdaossufridosporeltrabajadorendeterminadassituaciones.Porello,enloscasosenqueseconcluyeraqueexistela
relacin causal entre las patologas padecidas por los trabajadores y el trabajo, sin dudas debe considerarse que la
Aseguradora de Riesgos del Trabajo ha incumplido su deber de contralor respecto del cumplimiento del plan de
mejoramientodecadaempresa,obligacinestaquelaleyponeencabezadelasaseguradoras,quienesnoslocalificanel
nivel de riesgo de sus clientes al momento de contratar sino que tienen la obligacin de elaborar el plan de mejoramiento
dispuestoycontrolarsucumplimientontegroyoportuno.
Entiendoqueelfundamentolegaldelaresponsabilidaddelaaseguradoraderiesgosdeltrabajoyaceenelterritoriodel
artculo 1074 del Cdigo Civil, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisin que ocasiona un dao a
otro,cuandounadisposicindelaleyimpongaunaobligacin.
Ms all de la diversidad de teoras elaboradas en torno al tema, es doctrina mayoritaria en nuestro derecho la que
admitelaresponsabilidadsiemprequehubieraunaobligacinjurdicadeobrarysinqueexistaportanto,unadisposicin
expresaqueimpongalaobligacindecumplirelhecho.
Claroestquenopuedesoslayarselaformadeapreciacindelaculpaenunoyotrocaso.Estoesasporquesiexistela
disposicinbastaconlaomisinparaquenazcalaresponsabilidad,ysino,sernecesariounanlisisdelascircunstancias
delugar,tiempoypersona.
Luego,amboscaminospuedenrecorrerseenautoshabidacuentadelavigenciadelosartculos7,8,y9delaley19587
y la obligacin legal de la empleadora de haber promovido la capacitacin del trabajador en materia de seguridad en el
trabajo,particularmenteenlorelativoalaprevencindelosriesgosespecficosdelastareasasignadas[art.9,inc.K)].Lo
dichoes,sinentrareneldebatetcnicodeculhubierasidoelmediomsidneodeprevencindelcaso.
En este andarivel la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que es manifiesto que del hecho de ser
constitucionalmente invlido que la mentada prestacin de la ley de riesgos del trabajo origine la eximicin de
responsabilidad civil del empleador [art. 39, inc. 1)], no se sigue que las aseguradoras de riesgos del trabajo queden
relevadasdesatisfacerlasobligacionesquehancontradoenelmarcodelacitadaley.
De tal suerte, este pronunciamiento no slo deja intactos los mentados propsitos del legislador, sino que, a la par,
posibilitaqueelempleadorpuedaencontrarproteccinenlamedidadesuaseguramiento.
Esderecordarquelasaseguradorasderiesgosdeltrabajodesempeanunpapelfundamentalenmateriadeseguridad
y es esta funcin la que genera responsabilidad. Estn obligadas a asesorar a los empleadores para prevenir y proteger
(actividades permanentes de prevencin y vigilancia) y la conducta omisiva observada implica una negligencia en su obrar
que trajo como consecuencia los daos en la salud de los actores. As el empleador directo es responsable por el dao
causado y la Aseguradora de Riesgos del Trabajo ha incurrido en una omisin culposa que conlleva la aplicacin del
mencionadoartculo1074porloquedeberesponder.
Finalmente sealo que para condenar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, no es obstculo la circunstancia de que
nohayasidodemandada,sinoslocitadacomoterceroenvirtuddelodispuestoporelartculo96delCdigoProcesal,con
lamodificacinintroducidaporlaley24488.
Por consecuencia, "MAPFRE ART SA" debe responder solidariamente por el crdito reconocido a los actores por su
enfermedadaccidente,enformaplenaentegra.
IX.Finalmenterestaanalizarelrecursointerpuestopor"MOTOROLAARGENTINASA".
Enprimerainstanciasehadispuestosucondenaenformasolidariaenaplicacindelartculo30delaleydecontratode
trabajo,ynoencuentrorazonesparaapartarmedeloresuelto.
