Jul/Dic 2006 Revista Crtica Jurdica N.

25

DIREITO CONSTITUCIONAL, NOVOS PARADIGMAS,

CONSTITUIO GLOBAL E PROCESSOS DE INTEGRAO

CLMERSON MERLIN CLVE1

Resumo: Neste ensaio, se trata o tema da dogmtica constitucional emancipatria o dogmtica consti-
tucional da efetividade, asim como dar lugar ao discurso de seus propsitos e a reivindicao
constitucional na orden normativa, buscando a abertura das fronteiras e discutir acerca das possibilida-
des do constitucionalismo global e do constitucionalismo nos processos de integrao, sempre em
a defensa seus interesses, pois o direito constitucional brasileiro se transforma exigendo un repensar
dos juristas.

Resumen: En este ensayo, se trata el tema de la dogmtica constitucional emacipatria o dogma-

tica constitucional de la efectividad, as como dar lugar a el discurso de sus propsitos y la reivindi-
cacin constitucional en el orden normativo, buscando la apertura de las fronteras y discutir acerca
de las posibilidades del constitucionalismo global y del constitucionalismo en los procesos de inte-
gracin, siempre en la defensa de sus intereses, pues el derecho constitucional brasileo se transforma
exigiendo un repensar de los juristas.

Abstract: In this test, the subject the dogmatic constitutionalist emancipation or dogmatic constitu-
tional of the effectiveness, as well as to give rise to the speech of its intentions and the constitutional
vindication in the normative order are, looking for the opening of the borders and to discuss to near the
possibilities of the global constitutionalist and the constitutionalist in the integration processes, always
in the defense of its interests, because the constitutional law brazilian becomes demanding to rethink
of the jurists.

1. Introduo

Prope-se, nesta exposio, (i) recuperar, em breves pinceladas, a memria da

assim chamada dogmtica constitucional emancipatria (tambm chamada de
dogmtica constitucional da efetividade), produzindo juzo sobre o esgotamen-
to de sua proposta, e discutir acerca das possibilidades do (ii) constitucionales-
mo global e do (iii) constitucionalismo nos processos de integrao.
No que diz respeito primeira parte deste ensaio, o campo da abordagem
restringe-se ao universo das doutrinas amigas, no havendo lugar para os discur-
sos refratrios atual Constituio, eventualmente combatentes do discurso cons-
titucional democrtico. O direito constitucional brasileiro, alis, como ningum
desconhece, conta com determinados operadores que, a pretexto de concretizar
a Constituio, alcanam exatamente o contrrio. Trata-se ora de uma dogmtica
da razo do Estado; ora de uma dogmtica liberal ou neoliberal prisioneira do
mercado reificado e reificante; ora de um conservadorismo constitucional com-

1
Universidade Federal de Paran
306 DIREITO CONSTITUCIONAL, NOVOS PARADIGMAS,
CONSTITUIO GLOBAL E PROCESSOS DE INTEGRAO

prometido com uma idade de ouro encontrada em algum momento da hist-

ria nacional e, portanto, um constitucionalismo defensor de um status quo ou de
uma operao regressiva; ora, finalmente, de uma dogmtica que se identifica
com o autoritarismo ou com o reacionarismo tributrios de um pensamento ain-
da compartilhado por vrios setores da sociedade brasileira. Nesse passo, o que se
tem a busca da mudana da Constituio para mutil la ou instrumentaliz la
a chamada ordinarizao da Constituio. Insiste-se nas deficincias do texto
constitucional ou, pura e simplesmente, sabota-se a Constituio, especialmente
aqueles captulos exigentes de uma atuao estatal voltada para a satisfao dos
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil ou para a realizao
dos direitos fundamentais. Neste ltimo caso, afeta-se mais os direitos sociais de
natureza prestacional, exigentes de uma atuao positiva do poder pblico. Cum-
pre, portanto, tratar apenas da dogmtica comprometida com a Constituio, de-
monstrando, ademais, o esgotamento de determinados tempo e proposta.

