SEGUNDA SEMANA:

Argumentacin e Interpretacin
Jurdicas
 Manuel Atienza, "Hacia un mtodo de argumentacin jurdica"

CAPTULO STIMO
PROYECTO DE UNA TEORA DE LA
ARGUMENTACIN JURDICA

1. INTRODUCCIN
En el captulo con que se iniciaba este libro he tratado de pre-
sentar una caracterizacin general de la argumentacin jurdica tomando
como gua, bsicamente, la lgica formal deductiva. Una aproximacin
de este tipo, sin embargo, no permita dar cuenta de todos los aspectos
de la argumentacin jurdica o de la argumentacin en general. La
conciencia -a veces exagerada- de esta insuficiencia de la lgica es lo
que dio origen, a partir de los aos 50, a lo que hoy solemos entender
como "teoras de la argumentacin jurdica". Las cinco concepciones
seleccionadas, y expuestas en los anteriores captulos con cierto detalle,
pueden subdividirse, a su vez, en dos grupos. En el primero habra que
incluir la obra de los tres autores, Viehweg, Perelman y Toulmin, que -
como anteriormente se ha dicho- pueden considerarse como los
precursores de las actuales teoras de la argumentacin jurdica. Las
obras de MacCormick y de Alexy representan, precisamente, lo que me
parece puede denominarse "la teora estndar".
Tanto en relacin con las obras de los primeros como con las de
los segundos he seguido un mismo mtodo expositivo. En primer lugar,
me he esforzado por presentar un resumen de las ideas del autor en
cuestin acerca de la argumentacin, que resultara lo ms claro y lo
menos simplificador posible. Luego, he tratado de mostrar cules eran
las principales objeciones que cabra dirigir a esa concepcin. Ahora
procurar presentar esas crticas de una manera ms global, y sugerir
tambin cules son, en mi opinin, las lneas fundamentales que deberan
guiar la construccin de una teora plenamente desarrollada de la
argumentacin jurdica.

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 Una teora de la argumentacin jurdica debe evaluarse desde tres
perspectivas distintas, esto es, considerando cul sea el objeto, el mto-
do y la funcin de la misma. Dicho de otra manera, se tratara de ver qu
es lo que explica la teora en cuestin, cmo lo explica y para qu, esto
es, qu finalidad instrumental o no, manifiesta o latente, cumple. Las
teoras de la argumentacin jurdica que se han examinado en los
anteriores captulos son deficitarias en esas tres dimensiones aunque,
desde luego, no lo sean todas ellas en la misma medida. Si nos centramos
en las dos ltimas, esto es, en las de MacCormick y Alexy, podra decirse
que las mismas resultan insuficientes, en cuanto que: descuidan o no
tratan en absoluto aspectos muy importantes del razonamiento jurdico;
no ofrecen un mtodo que permita, por un lado, analizar adecuadamente
los procesos de argumentacin jurdica y, por otro lado, evaluar los
resultados de los mismos; y tienen un inters limitado para el terico y el
prctico del Derecho, al tiempo que resultan insuficientemente crticas en
relacin con el Derecho positivo, considerado tanto esttica como
dinmicamente. Tratar ahora de aclarar el sentido de estas crticas,
ofreciendo en algunos casos algunas propuestas alternativas.

2. EL OBJETO DE LA TEORA
Las insuficiencias de la teora estndar de la argumentacin jurdica,
desde el punto de vista del objeto, han quedado puestas de relieve desde
las primeras pginas de este libro, cuando se indicaron cules eran los
diferentes mbitos de la vida jurdica en que tenan lugar argumentaciones.
La construccin de una teora alternativa, desde esta perspectiva, ha de
consistir en un proceso de generalizacin de la teora, que debera llevarse
a cabo considerando, al menos, las siguientes dimensiones.
En primer lugar, no se puede olvidar que la argumentacin que se
efecta en la vida jurdica es, en una gran parte, una argumentacin
sobre hechos, mientras que la teora estndar se ocupa, casi con
exclusividad, de cuestiones de tipo normativo. Con ello, sin embargo,
no slo se deja fuera del mbito de estudio la mayor parte de las
argumentaciones que se producen fuera de los tribunales superiores -y
que es una argumentacin sobre hechos-, sino que tampoco se da cuenta
suficientemente de la argumentacin a propsito de cuestiones
normativas, puesto que tambin en relacin con este tipo de problemas

