EXCELENTSSIMA

SENHORA PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF,

BRASLIA-DF.

PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE - PSOL, partido poltico com representao no
Congresso Nacional, devidamente registrado no Tribunal Superior Eleitoral, inscrito no
CNPJ sob o n 06.954.942/0001-95, com sede na SCS, Quadra 05, Bloco B, Loja 80,
Braslia, Distrito Federal, representado, na forma do seu Estatuto Social, pelo seu
Presidente, Raimundo Luiz Arajo (ata da eleio em anexo), vem, pelos seus advogados
abaixo assinados (procurao em anexo), com fundamento no disposto no art. 102, 1
da Constituio Federal e no art. 3 e s dispositivos seguintes da Lei no 9.882/1999,
ajuizar a presente

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE CONCESSO DE

MEDIDA CAUTELAR

objetivando a declarao de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 95

(anexada) nos termos dos pedidos abaixo e pelas razes que desenvolve a seguir.

1

1. DA LEGITIMIDADE ATIVA DO REQUERENTE

O PSOL partido poltico com representao no congresso nacional e, portanto,

constitucionalmente legitimado para agir em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, devidamente constitudo frente ao Tribunal Superior Eleitoral e
representado no Congresso Nacional, restando, assim, preenchidos os pressupostos do
art. 103, VIII da Constituio Federal/88, bem assim, do art. 2, inciso VIII da Lei
9.868/99.

2. DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE EMENDA CONSTITUCIONAL

O controle judicial de constitucionalidade mecanismo estruturante do
constitucionalismo moderno. E, no caso brasileiro, ele cabe precipuamente ao Supremo
Tribunal Federal, como guardio da higidez jurdica da Constituio (art. 102, caput, CF).

No mesmo diapaso, entendimento doutrinrio e jurisprudencial dominante

que o controle judicial de constitucionalidade exercido pela Corte Suprema abrange
tambm a possibilidade de anlise de Emendas Constitucionais. Nelas, analisa-se sua
compatibilidade com a totalidade do sistema de normas constitucionais e, sobretudo, em
relao ao ncleo normativo que estrutura a Constituio.

Nesse caso, uma Emenda Constitucional pode ser analisada tanto em face de sua
regularidade procedimental (constitucionalidade formal) como em face de sua
compatibilidade com o contedo do texto constitucional (constitucionalidade material).
Uma emenda ser, assim, materialmente inconstitucional, se violar, por exemplo, as
vedaes do art. 60, 4, que impossibilita emendas constitucionais que tendem a
abolir alguma das chamadas clusulas ptreas: i) a forma federativa de Estado; ii) o voto
direto, secreto, universal e peridico; iii) a separao dos poderes; iv) os direitos e
garantias individuais.

Assim, a verificao da compatibilidade entre Emendas Constitucionais e

clusulas ptreas est plenamente sujeita adjudicao atribuda ao STF. O tema passou
a ter tratamento pacfico na jurisprudncia do Tribunal aps o leading case que discutiu
a constitucionalidade do antigo Imposto Provisrio sobre Movimentao Financeira -
IPMF, disciplinado na EC n 03/1993, quando a Corte firmou a tese de que o poder

2
reformador deve respeito ao ncleo essencial e aos princpios fundamentais da Carta da
Repblica:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
ANTECIPAO DO PLEBISCITO A QUE ALUDE O ART. 2 DO
ADCT DA CONSTITUIO DE 1988. - NO H DVIDA DE
QUE, EM FACE DO NOVO SISTEMA CONSTITUCIONAL, O
S.T.F. COMPETENTE PARA, EM CONTROLE DIFUSO OU
CONCENTRADO, EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE, OU
NO, DE EMENDA CONSTITUCIONAL - NO CASO, A N 2, DE
25 DE AGOSTO DE 1992 - IMPUGNADA POR VIOLADORA DE
CLUSULAS PETREAS EXPLCITAS OU IMPLCITAS. -
CONTENDO AS NORMAS CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS
EXCEES A PARTE PERMANENTE DA CONSTITUIO, NO
TEM SENTIDO PRETENDER-SE QUE O ATO QUE AS CONTM
SEJA INDEPENDENTE DESTA, AT PORQUE E DA
NATUREZA MESMA DAS COISAS QUE, PARA HAVER
EXCEO, E NECESSRIO QUE HAJA REGRA, DE CUJA
EXISTNCIA AQUELA, COMO EXCEO, DEPENDE. A
ENUMERAO AUTNOMA, OBVIAMENTE, NO TEM O
CONDO DE DAR INDEPENDNCIA AQUILO QUE, POR SUA
NATUREZA MESMA, DEPENDENTE. AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA
IMPROCEDENTE. (STF. ADI 829/DF, Plenrio, Rel. Min.
Moreira Alves, DJ 16/09/1994)
Esse foi, seno, tambm o entendimento do Relator da ADI n. 939, o Min. Sydney
Sanches, em julgamento proferido em 15 de dezembro de 1993:

Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de

Constituinte derivada, incidindo em violao a Constituio
originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo
Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua de guarda
da Constituio (art. 102, I, "a", da C.F.).
Tal entendimento do Egrgio Supremo Tribunal Federal consolida no
ordenamento jurdico nacional a aliana entre: 1) rigidez constitucional, caracterizada
pela presena de limites substanciais significativos ao poder de reforma do constituinte
derivado; e 2) a mxima garantia de proteo aos direitos fundamentais, que so
normativamente elevados a clusulas ptreas e sujeitos proteo judicial da Suprema
Corte. No por outra razo, Karl Loewenstein destacava a importncia dos limites
materiais ao poder de reforma constitucional:

...bastante ms importancia han adquirido reciente las

disposiciones intangibles de una constitucin, que tienen
como fin librar radicalmente cualquier modificacin a

3
 determinadas normas constitucionales. Aqui hay que
distinguir, por lo pronto, dos situaciones de hecho: por una
parte, medidas para proteger concretas instituciones
constitucionales - intangibilidad articulada - , y, por otra
parte, aquellas fundamentales de la constitucin que no
deben estar necesariamente expresados en disposiciones o
en instituciones concretas, sino que rigen como implcitos,
imanentes o inhrentes a la constitucin. En el primer caso,
determinadas normas consitucionales se sustraen a
cualquier enmienda por medio de una prohibicin jurdico-
constitucional, e, en el segundo caso, la prohibicin de
reforma se produce a partir del espiritu o telos de la
constitucin sin una proclamacin expresa en una
proposicin jurdico-constitucional1

Apenas como reforo argumentativo, vale registrar que a jurisprudncia do

Supremo sobre o tema se refletiu ainda nos julgamentos da ADI 833/DF, Rel. Min.
Moreira Alves, DJ 16/09/1993; ADI-MC 2.024/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
01/12/2000; ADI 2.666/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 06/12/2002, entre tantos outros
precedentes. Justificada est, portanto, a interveno da Suprema Corte na ao direta
ora ajuizada.

3. DOS FATOS: A NORMA IMPUGNADA

Os vcios que inquinam a Emenda Constitucional nmero 95 de 16 de Dezembro
de 2016 so formais e materiais, tendo em vista que afrontam, simultaneamente: i) os
pressupostos exigidos pela Constituio para a edio de emendas Constituio (art.
60, 4, incisos I, II, III e IV, da CF); e ii) os direitos derivados dos fundamentos da

1
Loewenstein, Karl. Teora de la Constitucin. 2 ed. Barcelona: Ariel, 1970, p. 189. ...bastante mais importncia tm
adquirido recente as disposies intangveis de uma constituio, que tm como fim livrar radicalmente qualquer modificao a
determinadas normas constitucionais. Aqui h que distinguir, desde logo, duas situaes de fato: por uma parte, medidas para
proteger concretas instituies constitucionais - intangibilidade articulada - , e, por outra parte, aquelas fundamentais da
constituio que no devem estar necessariamente expressados em disposies ou em instituies concretas, seno que regem como
implcitos, imanentes ou inerentes constituio. No primeiro caso, determinadas normas constitucionais se subtraem a
qualquer emenda por meio de uma proibio jurdico-constitucional, e, no segundo caso, a proibio de reforma produz-se a
partir do espirito ou telos da constituio sem uma proclamao expressa em uma proposio jurdico-constitucional.

4
Repblica, elencados nos artigos o art. 1, II, (a cidadania), IV (a dignidade da pessoa
humana), V (o pluralismo poltico), art. 3 (objetivos da repblica), I (liberdade e justia
social), II (desenvolvimento nacional), III (erradicao da pobreza e reduo das
desigualdades), e IV (promoo do bem comum), art. 6 caput (direitos sociais), art. 7,
IV (salrio mnimo), art. 14, caput (regime democrtico), art. 60, 4, IV (direitos e
garantias individuais) art. 170, VII (reduo das desigualdades regionais e sociais), art.
193 caput (bem-estar e justia social), art. 196 (direito sade), art. 205 (direito
educao), art. 227 (direito ao acesso educao), todos da Constituio da Repblica,
conforme ser adiante explicitado. Assim, uma vez que se entende estar diante de
inconstitucionalidades que maculam todo o texto da Emenda, alm de haver
inconstitucionalidade formal, em obedincia ao quanto dispe o art. 3, I, da Lei
9.868/99, reproduz-se abaixo todo o seu texto:

EMENDA CONSTITUCIONAL N 95, DE 15 DE DEZEMBRO DE
2016
Altera o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,
para instituir o Novo Regime Fiscal, e d outras
providncias.

As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal,

nos termos do 3 do art. 60 da Constituio Federal,
promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1 O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
passa a vigorar acrescido dos seguintes arts. 106, 107, 108,
109, 110, 111, 112, 113 e 114:
"Art. 106. Fica institudo o Novo Regime Fiscal no mbito
dos Oramentos Fiscal e da Seguridade Social da Unio, que
vigorar por vinte exerccios financeiros, nos termos dos
arts. 107 a 114 deste Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias."

"Art. 107. Ficam estabelecidos, para cada exerccio, limites

individualizados para as despesas primrias:
I - do Poder Executivo;

II - do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de

Justia, do Conselho Nacional de Justia, da Justia do
Trabalho, da Justia Federal, da Justia Militar da Unio, da
Justia Eleitoral e da Justia do Distrito Federal e Territrios,
no mbito do Poder Judicirio;

5
 III - do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do
Tribunal de Contas da Unio, no mbito do Poder
Legislativo;

IV - do Ministrio Pblico da Unio e do Conselho Nacional

do Ministrio Pblico; e

V - da Defensoria Pblica da Unio.

1 Cada um dos limites a que se refere o caput deste artigo
equivaler:
I - para o exerccio de 2017, despesa primria paga no
exerccio de 2016, includos os restos a pagar pagos e
demais operaes que afetam o resultado primrio,
corrigida em 7,2% (sete inteiros e dois dcimos por cento); e
II - para os exerccios posteriores, ao valor do limite
referente ao exerccio imediatamente anterior, corrigido
pela variao do ndice Nacional de Preos ao Consumidor
Amplo - IPCA, publicado pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica, ou de outro ndice que vier a
substitu-lo, para o perodo de doze meses encerrado em
junho do exerccio anterior a que se refere a lei
oramentria.

2 Os limites estabelecidos na forma do inciso IV do caput

do art. 51, do inciso XIII do caput do art. 52, do 1 do art.
99, do 3 do art. 127 e do 3 do art. 134 da Constituio
Federal no podero ser superiores aos estabelecidos nos
termos deste artigo.
3 A mensagem que encaminhar o projeto de lei
oramentria demonstrar os valores mximos de
programao compatveis com os limites individualizados
calculados na forma do 1 deste artigo, observados os
7 a 9 deste artigo.
4 As despesas primrias autorizadas na lei oramentria
anual sujeitas aos limites de que trata este artigo no
podero exceder os valores mximos demonstrados nos
termos do 3 deste artigo.
5 vedada a abertura de crdito suplementar ou especial
que amplie o montante total autorizado de despesa primria
sujeita aos limites de que trata este artigo.
6 No se incluem na base de clculo e nos limites
estabelecidos neste artigo:

I - transferncias constitucionais estabelecidas no 1 do

art. 20, no inciso III do pargrafo nico do art. 146, no 5
do art. 153, no art. 157, nos incisos I e II do art. 158, no art.
159 e no 6 do art. 212, as despesas referentes ao inciso

6
 XIV do caput do art. 21, todos da Constituio Federal, e as
complementaes de que tratam os incisos V e VII do caput
do art. 60, deste Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias;
II - crditos extraordinrios a que se refere o 3 do art. 167
da Constituio Federal;
III - despesas no recorrentes da Justia Eleitoral com a
realizao de eleies; e
IV - despesas com aumento de capital de empresas estatais
no dependentes.
7 Nos trs primeiros exerccios financeiros da vigncia do
Novo Regime Fiscal, o Poder Executivo poder compensar
com reduo equivalente na sua despesa primria,
consoante os valores estabelecidos no projeto de lei
oramentria encaminhado pelo Poder Executivo no
respectivo exerccio, o excesso de despesas primrias em
relao aos limites de que tratam os incisos II a V do caput
deste artigo.

8 A compensao de que trata o 7 deste artigo no

exceder a 0,25% (vinte e cinco centsimos por cento) do
limite do Poder Executivo.
9 Respeitado o somatrio em cada um dos incisos de II a
IV do caput deste artigo, a lei de diretrizes oramentrias
poder dispor sobre a compensao entre os limites
individualizados dos rgos elencados em cada inciso.
10. Para fins de verificao do cumprimento dos limites de
que trata este artigo, sero consideradas as despesas
primrias pagas, includos os restos a pagar pagos e demais
operaes que afetam o resultado primrio no exerccio.

11. O pagamento de restos a pagar inscritos at 31 de

dezembro de 2015 poder ser excludo da verificao do
cumprimento dos limites de que trata este artigo, at o
excesso de resultado primrio dos Oramentos Fiscal e da
Seguridade Social do exerccio em relao meta fixada na
lei de diretrizes oramentrias."
"Art. 108. O Presidente da Repblica poder propor, a partir
do dcimo exerccio da vigncia do Novo Regime Fiscal,
projeto de lei complementar para alterao do mtodo de
correo dos limites a que se refere o inciso II do 1 do art.
107 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

Pargrafo nico. Ser admitida apenas uma alterao do

mtodo de correo dos limites por mandato presidencial."

7
 "Art. 109. No caso de descumprimento de limite
individualizado, aplicam-se, at o final do exerccio de
retorno das despesas aos respectivos limites, ao Poder
Executivo ou a rgo elencado nos incisos II a V do caput do
art. 107 deste Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias que o descumpriu, sem prejuzo de outras
medidas, as seguintes vedaes:
I - concesso, a qualquer ttulo, de vantagem, aumento,
reajuste ou adequao de remunerao de membros de
Poder ou de rgo, de servidores e empregados pblicos e
militares, exceto dos derivados de sentena judicial
transitada em julgado ou de determinao legal decorrente
de atos anteriores entrada em vigor desta Emenda
Constitucional;
II - criao de cargo, emprego ou funo que implique
aumento de despesa;
III - alterao de estrutura de carreira que implique aumento
de despesa;
IV - admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo,
ressalvadas as reposies de cargos de chefia e de direo
que no acarretem aumento de despesa e aquelas
decorrentes de vacncias de cargos efetivos ou vitalcios;
V - realizao de concurso pblico, exceto para as reposies
de vacncias previstas no inciso IV;
VI - criao ou majorao de auxlios, vantagens, bnus,
abonos, verbas de representao ou benefcios de qualquer
natureza em favor de membros de Poder, do Ministrio
Pblico ou da Defensoria Pblica e de servidores e
empregados pblicos e militares;
VII - criao de despesa obrigatria; e
VIII - adoo de medida que implique reajuste de despesa
obrigatria acima da variao da inflao, observada a
preservao do poder aquisitivo referida no inciso IV do
caput do art. 7 da Constituio Federal.
1 As vedaes previstas nos incisos I, III e VI do caput,
quando descumprido qualquer dos limites individualizados
dos rgos elencados nos incisos II, III e IV do caput do art.
107 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,
aplicam-se ao conjunto dos rgos referidos em cada inciso.
2 Adicionalmente ao disposto no caput, no caso de
descumprimento do limite de que trata o inciso I do caput do
art. 107 deste Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, ficam vedadas:

8
 I - a criao ou expanso de programas e linhas de
financiamento, bem como a remisso, renegociao ou
refinanciamento de dvidas que impliquem ampliao das
despesas com subsdios e subvenes; e
II - a concesso ou a ampliao de incentivo ou benefcio de
natureza tributria.
3 No caso de descumprimento de qualquer dos limites
individualizados de que trata o caput do art. 107 deste Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias, fica vedada a
concesso da reviso geral prevista no inciso X do caput do
art. 37 da Constituio Federal.
4 As vedaes previstas neste artigo aplicam-se tambm a
proposies legislativas."
"Art. 110. Na vigncia do Novo Regime Fiscal, as aplicaes
mnimas em aes e servios pblicos de sade e em
manuteno e desenvolvimento do ensino equivalero:

I - no exerccio de 2017, s aplicaes mnimas calculadas

nos termos do inciso I do 2 do art. 198 e do caput do art.
212, da Constituio Federal; e
II - nos exerccios posteriores, aos valores calculados para as
aplicaes mnimas do exerccio imediatamente anterior,
corrigidos na forma estabelecida pelo inciso II do 1 do art.
107 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias."
"Art. 111. A partir do exerccio financeiro de 2018, at o
ltimo exerccio de vigncia do Novo Regime Fiscal, a
aprovao e a execuo previstas nos 9 e 11 do art. 166
da Constituio Federal correspondero ao montante de
execuo obrigatria para o exerccio de 2017, corrigido na
forma estabelecida pelo inciso II do 1 do art. 107 deste
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias."
"Art. 112. As disposies introduzidas pelo Novo Regime
Fiscal:
I - no constituiro obrigao de pagamento futuro pela
Unio ou direitos de outrem sobre o errio; e
II - no revogam, dispensam ou suspendem o cumprimento
de dispositivos constitucionais e legais que disponham sobre
metas fiscais ou limites mximos de despesas."
"Art. 113. A proposio legislativa que crie ou altere despesa
obrigatria ou renncia de receita dever ser acompanhada
da estimativa do seu impacto oramentrio e financeiro."
"Art. 114. A tramitao de proposio elencada no caput do
art. 59 da Constituio Federal, ressalvada a referida no seu
inciso V, quando acarretar aumento de despesa ou renncia

9
 de receita, ser suspensa por at vinte dias, a requerimento
de um quinto dos membros da Casa, nos termos regimentais,
para anlise de sua compatibilidade com o Novo Regime
Fiscal."
Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data
de sua promulgao.
Art. 3 Fica revogado o art. 2 da Emenda Constitucional n
86, de 17 de maro de 2015.
Braslia, em 15 de dezembro de 2016.

3.1. DOS FATOS: AS PREMISSAS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 95 E DO NOVO
REGIME FISCAL.

A Emenda Constitucional n 95, promulgada no dia 15 de dezembro de 2016,
institui o Novo Regime Fiscal (NRF) por meio da incluso de trs dispositivos no Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), entre outras medidas.

Com o intuito de aprimorar as instituies fiscais brasileiras 2 , a Emenda

estabeleceu um limite mximo para as despesas primrias totais do governo central
durante um prazo de vinte exerccios. Ou seja, por vinte anos. Vejamos o que estabelece
o art. 106 do ADCT, alterado pela Emenda:

Art. 106. Fica institudo o Novo Regime Fiscal no mbito dos

Oramentos Fiscal e da Seguridade Social da Unio, que
vigorar por vinte exerccios financeiros, nos termos dos arts.
102 a 109 deste Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias.
O art. 107 dispe que, para cada exerccio financeiro depois da entrada em
vigncia da Emenda, sero fixados limites para as despesas primrias - antes do servio
financeiro da dvida pblica da Unio dos seguintes setores do Governo:

(I) do Poder Executivo;

(II) do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de
Justia, do Conselho Nacional de Justia, da Justia do
Trabalho, da Justia Federal, da Justia Militar da Unio, da
Justia Eleitoral e da Justia do Distrito Federal e Territrios,
no mbito do Poder Judicirio;
(III) do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do
Tribunal de Contas da Unio, no mbito do Poder
Legislativo;

2
Exposio de motivos da PEC 241 elaborada pelos Ministros da Fazenda e do Planejamento, enviada Cmara
Federal pelo Exmo. Sr. Presidente da Repblica.

10
 (IV) do Ministrio Pblico da Unio e do Conselho Nacional
do Ministrio Pblico;
(V) da Defensoria Pblica da Unio.

A emenda discrimina como devero ser aplicados os limites acima. No 1 do art.

107 do ADCT, fica definido que o limite das despesas primrias para o exerccio de 2017
equivaler despesa primria paga no exerccio de 2016, includos a os restos a pagar e
toda e qualquer operao que afete o resultado primrio, corrigidos por 7,2%,
referentes inflao do prevista para 2016.

O mesmo dispositivo estabelece que, para os demais exerccios, valero os

valores referentes s despesas primrias totais de cada rgo ou poder (art. 107, caput,
ADCT) do ano exatamente anterior, corrigido apenas pela variao da inflao medida
pelo ndice Nacional de Preos ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo IBGE, ou
ndice que o venha a suceder, para o perodo de doze meses encerrado em junho do
exerccio anterior - quando da elaborao da Lei Oramentria Anual e da Lei de
Diretrizes Oramentrias.

J o 2 do art. 107 (ADCT) prev que os limites se aplicam elaborao das

peas oramentrias da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, dos tribunais que
integram o Poder Judicirio Federal, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da
Unio. Isso implica que na previso anual de gastos desses rgos, includos os gastos
com remunerao e aposentadoria, expanso dos servios judiciais ou de assistncia
jurdica, devero ser submetidos aos limites impostos, sem quaisquer possibilidades de
discusso ou ampliao. Durante 20 anos. Um entendimento que reforado pelos 3 e
4 do art. 107 do ADCT.

A emenda veda ainda qualquer possibilidade de abertura de crdito suplementar

que amplie o total autorizado de despesa primria atingido pelos limites estabelecidos.

Esto excludos da base de clculo do limite do Novo Regime Fiscal as

transferncias constitucionais referentes:

a. aos Royalties de explorao do petrleo, de recursos

hdricos para a gerao de energia eltrica e de outros
minerais devidos aos Estados, Distrito Federal e rgo da
administrao direta da Unio (art. 20, 1, CF),
b. distribuio de recursos que cabem aos entes federativos
em face do recolhimento pela Unio de impostos e

11
 contribuies a microempresas e empresas de pequeno
porte (art. 146, III, CF),
c. transferncia da parte que cabe aos Estados, Distrito
Federal e Municpios dos recursos arrecadados com a
tributao do ouro como ativo financeiro ou instrumento
cambial (art. 153, 5, CF),
d. participao dos Estados e do Distrito Federal na
arrecadao de recursos de impostos de competncia da
Unio (art. 157, CF);
e. participao dos Municpios na arrecadao de recursos
de impostos da competncia da Unio (art. 158, I e II, CF);
f. aos recursos da Unio distribudos ao Fundo de
Participao dos Estados e do Distrito Federal e Fundo de
Participao dos Municpios (art. 159, CF)
g. s cotas estaduais e municipais da arrecadao da
contribuio social do salrio-educao (art. 212, 6, CF)
h. s despesas referentes ao Fundo Constitucional do Distrito
Federal (art. 21, XIV, CF),
i. e as complementaes pela Unio dos valores mnimos por
aluno no mbito do FUNDEB (art. 60, V e VII, ADCT),

Tambm ficaram excludos dos limites do NRF os crditos extraordinrios a
que se refere o 3 do art. 167 da Constituio Federal. Assim como as despesas no
recorrentes da Justia Eleitoral com a realizao de eleies (art. 107, 6, III, ADCT) e as
despesas com aumento de capital de empresas estatais no dependentes (art. 107, 6,
IV, ADCT).