2. Direito constitucional da efetividade

Emergiu no Brasil, aps a promulgao da Constituio de 1988, uma in-

teressante doutrina identificada como dogmtica constitucional da efetividade, ou,
como preferiram alguns, dogmtica constitucional emancipatria, ou ainda dog-
mtica constitucional transformadora. O compromisso primeiro, nesse caso, no
era propriamente de ordem terica, sendo mais de ordem poltica. A Constitui-
o vincula, a Constituio vale, a Constituio incide, estas eram as
mensagens do discurso constitucional. Tratava-se de apostar nas virtualida-
des dirigetes do novo texto e de irrigar a ordem jurdica com os valores plasmados
no documento constitucional. Para isso, importava reler todo o direito luz da
principiologia da Constituio, atravs do processo conhecido como filtragem
constitucional. Tratava-se, portanto, de uma doutrina amiga da Constituio,
enfim, de uma doutrina constitucional amorosa, vinculada at a medula idia de
normatividade integral da lei fundamental. Propunha a releitura das velhas
categorias, a discusso a propsito do renovado papel do Supremo Tribunal
Federal, enquanto guardio constitucional (embora no o nico), no contexto da
nova Constituio, e o estudo das aes constitucionais como meios de efetivao
das suas promessas.
O discurso renovou, indiscutivelmente, o direito constitucional brasileiro,
autorizando, inclusive, renovadas aberturas tericas decorrentes, muitas vezes, da
forte influncia exercida pelas doutrinas alem, americana, portuguesa e espanho-
la sobre os novos constitucionalistas. Do ponto de vista terico, a produo
discursiva ainda era, em geral, dependente de paradigmas j experimentados no
pas. Note-se, por exemplo, a dificuldade para superar a viso segundo a qual a
aplicabilidade da norma depende menos do operador jurdico, especialmente do
discurso que ele conforma e sustenta, e mais das qualidades intrnsecas do tex-
 CLMERSON MERLIN CLVE 307

to, ou seja, a idia nesse particular de que so as qualidades do texto que

determinam a extenso da vinculao dos poderes normativa constitucional.
Perceba-se a dificuldade para superar as velhas teorias classificatrias da aplicabi-
lidade das normas, dificuldade encontrada mesmo nos juristas mais comprometi-
dos com a potencializao das virtualidades normativas da Constituio.
O papel mais interessante da dogmtica constitucional da efetividade,
nestes 15 anos, foi o pedaggico, decorrente da comunicao de uma nova forma
de relao do jurista cidado com a Constituio. Fala-se de pedagogia capaz de
estimular a criao, nas escolas de direito espalhadas pelo pas, de uma leva con-
sidervel de jovens juristas e de fomentar, nos cursos de mestrado, doutorado e de
especializao, a renovao do pensamento constitucional brasileiro. O esgo-
tamento do discurso, todavia, j era visvel nos ltimos anos. Da a necessidade da
busca de novos caminhos, especialmente no stio teortico.
A aliana com a integral efetividade da Constituio continua. No podia
ser diferente, eis que compe, afinal, compromisso permanente. No entanto,
a doutrina constitucional reclama novas premissas, novos conceitos, renovadas
dmarches. Por isso, a afirmao segundo a qual a dogmtica constitucional da
efetividade no morreu, apenas sofreu transfigurao para dar lugar a um discur-
so, por um lado, essencialmente igual quanto aos seus propsitos e, por outro,
essencialmente distinto quanto s qualidades de suas dmarches ou quanto
reivindicao do lugar constitucional na ordem normativa da sociedade
contempornea. aqui que se percebe a manifestao daquilo que pode ser cha-
mado de transmutao do lugar normativo da Constituio.
Aprende-se desde cedo, particularmente na faculdade, que a Constitui-
o o corpo de normas dotadas de superior hierarquia residente no vrtice da
pirmide jurdica, portanto, a idia da ordem jurdica enquanto pirmide. Est-se
a referir, evidente, metfora kelseniana que foi til por muito tempo. No en-
tanto, o lugar normativo da Constituio, hoje, no pode mais ser o mesmo. Antes
de vrtice de uma pirmide, no mbito nacional apresenta-se mais como centro,
um centro exercente de atrao de ordem gravitacional sobre o vasto univer-
so normativo contaminado pela fragmentao. O universo jurdico caos que se
faz sistema pelo trabalho rduo do operador jurdico ao lanar mo da linguagem
constitucional em busca da unidade de sentido. O que ora se apresenta no consti-
tui nenhuma novidade.
No campo jurdico tudo haver de orbitar em torno da Constitui-
o. Nesse caso ela o sol, a estrela m que confere integridade ao universocaos
fragmentado e descodificado dos micro-sistemas normativos que precisam ser
reconstrudos enquanto sistema total (exigente, por isso mesmo, de consistncia,
coerncia e integridade). O sistema no um dado, mas antes um construdo,
resultado do arranjo arquitetnico do operador.
A Constituio fundamento, mas tambm centro, estrela-me a a-
trair para a sua rbita os fragmentos que compem o universo normativo
308 DIREITO CONSTITUCIONAL, NOVOS PARADIGMAS,
CONSTITUIO GLOBAL E PROCESSOS DE INTEGRAO

