NULIDAD ABSOLUTA

1. Concepto

De acuerdo al Art.1682 del CC, la nulidad absoluta es la sancin legal impuesta a los
actos celebrados con omisin de un alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor de estos, sea en consideracin a su naturaleza o especie.

2. Fundamento

La nulidad absoluta tiene como fundamento la tutela del inters general. Est establecida
en resguardo de la ley, la moral, las buenas costumbres y el orden pblico.

Que est en resguardo del inters general significa que no se sujeta a la disponibilidad de
las partes, no cabe as la convalidacin del acto nulo.

3. Causales

Estn indicadas en el Art.1682 del CC y son las siguientes:

a) Cuando se omite algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos, en consideracin a su naturaleza y no a la
calidad o estado de las partes que en ellos intervienen (o sea, solemnidades
propiamente tales, exigidas para la validez del acto jurdico).

Entran aqu tambin los requisitos especiales que la ley prescribe para ciertos actos o
contratos, como sera el caso del precio o la cosa en la compraventa, o el caso del plazo o
condicin en la promesa de compraventa.

b) Cuando hay objeto ilcito

c) Cuando hay causa ilcita

d) Cuando los actos o contratos han sido celebrados o ejecutados por

absolutamente incapaces

Si bien la nulidad absoluta no est establecida en consideracin a la calidad de las

personas que ejecutan los actos, lo que sucede tratndose de los absolutamente
incapaces es que en realidad lo que falta aqu es voluntad y por tanto falta un requisito en
consideracin a la naturaleza del acto.

A estos casos se agregan, por parte de quienes niegan la teora de la inexistencia en

Chile, los siguientes:

e) Falta de objeto

102
f) Falta de causa

g) Error esencial (falta voluntad)

Los partidarios de la inexistencia sealan estos ltimos como casos de inexistencia.

4. Titulares de la accin de nulidad (Art.1683)

De acuerdo al Art.1683 del CC, puede pedir la declaracin de nulidad absoluta:

a) El ministerio pblico, en el solo inters de la moral o de la ley.

No debemos confundir el ministerio pblico judicial, con el ministerio pblico de la reforma

procesal penal. El Cdigo Civil se refiere al primero de ellos.

Conforman el ministerio pblico judicial el fiscal de la Corte Suprema y los fiscales de las
Cortes de Apelaciones (Arts. 350 y SS del COT).

Cabe consignar que el ministerio pblico judicial puede pedir la declaracin de nulidad
aunque ella no aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

Cualquiera sea la forma en que pida la declaracin( por demanda o por simple peticin
hecha al tribunal) tiene que ser hecha en el inters de la moral y de la ley, dentro de los
lmites temporales a que est sujeta la nulidad absoluta ( 10 aos, art 1683)

b) Todo aquel que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
La nulidad absoluta puede solicitarse, por ende, no slo por una de las partes, sino
tambin por un tercero, siempre que tenga inters en su declaracin.

Se trata de un inters personal supeditado a la existencia nulidad del acto, el cual debe
ser probado pues es la causa de la accin.

Quines pueden tener inters?

Ramos: las partes, sus acreedores y herederos.

Domnguez: las partes, acreedores y cualquiera persona que tenga inters en ello.

Naturaleza jurdica del inters.

1. Para la mayora de la doctrina(Alessandri y Somarriva)y jurisprudencia chilena,

debe tratarse de un inters pecuniario (Patrimonial) en base a un argumento

103
 histrico, sealan que aunque el artculo 1683 no dice en que ha de consistir el
inters para alegar la nulidad, debe tratarse de un inters patrimonial:
Primero porque estamos en materia de derechos patrimoniales no bastando un
inters moral y
Segundo porque histricamente tanto el proyecto del cdigo civil de 1842 como el
de 1847 sealaban que poda alegarse por todo el que tenga inters pecuniario
en ello.

De manera que la jurisprudencia es constante al respecto sealando que para pedir la

nulidad se requiere de un inters patrimonial que debe redundar en un beneficio o
perjuicio econmico de quien la alega.

2. Otra parte de la doctrina(Domnguez) no ve justificacin en dicha limitacin

proponiendo que este inters no sea solo pecuniario sino tambin moral, esgrimen
los siguientes argumentos:

Tanto los derechos patrimoniales como extrapatrimoniales deben tener una

proteccin eficaz.
En otros mbitos del derecho civil se acepta la reparacin incluso del dao moral
(responsabilidad contractual) no observndose razn de negar aqu la proteccin
de un inters de igual naturaleza.
En contra del argumento histrico en que se fundan los partidarios del inters
pecuniario, se refuta por esta parte de la doctrina que precisamente si no paso la
consagracin de ese tipo de inters en el texto definitivo puede afirmarse que es
porque los autores del cdigo optaron por no mantenerlo demostrando la voluntad
de Andrs Bellos de eliminar la exigencia de la patrimonialidad del inters.
Requerir que el inters sea solo pecuniario hace inatacables actos que ofenden
derechamente a la moral y la Ley, porque el Ministerio Pblico solo actua en
segunda instancia y el juez nicamente puede declarar la nulidad absoluta de
oficio si ella aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Por ltimo no todos los contratos versan sobre un objeto exclusivamente
patrimonial( mandato gratuito en que el negocio encargado no es de inters
econmico del mandante)
Una vez anulado el acto es posible que surja para la parte que pidi la nulidad el
derecho a demandar la indemnizacin de los daos y entre estos pueden estar los
daos morales.
Se admite en la LMC.

Requisitos del inters.

1. Debe ser personal: de quien demanda la nulidad, ya que es una accin dada a
persona determinada que invoca su propio inters y no una accin popular que
permite invocar intereses difusos.

104
 La causa de la accin tiene que ser el vicio que tiene el acto, pero el inters para
accionar se encuentra en la necesidad de conservar la situacin que se ve
perjudicada o alterada por el acto nulo, por ello se invoca la nulidad del acto.

El inters debe tener su causa jurdica y necesaria en la lesin o perjuicio

producido por la infraccin.

2. Debe ser cierto: En virtud de esto se rechaza la posibilidad de que se pueda

aducir un inters eventual o hipottico. Por tanto, la mera expectativa no puede ser
invocada como inters suficiente para demandar la nulidad absoluta. Art. 1204 y
1181.

Ejemplo: Existe un padre de 80 aos que tiene como nico bien una casa. Este celebra
una compraventa simulada con el menor de sus tres hijos. Debido a que la compraventa
es simulada nunca existi voluntad de vender ni de comprar, por lo que esta adolece de
un vicio de nulidad absoluta por la falta de voluntad (requisito esencial).

Frente a esto, los otros hijos reclaman un inters personal, puesto que en virtud de esta
compraventa se afectara su derecho de suceder Ahora bien, recordemos que al estar
vivo el padre, como ocurre en este caso, los hijo que alegan este inters personal,
realmente tienen una mera expectativa de suceder al padre, por lo que no podrn
demandar la nulidad absoluta.

3. Debe ser alegado: Esto se refiere a que debe indicarse la razn por la cual se
demanda la nulidad absoluta y a forma en que esta afecta.

Sin inters no hay accin.

4. Debe ser probado: Se debe indicar la forma y probar el cmo ese negocio, que
sigue produciendo sus efectos, est afectando.

5. Debe ser actual :

En qu momento ha de juzgarse la existencia del inters? Distintas posturas:

- Para algunos ha de existir al tiempo en que se deduzca la
accin.(Presentacin de la demanda)
- Otros: No solo debe existir al momento de la presentacin de la demanda sino
que tambin debe existir al momento de la celebracin del acto nulo
- Jurisprudencia ha sido ms exigente: Para que el inters sea actual, debe
existir con anterioridad a la celebracin del acto nulo, este inters debe
susbsistir al momento de deducir la accin de nulidad.

Ejemplo: El acto afecta un inters que yo tena, pero si mi inters surge

despus de la celebracin del acto ya no puedo pedir la nulidad pues acte en

105
 conocimiento de la existencia del acto.

Un acreedor le otorg crdito al deudor y despus de esto, el deudor vende su

casa embargada por decreto judicial en este caso el acreedor puede decir que
tena inters en la nulidad del acto pues el inters es afectado por la venta de ese
bien.
Una persona vende su casa embargada por decreto judicial y con posterioridad
adquiere una deuda con el banco en este caso no puede el banco demandar la
nulidad de la compraventa pues el inters naci despus del acto nulo.

Lo antes menciona, es en virtud de que la nulidad sanciona la existencia de un

vicio originario.

El inters y las facultades del juez.

El juez que conoce el litigio deber cautelar que quien alegue la nulidad la funde en un
inters que cumpla con los requisitos exigidos para el.

Si el juez se percata que quien demanda no invoca ningn inters deber denegar la
accin de nulidad y no podr permitir que esto se le aclare ms tarde durante el juicio
porque la existencia de inters es un requisito de procesabilidad de la demanda.

La existencia del inters es una cuestin de derecho y por tanto puede caer en un
recurso de casacin en el fondo por infraccin de ley si es que el juez no cautela la
existencia de inters al momento de deducirse la accin.

Por tanto, si falta cualquiera de los requisitos antes mencionados, se rechaza la

demanda de nulidad absoluta.

La situacin de los herederos.

Qu pasa con los herederos de aquel que tena inters en alegar la nulidad? Dos
situaciones.

En materia de sucesin, los herederos no pueden ejercer accin de nulidad estando vivo
el causante, pues el inters no sera cierto sino eventual. Si el causante ya falleci,
entonces los herederos pueden ejercer la accin de dos formas o situaciones:

1. Tienen el inters que tena el causante / Que los herederos ejerzan la accin
de nulidad absoluta como continuadores de la persona del causante:
En este caso estos estn obrando derechamente como herederos.