Durante os trs primeiros exerccios de vigncia do NRF, o Poder Executivo

poder compensar o excesso de despesas primrias do Poder Judicirio Federal, do
Congresso Nacional e do Ministrio Pblico e da Defensoria da Unio em relao aos
limites fixados. Tal compensao se dar com reduo equivalente na sua prpria
despesa primria, no excedendo 0,25% do seu prprio limite (Art. 107, 7 e 8).

O art. 108 do ADCT cria a possibilidade de que uma nica vez (pargrafo nico),
neste perodo de 20 anos, o Presidente da Repblica possa propor Lei Complementar
que altere o mtodo de correo dos limites de despesa. Essa alterao s poder ser
proposta depois do dcimo ano de vigncia do NRF.

No caso de descumprimento do limite individualizado, o Poder ou rgo

responsvel dever proceder readequao das despesas de acordo com o disposto no
art. 107, 1, do ADCT, restando submetido a sanes, enquanto no realize a
readequao.

12
 Essas sanes, porm, no se dirigem apenas aos gestores e agentes polticos,
seno que atingem diretamente a populao que depende de alguns servios pblicos e
de beneficirios de polticas, sobretudo os mais vulnerveis socialmente.

Entre as sanes est a proibio: de concesso, a qualquer ttulo, de vantagem,

aumento, reajuste ou adequao de remunerao de membros de Poder ou de rgo, de
servidores e empregados pblicos e militares, exceto dos derivados de sentena judicial
transitada em julgado ou de determinao legal decorrente de atos anteriores entrada
em vigor desta Emenda Constitucional (art. 109, I); da criao de cargo, emprego ou
funo que implique aumento de despesa,(art. 109, II); de qualquer alterao de
estrutura de carreira que implique aumento de despesa, (Art. 109, III); da realizao
de concurso pblico, exceto para as reposies de vacncias previstas no inciso IV (Art.
109, V).

Impactos das sances na sade e educao e nas emendas oramentrias dos

parlamentares

Uma das mais importantes sanes consiste, contudo, na proibio da adoo de

qualquer medida que implique reajuste de despesa obrigatria acima da variao da
inflao, observada a preservao do poder aquisitivo referida no inciso IV do caput do
art. 7 da Constituio Federal (Art. 109, VIII). Tal dispositivo, na prtica, implica que o
NRF ter impacto direto sobre a possibilidade de aumento do salrio mnimo, um dos
mecanismos mais relevantes de distribuio de renda do pas. De modo que, mesmo que
haja ganho de produtividade do trabalho, a sociedade no poder ser beneficiada, pois
que a o NRF impede que esse ganho seja repassado na forma de um aumento da renda
do salrio.

Nesse sentido, prpria hiptese levantada para a validade da PEC a de que

a situao contingencial a exige a razo de sua invalidade: no se pode
pressupor, de antemo, que os prximos anos no traro benesses que podem e
devem ser compartilhadas pelo corpo social.

Embora a retrica poltica dos defensores da Emenda Constitucional afirme o

contrrio, fato que o Novo Regime Fiscal rompe com um dos pactos mais importantes
do processo constituinte de 1988, originado ainda com a chamada Emenda Joo
Calmon (EC n 24, de 1983), proposta na vigncia da Constituio de 1967, que
estabeleceu limites mnimos para o investimento em educao.

13
 Com efeito, o dispositivo constitucional do art. 212, que estabelece a
obrigatoriedade da Unio em aplicar um mnimo de 18% da receita proveniente de
impostos na educao, foi incorporado ao texto constitucional de 1988 por
unanimidade3 na comisso de sistematizao da Assembleia Nacional Constituinte. Algo
que demonstra o forte consenso formado ao longo de anos de desenvolvimento
institucional brasileiro acerca da importncia dos investimentos em educao para o
desenvolvimento.

Diferentemente de outros pases, que universalizaram a educao bsica e

implementaram programas audaciosos de educao mdia e superior ainda no sculo
XIX, o Brasil at hoje ainda sofre com o drama do analfabetismo, da baixa escolaridade e
da excluso de amplas parcelas da populao do acesso educao pblica. Uma chaga
que o constituinte decidiu enfrentar de modo consistente por meio de tal dispositivo.

Tal mecanismo foi posteriormente replicado no art. 198, 2, CF, para a garantia
do custeio do Sistema nico de Sade, graas s Emendas Constitucionais n 29 de 2000
e 86 de 20154, obrigando a Unio a aplicar 15% da sua receita corrente lquida anual em
aes e servios pblicos de sade. Algo que se seguiu a forte debate pblico sobre a
importncia da educao e da sade para o pas.

Pois bem, de acordo com o NRF, a partir de 2018, ambos os dispositivos tm sua
vigncia suspensa por fora do novo art. 110 e incisos do ADCT. E os gastos com
educao e sade tambm tero como limites mnimos os valores do exerccio
exatamente anterior, corrigidos de acordo com o IPCA, nos termos do inciso II do 1 do
art. 106 do ADCT.

A Emenda Constitucional n. 95 revoga, ainda, o disposto no art. 166, 9 e 11,

CF, introduzidos pela EC n. 86 e que fixavam a obrigatoriedade da execuo
oramentria de emendas individuais de parlamentares ao projeto de lei oramentria
anual.

3.2. DOS FATOS: OS DIFERENTES IMPACTOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 95

3
Anais da constituinte, Dirio da Assembleia Nacional Constituinte (Suplemento C), p. 368. Disponvel em:
www.senado.gov.br.
4
Embora j houvesse sido debatida a possibilidade na constituinte, ela no foi incorporada ao texto constitucional
originrio.

14
 3.2.1. O Novo regime fiscal altera a estrutura do estado brasileiro.

Embora apresentado como um necessrio ajuste, capaz de reverter, no
horizonte de mdio e longo prazo, o quadro de agudo desequilbrio fiscal5, a verdade
que o Novo Regime Fiscal (NRF), tanto do ponto de vista econmico como jurdico-
constitucional, no apenas um mecanismo de poltica fiscal. Ele altera
profundamente os pactos jurdico-polticos que estruturaram o Estado brasileiro,
e consolidam uma maneira muito especfica, particular e ideologicamente
orientada de entender qual a poltica econmica que deve ser vista como
correta. Isto no condizente com o movimento constitucionalista e sua histria, que
se embasa na abertura e no amplo leque de possibilidades (e potncias).

Assim, para alm de um novo regime fiscal, ele impe um novo pacto
constitucional, sem que para isso tenha sido construdo o consenso necessrio para
mudanas to profundas como as que estabelece e se fechando para alternativas
possveis por um perodo arbitrariamente fixado em 20 anos.

Ao paralisar as despesas aos nveis das que ocorreram em 2016, corrigindo-os

apenas pela inflao, o NRF impe que os gastos pblicos caiam drasticamente com
relao ao produto interno bruto (PIB). E, embora a argumentao dos seus
proponentes queira fazer crer que essa uma tendncia necessria e parte de um
avano civilizatrio, qualquer anlise primria do NRF demonstra que ele nada tm de
semelhante com qualquer modelo utilizado em pases bem sucedidos no processo de
desenvolvimento ou, para usar a metfora, ele nada tem de civilizado.

Segundo projees feitas pelo prprio relator da Proposta de Emenda

Constituio (PEC 241) na Cmara dos Deputados, e confirmadas por analistas, o NRF
dever produzir uma queda na proporo entre os gastos feitos pelo governo central e o
PIB. Uma queda na ordem de 5% a 6%, no prazo de 10 anos. Segundo projeo da
consultoria Tendncias, essa queda chegaria a 10% no prazo de 20 anos, se
considerarmos um crescimento econmico mdio de 2%, o que prximo s mdias
histricas brasileiras em um prazo semelhante6. Desse modo, os gastos da Unio em
relao ao PIB sero reduzidos a 15% (do PIB) em 2026 e a algo prximo a 10% (do

5
Exposio de motivos n00083/2016. PEC 241.
6
http://especiais.g1.globo.com/economia/2016/pec241-umtetoparaosgastospblicos/

15
PIB), em 2036. Abaixo, vemos um grfico com diferentes projees, de acordo com
diferentes nveis mdios de crescimento:

Fonte: Consultoria legislativa da Cmara dos Deputados.

Se considerarmos os gastos pblicos totais, ou seja, no apenas os gastos do
governo central, mas os gastos de todo o setor pblico, includos os demais entes
federativos e seus rgos, os impactos do NRF tambm sero substanciais. De acordo
com esse indicador, se hoje apresentamos uma proporo de gastos prxima a 39% do
PIB, depois de 20 anos de vigncia do NRF, deveramos atingir nveis prximos a 19% do
PIB, se considerarmos uma mdia de crescimento de aproximadamente 2,5% ao ano.

Em uma comparao com mdias de gastos totais (ou seja, de todo o setor
pblico) como proporo do PIB de regies diferentes do mundo, alcanaremos ao final
desse perodo nveis de gastos pblicos comparveis apenas queles da frica
Subsaariana, regio conhecida pela abundncia de chamados Estados falidos (failed
states). Para se ter uma ideia, teramos nveis de gastos pblicos prximos aos de pases
como Etipia (18%), Uganda (18%), Mal (20,94%), Paquisto (19,74%). E estaramos
abaixo do nvel de gastos de pases como Angola (29%), Marrocos (30%), Colmbia
(29%). Bem longe de pases como Estados Unidos (35%), Argentina (40,6%), Espanha
(43%), Alemanha (44%), Frana (57%), Reino Unido (42%) ou frica do Sul (33%)7.

7
Ver os dados retirados da base de dados do Fundo Monetrio Internacional (FMI) expostos em mapa:
http://www.datosmacro.com/estado/gasto

16


Com efeito, no h como se saber, de antemo, qual o nvel de gastos saudvel
para um pas. Precisamos, para isso, sempre fazer um exerccio de olhar alhures para
termos algum parmetro. como Freud e outros nos ensinaram: o outro expande nosso
leque de experincias. E esses outros tm nos alertado ferozmente. Pois certo que
no h qualquer indcio, prova ou possvel perspectiva de um desenvolvimento
econmico democrtico sem gasto pblico considervel. O valor moral e moralizante
de baixos gastos se ancora num modelo de Estado que tem afetado criticamente quem
mais depende dele. evidente que afeta pouco os que podem pagar por suas prprias
escolas, que podem pagar seus prprios mdicos, que podem, inclusive, pagar seus
prprios servios de segurana. Mas, digam-me, quantas pessoas no Brasil possuem esse
privilgio? E como ficaro os que, por razes alheias s suas prprias vontades,
nasceram numa classe social que os relegou a nfimas possibilidades sociais? Pelo andar
da carruagem, a resposta que tem sido dada pelo modelo defendido pela Emenda fazer
poltica pblica com prises, ao invs de escolas8.

Fato que pases com altos ndices de desenvolvimento econmico e social

tendem a apresentar nveis de gastos pblicos maiores, como proporo do PIB. E,
embora seja difcil encontrar uma relao causal simples entre as duas
variveis, certamente h uma forte correlao entre o tamanho dos gastos pblicos e o
bem estar da populao. Se, por um lado, Estados ricos gastam mais por terem maior

8
WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Revan, 2009, p.
213.

17
renda per capita, a cincia parece indicar tambm que altos gastos pblicos em reas
como educao, sade, e infraestrutura, so responsveis por aumentos de
produtividade que tm relao de causalidade com o crescimento da renda.9

Os gastos pblicos so um indicador relevante da forma como o Estado se

relaciona com a sociedade. E, para alm de ideologias simplificadoras, to comuns nos
nossos dias, uma anlise cuidadosa dos nmeros vo nos mostrar que todos os Estados
que historicamente atingiram nveis altos de desenvolvimento desempenham tarefas
importantes tanto na induo do crescimento econmico, quanto no incremento da
qualidade de vida dos seus cidados, assim como em investimentos pblicos em
educao e sade, capazes de melhorar a qualidade do capital humano, com altos
impactos na produtividade. E tudo isso implica obviamente altos nveis de gastos
pblicos.

Estados fortes so tambm fundamentais para lidar com outro grande problema:
as desigualdades socioeconmicas.

Do ponto de vista constitucional, h fortes indcios que a alta desigualdade

representa uma ameaa ao funcionamento dos fundamentos do Estado de Direito10. A
alta concentrao de renda leva ao excessivo acmulo de poder econmico, o que
possibilita a interferncia desses atores mais poderosos nos processos poltico-
legislativos, como temos visto em nossa realidade atual. Realidades sociais altamente
desiguais favorecem esse tipo de atuao, pois baixam os custos relativos da corrupo
para os atores econmicos e polticos.

A alta desigualdade parece ter relao direta tambm com o aumento de crimes
violentos. Segundo diferentes estudos, levando em conta bases de dados de diferentes
Estados e num longo perodo de tempo, h forte correlao entre o aumento de crimes
violentos e o aumento de ndices de crimes violentos, como o homicdio11.

9
Andrew G. Berg & Jonathan D. Ostry. Inequality and Unsustainable Growth: Two sides of the same coin?, IMF
Staff Discussion Note, SDN/11/08, Washington, Fundo Monetrio Internacional, 2008. (Disponvel em
:https://www.imf.org/external/pubs/ft/sdn/2011/sdn1108.pdf).
10
Ver, por exemplo, Marcelo Neves, A constitucionalizao simblica, So Paulo, Martins Fontes, 2007.
11
Madeleine Power et al. Income Inequality and Crime: A review and explanation of the time-series evidence. in:
Sociology and criminology open-access, 1(1), 2013; Elgar FJ et al. School Bullying, homicide and income
inequality: a cross-national pooled time series analysis. International Journal of Public Health, 58 (2), 2013, p.
237-245.

18
 Alm disso, altos nveis de desigualdade tendem a aumentar igualmente a
instabilidade macroeconmica12. Alguns autores veem no aumento da desigualdade
inclusive uma das causas para a crise financeira de 2008. Segundo eles, alta
desigualdade tenderia a diminuir a capacidade de endividamento dos mais pobres, ao
mesmo tempo em que produziria uma acumulao crescente de capitais que buscariam
formas cada vez mais arriscadas de obter rentabilidade13. A instabilidade econmica
seria reforada pela crescente incapacidade dos Estados em regular os mercados, uma
consequncia do aumento de poder de influncia de atores econmicos no processo
poltico14.

Do ponto de vista da produtividade, a desigualdade social alta significa o

desperdcio de talentos e a emergncia de barreiras de entrada sociais para possveis
competidores individuais competentes. De fato, h uma forte correlao entre alta
desigualdade e baixos nveis de crescimento econmico ou com ciclos de crescimento
insustentveis15. Os melhores dados disponveis apontam que sociedades desiguais tm
forte tendncia a crescer menos no longo prazo, sendo essencial que o Estado assuma
tarefas redistributivas ativas, para que o crescimento seja impulsionado. Mais que isso:
as pesquisas demonstram de modo inequvoco que a atuao redistributiva estatal
fortalece o crescimento econmico no longo prazo16.

Por outro lado, se observarmos a desigualdade produzida pelo mercado e pelo

setor produtivo em diferentes pases, vamos perceber que ela no muito diferente.
Como tem ficado claro no debate cientfico sobre desigualdade econmica nos ltimos
anos, a desigualdade produzida pelo mercado no tende a diminuir de acordo com uma
curva universal de amadurecimento dos setores produtivos17.

Por outro lado, apenas o Estado tem sido, historicamente, capaz de diferenciar
pases com estruturas socioeconmicas mais equitativas de pases desiguais. E no custa
lembrar que o Brasil permanece sendo um dos pases com uma das piores distribuies

12
Joseph Stiglitz, The Price of Inequality, New York, W.W. Norton & company, 2012, pp. 84-89.
13
Jens Beckert. Es gibt zu viel Vermgen, in: Handelsblatt, 15/11/2011, p. 8.
14
James K. Galbraith, Inequality and Instability: A study of the world economy just before the great crisis.
Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 289-293.
15
Andrew G. Berg & Jonathan D. Ostry. Inequality and Unsustainable Growth: Two sides of the same coin?, IMF
Staff Discussion Note, SDN/11/08, Washington, Fundo Monetrio Internacional, 2008. (Disponvel em
:https://www.imf.org/external/pubs/ft/sdn/2011/sdn1108.pdf)
16
Jonathan d. Ostry et al. Redistribution, Inequality and Growth. IMF Staff Discussion Note, SDN/1402,
Washington, Fundo Monetrio Internacional, 2014. (Disponvel em:
http://www.imf.org/external/pubs/ft/sdn/2014/sdn1402.pdf)
17
Thomas Piketty. Capital in the 21th Century. Cambridge, Harvard Press, 2014, pp. 11-27.

19
de renda do mundo, se levarmos em conta o ndice GINI, que mede a desigualdade de
renda 18 . Vejamos abaixo, estrutura distributiva de alguns pases antes e depois da
atuao do poder pblico por meio da tributao e dos gastos pblicos, lembrando que
quanto mais desigual o pas, mais prximo seu GINI ser de 1 (nmero hipottico em
que toda a renda do pas seria apropriada por um nico indivduo):

GINI antes e depois da atuao do Estado por meio de tributao e gastos pblicos

Desigualdade Desigualdade depois Gasto total do setor
produzida pelo da tributao e dos pblico (todos os nveis)
mercado (GINI) gastos pblicos (GINI) como proporo do PIB
(dados de 2014)

Brasil 0,56 0,42 39,11% (passar a 19%

em 20 anos, com a
vigncia da EC 95)

Colombia 0,53 0,49 29,85%

Mxico 0,49 0,39 27,33%

Alemanha 0,44 0,28 44%

Sucia 0,49 0,23 50,3%

Estados 0,46 0,34 35,04%

Unidos
(2000)

Amrica 0,51 0,42 33%

Latina

Zona do 0,49 0,23 50%

Euro

Pases OCDE 0,47 0,24 -

Fonte: Panorama Fiscal CEPAL, tambm adaptado e atualizado com dados de 2011 a partir do trabalho
de Therborn19.

18
Segundo informaes da Agncia Norte-americana de Inteligncia, o Brasil permanece sendo o dcimo sexto
pas mais desigual do mundo: https://www.cia.gov/library/publications/the-world-
factbook/rankorder/2172rank.html#br
19
Gran Therborn, Inequalities and Latin America From the Enlightenment to the 21st Century, Working Paper,
n1, 2011, Research Network on Interdependent Inequalities in Latin America (Freie Universitt Berlin), Berlin,
2011.

20
 Resta claro que o papel dos gastos pblicos fundamental para diminuir
diferenas abissais na distribuio de renda. E eles so mais efetivos, exatamente, onde
so maiores em relao ao PIB. Algo que acontece nos pases mais desenvolvidos, onde
os gastos pblicos permitem que o Estado exera tarefas constitucionais como
disponibilizar servios pblicos bsicos e a proviso de direitos individuais e sociais. E
no difcil perceber que as consequncias do Novo Regime Fiscal para a realizao
dessas tarefas por parte do Estado brasileiro so extremamente negativas.

3.2.2. O Novo Regime Fiscal consolida o Brasil como um pas mais desigual e
com pior qualidade de vida

Embora haja argumentos de que o NRF no v impactar os investimentos feitos
em sade, educao e no custeio de outros importantes direitos sociais, eles esbarram
em evidncias aritmticas bem triviais.

Antes de mais nada, para avaliar o impacto do NRF sobre o futuro do papel do
Estado como agente distributivo no Brasil, fundamental levarmos em conta as
projees de desenvolvimento populacional para o pas nos prximos 20 anos. Pois,
nesse perodo, a conhecida precariedade dos servios pblicos e a atvica carncia da
sociedade brasileira em suas necessidades mais bsicas, no vo ser solucionados por
inrcia. Em lugar disso, teremos um incremento das necessidades por servios de sade,
educao e assistncia social, embora hoje estejamos bem atrs de outros pases,
inclusive da Amrica Latina, na proviso desses servios.

Segundo previses do IBGE, teremos, nesse perodo, um aumento populacional

de pelo menos 20 milhes de pessoas. Ou seja, teremos uma populao de
aproximadamente 226 milhes de pessoas. Mas essa populao ser tambm mais idosa.
Se hoje a populao brasileira com mais de 60 anos representa uma proporo de
aproximadamente 12,1% do total, em 2036, ela representar uma parcela de 21,5% do
total, um crescimento de quase 100%, passando de 24,9 milhes para 48,9 milhes de
pessoas. Isso equivaler atual populao da Espanha, ou duas vezes a populao de um
pas como o Chile. J a populao com 80 anos ou mais crescer 150%, passando de 3,5
milhes para 8,8 milhes, o equivalente inteira populao da Suia ou duas vezes a
populao total de pases como Nova Zelndia ou Crocia.

21


Com efeito, se o nvel de gastos vai ser paralisado, podendo ser corrigido apenas
pela inflao, isto quer dizer que qualquer expanso dos servios pblicos ter que se
dar dentro dos limites do oramento de 2016. Em aritmtica simples, alm de no
termos nenhum incremento no financiamento de servios pblicos diante das
necessidades j existentes, que j so muito mal providos, no poderemos dar conta de
nenhum aumento nas necessidades que sero certamente acarretadas pelo
envelhecimento da populao e pelo aumento da competitividade global (os outros
pases continuaro incrementando seus servios e melhorando seus ndices). Qualquer
melhoria na estrutura dos servios pblicos depender, ento, de mudanas na alocao
dos recursos j existentes.

Dito de outro modo, o NRF parte da premissa de que todas as necessidades por
servios pblicos essenciais podem ser supridas com um mero rearranjo ou ganho de
eficincia nos gastos pblicos. E que, para a melhoria dos servios, no necessrio
nenhum incremento nos investimentos. Em realidade, ele cr ser mesmo necessrio um
corte de gastos per capita: ou seja, parte-se da premissa (evidentemente falsa) de que
possvel melhorar os servios pblicos, hoje j precrios em qualquer comparao
internacional, com menos recursos por habitante do que j aplicado atualmente.

