Revista 15

ISSN 1415-4951
(verso impressa)
v. 4 - n. 15 - 2001
Julho/Agosto/Setembro
Rio de Janeiro
2001, EMERJ
2001,daEMERJ
Escola Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ
Revista doutrinria destinada ao enriquecimento da cultura jurdica do Pas.
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Coordenao: Des. Dcio Xavier Gama
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Tiragem: 2.500 exemplares
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Revista da EMERJ. v. 1, n. 1 - Rio de Janeiro:
Revista da 1998.
EMERJ, EMERJ. v. 1, n. 1 - Rio de Janeiro:
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Trimestral -
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ISSN 1415-4951
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V.1, n.4, 1998: Anais da 4 Semana de Integrao Jurdica
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Interamericana
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2 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001
A ESCOLA DO JUIZ
DIRETORIA DA EMERJ
Diretor-Geral
Des. Srgio Cavalieri Filho
Conselho Consultivo
Des. Celso Guedes
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Des. Wilson Marques
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Des. Luiz Roldo de Freitas Gomes
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Presidente do Conselho de Conferencistas Emritos
Des. Jos Joaquim da Fonseca Passos
Diretor de Estudos e Ensino
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Supervisor das Coordenaes de rea
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Des. Dcio Xavier Gama
Coordenador Geral de Ensino
Paulo Roberto Targa
Chefe de Gabinete
Maria Alice da Cruz Marinho Vieira
Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 3

Escola da Magistratura e
Conselho de Vitaliciamento
A Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro vem partici-
pando, com empenho, das atividades acadmicas que o Conselho de
Vitaliciamento deve realizar todo ms para os novos magistrados em est-
gio inicial de dois anos, na forma do art. 95, I, da Resoluo n 1/97, de 13/
3/97 (D/J de 20/03/97), do Conselho da Magistratura, art. 95 da Constitui-
o Federal e art. 25 e seguintes da Lei Complementar n 35/79. Alm do
apoio de seu quadro de funcionrios em espaos adequados de suas insta-
laes, a Escola mantm entendimentos com o eminente Coordenador do
Conselho, Desembargador Jos Joaquim da Fonseca Passos, para reunir
palestrantes e debatedores em discusso de temas de maior interesse para
a cultura jurdica e formao profissional dos vitaliciandos, sempre dentro
da finalidade pedaggica do estgio probatrio constitucional.
Assim, desde o incio da atual administrao renem-se os Juzes
submetidos ao Curso de Iniciao na EMERJ durante o perodo inicial de
quatro meses, com os demais vitaliciandos j designados para o exerccio
regular da funo, a fim de participarem do Seminrio durante a ltima
sexta-feira de cada ms, de 10 s 17 horas.
Em 19 de fevereiro deste ano, o tema nico Provimentos Liminares
foi objeto de conferncia do Desembargador Luiz Fux, Diretor de Estudos
e Ensino da EMERJ, e dos debates em horrio matutino, com a presena
conjunta de todos Juzes em fase de vitaliciamento.
Sempre sob a Presidncia do Coordenador do Conselho, Des. Jos
Joaquim da Fonseca Passos, e presentes os Senhores Desembargadores
Conselheiros, em 30 de maro realizou-se o encontro Inovaes na Abor-
dagem da Questo da Violncia Domstica no Juizado Especial Criminal,
com exposio e debates do Des. Thiago Ribas Filho e dos Juzes Geraldo
Mascarenhas Prado, Luiz Gustavo Grandinetti, Marcelo Castro, Cristina
Tereza Gulia, Joaquim Domingos de Almeida Neto, Luis Felipe Salomo e
outros.
Em 27 de abril, o Seminrio Direito do Consumidor no Brasil e no
Mercado Comum Europeu teve a participao do Professor conferencista
Alfredo Calderale das Universidades de Bari e de Foggia, Itlia, quando

foram debatedores os Desembargadores Luiz Fux e Wilson Marques. Na
parte da tarde, o Des. Sylvio Capanema tratou dos Aspectos Contratuais
do Direito do Consumidor, o Des. Luiz Roldo de Freitas Gomes, das
Clusulas Abusivas e o Des. Sergio Cavalieri Filho, da Responsabilidade
Civil no Cdigo do Consumidor.
Em 25 de maio, s 9 horas abriu os trabalhos o Desembargador e Prof.
Jess Torres, no Seminrio Aspectos Multidisciplinares da Lei de Responsabi-
lidade Fiscal, que discorreu sobre aspectos constitucionais da Lei, sendo, en-
to, debatedor o Des. Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho. Nesse mesmo dia, o
Des. Roberto de Abreu e Silva tratou do tema Responsabilidade Civil Consti-
tucional, atuando como debatedor o Diretor Srgio Cavalieri Filho. Em segui-
da, aps o intervalo, falou sobre Viso Global da Lei de Responsabilidade
Fiscal, o Procurador do Estado e Prof. Francisco Mauro Dias.
Em 29 de junho, esteve presente como primeiro conferencista do
Seminrio de Direito Constitucional o Prof. e Procurador do Estado Dr.
Luis Roberto Barroso que discorreu sobre a Interpretao Jurdica sob a
tica Constitucional, debatendo com ele o Juiz de Direito e Prof. Luis
Gustavo Grandinetti. Seguiu-se a palestra do Prof. e Procurador do Estado
Nelson Nascimento Diz. tarde, o Juiz de Direito Dr. Joo Batista Berthier
Leite Soares teve oportunidade de falar sobre o tema O Magistrado como
um dos Intrpretes da Constituio. O Prof. e Des. Nagib Slaibi Filho
prelecionou sobre O descumprimento de Ordem Judicial pelo Poder Pbli-
co, com ele debatendo o Prof. e advogado Dr. Aurlio Wander Bastos.
Em 27 de julho, o Seminrio tica e Justia teve incio pela
manh, com a conferncia do Professor, filsofo e Jurista, Doutor Miguel
Reale, sobre o tema Teorias da Justia, seguindo-se as palestras do
Prof. Des. TJ/RS Marcio Oliveira Puggina (A Hermenutica e a Jus-
tia do Caso Concreto e do Prof. Antonio Carlos Wolkner (Pluralismo
Jurdico). Na parte da tarde o Prof. Plauto Faraco Azevedo discorreu
sobre Aplicao do Direito no Contexto Social e o Senador Josaphat
Marinho sobre tica e Justia).
Acentuando a relevncia e buscando o maior resultado dessa ativi-
dade para os novos magistrados, a Presidncia do Tribunal de Justia, jun-
tamente com o eminente Coordenador do Conselho, Desembargador Fon-
seca Passos, vem convocando todos por ofcio a cada ms para estarem
presentes em toda essa fase do processo de vitaliciamento.
D.X.G.

SUMRIO
FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO 11

CONSTITUCIONAL B RASILEIRO
Luis Roberto Barroso Professor da UERJ. Procurador do Estado
do RJ
Cap. I. Pr-compreenso do tema. 1. A ps-modernidade e o Direito. 2. A
busca da razo possvel. Cap.II. Algumas bases tericas. 1. A dogmtica
jurdica tradicional e sua superao 2. A teoria crtica do Direito. Cap. III.
Algumas bases filosficas. 1. Ascenso e decadncia do jusnaturalismo.
2. Ascenso e decadncia do positivismo jurdico. 3. Ps-positivismo e a nor-
malidade dos princpios. Cap. IV. Concluso. 1. A ascenso cientfica e pol-
tica do direito constitucional no Brasil. 2. Sntese das idias desenvolvidas.
A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DE FAMLIA NA 48

CARTA POLTICA BRASILEIRA DE 1988
urea Pimentel Pereira Desembargadora do TJ/RJ
Famlia. Origens. Fundamentos natural e social das relaes de famlia e
sua disciplina nos textos constitucionais anteriores e na Carta Poltica de
1988. Simetria de direitos instituda em favor da mulher. Alargamento de
sua conceituao na C.F. de 1988. Crticas. Casamento e famlia legtima.
Concubinato e unio estvel.
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI DE R ESPONSABILIDADE FISCAL 63