Enrelacinaestetemarecientementehepublicadounnuevotrabajo,enelquerealicalgunasconsideracionesalasque
aludiracontinuacin.
La mencionada norma, en el primer apartado se refiere a quienes ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o
explotacin,habilitadoasunombre,contratenosubcontraten,cualquieraseaelactoqueledeorigen,trabajososervicios
correspondientes a la actividad normal y especfica propia del establecimiento, dentro o fuera de su mbito, y dice que
debern exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los
organismosdeseguridadsocial.
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Hasta all se marca, por parte del legislador, el mbito de aplicacin territorial y personal de la norma, y, por tanto,
correspondedesentraar,elverdaderoalcancedelacuestinplanteada.
Y en ese andarivel, es bueno tener presente que no estamos en presencia de una posibilidad de fraude por la
interposicindeseudoempleadoresuhombresdepaja,yaqueesesupuestoseencuentracontempladoenelartculo29de
laley.
Enestecaso,seencaralaresponsabilidadcomo"respuesta"quedebedarelempresarioquecedatotaloparcialmentea
otro la explotacin a su nombre, contrate o subcontrate, por los daos contractuales o extracontractuales, que puedan
producirse,conmotivodeldesarrollointegraldesuactividad.
Existeunanormalestructuraempresariaqueobtieneunbeneficioporlatareasajenasyque,segnlaleymanda,debe
responderantelainsolvenciadelcontratistaosubcontratista.
Nonosencontramosenelcaso,anteunasituacinilcita,sinoporelcontrarioanteunaccionarlcitoqueexigeaquien
sebeneficiaconelaccionardeotro,querespondaporlosriesgosqueoriginendaosyqueseleimponeasumir.
En esa tesitura, es del caso recordar que la empresa, como organizacin piramidal y jerrquica, que organiza
instrumentalmente medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines
econmicosobenficos,estfacultadaparallevaradelantesuprocesoproductivodemaneraconcentrada,oencarandoun
procesodefragmentacindelmismo.
En este ltimo caso, existe una distribucin de funciones propias, es decir que son parte de su actividad normal y
especfica que no son llevadas a cabo por ella misma, sino por contratistas o subcontratistas que asumen contratos de
trabajo,condependientes,enlostrminosdelartculo21delaleydecontratodetrabajo.
Para enfocar el tema con claridad, debe tenerse presente, que existe una relacin entre la empresa principal y el
contratistasoncontratosentreempresas,queseobliganrecprocamente,enlostrminosdesuconvenio.
Empero,parecieraqueelejecentraldelasunto,radicaenquseentiendepor"actividadnormalyespecficapropiadel
establecimiento".
Loprimeroquehayquecomprenderesqueestamosenpresenciadeunsupuestoespecialderesponsabilidad,noante
unefectoexpansivodelcontratodetrabajo.
Algunadoctrinaminoritaria,hasostenidoquenopuedehaberaccindirectadelosempleadosdeunasegundaempresa
respectodelaprimera,porquelasmltiplescontratacionesquepuederealizarunaempresaconterceros,estnsujetosala
responsabilidadlimitadaquederivadelopactadoentreellosydelacircunstanciadequeningnacuerdoquecelebreuna
deellascontercerospuedeperjudicarla.Sebasaloexpuestoenelartculo1195delCdigoCivil.
Sinembargo,aceptartalposicinsignificaraanularelartculo30delaleydecontratodetrabajo,yaquesiempreexiste
una relacin contractual comercial entre dos empresas cuando se ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o la
explotacinhabilitadoasunombresecontrateosesubcontrate.
Esa relacin de cesin, contratacin o subcontratacin, produce efecto entre esas dos empresas, en la medida de su
intercambio comercial y se referir, sin dudas a esa contratacin, cesin o subcontratacin. La imposicin de solidaridad a
losefectosdelosincumplimientosdeloscedentes,contratistasosubcontratistas,noemergedelcontratocomercialcitado,
sinodeuntipoderesponsabilidad,ajenoaesecontrato,cuyacausanoescontractual,sinolegalyqueencuentrasufuente
enelartculo30delaleydecontratodetrabajo.
