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Resumo:
O apogeu dos direitos: luzes e sombra; A usura da referncia eminente dignidade
da pessoa humana; a pessoa, como o ser que digno; A formulao da noo de
pessoa; A perda de sentido tico. A privacidade; Pessoa, homem, corpo e genoma;
O anenceflico; O direito ao desenvolvimento da personalidade; A realizao da
personalidade; O outro: a comunho; O Direito da Pessoa e a Incidncia sobre a
Teoria Geral do Direito Civil so os temas abordados por este Autor.
Palavras-chaves: Teoria Geral do Direito Civil. Noo de Pessoa. Dignidade da
Pessoa Humana.
Abstract:
The apogee of rights: light and shade. The use of the reference to the eminent
dignity of human being; the person, as a dignity being. The formulation of the
notion of person. The loss of ethical sense. Privacy. Person, man, body and genome.
Anencephalic being. The right to the development of personality. The realization of
personality. The other. The communion. The right of the person and the incidence on
the general theory of private law are the subjects treated by this Author.
Keywords: General theory of the Private Law. Notion of Person. Dignity of the
Person. Human Person.
*
Professor Catedrtico de Direito Civil da Universidade de Lisboa. O Autor convidado do Professor Associado
Eduardo Carlos Bianca Bittar.
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Falar da dignidade humana sem que se situe esta idia no quadro de uma tica e antropologia filosfica
determinada resulta lanar o valor que ela representa no vazio dos discursos polticos e jurdicos: BARRETTO,
Vicente de Paulo. A idia de pessoa humana e os limites da Biotica. In: BARBOSA, Helosa Helena et al
(Orgs.). Novos temas de biodireito e biotica. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003. 219.
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A frase foi recebida com admirao e aplauso. Mas com o tempo passou-se
reflexo e a concluso imps-se: a afirmao no tinha qualquer sentido. Por isso acabou
por ser alterada, sendo substituda por um texto vago: Num sentido simblico ele [o
genoma humano] patrimnio da humanidade. significativo do grande risco que pesa
sobre ns, consistente na banalizao dos grandes princpios.
Particularmente se tivermos em conta que esse deslizamento acompanhado
pela banalizao dos direitos. No sculo XVIII seriam as grandes liberdades que estavam
em causa. Mas mesmo ento fez-se sentir logo o aproveitamento interesseiro. assim que
a burguesia vitoriosa coloca a par dos direitos mais elevados o direito de propriedade:
Sendo a propriedade um direito inviolvel e sagrado.... E quando os escritores, que
eram os impulsionadores ideolgicos das novas correntes, quiseram defender os prprios
privilgios sobre os seus escritos, logo invocaram direitos de propriedade: a mais sagrada
de todas as propriedades at.
Com o tempo, a banalizao dos direitos proclamados acentuou-se. Os
direitos de nova gerao, sociais, culturais, empresariais e outros vo-se multiplicando,
ao sabor dos lbis. Isto implica um esvaziamento dos direitos humanos, pois estes direitos
vo disputar o espao aos direitos mais nobres e subverter a escala de valores.
Manifestaes mais recentes pem-nos em guarda contra estes movimentos.
Limitamo-nos a dar dois exemplos.
I Direitos das pessoas colectivas
Cultores do ramo dos Direitos da Personalidade incluem entre estes os
direitos das pessoas colectivas.
algo verdadeiramente paradoxal. Se os direitos da pessoa se fundam na
dignidade da pessoa, como admitir que os direitos que devem exprimir a essncia da
pessoa sejam atribudos a pessoas colectivas? Portanto, a meras organizaes sociais ou
menos ainda, a puras estruturas jurdicas que quantas vezes s existem no papel? H um
esvaziamento total daquilo que deveria depender da dignidade da pessoa.
II Direitos dos animais
uma moda falar-se nos direitos doa animais, dentro da paixo pela
novidade que percorre constantemente as hostes intelectuais.
Mas direitos dos animais, como? S o homem pode ter direitos, porque o
direito realidade cultural. O animal pode e deve ter proteco, mas falar em direitos dos
animais , queira-se ou no, degradar gravemente o homem.
Que sentido tem ento continuar a aparentar convergncia na eminente
dignidade da pessoa humana?
o caso entre ns de SOUSA, Rabindranath Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra
Editora, 1995.