Jess Torres Pereira Jnior Desembargador do TJ/RJ
O art. 165 da Constituio e a Lei Complementar n 101, de 04/05/00. A
demora da elaborao do seu projeto e a presso internacional (FMI) para
o equilbrio oramentrio e para a edio da Lei. A Lei de Responsabilida-
de Fiscal da Nova Zelndia, na qual se inspirou o projeto da Lei n 101/00
sobre os tema, embora aquele pas seja um Estado unitrio, no uma federa-
o. O gestor (art. 70, da C.F.) e as complexas e desafiantes 444 disposi-
es da Lei, com suas normas principiolgicas e procedimentais. A Lei
n 10028/00 tipificadora dos crimes contra a administrao financeira. O
perfil constitucional da lei se desenha em cinco pontos: 1) O carter vinculante
do planejamento, cogente e no simplesmente programtico e os limites

objetivos de despesas. 2) O tratamento da terceirizao de mo-de-obra
cujos valores devem ser contabilizados como Outras Despesas de Pessoal.
3) A proteo do patrimnio pblico (art.44). 4) nulidade do ato de desapro-
priao de imvel urbano sem cumprimento do art.182, 3 da C.F., ou
prvio depsito do valor da indenizao 5). A complementao penal da Lei
n 10028/00. As dez regras fundamentais da LRF que o gestor dever ter a
sua frente, como o crente coloca os dez mandamentos bblicos na conduta
do seu dia-a-dia.
A INTERPRETAO JURDICA SOB A TICA CONSTITUCIONAL 79

Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho Professor da EMERJ
e Juiz de Direito TJ/RJ
1. Proibio de concesso de liminares e de antecipaes de tutela contra o
Poder Pblico. 2. A propositura de nova ao de investigao de paternida-
de com base em exame de DNA e a coisa julgada. 3. Crime hediondo e
possibilidade de concesso de liberdade provisria com ou sem fiana.
4. Concluso.
INTERPRETAO REALISTA DA ALIENAO DE CONTROLE 95

DE COMPANHIA ABERTA
Jorge Lobo Professor da EMERJ e Procurador de Justia
I. O art. 254 da Lei das S.A. e sua revogao pela Lei n 9.457 de 1997.
II. A polmica alienao de controle de companhia aberta. III Interpreta-
o realista da alienao de controle da companhia aberta.
PROPAGANDA ENGANOSA E ABUSIVA 120

Jos Carlos Maldonado de Carvalho - Juiz de Direito TJ/RJ
Introduo. Princpios da publicidade no CDC. Oferta e apresentao de
servios. A publicidade propaganda no direito estrangeiro. A publicidade
enganosa no CDC. A publicidade abusiva no CDC. Os danos e suas conse-
qncias. Concluso.
LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA NAS AES DIFUSAS, 129

COLETIVAS E INDIVIDUAIS HOMOGNEAS
Wilson Marques Professor da EMERJ e Desembargador do TJ/RJ
Distines preliminares. Direitos difusos, coletivos, individuais homogneos.
Tutela. A Coisa Julgada. Efeitos, limites e extenso. A disciplina do Cdigo

de Defesa do Consumidor. Ao civil pblica. Excluso da litispendncia.
Opt out. Opt in. Art. 104 do CPC.
UMA NOVA VISO DO UNIVERSO JURDICO 142

Luis Fux Professor da UERJ/EMERJ e Desembargador do TJ/RJ
A Crise da Lei: a dissintonia entre a lei e os anseios sociais. A Crise da
Justia: A ineficincia da realizao da justia. A Crise no ensino Jurdi-
co. O estudo do Direito no mais em crculo fechado, mas com a necess-
ria viso interdisciplinar. A certeza de que um novo tempo se avizinha e de
que vamos ao encontro dele.
PENHORA, DEPSITO E PRISO DO DEVEDOR 157

Rogrio de Oliveira Souza Juiz de Direito do TJ/RJ
A conduta do devedor que aliena ou onera o bem penhorado de que deposit-
rio. A responsabilidade patrimonial e a infrao do dever de custdia. A priso
do depositrio infiel. Prazo da priso (art. 1287 do C.C. e art. 902 do CPC).
LITISPENDNCIA POR IDENTIDADE DE CAUSA DE P EDIR 168

Theophilo Antonio Miguel Filho Professor da UERJ
I. Problemtica. II. Objetivos. III. Justificativa. IV. Metodologia e tcnicas
utilizadas. V. Desenvolvimento. VI Concluso.
LEASING A D IFERENA E NTRE VRG (VALOR RESIDUAL 180

DE GARANTIA) E P REO DA OPO DE COMPRA NO CONTRATO.
DESCARACTERIZAO DO LEASING PELA ANTECIPAO DO
VALOR RESIDUAL
Marco Antonio Ibrahim Professor da EMERJ. Juiz de Direito do
TJ/RJ
Introduo. 2. O Leasing e a Clusula potestativa da trplice opo. 3. A
dupla espcie de valores residuais. 4. Efeitos da antecipao dos valores
residuais. O dissdio doutrinrio e a Jurisprudncia. 5. A questo da posse.
6. Concluso.
A JURISDICIONALIDADE DA ARBITRAGEM 189

Luiz Roberto Ayoub Professor da EMERJ e Juiz de Direito do TJ/RJ
Introduo. II. A alegada inconstitucionalidade do art. 7 da Lei n 9.307/96.
III. Algumas resistncias ao novo modelo legal e as solues sugeridas. IV.

Fundamento bastante para justificar sua natureza jurisdicional. V. Efetividade
da Lei 9.307/96. VI. Concluso.
PACTO FEDERATIVO: ASPECTOS ATUAIS 200

Jos dos Santos Carvalho Filho Professor da EMERJ e
Procurador de Justia do RJ
Confederao e federao. Estado Unitrio. As linhas bsicas da federa-
o. Crtica de seus mltiplos aparelhos burocrticos com disperso de re-
cursos. O nmero excessivo de municpios. Fator tambm comprometedor
do pacto federativo o tratamento dado ao setor da sade dos municpios,
com recursos, no raro, inferiores aos das suas Cmaras Municipais. As-
sim tambm a m fisionomia do sistema tributrio previsto na Constituio.
PENSAMENTO TPICO A CONTRIBUIO DE VIEHWEG PARA 210

A JUSFILOSOFIA PS- POSITIVISTA
Jos Eduardo Nobre Matta - Professor da EMERJ e Juiz de Direito da
6 Vara Federal
I. Apresentao. II. O contexto da Tpica Jurdica. III. Breve resumo de
Tpica e Jurisprudncia. IV. Consideraes crticas.
AS ALTERAES DO CDIGO FLORESTAL 218

Francisco Carrera Advogado ambientalista. Diretor da OAB/RJ.
As alteraes propostas ao Cdigo Florestal, notadamente no art.14. O prin-
cpio da Precauo constante da Declarao do Rio-92. A interveno do
Poder Pblico, em matria ambiental tem o sentido de preveno do dano,
sendo um dever constitucional.

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO
NOVO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO*
LUS R OBERTO BARROSO

Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ. Mestre em Direito pela Yale Law
School. Advogado no Rio de Janeiro.
CAPTULO I - PR-COMPREENSO DO TEMA
I. A Ps-modernidade e o Direito1. Planeta Terra. Incio do scu-

lo XXI. Ainda sem contato com outros mundos habitados. Entre luz e som-
bra, descortina-se a ps-modernidade. O rtulo genrico abriga a mistura
de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o desprestgio do Estado.
A era da velocidade. A imagem acima do contedo. O efmero e o voltil
parecem derrotar o permanente e o essencial. Vive-se a angstia do que
no pde ser e a perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma
poca aparentemente ps-tudo: ps-marxista, ps-kelseniana, ps-
freudiana2.
* Tema da palestra proferida na EMERJ/Conselho de Vitaliciamento do TJ/RJ por ocasio do
Seminrio Direito Constitucional, realizado em 24.06.01.
1.
Zygmunt Bauman, A globalizao: as conseqncias humanas, 1999; Ignacio Ramonet, O
pensamento nico e os regimes globalitrios, in Globalizao: o fato e o mito, 1998; Andr-
Jean Arnaud, O direito entre modernidade e globalizao, 1999; Boaventura de Souza Santos,
Uma cartografia simblica das representaes sociais: prolegmenos a uma concepo ps-mo-
derna do direito, Revista Brasileira de Cincias Criminais, 1996; Jos Eduardo Faria,
Globalizao, autonomia decisria e poltica, in Margarida Maria Lacombe Camargo (org.),
1988-1998: uma dcada de Constituio, 1999; Daniel Sarmento, Constituio e globalizao:
a crise dos paradigmas do direito constitucional, Revista de Direito Administrativo, 215/19,
1999; Marilena Chaui, Pblico, privado, despotismo, in Adauto Novaes (org.), tica, 1992;
Antnio Junqueira de Azevedo, O direito ps-moderno e a codificao, in Anais da XVII
Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, v. I, 2000; Wilson Ramos Filho,
Direito ps-moderno: caos criativo e neoliberalismo, in Direito e neoliberalismo, 1996; Ted
Honderich (editor), The Oxford Companion to Philosophy, 1995; Nicola Abbagnano, Dicio-
nrio de filosofia, 1998; Norbert Reich, Interveno do Estado na economia (reflexes sobre a
ps-modernidade na teoria jurdica), Revista de Direito Pblico, 94/265.
2.
Cludia Lima Marques, A crise cientfica do direito na ps-modernidade e seus reflexos na
pesquisa, in Cidadania e Justia, n. 6, 1999: (Ps-modernidade) uma tentativa de descre-