106
 Los artculos 951 inciso 2 y 1097 del Cdigo Civil elaboran el principio de la
continuidad del causante

En esta situacin los herederos pasan a ocupar el lugar que tena el causante por
lo que lo suceden en todos sus derechos y obligaciones; bienes activos y pasivos.

Las excepciones que puedan oponerse por el demandado sern las mismas que
pudieron oponerse al causante.

El heredero debe justificar su calidad de sucesor y el inters del causante.( los

requisitos del inters hay que revisarlos en la persona del causante.)

EXCEPCIN: artculo 1683: cuando el heredero celebro el acto sabiendo de la

existencia del vicio al momento de celebrarlo.

2. Que los herederos aleguen su propio inters: En este caso, para ejercer la
nulidad absoluta, estos no invocan su calidad de herederos, sino que sealan que
el negocio viciado les afecta un inters personal, por lo que los requisitos, se
analizan en el propio heredero y no en la persona del causante.

En este caso el requisito de la actualidad, slo podr ser posible para los que
opinan que debe existir al momento de la demanda.

Este inters alegado por el heredero no puede ser el mismo que tena el causante
porque sino estara ejerciendo la accin de este.

El heredero elegir cual accin prefiere alegar.

IMPORTANTE: En virtud del artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil, en un

escrito siempre se deben presentar todas las acciones puesto que se resuelven
una en subsidio de otra.

107
 Situacin de los acreedores.

Para analizar esta situacin pongamos atencin al siguiente esquema:

Frente a esto, a los 7 meses, B se encuentra en una mala situacin econmico, por lo que
simula una compra venta de una casa con C.

A, quien es acreedor, al ser la venta de la casa entre B y C simulada, puede pedir la

nulidad de esta, puesto que consideraramos que si tiene inters. A tiene inters porque a
l le interesa que B tenga bienes, porque en el caso de que al plazo de un ao no le
pague los 50 millones correspondiente a la venta de la casa, este puede pedir el embargo
de los bienes para que as se pague la deuda, por ende si B no tiene bienes esto no ser
posible.

El inters de A en la nulidad del negocio entre B y C nade del Derecho de prenda

general (Articulo 2465 C. Civil). En virtud de esto, entendemos que se le otorga la accin
de nulidad al acreedor (A) porque tiene inters en que el deudor (B) no sufra disminucin
en su patrimonio. En tanto, el inters del acreedor, para demandar la nulidad absoluta del
negocio entre el deudor y un tercero, debe ser necesariamente pecuniario y personal

Accin Pauliana: El acreedor puede solicitar que los negocios del deudor se dejen
sin efecto por haber sido celebrados en fraude del acreedor.

Ahora volviendo a que pueden ser titulares de la accin de nulidad absoluta todos
aquellos que tengan inters en ella, debemos sealar que existe una excepcin indicada
en el mismo artculo 1683 del C. Civil. Esta excepcin es para aquellos que saban o
deban saber del vicio que invalidaba el acto o contrato.

Por ende, conforme a esto quien obre de esta manera no puede ser titular de la accin de
nulidad absoluta aunque cuando tenga inters, puesto que nadie puede aprovecharse de
su propia torpeza. Lo antes mencionado se fundamenta en la actitud dolosa para celebrar.

En virtud de lo antes sealada, una parte de la doctrina est de acuerdo con que el
artculo 1683 del C. Civil integra al artculo 8 del mismo cdigo. Se entiende que la
persona se imposibilita de ejercer la accin de nulidad absoluta cuando tiene
conocimiento real y efectivo de los hechos que configuran la nulidad, ya que en virtud del
artculo 8, esta desde el momento de la publicacin de la ley debe saber que no puede ser
titular de la accin de nulidad absoluta segn lo sealado en el artculo 1683.

108
 El conocimiento del vicio de nulidad absoluta debe ser coetneo a la celebracin
del contrato.
El que se opone a la declaracin de nulidad absoluta debe probar

El principio Nemo Auditur y el inters.

El artculo 1683 dice que puede alegar la nulidad absoluta todo aquel que tenga inters en
ello excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba

Nadie puede invocar su propia culpa para alegar la nulidad.

Nemo auditur esta tomada de nemo auditur propiam torpitudinem nadie puede alegar su
propia torpeza o propia culpa, pero el carcter latino con que se pronuncia no viene del
derecho romano sino del canonista.

En definitiva no puede alegar la nulidad el que saba o deba saber el vicio que invalidaba
el acto.

A la larga es el mismo principio que se contiene a propsito del objeto o causa ilcila en el
artculo 1468.

En la mayora de los derechos contemporneos ms actuales, esta mxima no se

aplica en esta materia para as no limitar la accin de nulidad, pues esta mxima
se traduce en mantener el acto nulo, un acto viciado de nulida, una nulidad que
afecta al orden pblico, lo que es absurdo, siendo lo lgico sancionarlo de otra
manera, como lo hace por ejemplo el artculo 1468 en que se puede pedir la
nulidad pero declarada esta no se puede pedir la repeticin de lo que se haya
dado o pagado en razn de dicho acto nulo.

Qu es esto de sabiendo o debiendo saber?

Sabiendo: La jurisprudencia ha sealado que la palabra sabiendo supone el

conocimiento personal del vicio de nulidad, es el conocimiento efectivo del vicio.

Se trata del conocimiento efectivo de los hechos y las circunstancias que

constituyen el vicio de nulidad que luego se alega y no el conocimiento de la ley que
sanciona esos hechos precisamente con nulidad absoluta. (Domnguez)

por ejemplo el que subasta una propiedad a sabiendas de que sobre ella ecisten
embargos y prohibiciones pendientes, est inhabilitado para alegar la nulidad derivada de
esa circunstancia lo mismo para el que vende un bien suyo embargado o al que
subscribe un reconocimiento de deuda sabiendo que no es deudor

109
As, los tribunales tambin han concluido que el conocimiento del vicio debe ser real y
efectivo y no el presunto o ficto a que se refiere el Art.8 del CC, lo que resulta de toda
lgica, pues una conclusin contraria, en la prctica impedira a cualquiera de los
contratantes pedir la declaracin de nulidad.1

Debiendo saber: Quiere decir que no poda menos que conocer con mediana diligencia y
atendidas las circunstancias los hechos que constituyen el vicio alegado.

Por ejemplo, el que adquiere un inmueble cuyos ttulos no estn perfectos en atencin a
una medida precautoria concedida a un acreedor, la que es objeto de inscripcin y

Pero en todo caso el conocimiento del vicio debe ser alegado y probado por quien
se opone a la nulidad. Con todo si ninguna de las partes lo alega, el juez est facultado
para negar de oficio la nulidad si constata que quien la alega saba o deba saber el vicio
que invalidaba el acto, bajo sancin de invalidarse su sentencia.

Ojo: la sola circunstancia de alegarse que la parte que saba o deba saber es
analfabeta no impide la aplicacin del art. 1683.

El conocimiento del vicio debe existir al momento en que se ejecuta o celebra el

acto, un conocimiento posterior no es suficiente, lo que es lgico por el carcter
sancionatorio de la regla.

Discusiones aplicacin mxima Nemo Auditur.

1. El heredero del que saba o deba saber el vicio que invalidaba el negocio

En cuanto a los herederos o cesionarios:

Los tribunales han sealado, mayoritariamente, que no pueden alegar la nulidad
en la hiptesis planteada, porque el causante o cedente no tena tal derecho, y por
lo tanto, mal pudo transmitirlo o transferirlo.

Sin embargo, de acuerdo a Don Ramn Domnguez, si los herederos actan a

ttulo propio invocando un inters distinto al del causante, entonces s podran
alegar la nulidad. La aplicacin de la mxima en este caso depende de que
accin se trate
- Si el causante saba o deba saber el vicio que invalidaba el acto este no poda
alegar la nulidad y por ello tampoco podra alegarla el heredero basndose en

1 Contrariando esas decisiones la Corte Suprema ha resuelto que al sealar el artculo 1683 que carece
de derecho a alegar la nulidad el que celebr el acto sabiendo debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
involucra la presuncin de derecho del artculo 8 porque de acogerse la tesis contraria se podra hacer
inoperante la sancin que el artculo 1683 establece. Porque al no incorporarse el art 8 nadie nunca
sabra o debera saber el vicio, sin embargo para esto Domnguez dice que el conocimiento no es de la
ley sino del hecho y circunstancias configuradoras del vicio y por ello si se podra aplicar el 1683 sin
recurrir a la incorporacin del 8.

110
 la accin que le viene del causante.
- Si el heredero invoca su accin propia no ser sancionado con la mxima.

Por ltimo hay quienes sostienen que siempre podran los herederos alegar la
nulidad por que la imposibilidad de alegarla es una sancin y como tal de derecho
estricto y personales por lo que no se transmiten.

2. Caso especial de los representados.

En la doctrina, se ha discutido si la prohibicin aludida se extiende al representado o

mandante, cuando actuaron a travs de representante o mandatario que conocieron o
debieron conocer el vicio.

As, por ejemplo, cabe preguntarse si el mandante podra solicitar la nulidad del contrato
celebrado por su mandatario, si ste actu dolosamente.

Mayoritariamente, los autores consideran que puede solicitar la declaracin de

nulidad, puesto que el conocimiento es personal de quien efectivamente ejecut o
celebr el acto o contrato.

La representacin no llega hasta lo ilcito y el acto no puede afectar al

representado que no tena la menor idea del vicio que invalidaba el acto.

La jurisprudencia, sin embargo, en lo que respecta a los representantes o

mandatarios, no ha sido uniforme.

