UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS UNIPAC

FACULDADE DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS DE

BARBACENA-FADI
CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

TEFILO TAVARES DUCARMO COND

ESTUPRO DE VULNERVEL: RELATIVIZAO DA

VULNERABILIDADE DO MAIOR DE DOZE ANOS

BARBACENA
2012
 TEFILO TAVARES DUCARMO COND

ESTUPRO DE VULNERVEL: RELATIVIZAO DA

VULNERABILIDADE DO MAIOR DE DOZE ANOS

Monografia apresentada ao Curso de

Graduao em Direito, da Universidade
Presidente Antnio Carlos, como
requisito parcial para obteno do Ttulo
de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Esp. Marcos Sampaio

Gomes Coelho

BARBACENA
2012
 TEFILO TAVARES DUCARMO COND

ESTUPRO DE VULNERVEL: RELATIVIZAO DA VULNERABILIDADE

DO MAIOR DE DOZE ANOS.

Monografia apresenta ao Curso de Graduao em

Direito da Universidade Presidente Antnio Carlos
UNIPAC, como requisito parcial para a obteno do
ttulo de Bacharel em Direito.

Aprovada em ___/___/___

BANCA EXAMINADORA

Profa. Me. Delma Gomes Messias.

Universidade presidente Antnio Carlos UNIPAC

Prof. Esp. Marcos Sampaio Gomes Coelho.

Universidade presidente Antnio Carlos - UNIPAC

Profa. Esp. Josilene Nascimento Oliveira.

Universidade presidente Antnio Carlos UNIPAC
 Dedico aos meus pais Antnio do Carmo e Margarida e
tambm aos meus irmos Clarice e Tiago, aos quais sagro meu
exemplo de luta, dedicao e coragem.
 AGRADECIMENTO

Agradeo a Deus que me guia e protege.

Agradeo aos meus colegas, amigos, professores e minha famlia pelo apoio
que prestaram nesta rdua empreitada.
Agradeo ao professor orientador, Dr. Marcos Sampaio por ter prestado seus
conhecimentos e seu auxlio na elaborao desse trabalho, por sua competncia e
amizade.
Agradeo ainda s professoras, Dra. Delma e Dra Josilene que aceitaram o
convite para comporem a banca examinadora.
 Cincia penal no s a interpretao hiertica da lei,
mas, antes de tudo e acima de tudo, a revelao de seu esprito e
a compreenso de seu escopo, para ajust-lo a fatos humanos, a
almas humanas, a episdios do espetculo dramtico da vida.

Nelson Hungria.
 RESUMO

O tema abordado busca demonstrar a necessidade de adaptao e interpretao do

Direito face s constantes transformaes scio-culturais, afastando a interpretao
rgida das normas, e adaptando-se aos princpios tico-morais prevalecentes em
determinado perodo histrico, satisfazendo a finalidade da lei, e no apenas sua
aplicao irrestrita. Assim analisa-se o crime de estupro de vulnervel luz da
presuno de vulnerabilidade dos menores de catorze anos, em especial, os que j
tenham completado doze anos, que na antiga vigncia do art. 224 do CPB (Cdigo
Penal Brasileiro) se socorriam da presuno de violncia. Perfaz um breve histrico
do delito estupro e sua aplicao jurdica, desde a antiguidade at nossos dias. Expe
conceituao e trata das elementares do tipo, bem como sujeitos e ao penal inerentes a
esse delito. Analisa a violncia como fator crucial ao crime de estupro (art. 213, CP) e a
desnecessidade da mesma quando a vtima vulnervel. Estuda os diversos
pensamentos doutrinrios e julgados para verificar possibilidade de aplicar a
responsabilidade objetivo. Outrossim, considera a diferenciao que o Estatuto da
Criana e do Adolescente faz entre a validade do consentimento dado pela criana e
pelo adolescente. Contextualiza a atual sociedade e a conjectura da necessidade de
proteger ou no os hodiernos jovens (menores de catorze anos). Confronta os textos
normativos, a produo doutrinria, jurisprudncias e julgados, com nfase ao indivduo
maior de doze e menor de quatorze anos, ensejando descobrir se h possibilidade de
excluir a tipicidade da ao. Finaliza ensejando aplicar o real objetivo da Lei que atenda
anseios sociais e, portanto, opta por acompanhar o pensamento majoritrio, qual seja, a
possibilidade de aplicar a relativizao da vulnerabilidade. A presente obra aborda o
tema de forma ampla, expondo fatos e tentando dissipar as discusses suscitadas, por
conseguinte, no tem o escopo de esgotar o tema escolhido.

PALAVRAS CHAVES: Direito Penal Estupro. Estupro de Vulnervel. Cdigo Penal-

Art. 217-A. Presuno de vulnerabilidade.
 ABSTRACT

The topic seeks to demonstrate the need for adaptation and interpretation of the law in
the face of ever-changing society-culture, away from the strict interpretation of the
rules, and adapting to the ethical and moral principles prevailing in a particular
historical period, satisfying the purpose of the law, and not only unrestricted
application. So we analyze the crime of raping vulnerable in light of the presumed
vulnerability of children under fourteen years, in particular those who have completed
twelve years, which in the old term of art. 224 of CPB (Brazilian Penal Code) was used
the "presumption of violence." Makes a brief history of crime and its legal application
of rape, from ancient times until today. Exposes and discusses the basic concepts of
type, as well as subjects and criminal action associated with that offense. Examines
violence as a crucial factor to the crime of rape (art. 213, CP) and no need of it when the
victim is vulnerable. He studied the various doctrinal thoughts and tried to check the
possibility of applying the liability order. Also, consider the difference that the Statute
of the Child and Adolescent makes between the validity of the consent of a child and
teenager. Contextualizes the current society and conjecture the need to protect or not to
today's youth (under fourteen years). Confronts the normative texts, the production of
doctrine, jurisprudence and judged, with emphasis on the individual more than twelve
and under fourteen years, allowing for discovering whether it is possible to exclude the
typical action. Ends occasioning actual purpose of applying the law that addresses social
concerns and thus chooses to follow the majority thought, namely, the possibility of
applying the relativization of vulnerability. This work addresses the issue broadly,
stating facts and trying to dispel the discussions that therefore has the scope to exhaust
the theme.

KEYWORDS: Criminal Law - Rape. Rape of Vulnerable. Criminal Code - Section 217-
A. Presumption of vulnerability.
 SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................. 19

1 ESTUPRO: ESCORO HISTRICO............................................................ 21

1.1 Legislao Mosaica e Cdigo de Hamurabi .................................................... 21
1.2 Direito Romano ................................................................................................. 21
1.3 Ordenaes Filipinas......................................................................................... 22
1.4 O Estupro nas Legislaes Penais Ptria ........................................................ 22
1.4.1 Cdigo Criminal do Imprio (1830) ................................................................... 22
1.4.2 Cdigo Penal Republicano (1890) ...................................................................... 23
1.4.3 Cdigo Penal (1940) ........................................................................................... 23
1.4.4 Lei 12.015/2009 (Alterao do Cdigo Penal) ................................................... 24

2 GENERALIDADES DO ESTUPRO DE VULNERVEL ........................... 25

2.1 Conceito .............................................................................................................. 25
2.2 Objeto Material e Bem Jurdico Tutelado ...................................................... 25
2.3 Elementos Objetivo e Subjetivo ....................................................................... 26
2.4 Sujeito Ativo ...................................................................................................... 27
2.5 Sujeito Passivo ................................................................................................... 27
2.6 Da Ao Penal nos Crimes Sexuais Contra Vulnervel ................................ 28
2.7 Do Erro de Tipo................................................................................................. 30

3 VIOLNCIA SEXUAL .................................................................................... 31

3.1 Liberdade Sexual............................................................................................... 31
3.2 Violncia e grave ameaa no crime de estupro (Art. 213, CP) ...................... 32
3.2.1 Violncia no crime de estupro de vulnervel ...................................................... 32

4 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA ....................................................... 34

5 ECA .................................................................................................................... 37

6 DA SOCIEDADE CONTEMPORNEA ....................................................... 39

6.1 Da Innocentia Consilii ....................................................................................... 40
6.2 Do Acesso Informao ................................................................................... 41
6.3 Do Uso de Entorpecentes e Drogas Afins ........................................................ 41

7 DA POSSIBILIDADE DE EXCLUSO DA TIPICIDADE ......................... 43

8 CONSIDERAES FINAIS ........................................................................... 49

REFERNCIAS ............................................................................................................ 51
 19