Brasil. 2001. Ano 13 da Constituio de 1988. Sem supersties.
O constitucionalismo vive um momento sem precedentes, de vertigino-
sa ascenso cientfica e poltica. O estudo que se vai desenvolver pro-
cura investigar os antecedentes tericos e filosficos desse novo direito
constitucional, identificar seus principais adversrios e acenar com al-
gumas idias para o presente e para o futuro. Antes de avanar, tra-
am-se algumas notas introdutrias para situar o leitor. A interpretao
dos fenmenos polticos e jurdicos no um exerccio abstrato de bus-
ca de verdades universais e atemporais. Toda interpretao produto
de uma poca, de um momento histrico, e envolve os fatos a serem
enquadrados, o sistema jurdico, as circunstncias do intrprete e o ima-
ginrio de cada um. A identificao do cenrio, dos atores, das foras
materiais atuantes e da posio do sujeito da interpretao constitui o
que se denomina de pr-compreenso3.
A paisagem complexa e fragmentada. No plano internacional,
vive-se a decadncia do conceito tradicional de soberania. As fronteiras
rgidas cederam formao de grandes blocos polticos e econmicos,
intensificao do movimento de pessoas e mercadorias e, mais recente-
mente, ao fetiche da circulao de capitais. A globalizao, como conceito
e como smbolo, a manchete que anuncia a chegada do novo sculo. A
desigualdade ofusca as conquistas da civilizao e potencializada por uma
ordem mundial fundada no desequilbrio das relaes de poder poltico e
econmico e no controle absoluto, pelo pases ricos, dos rgos multilaterais
de finanas e comrcio.
No campo econmico e social, tem-se assistido ao avano vertigi-
noso da cincia e da tecnologia, com a expanso dos domnios da informtica
e da rede mundial de computadores e com as promessas e questionamentos
ver o grande ceticismo, o fim do racionalismo, o vazio terico, a insegurana jurdica que se
observam efetivamente na sociedade, no modelo de Estado, nas formas de economia, na cincia,
nos princpios e nos valores de nossos povos nos dias atuais. Os pensadores europeus esto a
denominar este momento de rompimento (Umbruch), de fim de uma era e de incio de algo novo,
ainda no identificado.
3.
Sobre o tema da pr-compreenso, vejam-se Karl Larenz, Metodologia da cincia do direi-
to, 1997, pp. 285 ss.; e Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, 1983, p. 44: El
intrprete no puede captar el contenido da la norma desde un punto cuasi arquimdico situado
fuera de la existencia histrica sino nicamente desde la concreta situacin histrica en la que
se encuentra, cuya plasmacin ha conformado sus hbitos mentales, condicionando sus
conocimientos y sus pre-juicios.

ticos da engenharia gentica 4. A obsesso da eficincia tem elevado a
exigncia de escolaridade, especializao e produtividade, acirrando a com-
petio no mercado de trabalho e ampliando a excluso social dos que no
so competitivos porque no podem ser. O Estado j no cuida de miudezas
como pessoas, seus projetos e sonhos, e abandonou o discurso igualitrio ou
emancipatrio. O desemprego, o sub-emprego e a informalidade tornam as
ruas lugares tristes e inseguros.
Na poltica, consuma-se a desconstruo do Estado tradicional, du-
ramente questionado na sua capacidade de agente do progresso e da justia
social. As causas se acumularam impressentidas, uma conspirao: a onda
conservadora nos Estados Unidos (Reagan, Bush) e na Europa (Thatcher)
na dcada de 80; o colapso da experincia socialista, um sonho desfeito em
autoritarismo, burocracia e pobreza; e o fiasco das ditaduras sul-america-
nas, com seu modelo estatizante e violento, devastado pelo insucesso e pela
crise social. Quando a noite baixou, o espao privado invadira o espao
pblico, o pblico dissociara-se do estatal e a desestatizao virara um dogma.
O Estado passou a ser o guardio do lucro e da competitividade.
No direito, a temtica j no a liberdade individual e seus limites,
como no Estado liberal; ou a interveno estatal e seus limites, como no
welfare state. Liberdade e igualdade j no so os cones da temporada. A
prpria lei caiu no desprestgio. No direito pblico, a nova onda a
governabilidade. Fala-se em desconstitucionalizao, delegificao,
desregulamentao. No direito privado, o cdigo civil perde sua centralidade,
superado por mltiplos microssistemas. Nas relaes comerciais revive-se
a lex mercatoria5. A segurana jurdica e seus conceitos essenciais,
4.
Sobre esta temtica, vejam-se Vicente de Paulo Barretto, Biotica, biodireito e direitos huma-
nos, in Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamentais, 1999; Luiz Edson
Fachin, Biotica e tecnologia, in Elementos crticos de direito de famlia, 1999; Maria
Helena Diniz, O estado atual do biodireito, 2001; e Helosa Helena Barboza e Vicente de
Paula Barretto (orgs.), Temas de biodireito e biotica, 2001, onde se averbou: As tcnicas de
reproduo humana assistida, o mapeamento do genoma, o prolongamento da vida mediante
transplantes, as tcnicas para alterao do sexo, a clonagem e a engenharia gentica descortinam
de forma acelerada um cenrio desconhecido e imprevisvel, no qual o ser humano simultane-
amente ator e espectador (Helosa Helena Barboza, Biotica x biodireito: insuficincia dos
conceitos jurdicos, p. 2).
5.
Como o comrcio internacional no tem fronteiras, tende a ser regulado por regras de fontes
no nacionais, denominadas lex mercatoria, que consagram o primado dos usos no comrcio
internacional e se materializam tambm por meio dos contratos e clusulas-tipo, jurisprudncia
arbitral, regulamentaes profissionais elaboradas por suas associaes representativas e princ-
pios gerais comuns s legislaes dos pases.

como o direito adquirido sofre o sobressalto da velocidade, do imediatismo
e das interpretaes pragmticas, embaladas pela ameaa do horror econ-
mico. As frmulas abstratas da lei e a discrio judicial j no trazem todas
as respostas. O paradigma jurdico, que j passara, na modernidade, da lei
para o juiz, transfere-se agora para o caso concreto, para a melhor soluo,
singular ao problema a ser resolvido.
Seria possvel seguir adiante, indefinidamente, identificando outras
singularidades dos tempos atuais. Mas o objeto especfico do presente estu-
do, assim como circunstncias de tempo e de espao, recomendam no
prosseguir com a apresentao analtica das complexidades e perplexida-
des desse incio de era. Cumpre dar desfecho a este tpico6.
O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do sculo XX, trs
fases distintas: a pr-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou
Estado social) e a ps-modernidade (ou Estado neo-liberal). A constatao
inevitvel, desconcertante, que o Brasil chega ps-modernidade sem ter
conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradio autoritria
e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos e no
entre certo e errado, justo ou injusto , mansa com os ricos e dura com os
pobres, chegamos ao terceiro milnio atrasados e com pressa.
II. A Busca da Razo Possvel7. Os gregos inventaram a idia

ocidental de razo como um pensamento que segue princpios e regras de
valor universal. Ela o trao distintivo da condio humana, juntamente
6.
Nada obstante, no resisto transcrio de trecho de Jos Carlos Barbosa Moreira acerca da
influncia da globalizao sobre a cultura e a linguagem no Brasil (A subservincia cultural, in
Temas de direito processual, Stima Srie, 2001): s vezes me assalta a tentao de dizer,
guisa de imagem, que a lngua portuguesa, entre ns, est sendo repetidamente estuprada. A
imagem, contudo, no boa: o estupro importa violncia do sujeito ativo sobre o passivo. Ora,
no costuma partir dos norte-americanos, que se saiba, presso alguma no sentido de batizarmos
com nomes ingleses condomnios e clnicas, nem de exclamarmos uau quando nos sentimos
agradavelmente surpreendidos. O que se passa que muitos gostam de entregar-se ainda na
ausncia de qualquer compulso. Isso acontece com o corpo, e j algo lamentvel. Mas tambm
acontece com a alma, e a s se pode falar de desgraa.
7.
Marilena Chaui, Convite filosofia, 1999; Giorgio Del Vecchio, Filosofia del derecho, 1997;
Miguel Reale, Filosofia do Direito, 2000; Gustav Radbruch, Filosofia do direito, 1997; Maria
Lcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins, Filosofando: introduo filosofia,
1986; H. Japiassu, O mito da neutralidade cientfica, 1975; Sigmund Freud, Pensamento
vivo, 1985; John Rickman (editor), A general selection from the works of Sigmund Freud,
1989; Maria Rita Kehl, A psicanlise e o domnio das paixes, in Adauto Novaes (org.), Os
sentidos da paixo, 1991; Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Bruce Ackerman, The
rise of world constitutionalism, 1997; Charles van Doren, A history of knowlegde, 1991.