- En algunos fallos de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones se

concluye negativamente, porque de acuerdo al Art.1448, lo hecho por el
representante se estima hecho por el representado.

- Pero en otros fallos, la misma Corte Suprema y algunas Cortes de Apelaciones

establecen que el representado puede pedir la nulidad absoluta del acto
celebrado con dolo por su representante, porque el dolo es un acto
personalsimo y porque el representante slo est autorizado para ejecutar
actos lcitos y no ilcitos (cabe aclarar que la causal de la nulidad absoluta no
es el dolo, obviamente, pero ste impide alegarla en principio).

3. La nulidad matrimonial y la mxima.

Segn la mayora jurisprudencia no se admite la mxima Nemo Auditur.

111
 No podra aplicarse porque de ser as nadie podra alegar una nulidad matrimonial,
ya que los vicios de nulidad del matrimonio son conocidos por los cnyuges.

c) Posibilidad de declararla de oficio

El Art.1683 seala que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el
juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.

- La expresin aparece de manifiesto implica que de la sola lectura del

instrumento en que se contiene el acto o contrato puede apreciarse el vicio de
que estos adolecen, sin necesidad de otras pruebas.

As, por ejemplo, si se est en presencia de un contrato de arrendamiento de un

inmueble, celebrado entre el curador y su pupilo, representado por el primero,
declarndose en el contrato tal circunstancia (Art.412 del CC). O si las partes de una
compraventa declaran ser marido y mujer, y adems sealan que no se encuentran
separados judicialmente (Art.1796 del CC). En ambos casos, la causal de la nulidad
absoluta ser el objeto ilcito (Art.1466 del CC).

Por lo tanto la jurisprudencia ha dicho que no puede declarar de oficio la nulidad si el vicio
aparece de una conjuncin de antecedentes ( por ejemplo la nulidad por estar la cosa
vendida embargada por decreto judicial no puede ser declarada de oficio porque el
embargo no consta en el acto o contrato mismo sino en una sentencia judicial que debe
ser trada a colacin).

- Incluso se ha sostenido que puede ser sancionado por va de queja el juez que
no cumple con su deber de declarar de oficio la nulidad en estos casos.
- Puede declarar la nulidad aunque el juicio que est conociendo no sea de
nulidad.
- Puede hacerlo tanto un juez de primera como de segunda instancia y
cualquiera sea la causal de nulidad.(no est actuando ultrapetita porque es una
facultad y an ms un deber que impone la norma legal).

El juez debe hacer esta declaracin cumpliendo algunos requisitos:

1. Debe existir un juicio de que el juez est substanciando en el cual venga a
conocimiento del tribunal un acto que adolece de un vicio de nulidad absoluta.
2. El vicio que la produce este de manifiesto en el negocio.
3. No puede declararla de oficio, aunque conste en el negocio si ha transcurrido el
plazo de 10 aos de saneamiento que para esta sancin se establece en el art.
1683.

5. Saneamiento de la nulidad absoluta

Saneamiento: (Diccionario) Reparar o remediar algo

112
La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin o confirmacin de las partes.

Ello obedece a que est establecida en el inters general y por ende no puede quedar
supeditada a la voluntad de los contratantes (excepcionalmente, la Ley N 19.499, sobre
saneamiento de vicios formales de sociedades, permite subsanar la nulidad absoluta de
que puede adolecer una sociedad, otorgando una escritura de saneamiento, lo que en la
prctica viene a ser un acto de ratificacin).

Saneamiento de la nulidad absoluta por el paso del tiempo. (Art.1683)

Saneamiento de la nulidad absoluta: hacer valido el acto; purgar el negocio que adolece
de un vicio de nulidad absoluta; darle validez al acto por el trascurso del tiempo; hacer
desaparecer el vicio por el transcurso del tiempo.

No se puede cuestionar indefinidamente la validez del negocio, por lo que se permite el

saneamiento del negocio por el transcurso del tiempo.

En el caso de la nulidad absoluta, conforme a la ltima parte del artculo 1683, el plazo de
saneamiento es de 10 aos desde la celebracin contrato. Transcurridos estos 10 aos,
desaparecen los vicios, es decir se purga el negocio.

Naturaleza del plazo de saneamiento.

En doctrina se discute si, en este caso, estamos frente a un plazo de saneamiento o ante
un plazo de prescripcin.

Si lo analizamos de un modo literal el cdigo se refiere a saneamiento tanto en el artculo

1683 como en el artculo 1684. Ahora bien en el artculo 1681 dice pedir, o sea ejercer
la accin, lo que tambin podra hacer referencia a un plazo de prescripcin. En esta
ltima situacin existen dos tesis:

- Quienes sealan que esta plazo de 10 ao es de saneamiento, es decir que

transcurridos los 10 aos desde la celebracin del contrato, este se purifica. Ahora bien,
Se podra ejercer la accin de nulidad transcurridos los 10 aos? No, puesto que el vicio
ya no existira, es decir no es posible hablar de nulidad en este caso.

- Otros sealan que estamos ante un plazo de prescripcin, porque no es posible

que transcurrido 10 aos desde la celebracin del contrato desaparezca el vicio, por lo
que despus de estos 10 aos entendemos que el negocio prescribe. En este caso si se
podra ejercer la accin de nulidad absoluta transcurridos los 10 aos, ya que como
dijimos, el vicio no desaparecera.

113
Por ello si se demanda de nulidad absoluta pasados los 10 aos el demandado debe
oponer la prescripcin extintiva de la accin y tratndose de la nulidad relativa pasados 4
aos.

Si fuera un plazo de prescripcin vendra el principio: temporal es la accin y perpetua la

excepcin lo que significa que lo que prescribe es la accin para pedir la nulidad, pero no
prescribira por el tiempo la excepcin de nulidad.

Otro aspecto importante de distinguir entre si nos referamos a un plazo de

saneamiento o de prescripcin, es que en el caso hayan transcurrido 10 aos
desde la celebracin del negocio y este adolece de un vicio de nulidad absoluta
Puede el tribunal declarar de oficio la nulidad absoluta si esta aparece de
manifiesto en el negocio?

Para entender esta situacin pongamos atencin al siguiente caso:

Se celebra una compraventa entre cnyuges, Pedro y Mara, el 2 de enero del 2000.
Mara debe pagar 50 millones correspondiente al precio de la venta, en 8 aos. A los 8
aos Mara no ha pagado (2008). Frente a esto Pedro decide ejercer una accin de
nulidad absoluta el 2 de enero del 2011, es decir 3 aos posteriores al vencimiento del
plazo para pagar y 11 aos despus a la celebracin del contrato.
En este caso puede ocurrir lo siguiente:
a) Si consideramos el plazo de 10 aos como un plazo de saneamiento, el juez,
a pesar de ser una compraventa entre cnyuges la cual adolece de un vicio de nulidad
absoluta de manifiesto, no puede declarar de oficio la nulidad absoluta, ya que
entendemos que en el 2010 este negocio ya no tena vicios.

b) Ahora si consideramos el plazo como un plazo de prescripcin, el juez si

puede declarar de oficio la nulidad absoluta de la compraventa, ya que el vicio aparece de
manifiesto en este caso. Esto lo entendemos as, ya que el plazo de prescripcin corre
para las partes y no para el juez.

El plazo de 10 aos se cuenta desde que se ejecut o celebr el acto o contrato y puede
interrumpirse natural o civilmente, de acuerdo a las reglas generales, aunque no admite
suspensin, pues esta queda sin efecto pasados 10 aos (Arts. 2518 y 2520).

7. Caractersticas

a) La accin para solicitar la declaracin de nulidad absoluta es irrenunciable,

porque se trata de una institucin de orden pblico, establecida en el inters
general y no particular.

114
No cabe aplicar el Art.12 del CC. siendo irrenunciable el derecho a solicitar la declaracin
de nulidad absoluta.

b) La accin de nulidad absoluta se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el

contrato nulo, segn lo ha declarado nuestra Corte Suprema.

d) La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho, sino que debe ser

declarada judicialmente. De tal forma, el acto jurdico que adolece de un vicio de nulidad
absoluta, cumple todos sus efectos, mientras esta no sea declarada.

NULIDAD RELATIVA

1. Concepto

Es la sancin impuesta por la ley a los actos celebrados con prescindencia de un

requisito exigido en consideracin a la calidad o estado de las partes que los
ejecutan o acuerdan.

El art 1684 dispone que solo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes de manera que no se puede declarar de oficio, ni tampoco puede
ser declarada por el ministerio pblico.

La nulidad relativa o rescisin es, entre nosotros, la regla general, pues el Art.1682,
Inc.final, despus de sealar los vicios que llevan a la nulidad absoluta, indica que toda
otra especie de vicio produce la nulidad relativa del negocio, sealndose de esta forma
que la nulidad absoluta solo procede por las causales dispuestas anteriormente.

2. Fundamento

La nulidad relativa recoge un fundamento subjetivo. Se trata de la proteccin de intereses

privados. No est concebida en inters de la moral, de la ley o de las buenas costumbres,
y el orden pblico.

Hoy esta concepcin ha sido objeto de crticas bajo la base de que el concepto de nulidad
es unitario y que no hay ni deben existir diferencias de fundamentos entre los diversos
tipos de nulidad, pues toda nulidad tiene como fundamento la necesidad de restaurar la
legalidad atropellada, dejando sin efecto el negocio que contiene el vicio.