INTRODUO

Em agosto de 2009, houve uma grande revoluo penal, com a vigncia da Lei
12.015, que deu nova redao a crimes contra a dignidade sexual, antes dito crimes
contra os costumes, salientando-se, sobretudo, o crime de estupro, que desde outrora era
crime prprio, agora passa a ser comum, visto que no plo ativo ou passivo pode estar
presente tanto o homem como a mulher.
Tal inovao tambm se estendeu ao grupo dito vulnervel, que com a Lei
12.015/09 ganhou tipicidade penal prpria estampada no art. 217-A.
Contudo, uma discusso advinda desde a vigncia do antigo art. 224 do CP
(Cdigo Penal) permaneceu mesmo aps as alteraes j mencionadas. A contenda que
se dava acerca de ser absoluta ou relativa a violncia ficta/presumida quando a relao
sexual era praticada com algum daqueles indivduos na lei elencados, ainda que
consentida; com o novel tipo aboliu-se a questo da violncia presumida, e aplica-se a
vulnerabilidade, mas a controvrsia continua aguerrida: essa vulnerabilidade relativa
ou absoluta.
Nesse foco busca-se confrontar os diplomas normativos, orientaes
doutrinrias, sentenas e acrdos, no intuito de descobrir a natureza da violncia
presumida contra o vulnervel, delimitando os crimes que envolvem aqueles indivduos
que possuem mais de doze e menos de catorze anos, no portadores de enfermidade
mental, pois integram a faixa mais contestada acerca da relatividade ou no da
vulnerabilidade.
A nfase da anlise se d neste fator cronolgico, que como menciona Greco
(2011) j era debatido pelos Tribunais sob o argumento de que a sociedade atual se
diferia bastante daquela da criao do CP, e que tais indivduos j no exigiam a mesma
proteo requisitada quela poca. Mas o que se viu foi a criao de um tipo penal
especfico, o que faz prolongar ainda mais a discusso.
 21

1 ESTUPRO: ESCORO HISTRICO

Antes de se partir para a pesquisa da problemtica apresentada, prefacialmente

se faz necessrio contextualizar a evoluo histrica do crime de estupro. Vejamos
ento:

1.1 Legislao Mosaica e Cdigo de Hamurabi

Desde a antiguidade os crimes sexuais j causavam grande repugnncia, sendo,

portanto, severamente apenados, como nos relata Prado (2001, p. 193-194):

Os crimes sexuais, entre eles o estupro, foram severamente reprimidos pelos

povos antigos. Na legislao mosaica, se um homem mantivesse conjuno
carnal com uma donzela virgem e noiva de outrem que encontrasse na
cidade, eram ambos lapidados1. Mas se o homem encontrasse essa donzela
nos campos e com ela praticasse o mesmo ato, usando de violncia fsica,
somente aquele era apedrejado. Se a violncia fsica fosse empregada para
manter relao sexual com uma donzela virgem o homem ficava obrigado a
casar-se com ela, sem jamais poder repudi-la e, ainda, a efetuar o pagamento
de 50 ciclos de prata ao seu pai.

O Cdigo de Hamurabi tem sua elaborao estimada por volta de 1700 a.C. e
foi encontrado por uma expedio francesa em 1901, na regio da antiga
Mesopotmia2. dele que veio a expresso comumente utilizada, olho por olho e dente
por dente (Lei de Talio); tambm ele era severo com relao ao crime de estupro,
aplicando ao estuprador a pena capital (pena de morte); definia em seu art.130, que se
algum viola a mulher que ainda no conheceu homem e vive na casa paterna e tem
contato com ela e surpreendido, esse homem dever ser morto e a mulher ir livre
(PRADO, 2001, p.194).

1.2 Direito Romano

No direito Romano utilizava-se o termo stuprum, do qual derivou a palavra

estupro, que para os romanos, de forma ampla, alcanava todos os atos sexuais e
libidinosos, quer fossem praticados contra homem ou mulher frisamos aqui a
possibilidade do homem figurar no polo passivo do delito, fato relativamente novo para
nosso ordenamento, vigente desde Lei 12.015/09, que alterou o Cdigo Penal. Em
1
A pena de lapidao consistia no apedrejamento do condenado at a morte.
2
http://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Hamurabi
22

sentido prprio, significava desonra, vergonha, e abrangia todas as relaes carnais

(cpula vaginal), como doutrina Prado (2001, p. 194):
O termo stuprum, no Direito Romano, representava, em sentido lato,
qualquer ato impudico, praticado com homem ou mulher, englobando at
mesmo o adultrio e a pederastia. Em sentido estrito, alcanava apenas o
coito com a mulher virgem ou no casada, mas honesta.

1.3 Ordenaes Filipinas

As Ordenaes Filipinas prescreviam: Todo homem, de qualquer stado e

condio que seja, quer forosamente dormir com qualquer mulher posto que ganhe
dinheiro per seu corpo, ou seja scrava, morra por ello. (MESTIERE apud PRADO,
2001, p.193)

As Ordenaes Filipinas previam no Livro V, Ttulo XXIII, o estupro

voluntrio de mulher virgem que acarretava para o autor a obrigao de se
casar com a donzela e, na impossibilidade do casamento, o dever de
constituir um dote para a vtima. Caso o autor no dispusesse de bens era
aoitado e degredado3, salvo se fosse fidalgo ou pessoa de posio social,
quando ento recebia to somente a pena de degredo. O estupro violento foi
inserido no Ttulo XVIII e era reprimido com a pena capital. A pena de morte
subsistia ainda que o autor se casasse com a ofendida aps o crime. (PRADO,
2001, p. 194).

1.4 O Estupro nas Legislaes Penais Ptria

1.4.1 Cdigo Criminal do Imprio (1830)

Desde a promulgao da Constituio de 1824 decorreram seis anos at a

elaborao do Cdigo Criminal do Imprio, que foi sancionado em 16 de dezembro de
1830, por D. Pedro I. Tal normativo sofreu crticas doutrinrias pela generalizao
utilizada na redao dos delitos sexuais. Sobre o tema Prado (2001, p. 194-195)
observa:

O Cdigo Criminal do Imprio de 1830 elencou vrios delitos sexuais sobre a

rubrica genrica estupro. A doutrina da poca, todavia, repudiou tal tcnica
de redao. O legislador definiu o crime de estupro propriamente dito no
artigo 222, cominando-lhe pena de priso de trs a doze anos mais a
constituio de um dote em favor da ofendida. Se a ofendida fosse prostituta,
porm, a pena prevista era de apenas um ms a dois anos de priso.

3
Degredado um termo portugus para um condenado ao exlio, situao corrente nos sculos XV a
XVIII.
 23

1.4.2 Cdigo Penal Republicano (1890)

Com edio em 11 de outubro de 1890, o Cdigo Penal Republicano continha

em seus artigos 268 e 269 as penas e a tipicidade para o crime de estupro,
respectivamente. Situava-se no Ttulo VII (Da Corrupo de Menores, dos Crimes
Contra a Segurana da Honra e Honestidade das Famlias e do Ultraje Pblico ao
Pudor):

Art. 268. Estuprar mulher virgem ou no, mas honesta:

Pena: de priso celullar por um a seis annos.
1 Si a estuprada for mulher publica ou prostituta:
Pena: de priso cellular por seis mezes a dous annos.
2 Si o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena
ser aumentada da quarta parte.
Art. 269. Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violncia
de uma mulher, seja virgem ou no.
Por violncia entende-se no s o emprego de fora physica como de meios
que privem a mulher de suas faculdades psychicas, e assim da possibilidade
de resistir e defender-se como sejam o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e
em geral os anesthesicos e narcticos. (MESTIERE apud PRADO, 2001).

1.4.3 Cdigo Penal (1940)

Com o advento do Cdigo Penal de 1940, o estupro foi definido no art. 213,
situando-se no Ttulo VI (Dos crimes contra os costumes), Captulo I (Dos crimes
contra a liberdade sexual); j no art. 224, tipificava o crime de estupro de vulnervel,
imputando uma violncia ficta/presumida quando o agente praticava o ato sexual
(conjuno carnal) com determinados sujeitos passivos que se amoldariam a esta
vulnerabilidade:

O Cdigo contemplou o estupro no Ttulo VI (Dos Crimes Contra os

Costumes), Cap. I (Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual), art. 213.
Afastando-se prudentemente do direito anterior, o legislador enunciou o tipo
de delito de estupro de maneira simples e com maior preciso (...). Dos casos
de violncia presumida bem como das formas qualificadas e das causas
especiais de pena, tratou o captulo geral. Sendo essas regras gerais aplicveis
s espcies dos arts. 213 e 222, foi de boa tcnica inserir-se no final um cap.
VI com as disposies comuns[...] (MESTIERE apud SILVA, 2005).
24

1.4.4 Lei 12.015/2009 (Alterao do Cdigo Penal)

Com a publicao, em 07 de agosto de 2009, da Lei 12.015, houve uma

revoluo ao que tange o crime de estupro, nem tanto em relao ao apenamento,
embora mais contundente ao agente ativo, mas sim ao crime em si. Houve a fuso de
dois tipos penais em uma s figura, hora denominada estupro, deixando de existir o art.
214 (atentado violento ao pudor) do Cdigo Penal. O que mais se salienta deste ato
que h uma ruptura histrica, pois at ento s se admitia como vtima a mulher;
doravante a vtima de estupro definido no Cdigo Penal passa a ser algum.
Outra relevncia abrangida pela Lei 12.015/99 foi a insero do estupro de
vulnervel nos rol dos crimes hediondos, seja na forma simples ou qualificada (art.
217-A e 1, 2, 3 e 4), alterando o inciso VI da Lei 8.072/90, onde o atentado
violento ao pudor cedeu lugar a essa inovao.
Desta breve anlise histrica vimos evoluo do Direito Penal concernente ao
crime de estupro, evidenciando pocas de pouca mudana nos primrdios, mas de
grandes revolues na contemporaneidade. O certo que a metamorfose continua na
tendncia de acompanhar a evoluo do homem e da sociedade.
 25