com a capacidade de acumular conhecimento e transmiti-lo pela lingua-
gem. Traz em si a superao dos mitos, dos preconceitos, das aparnci-
as, das opinies sem fundamento. Representa, tambm, a percepo do
outro, do prximo, em sua humanidade e direitos. Idealmente, a razo
o caminho da justia, o domnio da inteligncia sobre os instintos, inte-
resses e paixes.
Sem enveredar por um debate filosfico feito de sutilezas e comple-
xidades, a verdade que a crena iluminista no poder quase absoluto da
razo tem sido intensamente revisitada e ter sofrido pelo menos dois gran-
des abalos. O primeiro, ainda no sculo XIX, provocado por Marx, e o se-
gundo, j no sculo XX, causado por Freud. Marx, no desenvolvimento do
conceito essencial sua teoria o materialismo histrico assentou que
as crenas religiosas, filosficas, polticas e morais dependiam da posio
social do indivduo, das relaes de produo e de trabalho, na forma como
estas se constituem em cada fase da histria econmica. Vale dizer: a razo
no fruto de um exerccio da liberdade de ser, pensar e criar, mas prisio-
neira da ideologia, um conjunto de valores introjetados e imperceptveis
que condicionam o pensamento, independentemente da vontade.
O segundo abalo veio com Freud. Em passagem clssica, ele identi-
fica trs momentos nos quais o homem teria sofrido duros golpes na percep-
o de si mesmo e do mundo sua volta, todos desferidos pela mo da
cincia. Inicialmente com Coprnico e a revelao de que a Terra no era o
centro do universo, mas um minsculo fragmento de um sistema csmico de
vastido inimaginvel. O segundo com Darwin, que atravs da pesquisa
biolgica destruiu o suposto lugar privilegiado que o homem ocuparia no
mbito da criao e provou sua incontestvel natureza animal. O ltimo
desses golpes que o que aqui se deseja enfatizar veio com o prprio
Freud: a descoberta de que o homem no senhor absoluto sequer da pr-
pria vontade, de seus desejos, de seus instintos. O que ele fala e cala, o que
pensa, sente e deseja fruto de um poder invisvel que controla o seu
psiquismo: o inconsciente8/9.
8.
Sigmund Freud, Pensamento vivo, 1985, p. 59: Mas a megalomania humana ter sofrido o
seu terceiro e mais contundente golpe da parte da pesquisa psicolgica atual, que procura provar
ao ego que nem mesmo em sua prpria casa ele quem d as ordens, mas que deve contentar-se
com as escassas informaes do que se passa inconscientemente em sua mente.
9.
Em uma crnica densa e espirituosa (A quarta virada, Revista de Domingo, Jornal do
Brasil), aps comentar as transformaes advindas com Coprnico, Darwin e Freud, escreveu

possvel, aqui, enunciar uma concluso parcial: os processos polti-
cos, sociais e psquicos movem-se por caminhos muitas vezes ocultos e
imperceptveis racionalmente. Os estudos de ambos os pensadores acima
sem embargo de amplamente questionados ao longo e, especialmente, ao
final do sculo XX operararam uma mudana profunda na compreenso
do mundo. Admita-se, assim, que a razo divida o palco da existncia huma-
na pelo menos com esses dois outros (f)atores: a ideologia e o inconsciente.
O esforo para superar cada um deles, pela autocrtica e pelo
autoconhecimento, no vo, mas limitado. Nem por isso a razo se torna
menos importante. A despeito de seus eventuais limites, ela conserva dois
contedos de especial valia para o esprito humano: (i) o ideal de conheci-
mento, a busca do sentido para a realidade, para o mundo natural e cultural
e para as pessoas, suas aes e obras; (ii) o potencial da transformao,
o instrumento crtico para compreender as condies em que vivem os se-
res humanos e a energia para interferir na realidade, alterando-a quando
necessrio10.
As reflexes acima incidem diretamente sobre dois conceitos que
integram o imaginrio do conhecimento cientfico: a neutralidade e a objeti-
vidade. Ao menos no domnio das cincias humanas e, especialmente no
campo do Direito, a realizao plena de qualquer um deles impossvel. A
neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questo a
ser apreciada, pressupe um operador jurdico isento no somente das com-
plexidades da subjetividade pessoal, mas tambm das influncias sociais.
Isto : sem histria, sem memria, sem desejos. Uma fico. O que pos-
svel e desejvel produzir um intrprete consciente de suas circunstncias:
que tenha percepo da sua postura ideolgica (autocrtica) e, na medida do
possvel, de suas neuroses e frustraes (autoconhecimento). E, assim, sua
Lus Fernando Verssimo: Mas houve outra virada no pensamento humano. A de Marx, que nos
permitiu pensar num homem predestinado, no pelas estrelas ou pelos seus instintos, mas pela
histria. Mesmo sem a orientao divina, estaramos destinados a ser justos, pois a histria, no
fim, moral. Em vez da escatologia crist, Marx props uma redeno final cientificamente
inescapvel, e, se ningum mais acredita em materialismo histrico na prtica, a compulso
solidria persiste, como uma f religiosa que o desmentido dos fatos s refora. Talvez porque seja
a f secular que reste para muita gente. Ficamos rfos de todas as melhores iluses a nosso respeito
(inclusive as marxistas) e nem assim nos resignamos idia de que aquilo que vemos no espelho
apenas um bpede egosta, em breve e descompromissada passagem por um dos planetas menores.
Quando esta f acabar, a sim estaremos prontos para os magos e as seitas. Tenho ouvido falar numa
que adora a Alcachofra Mstica e ainda ensina como aplicar na bolsa. Vou investigar.
10.
Marilena Chaui, Convite filosofia, 1999, pp. 85-7.

atuao no consistir na manuteno inconsciente da distribuio de poder
e riquezas na sociedade nem na projeo narcsica de seus desejos ocultos,
complexos e culpas.
A objetividade se realizaria na existncia de princpios, regras e
conceitos de validade geral, independentemente do ponto de observao e
da vontade do observador. O certo, contudo, que o conhecimento, qual-
quer conhecimento, no uma foto, um flagrante incontestvel da realida-
de. Todos os objetos esto sujeitos interpretao. Isto especialmente
vlido para o Direito, cuja matria prima feita de normas, palavras,
significantes e significados. A moderna dogmtica jurdica j superou a idia
de que as leis possam ter, sempre e sempre, sentido unvoco, produzindo
uma nica soluo adequada para cada caso. A objetividade possvel do
Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato da
norma oferece.
Tais possibilidades interpretativas podem decorrer, por exemplo, (i)
da discricionariedade atribuda pela norma ao intrprete, (ii) da pluralidade
de significados das palavras ou (iii) da existncia de normas contrapostas,
exigindo a ponderao de interesses vista do caso concreto. Da a
constatao inafastvel de que a aplicao do Direito no apenas um ato
de conhecimento revelao do sentido de uma norma preexistente , mas
tambm um ato de vontade escolha de uma possibilidade dentre as diver-
sas que se apresentam11. O direito constitucional define a moldura dentro
da qual o intrprete exercer sua criatividade e seu senso de justia, sem
conceder-lhe, contudo, um mandato para voluntarismos de matizes varia-
dos. De fato, a Constituio institui um conjunto de normas que devero
11.
Tal concluso tem a adeso do prprio Hans Kelsen, que intentou desenvolver uma teoria
jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologia poltica e de todos os elementos de cincia
natural, considerando que o problema da justia, enquanto problema valorativo, situa-se fora da
teoria do direito. Em sua celebrada Teoria pura do direito uma das obras de maior significao
no sculo que se encerrou escreveu ele (4 ed., trad. Joo Baptista Machado, Armnio Amado,
Coimbra, 1979, pp. 466-70): A teoria usual da interpretao quer fazer crer que a lei, aplicada
ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipteses, apenas uma nica soluo correta
(ajustada) e que a justeza (correo) jurdico-positiva desta deciso fundada na prpria lei. (...)
A interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo
a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que na medida em que apenas sejam
aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo
no ato do rgo aplicador do Direito. (...) Na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a
interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar
combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre
as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva.