Sealan que la diferencias son de grados y no de fundamentacin as la diferencia es que

puede darse es que en algunos casos no es posible permitir que esa restauracin vaya
contra de quien ha podido sufrirla

115
3. Causales

No indica la ley cules son las causales de nulidad relativa, sino que slo se limita a
precisar los vicios que dan lugar a la nulidad absoluta y que los dems defectos
originarios del negocio producen nulidad relativa. De todas formas, es posible hacer un
inventario de los casos ms comunes. As, hay nulidad relativa:

a) En los actos realizados por los relativamente incapaces, sin actuar representados o
autorizados por sus representantes legales (salvo, en los casos excepcionales ya vistos,
en que el menor adulto puede actuar por s mismo; en cuanto al disipador, estimamos que
puede tambin otorgar testamento y reconocer hijos por s mismo).

b) En los casos de error de hecho (sin perjuicio de la opinin de aquellos que concluyen
que tratndose de error esencial u obstculo, la sancin es la nulidad absoluta o la
inexistencia).

c) En los casos de fuerza moral.

d) En los casos de dolo principal o determinante.

e) Cuando se omiten formalidades exigidas por la ley en consideracin al estado o calidad

de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato (es decir, tratndose de
formalidades habilitantes).

f) Las hiptesis de lesin, en los casos en que la ley establece como sancin la nulidad
relativa.(art 1888 compraventa inmuebles, 1348 in 2do particin de bienes)

4. Titulares de la accin

De acuerdo al Art.1684, la nulidad relativa slo puede alegarse por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios (los herederos
porque son los continuadores de la persona del causante y los cesionarios porque si una
persona le cede sus derechos a otra, esa persona le sucede en todos los derechos que
ella tenia).
Domnguez: los herederos disponen de la accin del causante y de la accin propia que a
ellos les corresponde.

Por tanto, no puede declararse de oficio por el juez sino a peticin de parte y tampoco
puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico judicial en el solo inters de la ley.

De tal forma, por ejemplo, quien contrata con un relativamente incapaz (menor adulto o
disipador interdicto), no puede pedir la nulidad. Esta solo podr ser invocada por el
representante del propio incapaz, en cuyo beneficio la ley la estableci.

116
Excepcionalmente, si de parte del incapaz hubo dolo para inducir a ejecutar o celebrar el
acto o contrato, quedar impedido, igual que sus herederos y cesionarios, para alegar la
nulidad (Art.1685).

Sin embargo, el Art.1685 establece una contraexcepcin: la asercin (o sea, la afirmacin)

de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar
al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. Como se observa, la ley castiga
aqu al que contrat con el incapaz sin indagar con la debida diligencia si ste era capaz.

Asimismo, pueden solicitar la declaracin de nulidad las vctimas del error, la fuerza o del
dolo, o aquellas personas en cuyo favor se estableci por la ley la formalidad habilitante
(por ejemplo, Art.1757, respecto de la mujer casada en sociedad conyugal) y tambin
aqul que sufri lesin, en los casos en que la ley la sanciona.

5. Posibilidad de declararla de oficio

El Art.1684 seala expresamente que la nulidad relativa no puede ser declarada por el
juez sino a pedimento de parte. Vale decir, la nulidad relativa no puede ser declarada de
oficio por el tribunal aunque aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

6. Saneamiento

La nulidad relativa puede sanearse por dos vas: transcurso del tiempo y ratificacin de
las partes.

a) Transcurso del tiempo

De acuerdo al Art.1691, el plazo para pedir la rescisin o declaracin de nulidad relativa

ser de cuatro aos, contados:

- En caso de fuerza: desde el da en que sta hubiere cesado.

- En caso de error o dolo: desde el da de la celebracin del acto o contrato.
- En el caso de incapacidad legal: desde el da en que haya cesado esta incapacidad.

Todo lo anterior, siempre que la ley no hubiere designado otros plazos, como
acontece, por ejemplo:

- En el Art.1757 del CC, respecto al saneamiento de los actos o contratos ejecutados o

celebrados por el marido en contravencin a los Arts.1749, 1754 y 1755: el cuadrienio se
contar desde la disolucin de la sociedad conyugal o desde que cese la incapacidad de
la mujer o de sus herederos;

- En el caso del Art.1759, respecto de los contratos celebrados por la mujer como
administradora extraordinaria de la sociedad conyugal por interdiccin del marido, en

117
elcual el cuadrienio se cuenta desde que ces el hecho que motiv la curadura del
marido;

- En el caso del Art.1782 la accin de la mujer para pedir la rescisin del acto mediante el
cual hubiese renunciado a los gananciales, prescribir en cuatro aos, contados desde la
disolucin de la sociedad conyugal;

- En el caso del Art.1792-4, en el rgimen de participacin en los gananciales: el

cuadrienio dentro del cual debe entablarse la accin rescisoria, se cuenta desde que el
cnyuge que alega la nulidad, tuvo conocimiento del acto o contrato ejecutado o
celebrado por el otro cnyuge;

- En el caso de la lesin enorme, en la compraventa de inmuebles, la accin prescribe en

cuatro aos, contados desde la fecha de la celebracin del contrato (Art.1896).

En el Cdigo Civil, hay un caso en el cual nada se dice acerca del cmputo del plazo de
cuatro aos. Es aqul relativo al Art.143, concerniente a los bienes familiares. El punto
suscita dificultades, pues a diferencia de la nulidad absoluta, donde hay una regla general
(Art.1683, 10 aos contados desde la fecha del acto o contrato), no existe una regla
uniforme para el cmputo de los 4 aos, tratndose de la nulidad relativa (Art.1691).
- Ramos Pazos estima que el plazo de prescripcin correra desde la
celebracin del contrato, aunque no fundamenta su conclusin.
- Eduardo Court, en cambio, opina que en esta materia, debera seguirse la
misma frmula consagrada en el Art.1792-4, para el rgimen de participacin
en los gananciales. Por ende, para el ltimo autor, el cuadrienio se contara
desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad, tom conocimiento del
acto, rigiendo tambin la limitacin de 10 aos, que contempla el artculo
mencionado.

Beneficio especial a los herederos menores de edad.(art. 1692)

La prescripcin de la accin para pedir la declaracin de nulidad relativa, a

pesar de ser de corto tiempo (Art.2523), se suspende, a diferencia de lo que
ocurre tratndose de la nulidad absoluta que solo se interrumpe. Para el
caso, debemos distinguir si los herederos son mayores o menores de edad.

- Si son mayores de edad, debemos subdistinguir si el cuadrienio haba empezado o no

a regir el fallecimiento del causante. ;
Si haba empezado a correr, los herederos slo gozarn del residuo;
si an no haba empezado, gozarn del cuadrienio entero.

118
- Si son menores de edad, empieza a correr el cuadrienio completo o su residuo, segn
sea el caso, desde que hubieren llegado a la mayora de edad; la prescripcin se
suspende en favor de los herederos menores de edad.

En cualesquiera de los casos de nulidad relativa, sin embargo, no podr solicitarse

la declaracin de nulidad pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato.

Al respecto, algunos han sealado que en el caso de incapacidad legal, podra

invocarse la nulidad an despus de transcurridos los 10 aos, basndose en el
aforismo de que al impedido no le corre trmino o plazo.
Ducci no est de acuerdo, sosteniendo que nuestro Cdigo est basado en el
principio de que al cabo de 10 aos, se consolidan las situaciones existentes,
como se desprende de los Arts.2520, 1683 y 1692. La responsabilidad recaer
entonces en los representantes de los incapaces, quienes debern reaccionar
dentro del plazo de 10 aos.

b) Ratificacin o confirmacin de las partes

De acuerdo al Art.1684, la nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las

partes.

El trmino ratificacin se encuentra mal empleado; sera tcnicamente correcto utilizar el

trmino CONVALIDACIN. (Domnguez: confirmacin o subsanacin del negocio)

La confirmacin es un acto jurdico unilateral e irrevocable en virtud del cual la parte que
puede alegar la nulidad de un acto o contrato acepta los efectos de dicho acto. Ella se
justifica, porque la nulidad relativa mira al inters particular de las personas.

Se debe distinguir la confirmacin de la llamada refeccin del acto o regularizacin del

acto, esto ltimo es volver a celebrar el negocio jurdico pero sin el vicio que tena, en
cambio en la confirmacin el negocio no se vuelve a celebrar sino que es el mismo
negocio jurdico que permanece con el vicio de nulidad que tena pero que se reuncia al
derecho a pedir la nulidad.

Fundamento y naturaleza.

Se dice que su fundamento est en el derecho a renuncia que le corresponde a

toda persona en virtud del artculo 12 del CC.

No hay entonces aqu una desaparicin del vicio sino que sencillamente el acto
que era atacable se hace inatacable por el hecho de que el perjudicado por la
nulidad renuncia al derecho de alegarla su efecto sera relativo, solo podra afectar
a quien hizo la renuncia.

119
 Se ha sostenido tambin por la doctrina que la confirmacin es una sanacin del
negocio, remedindose este.

Esta doctrina no parece aceptable, pues, por ejemplo, una vez que hubo dolo este
ya existi, no hay como borrarlo. Es por ello que en el fondo la idea de sanacin
no es aceptada.

Otros la fundamentan en el principio de conservacin del negocio jurdico segn

este principio el ordenamiento jurdico debe cautelar al mximo la mantencin de
la voluntad negocial prefiriendo toda solucin que lleve a producir efecto a la
voluntad negocial sobre aquella que no permita la produccin de efectos y si es
posible subsanar el vicio porque no mira el inters pblico entonces no hay
ninguna razn de impedir a quien podra alegar la nulidad la posibilidad de que lo
haga.

Requisitos

1. Solo procede si el vicio que afecta el negocio produce nulidad relativa.

2. La ratificacin es un acto jurdico unilateral, deben emanar de quien o quienes tienen

derecho a pedir la declaracin de nulidad.(art. 1696 CC).

3. el que confirma debe tener capacidad negocial. cumplir con los requisitos generales de
todo acto jurdico. (Art.1697)

Si es un incapaz deber actuar autorizado o representado segn corresponda.