Primeiramente, lugar comum um tanto superficial a afirmao de que os gastos

pblicos necessitam de mais racionalidade e eficincia. Quem afinal seria contra tal
trusmo? Mas, como tambm evidente, ganhos de eficincia no resultam de
voluntarismo ou, menos ainda, de cortes de gastos. Incrementos na produtividade do
setor pblico, como em qualquer outro setor, dependem de mudanas estruturais e na

22
cultura institucional, todas transformaes de longo prazo que dependem de mudanas
no s organizacionais, mas na prpria sociedade em que as organizaes esto
enraizadas, como do aumento na escolaridade, da melhoria dos indicadores sociais etc20.

Ao observarmos o oramento da Unio, no preciso muito esforo para

perceber que a margem de possibilidade para cortes de gastos futuros bastante
limitada e se concentra, no mdio prazo, exatamente nas despesas com investimentos
em servios pblicos essenciais, como sade, assistncia aos mais pobres, educao,
cincia e tecnologia etc.

Do total das despesas primrias (excludo o pagamento de juros da dvida) da

Unio, 40,9% representam o pagamento de benefcios previdencirios. Esse montante se
refere, no entanto, a uma estrutura oramentria prpria, com arrecadao especfica
por meio das contribuies sociais do INSS. E constituem gastos que, embora possam e
devam ser alterados por futuras reformas previdencirias, dificilmente podem ser
alterados com efeito retroativo (para os que j fazem parte do sistema).

Alm disso, embora se costume falar em um enorme dficit da previdncia, este

se concentra quase inteiramente na previdncia rural, que perfazia em junho de 2016
93,6 dos 96,7 bilhes do chamado dficit21. Isso nos leva a lembrar que o dficit da
previdncia rural no resulta contudo de mera irresponsabilidade fiscal, seno de uma
deciso consciente do constituinte originrio em instituir a previdncia rural com idade
mnima de 60 anos e, na prtica, universalizar a cobertura previdenciria para quase a
totalidade da populao rural, mesmo sem a contrapartida contributiva22. Algo que foi
essencial para evitar que milhes de brasileiros em regies mais frgeis
economicamente fossem condenados a viver abaixo da linha de pobreza.

O pagamento do pessoal ativo e inativo corresponde a 20,9% dos gastos. havendo

ainda despesas obrigatrias com os benefcios sociais ligados ao Fundo de Amparo ao

20
Essa uma velha intuio sociolgica que nos deveria levar a ser cticos quanto a qualquer frmula mgica
modernizadora. Em algumas regies do mundo, inclusive na Amrica Latina, programas modernizantes foram
historicamente responsveis pela manuteno de alguns grupos no poder, em detrimento da incluso ampla da
sociedade. Em seu rastro, os programas modernizantes sempre deixaram instabilidade poltica, problemas de
corrupo estrutural e, por fim, muito pouca mudana na estrutura social como um todo. Ver, por exemplo:
Niklas Luhmann, Kausalitt im Sden. Systeme, 1(1), 1995, pp. 7-28.
21
ver, por exemplo: Vincius Torres Freire. A Guerra da Previdncia comea. Folha de So Paulo. So Paulo,
19/05/2016. Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/colunas/viniciustorres/2016/05/1772732-
guerra-da-previdencia-comeca.shtml.
22
Kaiz Iwakami Beltro et al. A populao rural e a previdncia social no Brasil: Uma anlise com nfase nas
mudanas constitucionais. Texto para Discusso n 759, IPEA, Rio de Janeiro, 2000.

23
Trabalhador (FAT) e ao abono e seguro desemprego, benefcios de prestao continuada
da Lei Orgnica de Assistncia Social, subsdios e subvenes j concedidas e outros
gastos.

Despesas obrigatrias da Unio

Previdncia 40,9%

Pessoal e encargos 20,9%

Outras despesas obrigatrias 18,8%

Total das despesas obrigatrias 80,6%

Fonte: Secretaria do Tesouro Nacional

Restam portanto apenas 20,3% para todas as outras despesas que se podem
chamar discricionrias: investimentos em infraestrutura, educao, sade, programas
sociais especficos de combate misria (sobretudo bolsa famlia) e todas as demais
reas.

Estrutura das despesas federais

Despesas discricionrias 19,4%

PAC (infraestrutura) 2,7%

Educao 2,5%

Sade 7,1%

Desenvolvimento social 2,5%

Todos os outros ministrios 4,7%

Fonte: Secretaria do Tesouro Nacional

Diante desses dados, no resta dvidas de que os impactos do NRF sobre as reas
mais sensveis aos direitos sociais sero profundos. Por mais que se possa reorganizar
as finanas pblicas, inegvel o limite financeiro e poltico para faz-lo.

Primeiramente, reformas da previdncia tendem apenas a resolver o problema

do dficit da previdncia, que a rigor flutua no tempo. Em momento de crescimento
econmico e alta do emprego, a previdncia chega a ser, inclusive superavitria. E
qualquer alterao na sua gesto implicar apenas a melhoria dos seus balanos, sem
que isso implique necessariamente um crescimento substancial dos recursos
disponveis para investimentos sociais.
24
 Por outro lado, inegvel que a capacidade de organizao dos mais pobres e
vulnerveis menor na luta por recursos pblicos escassos, como admitiu o prprio
Min. Luis Roberto Barroso. 23 Essa questo, antes de ser meramente poltica,
intrinsecamente constitucional, pois (como iremos demonstrar, abaixo) constitui a
condio mais fundamental da democracia. Ou seja, faz parte da prpria ideia de ordem
constitucional democrtica que os direitos fundamentais garantam a todos, e a cada um,
o mnimo necessrio para que participe do processo poltico, inclusive dos conflitos
distributivos. E, como se sabe, no Brasil, o poder de presso dos donos do poder e das
camadas mais privilegiadas da populao os faz altamente capazes de defender seus
interesses nos conflitos distributivos por recursos pblicos escassos.

Ao olharmos o oramento federal, no resta dvida que os setores mais

vulnerveis do oramento so exatamente aqueles que mais afetam as camadas mais
carentes da populao. A verdade que no h mgica aritmtica que nos permita crer
que no veremos uma diminuio crescente dos investimentos em sade, educao e
assistncia social.

Tudo isso, em nome de um programa de reduo do tamanho do Estado que no

pode ser chamado de ajuste fiscal. Uma experincia nica na histria da poltica
econmica, que jamais foi tentada em nenhum outro pas, seja desenvolvido ou
subdesenvolvido.

3.2.3. Os impactos da EC 95 na sade, assistncia social e educao

Os impactos da Emenda Constitucional foram objeto de anlises de especialistas

do IPEA, da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. E os mais diversos estudos
deixaram evidente os efeitos devastadores que o Novo Regime Fiscal ter nas reas mais
sensveis do Estado brasileiro, no que diz respeito ao atendimento da populao mais
pobre e vulnervel.
Como apontado anteriormente, o primeiro impacto claro do Novo Regime
Fiscal (art. 110 e incisos ADCT) sobre as reas sociais resulta do seu artigo 110, que
implica uma (inusitada) suspenso temporal, por 20 anos, da vigncia do art. 198 2, I,
da Constituio Federal. Esse dispositivo, includo pela EC 29 e com redao modificada

23
MS/DF 34448, STF, Rel. Luis Roberto Barroso.

25
pela EC 86, obriga a vinculao de 15 (quinze) por cento da receita corrente lquida da
Unio aos servios pblicos de sade. O mesmo se aplicando ao dispositivo do art. 212
da Constituio Federal, introduzido na nossa histria constitucional pela paradigmtica
Emenda Joo Calmon, que obriga a Unio a aplicar 18% das receitas provenientes de
impostos na promoo na manuteno e desenvolvimento do ensino.
No caso da sade, pesquisadores do IPEA chamaram a ateno para o fato de
que, enquanto os dispositivos includos pelas Emendas Constitucionais 29 e 86
corrigiam o montante de gastos com sade de acordo com o crescimento do PIB, o NRF
garante apenas uma correo pela inflao, sem levar em conta nem o aumento
populacional, nem o envelhecimento da populao, nem mesmo o possvel crescimento
do PIB e da riqueza nacional.24
O estudo faz projees para a proporo de gastos com os servios de sade
como proporo do PIB a depender de diferentes nveis de crescimento econmico, de
acordo com uma comparao entre o sistema at ento vigente e o sistema de
vinculao introduzido na Constituio Federal pela EC 95.
Para se ter uma ideia da diferena provocada pelo NRF, se tivssemos
crescimento 0,0 (zero) no perodo de 20 anos e se os investimentos forem corrigidos
apenas de acordo com a inflao, o montante investido em sade permaneceria estvel
no patamar de 1,48% do PIB quando projetados de acordo com o NRF. Quanto maior a
taxa de crescimento do PIB, maior a reduo da proporo de investimentos em sade
em relao ao PIB ao longo do tempo. Assim, com uma taxa de crescimento de 1%, a
proporo ser de 1,22% do PIB de investimentos em sade em 2036. E com 2% do PIB,
ela ser de apenas 0,84%. Por outro lado, se mantivssemos os nveis de investimento
previstos pela Emenda 86, com crescimento 0%, teramos investimentos da proporo
de 1,69% do PIB em 2036.
Alm disso, quando observamos o gasto pblico per capita, constatamos que a
Unio aplicar em 2016 o valor equivalente a R$ 519,00 per capita. Como o NRF garante
apenas a correo por meio da inflao, esse nmero tender a cair gradativamente ao
longo dos prximos 20 anos, chegando a apenas R$ 411 em 2036. J de acordo com a
regra anterior, estabelecida pela EC 86, como os investimentos acompanhariam a

24
Fabiola Sulpino Vieira & Rodrigo Pucci de S e Benevides. Os impactos do novo regime fiscal para o
financiamento do Sistema nico de Sade e para a efetivao do direito sade no Brasil. Nota Tcnica IPEA n
28. Braslia, Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, 2016, p. 10. Disponvel em:
http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/nota_tecnica/160920_nt_28_disoc.pdf.

26
Receita corrente Lquida (RCL), eles cresceriam medida que o PIB crescesse, podendo
chegar R$671,00 com um crescimento mdio de 2% ao ano.
Como apontado acima, importante levar em conta que a populao brasileira
continuar crescendo, chegando a 228 milhes em 2040, segundo o IBGE. E a proporo
de idosos (maiores de 60 anos) tambm ter um forte crescimento, saindo dos 12% de
hoje para 21,6% em 2036.
Embora seja de fato um trusmo que os gastos devem ser eficientes, a verdade
numrica que o Brasil est longe de investir em sade de modo satisfatrio, quando
realizamos comparaes internacionais. Quando consideramos o total de gastos
pblicos per capita, o Brasil investiu em 2013 o equivalente a US$ 591,0025. Bem menos
que pases como a Alemanha (com gastos de US$3.696), Reino Unido (US$ 2.766),
Frana (US$ 3.360), ou mesmo Argentina (US$ 1.167) e Chile (US$ 795), pases que no
tem regimes de sade universais.
A viso mope da ideologia da austeridade deixa de levar em conta estudos
recentes que apontam que a austeridade nos investimentos em sade parece ter
impacto negativo no crescimento de longo prazo. Pois o adoecimento e a perda de
qualidade de vida da populao afetam negativamente a produtividade e a eficincia
econmicas.26
No caso da Assistncia Social, os impactos foram igualmente avaliados por
estudo feito por pesquisadores do IPEA27, que apontaram impactos preocupantes nos
gastos em assistncia social da Unio em programas como os relacionados aos
benefcios de prestao continuada voltados aos setores da populao que, por
diferentes razes (fsicas, mentais ou sociais) no tm condio de prover pela prpria
existncia, auferindo renda de menos de um quarto do salrio mnimo , o programa
Bolsa Famlia e o SUAS (servios scio-assistenciais voltados para o apoio e formulao
de polticas pblicas para os beneficirios de outros programas).
Como aponta o estudo, embora o Brasil esteja longe de ter um sistema de
proteo social adequado para as profundas necessidades das populaes mais
vulnerveis, houve profundas melhoras no aparato de proteo desde 1988. Esse

25
Valor do dlar calculado levando em conta a paridade do poder de compra e a cotao de 2013.
26
Ver, por exemplo: Iara Biderman, 'Austeridade em sade uma falsa economia', diz professor de Oxford,
Seminrios Folha, Folha de So Paulo, 17/06/2016. Disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2016/06/1782506-austeridade-em-saude-e-uma-falsa-
economia-diz-professor-de-oxford.shtml.
27
Andrea Barreto de Paiva et al. O Novo Regime Fiscal e suas implicaes para a poltica de Assistncia Social no
Brasil. Nota Tcnica IPEA n27. Braslia, Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, 2016. Disponvel em:
http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/nota_tecnica/160920_nt_27_disoc.pdf.

27
sistema, hoje, consegue reduzir sensivelmente a exposio da populao a condies de
extrema pobreza.
Segundo os pesquisadores, se usarmos como parmetro o montante de gastos
atuais, submetido a correes apenas de acordo com a inflao, teramos uma reverso
da tendncia verificada nos ltimos 10 anos de aumento de gastos com assistncia social
como proporo do PIB. Enquanto os gastos saram de 0,89% em 2006 para 1,26% do
PIB em 2016, eles voltariam a cair alcanando apenas 0,70% em 2036.28
Essa queda nos gastos fatalmente afetaria o acesso de uma populao cada vez
mais numerosa a prestaes sociais essenciais para evitar a queda em situaes de
pobreza extrema.
No caso da educao, o Novo Regime Fiscal ter igualmente consequncias.
Como o FUNDEB fica excludo do teto, assim como outros repasses para os Estados e
Municpios, o impacto na educao se revelar de modo indireto.
O maior impacto se d, sem dvidas, pela suspeno da vigncia do art. 212 da
Constituio Federal pelo art. 110 da ADCT. Nesse sentido, perde-se qualquer garantia
de que os investimentos em educao sero mantidos no longo prazo, relativizando-se o
pacto constitucional de 1988 e o consenso construdo em dcadas de que a educao
deveria ser uma prioridade central da Unio.
Ao mesmo tempo, como o objetivo declarado do NRF a reduo dos gastos
pblicos totais como proporo do PIB, uma reduo alis sem precedentes no mundo e
que far do Brasil um Estado com gastos compatveis apenas com os pases menos
desenvolvidos do mundo, inevitvel que a educao no seja atingida.
Nunca demais lembrar, alis, que o Brasil est longe de investir
suficientemente em educao. Em uma rpida comparao internacional de gastos per
capita, estamos bem abaixo da mdia da OECD, como fica claro no grfico abaixo,
retirado de relatrio da organizao29.

28
Ibidem, 14.
29
OECD. Education at a glance, 2016. Paris, OECD, 2016. Disponvel em: http://www.oecd-
ilibrary.org/education/education-at-a-glance_19991487.

28


A relevncia ftica do tema em questo, baseada nos dados acima apontados,

revela uma dimenso inegavelmente fundamental para o exerccio da jurisdio
constitucional. Em especial no controle abstrato de constitucionalidade, como sustenta
Gilmar Ferreira Mendes ao afirmar que: ...a aferio dos chamados fatos legislativos
constitui parte essencial do chamado controle de constitucionalidade, de modo que a
verificao desses fatos relaciona-se, ntima e indissociavelmente, com a prpria
competncia do Tribunal.30

4.1 DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL: IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA QUE

ATINJA CLAUSULA PETREA (ART. 60, 4, INCISOS I, II, III E IV).

4.1.1 DOS DIREITOS SOCIAIS QUE CONSTITUAM CONDIES DE POSSIBILIDADE AO
EXERCCIO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS (VIOLAO AOS Art. 5, 2 e 6 DA CF)

Ponto de especial impacto no exame da presente ao direta o da
inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n 95/2016 em razo de sua flagrante
violao ao ncleo normativo da Constituio, as chamadas Clusulas Ptreas.
Inicialmente preciso dizer que necessrio entender tais clusulas, sempre, luz do
chamado mnimo existencial dos direitos fundamentais. Isto : do mnimo possvel que
deve ser garantido para que tenhamos uma sociedade democrtica. O mnimo. As
condies de possibilidade.

30
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: hermenutica constitucional e
reviso de fatos e prognoses legislativos pelo rgo judicial RT ago/1999, p. 20.

29
 Numa sociedade que se pretende livre e democrtica, regida pelo pluralismo e
sob a gide de uma Constituio, a densidade normativa dos direitos sociais reclama
proteo constitucional como condio do prprio exerccio da cidadania. Os direitos
que compem a cidadania no so meras opes polticas legislativas ocasionais e
circunstanciais. Um olhar para a histria de seu surgimento vai necessariamente nos
levar de volta para o surgimento da individualidade moderna e para as condies
mnimas de sua emergncia. nesse sentido que Thomas M. Marshall reconstri as
condies da cidadania como a afirmao das condies de possibilidade de participao
numa comunidade poltica de membros iguais perante a lei. Como ele bem aponta, a
afirmao de direitos de igualdade individual, que so condio da modernidade
poltica, dependem da emergncia de direitos civis e polticos e de direitos sociais
capazes de materializar o acesso formal comunidade poltica e econmica em
capacidades efetivas de participao.31
Na histria econmica, a afirmao de direitos polticos e sociais aparece tambm
como uma reao da sociedade aos efeitos disruptivos aos valores familiares,
solidariedade e aos valores tradicionais velocidade das transformaes impostas pela
flutuao de uma economia que transformava os seres humanos em mercadoria,
passveis de ser alimentados apenas de acordo com as contingncia do preo de sua
prpria mo de obra. A emergncia de uma economia de mercado exigia, assim, a
transformao artificial de quase toda a sociedade, por meio de instituies
extremamente peculiares, em mercadoria. E as consequncias desse fato seriam objeto
de respostas sociais para evitar a destruio do prprio substrato orgnico da sociedade
(os prprios seres humanos). Para Karl Polanyi, por exemplo, a emergncia de direitos
sociais no teria a ver, necessariamente, com a dinmica de uma luta de classes, seno
seria o resultado direto de uma reao social mercantilizao do prprio corpo
humano.32
Para Polanyi, a sociedade como corpo vivo se protegeria da autodestruio
resultante da imposio sem limites da lgica do mercado. Essa lgica teria se expandido
e adquirido pretenses de regular todos os domnios da vida, inclusive aqueles que no
se deixavam reduzir ao clculo de custos e benefcios e racionalidade instrumental: a
reproduo humana, as formas de solidariedade, a confiana interpessoal, a paz poltica.
Estruturas sociais, alis, que seriam fundamentais para a prpria existncia de uma

31
Thomas M. Marshall. Citizenship and social class. Cambridge University Press, 1950, p. 10-75.
32
Karl Polanyi, The Great Transformation: The political and economic origins o four time. Boston, Beacon Press,
2001, p. 141-217.

30
economia de mercado. Ironicamente, para os herdeiros de Polanyi na teoria econmica,
direitos sociais seriam no apenas uma forma proteo da sociedade contra a lgica
expansiva do mercado. Eles seriam uma condio da prpria existncia de uma
economia produtiva e eficiente, pois nenhum mercado pode funcionar de modo
adequado sem alguma medida de confiana interpessoal, valores morais voltados para o
cumprimento das obrigaes e sem a existncia de indivduos saudveis e aptos a
raciocinar economicamente.33
Hoje, a prpria teoria econmica ortodoxa parece concordar com essa ideia. De
fato, cada vez mais surgem trabalhos srios relacionando altos ndices de desigualdade
social e misria com baixa produtividade. Trabalhos interessantes mostram que
realidades de penria social diminuem a disposio dos indivduos a cooperarem e
confiarem uns nos outros, o que aumenta os custos de transao e diminui a
probabilidade da emergncia de relaes de mercado.34 E h at mesmo trabalhos que
apontam a pobreza como causa de formas agudas de stress e trauma que dificultam o
exerccio da racionalidade econmica: a pobreza e a desigualdade teriam consequncias
psicolgicas mensurveis para a reproduo das estruturas sociais.35
Nesse sentido, embora muitos representantes da disciplina econmica paream
ignorar, nunca demais dizer: no h economia sem seres humanos; no h sociedade
sadia sem seres humanos saudveis. E do ponto de vista societal esse debate emerge,
exatamente, como um debate constitucional sobre direitos fundamentais.
Com efeito, secular o debate acerca das diferentes espcies de norma
constitucional. Elas so classificadas de diversas formas pela doutrina nacional ou
estrangeira, normalmente em razo de sua maior ou menor densidade normativa e sua
importncia para o desenvolvimento da Constituio. A relevncia dessa discusso
subjacente centralidade do papel do constitucionalismo moderno como meio de
intermediar, normativamente, os mais diversos conflitos nos campos poltico, social e
econmico.
Uma caracterstica interessante do abandono da postura estritamente
individualista j ultrapassada, foi entender o papel do Estado na garantia de condies

33
Jens Beckert. The Social Order of Markets. MPIFG Discussion Papers, 07/15. Colnia, Max Planck Institut fr
Gesellschaftsforschung, 2007.
34
Para um interessante apanhado de argumentos sobre os problemas da desigualdade social, ver documento do
World Economic Forum: Carter C. Price. Why economic inequality harms growth. World Economic Forum,
Dezembro 2014. Disponvel em: https://www.weforum.org/agenda/2014/12/why-inequality-harms-
economic-growth.
35
Johannes Haushofer. The Price of Poverty: Psychology and the Cycle of Need. Foreign Affairs, Julho 2014.
Disponvel em: https://www.foreignaffairs.com/articles/africa/2014-07-15/price-poverty.

31
materiais mnimas para qualific-los ao pleno exerccio da cidadania. Os direitos
individuais no se bastariam a si mesmos e o exerccio de liberdades individuais
negativas dependeria de liberdades positivas e, mais que isso, de uma dialtica poltica
capaz de prover, alm da igualdade formal perante a lei, um mnimo de condies sem a
qual os direitos individuais no so nada menos que enunciados vazios. A materialidade
existencial se tornou condio de existncia do prprio ncleo de direitos fundamentais
individuais.
Essa transio paradigmtica, acontecida no incio do sculo XX e conhecida
como emergncia da questo social, foi marcada pela exigncia de crescente
efetividade de normas constitucionais, tambm quando se trata de implementar
condies ao exerccio dos direitos fundamentais de carter social. Motivada em tais
perspectivas, parte da doutrina moderna acaba por enxergar grandes possibilidades de
realizao do programa normativo constitucional, distinguindo suas normas sob dois
aspectos, o negativo e o positivo, como faz Carmem Lcia Antunes Rocha:

A Constituio tem alma de Direito e forma de Lei,
formulando-se como seu corao rgo dominante e
diretor de suas aes os direitos fundamentais do homem.
Direitos fundamentais em duplo sentido jurdico: de um lado,
so eles essenciais aos homens em sua vivncia com os outros,
fundando-se neles, em seu respeito e acatamento, as relaes
de uns com os outros homens e com o prprio Estado; de outro
lado, eles fornecem os fundamentos da organizao estatal,
dando as bases sobre as quais as aes da entidade estatal se
desenvolvem em cujos limites se legitimam (determinantes de
limites negativos) e para a concretizao dos quais se
determinam comportamentos positivos do Estado
(determinantes positivos).36

Diante do inegvel reconhecimento dessas duas faces das normas constitucionais
definidoras de direitos e garantias, a eficcia de tais dispositivos passou a ser encarada
como um dever estatal. Isso porque a sociedade passou a ser entendida como credora
dos direitos consagrados na Constituio, enquanto o Estado, tido como responsvel
pela concretizao desses direitos. Intransponvel, pois, a exigncia de uma postura ativa
do Estado no sentido de concretizar os direitos assegurados na Constituio Federal. o
que expe a Corte Federal Constitucional Alem (Bundesverfassungsgericht) em
julgamento do dia 9 de Fevereiro de 2010:

36
ROCHA, Carmem Lcia Antunes, O Constitucionalismo moderno e a instrumentalizao para a eficcia dos direitos
fundamentais. in: Revista do Conselho de Justia Federal, n 03, dez/1997.