orientar sua escolha entre as alternativas possveis: princpios, fins pblicos,
programas de ao.
O constitucionalismo chega vitorioso ao incio do milnio, consagrado
pelas revolues liberais e aps haver disputado com inmeras outras pro-
postas alternativas de construo de uma sociedade justa e de um Estado
democrtico12. A razo de seu sucesso est em ter conseguido oferecer ou,
ao menos, incluir no imaginrio das pessoas: (i) legitimidade soberania
popular na formao da vontade nacional, por meio do poder constituinte;
(ii) limitao do poder repartio de competncias, processos adequa-
dos de tomada de deciso, respeito aos direitos individuais, inclusive das
minorias; (iii) valores incorporao Constituio material das conquis-
tas sociais, polticas e ticas acumuladas no patrimnio da humanidade.
Antes de encerrar este tpico, de proveito confrontar estas idias
reconfortantes e apaziguadoras com o mundo real volta, com a histria
e seus descaminhos. A injustia passeia impunemente pelas ruas; a violn-
cia social e institucional o smbolo das grandes cidades; a desigualdade
entre pessoas e pases salta entre os continentes; a intolerncia poltica,
racial, tribal, religiosa povoa ambos os hemisfrios. Nada assegura que as
concluses alinhavadas nos pargrafos acima sejam produto inequvoco de
um conhecimento racional. Podem expressar apenas a ideologia ou o dese-
jo. Um esforo de estabilizao, segurana e paz onde talvez preferissem
luta os dois teros da populao mundial sem acesso ao frutos do progresso,
ao consumo e mesmo alimentao.
A crena na Constituio e no constitucionalismo no deixa de ser
uma espcie de f: exige que se acredite em coisas que no so direta e
imediatamente apreendidas pelos sentidos. Como nas religies semticas
judasmo, cristianismo e islamismo , tem seu marco zero, seus profetas e
acena com o paraso: vida civilizada, justia e talvez at felicidade. Como se
percebe, o projeto da modernidade no se consumou. Por isso no pode
12.
V. Lus Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988, in Temas de Direito
Constitucional, 2001: O constitucionalismo tem se mostrado como a melhor opo de
limitao do poder, respeito aos direitos e promoo do progresso. Nada parecido com o fim da
histria, porque valorizar e prestigiar a Constituio no suprime a questo poltica de definir o
que vai dentro dela. Mas o fato que as outras vias de institucionalizao do poder praticadas ao
longo do tempo no se provaram mais atraentes. Vejam-se algumas outras propostas que tive-
ram relevncia ao longo do sculo. O marxismo-leninismo colocava no centro do sistema, no a
Constituio, mas o Partido. O militarismo anti-comunista gravitava em torno das Foras Arma-
das. O fundamentalismo islmico tem como pea central o Coro. Nenhuma dessas propostas foi
mais bem sucedida.

ceder passagem. No no direito constitucional. A ps-modernidade, na por-
o em que apreendida pelo pensamento neoliberal, descrente do
constitucionalismo em geral, e o v como um entrave ao desmonte do Esta-
do social13. Nesses tempos de tantas variaes esotricas, se lhe fosse dada
a escolha, provavelmente substituiria a Constituio por um mapa astral.
CAPTULO II - ALGUMAS BASES TERICAS
I. A Dogmtica Jurdica Tradicional e sua Superao14. O Di-

reito uma inveno humana, um fenmeno histrico e cultural, concebido
como tcnica de soluo de conflitos e instrumento de pacificao social. A
famlia jurdica romano-germnica surge e desenvolve-se em torno das re-
laes privadas, com o direito civil no centro do sistema. Seus institutos,
conceitos e idias fizeram a histria de povos diversos e atravessaram os
tempos. O Estado moderno surge no sculo XVI, ao final da Idade Mdia,
sobre as runas do feudalismo e fundado no direito divino dos reis. Na pas-
sagem do Estado absolutista para o Estado liberal, o Direito incorpora o
jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, matria prima das
revolues francesa e americana. O Direito moderno, em suas categorias
principais, consolida-se no sculo XIX, j arrebatado pela onda positivista,
com status e ambio de cincia.
Surgem os mitos. A lei passa a ser vista como expresso superior da
razo. A cincia do Direito ou, tambm, teoria geral do Direito, dogmtica
jurdica o domnio assptico da segurana e da justia. O Estado a
fonte nica do poder e do Direito. O sistema jurdico completo e auto-
13.
Jos Eduardo Faria, in Prefcio ao livro de Gisele Cittadino, Pluralismo, direito e justia
distributiva, 1999: No limiar do sculo XXI, contudo, a idia de constituio cada vez mais
apontada como entrave ao funcionamento do mercado, como freio da competitividade dos
agentes econmicos e como obstculo expanso da economia. Insere-se nessa discusso a idia
de Constituio meramente procedimental, que estabeleceria apenas as regras do processo pol-
tico, sem fazer opes por valores ideologicamente engajados. Sobre o tema, v. Ana Paula de
Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade
da pessoa humana, 2001, p. 20.
14.
Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento
jurdico, 1990; Karl Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, 1996; Karl Larenz,
Metodologia da cincia do direito , 1997; Ren David, Os grandes sistemas jurdicos,
1978; Miguel Reale, Lies preliminares de direito, 1990; Claus-Wilhelm Canaris, Pensa-
mento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, 1996; Trcio Sampaio
Ferraz, Funo social da dogmtica jurdica, 1998; Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direito
na histria, 2000; Jos de Oliveira Ascenso, O direito: introduo e teoria geral, 1993.

suficiente: lacunas eventuais so resolvidas internamente, pelo costume, pela
analogia, pelos princpios gerais. Separada da filosofia do direito por inciso
profunda, a dogmtica jurdica volta seu conhecimento apenas para a lei e o
ordenamento positivo, sem qualquer reflexo sobre seu prprio saber e seus
fundamentos de legitimidade.
Na aplicao desse direito puro e idealizado, pontifica o Estado como
rbitro imparcial. A interpretao jurdica um processo silogstico de
subsuno dos fatos norma. O juiz la bouche qui prononce les paroles
de la loi15 um revelador de verdades abrigadas no comando geral e
abstrato da lei. Refm da separao de Poderes, no lhe cabe qualquer
papel criativo. Em sntese simplificadora, estas algumas das principais ca-
ractersticas do Direito na perspectiva clssica: a) carter cientfico; b)
emprego da lgica formal; c) pretenso de completude; d) pureza cientfica;
e) racionalidade da lei e neutralidade do intrprete. Tudo regido por um ritual
solene, que abandonou a peruca, mas conservou a tradio e o formalismo.
Tmis, vendada, balana na mo, o smbolo maior, musa de muitas gera-
es: o Direito produz ordem e justia, com equilbrio e igualdade.
Ou talvez no seja bem assim.
II. A Teoria Crtica do Direito16. Sob a designao genrica de

teoria crtica do direito, abriga-se um conjunto de movimentos e de idias
que questionam o saber jurdico tradicional na maior parte de suas premis-
sas: cientificidade, objetividade, neutralidade, estatalidade, completude. Funda-
se na constatao de que o Direito no lida com fenmenos que se ordenem
independentemente da atuao do sujeito, seja o legislador, o juiz ou o juris-
ta. Este engajamento entre sujeito e objeto compromete a pretenso cient-
fica do Direito e, como conseqncia, seu ideal de objetividade, de um co-
nhecimento que no seja contaminado por opinies, preferncias, interesses
e preconceitos.
15.
Montesquieu, De lesprit des lois, livre XI, chap. 6, 1748. No texto em portugus (O
esprito das leis, Saraiva, 1987, p. 176): Mas os Juzes da Nao, como dissemos, so apenas
a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que no lhe podem moderar nem a fora,
nem o rigor.
16.
Marx e Engels, Obras escolhidas, 2 vs., 1961; Luiz Fernando Coelho, Teoria crtica do
direito, 1991; scar Correas, Crtica da ideologia jurdica, 1995; Michel Miaille, Introdu-
o crtica ao direito, 1989; Luis Alberto Warat, Introduo geral ao direito, 2 vs., 1994-
5; Plauto Faraco de Azevedo, Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, 1989; Antonio
Carlos Wolkmer, Introduo ao pensamento crtico, 1995; Luis Alberto Warat, O outro
lado da dogmtica jurdica, in Leonel Severo da Rocha (org.), Teoria do direito e do Estado,