contraditrio da sociedade complexa. igualmente filtro que retm e repele o que

no pode integrar a ordem jurdica recomposta. Qualquer estudo jurdico, portanto,
sendo indiferente o ramo do saber, haver de comear levando em conta a Consti-
tuio do ponto de vista formal e material, especialmente para cotejar a disposio
que reclama aplicao com o Texto Constitucional e da retirar a demonstrao de
sua legitimidade. Mas o trabalho final do operador jurdico, consistente na solu-
o deste ou daquele caso, no se completa, no se perfaz, se tambm no
for testado mais uma vez luz da Constituio. A Constituio tem lugar
no comeo e no fim do trabalho hermenutico.
Centro, fundamento e filtro, o direito constitucional, agora,
outro. No mais um discurso de especialistas, uma linguagem apenas para os
iniciados. Ao contrrio, agora lngua comum, idioma compartilhado por to-
dos os juristas (para no falar dos cidados), uma espcie de lngua franca na
medida em que no h possibilidade de aplicar o direito (qualquer ramo do direito)
sem, ao mesmo tempo, transitar pelo direito constitucional. Mas lngua franca
tambm para o stio exterior ao exerccio profissional do direito. Eis a razo pe-
la qual a Constituio que incide tem seu sentido construdo e reconstrudo num
processo democrtico permanente de disputabilidade intersubjetiva levado a efei-
to pela sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, para fazer uso da elo-
qente expresso sugerida por Hberle.
A transmutao do lugar constitucional exige o reconhecimento da
existncia de condies. Envolve uma compreenso da ordem jurdica somente
concebvel no quadro de uma Constituio renovada em relao no s s
suas caractersticas normativas mas, igualmente, em relao ao papel que
pretende desempenhar na sociedade complexa, plural e fragmentada da atualidade.
A Constituio absorve determinados valores, apresentados na forma
de princpios, de modo a garantir os direitos fundamentais e a dignidade da pe-
ssoa humana. No mais um simples corpo orgnico destinado a estruturar o
Estado, os seus rgos e a desenhar os limites do exerccio do poder. Mais do que
isso, , na verdade, a mina, a reserva, a fonte da materialidade do direito, dos va-
lores que singularizam esta ou aquela ordem jurdica, dos compromissos interge-
racionais condensados normativamente. Por isso, ela conquista, condensao
compromissria, expresso de luta e, ao mesmo tempo, consenso, resulta-
do do acordo sobre o que essencial e determinante e, particularmente, sobre
o papel que o homem, senhor de sua histria, atravs de seus canais de mediao,
em especial as instituies, haver de desempenhar na comunidade de desti-
no. Em sntese, a Constituio deixa de ser um documento do Estado e para o
Estado para afirmar-se como documento tambm da sociedade e, por isso mes-
mo, do ser humano dotado de dignidade. O Estado instrumento a servi-
o do homem, e no o contrrio.
Tem-se, de um tempo para c, discutido a propsito do papel do di-
reito constitucional, dos tribunais constitucionais, da lei e do legislador no contex-
 CLMERSON MERLIN CLVE 309