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surgen discusiones sobre hechos que pueden llegar a tener una
importancia incluso decisiva. La construccin de una teora de la
argumentacin jurdica que d cuenta tambin de este tipo de (o de
este aspecto del) razonamiento jurdico debera conducir, por un lado, a
una mayor aproximacin hacia teoras de la argumentacin que se
desarrollan en otros mbitos, como la argumentacin cientfica y la
argumentacin de la vida ordinaria. Por otro lado, obligara a consi-
derar que la teora de la argumentacin jurdica no slo ha de des-
arrollarse en estrecho contacto con la teora moral y con lo que nor-
malmente se llama "teora del Derecho", sino tambin con la sociologa
del Derecho, entendida esta ltima como teora sociolgica y como
investigaciones de tipo emprico.
En segundo lugar, la teora de la argumentacin jurdica tendra que
dar cuenta no slo de los razonamientos que se producen en la interpretacin
y aplicacin del Derecho, y en la elaboracin de la dogmtica jurdica, sino
tambin de la argumentacin que tiene lugar en el mbito de la produccin
del Derecho. Si la teora de la argumentacin jurdica pretende introducir
algn tipo de pauta que permita controlar -racionalizar- el uso de los
instrumentos jurdicos, entonces parece claro que no puede renunciar a
extender este control al momento de la produccin de las normas. Alexy,
como hemos visto, consideraba que una de las condiciones :imitadoras del
discurso jurdico (lo que hace que ste sea precisamente un caso especial
en relacin con el discurso prctico general) es el respeto a la ley. Pero eso
parece que tiene que llevar a pensar que la racionalidad en la aplicacin
del Derecho depende de la racionalidad en la legislacin; que la
argumentacin del juez, de las partes en el proceso o de los dogmticos,
no es independiente de la que tiene lugar en el parlamento o en los rganos
administrativos que producen normas jurdicas vlidas.
Para estudiar este aspecto de la argumentacin jurdica,
convendra desde luego distinguir entre una fase prelegislativa, otra
propiamente legislativa y otra postlegislativa; pero adems se
necesitara partir de alguna teora de la legislacin que cumpliera un
papel parecido al que juega la teora del Derecho en relacin con el
razonamiento jurdico que se produce en la fase de interpretacin y
aplicacin del Derecho (pinsese, por ejemplo, en la relacin entre
la teora jurdica de Hart y la concepcin del razonamiento jurdico

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de MacCormick). En mi opinin (cfr. Atienza, 1989b), la legislacin -
y, en general, el proceso de produccin de las normas jurdicas- puede
verse como una serie de interacciones que tienen lugar entre
elementos distintos: los edictores, los destinatarios, el sistema
jurdico, los fines y los valores de las normas. Ello lleva tambin a
considerar que la racionalidad legislativa puede contemplarse desde
varios niveles, cada uno de los cuales parece sugerir un tipo
caracterstico de argumentacin. Tendramos, en concreto: una
racionalidad lingstica, entendida en el sentido de que el emisor
(edictor) debe ser capaz de transmitir de forma inteligible un mensaje
(la ley) al receptor (el destinatario); una racionalidad jurdico-formal,
pues la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema
jurdico previamente existente; una racionalidad pragmtica, ya que
la conducta de los destinatarios tendra que adecuarse a lo prescrito
en la ley; una racionalidad teleolgica, pues la ley tendra que alcanzar
los fines sociales perseguidos; y una racionalidad tica, en cuanto
que las conductas prescritas y los fines de las leyes presuponen
valores que tendran que ser susceptibles de justificacin tica. Desde
esta ltima perspectiva -y parece claro que las otras instancias ten-
dran que subordinarse a la de la tica- podra plantearse la cuestin
de si la argumentacin que se lleva a cabo para promulgar una ley -
por ejemplo, en el contexto de un Estado de Derecho- es o no -o
hasta qu punto lo es- un caso especial del discurso prctico racional;
la de cules seran las reglas y formas de razonamiento a aadir a
las del discurso prctico general, que vendran a ser anlogas a las
que rigen en la argumentacin jurdica que tiene lugar en los procesos
de interpretacin y aplicacin del Derecho; o la de si lo anterior se
aplica slo a la fase propiamente legislativa -por ejemplo, a la
discusin en el parlamento- o podra extenderse tambin a la fase
prelegislativa y postlegislativa.
En tercer lugar, y situndonos ahora en el contexto de la aplica-
cin del Derecho, la teora estndar de la argumentacin jurdica slo
considera el proceso que suele denominarse como "adjudicacin", pero
olvida prcticamente por completo que la resolucin de problemas ju-
rdicos es, con mucha frecuencia, resultado de una mediacin o de una
negociacin, lo que significa un proceso que no consiste ya simplemente