Ese es el motivo por el cual la responsabilidad del cedente y del cesionario simultneamente, como marca la ley de
contrato de trabajo, no encuentra obstculo alguno, nunca en el artculo 1195 del Cdigo Civil. Este ltimo refiere a una
cuestin contractual ajena al Derecho del Trabajo, que no impide la vigencia de la solidaridad que marca la ley especial y
protectoria.
Si bien es cierto que los contratos slo producen efectos entre las partes, nada impide que, como en este caso, el
legislador imponga la solidaridad pasiva de ambos (cedente y cesionario), frente a incumplimientos que perjudican a
terceros sobre todo, si ese tercero, tal como dijo el ao pasado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, es un sujeto
especialmenteprotegido,yesatutelaespecial,emergedeunaleydeordenpblico.
Detalforma,larelacindelcontratanteyelcontratista,noproduceefectos,porloexpuesto,conrespectoaltrabajador
y tampoco la relacin o contrato de trabajo habido entre el contratista el empresario principal empece a la responsabilidad
solidariaqueimponelaley,yquenodebeconfundirseconunefectocontractual.
Dejada de lado entonces la hiptesis, de que el artculo 30 de la ley de contrato de trabajo, pueda encontrar obstculo
algunoenlanormadereferencia,esdelcasoanalizareldebidofuncionamientodelinstituto.
Loexpuesto,nosignificaresponsabilizaralaempresacedentededeudasdecualquiernaturalezaquepuedacontraerel
cedido, sino que la ley se refiere exclusivamente a las deudas laborales, las cuales, son, obviamente, consecuencia del
incumplimientodeobligacionesqueimponeelpropioartculo30,yaquesusprrafossiguientes,sealan,sinambages,las
exigenciasqueelcedentedebetenerparaconelcedido,enelejerciciodeuncontrolquelanormaleimpone,justamente,
bajoapercibimientodesolidaridad,alosefectosdelasatisfaccindelosderechosinvolucrados.
Estaconcepcinhallevadoaladoctrina,aserbastantepocovacilanteenladelimitacindelterritoriodelartculo30.
Para Fernndez Madrid, la actividad normal y especfica es la que haga posible el cumplimiento de la finalidad de la
empresayquepuedeserrelativatantoalncleodelgiroempresario(porejemplofabricacindecubiertasenunafbricade

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cubiertas),comoalostrabajosquecoadyuvanalcumplimientodelobjetivocorrespondiente,pueslaempresaesuntodoy
no puede ser fraccionada en partes a efectos de establecer la posible existencia de responsabilidad solidaria. (conf.
FernndezMadrid,JuanCarlos,"TratadoPrcticodeDerechodelTrabajo",T.II,pg.1041,LL,Bs.As.,2007).
Fernndez Gianoti, hizo referencia, a la comprensin no slo de las actividades necesarias, sino tambin a las que
coadyuven,seansecundariasocolaterales.
Justo Lpez, seala que la solidaridad tambin se hace extensiva a esas actividades accesorias con tal de que estn
integradaspermanentementealestablecimiento,yagregaquequedaraafuera,loextraordinario,enelsentidoexcepcionaly
loeventual.
Comentando,justamenteaJustoLpez,FernndezMadrid,aclaraqueeseeselmotivoporelcualsehaconsideradoque
setratadelasactividadesrequeridasporlanorma,lasdesarrolladasporlasconcesionariasdecomedoresobuffet,yelclub
donde ste funciona, por el supermercado y la empresa de vigilancia por la empresa de telefona y el cableado necesario
parasufuncionamientoelserviciodehotelerayeldesaluddeunsanatorioelexpendiodecombustibleylosserviciosdel
ACA el servicio de coche comedor y el brindado por ferrocarriles los servicios gastronmicos y las exposiciones rurales,
etc.