2 GENERALIDADES DO ESTUPRO DE VULNERVEL

2.1 Conceito

Vulnervel, termo de origem latina, vulnerabilis, em sua raiz vem a significar a

leses, cortes ou feridas expostas, sem cicatrizao, feridas sangrentas com srios riscos
de infeco4. No contexto da Norma aqui debatida expressa a incapacidade ou
fragilidade de algum, motivada por circunstncias especiais.
Nos termos da Lei 12.015/99, consiste em: Ter conjuno carnal ou praticar
outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.
O nomem juris abriga tambm a conduta prevista no pargrafo primeiro, em
que se punem, com as mesmas penas, as aes descritas no caput quando praticadas
(MIRABETE, 2010, p.40), contudo, no presente trabalho, abordamos com maior nfase
o estudo dos casos em que a vtima apresenta vulnerabilidade em virtude do fator
cronolgico: idade menor de catorze anos.
Tipificado no art. 217-A do Cdigo Penal, o Estupro de Vulnervel
asseverador em sua pena, com recluso de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, se comparado
com o estupro do art. 213, com pena de 6 (seis) a 10 (dez) anos;

2.2 Objeto Material e Bem Jurdico Tutelado

Elencado no Ttulo VIU do Cdigo Pena Dos Crimes Contra a Dignidade

Sexual a tipificao do estupro de vulnervel visa proteo, tanto da liberdade quanto
da dignidade sexual, que para Greco (2011, p. 534) so os objetos jurdicos tutelados.
Nesse tipo resguarda-se o desenvolvimento sexual daquele tido como vulnervel,
justificando O estupro de vulnervel, atingindo a liberdade sexual, agride,
simultaneamente, a dignidade do ser humano, presumivelmente incapaz de consentir
paro o ato, como tambm seu desenvolvimento sexual. No mesmo nterim, Nucci
afirma que o interesse protegido pela norma penal recai sobre liberdade sexual.
J o objeto material do delito, como aponta Nucci (2009), o bem, de
natureza corprea ou incorprea, sobre o qual recai a conduta criminosa, logo no delito
em tela, aponta-se ser a pessoa vulnervel;

4
De acordo com o Dicionrio Morfolgico da Lngua Portuguesa, organizado pelos Professores Evaldo
Hecker, Sebald Back e Egon Massing. Editora Unisinos, 1984.
26

Nos mesmos termos Greco bem apresenta o objeto material do crime de

estupro de vulnervel como sendo:

[...] a criana, ou seja, aquele que ainda no completou os 12 (doze) anos, nos
termos preconizados pelo caput do art. 2 do Estatuto da Criana e do
Adolescente (Lei n. 8.069/90) e do adolescente menor de 14 (catorze) anos,
bem como a vtima acometida de enfermidade ou deficincia mental, que no
tenha o discernimento necessrio para a prtica do ato, ou que, por outra
causa, no pode oferecer resistncia (GRECO, 2011, p.535).

2.3 Elementos Objetivo e Subjetivo

Segundo preleciona Nucci (2009, p. 826) so elementos objetivos do tipo: Ter

(conseguir, alcanar) conjuno carnal (cpula entre pnis e vagina) ou praticar
(realizar, executar) outro ato libidinoso (qualquer ao relativa obteno de prazer
sexual) com menor de 14 anos [...].
Fernando Capez (2011) preleciona que conjuno carnal a cpula vagnica,
ou seja, a introduo do pnis na cavidade vaginal da mulher; ato libidinoso
compreende-se, nesse conceito, outras formas de realizao do ato sexual, que no a
conjuno carnal. So os coitos anormais (por exemplo, a cpula oral, anal).
Ajudando a compreender os elementos objetivos da norma debatida, Mirabete
(2010) nos lembra:

[...] entendemos tratar-se de tipo misto cumulativo, punindo-se num nico

artigo condutas distintas, a de ter conjuno carnal e a de praticar ato
libidinoso com menor de 14 anos, ou outra pessoa vulnervel [...] Inclina-se,
porem, boa parte da doutrina reconhecer a existncia de tipos mistos
alternativos nos crimes de estupro (art. 213) e de estupro de vulnervel (art.
217-A) e, assim, segundo essa orientao, a prtica de uma ou de ambas as
condutas tpicas, ainda que de forma reiterada no mesmo contexto ftico,
configura sempre crime nico.

Segundo Nucci, buscar saciar a lascvia configura o elemento subjetivo do tipo.

Neste adgio Mirabete (2010, p. 412) corrobora ao lecionar que:

No estupro de vulnervel, o dolo a vontade de ter conjuno carnal ou de

praticar ato libidinoso com menor de 14 anos ou pessoa vulnervel nos
termos do pargrafo 1 do art. 217. necessria a conscincia dessa condio
de vulnerabilidade do sujeito passivo. A dvida do agente quanto idade ou
enfermidade ou doena mental da vtima abrangida pelo dolo eventual. O
erro, porem, quanto a essas condies exclui o dolo, podendo se configurar
outro crime (arts. 213, 215). No se exige o elemento subjetivo do injusto
 27

consistente na finalidade de satisfazer a lascvia, configurando-se o crime

quando a motivao ou o fim ltimo outro.

2.4 Sujeito Ativo

Com o advento da Lei 12.015/09, o estupro deixa de ser de cometimento

prprio do homem, sendo possvel ser praticado tanto por homem ou mulher;
corroborando com esta idia Greco (2011, p. 535) relata:

Tanto o homem quanto a mulher podem figurar como sujeito ativo do delito
de estupro de vulnervel, com a ressalva de que, quando se tratar de
conjuno carnal, a relao dever, obrigatoriamente, ser heterossexual; nas
demais hipteses, ou seja, quando o comportamento for dirigido a praticar
outro ato libidinoso, qualquer pessoa poder figurar nessa condio.

Mirabete (2010, p. 409) nos lembra de que apesar de ambos os gneros

poderem ser autores do estupro, h de se ter a oposio de gneros para que se configure
o primeiro ncleo (verbo) do tipo penal, qual seja a conjuno carnal; j a prtica de
qualquer outro ato libidinoso independe de oposio de sexos, podendo ser o sujeito
ativo e o passivo do mesmo gnero.

2.5 Sujeito Passivo

Tambm inovado, o tipo 217-A do CPB tem como sujeito passivo o indivduo
que se enquadre nas condies de vulnervel, independentemente de seu gnero, quer
masculino ou feminino, como aduz Nucci (2009, p. 826), sujeito passivo do estupro
vulnervel A pessoa vulnervel (menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental,
sem discernimento para a prtica do ato, ou pessoa com incapacidade de resistncia).
Observa-se que est excludo deste rol, desde os primeiros instantes do dia do
aniversario aquele que completa seus catorze anos, afastando-se a possibilidade do
configurar estupro de vulnervel, podendo restar, eventualmente, outro delito diverso.
Apesar de estarmos focando no fator cronolgico deste tipo penal, tambm
sujeito passivo, aqueles que padecem de enfermidade ou deficincia mental que os
privam do discernimento necessrio a respeito das questes sexuais. O que se observa
ento, que nesse caso no h discusso de relatividade ou no, pois sempre ser
relativa a situao de vtima do sujeito passivo, pois o discernimento necessrio para a
prtica do ato exigido pelo tipo penal impe que deve ser verificado no somente o
28

grau da doena mental ou deficincia mental, mas tambm como ela afeta o
discernimento do sujeito passivo quanto a prtica de atos de natureza sexual.
Da mesma forma, deve-se verificar, por fim, qual outra causa que interfira na
vontade do sujeito passivo, cerceando-lhe oferecer resistncia, para que configure a
parte final do pargrafo primeiro do tipo em pauta, o que mais uma vez, deve ser
verificado caso a caso, o que trs a tona a subjetividade do estado de vtima,
caracterizando a relativizao da presuno da vulnerabilidade protegida nessa parte do
tipo penal.