to dos Estados Constitucionais que supem a existncia de democracia, pluralis-

mo, direitos fundamentais e justia. Entre os substancialistas e os procedimenta-
listas emerge um debate interessantssimo, porm, muitas vezes, incapaz de
dirimir a significao das constituies contemporneas e especialmente daquela
experimentada aqui e agora, em contexto concretamente compreendido, no es-
pao-tempo delimitado pela formao social brasileira.
No caso do Brasil, presidido por uma Constituio rica em princpios,
a discusso talvez deva ficar mais prxima daquela desenvolvida na Alemanha,
onde o Tribunal Constitucional, a despeito de alguma resistncia, entende a Lei
Fundamental como ordem de valores. Neste caso, entretanto, o procedimento tem
um papel importantssimo a cumprir, qual seja, ordenar a manifestao da socie-
dade aberta e plural dos intrpretes da Constituio. Por isso, os mecanismos
ordenadores da participao democrtica devem, entre ns, ser levados a srio
sem que isso signifique a desnaturao de uma Constituio principiolgica cuja
dimenso material igualmente vincula e conforma a experincia jurdica como um todo.
A Constituio aberta, garantia da sociedade pluralista e democrtica que
se quer, justa e livre, reclama compreenso tocada pela singularidade decorren-
te dos desafios de uma formao social residente no hemisfrio meridional.
Princpios e regras desempenham papis distintos no direito de uma
sociedade complexa e plural (no caso brasileiro, mais complexa devido exis-
tncia, a um tempo, de ilhas pr-modernas, modernas e ps-modernas compondo
a teia societria). Abre-se aqui a senda para um novo discurso que tem por
condio a transmutao do lugar epistmico do direito constitucional rumo ao
que tem sido, por conveno, chamado de ps-positivismo, na verdade um ensaio
de su-perao das dmarches propostas pelas velhas teorias positivistas, inclusive
as de matriz sociolgica e normativista.
Aceitar que o conhecimento carrega a verdade, supor que o intrprete
capaz de ostentar uma condio de neutralidade, defender o universo da cincia
como presidida por um padro insupervel de objetividade, alardear que o papel
do intrprete o de desvelar a verdade oculta no objeto investigado, imaginar que
o direito exclusiva obra do legislador e que o juiz no faz mais do que aplic-lo,
eis a cosmoviso do operador tomado pelo positivismo, prisioneiro do paradigma
da filosofia da conscincia. Ora, a Constituio um composto de princpios e
regras, sendo ambos indispensveis para o direito constitucional das sociedades
complexas, plurais, abertas e democrticas. E este tipo de sociedade reclama
um direito constitucional distinto daquele experimentado at aqui. Da a impor-
tncia da superao do paradigma da filosofia da conscincia, para, dentro do
paradigma da filosofia da linguagem, compreender que o sujeito participa
da construo do objeto, que a disputabilidade entre os sujeitos que o reconstri,
que o objeto no tem uma verdade objetiva oculta que possa ser revelada ou
descoberta pelo intrprete e, mais, que no ser a evidncia do objeto, mas a
consistncia do discurso que implicar a adeso ou a legitimidade da soluo
310 DIREITO CONSTITUCIONAL, NOVOS PARADIGMAS,
CONSTITUIO GLOBAL E PROCESSOS DE INTEGRAO

apontada para este ou aquele caso. Nesta hiptese, especialmente para os casos
difceis, a importncia do discurso, especialmente dos novos aportes hermenuti-
cos e da teoria da argumentao, so indiscutveis. Da a razo da preocupao,
no contexto deste paradigma, com o desenvolvimento de teorias vinculadas a uma
viso desde o ponto de vista interno (o ponto de vista do operador jurdico),
capazes de cimentar um discurso de convencimento suficientemente slido e con-
sistente erigido no contexto de uma esfera democrtica de afirmao de verdades
intersubjetivamente alcanadas. Est-se, pois, diante de renovado direito constitu-
cional, diferente daquele ainda contaminado pelo aportes positivistas. Um
direito constitucional, ademais, que sem negar as virtualidades dirigentes da
Constituio brasileira (o caso de Portugal certamente distinto!), nem por isso
imagina que o sujeito da dinmica constitucional , apenas. o Estado, razo pela
qual, dialoga com a sociedade complexa, plural e democrtica, sem descurar
da existncia de um mercado que, sendo til, nem por isso haver de ser deificado.
Trata-se de um direito constitucional que, no universo da prtica democrtica,
realizada no contexto do espao pblico, afirma apenas o papel necessrio do
Estado para a realizao do compromisso com as promessas constitucionais, sem
descurar da funo da sociedade formada por cidados livres e autnomos capa-
zes de decidir, no contexto da disputabilidade constitucional, o que melhor
para si. E que, neste caso, apelando para os princpios, aceita a processualidade
como forma insupervel de definir o seu sentido, razo pela qual no tolera
o comprometimento da frmula constitucional do Estado com poderes divididos
decorrente do eventual monoplio do acesso verdade constitucional por este ou
aquele poder. Trata-se, repita-se, de outro direito constitucional. Que se afirma, a
um tempo, entre substancialistas e procedimentalistas ou entre aqueles que, como
ns, entende que a materialidade constitucional no repele, ao contrrio exige, a
considerao das conseqncias da processualidade e dos importantes aportes
do procedimentalismo.