PorsuparteGrisola,sigueeneltemaaHierrezueloyNezysealaquelostrminos"especficaypropia"queutilizala
leyparacalificarlaactividadcontratada,aludensloalosserviciosotrabajospermanentementeintegradosoinseparables
relacionados con la actividad que se desarrolla en el establecimiento (sea dentro o fuera de su mbito) (Grisola, Julio A.
"DerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial",T.I,pg.370,LexisNexis,Bs.As.,2006).
A su vez Maza, comparte la postura amplia y estima que el vocablo "especfica", usado por el artculo 30 de la ley de
contratodetrabajo,nodapieaexcluiraquellasactividadesque,siendonormales,confluyenenformasecundariaoindirecta
para lograr el objeto de la empresa. (Maza, Miguel, "Casos de solidaridad por contratacin o subcontratacin en el artculo
30delaLCT",DTT.VIII,pgs.913/25).
VzquezVialard,hasealadoqueencuantoalelementoqueestablecelaleycomo"especfica",debedistinguirse,enel
procesodeelaboracindeunbienoservicio,aquelloqueesprincipaldeloquenoloes.Alefecto,noslocorrespondern,
dice, a la primera calificacin aquellas labores que ataen directamente al cumplimiento del fin perseguido, sino tambin
aquellas que resultan coadyuvantes y necesarias (aunque secundarias), de manera que no obstante ser auxiliares o de
apoyo, resultan imprescindibles para que se puedan cumplir las otras (ya que normalmente integran como auxiliares, la
actividad)(VzquezVialard,Antonio,"Tratadodederechodeltrabajo",Ed.Astrea,Bs.As.,1982,T.2,Cap.IV,pg.358).
Personalmentehetenidoocasindesealarantesdeahora,quelaobservacindelarealidadqueelanalistadebehacer
respecto al tema de la actividad normal y especfica, no puede dejar de ser prudente y cautelosa no se pueden
comprometer patrimonios ajenos con motivo de la garanta precisa marcada por la ley lo que s se observa es la
razonabilidaddelaconsideracinlegal,quenoescaprichosa,sinoqueencuadraenelderechomsantiguo,recogidoporel
derecho ms moderno, que es la importante consideracin hecha por el legislador, que ha advertido una realidad que
requiereunintersasociativoquejustifica,enelsupuestoprevisto,unaestructuraobligacionalcomunitaria,impuestaporla
naturalezamismadelaobligacin.
Esbuenorecordar,enesesentido,quelasolidaridad,segnVlez,nacedecuatrofuentes(arts.699y700delCC),es
decir,puedepactarse,nacerdeunadecisintestamentariaodelaleyodecisinjudicialquetengafuerzadecosajuzgada.
Aellodebeagregarse,quesibienladecisinjudicialsuelediscutirse,hoyporhoy,esaceptadasinmayoresreparosen
interpretacinqueconsiderocorrecta.
Conrespectoalasolidaridadlegal(comoladelart.30delaLCT),seaadealfundamentogeneraldelinstitutoqueesel
interscomnqueconducealaglutinamientodevnculospersonales,paraelmejorserviciodeeseinters,laimposicindel
legislador, de llevar a cabo dicho aglutinamiento de manera imperativa y generalmente sancionatoria, coadyuvando, en el
DerechodelTrabajo,alprincipioprotectorio,piedraangularyfundamentoconstitucionaldeladisciplina.
Por eso, es interesante, a fin de desentraar el verdadero sentido de la ley, que nos encontramos, en el caso, no ante
unaextensincontractualqueestaracontrariandoelartculo1195delCdigoCivil,sinoanteunagarantalegal,comofactor
deatribucinderesponsabilidadgeneradordeunapluralidaddevnculoscoaligados,eneldecirdeBusso.