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Por isso os autores substancialistas procedem discriminao no elenco dos direitos constitucionalmente
assegurados dos verdadeiros direitos fundamentais. Assim, por exemplo, Manuel Gonalves Ferreira Filho
observa que indiscutvel exagero incluir a exclusividade das marcas de indstria e comrcio e a exclusividade
do nome comercial no rol dos direitos fundamentais, embora compreendidos no longo elenco do art. 5 da
Constituio Federal brasileira.
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Enquanto formal ou procedimentalmente emanariam da vontade popular.
Desenvolve-se um sentido moral, particularmente nos esticos, embora a noo de dever em si fosse estranha
aos gregos. Profundamente intelectualistas, colocavam o acento no elemento racional, na boa compreenso
das coisas: se esta existisse, o homem agiria correctamente.
E no judaico-crist, como frequentemente se diz, porque o contributo judaico foi religioso mas no
civilizacional.
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Embora em Kant com a salvaguarda substancial da pessoa.
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ou nas sondagens. A comunho humana deveria levar ao acento na solidariedade mas esta
afinal marginalizada, porque irrelevante para o funcionamento do sistema.
Com isto chegamos transio para o sc. XXI, com uma sociedade
ocidental globalizante, que faz referncia constante pessoa humana e sua dignidade,
mas formalizada. O cidado ocupa o centro dos discursos; mas j no propriamente o
cidado, antes o consumidor.
A pessoa seria o objectivo da organizao da sociedade. Mas o esquema no
funciona, porque a pessoa no se pode realizar quando o sentido do que essencialmente
caracteriza a pessoa se perdeu para a sociedade. O homem sem deveres, o cidado-cliente,
no do perspectiva de sada humana sociedade tecnocrtica em que nos encontramos.
Para que o discurso no se torne demasiadamente abstracto, vamos
concretiz-lo num ponto fulcral: a privacidade, ou a intimidade da vida privada.
A origem desta categoria, como se reconhece at pelo neologismo
privacidade, norte-americana. Surge nos Estados Unidos da Amrica, por iniciativa de
dois autores, no final do sc. XIX. Desenvolvem o right to be alone, como coroamento
de uma oposio que fundamental nos EUA entre vida pblica e vida privada. A vida
privada deve ser mantida ao abrigo do Estado, concretizando-se nas vrias exigncias em
que a privacidade se vai decompodo.
O direito toma assim um acento egosta e anti-social. Ignora os aspectos
de solidariedade, podendo ser utilizado simplesmente para efeitos como a fuga aos
impostos, por exemplo. Mas, elucidativamente, vem a englobar quase todos os direitos de
personalidade, na viso norte-americana. O que revela que se no atende primacialmente
pessoa, como ente em comunho social, mas ao ser individualista e desintegrado que surge
carregado de pretenses perante a estrutura colectiva em que se integra.
No obstante, a privacidade passou Europa e aos outros lugares onde
se estendem a civilizao ocidental, ocupando um lugar cimeiro e desdobrando-se em
mltiplas restries e proibies.
H explicao para que assim tenha acontecido. A sociedade que nos rodeia
uma sociedade tecnologicamente avanada. O homem, no seio dela, uma mnada
altamente vulnervel: as possibilidades de intromisso na vida de cada pessoa so hoje
inmeras e ameaadoras.
Antes da actual civilizao urbana a questo no se colocava. Nas aldeias,
todos conhecem a vida uns dos outros e conversam sobre ela. Mas isso no faz com que
sejam menos pessoas, no os atinge como tal. Salvo em situaes extremas, o que de
Cfr. o nosso A reserva da intimidade da vida privada e familiar. Revista da Faculdade de Direito de Lisboa,
Lisboa, v. XLIII, n. 1, p. 9-25, 2002.
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negativo possa haver compensado pela prpria integrao grupal, pela solidariedade a
nvel comunitrio, que ampara o desenvolvimento de todos.