3. Direito constitucional e superao de fronteiras

A segunda questo a ser abordada diz respeito necessidade da abertura

dos estudos constitucionais para o problema da superao das fronteiras. O direito
constitucional no pode fechar os olhos para o que ocorre no seio da comunidade
internacional.
Est-se a provar tempos difceis nos quais impera, no plano internacio-
nal, uma lgica unilateral, por um lado, e mercantilista, por outro. Diante desse
salve-se quem puder ou quem pode manda e quem no pode teme, avulta a
fragilidade do direito internacional enquanto instncia civilizatria dotada de
capacidade para garantir a paz e a construo de uma comunidade internacional
que seja digna desse nome. verdade que, at h poucos dias, vivamos sob a
gide do pensamento nico, do horror neoliberal que tudo reifica, que tudo trans-
 CLMERSON MERLIN CLVE 311

forma em mercadoria. Alis, ainda vivemos, porque a Organizao Mundial do

Comrcio (OMC) continua a sustentar, desde uma tica quase fundamentalista,
o livre comrcio, manifestando pretenso de impor a lgica mercantil a todos os
domnios, inclusive cultural, educacional, da sade e dos chamados servios
pblicos. O Fundo Monetrio Internacional (FMI), embora d sinais de tmida
mudana, ainda o lugar das prticas do consenso (ou ps-consenso) de
Washington onde, claramente, as economias centrais, em especial a americana,
ditam as regras.
O desafio da construo da rea de Livre Comrcio das Ame-
ricas (ALCA) no est imune de presses e de ameaas, razo pela qual todo
cuidado pouco. Uma negociao mal feita e no se poder mais implementar,
entre ns, polticas pblicas em determinados setores da economia, implicando,
conforme os resultados do tratado eventualmente concludo, possibilidade de
desindustrializao do pais.
A globalizao (a mundializao financeira e econmica neoliberal
ou liberal fundamentalista) preocupa. Trata-se de processo que merece combate,
lembra Avels Nunes, catedrtico da Universidade de Coimbra, mas comba-
te travado nos foros internacionais e tambm atravs do desenvolvimento de
polticas que atendam ao interesse nacional, no tenhamos vergonha de diz-lo,
nacionalistas mesmo, se for o caso (formulao de uma poltica industrial, por
exemplo). Mas a resistncia pode decorrer tambm da emergncia de outro tipo
de mundializao, como propunha aquele intelectual que tanto honrou nosso pas:
Milton Santos. Neste passo, o Brasil, no campo das relaes internacionais tem
vrias tarefas a cumprir, seja formando o Bloco Sul-Sul, seja propondo o
G-22, seja reivindicando assento no Conselho de Segurana da ONU, seja
denunciando a hipocrisia globalizante que sustenta a necessria abertura dos
mercados e o livre comrcio para todos os povos, menos para os proponentes, seja
implantando polticas nacionais articuladas internacionalmente com outras for-
maes polticas dotadas de interesses anlogos. Enfim, muita coisa pode ser feita.
Cumpre, ao pas, evidentemente, nesta toada, aderir luta pelo multilateralismo,
pela criao de foros democrticos multilaterais, pela democratizao da comu-
nidade internacional e pelo fortalecimento da Organizao das Naes Uni-
das (ONU). a esta mundializao que se reporta Milton Santos.
O Brasil no alcanar, neste mundo conturbado, xito sem uma
articulao muito bem feita, entre polticas nacionais de defesa dos seus interesses
e uma poltica internacional de apoio aos foros multilaterais de discusso dos
problemas de alcance mundial. A autarquia, o fechamento, no so mais possi-
veis, pois o interesse nacional passa hoje pelo fortalecimento da posio do pas
no plano internacional. As polticas internas e desenvolvimentistas, a defesa
intransigente do interesse nacional no se sustentam mais na autarquizao,
demandando, antes, a conquista de posio privilegiada no mundo globalizado.
Por isso afirmar-se que o que vale para a poltica, tambm vale para o direito.
312 DIREITO CONSTITUCIONAL, NOVOS PARADIGMAS,
CONSTITUIO GLOBAL E PROCESSOS DE INTEGRAO

O direito internacional e o direito constitucional brasileiro precisam fazer

amizade. Reporta-se a um direito Internacional democrtico, dotado de valores
tais como aqueles proclamados no Texto Constitucional brasileiro. Neste ponto,
manifesta-se igualmente mudana de paradigma no discurso constitucional.
Migra-se de um paradigma vinculado realidade interna, para outro que insere
o direito constitucional nacional no contexto daquilo que pode ser chamado
de direito constitucional global.