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en aplicar normas jurdicas aunque, naturalmente, las normas jurdicas
sigan jugando aqu un papel relevante. Elaborar una teora de la
argumentacin jurdica que tenga en cuenta tambin el tipo de
razonamiento que tiene lugar en el contexto de estos procedimientos -
jurdicos- de resolucin de conflictos no es slo importante por razones
prcticas, sino tambin por razones tericas. Considerada la cuestin
desde el punto de vista de cules son los criterios de correccin de la
argumentacin, ello debera llevar a operar con un modelo complejo de
racionalidad prctica; la racionalidad discursiva tendra que combinarse
aqu con la racionalidad estratgica con lo que, al final, se produce una
aproximacin de la argumentacin que tiene lugar en este mbito con la
argumentacin legislativa.
En cuarto lugar, la teora de la argumentacin jurdica no puede
tener un carcter puramente prescriptivo, sino que ha de ser tambin
descriptiva; con ello quiero decir que debe ser capaz de dar cuenta
suficientemente de los argumentos que tienen lugar de hecho en la vida
jurdica. Esto puede entenderse, a su vez, en dos sentidos.
Por un lado, dentro del contexto de justificacin, se necesita
contar no slo con criterios sobre cmo han de justificarse las
decisiones (esto es, sobre cmo ha de argumentarse para considerar
que la decisin resultante est justificada), sino tambin con un
mtodo que permita describir cmo se fundamentan de hecho las
decisiones tomadas. Dicho de otra manera -y como se vio en el
captulo primero-, tanto en el contexto de descubrimiento como en el
contexto de justificacin se puede llevar a cabo un tipo de discurso
doble: descriptivo y prescriptivo.
Por otro lado, el estudio de la argumentacin jurdica no tiene por
qu limitarse al contexto de la justificacin, sino que sera importante
que se extendiera tambin al del descubrimiento. En realidad, es muy
posible que esta distincin tuviera que relativizarse, pues no est nada
claro que se pueda o se deba separar siempre tajantemente estos dos
aspectos (lo que, por cierto, no tiene por qu significar la puesta en
cuestin de la distincin entre el plano de la descripcin y el de la
prescripcin). Por ejemplo, de cara a la elaboracin de sistemas jur-
dicos expertos, parece que lo que interesa no es slo la cuestin de

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cmo los juristas fundamentan sus decisiones (esto es, cul es el tipo
de argumentacin que consideran sirve de justificacin para una de-
cisin), sino tambin la de cmo llegan de hecho a esa decisin (esto
es, cul es el proceso mental -el proceso argumentativo- que les lleva
ah). V

3. PROBLEMAS METODOLGICOS
Una teora de la argumentacin jurdica plenamente desarrollada
tendra que disponer como se acaba de decir- de un mtodo que permita
representar adecuadamente el proceso real de la argumentacin -al
menos, la fundamentacin de una decisin, tal y como aparece plasmada
en las sentencias y en otros documentos jurdicos-, as como de criterios
-tan precisos como sea posible- para juzgar sobre la correccin -o sobre
la mayor o menor correccin- de esas argumentaciones y de sus
resultados, las decisiones jurdicas.

3.1 Representacin de la argumentacin

En mi opinin, uno de los mayores defectos de la teora estndar
de la argumentacin jurdica es precisamente que no ha elaborado un
procedimiento que permita representar adecuadamente cmo los ju-
ristas fundamentan de hecho sus decisiones. Tanto MacCormick como
Alexy recurren, a estos efectos, a la lgica formal deductiva -digamos,
la lgica clsica-, pero me parece que sta, por s sola, no es un
instrumento suficiente para cumplir ese objetivo. Bsicamente, porque
en los procesos de argumentacin jurdica -as como en la argumen-
tacin en la vida ordinaria- juega un papel fundamental las relaciones
de "ser un argumento en favor de" y "ser un argumento en contra de
que no pueden traducirse adecuadamente en trminos de la nocin
habitual de inferencia lgica: x puede ser un argumento en favor de y y
x ser verdadero (o, en general, vlido), sin que por ello tenga que serlo
y, por ejemplo, porque z es un argumento en contra de y y que tiene
mayor peso que x. Por otro lado, el proceso de argumentacin no es,
por as decirlo, lineal, sino ms bien reticular; su aspecto no recuerda a
una cadena, sino a la trama de un tejido.
Un fragmento de argumentacin jurdica podra, en mi opinin (cfr._

108
Atienza, 1990), representarse adecuadamente, si se utilizan diagramas
que permitan dar cuenta tanto del aspecto sintctico como del aspecto
semntico y pragmtico de la argumentacin. As, en primer lugar, hay
que representar las relaciones que guardan los argumentos entre s.
Por ejemplo:
a ---> b : a es un argumento independiente en favor de b;

a b : a es un argumento independiente en contra de b;