No se passa assim na sociedade urbana. O homem est desarmado e
anonimizado perante os outros e perante o Estado. Est sozinho no meio da multido. Com
a informtica a sua vulnerabilidade passou a ser extrema, porque pelo cruzamento de dados
passou a ser possvel reconstituir com prtica certeza a vida de cada um. Nomeadamente,
passou a ser possvel que o Estado, ou mfias poderosas ou os seus cmplices instalados
no poder, descubram sempre algo com que possam destruir quem lhes no convm, com
verdade ou com a aparncia.
Isto torna assim obrigatrias as cautelas indispensveis para evitar que
da revelao ou do mero conhecimento de dados individuais resulte o afrontamento das
pessoas a que respeitam. Mas isso no significa que a privacidade se torne o Direito dos
Egosmos Individuais: ou o Direito que pe a salvo os poderosos da investigao penal.
Todo o Direito da Pessoa no pode dispensar a ligao tica que o justifica. A privacidade
existe antes de mais para permitir que cada pessoa prossiga, em sua conscincia, o seu
desenvolvimento pessoal. Faz-la perder esse norte, torn-la como acontece j hoje
frequentemente uma fortaleza do arbtrio, fora de toda a considerao da solidariedade
social e dos deveres que dela derivam para com a comunidade , tambm aqui, resvalar
para o mero formalismo, a justificao fcil e ftil. S tendo presente a noo substancial
de pessoa se encontra o equilbrio entre os extremos. E s ela nos pode conduzir na
interpretao das leis.
Neste sentido, o art. 26/2 da Constituio prudente, ao determinar que a
lei estabelecer garantias efectivas contra a utilizao abusiva, ou contrria dignidade
humana, de informaes relativas s pessoas e famlias.
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H assim uma unidade essencial, uma vez que o homem, ser vivo, pressupe
necessariamente um corpo.10
Daqui deriva, desde logo, que a proteco da pessoa se estende
automaticamente ao corpo. E que a defesa da pessoa, que a todos cabe, leve ilicitude de
actos como o suicdio ou a amputao, porque a vida no um bem disponvel.
Como se caracteriza ento o corpo humano? A descoberta do genoma
permite dar a resposta. O genoma unifica o corpo humano: corpo tudo o que expresso
pelo mesmo genoma e no o o que se manifestar por genoma diferente.
O genoma irrepetvel. Mas o genoma no o esprito. Tambm no explica
o esprito, como se o esprito fosse um derivado do genoma. Estar na base apenas de 20
a 30% das caractersticas e maneiras de ser individuais. Tudo para alm disso est fora,
com o que se refuta qualquer tentao materialstica de explicao. Deixa pois livre o
caminho para a admisso de que o esprito humano no se basta com uma referenciao
ou epifenmeno de uma base fsica.
Com isto, ainda que no possamos dizer que a cada genoma corresponde
uma pessoa,11 podemos pelo menos dizer com segurana:
se h genoma humano, h pessoa humana
se h genoma humano diferenciado, h pessoa humana diferente
Isto permite ainda uma concluso muito importante, relativamente ao
embrio. Se o genoma que caracteriza o corpo, logo que ocorre a singamia ou fuso dos
ncleos h um corpo humano. Porque o embrio tem logo definitivamente um genoma
diferente do da me.
Ouve-se dizer com frequncia, na apologia do aborto, que o embrio faz
parte do corpo da me. Donde se conclui: Do meu corpo fao o que quero!.
Nenhuma das afirmaes verdadeira. Desde logo, o conhecimento do
genoma d um desmentido total. H, seguramente, uma nova vida humana, diferenciada
da vida e do corpo da me.
Esta a base da proteco do embrio. uma vida humana diferenciada, um
ser a quem podem ser reconhecidos fins prprios. O respeito pela pessoa impe o respeito
de cada vida humana, desde o seu incio.
10
Sobre esta matria cfr. por ltimo ALMEIDA, Vasco Duarte de. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana.
Revista da Faculdade de Direito daUniversidade de Lisboa, v. XLVI, n. , p. 623 e ss, 2005. O autor faz
uma aprofundada anlise das vrias dimenses da pessoa, tripartindo-as entre a corprea, a individual e a
comunicativa. Atribui-nos a limitao apenas a estas duas ltimas dimenses, o que no cremos fundado. No
decorre das nossas afirmaes de que o homem um ser tico, mais que biolgico, constantes do nosso livro
que cita, Direito civil: teoria geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
11
Uma vez que no entramos aqui na anlise dos casos especiais representados por gmeos monozigticos e por
embries clonados.