2.6 Da Ao Penal nos Crimes Sexuais Contra Vulnervel

Como se sabe, Ao Penal do direito pblico subjetivo de pedir ao Estado-

Juiz a aplicao do direito penal objetivo ao caso concreto.
Quando da pratica da infrao penal, surge para o Estado o Direito de punir ou
ius puniendi que deve ser exercido obedecendo ao devido processo legal e que
atualmente tal direito a punio limitado frente a dignidade da pessoa humana.
Na verdade, o direito de punir do Estado hoje exercido por meio da Ao
Penal, nada mais que um litgio existente entre aquele direito e o direito de liberdade
do indigitado autor da infrao penal.
No sistema inquisitivo o Juiz poderia iniciar o processo de ofcio, podendo o
mesmo exercer as funes de acusar, defender e julgar, no existindo separao entre
tais atividades, alm do mais sendo o processo sigiloso, no podendo o acusado exercer
o contraditrio nem a ampla defesa. Com o surgimento do Estado Moderno, mormente
o Estado de Direito, bem como, do sistema acusatrio, houve a imperiosa necessidade
de separao das funes Estatais, surgindo ento a ao penal que daria inicio a
persecuo penal em Juzo.
No Brasil, no diferente, sendo necessrio para o inicio da persecuo penal
em Juzo a necessidade da Ao Penal que atualmente encontra sua diviso em Pblica
e Privada, podendo aquela ser incondicionada ou condicionada a representao do
ofendido e esta subdivida em Ao Penal Privada exclusiva, personalssima e
subsidiria.
Com a Constituio Federal de 1988 a Ao Penal Pblica foi colocada como
privativa do Ministrio Publico, iniciando-se por meio da pea denominada Denncia
 29

que deve obedecer a requisitos constantes no art. 41 do CPP (Cdigo de Processo

Penal).
No que tange aos crimes sexuais que nos interessa no presente trabalho, o
Captulo IV do Cdigo Penal, que antes disciplinava a presuno de violncia e algumas
formas qualificadas, agora alm de disciplinar as causas de aumento de pena para os
crimes contra a liberdade sexual, regula tambm a ao penal nos crimes contra a
dignidade sexual.
At a edio da Lei n. 12.015/2009, os crimes antes denominados contra os
costumes e atualmente crimes contra a dignidade sexual procediam-se, como regra
geral, mediante ao penal privada, ou seja, mediante queixa-crime, havendo a
necessidade de a vtima contratar advogado para promover em Juzo a persecuo penal,
no obstante o direito de punir sempre pertencer ao Estado.
Contudo, se a vtima ou seus pais no pudessem prover as despesas do
processo sem se privar de recursos indispensveis manuteno prpria ou de sua
famlia; se o crime fosse cometido com abuso do poder ptrio, ou da qualidade de
padrasto, tutor ou curador; se da violncia empregada, resultava leso grave ou morte;
se resultasse em leso corporal leve; o crime procedia-se mediante ao penal pblica,
condicionada representao, no primeiro caso, e incondicionada nos demais casos.
Com o advento da novel legislao, o artigo 225 do Cdigo Penal sofreu
algumas alteraes de relevante aspecto, sendo a que mais chama ateno foi a abolio
da ao penal privada nos crimes sexuais, passando a ao penal pblica condicionada
representao ser a regra geral, sendo a nica exceo, que a faz incondicionada,
quando a vtima for pessoa vulnervel ou menor de 18 anos. Assim sendo, a nova
redao do artigo 225 dispe que:

Art. 225 - Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se
mediante ao penal pblica condicionada representao.

Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica

incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel.

Logo, com a inovada legislao qualquer que seja o crime sexual, a titularidade
para promover a ao ser sempre do Estado, por meio do rgo Ministerial, que
depender em alguns casos, da representao da vtima, para exercer o direito de ao.
30

2.7 Do Erro de Tipo

Erro de tipo a crena que o sujeito tem de estar agindo segundo os preceitos
normativos, baseando-se em realidade falsa ou equivocada. Ele recai sobre elementares
ou circunstncias da figura tpica. No h de se fazer confuso entre erro de tipo e
ignorncia sobre o tipo penal, j que esse contempla o desconhecimento sobre
determinado fato, enquanto aquele induz falsa sapincia, ou mesmo, equvoco.
Tal situao jurdica est contemplada no art. 20 do Cdigo Penal Brasileiro,
que assim descreve:
Erro sobre elementos do tipo

Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas
1 isento de pena de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima.
No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como
crime culposo.

Sobre o erro de tipo, Greco (2011) salienta a necessidade de o agente ativo

conhecer a condio da vtima possuir menos de 14 (catorze) anos, pois, para incorrer
nesse delito, o dolo essencial; caso contrrio, poder o dito autor alegar o erro de tipo,
e que, analisando os fatos e circunstncias concretos poder resultar na atipicidade do
fato ou desclassificao, que no caso seria a aplicao do estupro nos moldes do art.
213. Para exemplificar essa afirmao, Greco nos descreve a seguinte situao:

Assim, imagine-se a hiptese em que o agente, durante uma festa, conhea uma
menina que aparentava ter mais de 18 anos, devido sua compleio fsica,
bem como pelo modo como se vestia e se portava, fazendo uso de bebidas
alcolicas etc., quando, na verdade, ainda no havia completado os 14 (catorze)
anos. O agente, envolvido pela prpria vtima, resolve, com o seu
consentimento, lev-la para um motel, onde com ela mantm conjuno carnal.
Nesse caso, se as provas existentes nos autos conduzirem para o erro, o fato
praticado pelo agente poder ser considerado atpico, mantendo em vista a
ausncia de violncia fsica ou grave ameaa.
 31

3 VIOLNCIA SEXUAL

toda forma de opresso ao livre exerccio da sexualidade de um indivduo,

seja no intuito de reproduo ou na busca prazer.
Sendo o instinto de reproduo um dos mais fortes e tendo sido criado pela
natureza pra promover a perpetuao da espcie, a adaptao do amor sexual
ao rito de vida social obtida pelo pudor (...). Exerce ele uma ao
preventiva, de resistncia, inibio e controle da libido. Com fundamento no
pudor pblico e individual, a coletividade dita normas sobre a moral e os
costumes [...] (MIRABETE, 1998, p. 405).

3.1 Liberdade Sexual

Toda pessoa tem o livre arbtrio de para exercer suas volies sexuais, sendo
tal direito corroborado pela lei penal ptria. Assim, foro ntimo de cada individuo
utilizar-se de seu corpo objetivando as aprazias sexuais, sendo ainda personalssima a
determinao de preferncia por determinado parceiro, ou qualquer outro subterfgio
que emane a livre vontade de satisfao do indivduo.
Logo, a ofensa desse princpio de liberdade, seja pela utilizao de fraude,
violncia ou grave ameaa que subverte o corpo da vtima, suprimindo-lhe o
consentimento, causa ojeriza sociedade e merece punio legal.
Mas, se todos tm o direito de dispor livremente do prprio corpo e de
consentir ou no com a prtica da relao sexual, a ningum, e principalmente lei
dado o direito de negar a sexualidade que naturalmente existe em todas as pessoas,
independentemente da idade.
Devido a esta liberdade que todos tm de exercer sua sexualidade, de suma
importncia para caracterizar o delito de estupro, que a vtima repudie o ato sexual ou
libidinoso, usando todos os meios que lhe competem para tal, pois se observarmos que
h concorrente volio daquela dita vtima para a prtica da conjuno carnal ou
qualquer outro ato diverso daquela, mesmo que presentes aes violentas por parte do
agente ativo, descaracterizado estaria o estupro, podendo restar outras infraes, como
agresso ou mesmo leso corporal.
Logo, observamos que o comportamento da vtima deve ser levado em
considerao para caracterizar o crime de estupro, e que no basta somente estar
presente violncia ou grave ameaa, questes estas que descreveremos a seguir.
32

3.2 Violncia e grave ameaa no crime de estupro (Art. 213, CP)

de suma importncia para caracterizar o crime de estupro (art. 213 do CP)

observar o emprego de violncia na conduta do agente. Somente aquele que no instinto
de alcanar a sua satisfao sexual, utilizando-se da fora bruta, ou seja, violncia real,
ou ainda prometendo grave ameaa esta capaz de promover no ntimo da vtima o
convencimento de que o mal prometido possa vir a se concretizar pode receber as
penas do crime de estupro.
Jesus (1996, p.91) preleciona na violncia fsica [...] h o emprego de fora
material sobre a prpria vtima, reduzindo-a a impossibilidade de resistir ao ataque
sexual. (...) A violncia moral, por sua vez, se caracteriza pela ameaa.
Corrobora ainda neste pensamento Noronha (1995, p.111), referindo-se
violncia fsica:
A violncia fsica consiste no emprego de meios materiais que anulam a
resistncia da vtima, constrangendo-a a conjuno carnal. O homem abusa
da fora e da superioridade fsica para se impor mulher e conseguir o fim
que tem em vista. A violncia fsica (...) , via de regra, por todos os atos de
agresso integridade corprea da ofendida.

3.2.1 Violncia no crime de estupro de vulnervel

Em contramo ao que anteriormente explanamos o crime de estupro de

vulnervel no requer esta exteriorizaro de violncia, que pela redao do antigo art.
224, tinha essa violncia presumida; com a inovao da Lei 12.015/99, no mais se fala
em violncia ficta, e sim, em vulnerabilidade do agente passivo. Contudo, se vislumbrar
presente violncia real, capaz de resultar em leso corporal grave ou morte, h aumento
da pena, sendo de 10 (dez) a 20 (vinte) anos para aquela e de 12 (doze) a 30 (trinta) anos
para essa, ambas de recluso.
Nestes casos, a prpria lei afirma que as vtimas menores de quatorze esto em
situao de vulnerabilidade em relao ao agente ativo, e que, portanto, merecem maior
ateno e amparo da lei, imputando pena mais severa ao autor, visando coibir tais atos.
Logo, pela legislao penal ptria a prtica da conjuno carnal ou o ato
libidinoso diverso daquela, praticado com um menor de catorze anos configura crime de
estupro, mesmo que tenha tido o consentimento do menor para a prtica do ato sexual,
pois o legislador ptrio entende que tal consentimento no tem fora para afastar a
 33

conduta delituosa do agente considerando a idade tenra da suposta vtima dita

vulnervel.
Contudo, esse entendimento causa grande polmica no mundo jurdico, pois
gera a chamada responsabilidade objetiva, onde no poder-se-ia discutir o dolo ou no
do agente para a prtica delituosa, ou seja, a simples prtica da ao tipificada fora a
aplicao das penas da lei, sem sequer, apreciar se era vontade do agente ativo praticar o
estupro, aproveitando-se da condio de vulnerabilidade do agente passivo, suprimindo
inclusive, a vontade do agente ativo para a prtica sexual.
34