: a y b, conjuntamente, constituyen un argumento

en favor de c;

c : a y b (cada uno por separado) constituyen un

argumento en favor de c;

a - a es un argumento para fundamentar c con la ayuda

de b;

etc. En segundo lugar, el aspecto semntico (el sentido de los

enunciados) est representado en los anteriores esquemas por las letras
minsculas a, b, c, etc. Y para el aspecto pragmtico, es decir, para
indicar cul es el tipo de acto de lenguaje efectuado con el enunciado,
puede recurrirse a las siguientes figuras geomtricas:

109
 re"---\ planteamiento de un problema;

afirmacin de un enunciado emprico (universal o singular);

adopcin de un enunciado normativo que obliga, prohibe o

permite hacer algo;

formulacin de una pregunta que se puede hacer en el curso di

argumentacin y que puede tener una o ms salidas;
O
asuncin de un juicio de valor;

Oestablecimiento de una definicin o de un postulado de signifi'

adopcin de un principio (que puede considerar algo a mitad

de camino entre un valor y una norma); etc.

4C1

Para mostrar cmo se pueden utilizar las anteriores ideas, volver

a tomar el ejemplo del caso de los Grapo a que se hizo referencia en el
captulo primero. El Tribunal Constitucional, en sentencia de 27 de junio
de 1990, sostuvo, a propsito de la cuestin de si se deba o no alimentar
por la fuerza a los presos del Grapo cuando su salud se viera amenazada
como consecuencia de la prolongacin de la huelga de hambre (a), que
la Administracin tena en efecto esta obligacin (b), si se daba la
circunstancia antes indicada de riesgo para la salud (c). Para llegar a
esa conclusin, el tribunal comienza plantendose cul es la norma
aplicable al caso (d), y entiende que lo es el artculo 2.4 de la Ley
Orgnica General Penitenciaria que establece la obligacin de la
Administracin penitenciaria de velar por la vida, salud e integridad de

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 los internos (e), el cual debe interpretarse en relacin con diversos
artculos de la Constitucin, como por ejemplo el artculo 15 que establece
el principio del derecho a la vida y a la integridad fsica y moral. Ahora
bien, el problema de interpretacin que aqu se plantea es el de cmo
hay que resolver el conflicto que surge entre el derecho a la vida y el
derecho a la libertad personal. El tribunal opta por considerar que, en
este caso, el valor vida humana debe prevalecer sobre el valor autonoma
personal, lo que significa crear o reformular una norma, segn la cual,
cuando la salud de un interno corre grave riesgo como consecuencia de
una huelga de hambre reivindicativa, la Administracin tiene la obligacin
de alimentarle, incluso por la fuerza (f). En favor del paso de (e) a (f), el
tribunal constitucional dio, bsicamente, estas tres razones: el derecho
a la vida tiene un contenido de proteccin positiva que impide configurado
como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte
(g); los presos no usan de la libertad reconocida en el artculo 15 de la
Constitucin para conseguir fines lcitos, sino objetivos no amparados
por la ley (h); los reclusos estn, frente a la Administracin, en una
"relacin especial de sujecin" (i), lo que permite imponer limitaciones a
sus derechos fundamentales que podran no estar justificadas si se
tratara de ciudadanos libres (j). A su vez, si procediramos a un anlisis
ms de detalle, veramos que en favor de (g), el tribunal adujo que la
persona puede fcticamente disponer sobre su propia muerte, esto es,
que la privacin de la vida propia o la aceptacin de la propia muerte es
un acto que la ley no prohbe, pero no constituye un derecho subjetivo
(k), etc. Un diagrama que d cuenta de esta argumentacin (por tanto
de la reconstruccin que se acaba de efectuar de la argumentacin del
Tribunal Constitucional) podra ser ste:

111
 Aqu es interesante observar tres cosas. La primera es que el
paso de (f) y (c) a (b), es decir, el fragmento final de la argumentacin,
no es otra cosa que lo que a lo largo del libro se ha denominado "esquema
de justificacin interna". El uso de ,., es decir, de una doble flecha en
lugar de una flecha sencilla ', significa que este tipo de argumento es
deductivo; la nocin de inferencia deductiva aparece, pues, como un
caso lmite de la nocin ms extensa -y ms dbil-, de inferencia: si x
es un argumento deductivo en favor de y, entonces no puede ser el
caso de que x sea verdadero, vlido o correcto, sin que lo sea y. La
segunda observacin a efectuar es que el conjunto de los argumentos
(k), (g), (h), (i) y O) constituyen la justificacin externa de (f), esto es, de
la premisa normativa. Y la tercera es que no parece que la anterior
argumentacin pueda reconstruirse fcilmente -es decir, tilmente- en
trminos de lgica deductiva.