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7. O anenceflico
12
Portaria n. 487, de 2 de Maro de 2007.
13
Veja-se A anencefalia e o suporte biolgico do esprito (neste mesmo volume), n. 1. Veja-se tambm a anlise
das funes cerebrais, nomeadamente da linguagem, em DONALD, Merlin. Origens do pensamento moderno.
Lisboa: Gulbenkian, 1999.
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14
Discute-se a qualificao como espiritual, mas parece que tudo o que derive da auto-conscincia
necessariamente espiritual.
15
Ibid, n. 3.
16
No parece relevar aqui o chamado esprito de subsistncia, que tambm os animais possuem.
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17
Haveria tambm uma aproximao com o que se passa com o clone, para aqueles que excluem a qualificao
do clone como uma vida humana (o que no o nosso caso). O argumento (ou princpio) da dignidade humana
como objeco clonagem reprodutiva referido no relatrio do Parecer do CNECV n. 48/06, de Abril de
2006, n. 1.2.1.1.c, mas fazendo coincidir a dignidade com a imagem que o Homem tem de si mesmo, o que
nos parece inaceitvel.
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pelo direito identidade pessoal e seguindo-se logo este novo direito ao desenvolvimento
da personalidade.
Aparece assim como um direito de cpula. primeira vista, estranho.
Dir-se-ia que cada um desenvolve como quer a sua personalidade, sem que interferncias
exteriores o possam impedir. Mas luz da tendncia ainda dominante em matria de
direitos fundamentais o preceito dever ser entendido prioritariamente como prevendo
que sero criadas e preservadas as condies exteriores propcias ao desenvolvimento
pessoal. Embora se sobreponha a outros direitos, liberdades e garantias, tem ainda este
sentido til.
porm sob a ptica dos direitos de personalidade que a previso poderia
revestir um contedo mais rico, que vamos tentar determinar.
A realizao da personalidade pressupe liberdade. esta a justificao
ltima das vrias liberdades que so legalmente reconhecidas. Mas esse no pode ser o
contedo do direito ao desenvolvimento da personalidade, pois as liberdades so objecto
de outras previses constitucionais.
Porque livre, o homem responsvel. H que caracterizar essa
responsabilidade. Qual o sentido e objecto desta?
A jurisprudncia constitucional alem deu vida a um direito geral da
personalidade, destinado a cobrir insuficincias da disciplina ordinria, nomeadamente no
domnio da responsabilidade civil. Em Portugal a figura dispensvel, perante o numerus
apertus dos direitos de personalidade (art. 70/1 do Cdigo Civil). No adianta nada, uma
superfetao intil.18
H que esclarecer directamente o que entender por desenvolvimento da
personalidade.
seguro que a categoria tem um pressuposto, que a autodeterminao.
Fala-se normalmente em autonomia, mas autodeterminao mais amplo, porque
autonomia em rigor abrangeria apenas o estabelecimento de regras para si prprio e no
as decises individuais.
Mas o desenvolvimento da personalidade no pode reduzir-se resultante,
qualquer que ela seja, das decises de cada homem na conduo da sua prpria vida.
Isso seria reduzir tudo a um caixilho, tornando o contedo vazio. Falando-se em
desenvolvimento da personalidade pressupe-se necessariamente que ao homem, na sua
liberdade e responsabilidade, cabe formar-se a si mesmo, desenvolvendo potencialidades
que traz consigo. O que implica que se pressuponha que a personalidade desenvolvida
uma realidade positivamente valorada, e portanto uma personalidade que no resulta do
18
Cfr. o nosso Direito Civil: teoria geral I cit., n. 45, 2000, n. 20 II e III.
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arbtrio ou descaso do sujeito, mas que lhe proposta por natureza como um fito condutor
a realizar.
Quais so ento esses elementos positivos? Que valores se firmam? Porque
a realizao perfeitamente nica de cada personalidade se processa num mundo de
valoraes objectivas que so captveis e participadas pela comunidade.