Si son varios involucrados todos deben confirmar el negocio para darle eficacia.

4. El que confirma debe tener conocimiento del vicio que afecta al acto y del
correspondiente derecho a exigir la declaracin de nulidad

5. Para que la ratificacin sea eficaz, el vicio ya debe haber actuado, no debe estar
afectada por el mismo vicio del acto o contrato ratificado

6. Cumplimiento de las formalidades legales a que est sujeto el acto o contrato que se
ratifica.

Formas de la confirmacin

La confirmacin puede ser expresa o tcita (art 1693 y 1694 CC)

Si es expresa y el acto ratificado es solemne Para que la ratificacin expresa sea

vlida, deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o
contrato que se ratifica (art 1694).

120
Si es tcita hay una sola forma de confirmacin tcita y es la ejecucin voluntaria de la
obligacin contratada (art 1695 CC). Es decir aquel que en conocimiento del vicio ejecuta
voluntariamente el acto para confirmarlo tcitamente al ser inconciliable la voluntad de
pedir la nulidad con la de cumplir el acto.

Si se confirma el negocio jurdico con vicio de nulidad relativa, este adquiere plena
validez. Sus efectos son relativos y adems retroactivos, ya que se entiende que el
negocio es vlido desde el momento en que se celebr el negocio.

En todo caso, hay una parte de la doctrina que sostiene que el efecto retroactivo es una
ficcin.

El negocio se puede ratificar hasta antes que se declare la nulidad. Si se llegara a

ratificar despus de declarada la nulidad relativa, esta ratificacin sera un nuevo negocio,
no slo una confirmacin.

Efectos de la confirmacin.
1. El negocio jurdico adquiere plena validez
2. Efectos son relativos: Alcanzan al que hizo la confirmacin, de haber varios que
tuvieren derecho a alegar la nulidad y solo alguno de ellos ratific el acto solo para
ese opera la confirmacin.
3. La confirmacin del acto opera con efecto retroactivo( mayora doctrina):
produce validez del acto desde su inicio.

Los efectos del negocio tiene su fuente en el negocio mismo y no en la

confirmacin pues ella lo que hace es eliminar el vicio.

Si dijsemos que los efectos de ella se producen para adelante querra decir que
la confirmacin es la fuente de los efectos y esta no es la que crea los efectos sino
que ellos son creados por el negocio jurdico desde su inicio.
En el fondo la confirmacin viene a consolidar la situacin de validez que ya
exista puesto que an no se haba declarado la nulidad, ya que para que la
confirmacin opere no tiene que haberse declarado la nulidad pues en ese caso el
acto es nulo y no se puede confirmar.

7. Caractersticas

a) La accin de nulidad relativa se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el

contrato nulo. Al igual que lo sealado en la nulidad absoluta. Con todo, si al cumplirse el
contrato opero una ratificacin tcita, se entender extinguida la accin de nulidad.

b) La nulidad relativa no se produce de pleno derecho, sino que debe ser declarada
judicialmente.

121
ASPECTOR PROCESALES DE LA NULIDAD.

Forma de alegar la nulidad en juicio.

1. La nulidad puede ser demandada como accin:

Se puede pedir al juez en una demanda que declare la nulidad de un

respectivo negocio.

Es una accin personal

Debe deducirse en contra de todos los que generaron el respectivo negocio

jurdico, pues un acto no puede ser en parte vlido y en parte nulo y si se
demanda la nulidad esta debe alcanzar a todas las partes del negocio. Si a
accin no se dirige contra todas las partes la declaracin de nulidad no
afectara a los no demandados.

Nadie puede ser condenado a la nulidad sin ser odo.

Debe tramitarse de acuerdo a las reglas del juicio ordinario.

Es incompatible con cualquiera que pretenda la validez del negocio jurdico, no

pudiendo demandarse simultneamente la nulidad del contrato con la
ejecucin de cumplimiento de este, a menos que se haga una en subsidio de la
otra, pero con conjuntamente no por ser incompatibles.

2. Nulidad demandada va excepcin:

Esto se discute. Se demanda el cumplimiento del contrato o del acto jurdico

puede el demandado excepcionarse alegando la nulidad del acto?

- En algunas legislaciones esto est resuelto por la ley,

- Entre nosotros:

Para el juicio ejecutivo est prevista especialmente por el nmero 14 del artculo
464 del cpc y la jurisprudencia tiende a darle carcter gral a esta regla
admitindose que en todo caso pueda el demandado defenderse mediante una
excepcin de nulidad aun cuando alguna doctrina sostiene que solo puede
XCalegarse como accin.
La mayora de la jurisprudencia entiende que puede demandarse tambin como
excepcin.

Art 2354 tratndose de la fianza establece las excepciones al fiador

demandado.

122
 El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de
dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su
incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser
privado de lo necesario para subsistir.

Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal.

El dolo y la violencia son causales de nulidad relativa, luego nos dice que puede
oponerse como excepcin la nulidad relativa.

Calificacin de la nulidad (cuestin de derecho).

Es el juez el que la califica atendiendo a las causales invocadas y probadas salvo que
pueda declarar de oficio la nulidad absoluta.

Por ejemplo el demandante podra demandar nulidad relativa porque la cosa estaba
embargada, si la cosa estaba efectivamente embargada nada impide que el juez declare
efectivamente la nulidad y diga que el demandante se equivoc en la calificacin de la
nulidad pues es nulidad absoluta y no relativa.

No habra en ese caso ultrapetita pues el derecho lo aplica, el juez y es soberano al

hacerlo de la facultad que tiene de aplicar el derecho.

EFECTOS DE LA NULIDAD

a) Los efectos de la nulidad son los mismos tratndose de la nulidad absoluta y

de la nulidad relativa.

Las diferencias entre nulidad absoluta y relativa son otras:

1. Plazo de saneamiento:
Nulidad absoluta: 10 aos
Nulidad relativa: 4 aos

2. Ratificacin o confirmacin:
Nulidad absoluta: no es posible de ser ratificada por las partes.
Nulidad relativa: es susceptible de ser saneada por las partes.

3. Causales:
Nulidad absoluta: objeto ilcito, causa ilcita, incapacidad, falta de elementos
esenciales.
Nulidad Relativa: incapacidad relativa, vicios de la voluntad, lesin

123
4. Titulares:
Nulidad absoluta: Min pblico, todo aquel que tenga inters en ello, Juez de oficio.
Nulidad relativa: aquellos en cuyo favor la hayan establecido las leyes, sus
herederos y cesionarios.

b) Los efectos se producen en virtud de sentencia judicial. Art 1689 y 1567n8.

Se producen en virtud de declaracin judicial por sentencia con fuerza de cosa

juzgada. No se producen de pleno derecho.

Art. 1689: La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra

terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

El efecto se produce por la declaracin judicial de nulidad, mientras un acto no sea

declarado nulo, es vlido, aunque tenga un vicio. Puede ejecutarse, demandarse
su cumplimiento, etc.

Para que produzca sus efectos, toda nulidad necesita ser judicialmente declarada.
Se requiere por tanto de una sentencia ejecutoriada o firme, es decir, con
autoridad de cosa juzgada, acogiendo la accin o excepcin deducida en un juicio
ordinario o ejecutivo.

c) Los efectos son relativos. (Artculo 1690)

Se producen solo respecto de aquellos que fueron parte del juicio de nulidad, es
por ello que para que el acto quede totalmente nulo deben ser emplazados todos
los que fueron parte del acto o del contrato que se anula.

Art 1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.

La sentencia de nulidad que es declarativa no alcanza a los terceros que no hayan

sido parte del negocio jurdico y para ellos el negocio seguir surtiendo los efectos
como si no haya sido jams declarado nulo.

As por ejemplo. Si el vicio de nulidad afecta a una parte del negocio jurdico y no
hay otra como sera el caso en que una de las varias partes del contrato fue
vctima de dolo, el negocio ser nulo para ella y no para los dems.

124
 CASO (art. 1690)
B vende inmueble a A por el precio de 50.000.000 millones de pesos. A, est
compuesto a su vez por 3 personas (A1, A2 y A3).

PROBLEMA: A1 tena 15 aos al momento de celebrar el negocio. B demanda a

A1 por nulidad, la cual es declarada por una sentencia judicial. En este caso la
norma NO se puede aplicar, ya que no se puede restituir el inmueble sin que esto
tenga efecto tambin para A2 y A3.

SOLUCIN JURISPRUDENCIA: en esta situacin, se debe emplazar a todas las

partes. Deben ser todos emplazados en juicio de nulidad (demandarlos a todos).
Entonces, si se declara nulidad, se producir el efecto para todos.

Para estudiar los efectos de la declaracin de nulidad debemos distinguir:

1. Efectos de la nulidad entre las partes

En primer lugar, debemos tener presente lo dispuesto en el Art.1690: la nulidad slo

beneficiar a la persona en favor de la cual fue declarada. Si existen otras personas en la
misma situacin, tambin debern accionar para que puedan beneficiarse con los efectos
de la nulidad. Nada impide sin embargo una accin conjunta.

El gran efecto entre las partes es el del artculo 1687.

La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el
acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su
deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o
voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o
mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto
en el siguiente artculo

125
Sin embargo Qu pasa entre las partes?

Dos situaciones debemos distinguir entre las partes:

a) Si el acto o contrato nulo no se ha cumplido(caso en que se establece plazo

o condicin )en este caso la nulidad produce el efecto de extinguir las
obligaciones que se generaban por el negocio jurdico, por tanto no podr pedirse
la ejecucin de lo pactado, porque el contrato y las obligaciones que de l
emanan, se extinguen con la declaracin de nulidad.