32

1. The fundamental right to the guarantee of a subsistence
minimum that is in line with human dignity from Article 1.1 of
the Basic Law (Grundgesetz GG) in conjunction with the
principle of the social welfare state contained in Article 20.1
of the Basic Law ensures to each person in need of assistance
the material prerequisites which are indispensable for his or
her physical existence and for a minimum of participation in
social, cultural and political life.
2. As a guarantee right, this fundamental right from Article 1.1
of the Basic Law takes on autonomous significance, in its
conjunction with Article 20.1 of the Basic Law, in addition to
the right from Article 1.1 of the Basic Law to respect for the
dignity of each individual, which has an absolute effect.
Fundamentally, it is not subject to the legislatures disposal
and must be honoured; it must however be lent concrete
shape, and be regularly updated, by the legislature, which has
to orientate the benefits to be paid towards the respective
stage of development of the polity and towards the existing
conditions of life. It has latitude in bringing about this state of
affairs.
3. In order to ascertain the extent of the claim, the legislature
has to realistically and comprehensively assess all
expenditure that is necessary for ones existence in a
transparent, expedient procedure on the basis of reliable
figures and plausible methods of calculation.
4. The legislature may cover the typical needs to ensure a
subsistence minimum that is in line with human dignity by
means of a fixed monthly amount, but must grant an
additional benefit for securing a special need beyond this
which is irrefutable, recurrent and not merely a single
instance.
FEDERAL CONSTITUTIONAL COURT
1 BvL 1/09

33
 1 BvL 3/09
1 BvL 4/09
Pronounced on 9 February 2010
Kehrwecker
Amtsinspektor
Registrar of the Court Registry

Os chamados direitos prestacionais, terminologia atribuda a Robert Alexy, em
Teoria dos Direitos Fundamentais (Theorie der Grundrechte) subdividem-se em: 1)
direitos de proteo (Recht auf Schutz), que asseguram ao indivduo a proteo do
Estado frente a atuao de terceiros; 2) direitos organizao e ao procedimento
(Rechte auf Organisation und Verfahren), ligados instituio de garantias processuais,
materiais e normativas, cujo contedo deve facilitar o exerccio da cidadania por seus
titulares, como o acesso justia, rgos de proteo a direitos difusos e coletivos,
dentre outros, e 3) direitos prestacionais em sentido estrito (Rechte auf soziale
Leistungen), que consistem em direitos realizaes estatais positivas, dirigidas ao
suprimento de necessidades vitais do indivduo, essenciais manuteno de uma vida
digna, encerrando direito subjetivo cuja concretizao est sujeita fiscalizao e
interveno do Poder Judicirio, como adiante se demonstrar.
Neste sentido, o acrdo n. 39/84 da Corte Constitucional Portuguesa:

[] Que o Estado no se d a devida realizao s tarefas
constitucionais, concretas e determinadas, que lhe est
cometida, isso s poder ser objecto de censura
constitucional, em sede de inconstitucionalidade por
omisso. Mas, quando desfaz o que j havia sido realizado
para cumprir a tarefa, e com isso atinge uma garantia de um
direito fundamental, ento a censura constitucional j se
coloca no plano da prpria inconstitucionalidade por aco.

Se a Constituio impe ao Estado a realizao de uma
determinada tarefa a criao de uma certa instituio, uma
determinada alterao na ordem jurdica , ento, quando ela
seja levada a cabo, o resultado passa a ter a proteo directa
da Constituio. O Estado no pode voltar atrs, no pode
descumprir o que cumpriu, no pode tornar a colocar-se na
situao de devedor. () Quer isto dizer que, a partir do
momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as
tarefas constitucionalmente impostas para realizar um
direito social, o respeito constitucional deste deixa de
consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigao,
positiva, para se transformar ou passar tambm a ser uma

34
 obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar
para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a
abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito
social.

No mesmo sentido, o que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem
entendido:

A PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTCULO
CONSTITUCIONAL FRUSTAO E AO INADIMPLEMENTO,
PELO PODER PBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. O
princpio da proibio do retrocesso impede, em tema de
direitos fundamentais de carter social, que sejam
desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou
pela formao social em que ele vive. A clusula que veda o
retrocesso em matria de direitos a prestaes positivas do
Estado (como o direito educao, o direito sade ou o
direito segurana pblica, v.g.) traduz, no processo de
efetivao desses direitos fundamentais individuais ou
coletivos, obstculos a que os nveis de concretizao de tais
prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser
ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado.
Doutrina. Em consequncia desse princpio, o Estado, aps
haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever
no s de tern-los efetivos, mas, tambm, se obriga, sob
pena de transgresso ao texto constitucional, a preserv-los,
abstendo-se de frustrar mediante supresso total ou
parcial os direitos sociais j concretizados.- (ARE 639337
AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011
PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125).


dizer: quando se sustenta um mnimo, ou uma condio de possibilidade
entende-se como papel dos poderes institudos e, em especial, da Suprema Corte
fazer valer a proteo que a Constituio garante populao em relao s maiorias
eventuais. So estas que, normalmente, agem sobre o que se entende como
fundamental. neste sentido que precisamos entender o princpio do no retrocesso.
Este princpio no deve ser entendido de maneira conservadora. Isto , como um
impedimento criatividade institucional e s mudanas necessrias diante da
complexidade factual. Mas deve ser compreendido como um compromisso com polticas
e atuaes que sempre busquem alterar o status quo para reduzir desigualdades, para
empoderar os mais vulnerveis, para efetivar, normativa e factualmente, o princpio da
igualdade em toda sua potencialidade. Afinal, isto no uma ideologia de partido X ou Y,
esta a ideologia da Constituio. a ideologia do constitucionalismo democrtico. o

35
que determina, desde os primrdios da modernidade, que o poder de agir do Estado
deve se harmonizar com o acmulo de direitos que foram conquistados pela populao
em geral.
O princpio da proibio do retrocesso social dialoga com os objetivos da
Constituio que, caso no sejam entendidos a luz dele (do princpio), deixam de fazer
sentido. Objetivos existem para ser cumpridos ou ao menos para guiar tentativas.
corolrio de um conhecimento racional e baseado em experincias anteriores, exigir
conformidade das tentativas com os preceitos estipulados. Ainda mais quando os
preceitos esto inseridos na Carta que fundamenta nosso sistema de direitos. Segundo
ela, todo empreendimento de poder institudo precisa ter em mente esses limites. Ao
invs do estado, para cumprir sua misso, retirar direitos, ele deve agir para garantir e
incrementar as potencialidades sociais da coletividade.
Assim, h limites implcitos e explcitos ao Poder Reformador da Constituio que
esto sendo feridos pela Emenda Constituio em tela. Em primeiro lugar, nos termos
do apontado acima, no se pode entender como constitucional uma Emenda que tenha
como produto o incremento dos efeitos reais da pobreza, j que objetivo da
Constituio erradic-la. Quando o Poder Constituinte se reuniu, julgou relevante o
suficiente este objetivo para demarca-lo no documento, o que vincula a realizao da
dignidade da pessoa humana com essa perspectiva material. A pobreza e sobretudo a
extrema pobreza no dialogam com a dignidade da pessoa humana.
A mera possibilidade da EC reduzir o acesso dos mais vulnerveis na luta por
recursos a torna inconstitucional. E essa uma possibilidade, inclusive, que a liminar do
Ministro Barroso, no MS 34448 (que pedia a suspenso do andamento da Emenda no
Parlamento) reconhece ao dizer que: Por certo, h risco de setores mais vulnerveis e
menos representados politicamente perderem a disputa por recursos escassos. Esta
uma hiptese que no deveria sequer constar de uma iniciativa legislativa, tendo em
vista que no condizente com a integralidade do documento que funda a Repblica
Democrtica de direitos. Como pode haver de democracia deliberativa entre iguais e
livres se grande parte fica to vulnervel que perde a luta por acesso a recursos bsicos?
Pode-se dizer que a Constituio Federal, ao se consolidar como sendo um
documento poltico que democrtico tanto em sua conformao quanto no seu escopo,
demanda um Estado que busque alternativas baseadas na ampliao de direitos ou ao
menos em sua manuteno em momentos difceis. O chamado princpio do no
retrocesso se deve a um aprendizado social e global devido s inmeras medidas de

36
outrora que avanaram sobre populaes vulnerveis afim de se garantir um sistema
poltico e social.
Sob pena de justificarmos agresses sociais e a reduo de direitos bsicos num
pas intensamente desigual como o Brasil, no podemos nos furtar de buscar
alternativas que levam em conta a vida da grande maioria. A atual Emenda
Constitucional visa a incrementar o ethos da desigualdade, partindo do pressuposto que
a populao pobre j est acostumada a ser pobre e a ter dificuldades, que ela j possui
os meios para sair desta situao ou, pior, que ela no tem fora o suficiente para se
opor ao avano sobre seus direitos.
A crise est sendo perpetuada e paga pela classe trabalhadora, o que nossa
Constituio no permite. Uma emenda que acrescente essa possibilidade ao texto
constitucional contraria o preceitos bsicos que o fundamentam.
Foi o que se viu no julgamento da ADI n 1.946/DF, relatada pelo Ministro
Sydney Sanches, em que a Corte consignou sua posio contrria imposio normativa
que implicasse em reduo da proteo constitucional dos direitos sociais, entendendo
tal medida como retrocesso histrico inadmissvel. O Supremo Tribunal Federal deixou
claro que h expresso ataque a clausulas ptreas quando a retirada de direitos sociais
golpeia o ncleo bsico do princpio da igualdade:
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIRIO E
PROCESSUAL CIVIL. LICENA-GESTANTE. SALRIO.
LIMITAO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 14 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 20, DE
15.12.1998. ALEGAO DE VIOLAO AO DISPOSTO NOS
ARTIGOS 3, IV, 5, I, 7, XVIII, E 60, 4, IV, DA
CONSTITUIO FEDERAL. 1. O legislador brasileiro, a partir
de 1932 e mais claramente desde 1974, vem tratando o
problema da proteo gestante, cada vez menos como um
encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de
natureza previdenciria. Essa orientao foi mantida mesmo
aps a Constituio de 05/10/1988, cujo art. 6 determina: a
proteo maternidade deve ser realizada "na forma desta
Constituio", ou seja, nos termos previstos em seu art. 7,
XVIII: "licena gestante, sem prejuzo do empregado e do
salrio, com a durao de cento e vinte dias". 2. Diante desse
quadro histrico, no de se presumir que o legislador
constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais precisamente
em seu art. 14, haja pretendido a revogao, ainda que
implcita, do art. 7, XVIII, da Constituio Federal originria.
Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional
derivada, por certo a E.C. n 20/98 conteria referncia
expressa a respeito. E, falta de norma constitucional
derivada, revogadora do art. 7, XVIII, a pura e simples

37
 aplicao do art. 14 da E.C. 20/98, de modo a torn-la
insubsistente, implicar um retrocesso histrico, em matria
social-previdenciria, que no se pode presumir desejado. 3.
Na verdade, se se entender que a Previdncia Social,
doravante, responder apenas por R$1.200,00 (hum mil e
duzentos reais) por ms, durante a licena da gestante, e que
o empregador responder, sozinho, pelo restante, ficar
sobremaneira, facilitada e estimulada a opo deste pelo
trabalhador masculino, ao invs da mulher trabalhadora.
Estar, ento, propiciada a discriminao que a Constituio
buscou combater, quando proibiu diferena de salrios, de
exerccio de funes e de critrios de admisso, por motivo de
sexo (art. 7, inc. XXX, da C.F./88), proibio, que, em
substncia, um desdobramento do princpio da igualdade de
direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art.
5 da Constituio Federal. Estar, ainda, conclamado o
empregador a oferecer mulher trabalhadora, quaisquer que
sejam suas aptides, salrio nunca superior a R$1.200,00,
para no ter de responder pela diferena. No crvel que o
constituinte derivado, de 1998, tenha chegado a esse ponto,
na chamada Reforma da Previdncia Social, desatento a tais
conseqncias. Ao menos no de se presumir que o tenha
feito, sem o dizer expressamente, assumindo a grave
responsabilidade. 4. A convico firmada, por ocasio do
deferimento da Medida Cautelar, com adeso de todos os
demais Ministros, ficou agora, ao ensejo deste julgamento de
mrito, reforada substancialmente no parecer da
Procuradoria Geral da Repblica. 5. Reiteradas as
consideraes feitas nos votos, ento proferidos, e nessa
manifestao do Ministrio Pblico federal, a Ao Direta de
Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para se
dar, ao art. 14 da Emenda Constitucional n 20, de 15.12.1998,
interpretao conforme Constituio, excluindo-se sua
aplicao ao salrio da licena gestante, a que se refere o art.
7, inciso XVIII, da Constituio Federal. 6. Plenrio. Deciso
unnime. (ADI 1946, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES,
Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2003, DJ 16-05-2003 PP-
00090 EMENT VOL-02110-01 PP-00123)

H de se considerar, ainda, o exposto pelo Ministro Barroso, ao apreciar liminar
no Mandado de Segurana supracitado. Ele relata uma percepo que precisa ser melhor
compreendida em sede de Controle Concentrado. Segundo ele, a possibilidade de atingir
severamente os mais vulnerveis no uma questo constitucional, mas poltica, a ser
enfrentada com mobilizao social e conscincia cvica, e no com judicializao.
Entendemos que a judicializao, neste caso, resultado de ampla mobilizao
social e poltica que busca instrumentos institucionais capazes de barrar o poder de uma
maioria contingencial. Nem sempre, o clamor da rua se resolve na rua. Nem sempre, o

38
clamor da rua se reverte em votos. At porque, como temos percebido mundo afora, a
crise de representatividade refora o argumento de que o sistema de direitos mais
amplo que o prprio desenho institucional. o que podemos aprender com casos como
Brown vs Board of Education quando, como acontece hoje no Brasil, muitas pessoas
foram s ruas para exigir direitos que julgavam serem seus, mas precisaram interagir
com a Suprema Corte para que esta, corajosamente, lhes concedesse o direito contra
uma ampla maioria racial. O que se pede Suprema Corte que aplique o texto
constitucional em sua integralidade, dando fora ao poder popular, para que ele possa se
proteger dos ataques aos seus direitos mais fundamentais.

Conforme aponta o prprio ministro, em suas razes de decidir, tal como
compreendido atualmente, o ideal de governo democrtico o deliberativo, em que a
nfase recai sobre a capacidade de cidados, livres e iguais, decidirem seu futuro em um
processo argumentativo honesto, em que prevalea a fora das melhores razes. Em se
tratando de tudo que sabemos agora, em grande medida por conta da atuao do
Judicirio e do Ministrio Pblico Federal, seria uma iluso afirmar que as decises
tomadas pelo Congresso atual esto amparadas num procedimento argumentativo
honesto e decidido pelas melhores razes. Isso no condiz com a realidade, o que
macula uma Emenda Constituio com efeitos to potencialmente danosos a vida das
pessoas.

Importa, para tanto, destacar que a defesa do papel poltico-normativo por parte
do STF em assegurar os direitos sociais no tem como objetivo instituir um Governo de
Juzes, mas, muito pelo contrrio, demonstrar que os parmetros j estabelecidos pelo
Constituinte, dentro dos quais deve ser exercida a discricionariedade administrativa,
devem ser levados em considerao pelo intrprete mximo da nossa ordem
constitucional. Em suma, no se pretende a substituio do Executivo ou Legislativo pelo
Judicirio, mas, to-somente, demonstrar os espaos constitucionais em que este ltimo
Poder pode agir para compelir aquele primeiro a respeitar a vontade poltica do
Constituinte Originrio, zelando-se para que a Lei Maior no se transforme em mero
pedao de papel, na expresso de Ferdinand Lassale, e incapaz de aproximar o tanto
quanto possvel o dever-ser normativo (sollen) do ser (sein). Para tanto, desempenha
funo de extrema importncia a teoria dos direitos fundamentais, a qual, conforme

39
conclui Maselli Gouva, determina a prioridade das prestaes abrangidas no mbito do
mnimo existencial sobre outros encargos do poder pblico37.

Como lembra J.J. Gomes Canotilho, a efetivao dos direitos sociais, econmicos e
culturais dentro de uma "reserva do possvel" tem de lidar com a dependncia dos
recursos econmicos. Assim, a elevao do nvel da sua realizao estaria sempre
condicionada pelo volume de recursos suscetvel de ser mobilizado para esse efeito.
Nessa viso, a limitao dos recursos pblicos passa a ser considerada verdadeiro limite
ftico efetivao dos direitos sociais prestacionais. Em virtude da mencionada
limitao material, parcela considervel da doutrina vem sustentando que apenas o
"mnimo existencial" poderia ser garantido, isto , apenas esse conjunto formado pela
seleo dos direitos sociais, econmicos e culturais tidos mais relevantes, por
integrarem o ncleo da dignidade da pessoa humana ou por decorrerem do direito
inalienvel da liberdade teria validade erga omnes e poderia ser examinado sem
restries pelo Poder Judicirio.
Claro que no se desconsideram os bices realizao da tarefa constitucional de
propiciar o exerccio dos direitos que impem um facere ao Estado. Mas o dever de
compatibilizar a previso normativa disposta no texto e a difcil realidade de escassez de
recursos materiais, principalmente nos pases perifricos de economia subdesenvolvida,
que no pode ser desprovida de efeito jurdico. Aqui se vislumbra com bastante clareza
o postulado econmico de que as necessidades humanas so ilimitadas enquanto os
recursos disponveis para satisfaz-las no o so. Por essa razo, a gesto dos meios
para a obteno dos fins pblicos torna-se to relevante no debate sobre a concretizao
dos direitos fundamentais. Sobre as faces da reserva do possvel como bice
concretizao judicial dos direitos prestacionais, afirma o professor Flvio Dino:
Segundo tal doutrina, h um limite ftico ao exerccio dos
direitos sociais prestacionais, concernente disponibilidade
material e jurdica de recursos financeiros necessrios ao
adimplemento da obrigao. Demais disso, a prestao
reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode
razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em
dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposio,
no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que no
se mantenha nos limites do razovel.38


37
GOUVA, Marcos Maselli, O Controle das Omisses Administrativas - Novas Perspectivas de Implementao dos Direitos
Prestacionais. p. 400.
38
Superar limites no controle jurisdicional das polticas pblicas - Sugestes para uma Reforma Cultural no Judicirio.

40
 Ento, chegar a uma definio do que venha a ser o mnimo existencial a permitir
o avano sobre a limitao imposta pela reserva do possvel, ressalvado o real limite da
escassez h que se ter como marco inicial o valor fundamental da dignidade da pessoa
humana (Art. 1o, III, CF/88), que representaria o verdadeiro limite restrio dos
direitos fundamentais. Tal ncleo irradiador e fonte de todos os direitos evita os abusos
que possam levar ao esvaziamento ou supresso do seu contedo. Nesse caso, cabendo
ao juiz constitucional o exerccio de tal munus, ainda que dele no seja tarefa exclusiva.
Enfocando a relevncia do princpio da dignidade da pessoa humana como postulado de
primeira grandeza na ordem constitucional, Ingo Wolfgang Sarlet decompe o sentido
nuclear do princpio em trs categorias: no h como negar que os direitos vida,
liberdade e igualdade correspondem diretamente s exigncias mais elementares de
dignidade da pessoa humana39 Nessa esteira, a dignidade humana com o seu ncleo -
vida, liberdade e igualdade -, constitui princpio sistemtico de todos os direitos
fundamentais e tem tambm funo legitimadora necessria ao reconhecimento de
direitos fundamentais implcitos, sendo um dos fundamentos do Estado Democrtico
brasileiro, que existe em funo dos seus indivduos e cidados, e no estes em funo
daquele.
Sabe-se, de incio, que as normas constitucionais definidoras de direitos s
prestaes tm sempre efeitos jurdicos a produzir, no se constituindo em mera
promessa, pois so inspiradas nos mais altos princpios indicados na Constituio.
Seguindo procedimento de todo intrprete que tenha por objetivo redescobrir o sentido
a norma segundo o programa nela encetado, deve-se vislumbrar como ponto de partida,
a redao do seu texto, veja-se ento o que diz o 1 do art. 5 da nossa Constituio
Federal: As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata. Interessante ainda notar que, como bem lembra Lus Roberto Barroso, o
dispositivo foi inserido sob o auge da idia da mxima efetividade de tais direitos, como
era previsto:
o Anteprojeto da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais dedicou
ao tema o art. 10 e seus pargrafos, cuja ntegra a seguinte Art. 10. Os
direitos e garantias constantes desta Constituio tm aplicao imediata.
1 Na falta ou omisso de lei prevista para disciplin-la, o juiz decidir o
caso, de modo a atingir os fins da norma constitucional. 2 Verificando a
inexistncia ou omisso da lei, inviabilizando a plenitude da eficcia de
direitos assegurados nesta Constituio, o Supremo Tribunal Federal
recomendar ao Poder competente a edio de norma que venha suprir a

39
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.
99.

41
 falta. Como se v, discriminou o Anteprojeto duas situaes, para as quais
previu solues diversas: 1) Atribuiu, difusamente, a qualquer rgo
jurisdicional competncia para formular, em cada caso, a regra abstrata
ordinria; 2) outorgou, concentradamente, ao STF, nos casos em que a
ausncia da lei ordinria inviabilize a plenitude do direito, a atribuio de
recomendar ao Poder competente a edio da norma. No tocante primeira
soluo, foi ela seguida pelo Projeto da Comisso de Sistematizao,
transformando-se no 1 do art. 5 da Constituio em vigor.40

Ancorado em tal fundamento, e amparado na clareza com que fora editado o
dispositivo do 2 do art. 5 da Constituio Federal, cabe ao Poder Judicirio, em
especial Suprema Corte, exercer sua funo de garante dos direitos ao mnimo
existencial, de modo a preservar o seu ncleo essencial, sob pena de incorrer em
omisso grave que revelar o seu descrdito como instituio democrtica. Assim,
tambm ao Supremo Tribunal Federal compreende-se que possvel escolher vrias
solues para bem destinar os recursos oramentrios, vislumbrando-se em todas, a
possibilidade de atingir o interesse pblico e social reclamado no presente caso. Diante
do dever que lhe destinou a Constituio Federal, devem tambm os ministros e juzes
constitucionais buscar no s a escolha de parmetros que leve a resultados estratgicos
do ponto de vista governamental, mas sim optar pela melhor soluo dentre as possveis
segundo o ponto de vista do compromisso constitucional.
Tal posicionamento amplamente defendido por Alexy, que v na garantia da
promoo ou manuteno do padro mnimo exigido em sociedade questo prioritria, e
estando presente uma restrio proporcional dos bens jurdicos (fundamentais ou no)
colidentes, h como se admitir um direito subjetivo determinada prestao social,
dentro de um juzo de proporcionalidade. Juzo pelo qual a Emenda Constitucional n
95/2016 no passa.