4 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Com a evoluo social, todos sabemos que o ordenamento jurdico tem de

acompanh-lo, se amoldando aos comportamentos humanos (Princpio da adequao
social), em que bens jurdicos tutelados em tempos passados j no vislumbram
proteo, noutro giro, h bens que passam a ter notoriedade e importncia, necessitando
de interveno Estatal pelo Direito Penal, sendo criados por nossos legisladores novos
tipos penais, prescrevendo condutas ou restringindo aes. Todavia essa interferncia do
Estado na vida dos seus seres sociais deve ser na exata medida da necessidade, o que
prev o princpio da interveno mnima, que aqui avocamos no intuito de debater os
casos em que menores de catorze anos, contudo, maior de 12, consentem e desejam a
prtica dos atos sexuais ou mesmo libidinosos; fato opositor seria a proteo desse
mesmos adolescentes frente aos devaneios dos pedfilos, ou qualquer outro agente, que
aproveitando da sua innocentia consilii, praticam atos sexuais ou libidinosos.
Observemos os ensinamentos de Guilherme Nucci:

[...] o direito penal no deve interferir em demasia na vida do indivduo,

retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal no deve ser vista
como primeira opo (prima ratio) do legislador para compor conflitos
existentes em sociedade, os quais pelo atual estgio de desenvolvimento
moral e tico da humanidade, sempre estaro presentes. (NUCCI, 2009, p.
81).

Vejamos tambm o que este estabelecido no artigo 13 do Cdigo Penal

Brasileiro, do qual sobrevm um princpio de suma importncia para o tema abordado.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente

imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a
qual o resultado no teria ocorrido.

Supervenincia de causa independente

1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a

imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores,
entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Relevncia da omisso

2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia

agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.
 35

Depreendemos ento o princpio da culpabilidade, que em sua acepo

acomoda mxima nullum crimen sine culpa (no h crime sem culpabilidade) e, impe
a subjetividade da responsabilidade penal.
grande a gama de renomados autores que entendem ser necessrio a
avaliao social, bem como, uma interpretao sistmica na aplicao do direito
abstrato (tipo legal) ao caso social (fato concreto). Para tanto, h de se levar em
considerao as diversas reas abrangidas pelo Direito, aplicando-se o conhecimento
abstrado nos campos jurdicos, sociolgicos, filosficos, com gide em parmetros e
informaes concretos. Desde a vigncia do artigo 224 do Cdigo Penal de 1940, tais
doutrinadores entendem que relativa, e no absoluta a vulnerabilidade daqueles cuja
idade seja menor que catorze anos.
Noronha (1995) assevera que reconhecer a presuno de violncia absoluta "
inadmissvel, porque se punssemos sempre o agente que tivesse contato carnal com um
menor, estaramos consagrando a responsabilidade objetiva, coisa, entretanto, repudiada
pela nossa lei [grifo nosso].
No mesmo pensamento Mirabete (2006, p.478) em sua obra, Manual de Direito
Penal, preleciona condies inerentes vtima menor de catorze anos, que se
observadas, afastaria a culpabilidade do agente, e portando, vai de encontra
responsabilidade objetiva penal:

No se caracteriza o crime, quando a menor de 14 anos se mostra experiente

em matria sexual; j havia mantido relaes sexuais com outros indivduos;
despudorada e sem moral; corrompida; apresenta pssimo
comportamento. Por outro lado persiste o crime ainda quando menor no
mais virgem, leviana, fcil e namoradeira ou apresenta liberdade de
costumes[...]

Os Tribunais superiores direcionavam para relatividade da presuno. A

exemplo o Superior Tribunal de Justia no julgamento do REsp. n. 46.424, decidindo
pela inconstitucionalidade do art. 224 do CP por desprezar a responsabilidade subjetiva:

EMENTA: RESP - PENAL - ESTUPRO - PRESUNO DE VIOLENCIA.

O direito penal moderno direito penal da culpa. No se prescinde do
elemento subjetivo. Intolerveis a responsabilidade objetiva e a
responsabilidade pelo fato de outrem. A sano, medida poltico-jurdica de
resposta ao delinquente, deve ajustar-se a conduta delituosa. Conduta e
fenmeno ocorrente no plano da experincia. fato. Fato no se presume.
Existe, ou no existe. O direito penal da culpa inconcilivel com presunes
de fato, que se recrudesa a sano quando a vtima menor, ou deficiente
mental, tudo bem, corolrio do imperativo da justia. No se pode, entretanto,
36

punir algum por crime no cometido. O principio da legalidade fornece a

forma e princpio da personalidade (sentido atual da doutrina) a substncia da
conduta delituosa. Inconstitucionalidade de qualquer lei penal que despreze a
responsabilidade subjetiva. (STJ, 6 Turma, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, REsp 46.424, D.J.U. 08.08.1994)5.

O Supremo Tribunal Federal entende que: O sistema jurdico penal brasileiro

no admite imputao por responsabilidade penal objetiva. (STF. Inq. 1.578-4-SP,
18.12.03)6; bem como o Superior Tribunal Justia: [...] Inexiste em nosso sistema
responsabilidade penal objetiva. (STJ. HC 8.312-SP, 6 Turma, 4.3.99, p. 231)7.
Mesmo aps o advento do tipo penal autnomo do artigo 217-A, estupro de
vulnervel, persistiu e, ainda acirrou-se mais a discusso quanto aplicao objetiva da
responsabilidade penal do agente, que como vimos , majoritariamente, repudiada no
ordenamento jurdico ptrio.
Vejamos este Acrdo n. 70046185104, proferido pelo TJRS, talvez um dos
primeiros acrdos que abordou o tema vulnerabilidade sob esse prisma relativista, j na
vigncia da Lei 12.015/09:

APELAO CRIME. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL.

ESTUPRO DE VULNERVEL. Relao de namoro entre vtima e
ru. RELATIVIZAO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE.
Rejeio da denncia. Ausncia de justa causa para a ao penal.
A vulnerabilidade da vtima tal como disposta no art. 217-A do Cdigo
Penal no pode ser entendida de forma absoluta simplesmente pelo critrio
etrio o que configuraria hiptese de responsabilidade objetiva , devendo
ser mensurada em cada caso trazido apreciao do Poder Judicirio, vista
de suas particularidades. Afigura-se factvel, assim, sua relativizao nos
episdios envolvendo adolescentes (Apelao Crime n. 70046185104. Des.
Sylvio Baptista Neto - Presidente)8.

5
www.stj.jus.br
6
www.stf.jus.br
7
www.stj.jus.br
8
http://profeanaclaudialucas.blogspot.com.br/p/secao-jurisprudencia.html
 37

5 ECA

O Estatuto da Criana e Adolescente, Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, o

diploma guardio destes indivduos tidos como em desenvolvimento objetivando que
tenham um crescimento saudvel, nos diversos aspectos, sejam fsicos, psquicos,
morais, de inter-relacionamento social...
Mister a citao do art. 2 deste normativo, que vislumbra a definio de
criana e adolescentes nos seguintes termos: considera-se criana, para os efeitos desta
lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e
dezoito anos de idade. O ECA ainda repudia em seu art. 5 as diversas formas de
atentado contra os direitos dos menores, assim descrito: nenhuma criana ou
adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou
omisso, aos seus direitos[grifo nosso].
A Lei 12.015/99, ao legislar que o estupro de vulnervel aquele praticado
contra menor de catorze anos, ultrapassa a baliza temporal vislumbrada no ECA,
conforme acima citado, que designava a vtima ser criana, vindo ento, a estender
efeitos aos indivduos com doze anos completos ou mais, que como j vimos so
denominados adolescentes. Tal esforo do legislador, num primeiro momento, nos
parece louvvel, pois visaria estender a proteo no s para as crianas, mas tambm a
uma parcela dos adolescentes.
Mas em contra partida, ao tipificar desta forma, o legislador estaria vinculando
que qualquer situao que se amolde ao tipo legal, absolutamente, ser tida como
violao ao regramento penal e, por conseguinte, passvel de suas penas. Vejamos o que
est grafado no normativo legal (Lei 12.015/99) que alterou o Cdigo Penal:

Art. 3 O Decreto-Lei no 2.848, de 1940, Cdigo Penal, passa a vigorar

acrescido dos seguintes arts. 217-A, 218-A, 218-B, 234-A, 234-B e 234-C:

Estupro de vulnervel

Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

1 Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com

algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio
discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no
pode oferecer resistncia. (Lei 12.015, 07/09/2009).
38