La nulidad opera entonces como un modo de extinguir obligaciones (Art.1567

N8). En realidad la obligacin no se extingue, sino que se transforma en una
obligacin natural, de manera que no cabe exigir su cumplimiento.

Esto no significa que la nulidad no pueda dar lugar a acciones reparatorias por el
dao que causa a la nulidad. Estas acciones reparatorias no sern contractuales.

b) Si el acto o contrato nulo ha producido efectos (ha sido cumplido total o

parcialmente por una o por ambas partes): en este caso la nulidad har
desaparecer retroactivamente el negocio dando derecho a las partes a las
prestaciones mutuas(restituciones mutuas), debiendo restituirse lo que pagaron o
recibieron con motivo del contrato nulo.

Opera lo dispuesto en el Art.1687 en virtud del cual las partes tienen el derecho a
exigirse, recprocamente, la restitucin de todo lo que hubieren entregado en virtud
del acto o contrato, de manera que las cosas queden como si este nunca se
hubiere celebrado. Se exceptan los casos de objeto o causa ilcita ya que de
acuerdo al Art.1468 no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilcita a sabiendas.

Es materia de cumplimiento de la sentencia de nulidad el poder determinar cuales

son las restituciones mutuas que las partes han de hacerse no siendo menester
que esto se discuta en el juicio de nulidad sino en la etapa de cumplimiento de la
sentencia.

Para concretar estas restituciones recprocas que retrotraen a las partes al estado
anterior al del acto o contrato, habr que estar a lo dispuesto en los Arts.904 a
915, que reglamentan las prestaciones mutuas que operan entre el poseedor
vencido y el dueo, cuando el ltimo interpuso accin reivindicatoria. Operan estas
normas, pues constituyen las reglas generales a que alude el Inc.2 del Art.1687.

Para algunos esta accin de restitucin se parece a la accin de restitucin por el

pago de lo no debido del art. 2295. Pero en realidad no es necesario recurrir a esta

126
 idea porque la obligacin de restitucin es un efecto propio de la nulidad pues
carecera de razn que de ser el acto nulo las partes retuvieran lo que recibieron
en virtud de l, ya no hay justificacin jurdica para ello habiendo un verdadero
enriquecimiento sin causa.

Existen ciertos casos en que la declaracin de nulidad no elimina totalmente las

obligaciones, como es el caso del artculo 1470 numero 1 y 3.

Las partes, en caso de recisin, disponen de accin restitutoria, por el principio

del repudio al enriquecimiento sin causa, ya que si una parte restituye lo que le
corresponda y la otra no, entonces esta ltima se estara beneficiando sin causa
alguna, ya que no existira el contrato.

Reglas aplicables a las restituciones entre las partes

Estas reglas generales de la accin reivindicatoria se encuentran en el artculo 1687.

La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el
acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su
deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o
voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o
mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto
en el siguiente artculo

Excepciones del principio de efecto retroactivo:

1. Aplicacin de la mxima Nemo Auditur (Art 1468)

No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas.

El efecto retroactivo beneficiara a quien ejecuto un contrato sabiendo del vicio.

Por tanto se priva de accin a quien conoca del vicio de nulidad. Si el negocio
produce sus efectos, adems de recurrir al artculo 1683, se recurre a 1468, si
saba que el negocio adoleca de objeto o causa ilcita, no podr restituirse.

127
 Si se declara nulo el negocio, la parte que saba del vicio no podr obtener
restituciones de lo que haba dado o pagado en virtud del contrato, se produce la
nulidad pero se paraliza la repeticin.

Esta regla es de los canonistas, hoy en da los autores dicen que no hay mucha
justificacin para aceptar este principio, ni siquiera la idea de pena privada, pues
esta sancin ser un enriquecimiento sin causa para la contraparte en el sentido
que uno repetir y el otro no. Pero el cdigo establece todava el principio de la
paralizacin de las restituciones mutuas para quien ha dado una cosa a sabiendas
de un objeto o causa ilcita.

2. Lesin enorme (Art 1895)

El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente

purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.

Se exigen aqu ciertos requisitos adicionales para la restitucin.

As el comprador que durante la etapa anterior a la declaracin de nulidad

constituy una hipoteca u otro derecho real sobre la cosa comprada, antes de
devolverla tiene que obtener el alzamiento de la hipoteca u otro derecho real(
purificarla de estos derechos).

Estos derechos no desaparecen retroactivamente por la sola declaracin de

nulidad siendo necesarios que el comprador previamente obtenga el alzamiento de
ellos.

3. Negocios a favor de incapaces. (Art 1688)

Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o
reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare
haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.

Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas.

El artculo 1688 inc. 1 CC seala que no habr restitucin a menos que se pruebe
que el incapaz se hizo ms rico.

Por ejemplo (Prof. Domnguez): una compraventa se celebr con una persona
relativamente incapaz sin la intervencin u autorizacin del representante, as el

128
 que contrato con el incapaz no puede pedir la restitucin de la cosa que le vendi
sino si probare que con la compraventa el incapaz se hizo ms rico.

Se entender que este se hizo ms rico en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por l o ella le hubieren sido innecesarias o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas no le hubieren sido necesarias y
subsistan y se quieran retener.

Esta excepcin es resabio de la vieja institucin del derecho romano de la

restitutio in integrum en el derecho romano exista un privilegio respecto de los
menores cuando haba un negocio perjudicial para ellos, los cuales obtenan la
nulidad del acto y les deban restituir todo lo que haban dado o pagado por l.

Bello no acepta esta institucin totalmente ya que seala que ella no favorece a
los menores sino que paraliza los negocios que quieran hacerse con ellos, ya que
nadie querra contratar con estos a raz de la excepcin de la restitutio in integrum.

4. Negocios de ejecucin sucesiva.

Son aquellos que su cumplimiento no es instantneo en el tiempo, como por

ejemplo el arrendamiento.

En estos negocios de tracto sucesivo de hacer, cuando se declara nulo el negocio,

el efecto de restitucin no operar, produciendo la nulidad efectos para lo futuro y
no retroactivos.

Ejemplo Prof Barra: B le arrienda a A un inmueble por $200.000 mensuales

durante 5 aos, pero transcurridos dos aos se declara la nulidad del contrato.
En este caso no se puede aplicar el efecto del artculo 1687, al tratarse de
contratos de tracto sucesivo o de ejecucin escalonada. Aqu el arrendador tendra
que devolver la renta recibida y el arrendatario el uso de la cosa sin embargo no
se puede restituir la tenencia de un bien.

No se puede aplicar el efecto retroactivo. En este caso la nulidad opera como

modo de extinguir, como forma de poner trmino al contrato.

La justificacin se encuentra en una indemnizacin a la parte que no puede recibir

de la contraparte aquello que ella le ha prestado.

5. Los frutos del poseedor de buena fe (Art 907 inciso 3ro)

El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos

antes de la contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus,
estar sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.

129
2. Efectos de la nulidad respecto de terceros

En principio, los terceros no deberan verse afectados por la declaracin de nulidad. Sin
embargo, ellos pueden resultar afectados cuando han adquirido la cosa objeto del
contrato, o cuando sobre ella se ha constituido un derecho real a su favor.

Acogida la nulidad, atendido su efecto retroactivo, se entiende que el dominio de la cosa

ha permanecido siempre en las manos del contratante que lo tena en un principio y, por
lo tanto, la venta a este tercero o la constitucin de derecho real a su favor, se entiende
hecha sobre cosa ajena.

El Art.1689 seala que la nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria

contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

Generalmente la accin de nulidad se interpone conjuntamente con la accin

reivindicatoria, esta ltima se hace valer para el caso de acogerse la nulidad. Sin
embargo, no existe inconvenientes legales para que puedan demandarse en forma
separada.

Resulta s necesario emplazar al tercero poseedor para que le afecte la sentencia de

nulidad.

Es preferible demandar la nulidad conjuntamente con la accin reivindicatoria pues

durante el juicio el tercero podra adquirir la cosa por prescripcin.

Acciones a que da origen la nulidad

Dos son las acciones que se pueden entablar, las que se dirigen contra sujetos distintos y
tienen diferentes finalidades:

1. Una accin personal, la accin de nulidad, destinada a solicitar la declaracin de

nulidad de un acto o contrato. Si la demanda se interpone por uno de los contratantes,
debe dirigirse contra el otro contratante. Si la interpone un tercero, debe dirigirla contra
ambos contratantes o contra el que ejecut el acto jurdico.

2. Una accin real, la accin reivindicatoria, destinada a recuperar una cosa que se
encuentra en poder de otra persona, el actual poseedor. Cabe tener presente, conforme al
principio general del efecto relativo de las sentencias, que no puede desposeerse a los
terceros poseedores, si no han sido partes en el juicio. En consecuencia, es conveniente
interponer conjuntamente ambas acciones, en lugar de entablar primero la de nulidad y

130
una vez declarada sta, entablar la accin reivindicatoria contra el poseedor de la cosa.
La interposicin conjunta de acciones est contemplada en los Arts.17 y 18 del CPC.

Para entender esta situacin pongamos atencin al siguiente esquema.

Debemos partir del supuesto de que el negocio celebrado entre A y B adolece de un vicio
de nulidad absoluta, puesto que tiene objeto ilcito. Frente a esto y en conformidad al
artculo 1689 del C. Civil, A dispone de 2 acciones; la accin de nulidad, la cual es
personal, y la accin reivindicatoria, la cual es real.