4. Direito constitucional global

Em que consiste o direito constitucional global? Trata-se, sem dvida, de

uma realidade ainda incipiente que, ultimamente, tem preocupado os constitucio-
nalistas. Compe, ao primeiro olhar, um conjunto de princpios compartilhados,
verdadeiro patrimnio jurdico da humanidade, construdo progressivamente
a despeito da relatividade dos valores. Um plexo, diga-se de passagem, que
desafia a emergncia de uma comunicao mais estreita com os direitos
constitucionais nacionais, com as constituies nacionais, ou seja com as ordens
jurdicas presididas por verdadeiras constituies e no simplesmente por
eventuais car-
tas constitucionais. Neste passo, a abertura do direito constitucional nacional para
o constitucionalismo global significaria o reconhecimento da existncia (e perti-
nncia) de uma Constituio material global formada por um jus cogens
internacional integrado por valores comuns, ainda que poucos. Valores, cumpre
lembrar, decorrentes da experincia consumada nas sociedades democrticas, mas
condensados tambm a partir de decises prolatadas pelas cortes internacionais,
especialmente de direitos humanos, e de determinados declaraes e trata-
dos internacionais. Haveria aqui, portanto, a idia de que o direito constitucional
global emerge e evolui com a formao de comunidades de naes que
comungam determinados valores, principalmente aqueles ligados ao princpio
da dignidade da pessoa humana.
Os direitos humanos haveriam de ser respeitados nacional e internacio-
nalmente. Tambm a democracia e a paz, para ficarmos apenas nestes princpios,
desenhariam a teia da Constituio global.
Neste momento, porm, o direito constitucional global integra mero meio
de legitimao material das constituies nacionais. Todavia, no h como dei-
xar de reconhecer a existncia de um modesto jus cogens internacional capaz de,
do ponto de vista exclusivamente material, caracterizar o direito em questo. Para
o fortalecimento desse jus cogens internacional e das instituies multilaterais
capazes de proteg-lo, deve agir a diplomacia brasileira. Neste particular, o direito
internacional transparece como normatividade necessria para, atravs das insti-
tuies multilaterais, promover a reviso da dinmica que, ultimamente, em
 CLMERSON MERLIN CLVE 313

virtude de aes unilaterais despidas de sustentao jurdica, tem contaminado

as relaes entre os povos.
Quanto ao dilogo entre a Constituio material global e a Constituio
nacional, essa tarefa para o novo constitucionalismo brasileiro que vai
dando mostras de passar por um processo mutacional de grande significao.
A primeira abertura manifesta-se para considerar a hiptese da pertinn-
cia de um dilogo com a Constituio global. A segunda abertura, todavia, de
natureza distinta, ocupa-se do encontro necessrio do direito constitucional com o
direito da integrao, manifestando-se no contexto do que determinados autores
chamam de direito constitucional do Estado ps-nacional.

5. Integrao regional e mercosul

Neste mundo complexo, dinmico e globalizado, o Estado se v compe-

lido a deixar suas fronteiras para a defesa dos seus interesses e de sua soberania.
Eis o paradoxo, j que a defesa da soberania no se faz mais apenas desde dentro;
faz-se, agora, tambm, a partir de medidas tomadas no contexto da comunidade
internacional.
Testemunha-se a associao de pases em estratgias polticas voltadas
conquista de posies mais vantajosas, ou, em muitas das vezes, menos
desvantajosas no contexto das inevitveis negociaes travadas no mercado
internacional de trocas. Tais medidas, nada obstante necessrias, nem sempre so
suficientes. Alis, no so suficientes! Da o caminho dos pactos regionais, espe-
cialmente daqueles dirigidos construo de verdadeiros espaos econmicos e
espa-
os polticos comandados por estruturas supranacionais.
Ao considerar os espaos de integrao, importa desde logo excluir
experincias como a da NAFTA e mesmo a da ALCA, esta ltima em fase de
negociao. Nas duas hipteses manifesta-se a arquitetura de espaos meramen-
te econmicos, decorrentes da noo de livre comrcio regional, o que implica a
demisso dos Estados de articularem polticas nacionais de ndole econ-
mica. Reporta-se, referida modalidade de integrao, livre circulao de bens,
capitais e mercadorias, mas no, todavia, de pessoas, que continuaro
prisioneiras dos territrios dos respectivos Estados nacionais, impedidas, como
hoje, de ultrapassar, especialmente, as cercas de Tijuana ou as guas do Rio
Grande em direo ao norte.
A ALCA pode, eventualmente, ser tambm interessante para as econo-
mias ao sul do Rio Grande. Todavia, por no guardar a pretenso de constituir
uma comunidade poltica que comungue de determinados valores e princpios,
no pode ser confundida com experincias de integrao mais complexas, como a
europia. nesse ponto que entra o Mercosul.
314 DIREITO CONSTITUCIONAL, NOVOS PARADIGMAS,
CONSTITUIO GLOBAL E PROCESSOS DE INTEGRAO