Pela simples leitura do caput do artigo e seu pargrafo primeiro conclumos

que mesmo aquele com doze anos ou mais, pleno de volio e sapiente dos atos sexuais
e seus resultados, se encontram impedidos da prtica sexual, uma vez que faria recair
sobre o(a) parceiro(a) sexual as sanes da Lei.
Ora, no nos parece razovel equalizar uma pessoa com doze anos ou mais,
pleno de suas faculdades, a um indivduo acometido de enfermidade ou doena mental,
que no tenha condies de expressar validade seu consentimento.
Ainda na anlise do diploma especfico para proteo das crianas e
adolescentes, o art. 103 vislumbra o ato infracional, como sendo a conduta descrita
como crime ou contraveno penal e arrebata no art. 104 que so penalmente
inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nessa Lei [grifo
nosso]. Nesse nterim o art. 106 dispe a possibilidade de privao de liberdade do
adolescente (indivduo com doze anos ou mais e menor de dezoito anos), bem como, o
art. 112 elenca as medidas scio-educativas aplicveis aos mesmos.
lgico ento, deduzir que a lei imputa capacidade ao adolescente para
entender que determinado ato ilcito (ato infracional), inclusive elencando
possibilidades de imposio de medida scio-educativa. Nos parece incoerente o
legislador conceder capacidade ao adolescente para ser punido pelos seus atos e
suprimir sua capacidade de decidir acerca dos atos sexuais que queira praticar, sob o
bice de ser vulnervel.
Ressalta-se tambm, que na contempornea sociedade, fervorosa no resguardo
das liberdades e garantias, onde a informao abundante e est disponvel tanta para
adolescentes quanto para crianas, seja nos meios escritos, televisivos, e principalmente
na internet, vemos como retrocesso limitar a capacidade do indivduo poder escolher
praticar ou no atos sexuais com um parceiro que lhe agrade, baseando-se em um fator
cronolgico.
Parece-nos perfeitamente cabvel que um indivduo com seus doze anos
completos ou mais tenha conhecimento e discernimento do que a conjuno carnal, do
que um ato libidinoso, que conhea seu corpo, queira relacionar-se mais intimamente
com um parceiro.
A educao sexual faz parte dos currculos escolares, o que nos induz dizer que
desde sua tenra idade, as crianas e adolescentes de nossa sociedade esto sendo
preparadas e conscientizadas das prticas sexuais, seja com fulcro na reproduo
humana, ou mesmo na satisfao dos anseios sexuais que lhes afloram.
 39

6 DA SOCIEDADE CONTEMPORNEA

latente as mudanas na nossa sociedade no trajeto temporal, os costumes

evoluem, as regram caem ou se adaptam, sedo que tais evolues tangem todos os
campos que se relacionam com o ser humano; as vezes esses novos conceitos entram em
confronto com os antigos, ensejando uma verdadeira balburdia nesse quadro
evolutivo.
Frente s inovadas demandas da sociedade, o campo jurdico no pode ficar
alheio aos novos anseios desses seres sociais, pois, claramente a Justia, o meio
finalstico para resoluo dos conflitos sociais, por conseguinte, as decises proferidas
pelo Judicirio buscam resultar numa convivncia harmoniosa entre os integrantes de
determinada sociedade.
A sexualidade no uma questo nova debatida dentro do Direito, pelo
contrrio, por ser inerente ao ser humana, e precpua reproduo e perpetuao, to
antiga tal qual o prprio homem. O que se busca debater, desde os primrdios
justamente o que a sociedade aceita como moral ou no para o convvio harmnico, e
ento, positivar esse entendimento social aqui abrimos um adendo para no se
confundir a moralidade com legalidade, pois, apesar de buscarmos uma justaposio de
ambas, nem sempre elas estaro juntas e harmoniosas.
Essa moral sexual como fruto social tambm mudou, evoluiu, avanou (ou
regrediu, segundo conceitos mais conservadores), o certo que vemos diariamente
comportamentos que nos revelam tal premissa, como nos vesturios e comportamentos,
gestos e modismos, e at mesmo pelo macio apoio da mdia ao apelo sexual.
Devemos ter, contudo, certo cuidado quando da aplicao lei, ou seja, do
Direito, visto que a sociedade permite uma diferenciao da moral sexual para
determinados segmentos sociais e outro para a anlise do processo e julgamento dos
indivduos. Apesar de parecer incoerente, vemos essa diferenciao ressaltar aos olhos,
pois a moral, os bons costumes, a decncia, a honra, o pudor, empreendido de forma
diferenciada quando estamos no meio familiar, ou entre pessoas estranhas, ou no meio
social, ou ainda quando num relacionamento ntimo.
Passemos a analisar fatores que influenciam o direito, sobretudo, a aplicao
do tipo penal: estupro de vulnervel, contextualizado essa hodierna sociedade.
40

6.1 Da Innocentia Consilii

Entende-se como sendo a total ignorncia por parte do agente passivo em

relao aos fatos sexuais, assim tem-se que ele completamente insciente para consentir
validamente sobre assuntos sexuais.
Por este conceito apresentado, depreendemos que hoje o indivduo dificilmente
estar alheio aos assuntos sexuais, ainda que de tenra idade, o que afasta, com raras
excees, a alegao de innocentia consilii nos casos em que jovens, e primordialmente
para nosso estudo os menores de catorze anos, se envolvem em aes de cunho sexual.
O Cdigo Penal de 1940 vislumbrava tal princpio a fim de resguardar a
inocncia das moas daquela poca, onde a virgindade mais do que uma virtude era
essencial para resguardar a honra de toda uma famlia e para possibilitar um bom
casamento; assim, assuntos sexuais eram restritos, e at mesmo proibidos para moas
de boa famlia, ensejando rtulo de perdida quelas que se interessavam por tais
conhecimentos.
Atualmente, com raras restries a cantes e sertes longnquos da civilizao
hodierna, dificilmente se encontrar menores de catorze anos totalmente inocentes no
que condiz aos fatos sexuais ou atos libidinosos, ainda que no praticantes, detm
conhecimento sobre o tema; hodiernamente, no tocante innocentia consilii, nos resta
aferir o grau de desconhecimento apresentado pelo indivduo, quando agente passivo
dos delitos sexuais, tal qual se deve aferir a falta de discernimento necessrio para a
prtica do ato sexual dos portadores de enfermidade ou deficincia mental, ou ainda, a
falta de capacidade de oferecer resistncia, seja qual for a causa, situaes essas,
contempladas no pargrafo primeiro do dito estupro de vulnervel.
Destarte, mais uma vez, invocamos o julgado do Habeas Corpus n. 73.662-9,
de 1996, do Rel. Min. Marco Aurlio9 para ilustrar nosso pensamento:

Nos nossos dias no h crianas, mas moas de doze anos. Precocemente

amadurecidas, a maioria delas j cona com discernimento bastante para reagir
ante eventuais adversidades, ainda que no possua escala de valores definida
a ponto de vislumbrarem toda a sorte de conseqncias que lhes pode advir.
Tal lucidez que de fato s vir com o tempo, ainda que o massacre da
massificao da notcia, imposto por uma mdia que se pretende onisciente e
muitas vezes sabe-se irresponsvel diante do papel social que lhe cumpre,
leve precipitao de acontecimentos que s so bem-bem-vindos com o
tempo, esse amigo inseparvel da sabedoria.

9
www.stf.jus.br
 41

6.2 Do Acesso Informao

Aproveitando as palavras do Ministro Marco Aurlio retrocitadas, verificamos

outro fator inerente sociedade contempornea, qual seja o amplo acesso informao,
sobretudo pelos meios de comunicao e, em especial, a internet.
Tal fato j era observado poca daquela deciso e se faz muito mais presente
nos dias de hoje, onde observamos um amplo desenvolvimento tecnolgico que
possibilita ingresso fcil, rpido e amplo a todos os tipos de informaes, inclusive as
de cunho sexual, sendo que na maioria das vezes no h restrio de acesso a esse
contedo pelos a esses jovens (crianas e adolescentes).
A observao da sexualidade abordada como contedo curricular nas escolas,
embora com a finalidade de propiciar aos jovens o conhecimento de seu prprio corpo e
as transformaes que ele sofre em virtude do amadurecimento, no deixa de ser fato
importante ao contexto que abordamos, pois concede ou amplia os conhecimentos
desses jovens sobre os atos sexuais e libidinosos.
Essa gama de informaes e conhecimentos fator que possibilita aos jovens,
ainda que menores de catorze anos rechaarem as propostas e agresses que nesta esfera
lhes incidem, bem como construir uma conscincia, auto-suficiente, quanto
disponibilidade de seu prprio corpo.

6.3 Do Uso de Entorpecentes e Drogas Afins

uma triste realidade o uso desregrado de entorpecentes e drogas afins pela

juventude de hoje. As drogas por si s j perfazem uma das maiores sociopatias que
enfrentamos, e sistematicamente, est atrelada a outras tantas desmazelas sociais.
Um estudo realizado pelo Ministrio da Sade (2004) revela o aumento do
ndice de menores que ingressam na vida sexual ativa, fato este, estimulado pelo o uso
de drogas (lcitas e ilcitas):

[...] crescente tendncia de reduo da faixa etria de incio de vida sexual

(em torno de 13 anos), refletida em altos ndices de gravidez na adolescncia,
o que coincide com um incio igualmente precoce do uso de bebidas
alcolicas. Pesquisa realizada na periferia de Caruaru (PE) confirmou esses
dados, ao revelar que 27,6% dos entrevistados tiveram a primeira relao
sexual antes dos 13 anos, 80,1% tiveram antes dos 17 anos. Tais ndices
42

coincidem com a idade mdia de incio de consumo de bebidas alcolicas,

tambm extrados da pesquisa supracitada: 32,2 % comearam a beber antes
dos 13 anos e 74, 9% antes dos 17 anos.
Os dados preliminares da ltima pesquisa realizada pelo Centro Brasileiro de
Informaes sobre Drogas Psicotrpicas CEBRID/UNIFESP: relao ente
o uso de crack e o desenvolvimento de comportamento de risco para a
infeco de DST/HIV/AIDS, com 150 mulheres usurias de crack de So
Paulo e So Jos do Rio Preto, demonstram que 80% das entrevistadas
referem que a idade da primeira experincia sexual ocorreu antes dos 15 anos
de idade, sendo que metade da amostra teve sua iniciao antes dos 14 anos.
Constata-se o dado alarmante de 17% da iniciao sexual por estupro.
(MINISTRIO DA SADE, 2004. p.19)10.