Com efeito, seria cmodo dizer que a ordem colectiva alheia a esses
valores, que se encerram no foro ntimo de cada um. No assim, porque o Direito traduz
essas valoraes nas suas regras, maxime penais. E a educao, que todos os Estados
tomam a seu cargo, implica necessariamente a transmisso de valores, como a veracidade,
diligncia, autodomnio... Tal como implica a rejeio dos comportamentos opostos
correspondentes e das condutas anti-sociais.
Sem uma tbua de valores, haveria realizao da personalidade na opo
pela droga, na avareza, no isolamento e na agressividade por dio humanidade... Nem
uma moral utilitria admitiria estes resultados.
Mas tambm seria incorrecto remeter tudo para os consensos sociais.
Os consensos inter-individuais so necessrios, mas no dispensam o enquadramento
colectivo. E este requer por sua vez consensos, mas tambm este consenso global no
representa o arbtrio colectivo, mas o esforo para se progredir numa busca plurilateral
dirigida a uma aproximao maior do que se possa revelar como correcto, dentro do que
perceptvel por cada sociedade histrica.
H pois que aprofundar sempre mais quais so as exigncias da pessoa e da
sua realizao, como pressuposto de um mais adiantado estado colectivo de regulao e
entendimento.
Isto muito particularmente significativo na voragem da sociedade actual,
em que a vida colectiva tende a reduzir-se ao choque dos egosmos individuais. At em
instituies que se diriam altrustas h antes de mais a apropriao e aproveitamento pelos
que esto j instalados e a vedao da participao dos outros. Tambm os proventos das
instituies pblicas com autonomia financeira revertem com a maior inocncia para os
que as ocupam, subtraindo-os comunidade.
No prprio domnio da tica o utilitarismo coisifica os outros, para
aproveitamento prprio. O estatuto atribudo ao embrio nesse sentido elucidativo. O
voluntarismo que de incio anotmos persiste na tica, na medida em que esta no recorra
justificao substantiva subjacente e se contente com armistcios efmeros de interesses,
ou pactos de no agresso. Sobre tudo isso o ps-modernismo toma como objectivo, no a
verdade, mas a crtica da verdade. Faz perder toda a base: a tica reduz-se convenincia,
torna-se uma espcie de catlogo de boas maneiras sociais.
Mas se tudo se reduz liberdade para satisfazer necessidades vitais, no se
ultrapassa ainda o nvel dos animais, que tambm usam assim a sua capacidade de optar.
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9. A realizao da personalidade
19
Como expresso na afirmao da personagem de Shakespeare: Estou decidido a tornar-me um vilo.
20
Neste sentido, expressamente, OTERO, Paulo. Instituies polticas e constitucionais. Coimbra: Almedina,
2007, 1.2-4.
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21
Isto funda, sem necessidade de recorrer a desenvolvimentos que seriam deslocados, a base mnima de toda a
afirmao consistente da dignidade da pessoa humana.
22
Afirmao sublinhada e repetida por exemplo por KAUFMANN, Arthur. Prolegmenos a uma lgica jurdica
e a uma ontologia das relaes. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v. LXXVIII, p. 183-203, 2002.
Afirma mesmo que no considera real a pessoa como tal e distingue pessoa de criatura humana. Uma
criatura humana, afirma como mera substncia, tambm existe no isolamento, enquanto que a pessoa, ao
contrrio, s existe entre as criaturas humanas (p. 203). Com todo o devido respeito parece-nos que, mais
que uma divergncia de orientao filosfica, h uma arbitrria manipulao semntica do termo pessoa, que
nociva para a compreenso do que est verdadeiramente em jogo.
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teria igualmente direitos, haveria que conciliar. A frmula encontrada foi: a tua liberdade
cessa onde comea a liberdade dos outros.
Isto era prprio do individualismo e liberalismo, mas o outro ficaria deste
modo reduzido a desempenhar uma funo negativa. No essa a viso personalista. A
ligao aos outros uma ligao de comunho. Dessa comunho deriva a solidariedade.