O Mercosul nasce, como se sabe, com uma proposta de integrao no

apenas econmica dos Estados do sul da Amrica. A pretenso , a longo pra-
zo, de apresentar-se como verdadeiro espao comunitrio. verdade que o
Mercosul passa por dias difceis, especialmente por conta da crise econmica que,
nos ltimos anos, atinge a todos os seus membros e, particularmente, aos seus
dois scios maiores. Por outro lado, no foram concebidas ainda as estrutu-
ras supranacionais tais como aquelas encontrveis no continente europeu. No
temos ainda um Tribunal do Mercosul (como o de Luxemburgo), embora alguns
passos estejam a ser ensaiados nessa direo, nem um Parlamento do Mercosul.
Da porque experimenta-se um direito que pode ser chamado de direito da
integrao, mas que no se trata, ainda, de um direito comunitrio como aquele
desenhado no contexto europeu. Mas se a ocasio de constituir uma comu-
nidade latinoamericana de naes, ento fundamental aprofundar a experincia
mercosulina e estudar o que ocorre hoje na Europa, especialmente as
conseqncias da adoo da assim chamada Constituio Europia.

6. A experincia europia

No caso europeu, as instituies supranacionais produzem o direito co-

munitrio seja a partir de delegao, transferncia ou cesso de competncias, seja
do compartilhamento de poderes soberanos. As teses so vrias.
Embora os autores no tenham alcanado um consenso, parece certo que,
o direito comunitrio deriva de uma delegao de competncias dos Estados
nacionais. Esta tese no incompatvel com a manuteno da soberania pe-
los Estados integrantes. Afinal, o que delegado pode ser retomado. Neste caso,
as instituies comunitrias conformam o direito comunitrio, mantida a sobera-
nia com seu titular. Afirma-se, por isso mesmo, que apenas o exerccio de deter-
minados poderes decorrentes da e inerente soberania seria transferido (por isso
tratar-se de delegao), no, todavia, a titularidade da soberania que remanesceria
em mos dos Estados.
As competncias dos rgos comunitrios, definidas a partir de nor-
mas convencionais primrias, podem ser exclusivas ou concorrentes com as com-
petncias dos Estados nacionais que integram a Unio Europia. No ltimo caso,
o princpio da subsidiariedade exerce uma funo importante.
Questo complexa diz respeito ao papel das Constituies dos Estados
no espao comunitrio. Isso porque o Tribunal de Luxemburgo tem, de longa data,
definido como certo que, primeiro, o direito comunitrio tem prevalncia sobre
o direito interno e, segundo, o direito comunitrio tem prevalncia sobre o direito
constitucional nacional. Ademais, nessa toada, o Tribunal de Luxemburgo reser-
vou a si, com exclusividade, a funo de formar juzo sobre a validade das normas
comunitrias, sendo ele, portanto, juiz da competncia da competncia.
 CLMERSON MERLIN CLVE 315