10
portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/A politica.pdf
 43

7 DA POSSIBILIDADE DE EXCLUSO DA TIPICIDADE

A doutrina majoritria ptria sempre considerou de forma relativa a presuno,

como se pode depreender nas palavras sbias de Mirabete, onde afirma que: no se
caracteriza o crime, quando a menor se mostra experiente em matria sexual; j havia
mantido relaes sexuais com outros indivduos; despudorada e sem moral;
corrompida; apresenta pssimo comportamento.
Hodiernamente com a novel legislao que modificou o Cdigo Penal
Brasileiro na parte dos crimes contra a dignidade sexual, no se discute mais se a
questo envolve presuno absoluta ou relativa, pois de acordo com a letra da lei (Lei
12.015/2009), passou a existir a figura delitiva autnoma denominada de estupro de
vulnervel; que contem definio prpria, passando, o menor de catorze anos, em
qualquer hiptese incapaz de consentir validamente para a prtica do ato sexual.
Resumindo, atualmente, do texto normativo infere-se que a vulnerabilidade absoluta,
assim sendo, praticar atos sexuais com menor de catorze anos sempre ser crime de
estupro.
No obstante a redao da legislao em vigor, a doutrina e a Jurisprudncia
ptria vem admitindo flexibilizar o rigor da lei, admitindo a possibilidade de
relativizao da chamada vulnerabilidade.
Nesse sentido as palavras de Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal (2009):

[...] a exemplo da violncia presumida, a presuno de vulnerabilidade do

menor de 14 anos pode, tambm, ser afastada diante da prova inequvoca de
que a vtima de estupro possui experincia da prtica sexual e apresenta
comportamento incompatvel com a regra de proteo jurdica pr-
constituda. Essa uma questo delicada, mas cremos que, em casos
especiais, possvel admitir-se a exceo regra geral, desde que essa
condio de experincia sexual do sujeito passivo venha a constituir um fator
determinante para o agente incidir em erro de tipo. evidente que o menor
precocemente amadurecido nas coisas do sexo, seja qual for o motivo que
conduz a essa lamentvel condio, no deixa de merecer a proteo especial
do Direito. Mas pode perder o seu estado de inocncia e de ingenuidade, ou
seja, de pessoa vulnervel, que o fundamento tico-jurdico do princpio
doa proteo integral, principalmente se aparentar idade superior e
complexo fsica precocemente desenvolvida. Nesses casos, a inexistncia de
violncia real ou grave ameaa podem eliminar a tipicidade da conduta de
manter relao sexual ou qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos de
idade. Embora seja triste admitir, nas hipteses de atos sexuais mantidos com
menores de 14 anos j iniciados na prtica de coito anal ou vagina, da felao
ou outros atos libidinosos, a presuno de pessoa vulnervel quanto
integridade sexual pode ser afastada.
44

Certamente, marco divisor de guas, foi a deciso proferida pelo STF, sendo
Relator o Min. Marco Aurlio, quando apreciou HC n 73.662-9/MG11, no ano de 1996,
quando consentiu ao paciente alvar de soltura, embora pesasse contra o mesmo, ao
penal por ter praticado atos sexuais com uma menor, cuja idade era doze anos. Vejamos
passagens do referido julgado que apreciou a vulnerabilidade do agente passivo de
forma juris tantum:

[...] A presuno de violncia prevista no artigo 224 do Cdigo Penal cede

realidade. At porque no h como deixar de reconhecer a modificao
havida, de maneira assustadoramente vertiginosa, nas ltimas dcadas,
mormente na atual quadra.
[...] nos nossos dias no h crianas, mas moas de doze anos.
[...] A pouca idade da vtima no molde para afastar o que confessou em
Juzo, ou seja, haver mantido relaes sexuais com o Paciente por livre e
espontnea vontade. O quadro revela-se realmente estarrecedor, porquanto se
constata que a menor, conta apenas com doze anos, levava vida promscua
[...]

Minoritariamente, h corrente que defende o carter juris et de jure contido

no tipo penal descrito no artigo 217-A. Defendendo tal premissa, Grego (2011, p.529)
discorre sobre objetividade da responsabilidade, vinculada ao fato do conhecimento por
parte do agente ativo da tenra idade da vtima;

[...] existe um critrio objetivo para anlise da figura tpica, vale dizer, a
idade da vtima. Se o agente tinha conhecimento de que a vtima era menor
de 14 anos, mesmo que j prostituda, o fato poder se amoldar ao tipo penal
em estudo, que prev o delito de estupro de vulnervel.

Se o Estatuto da Criana e do Adolescente afirma em seu texto ser o

adolescente a pessoa com 12 anos ou mais de idade, e que ao mesmo se pode atribuir
responsabilidade pela prtica de ato infracional e ser aplicada medida scio-educativa,
porque entendeu o legislador do ECA que essa mesma pessoa capaz de discernir para
acerca da ilicitude de sua conduta.
Logo, o legislador do Cdigo Penal caminhou em descompasso com as normas
do ECA, pois quem ao menos tem capacidade para entender a ilicitude de sua conduta
infracional pode perfeitamente tambm ser capaz em consentir para a prtica de atos
sexuais.

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No foi diferente ma deciso recente da 7 Cmara Criminal do Tribunal de

Justia do Rio Grande do Sul12 que manteve a absolvio de um rapaz acusado de ter
praticado o crime de estupro de vulnervel contra uma menina de 12 anos de idade.
A lei pressupe, pela prpria denominao do Captulo II Dos Crimes
Sexuais Contra Vulnerveis que as vtimas do crime so pessoas com grau de
vulnerabilidade que as impede de exercer atos de natureza sexual, mesmo que com
consentimento, vez que esse anuncia considerada invlida. Vulnervel, no contexto
do art. 217-A, a pessoa que no possui capacidade suficiente para decidir sobre o
prprio comportamento sexual. Assim, aquele que mantm conjuno carnal ou ato
libidinoso com vulnervel responde por crime, mesmo quando houver consentimento,
pois esse nada vale.
A primeira hiptese de vulnerabilidade prevista no tipo a idade inferior a 14
anos (critrio etrio). Presume a lei penal que o menor de 14 anos no atingiu a
maturidade suficiente para uma vida sexual. Portanto, o art. 217-A protege esse menor
contra sua prpria vontade. Nota-se que a idade do ofendido elementar do tipo que,
por si s, suficiente para tornar o fato formal e materialmente tpico, segundo
entendimento majoritrio. No se exigem violncia ou grave ameaa contra a vtima no
caput, pois, caso incida uma dessas hipteses, o agente deve responder pelo crime
previsto no artigo 217-A, 3 (se resultar leso corporal grave).
Em relao vulnerabilidade, decises anteriores, que levavam em
considerao o revogado art. 224 do Cdigo Penal, afirmavam a presuno absoluta de
violncia contra o menor de 14 anos. A jurisprudncia do STJ e do STF, com exceo
dos casos de erro de tipo comprovado, mantinha o entendimento de que no cabe prova
em contrrio contra a presuno de violncia, uma vez que a lei no fazia ressalvas a
prtica de atos libidinosos contra menores de catorze anos. Como a idade da vtima era
elementar do art. 224, sem qualquer ressalva, a prtica do ato sexual, tambm bastava
para a configurao do estupro ou do revogado atentado violento ao pudor. Com o novo
art. 217-A, o STF reforou seu posicionamento, conforme a seguinte deciso:

[...]a violncia presumida foi eliminada pela Lei n. 12.015/2009. A simples

conjuno carnal com menor de quatorze anos consubstancia crime de
estupro. No se h mais de perquirir se houve ou no violncia. A lei Crimes
em Espcie Crimes Contra a Dignidade Sexual consolidou de vez a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. (HC 101.456, Rel. Min. Eros
Grau, julgamento em 9-3-2010, Segunda Turma, DJE de 30-04-2010)13.

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No mesmo sentido: HC 102.473, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 12-04-

2011, Segunda Turma, DJE de 2-5-201114.
Deciso contempornea do TJRS (Apelao Criminal n. 70044569705)15 vem
em sentido oposto ao posicionamento acima apresentado, e o faz negando a presuno
absoluta de vulnerabilidade. Sem entrar no mrito do julgado, preciso reafirmar a
necessidade de interpretar o art. 217-A sistematicamente com o Estatuto da Criana e do
Adolescente. inconcebvel que o adolescente entre 12 e 14 anos possa ter maturidade
reconhecida em lei para sofrer medida scio-educativa em caso de prtica de ato
infracional e, simultaneamente, no possua capacidade para manter relao sexual.
Para reforar a defesa em prol da relativizao da presuno de
vulnerabilidade, citamos a recente manifestao do STJ, que em 27 de maro do
presente ano (2012), divulgou a seguinte nota:

Presuno de violncia contra menor de 14 anos em estupro relativa.