Por isso Diogo Costa Gonalves, na linha da categoria escolstica do homem como
distinctum subsistens, acrescenta: distinctum subsistens respectivum e contrape a solido
ontolgica inter-subjectividade, para evidenciar a relao como dimenso constitutiva
do Homem.23
A ligao to funda que a realizao pessoal, passa necessariamente pela
realizao dos outros, pelo empenhamento total nessa realizao. O auto-sacrficio pelos
outros conforme ordem jurdica. Esta no pode levar at ao fim o valor de realizao
pessoal na pressuposio do sacrifcio pelos outros, mas valora-o positivamente. Alm
disso so impostos sacrifcios tendo em vista o bem comum.
O sc. XX realizou parcialmente esta reabilitao do bem comum. A funo
social, as clusulas gerais como a boa f, a eticizao do direito em geral marcaram um
processo de viragem. Mas isso fez-se no meio de muitas contradies, porque o esprito
materialista e de exacerbado antagonismo do capitalismo no permitiu um desenvolvimento
coerente dos pressupostos.
Num livro notvel que veio entrementes a lume Paulo Otero, que muito
consideramos, encara com suspeita o bem comum, como se fosse uma categoria
transpersonalista.24 Esta leitura no s no forosa como condena sem motivo uma
expresso que traduz da forma mais rica o direccionamento da pessoa a uma comunho
com os outros. Ela traz a responsabilizao de cada membro pelos fins da comunidade e
impe eticamente a sua participao nos esforos colectivos.
Em qualquer caso, a realizao humana que se supe no uma realizao
egosta, um abandono ao arbtrio ou um isolamento social. uma realizao de valores e
uma responsabilizao pelos outros. Os direitos humanos nunca podem representar para
o Direito a criao de zonas de indiferena.
Por isso, o dever uma categoria to normal como a do direito, que traduz
a integrao social; o dever compe necessariamente a condio humana e exprime a
comunho constituinte da pessoa. Quer os deveres interindividuais quer os deveres para
com a comunidade so deveres ticos, sobre os quais se arquitectam os correspondentes
23
Em GONALVES, Diogo Costa. Tutela da personalidade e personalidade ntica: a juridicidade da realidade
pessoal. Relatrio de mestrado apresentado na Faculdade de Direito de Lisboa, p. 32-36.
24
OTERO, Paulo. Instituies polticas e constitucionais. Coimbra: Almedina, 2007, em vrias referncias,
nomeadamente na p. 35.
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Com isto voltamos referncia aos direitos e deveres fundamentais, que nos
deu o ponto de partida.
A linguagem dos direitos que se instaurou, ainda por cima numa linguagem
de direitos sem deveres, ou pelo menos em que os deveres surgem em plano meramente
secundrio, representa efectivamente uma distoro da viso da pessoa.
Se a pessoa um ser in fieri, com a potencialidade e o encargo da
autorealizao, o dever to importante como o direito, porque no h realizao pessoal
que se possa fazer contra ou at sem os outros.
A ordem jurdica no pode impor aos seus membros nem o se nem o como
da realizao pessoal, mas deve estabelecer os seus quadros tendo como base ou pano
de fundo a solidariedade. Mas a sociedade da lisonja corri esse modelo, porque assenta
na simulao de um preito soberania do individuo a quem tudo oferecido e nada
ser pedido. A ociosidade e o prazer so os grandes aliciantes vejam-se os anncios
publicitrios. de supor que esse modelo continue a desagregar a nossa sociedade, como
o panem et circenses destruiu a sociedade romana.
A viso essencial da pessoa em comunho frutificar nas manifestaes
prprias de cada ramo do Direito. No Direito Constitucional, justificar os direitos e
deveres fundamentais. Mas a base substancial destes est em serem emanaes da pessoa
e no meras criaes do Direito Positivo.
No livro que acabamos de referir Paulo Otero inicia uma exposio do
Direito Constitucional com um volume inteiramente dedicado pessoa humana e ao
Estado de direitos humanos.25 um acontecimento, sabendo-se que para o autor os direitos
humanos so necessariamente ancorados na pessoa humana.
A pessoa deve ser igualmente a chave do Direito Privado e de todo o restante
Direito. A pessoa supe uma caracterizao ontolgica. Como ser em realizao, implica
necessariamente integrao comunitria, com os deveres que a esta so inerentes.
Tal significa que, enquanto se estuda a pessoa, tudo tem de ser medido
pelo contedo tico. Assim, s haver um direito de personalidade imagem quando a
personalidade estiver em causa. O artista que cobra dinheiro pela utilizao da sua imagem
no exerce um direito de personalidade, mas uma faculdade patrimonial como qualquer
outra.