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 A partir de aqu se podra todava tratar de disear un modelo que
permitiera una reconstruccin racional de todo el proceso de ar-
gumentacin que se lleva a cabo frente a un caso difcil. En mi opinin,
tal proceso podra caracterizarse como una sucesin de los siguientes
pasos:
En primer lugar, hay que identificar cul es el problema a resolver,
esto es, en qu sentido nos encontramos frente a un caso difcil.
Siguiendo aqu a MacCormick, puede partirse de estos cuatro tipos de
problemas jurdicos:
Problemas de relevancia, que se producen cuando existen
dudas sobre cul sea la norma aplicable al caso. Por ejemplo, son
aplicables, en relacin con el recurso de amparo que resuelve el Tribunal
Constitucional en la sentencia a que antes se aludi, diversas normas
internacionales que supuestamente habra vulnerado el auto recurrido
(cfr. fundamento jurdico 3)?
Problemas de interpretacin, que surgen cuando existen
dudas sobre cmo ha de entenderse la norma o normas aplicables al
caso. Por ejemplo, cmo debe interpretarse el artculo 2.4 de la Ley
Orgnica General Penitenciaria?; o cmo debe entenderse el derecho
a la vida recogido en el artculo 15 de la Constitucin?
Problemas de prueba, que se plantean cuando existen dudas
sobre si un determinado hecho ha tenido lugar. Por ejemplo, fue
realmente voluntaria la decisin de los presos del Grapo al declararse
en huelga de hambre?
Problemas de calificacin, que surgen cuando existen dudas
sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el cam-
po de aplicacin de un determinado concepto contenido en el supuesto
de hecho o en la consecuencia jurdica de la norma. Por ejemplo, puede
calificarse la alimentacin por la fuerza de los presos del Grapo como
un caso de tortura o trato inhumano o degradante, segn el sentido
que tienen estos trminos en el artculo 15 de la Constitucin (cfr.
fundamento jurdico 9)?
En segundo lugar, una vez establecido, por ejemplo, que se trata
de un problema de interpretacin (y en muchos casos puede que haya

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que enfrentarse con una cuestin compleja en donde se combinan di-
versos tipos de problemas), hay que determinar si el mismo surge por
una insuficiencia de informacin (esto es, la norma aplicable al caso es
una norma particular que, en principio, no cubre el caso sometido a
discusin) o por un exceso de informacin (la norma aplicable puede,
en principio, entenderse de varias maneras que resultan ser in-
compatibles entre s). Esto tiene que ver con la consideracin de la
argumentacin como un proceso de tipo informativo, en el cual se parte
de una determinada informacin (la contenida en las premisas) para
llegar a una informacin de salida (la de la conclusin). Cuando las
premisas contienen toda la informacin necesaria y suficiente para llegar
a la conclusin, argumentar es un proceso de tipo deductivo. Pero,
normalmente, necesitamos argumentar en aquellas situaciones en que
la informacin de las premisas es deficitaria, o bien excesiva (no en el
sentido de redundante, sino en el de contradictoria) para poder llegar a
la conclusin deseada. En el ejemplo antes puesto, lo que existe es un
dficit de informacin, pues la informacin contenida en (e), por un lado,
y en (c), por el otro -seran respectivamente, las premisas normativa y
fctica de las que se parte-, no es suficiente para llegar a (b)-la conclusin
o solucin del problema.
En tercer lugar, hay que construir hiptesis de solucin para el
problema, esto es, hay que construir nuevas premisas, para crear una
nueva situacin informativa que contenga ya una informacin necesaria
y suficiente en relacin con la conclusin. Si se trata de un problema
interpretativo por insuficiencia de informacin, la nueva premisa tendr
que consistir en una reformulacin de la norma de que se parte, que d
lugar a una nueva norma que resulte ser suficientemente amplia -o
suficientemente precisa- como para abarcar el caso sometido a examen.
Esto es precisamente lo que representa (f) en el anterior esquema. Si
se tratara de un problema interpretativo por exceso de informacin -
enseguida veremos un ejemplo de ello-, habra que optar por una de
entre las diversas interpretaciones posibles de la norma en cuestin,
descartando todas las dems.
En cuarto lugar, hay que pasar a justificar las hiptesis de solucin
formuladas, es decir, hay que presentar argumentos en favor de la in-
terpretacin propuesta. Si se trata de un problema de insuficiencia de