A teoria crtica, portanto, enfatiza o carter ideolgico do Direito,
equiparando-o poltica, a um discurso de legitimao do poder. O Di-
reito surge, em todas as sociedades organizadas, como a instituciona-
lizao dos interesses dominantes, o acessrio normativo da hegemonia
de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da justia, encobre-se
a dominao, disfarada por uma linguagem que a faz parecer natural e
neutra. A teoria crtica preconiza, ainda, a atuao concreta, a militncia
do operador jurdico, vista da concepo de que o papel do conheci-
mento no somente a interpretao do mundo, mas tambm a sua
transformao 17.
Uma das teses fundamentais do pensamento crtico a admisso de
que o Direito possa no estar integralmente contido na lei, tendo condio
de existir independentemente da bno estatal, da positivao, do reconhe-
cimento expresso pela estrutura de poder. O intrprete deve buscar a justi-
a, ainda quando no a encontre na lei. A teoria crtica resiste, tambm,
idia de completude, de auto-suficincia e de pureza, condenando a ciso
do discurso jurdico, que dele afasta os outros conhecimentos tericos. O
estudo do sistema normativo (dogmtica jurdica) no pode insular-se da
realidade (sociologia do direito) e das bases de legitimidade que devem inspir-
lo e possibilitar a sua prpria crtica (filosofia do direito) 18. A
interdisciplinariedade, que colhe elementos em outras reas do saber in-
clusive os menos bvios, como a psicanlise ou a lingstica tem uma
fecunda colaborao a prestar ao universo jurdico.
1994; Robert Hayman e Nancy Levit, Jurisprudence: contemporary readings, problems,

and narratives, 1994; Enrique Mar et al., Materiales para una teoria critica del
derecho , 1991; Carlos Mara Crcova, A opacidade do direito, 1998; scar Correas,
El neoliberalismo en el imaginario juridico, in Direito e neoliberalismo: elementos
para uma leitura interdisciplinar , 1996; Clmerson Merlin Clve, A teoria constitu-
cional e o direito alternativo (para uma dogmtica constitucional emancipatria), in
Direito Alternativo Seminrio nacional sobre o uso alternativo do direito,
Instituto dos Advogados Brasileiros, 1993; Luiz Edson Fachin, Teoria crtica do direito
civil, 2000; Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999; Leonel Severo Ro-
cha, Da teoria do direito teoria da sociedade, in Teoria do direito e do Estado, 1994;
Ted Honderich (editor), The Oxford Companion to Philosophy, 1995; Marilena Chaui,
Convite filosofia , 1999; Marcus Vinicius Martins Antunes, Engels e o direito, in
Fios de Ariadne: ensaios de intepretao marxista , 1999.
17.
Proposio inspirada por uma passagem de Marx, na XI Tese sobre Feuerbach: Os filsofos
apenas interpretaram de diversos modos o mundo; o que importa transform-lo.
18.
Elas Daz, Sociologia y filosofia del derecho, 1976, p. 54, apud Plauto Faraco de Azeve-
do, Crtica dogmtica e hermenutica jurdica, 1989, p. 36.

O pensamento crtico teve expresso na produo acadmica de di-
versos pases, notadamente nas dcadas de 70 e 80. Na Frana, a Critique
du Droit, influenciada por Althusser, procurou atribuir carter cientfico ao
Direito, mas uma cincia de base marxista, que seria a nica cincia verda-
deira19. Nos Estados Unidos, os Critical Legal Studies, tambm sob influ-
ncia marxista embora menos explcita , difundiram os fundamentos de
sua crena de que law is politics, convocando os operadores jurdicos a
recompor a ordem legal e social com base em princpios humansticos e
comunitrios20. Anteriormente, na Alemanha, a denominada Escola de Frank-
furt lanara algumas das bases da teoria crtica, questionando o postulado
positivista da separao entre cincia e tica, completando a elaborao de
duas categorias nucleares a ideologia e a prxis21 , bem como identifi-
cando a existncia de duas modalidades de razo: a instrumental e a crti-
ca22 . A produo filosfica de pensadores como Horkheimer, Marcuse,
Adorno e, mais recentemente, Jrgen Habermas, tero sido a principal in-
fluncia ps-marxista da teoria crtica.
No Brasil, a teoria crtica do direito compartilhou dos mesmos funda-
mentos filosficos que a inspiraram em sua matriz europia, tendo se mani-
festado em diferentes vertentes de pensamento: epistemolgico, sociolgi-
19.
scar Correas, Crtica da ideologia jurdica, 1995, pp. 126-32. Michel Miaille, Introdu-
o crtica ao direito, 1989, p. 327: Esta experincia crtica do direito abre campo a uma
nova maneira de tratar o direito. (...) o sentido profundo do marxismo, deslocar o terreno do
conhecimento do real, oferecendo uma passagem libertadora: o trabalho terico liberta e eman-
cipa condies clssicas da investigao intelectual pelo fato deicisivo de o pensamento marxista
refletir, ao mesmo tempo, sobre as condies da sua existncia e sobre as condies da sua
interseo na vida social.
20.
Robert L. Hayman e Nancy Levit, Jurisprudence: contemporary readings, problems,
and narratives, 1994, p. 215. Uma das lideranas do movimento foi o professor de Harvard, de
nacionalidade brasileira, Roberto Mangabeira Unger, que produziu um dos textos mais difundidos
sobre esta corrente de pensamento: The critical legal studies movement, 1986. Para uma
histria do movimento, v. Mark Tushnet, Critical legal studies: a political history, 100 Yale
Law Journal 1515, 1991. Para uma crtica da teoria crtica, v. Owen Fiss, The death of the
law, 72 Cornell Law Review 1, 1986.
21.
Luiz Fernando Coelho, Teoria crtica do direito, 1991, p. 398: As categorias crticas
exsurgidas dessa dialtica so a prxis, que se manifesta como teoria crtica, como atividade
produtiva e como ao poltica, e a ideologia, vista como processo de substituio do real pelo
imaginrio e de legitimao da ordem social real em funo do imaginrio.
22.
Marilena Chaui, Convite filosofia, 1999: Os filsofos da Teoria Crtica consideram que
existem, na verdade, duas modalidades da razo: a razo instrumental ou razo tcnico-cientfica,
que est a sevio da explorao e da dominao, da opresso e da violncia, e a razo crtica ou
filosfica, que reflete sobre as contradies e os conflitos sociais e polticos e se apresenta como
uma fora libertadora.

co, semiolgico 23 , psicanaltico24 e teoria crtica da sociedade25 . Todas elas
tinham como ponto comum a denncia do Direito como instncia de poder e
instrumento de dominao de classe, enfatizando o papel da ideologia na
ocultao e legitimao dessas relaes. O pensamento crtico no pas al-
ou vos de qualidade e prestou inestimvel contribuio cientfica. Mas
no foi um sucesso de pblico.
Nem poderia ter sido diferente. O embate para ampliar o grau de
conscientizao dos operadores jurdicos foi desigual. Alm da hegemonia
quase absoluta da dogmtica convencional beneficiria da tradio e da
inrcia , a teoria crtica conviveu, tambm, com um inimigo poderoso: a
ditadura militar e seu arsenal de violncia institucional, censura e dissimula-
o. A atitude filosfica em relao ordem jurdica era afetada pela exis-
tncia de uma legalidade paralela dos atos institucionais e da segurana
nacional que, freqentemente, desbordava para um Estado de fato. No
eram tempos amenos para o pensamento de esquerda e para o
questionamento das estruturas de poder poltico e de opresso social.
Na viso de curto prazo, o trabalho de desconstruo desenvolvido
pela teoria crtica, voltado para a desmistificao do conhecimento jurdico
convencional, trouxe algumas conseqncias problemticas26 , dentre as
quais: a) o abandono do Direito como espao de atuao das foras pro-
gressistas; b) o desperdcio das potencialidades interpretativas das normas
em vigor. Disso resultou que o mundo jurdico tornou-se feudo do pensa-
mento conservador ou, no mnimo, tradicional. E que no se exploraram as
potencialidades da aplicao de normas de elevado cunho social, algumas
inscritas na prpria Constituio outorgada pelo regime militar.
Porm, dentro de uma viso histrica mais ampla, impossvel
desconsiderar a influncia decisiva que a teoria crtica teve no surgimento
de uma gerao menos dogmtica, mais permevel a outros conhecimentos
23.
Para um alentado estudo da intepretao jurdica sob esta perspectiva, v. Lenio Luiz Streck,
Hermenutica jurdica em crise , 1999.
24.
Sobre esta temtica, vejam-se dois trabalhos publicados na obra coletiva Direito e
neoliberalismo, 1996: Agustinho Ramalho, Subsdios para pensar a possibilidade de articular
direito e psicanlise; Jacinto de Miranda Coutinho, Jurisdio, psicanlise e o mundo neoliberal.
25.
Luiz Fernando Coelho, ob. cit., pp. 396-7.
26.
Paulo Schier, Filtragem constitucional, 1999, p. 34: Essas teorias, de certa forma, acaba-
ram por desencadear algumas conseqncias problemticas, dentre as quais (...): (i) a impossibili-
dade de se vislumbrar a dogmtica jurdica como instrumento de emancipao dos homens em
sociedade e (ii) o esvaziamento da dignidade normativa da ordem jurdica.