A Constituio nacional mantm-se como centro; mas, agora, como cen-

tro parcial da ordem jurdica total. centro da ordem jurdica nacional, mas no
da ordem jurdica comunitria que, nos termos do que entende o Tribunal de
Luxemburgo, no pode ter suas normas controladas pelos rgos jurisdicionais
nacionais (inclusive os tribunais ou cortes constitucionais) tomando como par-
metro a Constituio nacional.
As relaes entre o direito constitucional e o direito comunitrio
implicam mudana do paradigma constitucional, pois a Constituio de centro da
ordem jurdica aplicada no espao nacional passa a apresentar-se como centro
unicamente da ordem nacional, mas no da ordem comunitria aplicada no terri-
trio nacional. E o juiz juiz, ao mesmo tempo, da ordem nacional e da ordem
comunitria, reportando-se aos tribunais superiores do Estado nacional ou, even-
tualmente, ao Tribunal de Luxemburgo no que diz respeito ordem comunitria.
evidente que essa questo envolve problemas de legitimao da ordem comuni-
tria, construda no por rgos representativos (o problema da exigncia demo-
crtica), mas por rgos que tiram a sua legitimidade dos rgos representativos
dos Estados. Tambm gera problema a questo da tenso entre o direito consti-
tucional e o direito comunitrio, o que implica, eventualmente, a deslegitimao
da Constituio nacional. A crtica ao direito dos burocratas de Bruxelas (direi-
to comunitrio) se d, em geral, em decorrncia desse sentimento.
De qualquer modo, a Unio Europia avana, agora com a aprovao da
assim chamada Constituio Europia. Mas Constituio sem Estado? Ora, no
h um Estado da Unio Europia! Constituio de uma Federao de Estados?
Mas no se trata de um Estado Federal. Constituio sem soberania? A soberania
dos Estados Nacionais e no da Unio Europia. Constituio sem povo?
Porque o povo o povo dos Estados nacionais, embora, desde o Tratado de Maas-
tricht de 1992, j seja possvel falar de uma incipiente cidadania europia tambm
que no substitui a cidadania nacional, mas a ela se soma. Constituio
sem Assemblia Constituinte, elaborada por uma Conveno que depois haver
de passar pelo crivo dos Estados nacionais? Constituio elaborada como um
tratado internacional? A novidade desconcerta, transtorna, perturba, gera polmica.
O direito constitucional europeu quebra paradigmas. A Europa de ho-
je poder influenciar a experincia futura de outros povos. De qualquer modo, se
certo que a experincia europia e o projeto de Constituio votado pela
Conveno (tendo como principal artfice o Senhor Giscard dEstaing) devem ser
conhecidos, no menos certo que essas experincias no podem ser
transplantadas, sem mais, para o continente americano, inclusive porque no foi,
mesmo
no contexto da nova Constituio, resolvido o problema do dficit democrti-
co do direito comunitrio europeu.
Temos imensos problemas a superar no Brasil. Desde a viso pacificada
no seio do Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do RE 80.004,
316 DIREITO CONSTITUCIONAL, NOVOS PARADIGMAS,
CONSTITUIO GLOBAL E PROCESSOS DE INTEGRAO

segundo a qual o direito internacional encontra-se em situao de paridade com

o direito ordinrio federal, implicando a possibilidade de afastamento da execuo
de tratado em territrio nacional em decorrncia de lei federal posterior, ou
mesmo de lei anterior acaso especial (entendimento que se aplica, inclusive, a teor
da jurisprudncia dessa Alta Corte, aos tratados internacionais relativos aos
direitos humanos, no obstante o disposto do artigo 5 2 da Constituio), at a
dificuldade de aceitao de um direito da integrao que possa alcanar a
consistn-
cia de um direito comunitrio, em que pese o especificado no pargrafo nico do
artigo 4 da Constituio, segundo o qual a Repblica Federativa do Brasil bus-
car integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina
visando formao de uma comunidade latino-americana de naes.
A Constituio brasileira, ao que parece, exceto radical mutao da com-
preenso de seus termos, no d mostras de tolerar sua transformao em centro
de uma ordem jurdica meramente parcial. Ela reivindica a condio de centro de
uma ordem jurdica total.
A delegao do exerccio de competncias inerentes soberania a uma
entidade supranacional, em que pesem os argumentos de notveis juristas brasilei-
ros, no parece to claramente defensvel a partir de uma primeira leitura da
Constituio Federal. De qualquer forma, se possvel do ponto de vista
normativo, ento importa alterar a percepo do Supremo Tribunal Federal a
respeito
do assunto, j que este vem exigindo, mesmo quanto aos atos normativos do
Mercosul, um mecanismo de internalizao do direito internacional. E por isso, a
questo desafia debate, podendo eventualmente exigir reforma constitucional.
Espera-se, neste caso, entretanto, que o aprofundamento do Mercosul oferea
resposta ao problema ainda no resolvido, no stio da Unio Europia, envolven-
do o criticvel dficit democrtico do direito comunitrio.

7. Concluso

Convm concluir. Viu-se que o direito constitucional brasileiro passa por

momentos de transformao que exigem um repensar dos juristas. Novos para-
digmas esto a produzir um renovado direito constitucional e nesse ponto h mui-
to que se fazer. Participemos, ento, da empreitada sem, contudo, abandonar a
idia de que a Constituio feita para o ser humano. Da a razo pela qual
podemos mudar, mas mudar para melhor alcanar as promessas constitucionais,
especialmente aquelas fundadas na dignidade da pessoa humana e no objeti-
vo permanente que deve ser uma obsesso dos professores e estudantes de direito,
dos doutrinadores e dos constitucionalistas: construir uma sociedade livre, jus-
ta e solidria.