114
 informacin, la argumentacin -entendiendo por tal, el conjunto de los
argumentos aducidos y estructurados de una cierta forma- se puede
llamar, en sentido amplio, analgica. En la argumentacin analgica,
por otro lado, pueden subdistinguirse, a su vez, diversas formas de
argumentar, segn se use una argumentacin a pan o a simili, una
argumentacin a contraro, o una argumentacin a fortiori. En el ejemplo
anterior, la argumentacin que se lleva a cabo para pasar de (e) (la
norma contenida en el artculo 2.4 de la L.O.G.P.) a (f) (la reformulacin
de esa norma) es de tipo analgico. La norma contenida en (e) estableca
la obligacin de la Administracin penitenciaria de velar por la vida, salud
e integridad de los presos, pero no precisaba si tal obligacin debe
entenderse que existe tambin cuando es el propio preso el que
voluntariamente, mediante una huelga de hambre reivindicativa, pone
en peligro su vida, (f) representa una generalizacin con respecto a (e),
pues ampla el supuesto de hecho de esa norma para incluir tambin el
nuevo caso. Si se tratara de un problema de exceso de informacin, la
argumentacin tendr lugar mediante el esquema de la reductio ad
absurdum. Lo que en el uso de este tipo de argumentacin se trata de
mostrar es que determinadas interpretaciones no son posibles, porque
llevaran a consecuencias -entendido este trmino en un sentido muy
amplio que incluye tanto consecuencias fcticas como normativas-
inaceptables.
Debe quedar claro que los argumentos son enunciados -empricos,
normativos, etc.- que se aducen en favor de otros enunciados, por lo
que tanto la analoga como la, reduccin al absurdo no son propiamente
argumentos, sino estrategias o formas de argumentacin que, desde
luego, pueden aparecer entrelazadas en un proceso complejo de
argumentacin. Para argumentar en favor de una determinada tesis
puede elegirse, en principio, cualesquiera de estas dos estrategias, que
resultarn ms o menos tiles en funcin de cul sea la situacin
argumentativa; o, si se quiere, de cmo interpreta la misma el que ar-
gumenta.
Un ejemplo de utilizacin de la reduccin al absurdo, a propsito
del mismo caso del Grapo (y que en este caso se utiliza para llegar a la
solucin opuesta, o sea, a la de que no se debe alimentar a los presos
en huelga de hambre por la fuerza), sera el siguiente. A partir de (e), las

115
cosas podran plantearse en el sentido de que caben, en principio, dos
interpretaciones incompatibles entre s de la norma aplicable: (f), segn
la cual la Administracin tiene la obligacin de alimentar a los presos
incluso por la fuerza, y (-f), esto es, la Administracin no puede
alimentarles por la fuerza. Ahora bien, si se optara por (f), entonces
resultara que esta interpretacin va en contra del artculo 10 de la
Constitucin que establece el principio de la dignidad de la persona (1),
as como del artculo 15 que establece la prohibicin de tratos
degradantes (m), y podra incluso configurar un delito de torturas del
artculo 204 bis del Cdigo Penal (n). El diagrama de este proceso de
argumentacin sera el siguiente:

116
 Los trazos discontinuos de las figuras que contienen a (f) y (4)
se debe a que, en este tipo de argumentacin, se parte de un supuesto
provisional (esto es, de la existencia de una contradiccin) que en el
curso de la misma queda cancelado. El conjunto de (I), (m) y (n) cons-
tituye un argumento en contra de (f), que sirve precisamente para
justificar (-f).
Finalmente, el ltimo paso con el que se termina el modelo es el
que va de las nuevas premisas a la conclusin. Como antes se vio, se
trata del esquema de justificacin interna, que puede considerarse como
el fragmento final de todo proceso de argumentacin jurdica.
32. Criterios de correccin
Ahora bien, un mtodo para representar adecuadamente
procesos de argumentacin es algo bien distinto al establecimiento de
los criterios que deban usarse para juzgar acerca de su correccin.
En mi opinin, uno de los mayores mritos de la teora estndar de la
argumentacin jurdica es el de haber contribuido notablemente a la
elaboracin de este tipo de criterios que -como ya se ha visto- tanto
en el caso de MacCormick como en el de Alexy se condensan en la
nocin de racionalidad prctica. Sin embargo, dicha nocin -como me
parece que ha quedado puesto de manifiesto en la anterior discusin
a propsito de la obra de ambos autores- resulta an insuficientemente
desarrollada. La objecin fundamental que se les puede dirigir es que
los criterios de la racionalidad prctica son slo criterios mnimos que
slo permiten descartar como irracionales determinadas decisiones o
formas de argumentacin. Pero el problema estriba en que, en relacin
con los casos difciles, lo que suele ocurrir es que las diferentes
soluciones en presencia (por ejemplo, las defendidas por los diversos
rganos jurisdiccionales que se han pronunciado sobre la cuestin, o
las representadas por la opinin mayoritaria y minoritaria [cfr. Ezquiaga,
1990, sobre la institucin del voto particular y el estudio introductorio
de J. Igartua] dentro de un mismo rgano) pasan ese test de
racionalidad. Esto es lo que parece ocurrir, por ejemplo, con el caso
que estamos analizando y con las dos -o tres- soluciones propuestas
al mismo por los rganos jurisdiccionales y por la doctrina jurdica, a
saber 1) 'la Administracin debe alimentarles por la fuerza cuando