tericos e sem os mesmos compromissos com o status quo. A teoria crtica
deve ser vista, nesse incio de sculo, na mesma perspectiva que a teoria
marxista: apesar de seu refluxo na quadra atual, sobretudo aps os eventos
desencadeados a partir de 1989, conserva as honras de ter modificado e
elevado o patamar do conhecimento convencional.
A redemocratizao no Brasil impulsionou uma volta ao Direito27.
certo que j no se alimenta a crena de que a lei seja a expresso da vontade
geral institucionalizada28 e se reconhece que, freqentemente, estar a servi-
o de interesses, e no da razo. Mas ainda assim, ela significa um avano
histrico: fruto do debate poltico, ela representa a despersonalizao do poder
e a institucionalizao da vontade poltica. O tempo das negaes absolutas
passou. No existe compromisso com o outro sem a lei29. preciso, portanto,
explorar as potencialidades positivas da dogmtica jurdica, investir na interpre-
tao principiolgica, fundada em valores, na tica e na razo possvel. A liber-
dade de que o pensamento intelectual desfruta hoje impe compromissos tanto
com a legalidade democrtica como com a conscientizao e a emancipao.
No h, no particular, nem incompatibilidade nem excluso.
CAPTULO III - ALGUMAS B ASES FILOSFICAS 30
I. Ascenso e Decadncia do Jusnaturalismo. O termo

jusnaturalismo identifica uma das principais correntes filosficas que tem
27.
Pessoalmente, fiz a travessia do pensamento crtico para a utilizao construtiva da dogmtica
jurdica em um trabalho escrito em 1986 A efetividade das normas constitucionais (Por que
no uma Constituio para valer?), apresentado no VIII Congresso Brasileiro de Direito Cons-
titucional, Porto Alegre, 1987. Esse texto foi a base de minha tese de livre-docncia, concluda
em 1988, e que se converteu no livro O direito constitucional e a efetividade de suas
normas (5 edio, Ed. Renovar, 2001).
28.
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789, art. 6: A lei a expresso da
vontade geral institucionalizada.
29.
Luis Alberto Warat, O outro lado da dogmtica jurdica, in Teoria do direito e do Estado
(org. Leonel Severo Rocha), 1994, pp. 83-5.
30.
Norberto Bobbio, O positivismo jurdico, 1995; Bobbio, Matteucci e Pasquino, Dicionrio
de Poltica, 1986; Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, 1998; Giorgio Del Vecchio,
Filosofia del derecho, 1991; Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direito na histria, 2000;
Antonio M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, 1977; Nelson
Saldanha, Filosofia do direito, 1998; Paulo Nader, Introduo ao estudo do direito, 1995;
Cicero, Da repblica, s.d.; Ren David, Os grandes sistemas do direito contemporneo,
1978; Bertrand Russell, Histria do pensamento ocidental, 2001; Vladmir Tumnov, O
pensamento jurdico burgus contemporneo, 1984; Margarida Maria Lacombe Camargo,
Hermenutica e argumentao, 1999; Ana Paula de Barcellos, As relaes da filosofia do
direito com a experincia jurdica. Uma viso dos sculos XVIII, XIX e XX. Algumas questes
atuais, Revista Forense, 351/3.

acompanhado o Direito ao longo dos sculos, fundada na existncia de um
direito natural. Sua idia bsica consiste no reconhecimento de que h, na
sociedade, um conjunto de valores e de pretenses humanas legtimas que
no decorrem de uma norma jurdica emanada do Estado, isto , independem
do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por
uma tica superior, e estabelece limites prpria norma estatal. Tal crena
contrape-se a outra corrente filosfica de influncia marcante, o positivismo
jurdico, que ser examinado mais frente.
O rtulo genrico do jusnaturalismo tem sido aplicado a fases hist-
ricas diversas e a contedos heterogneos, que remontam antigidade
clssica 31 e chegam aos dias de hoje, passando por densa e complexa elabo-
rao ao longo da Idade Mdia32. A despeito das mltiplas variantes, o
direito natural apresenta-se, fundamentalmente, em duas verses: a) a de
uma lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a de uma lei ditada pela
razo. O direito natural moderno comea a formar-se a partir do sculo
XVI, procurando superar o dogmatismo medieval e escapar do ambiente
teolgico em que se desenvolveu. A nfase na natureza e na razo huma-
nas, e no mais na origem divina, um dos marcos da Idade Moderna e
base de uma nova cultura laica, consolidada a partir do sculo XVII33.
31.
O jusnaturalismo tem sua origem associada cultura grega, onde Plato j se referia a uma
justia inata, universal e necessria. Coube a Ccero sua divulgao em Roma, em passagem
clebre de seu De republica, que teve forte influncia no pensamento cristo e na doutrina
medieval: A razo reta, conforme a natureza, gravada em todos os coraes, imutvel, eterna,
cuja voz ensina e prescreve o bem (...). Essa lei no pode ser contestada, nem derrogada em parte,
nem anulada; no podemos ser isentos de seu cumprimento pelo povo nem pelo senado (...). No
uma lei em Roma e outra em Atenas, uma antes e outra depois, mas uma, sempiterna e
imutvel, entre todos os povos e em todos os tempos; uno ser sempre o seu imperador e mestre,
que Deus, seu inventor, sancionador e publicador, no podendo o homem desconhec-la sem
renegar a si mesmo... (Cicero, Da repblica, Ediouro, s.d., p. 100).
32.
Santo Toms de Aquino (1225-1274) desenvolveu o mais influente sistema filosfico e
teolgico da Idade Mdia, o tomismo, demarcando fronteiras entre a f e a razo. Pregando ser
a lei um ato de razo e no de vontade, distinguiu quatro espcies de leis: uma lei eterna, uma lei
natural, uma lei positiva humana e uma lei positiva divina. Sua principal obra foi a Summa
teologica. Sobre o contexto histrico de Toms de Aquino, v. Jos Reinaldo de Lima Lopes, O
direito na histria, 2000, pp. 144 ss.
33.
O surgimento do jusnaturalismo moderno usualmente associado doutrina de Hugo Grcio
(1583-1645), exposta em sua obra clssica De iure belli ac pacis, de 1625, considerada,
tambm, precursora do direito internacional. Ao difundir a idia de direito natural como aquele
que poderia ser reconhecido como vlido por todos os povos, porque fundado na razo, Grcio
desvincula-o no s da vontade de Deus, como de sua prpria existncia. Vejam-se: Bobbio,
Matteucci e Pasquino, Dicionrio de poltica, 1986, p. 657; e Ana Paula de Barcellos, As
relaes da filosofia do direito com a experincia jurdica. Uma viso dos sculos XVIII, XIX e
XX. Algumas questes atuais, Revista Forense 351/3, pp. 8-9.