4.1.2 DA CONTRARIEDADE AOS SISTEMAS UNIVERSAL E REGIONAL DE DIREITOS
HUMANOS

4.1.2.1 O STATUS DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO (VIOLAO DO ART. 5, 3, CF)

40
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas. Limites e possibilidades da
Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 165-166.

42
 De acordo com orientao consolidada pela Segunda Turma desse Colendo
Supremo Tribunal Federal, tratados e convenes internacionais detm o status
materialmente constitucional. E vrias obrigaes assumidas pelo Brasil e
transformadas em direitos fundamentais dos cidados brasileiros so violadas pela
Emenda Constitucional 95.
Com efeito, a Carta da Organizao das Naes Unidas, o Pacto Internacional sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos e o Protocolo da So Salvador, foram todos igualmente incorporados ao
ordenamento jurdico brasileiro antes da EC 45/2004, e, portanto, possuem o mesmo
status jurdico das normas constitucionais, conferido pelo artigo 5, 2, da
Constituio. 41 Conforme explicou o Ministro Celso de Mello, hoje temos no Brasil
tratados de direitos humanos em trs diferentes situaes:

(1) tratados internacionais de direitos humanos
celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso Pas aderiu), e
regularmente incorporados ordem interna, em
momento anterior ao da promulgao da Constituio de
1988 (tais convenes internacionais revestem-se de ndole
constitucional, porque formalmente recebidas, nessa
condio, pelo 2 do art. 5 da Constituio);
(2) tratados internacionais de direitos humanos que venham
a ser celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso Pas venha a
aderir) em data posterior da promulgao da EC n 45/2004
(essas convenes internacionais, para se impregnarem de
natureza constitucional, devero observar o iter
procedimental estabelecido pelo 3 do art. 5 da
Constituio); e
(3) tratados internacionais de direitos humanos
celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso Pas aderiu)
entre a promulgao da Constituio de 1988 e a
supervenincia da EC n 45/2004 (referidos tratados

41
A hierarquia constitucional das convenes de direitos humanos vem sendo reiterada em vrios acrdos da
Segunda Turma, relatados pelo Ministro Celso de Mello, como se depreende do HC 96772/SP, julgado em
09.06.2009 e publicado no DJe-157: HABEAS CORPUS - PRISO CIVIL - DEPOSITRIO JUDICIAL -
REVOGAO DA SMULA 619/STF - A QUESTO DA INFIDELIDADE DEPOSITRIA - CONVENO
AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7, n. 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU
CARTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? -
[...] TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAES COM O DIREITO
INTERNO BRASILEIRO E A QUESTO DE SUA POSIO HIERRQUICA. - A Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Art. 7, n. 7). Carter subordinante dos tratados internacionais em matria de direitos
humanos e o sistema de proteo dos direitos bsicos da pessoa humana. - Relaes entre o direito interno
brasileiro e as convenes internacionais de direitos humanos (CF, art. 5 e 2 e 3). Precedentes. - Posio
hierrquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza
constitucional ou carter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui
hierarquia constitucional s convenes internacionais em matria de direitos humanos. [...]

43
 assumem carter materialmente constitucional, porque
essa qualificada hierarquia lhes transmitida por efeito
de sua incluso no bloco de constitucionalidade, que a
somatria daquilo que se adiciona Constituio escrita, em
funo dos valores e princpios nela consagrados).42 (grifo
nosso)

Assim, a anlise da constitucionalidade da Emenda Constitucional que se requer
seja feita no bojo desta ao no pode prescindir do exame de sua compatibilidade com
os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matria de direitos humanos,
conforme se demonstra nos tpicos a seguir.

4.1.2.2 DAS VIOLAES A DISPOSITIVOS DO SISTEMA DA ONU

A Emenda Constitucional ora questionada contraria dispositivos internacionais
garantidores de direitos humanos, sociais, econmicos e culturais, os quais foram
reconhecidos pelo Brasil como normativamente vinculantes.
Deve ser consignado, de partida, que o Brasil ratificou a Carta das Naes Unidas
em 12 de Setembro de 1945, o que implica na obrigao de seguir padres normativos
do regime jurdico da ONU, bem como em colaborar com os trabalhos e cumprir
determinaes de seus rgos e agncias.
Na rbita internacional de proteo a direitos humanos e fundamentais, guarda
especial relevncia o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (PIDESC). O PIDESC, datado de 1966, foi ratificado pelo Brasil (conforme
Decreto 591/1992) e perfaz instrumento normativo central do sistema global de
proteo aos direitos humanos.
Em primeiro lugar, a EC afronta o dever de todo pas signatrio ao PIDESC em
assegurar progressivamente o cumprimento dos direitos econmicos, culturais e sociais
da populao, o que deveria ser feito tanto atravs da via legislativa, como atravs da
alocao mximo de recursos disponveis. A EC especialmente contrria s disposies
do Artigo 13, 2, bem como do Artigo 2o, 1 do PIDESC, in verbis:

ARTIGO 2. 1. Cada Estado Parte do presente Pacto
compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo prprio como
pela assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos
planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos
disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por
todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos
reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a
adoo de medidas legislativas. (grifo nosso)
42
STF, Recurso Extraordinrio n 349.703-1, pp. 795-797. Voto do Ministro Celso de Mello.

44



Ao invs de cuidar da implementao progressiva dos direitos, a EC faz
exatamente o contrrio do que dispe o PIDESC ao promover o congelamento, por vinte
anos, de verbas destinadas a direitos sociais fundamentais como sade e educao, as
quais no sero mais proporcionais receita fiscal do Estado, como devidamente
narrado e demonstrado nos fatos.
A noticiada alegao de falta de recursos estatais para a edio da EC cai por terra
ao se analisar a desvinculao proporcional entre receitas estatais e o investimento em
reas sociais. O mximo de seus recursos disponveis, princpio bsico do PIDESC
acima citado, jamais ser destinado efetivao desses diretos. No haveria que se
falar em reserva do possvel, pois nem ao menos o possvel estaria
disposio. Bizarramente, estaramos diante de uma no reserva do possvel, ou
seja, de uma entrega do possvel a outras reas.
Ao analisar a efetivao e implementao dos direitos econmicos, sociais e
culturais, assim j se pronunciou o STF:

No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal
hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade
financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo
artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel
propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos
cidados, de condies materiais mnimas de existncia.
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do
possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo
objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado,
com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas
obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa
conduta governamental negativa, puder resultar nulificao
ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais
impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade.43

Como deixa claro o entendimento desse STF, as atuaes dos Poderes Legislativo
e Executivo so limitadas por normas, tendo o Poder Judicirio o dever de avaliar suas
aes. As disposies do PIDESC h muito no so encaradas como vs promessas ou

43
ADPF 45 MC/DF. Deciso publicada no DJU de 4.5.2004. RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO.

45
como meras boas intenes. Ao contrrio, o sistema da ONU profcuo em produzir
instrumentos que robustecem a fora normativa e zelam pela mxima efetivao dos
direitos contidos no Pacto de 1966.
Nesse diapaso, a incompatibilidade da EC com o PIDESC pode tambm ser
verificada atravs da anlise de decises de organismos centrais da ONU, em especial do
Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, vinculado ao Conselho Econmico e
Social da ONU.
Anote-se, para os efeitos da presente ao, que o Conselho Econmico e Social
(ECOSOC) situa-se no mais alto grau hierrquico da ONU, ao lado, por exemplo, do
Conselho de Segurana, da Assembleia Geral e da Corte Internacional de Justia.
Entidades como a OMS (Organizao Mundial da Sade), o UNICEF (Fundo das Naes
Unidas para a Infncia) e o PNUD (Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento) so coordenadas pelo ECOSOC.
Eleito pela Assembleia Geral, o Brasil atualmente um dos membros do ECOSOC,
o que refora sua responsabilidade perante o sistema das Naes Unidas ao qual se
vincula. O Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (CDESC) foi criado em
1985 pelo ECOSOC com o objetivo de supervisionar a implementao das disposies do
Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
O CDESC avalia relatrios enviados periodicamente pelos Estados contendo
informaes a respeito do cumprimento das disposies do Pacto acima referido e, a
partir disso, elabora orientaes, Observaes Finais e Observaes Gerais. Entre seus
dezoito membros, experts na matria, um brasileiro.
As Observaes Gerais do CDESC constituem o modo pelo qual a ONU garante
efetividade, sem distino entre os Estados signatrios do Pacto, aos direitos
econmicos, sociais e culturais. Por isso, so dotadas de fora normativa para os Estados
signatrios.
A reunio das Observaes Gerais podem ser encaradas como a mxima
jurisprudncia no mbito do Naes Unidas relativa aos direitos econmicos, sociais e
culturais. Sua no observncia pode ser caracterizada, no mnimo, como m-f do
Estado-membro, assim como violao direta ao PIDESC.
A EC viola direitos sociais, como sade e educao, ao suprimir legislao que
garantiria recursos mnimos necessrios para implementar tais direitos, eliminando,
portanto, obrigaes legais preexistentes mais benficas populao de maneira geral.
A EC representa ato comissivo do Estado brasileiro com o propsito declarado de no

46
implementar direitos sociais, culturais e econmicos. As violaes podem ser
comprovadas ao se observar as Observaes Gerais do CDESC de n 14, 15 e 17. Em
especial, o pargrafo 48 da Observao Geral de n 14 claro nesse sentido:

48. Las violaciones del derecho a la salud pueden producirse
mediante la accin directa de los Estados o de otras
entidades que no estn suficientemente reglamentadas por
los Estados. La adopcin de cualesquiera medidas regresivas
que sean incompatibles con las obligaciones bsicas en lo
referente al derecho a la salud, a que se hace referencia en el
prrafo 43 supra, constituye una violacin del derecho a la
salud.

Entre las violaciones resultantes de actos de comisin figura
la revocacin o suspensin formal de la legislacin necesaria
para el continuo disfrute del derecho a la salud, o la
promulgacin de legislacin o adopcin de polticas que sean
manifiestamente incompatibles con las preexistentes
obligaciones legales nacionales o internacionales relativas al
derecho a la salud.

As violaes contidas na EC atravs de ato comissivo possuem patente nexo
causal com a desvinculao da receita fiscal do Estado do financiamento da sade
e educao, sendo o Estado objetivamente responsvel.
Em segundo lugar, nos casos em que houver medidas restritivas de direito, como
as elencadas na EC, deve (ou deveria) haver justificao da medida restritiva fazendo-se
referncia totalidade das obrigaes previstas no Pacto. Nesse sentido so as
Observaes Gerais do CDESC de n 3, para. 9; n13, para. 45; de n 14, para. 32.

32. Al igual que en el caso de los dems derechos enunciados
en el Pacto, existe una fuerte presuncin de que no son
permisibles las medidas regresivas adoptadas en relacin
con el derecho a la salud. Si se adoptan cualesquiera
medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado
Parte demostrar que se han aplicado tras el examen ms
exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas
medidas estn debidamente justificadas por referencia a la
totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relacin
con la plena utilizacin de los recursos mximos disponibles
del Estado Parte.

Com tal posicionamento, resta claro que a implementao dos direitos bsicos
culturais, sociais e econmicos deve ser feita de acordo com as possibilidades do Estado.

47
Medidas regressivas de teor legislativo no so permitidas e, se acaso for adotada
alguma, deve haver estudos oficiais que faam referncia ao cumprimento geral das
normas do PIDESC.
No entanto, no caso da EC, a plena utilizao do mximo de recursos disponveis
pelo Estado brasileiro , j de partida, negada, repise-se. Injustificadamente, a
arrecadao fiscal do Estado no ter mais relao proporcional com os recursos
alocados em reas fundamentais como sade e educao.
No h, portanto, respeito nem realizao progressiva dos direitos econmicos,
sociais e culturais, nem utilizao mxima dos recursos disponveis, nem tampouco a
justificativa em relao totalidade das obrigaes contidas no PIDESC. Tais afirmaes
se ancoram na incontroversa delimitao do que significam os princpios da realizao
progressiva e da no regresso quanto aos direitos econmicos, sociais e culturais que
sustentam o PIDESC e, portanto, obrigam o estado brasileiro.
A realizao progressiva significa que os estados, independentemente do seu
nvel de desenvolvimento econmico ou a quantidade de recursos materiais disponveis,
devem adotar medidas imediatas e futuras que permitam progressivamente a integral
efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Vrios documentos
internacionais, dentre eles os Princpios de Limburg e o Comentrio Geral n. 3 do CDESC
identificaram medidas que podem ser tomadas de forma imediata para qualquer nvel
de recursos disponveis. A observncia do princpio da realizao progressiva implica
que prioridade deve ser dada para programas que assegurem os direitos econmicos,
sociais e culturais da populao, e que deve haver um progresso contnuo no seu acesso.
O princpio da no regresso, por outro lado, significa que quaisquer medidas que
restrinjam ou retirem direitos econmicos, sociais e culturais j assegurados
encontram-se em contradio com o princpio da realizao progressiva e constituem
uma violao desses direitos, a menos que estejam devidamente justificadas e sopesadas
em relao fruio de outros direitos econmicos, sociais e culturais. Medidas
regressivas incluem todos os atos de omisso ou comisso do estado que privem as
pessoas de direitos que elas costumavam gozar.
Ainda, cumpre observar ainda que os mais afetados, como demonstrado nos
fatos, sero as populaes em maiores condies de vulnerabilidade, tambm j
relatadas pelo CDESC em Observaes Gerais, como portadores de necessidades
especiais (Observao Geral n. 5), que necessitam de moradia (Observaes Gerais n 4
e 7), crianas (Observao Geral n 11, 12 e 13) e idosos (Observao Geral n 6).

48
 Finalmente, h que se mencionar a Declarao de 24 de junho de 2016, do CDESC,
sobre Dvida pblica, medidas de austeridade e o Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais. Embora referida declarao se refira a pactos
assinados entre pases ou entre esses e organismos de financiamento internacionais que
incluam medidas de austeridade, parece-nos inequvoco que suas orientaes se aplicam
ao caso brasileiro, em que o governo adota medidas de austeridade sem que essas nem
mesmo tenham sido impostas por agentes externos, produzindo um profundo impacto
negativo e regressivo na fruio dos principais direitos sociais pela populao. No citado
documento, o CDESC reconhece que a implementao de programas de consolidao
fiscal podem ser necessria para a implementao de direitos econmicos e sociais.
Contudo, adverte que se no implementados com integral respeito aos padres de
direitos humanos e levando em consideraes as obrigaes dos estados perante os
sujeitos de direitos, [...] tais programas afetaro uma gama de direitos protegidos pelo
Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.44
Particularmente preocupado com o impacto das medidas de ajuste fiscal sobre
sujeitos e grupos que j se encontram em situao de vulnerabilidade, o CDESC aponta
que:

Famlias de baixa-renda, especialmente com crianas, e o/as
trabalhadore/as com as piores qualificaes so
desproporcionalmente afetado/as por medidas como perda
de empregos, congelamento do salrio mnimo e cortes nos
benefcios sociais, potencialmente resultando na
discriminao por origem social ou propriedade (art. 2, pr.
2). Alm disso, redues nos nveis de prestao de servios
pblicos ou a introduo ou aumento das taxas cobradas de
usurios em reas como creche e educao pr-escolar ou
utilidades pblicas e servios de suporte famlia, tm um
impacto desproporcional sobre as mulheres, e assim podem
redundar em retrocessos em termos de igualdade de gnero
(arts. 3 e 10).

E, ainda na referida Declarao, o CDESC estabelece um conjunto de requisitos
mnimos a serem observados por medidas regressivas, caso essas sejam inevitveis, ou
seja, uma espcie de teste, pelo qual a EC ora discusso explicitamente no passa:

44
United Nations, Economic and Social Council, Committee on Economic, Social and Cultural Rights. Statement
Public debt, austerity measures and the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. 24 June 2016.
E/C. 12/2012/1. p. 1.

49
 Se a adoo de medidas regressivas for inevitvel, tais
medidas devem ser necessrias e proporcionais, no sentido
de que a adoo de qualquer outra poltica, ou uma falha em
atuar, seria mais deletria aos direitos econmicos, sociais e
culturais; elas devem permanecer vigentes apenas pelo
tempo em que sejam necessrias; elas no devem resultar
em discriminao e elas devem mitigar desigualdades que
podem crescer em tempos de crise, assegurando que os
direitos de indivduos e grupos menos favorecidos e
marginalizados no sero desproporcionalmente afetados; e
elas no podem afetam o contedo mnimo dos direitos
protegidos pelo Pacto.45

O Relator Especial da ONU para Extrema Pobreza e Direitos Humanos, Philip
Alson, posicionou-se de forma contrria adoo da Emenda Constitucional ora
questionada, que em 09 de Dezembro de 2016, data de suas consideraes, ainda
tramitava no Congresso enquanto PEC. O que mais grave, qualificou-a como um erro
histrico. Cumpre observar que todos seus argumentos foram corroborados pela
Relatora Especial da ONU para o Direito Educao.
Com efeito, o Relator Especial para Extrema Pobreza e Direitos Humanos julgou
que as medidas ora atacadas comprometeriam o pleno desenvolvimento das geraes
futuras, atingindo os setores mais carentes da sociedade, sendo radicais, frias e
desproporcionais. Enfim, sustentou que, de to preocupantes, os termos da Emenda
Constitucional posicionam o Brasil em uma categoria parte quando o assunto
retrocesso social.
A autoridade da ONU ainda reconheceu o grave desrespeito da EC ao sistema
universal de garantia de Direitos Humanos, tal como aqui arguido:

Isso evidentemente viola as obrigaes do Brasil de acordo
com o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais que o pais ratificou em 1992, que veda a adoo de
medidas deliberadamente regressivas a no ser que no
exista nenhuma outra alternativa e que uma profunda
considerao seja dada de modo a garantir que as medidas
adotadas sejam necessrias e proporcionais.46

Como resta patente, no pode o Brasil atravs de Emenda Constitucional, como a
aqui impugnada, violar o ncleo material bsico do sistema universal de proteo dos
direitos humanos, econmicos e sociais, sob pena de caracterizao de uma denncia

45
Idem, p. 2.
46
Brasil: Teto de 20 anos para o gasto publico violar direitos humanos, alerta relator da ONU (Nota imprensa).
Disponvel em: http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Poverty/SR_Brazil2016.docx.

50
indireta ao PIDESC e prpria Carta das Naes Unidas. Ao Supremo Tribunal Federal
cabe a tarefa de declarar a inconstitucionalidade da EC por tais fundamentos.

4.1.2.3. VIOLAES A DIREITOS ASSEGURADOS PELO SISTEMA INTERAMERICANO
DE DIREITOS HUMANOS E O NECESSRIO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

No mbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH), o Brasil
assumiu uma srie de obrigaes de respeito, efetivao progressiva e no adoo de
medidas regressivas dos direitos econmicos, sociais e culturais, dentre eles os direito
sade, ao trabalho, educao, cultura, ao lazer e assistncia e previdncia social.
Conforme amplamente demonstrado na sesso anterior que examina o impacto da EC
sobre tais direitos, o retrocesso social uma consequncia inevitvel do programa de
ajuste fiscal que ela institui. Por isso sua contrariedade s obrigaes assumidas pelo
Brasil perante o SIDH.
A Carta da Organizao dos Estados Americanos, ratificada pelo Brasil em 1950,
alberga em seu ncleo a justia social vinculada efetivao dos DESC. Em seus
propsitos essenciais tambm se encontram a erradicao da pobreza e a promoo do
desenvolvimento econmico, social e cultural (artigo 2, alneas f e g)47. Institui, ainda,
explicitamente, como deveres dos Estados, a unio de esforos para consolidar o acesso
da populao ao trabalho digno, educao, servios de sade e desenvolvimento
cultural, entre outros. Ao longo do captulo VII, que trata do desenvolvimento integral,
fica evidente o tratamento holstico dos direitos humanos pretendido pelo documento,
que reafirma as garantias dos DCP como pressupostos para a fruio dos DESC,
salientando sua interdependncia.
Por outro lado, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, ratificada
pelo Brasil em 1992, dispe em seu prembulo que s pode ser realizado o ideal do ser
humano livre, isento do temor e da misria, se forem criadas condies que permitam a
cada pessoa gozar dos seus Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, bem como dos seus
Direitos Civis e Polticos.48 Na enumerao posterior dos deveres dos Estados, o artigo
26, sob o ttulo Desenvolvimento Progressivo, estabelece que:

47
Organizao dos Estados Americanos. Carta da Organizao dos Estados Americanos. 1967. Disponvel em:
<http://www.oas.org/dil/port/tratados_A41_Carta_da_Organiza%C3%A7%C3%A3o_dos_Estados_America
nos.htm> Acesso em: 30.11.16.
48
Organizao dos Estados Americanos. Conveno Americana de Direitos Humanos. 1969. Disponvel em: <
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm> Acesso em:
30.11.16.