117
existe grave riesgo para su salud; 2) la Administracin slo puede
alimentarles cuando los presos hayan perdido la conciencia (pues
entonces ya no se fuerza su voluntad); 3) la Administracin no puede
alimentarles por la fuerza ni siquiera en el anterior supuesto. Ahora
bien, el que en la vida jurdica se presenten este tipo de situaciones no
puede llevar a justificar como correcta la decisin -o la argumentacin
que lleva a ella- de la autoridad competente, del rgano jurisdiccional
supremo o de la mayora de los miembros de ste, con tal de que se
haya producido sin vulnerar los lmites fijados por la racionalidad
prctica as entendida. La solucin dada al caso de los Grapo por el
Tribunal Constitucional es, desde luego, definitiva, en el sentido de
que no es ya recurrible y vincula a los tribunales y a los rganos de la
Administracin, pero simplemente por ello no hay por qu considerarla
como correcta. No hay por qu descartar que la solucin correcta fuera
la propuesta por la minora o por determinados rganos jurisdiccionales
de rango inferior [la propuesta 2)], o incluso (sta sera mi opinin al
respecto) la que se contiene en 3) que no ha sido sostenida por ningn
rgano jurisdiccional. Y si se piensa que discutir acerca de cul de
esas tres soluciones es la correcta, o la ms correcta, tiene sentido,
parece que necesitaramos extender la nocin de racionalidad prctica
antes recordada, para abarcar una teora de la equidad, de la
discrecionalidad o de la razonabilidad que ofreciera algn tipo de criterio
con que operar en los casos difciles, por ms que tales criterios puedan
resultar discutibles y no gocen ya de la solidez de los otros. Una tal
teora, por otro lado, no podra tener un carcter puramente o
esencialmente formal, sino que tendra necesariamente que incorporar
contenidos de naturaleza poltica y moral.

4. LAS FUNCIONES DE LA TEORA DE LAARGUMENTACIN

JURDICA
Todo lo dicho hasta aqu tiene, como es natural, mucho que ver
con la cuestin del para qu de una teora de la argumentacin jurdica;
esto es, la cuestin de cules sean los fines a que debe servir la misma.
En mi opinin, una teora de la argumentacin jurdica debera cumplir,
bsicamente, tres funciones: la primera es de carcter terico o
cognoscitivo, la segunda tiene una naturaleza prctica o tcnica, y la

118
tercera podra calificarse como poltica o moral. Mostrar ahora qu
quiero decir con ello.
En relacin con la primera de estas funciones, lo que habra que
ver es hasta qu punto una teora de la argumentacin jurdica puede
contribuir al desarrollo de otras disciplinas, jurdicas o no, y, en definitiva,
hasta qu punto nos permite una ms profunda comprensin del
fenmeno jurdico y de la prctica de argumentar. La idea de Alexy de
que el Derecho debe verse, por un lado, como un sistema de normas
(es la perspectiva de la teora estndar estructural- del Derecho) y, por
otro lado, como un sistema de procedimientos (sta sera la perspectiva
asumida por la teora de la argumentacin jurdica) me parece
esencialmente acertada. Pero para elaborar una teora del Derecho
autnticamente general que integre ambos aspectos (y que al final
desemboque en una teora de la sociedad), se necesitara desarrollar
previamente el aspecto dinmico de la misma, esto es, habra que
generalizar la teora existente -la teora estndar- de la argumentacin
jurdica, en los sentidos antes indicados.
Por otro lado, es posible pensar que Toulmin exager un tanto las
cosas cuando afirm que la lgica deba verse como "jurisprudencia
generalizada", pero de lo que no cabe duda es de que argumentar cons-
tituye la actividad central de los juristas -pocas profesiones consisten
ms genuinamente que la de los juristas en suministrar argumentos-, y
de que el Derecho ofrece uno de los campos ms importantes para la
argumentacin. Est tambin claro que una teora desarrollada de la
argumentacin jurdica no puede construirse de espaldas a los estudios
sobre la argumentacin que se efectan en otros campos distintos al
Derecho, como la lgica, la filosofa, la lingstica, la psicologa cognitiva,
etc., pero las relaciones no tendran que ser aqu unidireccionales: los
estudios existentes ya hoy sobre la argumentacin jurdica mereceran
ser ms conocidos de lo que lo son fuera de la cultura jurdica.
Por funcin prctica o tcnica de la argumentacin jurdica entiendo
bsicamente que sta debe ser capaz de ofrecer una orientacin til en
las tareas de producir, interpretar y aplicar el Derecho. Para que una
teora de la argumentacin jurdica pueda cumplir esta funcin de carcter
instrumental (dirigida tanto a los prcticos del Derecho como a los