En varias ocasiones me he referido a los recaudos exigidos por el legislador y a los alcances de la responsabilidad
solidaria,asuvigencia,suviolacinylasconsecuenciasdelamisma.
En ese andarivel, la norma en estudio requiere de los titulares de los establecimientos, exigir a los contratistas o
subcontratistas,eladecuadocumplimientodelasnormasrelativasaltrabajoylosorganismosdelaseguridadsocial.
AcompaoelpensamientodeFernndezMadrid,CaubetyotrosestudiososdelDerechodelTrabajo,queconsideranque
laempresaesuntodoyquesusegmentacinnopuedeserllevadaacaboendesmedrodelosderechosdeltrabajadoryde
losorganismosdelaseguridadsocial.
Nosepodra,alasombradetalesconsideraciones,legitimarincumplimientosfraudulentos,objetivamenteconsiderados
(Caubet,AmandaBeatriz,citadaporFernndezMadrid,"Otravezlaresponsabilidaddelempresarioprincipalquecontratao
subcontrata",DEL,marzo/2000,Errepar)
La norma posee, en el prrafo segundo, recaudos que los cedentes contratistas o subcontratistas debern exigir a sus
cesionariosocontratistas.
As,elcdigonicodeidentificacinlaboraldecadaunodelostrabajadoresqueprestenserviciosylasconstanciasde
pagodelasremuneraciones,tambincopiafirmadadeloscomprobantesdepagomensualesalsistemadeseguridadsocial,
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unacuentacorrientebancariadelacualseatitularyunacoberturaporriesgosdeltrabajo,nosonmsqueunanexodelas
exigenciasprevistasenelprrafoprimero.
Se trata de una obligacin de control, que no puede delegarse en terceros, de cumplimiento personal y continuo,
impuesta a favor de cada uno de los trabajadores. Lo dicho no empece que el trabajador y la autoridad administrativa
puedanpedirlaexhibicindeloscomprobantes.
A mi modo de ver la negativa de exhibicin denota la existencia del incumplimiento y la consecuente violacin de la ley
quegeneralaresponsabilidad,segnsurgedelpropioprrafosiguiente.
Laenunciacindelaley,encuantoalosrequisitosexpuestos,esmeramenteenunciativaaparecebrindandoejemplosy
dejaenclaroquelaviolacindelasnormasdelderechodeltrabajoydelaseguridad,incluyendo,obviamente,lorelativoa
la extincin del contrato y las obligaciones de seguridad social, son, genricamente expuestas, la violacin de la obligacin
degarantaquecrealaley.
Esms,lanormaexpresalagarantalegalysusconsecuencias,generandounaobligacin"exlege",cuandoexpresa:"El
incumplimientodealgunodelosrequisitos...,"prrafoquecompletalaobligacinexpuesta,cuandoseala:...ydeberser
exhibidocadaunodeloscomprobantes...".
Esquesonobligaciones"exlege",aquellascuyacausaeficienteresideenelarbitriodellegislador,comoporejemplola
exhibicindelibrosdeloscomerciantes,enalgunoscasos,laexhibicindecosas,etc.
Setratadelafaltaderegistroquerequierelarelacinlaboralencuantoalcumplimientodesuspropiasnormas.Heall
la obligacin, seguida de su sancin, para el caso de incumplimiento, que es la solidaridad (ver Ferreirs, Estela Milagros,
"El artculo 30 de la LCT", publicado en revista Nova Tesis, ao 1, nmero 4, set./oct. 2007 ver tambin Karpiuk, Hctor
Horacio, "La solidaridad del artculo 30 LCT. Naturaleza y efectos", comentario a fallo, publicado en Revista de Derecho
LaboralySeguridadSocial,LexisNexis,feb./2008,pg.239).
Ybien,talcomoseindicaenelfallo,lostestigosyaanalizadosconanterioridadhandadocuentadequelostrabajos
quecumplanlosactores(soportetcnicoyatencinalcliente)forman,partedelaactividadprincipaldeMOROTOROLA,yni
siquieraessecundariasinoimprescindible.