- A interpone a B la accin de nulidad

- A interpone a C la accin reivindicatoria

El 2 de enero del 2008 se declara la nulidad absoluta del negocio, en virtud de lo cual,
segn lo sealado en el artculo 1687 del C. Civil, las partes vuelven a la situacin anterior
a la celebracin del negocio. Por ende;

- A le debe retribuir a B sus 50 millones

- B le debe retribuir el inmueble a A, pero no puede porque este se lo vendi a C

Al declararse la nulidad absoluta del negocio, y volver las partes a la situacin anterior a
su celebracin, se entiende que B al momento de venderle el inmueble a C, no era dueo
de este, por lo que celebro una venta sobre cosa ajena. Ahora respecto de C, este queda
en calidad de poseedor, por lo que A puede ejercer una accin reivindicatoria en su contra
para recuperar e inmueble. Para ejercer la accin reivindicatoria no interesa si el tercero
estaba de buena o de mala fe.

A, al interponer la accin reivindicatoria respecto de C, se podra encontrar con el

problema de la prescripcin, la cual procede despus de 5 aos (2005). Tambin,
conforme al artculo 1689, podra darse el problema de que la nulidad tiene que ser
declarada judicialmente para poder ejercer la accin reivindicatoria, pero respecto de esto

131
hacemos referencia al artculo 17 del C.P.C el cual seala que en un juicio se pueden
ejercer todas las acciones por lo que A si podra ejercer la accin de nulidad a B y la
accin reivindicatoria a C; en el caso que se acoja la accin de nulidad se acoge tambin
la reivindicatoria, y viceversa.

Solo excepcionalmente, la nulidad no da accin reivindicatoria contra terceros

poseedores. Tales casos son:

a) Tratndose de la rescisin de la compraventa de un bien raz por lesin enorme:

dispone la ley que no caducan las hipotecas u otros gravmenes constituidos sobre la
cosa (Art.1895). En efecto, si el comprador est obligado a purificar la cosa de los
gravmenes, significa que ellos no han caducado por la sola declaracin de rescisin.
Adems, si el comprador enajena la cosa (en su sentido restringido: transfiere el dominio),
no puede pedirse la rescisin por lesin enorme (Art.1893).

b) Si el tercero adquiri el dominio de la cosa por prescripcin: lo que se desprende

de los Arts. 682, 683, 717 y 2517. En este caso, rigen los Arts.898 y 900.

c) En caso de indignidad para suceder; si un indigno de suceder a otro le ha sucedido y

ha enajenado los bienes de la sucesin, los verdaderos herederos no tendrn accin
contra terceros poseedores, de acuerdo con el artculo 976, que dice que la accin de
indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

d) En caso de rescisin del decreto de posesin definitiva de los bienes del

desaparecido pues de acuerdo al N 4 del Art.94, se recobrarn los bienes en el estado
que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales
constituidos legalmente en ellos.

e) En caso de rescisin de donaciones (y tambin en caso de resolucin y revocacin)

no habr accin contra terceros poseedores sino en los casos que seala el Art.1432:

- Cuando en la escritura pblica de la donacin (inscrita en el competente registro, si la

calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario
enajenarlas, o se ha expresado la condicin.

- Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha

notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se
propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario.

- Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos

derechos despus de intentada la accin.

132
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD

La accin de nulidad presenta las siguientes caractersticas:

a) Es personal, por lo tanto, hay que demandar a todas las partes que han intervenido en
el acto o contrato cuya declaracin de nulidad se pretende.

b) Es una accin patrimonial y, por lo tanto, renunciable, transmisible y prescriptible.

Se discute si la nulidad puede alegarse tanto por la va de accin y de excepcin, o si slo

cabe alegarla por la va de accin y no de excepcin.

Don Arturo Alessandri no ve ningn inconveniente en que la nulidad pueda alegarse tanto
por la va de accin como de excepcin. Don Ramn Domnguez sostiene que no cabe
alegar la nulidad por va de excepcin. La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos
sentidos.

Tratndose del juicio ejecutivo, por disposicin expresa, es posible alegar como excepcin
la nulidad. As lo seala el Art.464, N14 del CPC: La oposicin del ejecutado slo ser
admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: N14 La nulidad de
la obligacin.

LA CONVERSIN DEL NEGOCIO NULO

Hay conversin cuando un acto jurdico en el que no se cumplen todos los requisitos para
que surta efecto tal como las partes se lo propusieron, cumple los requisitos de otro tipo
de acto jurdico.

Es la transformacin del negocio ineficaz por causa de nulidad en otro distinto. Se trata de
una correccin de la calificacin jurdica del negocio, pues habiendo sido realmente
celebrado por las partes como un cierto tipo de negocio, producida la nulidad del mismo
surte los efectos propios de otro tipo.

Eduardo Court la define en los siguientes trminos: La conversin del acto nulo es un
fenmeno que consiste en que, declarada la nulidad de un acto jurdico, ste desaparece
en su sentido primitivo, dando origen a otro acto civilmente vlido entre las partes.

La conversin se produce por el solo ministerio de la ley y aun en ausencia de la voluntad

de las partes.

No debe ser confundida con los casos de nulidad parcial, pues en la conversin el
negocio es nulo y aun totalmente, pero como frente a una calificacin diversa a la
acordada por las partes puede subsistir, aquella nulidad no le impide producir los efectos

133
de este otro negocio no querido directamente pero cuyos efectos en cierta medida
permiten satisfacer el inters prctico esperado por los autores.

Es otra manifestacin del principio de conservacin del negocio jurdico ( teora objetiva)

En este punto, debemos tener presente el Art.1444, cuando alude a la posibilidad de que
el acto degenere en otro diferente. En el mismo sentido, el Art.1701, Inc.2, cuando la ley
establece que en algunos casos, el acto defectuoso en la forma, valdr como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes.

Casos previstos en la ley

En nuestro derecho, solo hay reglas que son aplicacin de los principios de la conversin
y sin que tengan un carcter taxativo, pueden citarse como ejemplo:

1. El convenio extrajudicial, que nulo como tal, puede tener eficacia como ttulo que da
constancia de un reconocimiento de deuda.

2. El instrumento pblico exigido ad probationem y que tiene un defecto de forma o ha

sido emitido por funcionario incompetente, que no vale, por tanto, como tal instrumento,
pero s como documento privado si est firmado por las partes (Art.1701, Inc.2).

Estos dos casos pueden calificarse como conversin por reduccin, ya que el acto
produce efectos menores que si fuese perfecto.

Fundamento de la conversin

La justificacin de la conversin ha sido discutida, especialmente si se tiene en cuenta

que la nocin de acto jurdico est ligada al fin jurdico querido por las partes. Aqu, una
vez ms, se enfrentan posiciones doctrinales objetivas y subjetivas.

Las doctrinas subjetivas la fundamentan en la voluntad de las partes, es decir, en la

concurrencia de una voluntad expresa o tcita que concurrira en la formacin de un
nuevo negocio jurdico, suponiendo la nulidad del primero. Se recurre entonces a una
verdadera ficcin, como es la de una supuesta voluntad presunta.

La doctrinas objetivas(Domnguez) en cambio, la fundamentan en el principio de

conservacin del negocio jurdico, en virtud del cual las partes pretenden un cierto fin u
objetivo econmico-social y para ello celebran el negocio jurdico, pero si este es nulo,
ese fin no se obtendr. De all que si los elementos del negocio nulo, no afectados por la
ineficacia, permiten obtener de todas formas el fin perseguido, la ley acepta que el
negocio se mantenga como vlido, pero bajo diversa calificacin.

134
Tambin se seala que se puede intengrar a esta posicin objetiva una consideracin
subjetiva que dice relacin con el principio de la buena fe (art 1546) este principio manda
que el negocio no solo obligue a lo que en l se expresa sino tambin a lo que emana de
la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Asi en el caso de la conversin existiendo ya en el negocio pactado elementos suficientes

para mantenerlo bajo una diversa calificacin ha de entenderse que en la buena fe de los
creadores del negocio ha de estar la voluntad de mantenerlo para lograr de todas
maneras el fin prctico perseguido, a pesar de la nulidad, si los elementos restantes lo
permiten sin afectar el orden pblico.

Finalmente, cabe destacar que el termino conversin no es el ms adecuado, ya que no

es que haya modificacin de un negocio en otro, sino que ya inicialmente en el negocio
convenido existan los elementos que habran permitido la nueva calificacin, eliminados
que sean los afectados por la nulidad, ya que aun as es posible obtener el fin prctico
perseguido por las partes.

Por ello hay quienes se refieren a ella como conversin por reduccin, aunque tampoco
es el trmino mas adecuado, porque no hay reduccin, sino cambio de calificacin.

5. INOPONIBILIDAD (causal de ineficacia)

Un negocio es inoponible cuando no se puede hacer valer frente a terceros para quienes
el negocio debe tenerse como no existente.

El autor francs Bastian, la define como una ineficacia respecto de terceros, de un

derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto
jurdico. De esta forma, se dice que la inoponibilidad tendra dos fuentes: o bien porque
respecto de un acto perfectamente vlido entre las partes, se ha omitido una formalidad
de publicidad que es legalmente necesaria para dar al negocio eficacia contra terceros, o
bien porque el negocio es nulo y entonces la nulidad no puede hacerse valer contra
terceros, para quienes el negocio produce los efectos como si fuere vlido.

La inoponibilidad se produce porque las partes, autoras de la declaracin de voluntad, no

han cumplido con ciertas cargas o deberes de legalidad respecto de terceros. Dichas
cargas o deberes de legalidad son precisamente ciertos requisitos externos que,
cumplidos, garantizan la eficacia del negocio frente a terceros, como puede ser una
inscripcin o una subinscripcin en algn registro o documento, una anotacin, etc.

Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en trminos generales, los
llamados terceros interesados, o sea, aquellas personas que no participan ni
personalmente ni representadas en el acto de que se trate, pero que estarn en
relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por el ministerio de la
ley.