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cultivadores de la dogmtica jurdica), tendra que poder ofrecer un
mtodo que permita reconstruir el proceso real de la argumentacin, y
una serie de criterios para juzgar acerca de su correccin; como se
acaba de indicar, sta es una tarea que, en una considerable medida,
est todava por hacer.
Sin embargo, hay todava otras dos funciones prcticas que debe
cumplir una teora de la argumentacin jurdica y que son de una con-
siderable importancia. La primera tiene que ver con la construccin de
sistemas jurdicos expertos. Mientras que la teora estructural del
Derecho suministra -o debera suministrar (cfr. Susskin, 1987) una ayuda
muy importante para la representacin del conocimiento jurdico, la teora
de la argumentacin jurdica tendra que cumplir un papel semejante en
relacin con el motor de inferencia. En mi opinin, las anteriores
sugerencias de desarrollo de la teora estndar de la argumentacin
jurdica permitiran aproximarse al cumplimiento de esta meta.
La otra finalidad prctica se refiere a la enseanza del Derecho.
Un objetivo central del proceso de aprendizaje del Derecho tendra que
ser el de aprender a pensar o a razonar "como un jurista", y no limitarse
a conocer los contenidos del Derecho positivo. La teora de la
argumentacin jurdica tendra que suministrar una base adecuada para
el logro de este objetivo.
Finalmente, lo que he denominado funcin poltica o moral de la
teora de la argumentacin jurdica tiene que ver con la cuestin de cul
sea el tipo de ideologa jurdica que, inevitablemente, est siempre en
la base de una determinada concepcin de la argumentacin. Como
antes se ha visto, tanto MacCormick como Alexy parten de una valoracin
esencialmente positiva de lo que es el Derecho moderno (el Derecho
de los Estados democrticos) y de la prctica de su interpretacin y
aplicacin. Aunque ambos difieren de Dworkin el alejamiento, de todas
formas, parece ser mayor en el caso de MacCormick que en el de Alexy-
en cuanto que no aceptan la tesis de que para todo caso jurdico existe
una sola respuesta correcta, siguen considerando -como Dworkin- que
el Derecho positivo proporciona siempre, cuando menos, una respuesta
correcta. En definitiva, el presupuesto ltimo del que parten es el de
que siempre es posible "hacer justicia de acuerdo con el Derecho".

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 Ahora bien, en mi opinin, la teora de la argumentacin jurdica
tendra que comprometerse con una concepcin -una ideologa poltica
y moral- ms crtica con respecto al Derecho de los Estados de-
mocrticos, lo que, por otro lado, podra suponer tambin adoptar una
perspectiva ms realista. Quien tiene que resolver un determinado pro-
blema jurdico, incluso desde la posicin de juez, no parte necesaria-
mente de la idea de que el sistema jurdico ofrece una solucin correcta
-poltica y moralmente correcta- del mismo. Puede muy bien darse el
caso de que el jurista -el juez- tenga que resolver una cuestin y
argumentar en favor de una decisin que es la que l estima como
correcta aunque, al mismo tiempo, tenga plena conciencia de que sa
no es la solucin a que lleva el Derecho positivo. El Derecho de los
Estados democrticos no configura necesariamente el mejor de los
mundos jurdicamente imaginables (aunque s que sea el mejor de los
mundos jurdicos existentes). La prctica de la adopcin de decisiones
jurdicas mediante instrumentos argumentativos no agota el
funcionamiento del Derecho, que consiste tambin en la utilizacin de
instrumentos burocrticos y coactivos. E incluso la misma prctica de
argumentar jurdicamente para justificar una determinada decisin pue-
de implicar en ocasiones un elemento trgico. Con ello quiero decir lo
siguiente. En la teora estndar de la argumentacin jurdica se parte de
la distincin entre casos claros o fciles y casos difciles: en relacin
con los primeros, el ordenamiento jurdico provee una respuesta correcta
que no es discutida; los segundos, por el contrario, se caracterizan
porque, al menos en principio, cabe proponer ms de una respuesta
correcta que se site dentro de los mrgenes permitidos por el Derecho
positivo. Pero lo que parece quedar excluido con este planteamiento es
la posibilidad de una tercera categora, la de los casos trgicos. Un
caso puede considerarse como trgico cuando, en relacin con el mismo,
no cabe encontrar una solucin que no sacrifique algn elemento esencial
de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista
jurdico y/o moral (cfr. Atienza, 1989a). La adopcin de una decisin en
tales supuestos no significa ya enfrentarse con una simple alternativa,
sino con un dilema.

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