En tales condiciones, propongo sin ms la confirmatoria del fallo en este punto, dejando asimismo en claro que la
solidaridad no slo abarca la condena al pago de las indemnizaciones por despido, sino tambin las de la enfermedad
accidente de los actores, como la condena a la entrega de los certificados de trabajo, en tanto se trata de obligaciones
emergentesdelcontratodetrabajohabido.
X. Las modificaciones que dejo propuestas, de tener adhesin mi voto, imponen tambin una revisin en materia de
costasyhonorarios,teniendoencuentaquesehanresueltodosreclamosbiendiferenciados(art.279delCProc.).
En relacin a la enfermedad accidente de los actores, las costas estarn a cargo de todas las demandadas as como
tambin de la tercera citada "MAPFRE ART SA" en forma solidaria. En esa tesitura, estimo equitativos los honorarios
reguladosatodoslosprofesionalesenporcentualessobreelmontodecondenadeterminadoendichoreclamo(art.38dela
L.18345ydemsnormasarancelarias).
Respecto de la condena determinada con base en la ley de contrato de trabajo (indemnizaciones por despido, multas
etc.)propongoseconfirmeelrgimendecostasdeterminadoenelfallodelaprimerainstancia,yseregulenhonorariosala
representacin letrada de los actores, de la demandada, de la codemandada (Motorola) y del seor perito contador en el
16%14%14%y7%,respectivamente,acalcularsesobreelmontodecondena,coninclusindeintereses(art.38cit.).
XI.SugieroquelascostasdeAlzadasedeclaren,enambosreclamos,enlamismaformaqueenprimerainstanciayse
regulen honorarios a la representacin letrada de la parte actora, de la demandada "FST SA" de la codemandada
"MOTOROLADEARGENTINASA"y"MAPFREARTSA"enel35%25%25%y25%,respectivamente,delosqueendefinitiva
lescorrespondaporsudesempeoenprimerainstancia(art.14delaranceldeabogadosyprocuradores).
EldoctorNstorMiguelRodrguezBrunengodijo:
Porcompartirsusfundamentos,adhieroalvotodeladoctoraEstelaMilagrosFerreirs,yaado:
Enloquerespectaalaaplicabilidaddeldecretoreglamentario146/2001,acudenamimemoriaporunaparte,elantiguo
aforismolatino:"raraestindominosiustalicentia",yporotra,latesisgeneraldelclsicolibrodeJuanCarlosRbora:"El
EstadodeSitioylaLeyHistricadelDesbordeInstitucional",sealandolodifcilqueleresultaaquienejerceelpoderuna
autolimitacinquenotraspasesusceidasfacultades.
Lacuestinsehaplanteadonosloennuestroderecho,sinotambinendemocraciasmsantiguasyconsolidadas,como
Francia.GeorgesRipertnosinformaas,queapartirdelaRevolucin,"Rousseauneditpas:leslois,ildit:laloi,etpourlui
la loi est souveraine, car elle est l'expression de la volont gnrale" ... "Il n'y a plus qu'une seule autorit: l'assemble
chargedefaireleslois.Elledtientlapuissancelgislativedanssonabsolutisme".ElgobiernodeVichy,acomienzosdela
dcada del 40, bajo la sombra de la ocupacin alemana dict decretosleyes y modific leyes anteriores directamente por
decretos,actosqueluegofueronanulados,comoseveen:M.Gny:"Del'inconstitutionnalitdesloisetdesautresactesde
l'autorit publique et des santions qu'elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrime Republique (Jurisclasseur
priodique, 1947, I, 613) y en M. Pelloux, "dont il suggre d'atteindre par le recours pour excs de pouvoir les actes
administrativew qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Dclin du Droit", Pars, Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence,1949.