51

Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providncias,
tanto no mbito interno, como mediante cooperao
internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim de
conseguir progressivamente a plena efetividade dos
direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e
sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da
Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo
Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos
disponveis, por via legislativa ou por outros meios
apropriados.49

A interpretao de referido dispositivo deve ser feita de forma harmnica com as
demais normas do prprio Pacto de So Jos, conforme no apenas as regras de
interpretao nele contidas mas tambm as disposies hermenuticas gerais do direito
internacional. Nesse sentido,

una interpretacin sobre los derechos econmicos,
sociales y culturales en el Pacto de San Jos conforme al
artculo 29 y al objeto y fin de la Convencin Americana, de
acuerdo a los principios pro persona y pro sociedad, nos
lleva a las siguientes conclusiones:
a) Las obligaciones de respetar y garantizar los derechos y las
libertades, y de adoptar las disposiciones de derecho
interno, alcanzan tanto a los derechos civiles y polticos
como a los derechos econmicos, sociales y culturales, de
acuerdo con el alcance del artculo 26 de la Convencin
Americana.
b) Es plenamente exigible la toma de medidas (y la abstencin
de adoptar medidas que generen el efecto contrario), para
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos
econmicos, sociales y culturales.
c) Un Estado debe utilizar sus recursos disponibles de manera
compatible con las previsiones sobre derechos econmicos,
sociales y culturales establecidas en la Convencin
Americana, para no incurrir en violaciones al artculo 26 del
Pacto de San Jos.
d) El artculo 43 del Pacto de San Jos refuerza el deber de
garanta del artculo 1 de la Convencin Americana, al
establecer la obligatoriedad de asegurar su aplicacin
efectiva en relacin con todos los derechos humanos
consagrados.
Un Estado, finalmente, incurrir en responsabilidad
internacional por violacin al artculo 26 del Pacto de San
Jos, si:

49
Idem.

52
 a) En la medida de sus recursos disponibles no adopta medidas
progresivas que tengan por resultado un mejor disfrute de
los derechos econmicos, sociales y culturales que el
existente antes de adoptar dichas medidas.
b) Adopta medidas que adems de no mejorar el disfrute de los
derechos econmicos, sociales y culturales, generan el efecto
contrario, es decir, deterioran el goce de los mismos.
c) Se demuestra que con los recursos disponibles podan
tomarse medidas que otorgaran mejores resultados, o
iguales resultados con menos recursos disponibles.50

No Caso Acevedo Buenda y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) vs. Peru
(2009) 51 , a Corte Interamericana de Direitos Humanos tratou de benefcios da
seguridade social. Em sua deciso, a Corte examinou o histrico dos debates em torno da
redao do artigo 26 e concluiu que essa histria sugere um real comprometimento por
parte dos estados com a proteo dos DESC, que pretenderam conferir efeito vinculante
proviso. Nessa mesma oportunidade, aplicando uma interpretao sistemtica, a
Corte ressaltou que estando o artigo 26 localizado na Parte I da Conveno, ele tambm
est sujeito s obrigaes gerais contidas nos artigos 1.1 (obrigao de respeitar os
direitos) e 2 (dever de adotar disposies do direito interno).
Quanto ao contedo propriamente dito do artigo 26, a Corte, primeiramente,
reiterou a interdependncia existente entre os DESC e os DCP, que deben ser
entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarqua entre s y exigibles en
todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello. 52 .
Tomando como base a Observao Geral n 3 do CDESC, a Corte precisou o contedo da
obrigao do desenvolvimento progressivo dos DESC. Nesse ponto, afirmou que a
flexibilidade quanto ao prazo e modalidades de sua efetivao tem como
componente uma obrigao de fazer, ou seja, de adoptar providencias y brindar los
medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de efectividad de los
derechos involucrados. Indo mais alm, e confirmando a justiciablidade dos DESC, a
Corte afirmou que tal implementao progressiva pode ser objeto de rendicin de
cuentas y que, en caso de incumplimiento, el Estado podr ser exigido ante las

50
Fabin Salvioli, La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano de
derechos humanos. Revista IIDH 39, 2004, p. 112-113.
51
CORTE IDH. Caso Acevedo Buenda e outros (Cesantes y Jubilados de la Controladora) vs. Peru. Sentena
de 1 de julho de 2009.
52
Idem, pargrafo 101.

53
instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos humanos, como
eventualmente seria a prpria Corte Interamericana.53
Do anterior decorre um dever de no regressividade, que no deve ser
compreendido como uma proibio s medidas restritivas ao exerccio de um direito.
Estas podem ocorrer quando plenamente justificadas em relao totalidade dos DESC
previstos no Pacto de San Salvador e o aproveitamento mximo dos recursos
disponveis pelo Estado. Assim, e segundo a jurisprudncia da Corte Interamericana,
intrprete mxima da Conveno Americana, a regressividade justicivel quando se
tratar de DESC. E o critrio para se medir a progressividade e, consequentemente, o
dever de no regressividade, como demonstrado h pouco, j foi tambm estabelecido
pela prpria Corte Interamericana nos seguintes termos:

147. Los derechos econmicos, sociales y culturales tienen
una dimensin tanto individual como colectiva. Su
desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado
el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este
Tribunal, en funcin de la creciente cobertura de los
derechos econmicos, sociales y culturales en general, y
del derecho a la seguridad social y a la pensin en
particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo
presentes los imperativos de la equidad social, 54

Importa destacar que o Protocolo Adicional Conveno Americana em Matria
de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ou Protocolo de So Salvador, tambm
ratificado pelo Brasil em 1996, estabelece uma estreita relao entre os DESC e os DCP,
que constituem um todo indissolvel baseado na dignidade humana. Assim, tais direitos
demandam tutela e promoo permanente para sua vigncia plena, sem que se possa
justificar a violao de uns a pretexto da realizao de outros. As obrigaes dos
Estados, no mbito do Protocolo, esto concentradas nos artigos 1 a 5. Alm da
obrigao de adotar medidas at o mximo dos recursos disponveis, j estabelecida no
Pacto de So Jos, o Protocolo de So Salvador avana em relao a esse instrumento ao
consagrar obrigaes dos Estados em matria de DESC, dentre elas as de no
discriminao (art. 3o). J os artigos 4 e 5, sucessivamente, probem a restrio e a
limitao de direitos adquiridos, excetuando a expedio de leis que visem preservar o
bem-estar geral dentro de uma sociedade.

53
Idem, pargrafo 102.
54
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 28 de fevereiro de 2003.

54


Protocolo de San Salvador - Obrigaes dos

Estados:
Art. 1o - Obrigao de adotar medidas at o
mximo dos recursos disponveis
Art. 2o - Obrigao de adotar medidas legislativas
Art. 3o - No discriminao na implementao dos
DESC
Art. 4o - No admisso de restries
Art. 5o - Alcance das restries e limitaes

No Caso Cinco Pensionistas Vs. Peru (2003), a Corte Interamericana estabeleceu
que o artigo 5 acima somente permite aos estados estabelecer limitaes e restries ao
gozo e exerccio de direitos econmicos, sociais e culturais, mediante leyes
promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad
democrtica, en la medida que no contradigan el propsito y razn de los mismos.55
Por todo o exposto at aqui que se requer esse Supremo Tribunal Federal faa,
no julgamento da presente Ao, o controle de convencionalidade da EC impugnada. Tal
controle, dever de todas as autoridades dos estados-partes da Conveno Americana, se
funda nas obrigaes por esses assumidas ao ratific-la. Essa obrigaes consistem,
indistintamente, na promoo e proteo dos direitos reconhecidos na Conveno, assim
como na observncia das decises da Corte Interamericana, nos seguintes termos:

Artigo 1. Obrigao de respeitar os direitos
1. Os Estados Partes nesta Conveno comprometem-se a
respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a
garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja
sujeita sua jurisdio, se discriminao alguma por motivo
de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de
qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio
econmica, nascimento ou qualquer outra condio social.
[...]

Artigo 2. Dever de adotar disposies de direito interno
Se o exerccio dos direitos e liberdade mencionados no
artigo1 ainda no estiver garantido por disposies
legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes
comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas
constitucionais e com as disposies desta Conveno, as
medidas legislativas ou de outra natureza que forem
necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
Artigo 68

55
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 28 de fevereiro de 2003.

55
 1. Os Estados Partes na Conveno comprometem-se a
cumprir a deciso da Corte em todo o caso em que forem
partes.

O controle de convencionalidade consiste em verdadeira ferramenta que
permite aos Estados concretizar a obrigao de garantia dos direitos humanos no
mbito interno, atravs da verificao da conformidade das normas e prticas nacionais,
com a Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) e sua jurisprudncia.56 Ou
seja, ele surge como resposta ao fato de que a maior parte dos casos de violaes de
direitos humanos submetidos Corte Interamericana decorrem de falhas da justia
interna, e assim, pretende ser um mecanismo dos direitos consagrados
internacionalmente, no mbito normativo de cada estado.
O termo controle de convencionalidade apareceu pela primeira vez de forma
colegiada em uma sentena da Corte no Caso Almonacid Arellano y outos vs. Chile, em
2006. Na ocasio, a Corte manifestou-se no sentido de que tem cincia de que os juzes e
tribunais internos esto sujeitos ao imprio da lei e, portanto, obrigados a aplicar as
disposies vigentes no ordenamento jurdico. Entretanto, quando um estado ratifica
um tratado internacional, como a Conveno Americana, seus juzes, como parte do
aparelho desse estado, tambm se submetem a ele, o que os obriga a velar para que os
efeitos das disposies da Conveno no sejam prejudicados pela aplicao de leis
contrrias ao seu objeto e finalidade, carecendo desde o incio de efeitos legais. Ou seja,
o Judicirio deve exercer uma espcie de controle de convencionalidade entre as normas
jurdicas internas e a Conveno Americana. Nessa tarefa, devem levar em considerao
no s o tratado, mas tambm a interpretao feita pela Corte, intrprete final da
Conveno Americana.
A CADH bem como a interpretao dada pela Corte IDH vinculam o Executivo, o
Legislativo e o Judicirio dos estados-partes em seus variados nveis. A Corte j decidiu
que o cumprimento de suas decises afeta o Poder Judicirio e seus rgos (Casos
Almonacid Arellano y otros vs. Chile e Trabajadores Cesados del Congreso vs. Peru); juzes
e rgos vinculados administrao da Justia em todos os nveis (Caso Cabrera Garca y
Montiel Flores vs. Mxico); qualquer autoridade pblica (Caso Gelman vs. Uruguai); bem
como pressupe a adequao das interpretaes judiciais e administrativas e das
garantias judiciais aos princpios estabelecidos em sua jurisprudncia (Casos Lpez
Mendoza vs. Venezuela e Atala Riffo y nias vs. Chile).

56
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Control de Convencionalidad. Cuadernillo de Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos n. 7. p. 4 (traduo nossa).

56
 Nesse sentido, quando os magistrados e magistradas nacionais exercem o
controle de convencionalidade, transformam-se em verdadeiros juzes e juzas
interamericanos, convertendo-se em autnticos guardies do Pacto, seus protocolos
adicionais e do entendimento estabelecido pela jurisprudncia da Corte Interamericana.
Em outras oportunidades, esse Colendo Supremo Tribunal Federal j desempenhou tal
papel, examinando a compatibilidade de normas nacionais com os preceitos e garantias
contidos na Conveno Americana de Direitos Humanos e em outros instrumentos
regionais igualmente ratificados pelo Brasil. Nesse sentido, requer-se que esta Corte
aplique o controle de convencionalidade EC ora atacada, para declar-la
inconvencional e, portanto, inconstitucional, haja vista sua sua frontal contrariedade
com as obrigaes assumidas pelo pas perante o Sistema Interamericano de Direitos
Humanos.

Demonstrada est, assim, os principais aspectos formais que tornam a EC n
95/2016 inconstitucional pela ofensa ao contedo mnimo dos direitos
fundamentais sociais, pelo qual se espera que o Supremo Tribunal Federal
conceda o pedido cautelar adiante articulado.

5. DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
5.1 DA VIOLAO AO PRINCPIO DEMOCRTICO E AO PLURALISMO POLTICO DA
ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA (VIOLAO AO ART. 1, V E PARGRAFO
NICO)
a constituio que deriva sua autoridade do poder constituinte e no o poder
constituinte que deriva sua autoridade da constituio.

Maurice Duverger

Ao defender a legitimidade do povo de se reunir, por meio de seus

representantes, James Madison afirmava explicitamente que o poder constituinte tem
origem popular e, portanto, figurava como a nica fonte legtima de autoridade
constitucional.57 Da mesma forma, Abade Emmanuel Sieys aponta que a legitimidade
de uma ordem constitucional seria nada menos que o resultado de uma deciso do
poder constituinte, uma expresso da vontade do povo. 58

57
James Madison, Federalist Papers, n 40.
58
Emmanuel Sieyes, Quest-ce que le Tiers tat? Paris, Editions Du Boucher, 2002.

57
 O constitucionalismo moderno, desde suas origens histricas nas experincias
revolucionrias dos Estados Unidos da Amrica e da Frana, um arranjo que
institucionaliza a soberania popular como a nica fonte legtima de autoridade,
produzindo um equilbrio entre liberdades negativas e liberdades polticas que
conformam a prpria forma constitucional. 59 Nesse arranjo, o povo no apenas
metfora legitimadora ou produto de retrica ideolgica, ele o polo criador de
direitos.60

Com efeito, como nos lembra o j citado Madison, a legitimidade do poder, numa
ordem constitucional, no o resultado de uma abstrao, seja ela religiosa, lgica ou
jurdica,61 ela resulta da existncia de corpos deliberativos populares, e tem como fonte
exclusiva a vontade popular. Nesse sentido, tambm a supremacia da Constituio,
fundamento do controle de constitucionalidade, s pode ser compreendida como
resultado da vontade popular, algo que se expressa, normalmente, em alguma forma de
rigidez constitucional. 62 No por outra razo, tambm a soberania do parlamento
encontra limites na prpria ordem constitucional63.

Mas qual o significado da vontade do povo, no contexto democrtico

contemporneo? Ser que a soberania popular pode ser limitada apenas ao momento
pr-constitucional, definido como um momento pr-jurdico que se encerra logo aps
sua realizao? Estaria o poder constituinte perdido para sempre em um texto imutvel
e em interpretaes judiciais?

Reduzida a tal compreenso minimalista, que a torna expresso exclusiva da

vontade da representao parlamentar, limita-se a soberania popular. Ela passa a ser
entendida como uma vontade passiva, o que enfraquece o ncleo significativo mais
importante de uma democracia: a idia fundamental de que todo o poder emana do
povo (art. 1, pargrafo nico, CF).

Todos que operam, criam, aplicam e exercitam direitos no constitucionalismo so

tambm representantes do povo - seja no Parlamento, no Poder Executivo, Poder

59
Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Die verfassungsgebende Gewalt des Volkes - ein Grenzbegriff des
Verfassungsrechts, in: Ulrich K. Preu (Org.), Zum Begriff der Verfassung. Frankfurt, Fischer Verlag, 1994, p.
58ss
60
Ralf Christensen, prefcio a Friedrich Mller, Quem o Povo?. So Paulo,Max Limonad, p. 14.
61
James Madison, Federalist Papers n 38
62
Nelson de Sousa Sampaio, O poder de reforma constitucional. Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1961, p. 59-
67
63
Nelson de Sousa Sampaio, O poder de reforma constitucional, p. 68-73,

58
Judicirio e tambm na sociedade civil64 -, j que reproduzem o direito dentro de um
marco constitucional que s tem sentido como resultado do consentimento da soberania
cidad. No caso do poder judicirio, com sua importante funo constitucional, sua
tarefa fundamental zelar para que a soberania popular no se torne apenas uma figura
retrica vazia, mas fonte viva de cada ato da ordem jurdico-poltica.

Certamente, o povo no tem um carter unitrio. A ideia de uma multido una

no capaz de substituir as estruturas constitucionais, a diviso de poderes e os
mecanismos de controle jurdico de constitucionalidade. O povo no uma unidade,
seno que consiste, exatamente em contradies, oposies e inclusive em faces
diversas mediadas pelos procedimentos constitucionais.

Nesse sentido, o pluralismo poltico, fundamento da ordem republicana

constitucional (Art. 1, V), impe que o sistema democrtico permita a coexistncia de
posies polticas diversas e s vezes contrapostas. O conflito poltico presente no seio
da multido se torna assim povo institucionalizado, e a pluralidade poltica regulada
por procedimentos aceitos como os mecanismos de deciso capaz de vincular os
destinos da coletividade.

Nesse sentido, a soberania popular exercida por meio dos diversos processos
eleitorais, mas tambm por meio dos mecanismos representativos, a includos o
controle de constitucionalidade. Todos com a incumbncia de defender a vontade
popular contra quaisquer bloqueios e inibies.

Conforme apontamos anteriormente, uma deciso sobre a diviso de recursos

vinculada ao tempo especialmente um longo perodo de 20 anos acaba por afetar
negativamente a maioria. Numa democracia, um ato que afete no s os mais
vulnerveis, mas, como o caso do Brasil, a grande maioria da populao, desvirtua os
prprios preceitos basilares de uma democracia.

Ao criar uma vinculao futura dos gastos pblicos por um prazo de 20 exerccios
financeiros, a Emenda Constitucional n 95 afasta da apreciao popular a destinao
dos tributos arrecadados em face do prprio povo. Ela retira da apreciao popular, por
20 anos, a escolha sobre a destinao de vultosos montantes de recursos arrecadados.

64
Christoph Mllers, Expressive versus reprsentative Demokratie. In: Regina Kreide & Andreas Niederberger
(orgs.). Transnationale Verrechtlichung. Nationale Demokratien im Kontext globaler Politik. Frankfurt, Campus,
2008, p. 160ss.

59
Conforme aponta o Ministro Celso de Mello, a chamada reserva do possvel no pode
ser utilizada para atacar direitos bsicos da populao:

A clusula da reserva do possvel que no pode ser

invocada, pelo Poder Pblico, com o propsito de fraudar, de
frustrar e de inviabilizar a implementao de polticas
pblicas de nidas na prpria Constituio encontra
insupervel limitao na garantia constitucional do mnimo
existencial, que representa, no contexto de nosso
ordenamento positivo, emanao direta do postulado da
essencial dignidade da pessoa humana. (...) A noo de
mnimo existencial, que resulta, por implicitude, de
determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1o, III, e art.
3o, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja
concretizao revela-se capaz de garantir condies
adequadas de existncia digna, em ordem a assegurar,
pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, tambm,
a prestaes positivas originrias do Estado, viabilizadoras da
plena fruio de direitos sociais bsicos, tais como o direito
educao, o direito proteo integral da criana e do
adolescente, o direito sade, o direito assistncia social, o
direito moradia, o direito alimentao e o direito
segurana. Declarao Universal dos Direitos da Pessoa
Humana, de 1948 (Artigo XXV). [ARE 639.337 AgR, rel. min.
Celso de Mello, j. 23-8-2011, 2a T, DJE de 15-9-2011.]
Sob o argumento de uma crise econmica, est se consolidando um modelo
econmico que no passou pelo crivo necessrio de discusso pblica. Ainda mais uma
discusso em p de igualdade. Aproveita-se da crise para implementar polticas pouco
comprovveis, pouco populares e pouco preocupadas com uma situao de maior
abertura ao povo como um todo. Isso ainda mais grave quando se tem em vista a
situao poltica atual: um pas que passou por um processo traumtico de
impeachment e que v sua casta poltica imersa em inmeras listas de propina.

Ao consolidar esse projeto poltico em momentos desregulados como o atual, os

beneficiados so os que esto com o poder no momento, o que contraria e reduz a
pluralidade poltica, escolhendo apenas um modelo de Estado como correto. o que o
Supremo Tribunal Federal j entendeu quando decidiu que no caberia estipular prazos
para um dos Poderes exercer suas funes, j que violaria a auto-organizao e,
obviamente, a competncia dos chefes do Executivo que venham na sequencia:

inconstitucional qualquer tentativa do Poder Legislativo de

definir previamente contedos ou estabelecer prazos para
que o Poder Executivo, em relao s matrias afetas a sua
iniciativa, apresente proposies legislativas, mesmo em sede

60
 da Constitui- o estadual, porquanto ofende, na seara
administrativa, a garantia de gesto superior dada ao chefe
daquele Poder. Os dispositivos do ADCT da Constituio
gacha, ora questionados, exorbitam da autorizao
constitucional de auto-organizao, interferindo
indevidamente na necessria independncia e na harmonia
entre os Poderes, criando, globalmente, na forma nominada
pelo autor, verdadeiro plano de governo, tolhendo o campo de
discricionariedade e as prerrogativas prprias do chefe do
Poder Executivo, em ofensa aos arts. 2o e 84, II, da Carta
Magna. [ADI 179, rel. min. Dias Tofoli, j. 19-2-2014, P, DJE de
28-3-2014.]

Na exposio de motivos do ainda Projeto de Emenda Constitucional n 241,

enviado Cmara dos Deputados pelo Vice-Presidente da Repblica em exerccio, o
Poder Executivo justificava as mudanas constitucionais propostas como condio para
o reequilbrio fiscal do pas. Segundo a Exposio de Motivos, elaborada pelos Srs.
Ministro da Fazenda e Ministro do Planejamento,

a implementao dessa medida aumentar previsibilidade da poltica

macroeconmica e fortalecer a confiana dos agentes; eliminar a
tendncia de crescimento real do gasto pblico, sem impedir que se altere a
sua composio; e reduzir o risco-pas.

Dessa forma, a Emenda aqui questionada apresentada como soluo tcnica

indispensvel e nica para a resoluo da crise fiscal. Uma soluo tcnica que se impe
de maneira incontestvel, como um consenso que reside acima de qualquer
possibilidade de questionamento meramente poltico.

Como costuma acontecer, a despolitizao e tecnicizao de temas uma forma

de afast-los da apreciao da soberania popular, deixando que certos problemas sejam
resolvidos de acordo com imperativos tcnicos que nada tm a ver com decises
distributivas ou sobre a concepo de sociedade que os subjazem.65 Essa tem sido uma
constante no mundo contemporneo. Uma tendncia que tem alis levado a uma
profunda crise de legitimidade do sistema democrtico, com a ecloso de reaes muitas
vezes autoritrias ao redor do mundo,66 e que extremamente problemtica para a
ordem democrtica constitucional.

65
David Kennedy. Challenging Expert Rule: The Politics of Global Governance. In: Sydney Law Review, 27(1),
2005, pp.5-28.
66
Colin Crouch, Post-Democracy. Londres, Polity, 2007.

61
 Faltam a uma tecnocracia desenraizada democraticamente
no apenas a capacidade como tambm o motivo para levar
em conta suficientemente as exigncias do eleitorado por
justia social, segurana social, servios pblicos e bens
coletivos, caso esses entrem em conflito com as exigncias
sistmicas por competitividade e crescimento econmico.67

A convico da existncia de um consenso tcnico que deve afastar toda e

qualquer apreciao poltica da gesto fiscal se manifesta da forma mais dramtica nos
dispositivos que afastam qualquer possibilidade de alterao dos limites de gastos pelo
Congresso Nacional, por exemplo. Tambm est presente na previso de 20 anos de
vigncia para o NRF (art. 101, ADCT), o qual pode ser submetido a apenas uma nica
reviso, depois de 10 anos, por meio de projeto de Lei complementar de iniciativa
exclusiva do Presidente da Repblica (Art. 108, ADCT).

Mas mesmo verdade a existncia de um consenso tcnico incontestvel firmado

na cincia econmica acerca do modelo proposto pela Emenda Constitucional n 95?

Nesse sentido, no custa muita pesquisa para se perceber que os fundamentos da

argumentao que subjazem ao NRF so extremamente frgeis e discutveis. No so
poucos os economistas notveis que criticam a fixao de parmetros demasiadamente
estritos de austeridade como o caminho mais indicado para o crescimento econmico.
Ganhadores do Prmio Nobel de economia, como Paul Krugman e Joseph Stiglitz so
alguns dos conhecidos crticos de polticas de restrio fiscal como soluo mgica
para problemas econmicos estruturais.

Stiglitz aponta que o argumento em favor da austeridade se baseia na suposio

de que atores de mercado e empresrios, percebendo que o oramento pblico est
controlado, ganharo confiana e realizaro mais investimentos. Esse choque de
confiana, porm, parece se sustentar apenas em convices tericas, mas ter pouco ou
nenhum apoio em evidncias.68

Nesse sentido, Paul Krugman formulou uma j conhecida ironia para se referir a
essa tese. Segundo sua alegoria, os economistas pr-austeridade imaginam existir uma
fada da confiana, que viria premiar aqueles governos que fizessem o dever de casa.