25
OTERO, Paulo. Instituies polticas e constitucionais. Coimbra: Almedina, 2007. v. 1.
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da relao jurdica;26 e assim procede hoje Menezes Cordeiro, que aps uma Introduo
Teoria Geral entra logo na anlise das Situaes Jurdicas e do Negcio Jurdico, s no
tomo III considerando a pessoa.27
Como natural, afastamo-nos radicalmente desta posio. Se todo o Direito
se centra na pessoa, h antes de mais que fixar a essncia e as implicaes deste ncleo
determinante.28
Na orientao mais comum, comea-se por fixar os elementos com que o
Direito trabalha, comeando pela pessoa e pelos bens. E isto quer se tomem ou no esses
dados como elementos da relao jurdica.
Assim procedemos tambm, procurando todavia quanto possvel
autonomizar esta matria da disciplina tcnica das situaes. Preocupmo-nos com
demonstrar o carcter pr-legal de alguns destes elementos: no seriam apenas bsicos,
seriam mesmo prvios valorao jurdica.
Mas deparvamos sempre com a dificuldade de uma certa mistura de
elementos pr-legais e elementos tcnicos, que obscurecia a anlise.
Particularmente, a dificuldade suscitava-se a propsito da pessoa. Era
necessrio tratar sob a mesma epgrafe, quer os aspectos ontolgicos, quer outros aspectos
exclusiva ou prevalentemente tcnicos, como a personalidade colectiva, j referida, ou a
capacidade jurdica.
Perante uma categoria to determinante como a pessoa essa consequncia
pareceu-nos insustentvel, porque ofuscava o significado da pessoa pela juno desta a
figuras de mera tcnica jurdica.
Dirigimo-nos agora para uma sistemtica muito mais radical.
Toda a Teoria Geral deve ser encimada pelo ramo determinante de todo o
Direito o Direito da Pessoa.
A deve ser exposta, quer a caracterizao essencial da pessoa, quer as
implicaes directas desta nomeadamente o que respeita aos direitos de personalidade
e aos deveres de personalidade. Traa-se o estatuto fundamental da pessoa, em que
se traaro tambm as directrizes fundamentais decorrentes da caracterizao da pessoa
como ente em comunho.
26
ANDRADE, Manuel de. Teoria geral da relao jurdica: sujeitos e objecto. Coimbra: Almedina, 1960.
27
CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil: parte geral. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005. t. 1.
28
Note-se que CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus: parte geral pessoas. 2.
ed. Coimbra: Almedina, 2007. t. 3, aborda vrias questes a que os livros jurdicos normalmente se furtam,
nomeadamente as ligadas Biotica, e resolve-as no sentido substancial. H assim um acatamento implcito
da prioridade ontolgica da pessoa, como guia necessrio do entendimento da ordem jurdica, nunca podendo
resultar da mera considerao formal da personalidade jurdica como mera susceptibilidade de direitos e
obrigaes.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008
298 Jos Oliveira Ascenso
Lisboa, 2008.
Refncias
ALMEIDA, Vasco Duarte de. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana. Revista da Faculdade
de Direito daUniversidade de Lisboa, v. XLVI, n. , p. 623 e ss, 2005.
ANDRADE, Manuel de. Teoria geral da relao jurdica: sujeitos e objecto. Coimbra: Almedina,
1960.
ascenso, Jos Oliveira. Direito civil: teoria geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
BARRETTO, Vicente de Paulo. A idia de pessoa humana e os limites da Biotica. In: BARBOSA,
Helosa Helena et al (Orgs.). Novos temas de biodireito e biotica. Rio de Janeiro/So Paulo:
Renovar, 2003.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008
A dignidade da pessoa e o fundamento dos direitos humanos 299
CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil: parte geral. 3. ed. Coimbra: Almedina,
2005. t. 1.
KAUFMANN, Arthur. Prolegmenos a uma lgica jurdica e a uma ontologia das relaes. Boletim
da Faculdade de Direito, Coimbra, v. LXXVIII, p. 183-203, 2002.
SOUSA, Rabindranath Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora,
1995.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008