Entre nosotros, como explica Mara Anglica Gelli: "La Corte Suprema traz, por primera vez, los lmites de la
competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso 'Delfino y Ca.'". Con mencin expresa del anterior artculo 86,
http://eol.errepar.com/sitios/ver/html/20110807092919912.html?k=call%20center%20stress 10/11
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inciso2),elTribunalsostuvoque"existeunadistincinfundamentalentreladelegacindepoderparahacerlaleyylade
conferirciertaautoridadalPoderEjecutivooauncuerpoadministrativoafindereglarlospormenoresydetallesnecesarios
paralaejecucindeaqulla".Ahorabien,encontrarlalneadivisoriaentreunayotraconstituyeunacuestinproblemtica
y,aldecirdelaCorteSuprema,unacuestindehecho.("DelfinoyCa."Fallos:148:430,ao1927).
Enelcasodeautos,estimoqueesalneadivisoriahasidotraspasadaysehaconfiguradounadesviacindepoderque
fundamentaladeclaracindeinconstitucionalidaddeldecreto146/2001,yaslovoto.
Enloqueconciernealadeclaracindeinconstitucionalidaddeoficio,quieroponerderelievequelaleycimeraconstituye
en arquitrabe de nuestro sistema jurdico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligacin de los
jueceslaprimeracompararlaleyaaplicarenelcasoconcretoconloimperadoporaqulla,paraasegurarlasupremaca
de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la
Constitucin, para asegurar la prevalencia de sta. Lo contrario sera hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de
cuyaexpresindependeralaaplicabilidaddeaquella,comosisetrataradeunaleyextranjera.
Aslainveteradamximaqueseexpresaenelbrocrdicoiuranovitcuriaseraobjetodeuncortevertical:aplicablealas
leyes comunes y otras normas inferiores a stas, pero omitida respecto de la Constitucin, salvo que alguna de las partes
pidiera su aplicacin. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaracin de inconstitucionalidad del ya
mencionadodecreto146/2001deoficio,yasdoymivoto.
EldoctorJuanCarlosEugenioMorando:Novota(art.125delaL.18345).
AmritodeloqueresultadelprecedenteAcuerdoelTribunal
RESUELVE:
1) Revocar parcialmente el fallo apelado y elevar el monto de condena correspondiente al despido a la suma de $
25.007,23(veinticincomilsietepesosconveintitrscentavos)paraCubo,JulietaMarinayde$32.991,83(treintaydosmil
novecientosnoventayunpesosconochentaytrescentavos)paraCarlosAlejandroTumbeiro,mslosinteresesqueallse
indican.
2) Revocar parcialmente el fallo y hacer extensiva la condena al pago de la indemnizacin por enfermedad accidente
tambinalaterceracitada"MAPFREARTSA"enformasolidaria.
3)Modificarparcialmenteelrgimendecostasdeterminandoqueenrelacinalaenfermedadaccidenteestarnacargo
de todas las demandadas as como tambin de la tercera citada "MAPFRE ART SA" en forma solidaria y confirmar los
porcentualesdehonorariosfijadossobreelmontodecondenadeterminadoendichoreclamo.
4) Respecto de la condena determinada con base en la ley de contrato de trabajo confirmar el rgimen de costas
determinado en el fallo de la primera instancia, y regular honorarios a la representacin letrada de los actores, de la
demandada, de la codemandada (Motorola) y del seor perito contador en el 16% (diecisis por ciento) 14% (catorce por
ciento) 14% (catorce por ciento) y 7% (siete por ciento), respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena, con
inclusindeintereses.
5)Confirmarelfalloentodolodemsquedecide.
6)DeclararlascostasdeAlzadadelmismomodoquelasdeprimerainstancia.
7) Regular honorarios a la representacin letrada de la parte actora, de la demandada "FST SA" de la codemandada
"MOTOROLA DE ARGENTINA SA" y "MAPFRE ART SA" en el 35% (treinta y cinco por ciento) 25% (veinticinco por ciento)
25% (veinticinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de los que en definitiva les corresponda por
sudesempeoenprimerainstancia.
Regstrese,notifqueseydevulvase.

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