67
Jrgen Habermas, No turbilho da tecnocracia. In: Direito UnB, 1(2), Braslia, 2014, p. 18
68
Joseph Stiglitz, The price of inequality. p. 230s.

62
69 Tal ideia contraria alis alguns dos mais velhos e importantes conhecimentos sobre

contas pblicas da histria do pensamento econmico. Como por exemplo a intuio,

apoiada em vasta gama de evidncias empricas, de que o investimento privado em
grande medida impulsionado pelo investimento pblico, pela simples razo de que o
investimento pblico sinaliza para os empresrios que novos mercados sero abertos e
que renda est sendo criada e, portanto, pode ser objeto de acumulao.70

A ideia de uma austeridade expansionista foi durante muito tempo baseada em

um trabalho cientfico que apontava a existncia de um limite numrico (de 90%) na
relao entre a dvida lquida soberana de um estado e seu PIB, o qual, depois de
ultrapassado, ocasionaria uma catstrofe econmica. Esse trabalho revelou-se, porm,
baseado em um erro crasso de clculos estatsticos.71 E o debate sobre as fragilidades da
tese da austeridade expansionista continua sendo altamente polmico entre
economistas profissionais.

Com efeito, desde 2012, o Fundo Monetrio Internacional tm feito vrias

advertncias de que polticas de austeridade parecem fazer mais mal do que bem a
economias em crise.72 O chefe do departamento de pesquisa do fundo publicou um
balano de polticas de austeridade, desde sua adoo mais proeminente, nos anos 1980.
Nesse estudo, ele afirma:

Polticas de austeridade no apenas geram altos custos

para bem-estar da populao, graas aos canais da demanda,
eles tambm diminuem a demanda geral, aumentando o
desemprego. (...) Na prtica, episdios de ajustes fiscais
foram seguidos em mdia por quedas e no aumentos do
PIB. Na mdia, um ajuste de 1 por cento do PIB aumenta o
desemprego de longo prazo em aproximadamente 0,6%,
aumentando ainda a desigualdade em 1,5, de acordo com a
medida do ndice GINI73

Ou seja, nada menos que a agncia intergovernamental de governana financeira

mais importante do mundo afirma categoricamente por meio de seus rgos,

69
Paul Krugman. Death of a fairy tale. The New York Times, 26 de abril de 2012. Disponvel em:
http://www.nytimes.com/2012/04/27/opinion/krugman-death-of-a-fairy-tale.html?_r=0
70
Paul Krugman, A agenda da austeridade. Folha de So Paulo, Mundo, 02 de junho de 2012. Disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/46356-a-agenda-da-austeridade.shtml
71
Paul Krugman, The austerity dellusion: The case for cuts was a lie. The Guadian. 29 de abril de 2015.
Disponvel em: https://www.theguardian.com/business/ng-interactive/2015/apr/29/the-austerity-delusion.
72
The Washington Post. IMF: Austerity is much worse for the economy than we thought.
73
Jonathan D. Ostry et al. Neoliberalism: Oversold?, Finance and Development, 53(2), Fundo Monetrio
Internacional, 2016, p. 40.

63
economistas e gestores que a poltica de austeridade est longe de ser um consenso. Ela
apresenta, sim, problemas e limites que despertam graves preocupaes, seja no que diz
respeito a seus impactos no crescimento, seja em seu evidente impacto no aumento das
desigualdades sociais.

Em relao especificamente Emenda Constitucional n 95, houve inclusive

importantes economistas pr-austeridade que questionaram publicamente diversos de
seus dispositivos. O exemplo mais notrio foi da economista Monica de Bolle, ex-
funcionria do FMI, e conhecida por suas posies pr-austeridade. Em artigo no El Pas,
ela questionou, por exemplo, o prazo de vigncia de 20 anos do NRF afirmando que:

(n)a maior parte dos pases, h combinaes de regras

diferentes, por perodos menores, podendo haver reviso de
tempos em tempos. Fixar uma regra assim como colocar a
poltica fiscal e o pas em piloto automtico por perodo
longussimo. Por qu?74

E acrescentava:

Se o pas voltar a crescer, nada mais justo e desejvel que a

sociedade se beneficie disso, sobretudo com mais e melhores
polticas pblicas. No se deve almejar fazer primrio por
fazer primrio. A regra de sustentabilidade da dvida pblica
mostra que, para um PIB crescendo em torno de 2,5% ao
ano, com inflao em torno de 4,5% e juros reais tambm
nesta faixa, o primrio exigido para estabilizar uma dvida de
85% do PIB de 2,0% a 3,0% do PIB. Com 3%, j
conseguiramos, inclusive, imprimir uma tendncia de queda
do endividamento bruto.75

Isso quer dizer que no deve haver jamais qualquer tipo de controle dos gastos
pblicos? Evidente que no. Certamente que nenhum Estado pode se endividar de modo
ilimitado no tempo. E o descontrole do oramento pode levar a situaes desastrosas,
inclusive insolvncia do Estado.

Alguns Estados adotaram, de fato, algum modelo de controle do endividamento

ou do aumento dos gastos pblicos. Contudo, nenhum dos Estados que adotaram tais
medidas constitucionalizaram mecanismos como o que o NRF cristaliza na nossa
constituio. Ao fazerem, optaram sempre por prazos entre 3 ou 4 anos. Jamais um

74
Felipe Salto & Monica de Bolle. PEC do teto no uma Brastemp. El Pas, Opinio. 13 de outubro de 2016.
Disponvel em: http://brasil.elpais.com/brasil/2016/10/11/opinion/1476217542_928943.html
75
Ibidem.

64
prazo de 20 anos. Isso restou bem demonstrado em um estudo comparativo feito pelo
FMI sobre vrios pases que adotaram regras de controle de gastos pblicos. E,
observando o estudo percebemos que todos tm algo em comum: Nenhum deles optou
por fixar regras de controle na prpria constituio, seno que optaram por modelos
mais flexveis, baseados em acordos polticos ou normas legislativas modificveis por
maiorias no to exigentes.

Pases como a Holanda, que adotaram mecanismo semelhante ao Brasil, no

constitucionalizaram os limites de gasto. Seno que o aprovaram por mecanismo
legislativo. Nesse pas, os limites so revistos a cada 4 anos. E, diante do agravamento da
crise financeira em 2011, o parlamento decidiu, por maioria simples, revogar a vigncia
dos limites de gastos, para fazer frente reduo do emprego e o aprofundamento da
recesso.

Nesse sentido, o modelo do NRF se mostra um verdadeiro experimento de

exceo. Um experimento de austeridade jamais tentado e cujas cobaias so os milhes
de brasileiros, sobretudo os mais pobres.

Isso nos traz diretamente a um problema constitucional fundamental. O Novo

Regime Fiscal adota uma concepo econmica sobre a gesto das contas pblicas como
a nica concepo aceitvel do ponto de vista tcnico. Uma premissa simplesmente
falsa!

E, ao faz-lo, a Emenda Constitucional n 95 afasta da possibilidade de apreciao

popular toda e qualquer alternativa poltica quela que apenas uma das diversas
possibilidades de enfrentar o problema. No se trata, de modo algum, de uma deciso
tcnica. Trata-se de uma deciso poltica com potencial devastador sobre o emprego e
distribuio de renda. E essa deve ser mantida sob o controle da soberania popular.

Nesse sentido, mister lembrar que os limites ao poder de emendar emanam dos
prprios fundamentos democrticos do constitucionalismo moderno. Como aponta Carl
Schmitt:

(...) A autoridade para emendar a constituio garante um

mandato para mudar alterar, adicionar, estender, suprimir

65
 etc, dispositivos constitucionais que preservem a
constituio ela mesma. 76

O mesmo fundamento invocado por Recsens Siches que v em tal

procedimento a usurpao do poder constituinte por aqueles que no foram autorizados
pelo seu detentor a manejar o poder de reforma em tal grau:

...de ningn modo debe confundirse el poder constituyente

con la competencia legal establecida por una constitucin
para la reforma parcial de alguna de sus normas. El poder
titular de esa competencia para la reforma de algunos
preceptos de la constitucin no posee el carcter de poder
constituyente stricto sensu, por la sencilla razn de que
recibe sus facultades de la misma constitucin que se va a
reformar, cuya identidad fundamental persistir a atravs de
todas las modificaciones normales que se le introduzcan.77

No seria possvel, por exemplo, utilizar-se do poder de emenda para alterar o

processo poltico, limitando a soberania popular que d origem ao prprio poder de
emenda. O poder constituinte derivado no pode substituir a prpria fonte autorizativa
de seu poder.

Nesse diapaso, seria altamente contraintuitivo aceitar que uma emenda

constitucional pudesse suprimir a possibilidade da soberania popular decidir sobre
diferentes polticas econmicas, estabelecendo como a nica opo constitucionalmente
possvel aquela defendida por um ideologia poltica particular. Uma ideologia, alis, que
vem enfrentando severos questionamentos, e que nunca foi a dominante do ponto de
vista da cincia econmica tradicional.

por esta razo que a boa parte da melhor doutrina entende que as chamadas
clusulas ptreas no se limitam quelas enumeradas taxativamente no 4 art. 60.
Segundo o Prof. Gilmar Ferreira Mendes:

As limitaes ao poder de reforma no esto

exaustivamente enumeradas no art. 60, 4 da Carta da
Repblica. O que se puder afirmar como nsito identidade
bsica da constituio ideada pelo poder constituinte
originrio deve ser tido como limitao ao poder de emenda,
mesmo que no haja sido explicitado no dispositivo.
Recorde-se sempre que o poder de reformar a constituio

76
Carl Schmitt, Verfassungslehre, Berlin, Duncker & Humblot, 1993.
77
Recsens Siches. Tratado General de Filosofia del Derecho. Mxico: Editorial Porrua, 1970, p. 307.

66
 no equivale ao poder de dar ao pas uma Constituio
diferente, na sua essncia, daquela que se deveria revigorar
por meio da reforma.78

Na mesma direo vai Paulo Bonavides, que afirma a existncia de limitaes

materiais tcitas ao poder de reforma constitucional, as quais derivam da
impossibilidade do poder constituinte derivado substituir o constituinte originrio.79

Em brilhante lio, Nelson de Souza Sampaio argumenta que o poder de reformar

a constituio encontra alguns limites que derivam da distino entre poder constituinte
e poder revisor, e portanto da prpria unidade da constituio. Para o ilustre
doutrinador, o conceito de poder constituinte derivado seria em si equivocado, devendo-
se preferir os conceitos de poder reformador ou revisor. Segundo ele, todas as
constituies rgidas conteriam, implicitamente, alguns limites materiais inerentes ao
poder de reforma. E esses limites consistiriam logicamente em quatro categorias de
normas80:

a) as relativas aos direitos fundamentais: O que se daria, para ele, como

resultado do carter supra-estatal desses direitos (j que eles seriam
inerentes prpria forma do Estado liberal).
b) as concernentes ao titular do poder constituinte: O poder reformador no
pode dispor daquilo que no lhe pertence. De modo que uma reforma
constitucional que alterasse a titularidade do poder constituinte no seria
mais uma reforma constitucional, mas um ato revolucionrio. Seria, ento,
inadmissvel que o poder reformador alterasse o carter democrtico e
plural de uma constituio cujo poder constituinte reside na soberania
popular.
c) as referentes ao titular do poder reformador: Como consequncia da
indisponibilidade do poder constituinte por parte do poder reformador,
tampouco esse ltimo poderia revogar ou alterar a titularidade que lhe foi
atribuda.
d) as relativas ao processo da prpria emenda constitucional: Como o
processo de emenda regula o exerccio do poder reformador, ele expressa
tambm a forma de expresso da titularidade reformadora atribuda pelo
poder constituinte. Dado que esse seria indisponvel, o exerccio dos
poderes por ele atribudos tambm seriam indisponveis..

78
Gilmar Mendes & Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional. 11a. Ed. So Paulo, Saraiva,
2016, (verso kindle) p. 289.
79
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, So Paulo, Malheiros, p. 178.
80
Nelson de Sousa Sampaio, O poder de reforma constitucional, p. 94.

67
 Em outras palavras, assim como o poder de emenda no pode transformar uma
constituio democrtica em uma constituio monrquica, seno por autorizao
expressa do poder constituinte originrio, a constituio democrtica de 1988 no pode
ser substituda por algum tipo de poder tecnocrtico de especialistas, a defender
APENAS UMA posio possvel em um espectro poltico plural.

Isso atingiria em cheio um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil,

qual seja, o pluralismo poltico (art. 1. V, CF).

O pluralismo poltico no princpio meramente programtico e ilustrativo. Ele

condio da prpria democracia , portanto, fundamento da ordem constitucional. Com
efeito, sem a garantia de que a soberania popular possa ser exercitada de modo
pluralista, o voto popular, universal, direto e secreto perde todo o seu sentido de
existncia. Afinal, como poderia a soberania popular se expressar se lhe negada a
chance de optar por diferentes caminhos e diferentes possibilidades polticas?

Nesse sentido, bom lembrar as palavras de Celso Ribeiro Bastos, para quem:

A democracia pluralista, no visa a unanimidade que, de

resto, sempre impossvel. O que ela objetiva ,
precisamente, uma institucionalizao do dissenso, o que
significa dizer que os representantes dos mais variados
interesses so livres para promoverem a sua causa desde
que, bvio, adotados os meios legais e democrticos.
81(Comentrios constituio do Brasil, vol 1, So Paulo,

Saraiva, p. 204.

Igual lio trazida por Fausto Rodrguez ao sustentar que:

no puede desconocerse que toda Constitucin, como ley

bsica que es de un ordenamiento jurdico, tiene una
natural tendncia a persisitir en lo fundamental y, a
conservar, con cierta firmeza, la continuidad normativa del
rgimen de que ella es fuente, mientras no ocurra un
fenmeno revolucionrio. Es por eso que se hace preciso
atemperar la necesidad de cambio con la conservacin de lo
poltico-fundamental de la Constitucin82

Ao limitar as opes constitucionalmente aceitas de como gerir o oramento

pblico, a Emenda Constitucional n. 95 tende a abolir, de modo injustificado, uma das

81
Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, Vol 1, So Paulo, Saraiva, p. 204.
82
Fausto E. Rodriguez. Que s el Poder Reformador de la Constitucin? In: Boletin del Instituto de Derecho
Comparado de Mexico. Mexico: UNAM, n 28, ao X, enero-abril, 1957, p. 23-24.

68
dimenses mais relevantes do exerccio da soberania popular. Ela limita as
possibilidades e opes de poltica econmica a uma viso particular, altamente
questionvel do ponto de vista tcnico, elegendo como legtima apenas uma viso
ideolgica acerca do modelo de Estado e ao modelo de relao entre sociedade e Estado
a ser desempenhado pelos governos.

Isso se torna ainda mais patente ao levarmos em conta o impacto que a emenda
ter, e que explicitamente defendido em sua exposio de motivos, no tamanho do
Estado brasileiro, tornando-se comparvel apenas queles existentes na frica Sub-
saariana, sobretudo em realidades em que abundam os chamados estados falidos (ou
failed states).

Nesse sentido, a limitao ao pluralismo poltico parece restringir uma

importante dimenso da vida constitucional moderna

Trata-se da possibilidade de experimentalismo institucional, tal qual proposto,

entre outros, por Roberto Mangabeira Unger. Tal ideia supe que o papel do direito na
sociedade democrtica consiste em possibilitar e incentivar os cidados a imaginarem e
debaterem futuros alternativos, fomentando a possibilidade de reformas experimentais
que no sejam uma mera repetio de experincias advindas de outro contexto,
mimetizadas acriticamente, de acordo com modelos importados. Como aponta
Mangabeira Unger:

Uma das virtudes de um conjunto de instituies com a

qual um democrata e um experimentalista deveriam estar
especialmente preocupados a de ser relativamente
universal em sua abertura diversidade de experincia.83

A verdade que o NRF limita as possibilidades inventivas da sociedade brasileira.

E, alm disso, nos condena a um futuro marcado por um pensamento nico
artificialmente tornado verdade tcnica absoluta. Uma viso de mundo parcial,
mesquinha e altamente questionvel, que mais uma vez tenta importar acriticamente,
modelos de soluo rgidos como se fossem uma panaceia modernizante para uma
sociedade carente de gnios-guias. Para faz-lo, cria uma verdadeira camisa de foras
institucional, que retira a flexibilidade, a possibilidade criativa e a capacidade de
imaginar rumos originais para um futuro prprio.

83
Roberto Mangabeira Unger. O Direito e o Futuro da Democracia So Paulo: Boitempo, 2004, p. 31.

69
 Imaginemos, por exemplo, que, dentro de oito ou dez anos, passemos por severa
recesso econmica, o que tem sido alis uma constante na nossa histria. Estaramos
ento completamente impedidos de fazer aquilo que uma das aes mais elementares
que qualquer Estado faz em momentos como esse: polticas expansionistas ou de
investimento, para evitar o aprofundamento da recesso na forma de uma depresso.

Estaramos impedidos de experimentar solues. E mesmo de tentar repetir as

experincias bem sucedidas de outros pases que, mesmo adotando algum limite de
gastos, relativizaram-no para fazer frente a crises agudas. Essa possibilidade nos estaria
negada, pois que ao contrrio do que aconteceu em outros pases, onde limites foram
adotados apenas como medidas de governo ou por simples lei ordinria, teremos uma
alta rigidez institucional, insculpida no texto constitucional.

Ao fixar um caminho mope, monoltico, que exclui possibilidades futuras

alternativas por 20 anos, afastamos os agentes polticos e a populao dos processos
decisrios que conduziro os seus destinos. Dessa forma, a Emenda Constitucional n. 95,
aniquila um dos valores mais importantes da vida social moderna: a capacidade de
agncia coletiva de sociedades livres e democrticas.

Isso viola clusulas ptreas implcitas, como o pluralismo poltico da democracia

brasileira (art. 1, caput) e, de modo ainda mais gravoso, explcitas, como o voto direto,
secreto, universal e peridico (art. 60, 4, II), a igualdade de chances dos partidos e
grupos polticos (art. 60, 4, IV e art. 17, caput) e o direito fundamental individual ao
procedimento democrtico (Recht auf demokratische Verfahren)84 (Art. 60, 4, IV e art.
14, caput).

5.3. Restrio ao voto direto. secreto, universal e peridico (violao art. 60, 4, II, e
do art. 14, caput)

Alguns podem afirmar que a Emenda Constitucional n 95 no representa

qualquer violao do voto direto, secreto, universal e peridico como limitao material
ao poder de reforma constitucional. Afinal, ela no elimina nem limita diretamente o
processo eleitoral regular.

84
Robert alexy, Theorie der Grundrechte. Frankfurt, 1985.

70
 Mas ser mesmo possvel uma interpretao to simplista do dispositivo contido
no inciso II do 4 do art. 60 da Constituio Federal?

Ser que ao proibir o poder revisor de alterar as disposies constitucionais que

garantem o voto direto, universal e secreto, queria o constituinte originrio proteger o
voto como mero ritual? Ou sua inteno era instituir como princpio imutvel da ordem
constitucional brasileira a ordem democrtica, estabelecendo como clusula ptrea o
prprio princpio democrtico que serve de base para o sufrgio e que , em ltima
anlise, o fundamento do prprio poder constituinte?

Afinal de contas, h e houve, em diversos momentos da nossa histria, processos

eleitorais tambm sob regimes autoritrios. E a histria das ditaduras nunca foi
incompatvel com a realizao de eleies diretas, secretas, universais e mesmo
peridicas.

O regime militar implantado em 1964, por exemplo, conviveu serenamente com a

ocorrncia de eleies regulares, em alguns de seus momentos. E a oposio foi inclusive
vitoriosa em algumas delas. E a ocorrncia de eleies em regimes de partido nico, com
altssimo comparecimento dos eleitores, amplamente documentada pela literatura da
cincia poltica.

Por certo, as limitaes materiais ao poder de reforma do Art. 60, 4, CF,

inclusive a contida no seu inciso II, no devem, nem podem ser interpretados de modo
demasiadamente extensivo. Isso daria azo a uma desmedida rigidez constitucional, que
impediria qualquer possibilidade de autogoverno por parte da comunidade poltica.

O poder constituinte no aniquilaria as suas prprias fontes de existncia: a

soberania popular como expresso das decises tomadas por um povo acerca do seu
futuro comum. A vida constitucional ativa depende exatamente do experimentalismo
institucional e democrtico que deve ser expressado pelos procedimentos
constitucionais (e que a EC n 95 quer paralisar).

Como aponta Nelson de Souza Sampaio, cumpriria, de fato, evitar uma rigidez
[constitucional] to acentuada que seja um convite s revolues, assim como uma
elasticididade to exagerada que desvanea a ideia de segurana jurdica.85 Demasiada
flexibilidade poderia, por exemplo, facilitar o caminho para usurpaes do poder

85
Nelson de Souza Sampaio. O poder de reforma constitucional, p. 63.

71
constituinte por maiorias ocasionais. Isso teria se dado, por exemplo, no caso das
constituies italiana e de Weimar, altamente flexveis, as quais teriam sido facilitadoras
da transio para regimes fascistas e nazistas..

Nesse sentido, as limitaes ao poder de reforma tm que ser entendidas como

resultado da expresso do poder constituinte como exerccio da soberania popular. Dito
de outro modo, as chamadas clusulas ptreas s podem ser interpretadas como
mecanismos de defesa do ncleo normativo da constituio. E portanto como afirmao
dos princpios fundamentais que estruturam a forma constitucional: a conexo entre a
produo e a interpretao do direito com a vontade do povo.

Ao interpretar os dispositivos do art. 60, 4, devemos, ento, levar em conta que

eles so apenas uma enumerao no taxativa da estrutura fundamental da constituio
que no pode ser objeto de alterao, sob pena de se ataque prpria soberania
popular. E os princpios que eles protegem devem sempre ser objeto de interpretao
contnua, em consonncia com a compreenso corrente da sociedade, levada a cabo pela
Suprema Corte como ator democrtico capaz de dialogar e interpretar o texto
constitucional luz do sistema democrtico.