Para a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ), a presuno de

violncia no crime de estupro tem carter relativo e pode ser afastada diante
da realidade concreta. A deciso diz respeito ao artigo 224 do Cdigo Penal
(CP), revogado em 2009.

Segundo a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, no se pode

considerar crime o ato que no viola o bem jurdico tutelado no caso, a
liberdade sexual. Isso porque as menores a que se referia o processo julgado
se prostituam havia tempos quando do suposto crime.

Dizia o dispositivo vigente poca dos fatos que presume-se a violncia se

a vtima no maior de catorze anos. No caso analisado, o ru era acusado
de ter praticado estupro contra trs menores, todas de 12 anos. Mas tanto o
magistrado quanto o tribunal local o inocentaram, porque as garotas j se
dedicavam prtica de atividades sexuais desde longa data.

Segundo o Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP), a prpria me de uma

das supostas vtimas afirmara em juzo que a filha enforcava aulas e ficava
na praa com as demais para fazer programas com homens em troca de
dinheiro.

A prova trazida aos autos demonstra, fartamente, que as vtimas, poca

dos fatos, lamentavelmente, j estavam longe de serem inocentes, ingnuas,
inconscientes e desinformadas a respeito do sexo. Embora imoral e
reprovvel a conduta praticada pelo ru, no restaram configurados os tipos
penais pelos quais foi denunciado", afirmou o acrdo do TJSP, que manteve
a sentena absolutria.

Divergncia
A Quinta Turma do STJ, porm, reverteu o entendimento local, decidindo
pelo carter absoluto da presuno de violncia no estupro praticado contra

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menor de 14 anos. A deciso levou a defesa a apresentar embargos de

divergncia Terceira Seo, que alterou a jurisprudncia anterior do
Tribunal para reconhecer a relatividade da presuno de violncia na hiptese
dos autos.

Segundo a ministra Maria Thereza, a Quinta Turma entendia que a presuno

era absoluta, ao passo que a Sexta considerava ser relativa. Diante da
alterao significativa de composio da Seo, era necessrio rever a
jurisprudncia.

Por maioria, vencidos os ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Sebastio Reis
Jnior, a Seo entendeu por fixar a relatividade da presuno de violncia
prevista na redao anterior do CP.

Relatividade
Para a relatora, apesar de buscar a proteo do ente mais desfavorecido, o
magistrado no pode ignorar situaes nas quais o caso concreto no se
insere no tipo penal. No me parece juridicamente defensvel continuar
preconizando a ideia da presuno absoluta em fatos como os tais se a
prpria natureza das coisas afasta o injusto da conduta do acusado, afirmou.

O direito no esttico, devendo, portanto, se amoldar s mudanas sociais,

ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a
educao sexual dos jovens certamente no igual, haja vista as diferenas
sociais e culturais encontradas em um pas de dimenses continentais,
completou.

Com efeito, no se pode considerar crime fato que no tenha violado,

verdadeiramente, o bem jurdico tutelado a liberdade sexual , haja vista
constar dos autos que as menores j se prostituam havia algum tempo,
concluiu a relatora.

O nmero deste processo no divulgado em razo de sigilo judicial16.

O ECA lei especfica que faz a clara distino entre criana (indivduos at
12 anos) e adolescente (indivduos com doze anos ou mais e menores de 18 anos). Entre
12 e 14 anos h uma zona cinzenta, que permite a aplicao de medida scio-educativa
e impede a liberdade sexual. Quando o menor tiver menos de 12 anos no h dvidas:
ele criana e, portanto, no h maturidade para a vida sexual, e isso legitima a
interveno penal do Estado. Entretanto, o menor que j possui 12 anos ou ainda
menor de 14 anos, j adolescente e sua vulnerabilidade pode ser discutida. Vale
ressaltar o PL. 1.213/2011, da Cmara dos Deputados, que pretende relativizar a
vulnerabilidade no caso do ofendido portador de deficincia mental quando este tiver o
mnimo de capacidade para consentir.
Em resumo, defende-se aqui a relativizao de vulnerabilidade sexual quando o
menor estiver entre os 12 anos completos ou mais, e menos de 14 anos de idade. Se h o
mnimo de maturidade para receber uma medida scio-educativa, e responder por ato

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http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105175
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infracional, deve ser permitida a prova em sentido contrrio em relao

vulnerabilidade para os atos sexuais. Reafirmando: no se defende a retirada da
presuno ou a reduo da idade no tipo penal para 12 anos; o que se pretende
permitir ao acusado provar que o ofendido, entre 12 e 14 anos, tem capacidade
suficiente para consentir, uma vez que o consentimento vlido tornaria o fato
materialmente atpico, j que a tipicidade material a efetiva leso ao bem jurdico
tutelado, o consentimento vlido espanta qualquer ofensa dignidade sexual, que o
bem jurdico tutelado pela norma em questo.
 49

8 CONSIDERAES FINAIS

No nosso esprito afrontar o legislador, que querendo resguardar o

desenvolvimento das crianas e adolescentes quantos aos planos fsico-biolgicos,
psquicos e moral, positiva a vulnerabilidade desses frente s mazelas da sociedade,
inclusive relacionando o estupro de vulnervel no rol dos crimes hediondos.
Entretanto, no devemos balizar a presuno absoluta para todos os casos que a
sociedade demanda. Ora, consagrado o princpio da igualdade como sendo o
tratamento uniforme dispensado aos em que se encontram em nvel de igualdade, e
tratamento desigual queles tidos como desiguais, ou seja, que por determinado motivo
no pode exercer seus direitos e garantias de forma similar aos demais cidados da
sociedade, necessitando maior proteo ou amparo da Lei, sempre observando-se a justa
medida dessa desigualdade. Assim, pois, vemos a criao dos estatutos de amparo ao
idoso, s crianas de adolescentes, entre outros.
No nos parece razovel nivelar todos os adolescentes ao patamar de
vulnerveis, pois nem todos esto no estado de innocentia consilii, muito pelo contrrio,
tantos esto fervorosos pelo ingresso na prtica sexual.
Consoante toda explanao sobre a presuno de violncia no estupro de
vulnervel, que traz consigo uma grande discusso no que se refere possibilidade ou
no de assumir essa presuno o carter juris tantum, resta importante diferimos as
seguintes teorias (NUCCI apud GRAA, 2010):
a) teoria absoluta: ou juris et de jure, quando no se admite contrapor
prova realidade dos fatos, portanto, independente da vida pregressa do jovem ser
devassa ou promscua, basta apenas que seja a vtima ser menor de 14 anos;
b) teoria relativa: ou juris tantum que se perfaz pela aceitao da prova em
contrrio, ou seja, vida pregressa do agente exclui a presuno ou volio do agente
passivo que consente para a prtica sexual;
c) teoria mista: onde h presuno absoluta prevalecendo para a maior parte
dos casos, sobretudo, para os menores de 12 anos, mas tambm prev a observao da
presuno relativa para as situaes excepcionais, em especial, quando envolve agentes
passivos com idade entre os 12 e 14 anos; e,
d) teoria constitucionalista: j para esta corrente o Direito penal moderno se
pauta no Direito Penal da culpa. Repudia-se, pois, a responsabilidade objetiva e a
50

responsabilidade pelo fato de outrem, alegando inconstitucionalidade de qualquer lei

penal que despreze a responsabilidade subjetiva.
Defende-se ainda que o Direito no cincia exata, e portanto, deve se amoldar
aos casos sociais, de forma sistmica, atuando conjuntamente com os diversos ramos e
cincias. Dessa tica no vislumbramos uma ou outra teoria correta, tendo cada caso
suas peculiaridades e consequentemente solues distintas, conforme anseio da
sociedade.
Corroboramos com a noo de que no podemos ignorar os avanos sociais,
bem como a nova moral social, pelo que defendemos a questo jurdica da aplicao
da presuno de vulnerabilidade, outrora, chamada de presuno de violncia, de forma
juris tantum, pois, se considerarmos essa presuno juris et de jure para todos os
casos, estaramos ratificando em nosso ordenamento a temerria responsabilidade
objetiva, conforme j debatemos anteriormente, fato este que fere as premissas
constitucionais,

Finalmente, pelas exposies, inclinamos acompanhar a massa doutrinria,

bem como os novos entendimentos jurisprudenciais, optando pela vulnerabilidade
relativa - juris tantum, admitindo a produo de prova em contrrio, o que pode levar
tal presuno sucumbir anlise do caso concreto, pois somos amador do pensamento
de que o dito vulnervel que est na faixa de idade a partir dos doze anos ou ainda no
completou os catorze, pode ter voz ativa, e assim, pode manifestar consentimento vlido
e exercitar suas volies sexuais.
 51

REFERNCIAS

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RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Criminal n 70046185104. j.

08.03.2012. 7 Turma. Rel. Des. Sylvio Baptista Neto. DJU 03.04.2012.Disponvel em:
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