135
La inoponibilidad es una medida de proteccin para el tercero, de manera que l puede
renunciar a ella y reconocer los efectos del acto o de su nulidad.

Casos de inoponibilidad

Nuestra legislacin no contiene un tratamiento general de la inoponibilidad, sino que

menciona ciertos casos en que ella se produce. Tales son:

a) El Art.1707 seala que las contraescrituras privadas y las contraescrituras pblicas de

las que se no se halla tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero; no producirn efectos contra terceros.

b) El Art.1902 dice, en relacin con la cesin de crditos, que ella no produce efectos
contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por ste.

c) El Art.2058 establece que la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones
que corresponden a los terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados
por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

No obstante en este ltimo evento no se est en presencia de una inoponibilidad como

forma de ineficacia del negocio, sino lo que existe es una inoponibilidad de los efectos de
la nulidad del acto.

6. OTRAS FORMAS DE INEFICACIA

Se seala tambin como causal de ineficacia el desistimiento de la voluntad negocial. Se

trata de una forma de restar eficacia, semejante a la revocacin, aunque es ms propia de
negocios de ejecucin sucesiva o de duracin indeterminada (ej. el desahucio en el
arrendamiento, Art.1951). Produce efectos para lo futuro y no retroactivos y, siendo
unilateral, solo se permite para negocios bilaterales cuando la ley lo autoriza o las partes
han convenido que sea posible.

Es tambin forma de ineficacia la resolucin que termina la relacin contractual por

sobrevenir un hecho del que dependa su subsistencia. Tal ocurre con la condicin
resolutoria ordinaria. En ese caso, la subsistencia de la relacin contractual depende de
que ocurra o no un hecho futuro e incierto. Sucedido el hecho previsto, el negocio se
resuelve y queda as ineficaz por la llegada de la condicin prevista. Lo mismo sucede en
el evento del incumplimiento de una de las partes en los contratos bilaterales, que da
origen a la accin resolutoria, en los casos y formas que se examinan en el derecho de
las obligaciones.

136
IX. LA SIMULACION

Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en los actos jurdicos, sin
embargo, hay casos excepcionales en que una persona, intencionadamente, declara lo
que no quiere.

Tres hiptesis pueden distinguirse:

1. La reserva tcita o reservatio mentalis

2. La declaracin iocandi causa

3. La simulacin

1. LA RESERVACIO MENTALIS

Hay reserva tcita cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a

su intencin, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad.

En este caso el acto jurdico es plenamente vlido, aunque la reserva no responda, como
generalmente responde, a motivos inmorales. La seguridad jurdica lo exige as.

El acto slo ser nulo cuando el destinatario de la declaracin de voluntad sepa que la
voluntad verdadera no es la manifestada.

Pero la seriedad de la voluntad manifestada se presume; el principio general de la

presuncin de seriedad de los actos jurdicos en nuestra legislacin es plenamente
aceptado.

La dificultad residir en la prueba de que la otra parte conoca la reserva tcita del
declarante.

2. LA DECLARACION IOCANDI CAUSA

En la declaracin iocandi causa, la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, de

modo que no pasa inadvertida para la otra parte.

Entran en esta categora las frases corteses o jactanciosas, las promesas cuya
inconsistencia es evidente, las declaraciones hechas propiamente en broma, etc.

La declaracin iocandi causa impide que nazca el acto jurdico y que produzca derechos y
obligaciones.

Alessandri seala que, en ciertos casos, muy raros, la declaracin iocandi causa puede
producir efectos jurdicos, cuando por las circunstancias en que se hace o la torpeza del
declarante, la persona o personas a quienes se dirige toman en serio la declaracin.

137
Habra aqu, a su juicio, culpa del declarante y si produjo daos, procedera la
indemnizacin de perjuicios fundada en el artculo 1.314 del Cdigo Civil.

3. LA SIMULACION

La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido

conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quien
va dirigida la declaracin, para producir, con fines de engao, la apariencia de un acto
jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.

Son elementos de la simulacin:

a) Disconformidad entre la voluntad real y la declarada o manifestada.

b) Conciencia de esta disconformidad.

c) Concierto entre las partes.

d) La intencin de engaar a los terceros.

El concierto entre las partes constituye la diferencia entre la simulacin y la reserva

mental. Si una de las partes no comunica a la otra la disconformidad entre su voluntad
real y lo manifestado, habr reserva mental (pudiendo tambin llegar a configurarse dolo)
pero no, simulacin.

En cuanto a la intencin de engaar como requisito de la simulacin, el profesor Peailillo

estima que dicha exigencia es innecesaria en la medida que si las partes, de comn
acuerdo declararon algo que no quieren, todo tercero que tome conocimiento de ese acto
resultar engaado, tengan o no las partes intencin de engaar.

Clasificacin de la simulacin

a) Simulacin Lcita y Simulacin Ilcita

La simulacin puede ser lcita o ilcita, segn haya o no intencin de defraudar a terceros.

En principio, la simulacin es lcita, en la medida que con ella no se busque defraudar a

un tercero. La simulacin lcita no persigue fines dolosos, es determinada por motivos
inocentes o de orden moral.

Pero la simulacin ser ilcita en cuanto con ella se busque defraudar a terceros. La ley
sanciona la simulacin ilcita, la que constituye un tipo de estafa, tipificada en el Art.471
N2 del Cdigo Penal.

b) Simulacin Absoluta y Simulacin Relativa

La simulacin es absoluta cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse y slo

138
aparentemente se realiza uno. En tal caso, el acto tiene todas las apariencias de vlido,
pero en realidad no ha existido ningn acto.

La simulacin es relativa cuando se quiere concluir un acto jurdico, pero aparentemente

se efecta otro diverso, ya por su carcter, ya por los sujetos, o ya por su contenido.

En el caso de la simulacin hay dos actos jurdicos:

- el ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido realizar

- el acto oculto, real o disimulado, que es el que las partes verdaderamente han querido
celebrar y destinado a quedar en secreto.

Hay simulacin relativa por el carcter del acto cuando, por ejemplo, aparentemente se
celebra una venta cuando en realidad se trata de una donacin y no existe precio.

Hay simulacin relativa por razn de los sujetos del acto cuando, por ejemplo, se hace
una venta a favor de A para que ste, a su vez, venda la cosa a la mujer del primer
vendedor.

Hay simulacin relativa por razn del contenido, cuando el objeto del acto o contrato, tal
como resulta de la declaracin, es diverso de aqul (por ejemplo se dice que se contrata a
una mujer para que preste servicios de empleada y en realidad se dedica a la
prostitucin), o cuando se introducen clusulas que no son sinceras (por ejemplo, en una
compraventa se hace aparecer un precio superior o inferior al convenido), o cuando el
acto contiene fechas falsas o se hace figurar que ha sido celebrado en otro lugar distinto
del verdadero.

La Simulacin por Interposicin de Persona

La simulacin por interpsito persona consiste en hacer figurar en un acto jurdico como
contratante a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona para encubrir
ante terceros, el nombre y persona del que real y directamente se ha obligado con los
dems contratantes.

El Cdigo Civil no define la interposicin de persona ni sienta reglas generales al

respecto. Pero en algunos casos alude a ella: Art.966 y 2144.

As, el Art.966 dispone que ser nula la disposicin (testamentaria) a favor de un incapaz,
aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona.

Y en el Art.2144 expresa que no podr el mandatario por s mismo ni por interpuesta

persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo
al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del
mandante.

Efectos de la Simulacin

139
La simulacin en s, no es causal de nulidad del acto jurdico. Sin embargo, existe una
voluntad real que se sobrepone a la voluntad declarada.

Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real, de manera que la parte
interesada en que prevalezca la voluntad real cuenta con la accin de simulacin, accin
que no se encuentra reglamentada en nuestro Cdigo, de manera que habr que intentar
otra accin que conduzca a lo mismo.

Se ha fallado que, como la simulacin absoluta supone ausencia de consentimiento, el

acto simulado es nulo de nulidad absoluta.

Ello, en lo que se refiere a las relaciones de las partes entre s. Frente a los terceros de
buena fe, el acto simulado o pblico debe considerarse como existente. En otras palabras,
los terceros se estarn a la voluntad declarada.

As, el Art.1707 seala que las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo
producirn las contraescrituras pblicas cuando no se ha tomado razn de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Sin embargo, nada obsta a que el tercero que tenga inters en ello ataque la simulacin y
solicite la nulidad del acto simulado.

Si la simulacin es relativa, podr demandarse que prevalezca el acto real. No obstante,

puede ocurrir que respecto del acto real se haya omitido una solemnidad o requisito de
validez y en tal caso, l tambin ser nulo.

Prueba de la Simulacin

Si existe contraescritura, all est la prueba.

Si no existe contraescritura, las partes, entre s, pueden recurrir a cualquier medio de

prueba, incluso las presunciones, sin perjuicio de la limitante a la prueba testimonial que
contemplan los Arts.1708 y 1709 del CC.

Respecto de terceros no valdrn las contraescrituras privadas y slo podr recurrirse a las
contraescrituras pblicas cuando se haya tomado razn de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en
cuya virtud ha obrado el tercero.

Ahora bien, los terceros en cuyo perjuicio se celebr el acto simulado en orden a probar la
simulacin, pueden valerse de cualquier medio de prueba legal sin ninguna limitante ni
siquiera la limitante a la prueba de testigos.

Como lo ha resuelto la jurisprudencia, la simulacin ilcita es un verdadero delito civil, de

140
manera que los terceros se rigen por las reglas que rigen la prueba en materia
extracontractual y pueden, por tanto, valerse de todos los medios de prueba legal pues se
trata de probar un hecho ilcito y no una obligacin.

141