Nesse sentido, argumentou brilhantemente o Ministro Gilmar Mendes, em voto

paradigmtico:

fcil ver que a amplitude conferida s clusulas ptreas e a

ideia de unidade da Constituio (...) acabam por colocar parte
significativa da Constituio sob a proteo dessas garantias. Tal
tendncia no exclui a possibilidade de um "engessamento" da
ordem constitucional, obstando introduo de qualquer
mudana de maior significado (...). Da afirmar-se,
correntemente, que tais clusulas ho de ser interpretadas de
forma restritiva. Essa afirmao simplista, ao invs de solver o
problema, pode agrav-lo, pois a tendncia detectada atua no
sentido no de uma interpretao restritiva das clusulas
ptreas, mas de uma interpretao restritiva dos prprios
princpios por elas protegidos. Essa via, em lugar de permitir
fortalecimento dos princpios constitucionais contemplados nas
"garantias de eternidade", como pretendido pelo constituinte,
acarreta, efetivamente, seu enfraquecimento. Assim, parece
recomendvel que eventual interpretao restritiva se refira
prpria garantia de eternidade sem afetar os princpios por ela
protegidos (...). (...) Essas assertivas tm a virtude de demonstrar
que o efetivo contedo das "garantias de eternidade" somente

72
 ser obtido mediante esforo hermenutico. Apenas essa
atividade poder revelar os princpios constitucionais que, ainda
que no contemplados expressamente nas clusulas ptreas,
guardam estreita vinculao com os princpios por elas
protegidos e esto, por isso, cobertos pela garantia de
imutabilidade que delas dimana. (...) Ao se deparar com alegao
de afronta ao princpio da diviso de poderes de Constituio
estadual em face dos chamados "princpios sensveis"
(representao interventiva), assentou o notvel Castro Nunes
lio que, certamente, se aplica interpretao das clusulas
ptreas: "(...). Os casos de interveno prefigurados nessa
enumerao se enunciam por declaraes de princpios,
comportando o que possa comportar cada um desses princpios
como dados doutrinrios, que so conhecidos na exposio do
direito pblico. E por isso mesmo ficou reservado o seu exame,
do ponto de vista do contedo e da extenso e da sua correlao
com outras disposies constitucionais, ao controle judicial a
cargo do STF. Quero dizer com estas palavras que a enumerao
limitativa como enumerao. (...) A enumerao taxativa,
limitativa, restritiva, e no pode ser ampliada a outros casos
pelo Supremo Tribunal. Mas cada um desses princpios dado
doutrinrio que tem de ser examinado no seu contedo e
delimitado na sua extenso. Da decorre que a interpretao
restritiva apenas no sentido de limitada aos princpios
enumerados; no o exame de cada um, que no est nem poder
estar limitado, comportando necessariamente a explorao do
contedo e fixao das caractersticas pelas quais se defina cada
qual deles, nisso consistindo a delimitao do que possa ser
consentido ou proibido aos Estados" [ADPF 33 MC, voto do rel.
min. Gilmar Mendes, j. 29-10-2003, P, DJ de 6-8-2004.]

Ora, no preciso muito esforo interpretativo para perceber a direta limitao

que a Emenda Constitucional n 95 impe ao sufrgio democrtico.

Como demonstrado anteriormente, a imposio de uma limitao s despesas

por 20 anos no pode ser dita, de modo algum, medida de prudncia bvia e
inquestionvel. Longe de ser consenso entre economistas e especialistas, tal medida
configura escolha poltica explcita por um programa econmico especfico. Um
programa econmico que se baseia na problemtica (e no comprovada cientificamente)
tese da restrio oramentria expansionista. Uma tese que tem enfrentado
questionamentos de notveis cientistas, como alguns premiados com o Nobel de
economia, assim como de rgos de governana intergovernamental. Alis, a EC
73
criticada at mesmo por alguns dos mais notveis economistas a defender polticas de
austeridade.86

A constitucionalizao de tal poltica econmica restringe direta e imediatamente

as possibilidades de escolha eleitoral disponibilizada para o povo constitucional por
meio do exerccio do sufrgio.

Afinal, de acordo com o art. 76 da Constituio Federal, cabe privativamente ao

Presidente da Repblica, eleito democraticamente em sufrgio universal (Art. 77, CF), o
exerccio do poder executivo, o que se materializa na sua competncia de direo
superior da administrao federal, com o auxlio dos Ministros de Estado (84, II, CF).

E, se o exerccio da presidncia no o de um poder monrquico ilimitado, ele

tampouco mera representao teatral e decorativa. O poder presidencial expressa a
conexo mais elevada entre o exerccio do governo com a nica fonte legtima de
legitimidade em uma ordem democrtica constitucional: a soberania popular. A
presidncia, nesse sentido, no exercida em nome prprio, seno que ela expresso
do autogoverno.

Por isso, qualquer restrio ao poder presidencial deve ser originada em

decises, inclusive do poder reformador constitucional, que possam ser conectadas ao
exerccio da soberania popular em processos contnuos de deciso e que no limitem,
obviamente, a expresso dessa fonte soberana. Emenda afaste do rol de competncias
presidenciais aquelas que so inerentes prpria noo de governo atingem no o
presidente, mas o autogoverno e a soberania popular. E, por isso, fulminam de morte o
sufrgio democrtico em seu significado.

Com efeito, entre as atribuies presidenciais mais importantes esto aquelas

relacionadas competncia privativa para a iniciativa de lei em matria oramentria
(art. 165, caput, CF). Uma competncia tpica do Poder executivo nos mais diferentes
sistemas constitucionais. E que vai ser suspensa de modo completamente irrazovel por
um prazo de 20 anos.

86
Ver o brilhante artigo da economista Monica de Bolle: Felipe Salto e Monica de Bolle. PEC do Teto no uma
Brastemp. El Pas, 13 de outubro de 2016. Disponvel em:
http://brasil.elpais.com/brasil/2016/10/11/opinion/1476217542_928943.html

74
 Curiosamente, uma das mais ilustres economistas brasileiras, conhecida
exatamente por defender polticas de austeridade, percebeu o carter antidemocrtico
do NRF. E, questionando o prazo de 20 anos de vigncia, apontou que,

(n)a maior parte dos pases, h combinaes de regras

diferentes, por perodos menores, podendo haver reviso de
tempos em tempos. Fixar uma regra assim como colocar a
poltica fiscal e o pas em piloto automtico por perodo
longussimo. Por qu?87
E chamou ainda a ateno para o fato de que, graas ao NRF, o Ministrio do
Planejamento e o Ministrio da Fazenda, rgo de auxlio da Presidncia da Repblica no
exerccio do poder atribudo democraticamente, passariam a ser meros rgos
decorativos:

[O NRF] probe a realizao dos chamados crditos

oramentrios suplementares, mesmo no caso de despesas
obrigatrias. Por exemplo, se houver algo imprevisto no
nmero de benefcios previdencirios de um determinado
ano e a despesa precisar ser incrementada, isso estar
proibido. Sobraria utilizar o tal crdito extraordinrio, livre
do limite global, que, pelo regramento atual, s pode ser
usado em casos de calamidade.
A proibio da realizao de despesas adicionais,
justificadas e aprovadas pelo Congresso, por meio de
crditos suplementares, contraria a lgica do processo
oramentrio existente. O Governo quer forar a aceitao
de espcie de oramento impositivo sem discutir isso com
ningum.(...) A outra brecha para poder realizar algum
gasto adicional ser o cancelamento de despesas
discricionrias, isto , dos investimentos.
Se houver superao da estimativa de receita, tudo ir para
o supervit primrio ou para reduzir o estoque de restos a
pagar, no h escolha de poltica econmica. Para que
serviro os Ministrios da Fazenda, do Planejamento, se
tudo ser automtico?

Ademais, no s ao poder presidencial que o NRF impe limites. Ao limitar os
gastos por prazo to longo, a PEC impede o Congresso Nacional no s de decidir sobre o
perfil do seu prprio oramento (arts. de deliberar, discutir e participar da alocao dos
gastos, assim como de optar por polticas que no estejam de acordo com as premissas
da programa de economia poltica que subjaz a emenda.

87
Felipe Salto & Monica de Bolle. PEC do teto no uma Brastemp. El Pas, Opinio. 13 de outubro de 2016.
Disponvel em: http://brasil.elpais.com/brasil/2016/10/11/opinion/1476217542_928943.html

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 Por cinco legislaturas, o Congresso eleito pelo povo brasileiro vai poder optar por
uma poltica oramentria definida de acordo com as premissas de apenas uma viso,
particular e especfica, de poltica econmica e fiscal.

Por isso, no resta dvidas: a Emenda Constitucional n 95 viola o disposto no

inciso II, 4, do art. 60, restringindo a substncia do voto direto, secreto, universal e
peridico. Afirmar que o voto no ser abolido, e que isso afasta qualquer violao do
dispositivo, como aceitar, por exemplo, que a suspenso das garantias mais
importantes de independncia do judicirio no violam a regra da Separao dos
Poderes, pois que no no eliminam explicitamente o judicirio.

Por fim, o que acontecer que as eleies presidenciais e parlamentares

brasileiras, embora possam acontecer, sero esvaziadas substancialmente numa das
questes mais relevantes do Estado moderno: as opes por modelos distintos de
economia politica. E, em consequncia, elas sero nada menos do que meros rituais
legitimatrios de decises polticas tomadas anteriormente, por fora de uma Emenda
Constitucional que desfigurou a democracia.

A verdade, translcida e evidente, que a Emenda Constitucional n 95 realiza

uma substituio do soberano maior do nosso regime constitucional: o povo. E ela nos
faz mesmo lembrar do - problemtico e antidemocrtico - conceito de soberania de Carl
Schmitt, para quem o soberano aquele que decide em caso de exceo.

Poderamos dizer, em certo sentido, que no momento de exceo em que vivemos

em 2016, por conta da profunda crise poltica e econmica, o verdadeiro poder soberano
brasileiro emergiu. E ele no tinha a forma do povo constitucional, seno que ele foi
concretizado como um poder constituinte gerencial, exercido por um grupo bem
particular de economistas visionrios.

Apoiados em uma maioria de ocasio, utilizando o momento excepcional de uma

profunda crise nacional, o poder constituinte gerencial aprovou um Novo Regime
Fiscal que, por 20 anos, substituir a discusso, o debate e a deciso livre e direta por
meio do voto acerca da poltica econmica nacional.

O mais dramtico perceber que essa viso de mundo gerencial de modo algum
fundada em cincia econmica incontestvel. Muito pelo contrrio. O poder de exceo
constitucional estabelecido pela Emenda Constitucional n 95 inspirado em uma viso
altamente particular e especfica de poltica econmica. E como deve acontecer em todo
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caso de substituio do poder constituinte democrtico, no podemos evitar a pergunta:
quais os interesses que esto por trs desse falso consenso tcnico a substituir a
democracia?

5.4. Violao da igualdade de chances dos partidos polticos e direito fundamental

individual ao procedimento democrtico (violao do art. 14, caput; art. 17, caput)

O princpio do pluralismo poltico, violentamente atacado pela Emenda

Constitucional n. 95, d origem ainda a um outro princpio fundamental do regime
democrtico constitucional, que tambm fulminado pela Emenda Constitucional n 95.
Trata-se do princpio da igualdade de chances entre os diferentes grupos e posies
polticas, que consiste em elementar exigncia do modelo democrtico e
pluripartidrio.88

Ao fixar constitucionalmente uma nica opo de poltica econmica, a partir da

falsa premissa de que a austeridade um consenso tcnico (o que demonstramos ser
absolutamente falso), o poder constitucional revisor obriga qualquer agrupamento
poltico ou setor social que defenda uma viso alternativa sobre como gerir as contas
pblicas a obter futuramente uma maioria altamente qualificada, e altamente
improvvel, a depender das circunstncias.

Nesse sentido, relevante levar em conta que a crise poltica de 2016 parece
servir como libi para uma maioria de ocasio cristalizar a sua posio como a nica
opo possvel. E isso favorece claramente um dos lados da disputa poltica,
possibilitando-a cristalizar seu posicionamento como o nico razovel do ponto de vista
tcnico, por um prazo de 20 anos.

A rigor, o jogo poltico permitiria que uma nova maioria se formasse e alterasse
novamente a constituio. Isso no entanto significaria que a constituio teria deixado
de funcionar como um marco para o funcionamento da disputa poltica, passando a ser o
centro dos conflitos polticos cotidianos. E, assim, restaria ameaado tanto o pluralismo
poltico, fundamento da Repblica Federativa do Brasil (Art. 1, V, CF), como o regime
democrtico baseado no pluripartidarismo e na igualdade de chances entre os eleitores
e os partidos polticos (art. 14, caput e art. 17, caput)

88
Gilmar Mendes & Paulo Gustavo Gonet Branco. Op. Cit. p. 1500.

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 Ademais, o fato de que um grupo poltico consiga uma maioria ocasional no
parlamento capaz de alterar as prprias regras de regulao da disputa poltica
desfigura completamente o processo democrtico. Essa maioria alteraria
definitivamente os critrios da disputa, enrijecendo o processo poltico e desvirtuando o
exerccio da soberania popular. In casu, isso ainda mais grave: o NRF instaura uma
usurpao que limita a possibilidade do poder constituinte em ser arejado por novas
ideias e novas maiorias.

A possibilidade de que o poder constituinte derivado fixe na constituio, por

exemplo, novos direitos fundamentais que, uma vez constitucionalizados, no podem ser
mais removidos, poderia ser levantada como um elemento a fazer parte da disputa
poltica democrtica, e portanto algo aceito dentro dos marcos constitucionais.

A fixao de direitos, porm, no se confunde com a supresso de opes

deixadas ao juzo da soberania popular. Acreditar que uma opo de poltica econmica
que exclui outras diretamente possa ser constitucionalizada faz parte do jogo poltico
consiste em aceitar que maiorias eventuais podem violar o processo democrtico, por
cumprirem as formalidades do processo de reforma constitucional.

As limitaes materiais ao poder de reforma vedam exatamente essa

possibilidade.

E uma das limitaes mais importantes do nosso sistema constitucional aquela

que est insculpida no inciso IV do 4 do art. 60 da Constituio Federal, que determina
a impossibilidade do poder reformador suprimir ou abolir direitos fundamentais
individuais.

Aqui, importante lembrar que o processo democrtico, embora seja fundado em

normas de carter objetivo, constitui, igualmente, um correspondente na dimenso
subjetiva: os prprios direitos polticos. Ou seja, s normas constitucionais que
instituem o processo democrtico, o sufrgio universal, o pluralismo poltico, a
igualdade de chances entre os atores polticos entre outros princpios, correspondem
tambm direitos subjetivos ao procedimento democrtico.

O direito fundamental material ao procedimento democrtico consiste no ncleo

dos direitos polticos tambm protegidos do poder reformador pelo inciso IV, 4 do art.
60, CF. Mas ele no se encerra em si prprio, pois que depende igualmente de direitos
fundamentais processuais que articulem o processo poltico por meio de procedimentos
78
que tenham de fato carter democrtico. Essa compreenso decorre do fato de que
direitos fundamentais materiais dependem e implicam direitos processuais e
organizacionais que lhe dem forma.

Nesse sentido tem caminhado, por exemplo, a jurisprudncia da Repblica

Federal da Alemanha. Essa tendncia se iniciou com deciso sobre a constitucionalidade
dos regulamentos sobre construo de diques na Cidade Estado de Hamburgo
(Deichornungsurteil), em que o Tribunal Constitucional Alemo fixou o entendimento de
que o direito fundamental proteo da propriedade, por meio de procedimentos
jurdicos, constituiria parte essencial do prprio direito propriedade89. Depois dessa
deciso, generalizou-se o entendimento que a todo direito fundamental material est
necessariamente associado um direito processual correspondente.90 De acordo com esse
raciocnio, surge contudo a seguinte questo:

Se direitos materiais so direitos subjetivos, por que

direitos a procedimentos tambm no seriam? O
ancoramento da proteo por meio do processo no caso de
direitos materiais justifica um argumento prima facie em
favor de sua subjetivao

O problema se torna mais controverso quando se trata de direitos dirigidos ao

legislador ou a alguma autoridade que limita a atividade de fixao de normas graas a
existncia de direitos processuais subjetivos. Em interessante deciso do Tribunal
Alemo, conhecida como a deciso sobre o ensino superior (Hochschulurteil), a corte
fixou a compreenso de que participantes em processos organizacionais gozam de
alguns direitos processuais que no podem ser alterados ou suprimidos pelo
legislador.91

No caso em tela, professores e docentes do Estado da Baixa-Saxnia desafiaram a

constitucionalidade da lei geral do ensino superior daquele Estado federal, que regulava
em mincias a composio e o processo decisrio em rgos universitrios. A corte
entendeu que a Lei Fundamental garantia aos cientistas um direito fundamental de
autonomia contra interferncias estatais, para a preservao das peculiaridades do
processo decisrio, das formas de comportamento, da produo de conhecimento, sua

89
BverfGE 24, 367 (Deciso da primeira cmara de 18 de dezembro de 1968).
90
Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Franfkurt, Suhrkamp, 1985, p. 433.
91
BverfGE 34, 79 (Deciso da primeira cmara de 29 de maio de 1973).

79
interpretao e transmisso no ambiente universitrio. Nesse sentido, decidiu-se que
caberia

(...) [aos membros de organizaes universitrias] um

direito subjetivo s providncias tambm de carter
organizatrio que sejam indispensveis proteo da
autonomia universitria como direito fundamental, pois as
primeiras seriam indispensveis ao exerccio das
segundas.92

De acordo com esse entendimento pode-se facilmente entender que h direitos

individuais a procedimentos e processos que correspondem a direitos subjetivos
polticos. Esse direito corresponderia, no dizer de Robert Alexy, a um direito de status
positivo, consistindo numa prestao normativa do Estado.

Aos direitos polticos do art.14, CF, ou seja, ao exerccio da soberania popular por
meio do sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com igual valor para todos,
correspondem direitos fundamentais subjetivos ao exerccio de competncias
legislativas e constitucionais por parte do legislador, que se obriga a oferecer
procedimentos democrticos baseados em princpios como o pluralismo poltico (art. 1,
V) e em que sejam garantidas igualdade de chances entre partidos e posies
divergentes.

Em consequncia da existncia de uma normatizao da

capacidade eleitoral ativa, de acordo com direitos
fundamentais individuais, o eleitor se coloca numa posio
de oposio em relao ao legislador [ou revisor
constitucional], pois seu direito fundamental representa
limites ao exerccio da competncia legislativa. Essa
caracterstica diz respeito a todo direito fundamental que
tem por finalidade a participao em processos legislativos
relevantes para a formao da vontade poltica e inclui
portanto o direito a liberdade de expresso, de liberdade de
associao, de liberdade de manifestao etc.93

Em outras palavras, a constituio estabelece explicitamente que o direito

fundamental individual participao na formao da vontade popular uma limitao
material ao poder de reforma constitucional, de acordo com o art. 60, 4, IV, to logo
uma mudana constitucional atinja o mbito de proteo (Schutzbereich) desse direito. E

92
Ibidem.
93
Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 454.

80
no h como negar que os direitos polticos incluem em seu mbito de proteo um
direito subjetivo a procedimentos inclusivos, universais, peridicos, correspondendo a
direitos subjetivos processuais baseados na pluralidade de opes de escolha.

Nesse sentido, ao excluir do rol de possibilidades de poltica econmica a serem

escolhidas pelos eleitores opes que so comuns no mundo moderno, em qualquer
nao civilizada, a Emenda Constitucional ataca diretamente direitos individuais que
no podem ser objeto do poder de reforma constitucional.

6. DO PEDIDO CAUTELAR

De todo o arrazoado verifica-se patente a preena do fumus boni iuris (h

verossimilhana das alegaes, em verdade) e do periculum in mora.

As razes conformadas na presente ADI afirmam tratar-se de gravssimas

mudanas sociais, polticas e econmicas nos mais diversos setores privados e pblicos
e com repercusso internacional, que so amplssimas as restries e supresses de
direitos e que incomensurvel a abrangncia e as consequncias da Emenda
constitucional questionada, tudo irreversvel e com danos desmensurados, quanto mais
projetados em 20 anos. Exige-se, pois, a imediata suspenso liminar dos efeitos da
indigitada Emenda Constitucional n 95, de 2016.

Requer-se que tal suspenso seja por meio de deciso monocrtica ad referendum
do Plenrio do STF, tal como permitem os art. 10, 3 e 11 da Lei n 9.868 e tambm o
art. 21, inc. V, do Regimento Interno do STF (bem como do art. 170, 1 e 2, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF). Pede que o relator da
demanda conceda imediatamente a liminar, ante a urgncia periculum in mora -,
condicionando-a ao posterior e imediato referendo pelo Plenrio94.

No sendo decidida monocraticamente a cautelar, pede o envio ao Plenrio do

STF, para a apreciao da medida cautelar, com prioridade.

De todo modo, requer o Partido demandante que a fixao do rito do art. 12 da

94
Dentre muitas outras, houve o deferimento de liminar inaudita altera pars e ad referendum do Plenrio na ADI
2.849-MC (Rel. Ministro Seplveda Pertence, DJ 3.4.2003), a ADI 4.232-MC (Rel. Ministro Menezes Direito,
DJe 22.5.2009), a MC. na ADI 1.899-7 (Rel. Ministro Carlos Velloso). Ainda, MC na ADI 4.307. Rel. Min.
Crmen Lcia.

81
Lei n 9.86895.

7. DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, forte nas substanciais razes de fato, comprovados nas
diversas variantes apresentadas, e nos mltiplos fundamentos jurdicos em que se
referencia a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n 95/2016, promulgada
pelo Congresso Nacional e publicada em 16/12/2016, requer o Partido Socialismo e
Liberdade o seguinte:

1. O recebimento e processamento da presente ao direta de

inconstitucionalidade, na forma da Lei n 9.868/1999 e do art. 19, inc. I, da

Resoluo-STF 427/2010;

2. A concesso de Medida Cautelar, em sede liminar, inaudita altera pars, a fim de

que se suspenda imediatamente os efeitos da Emenda Constitucional n 95, de

2016;

3. No sendo decidida monocraticamente tutela acautelatria, pede o envio ao

Plenrio do STF, para a apreciao da medida cautelar, com prioridade;

4. A aplicao do rito abreviado disciplinado no art. 12 da Lei n 9.868/1999, em

virtude da relevncia da questo articulada na presente inicial e seu inegvel

impacto para os direitos fundamentais, a ordem social e a segurana jurdica no

pas;

5. Sejam colhidas as informaes do Congresso Nacional e da Presidncia da

Repblica no prazo de 10 dias;

6. Seja ouvida a Advogada-Geral da Unio, de acordo com o 3 do art. 103 da

Constituio da Repblica, alm da abertura de vista dos autos Procuradoria

Geral da Repblica, para manifestao quanto ao mrito da presente ao;

95
Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado
para a ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a
manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de
cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao.

82
 7. Sejam determinadas as diligncias prvias com finalidade instrutria de que

tratam os 1 e 2 do art. 20 da Lei n 9.868/1999;

8. A prioridade de incluso na pauta de julgamento no Plenrio, observado o inc.

VIII do art. 145, do RISTF;

9. A confirmao da deciso concessiva da medida cautelar para, ao final, declarar a

inconstitucionalidade da integralidade do art. 1 da Emenda Constitucional n

95/2016, que institui o Novo Regime Fiscal, assim declarando a

inconstitucionalidade dos artigos 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113 e 114 do

Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT;

10. Que a deciso seja dotada de efeitos erga omnes e ex-nunc, requerendo-se ainda,

desde j, e caso assim a situao o exija, a restrio do alcance da deciso

declaratria de inconstitucionalidade, conforme previso contida no art. 27 da

Lei n 9.868/1999.

Nestes termos, pede o deferimento.

Braslia-DF, 20 de Maro de 2017.

ANDR MAIMONI
OAB/DF 29.498


ALBERTO MAIMONI
OAB/DF 21.144


ALVARO MAIMONI
OAB/DF 18.391

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