A modernidade, que se iniciara no sculo XVI, com a Reforma
protestante, a formao dos Estados nacionais e a chegada dos euro-
peus Amrica, desenvolve-se em um ambiente cultural no mais sub-
misso teologia crist. Cresce o ideal de conhecimento, fundado na
razo, e o de liberdade, no incio de seu confronto com o absolutismo. O
jusnaturalismo passa a ser a filosofia natural do Direito e associa-se ao
Iluminismo34 na crtica tradio anterior, dando substrato jurdico-filo-
sfico s duas grandes conquistas do mundo moderno: a tolerncia reli-
giosa e a limitao ao poder do Estado. A burguesia articula sua chega-
da ao poder.
A crena de que o homem possui direitos naturais, vale dizer, um
espao de integridade e de liberdade a ser preservado e respeitado pelo
prprio Estado, foi o combustvel das revolues liberais e fundamento das
doutrinas polticas de cunho individualista que enfrentaram a monarquia ab-
soluta. A Revoluo Francesa e sua Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado (1789)35 e, anteriormente, a Declarao de Independncia dos
Estados Unidos (1776)36, esto impregnadas de idias jusnaturalistas, sob a
influncia marcante de John Locke37, autor emblemtico dessa corrente
34.
Iluminismo designa a revoluo intelectual que se operou na Europa, especialmente na Frana,
no sculo XVIII. O movimento representou o pice das transformaes iniciadas no sculo XIV,
com o Renascimento. O antropocentrismo e o individualismo renascentistas, ao incentivarem a
investigao cientfica, levaram gradativa separao entre o campo da f (religio) e o da razo
(cincia), determinando profundas transformaes no modo de pensar e de agir do homem. Para
os iluministas, somente atravs da razo o homem poderia alcanar o conhecimento, a convi-
vncia harmoniosa em sociedade, a liberdade individual e a felicidade. Ao propor a reorganizao
da sociedade com uma poltica centrada no homem, sobretudo no sentido de garantir-lhe a
liberdade, a filosofia iluminista defendia a causa burguesa contra o Antigo Regime. Alguns nomes
que merecem destaque na filosofia e na cincia poltica: Descartes, Locke, Montesquieu, Voltaire
e Rousseau.
35.
O Prembulo da Declarao afirma que ela contm os direitos naturais, inalienveis e sagrados
do Homem, tendo o art. 2 a seguinte dico: Artigo 2. O fim de toda a associao poltica a
conservao dos direitos naturais e imprescindveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a
propriedade, a segurana e a resistncia opresso.
36.
Da Declarao, redigida por Thomas Jefferson, constam referncias s leis da natureza e ao
Deus da natureza e a seguinte passagem: Sustentamos que estas verdades so evidentes, que
todos os homens foram criados iguais, que foram dotados por seu Criador de certos Direitos
inalienveis, que entre eles esto a Vida, a Liberdade e a Busca da Felicidade.
37.
Autor dos Dois tratados sobre o governo civil, 1689-90 e do Ensaio sobre o entendi-
mento humano, 1690. Vejam-se John Locke, Second treatise of government, Indianapolis-
Cambridge, Hacket Publishing Co, 1980; e John Locke, Ensaio acerca do entendimento huma-
no, Coleo Os Pensadores, So Paulo, Nova Cultural, 1990.

filosfica e do pensamento contratualista, no qual foi antecedido por Hobbes38
e sucedido por Rousseau39. Sem embargo da precedncia histrica dos in-
gleses, cuja Revoluo Gloriosa foi concluda em 1689, o Estado liberal
ficou associado a esses eventos e a essa fase da histria da humanidade40.
O constitucionalismo moderno inicia sua trajetria.
O jusnaturalismo racionalista esteve uma vez mais ao lado do
iluminismo no movimento de codificao do Direito, no sculo XVIII, cuja
maior realizao foi o Cdigo Civil francs o Cdigo de Napoleo , que
entrou em vigor em 1804. Em busca de clareza, unidade e simplificao,
incorporou-se tradio jurdica romano-germnica a elaborao de cdi-
gos, isto , documentos legislativos que agrupam e organizam sistematica-
mente as normas em torno de determinado objeto. Completada a revoluo
burguesa, o direito natural viu-se domesticado e ensinado
dogmaticamente 41. A tcnica de codificao tende a promover a identifi-
cao entre direito e lei. A Escola da Exegese, por sua vez, ir impor o
apego ao texto e interpretao gramatical e histrica, cerceando a atua-
o criativa do juiz em nome de uma interpretao pretensamente objetiva e
neutra 42.
O advento do Estado liberal, a consolidao dos ideais constitucionais
em textos escritos e o xito do movimento de codificao simbolizaram a
38.
Thomas Hobbes, Leviathan, Londres, Penguin Books, 1985 (a primeira edio da obra de
1651). H edio em portugus na Coleo Os Pensadores, So Paulo, Nova Cultural, 1999.
39.
Jean-Jacques Rousseau, O contrato social, Edies de Ouro, s.d. (a primeira edio de Du
contrat social de 1762).
40.
Em seu magnfico estudo On revolution, Londres, Penguin Books, 1987 (1 edio em
1963), Hannah Arendt comenta o fato intrigante de que a foi a Revoluo Francesa, e no a
Inglesa ou a Americana, que correu mundo e simbolizou a diviso da histria da humanidade em
antes e depois. Escreveu ela: A Revoluo Gloriosa, evento pelo qual o termo (revoluo),
paradoxalmente, encontrou seu lugar definitivo na linguagem poltica e histrica, no foi vista
como uma revoluo, mas como uma restaurao do poder monrquico aos seus direitos pretri-
tos e sua glria. (...) Foi a Revoluo Francesa e no a Americana que colocou fogo no mundo.
(...) A triste verdade na matria que a Revoluo Francesa, que terminou em desastre, entrou
para a histria do mundo, enquanto a Revoluo Americana, com seu triunfante sucesso, perma-
neceu como um evento de importncia pouco mais que local (pp. 43, 55-6).
41.
Jos Reinaldo de Lima Lopes, O direito na histria, 2000, p. 188.
42.
Sobre codificao, Escola da Exegese e fetichismo da lei, vejam-se: Gustavo Tepedino, O
Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa,
in Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constituiconal, 2000; Maria Celina
Bodin de Moraes, Constituio e direito civil: tendncias, in Anais da XVII Conferncia
Nacional dos Advogados, Rio de Janeiro, 1999.

vitria do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram,
tambm, a sua superao histrica43. No incio do sculo XIX, os direitos
naturais, cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milnios, havi-
am se incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos44. J
no traziam a revoluo, mas a conservao. Considerado metafsico e anti-
cientfico, o direito natural empurrado para a margem da histria pela
onipotncia positivista do sculo XIX.
II. Ascenso e Decadncia do Positivismo Jurdico. O positivismo

filosfico foi fruto de uma idealizao do conhecimento cientfico, uma crena
romntica e onipotente de que os mltiplos domnios da indagao e da
atividade intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariveis, in-
dependentes da vontade e da ao humana. O homem chegara sua maio-
ridade racional e tudo passara a ser cincia: o nico conhecimento vlido, a
nica moral, at mesmo a nica religio. O universo, conforme divulgado
por Galileu, teria uma linguagem matemtica, integrando-se a um sistema
de leis a serem descobertas, e os mtodos vlidos nas cincias da natureza
deviam ser estendidos s cincias sociais45.
As teses fundamentais do positivismo filosfico, em sntese
simplificadora, podem ser assim expressas:
43.
Bobbio, Matteucci e Pasquino, Dicionrio de poltica, 1986, p. 659: Com a promulgao
dos cdigos, principalmente do napolenico, o Jusnaturalismo exauria a sua funo no momento
mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transposto o direito racional para o cdigo, no se via
nem admitia outro direito seno este. O recurso a princpios ou normas extrnsecos ao sistema do
direito positivo foi considerado ilegtimo.
44.
Ana Paula de Barcellos, As relaes da filosofia do direito com a experincia jurdica. Uma
viso dos sculos XVIII, XIX e XX. Algumas questes atuais, Revista Forense 351/3, p. 10:
Em fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX, com a instalao do Estado Liberal e todo o seu
aparato jurdico (constituio escrita, igualdade formal, princpio da legalidade etc.), o direito
natural conheceria seu momento ureo na histria moderna do direito. As idias desenvolvidas
no mbito da filosofia ocidental haviam se incorporado de uma forma sem precedentes realida-
de jurdica. Talvez por isso mesmo, tendo absorvido os elementos propostos pela reflexo
filosfica, o direito haja presumido demais de si mesmo, considerando que podia agora prescindir
dela. De fato, curiosamente, a seqncia histrica reservaria para o pensamento jusfilosfico no
apenas um novo nome filosofia do direito como tambm mais de um sculo de ostracismo.
45.
Em sentido amplo, o termo positivismo designa a crena ambiciosa na cincia e nos seus
mtodos. Em sentido estrito, identifica o pensamento de Auguste Comte, que em seu Curso de
filosofia positiva (seis volumes escritos entre 1830 e 1842), desenvolveu a denominada lei dos
trs estados, segundo a qual o conhecimento humano havia atravessado trs estgios histricos:
o teolgico, o metafsico e ingressara no estgio positivo ou cientfico.

(i) a cincia o nico conhecimento verdadeiro, depurado de indaga-
es teolgicas ou metafsicas, que especulam acerca de causas e princpi-
os abstratos, insuscetveis de demonstrao;
(ii) o conhecimento cientfico objetivo. Funda-se na distino
entre sujeito e objeto e no mtodo descritivo, para que seja preservado de
opinies, preferncias ou preconceitos;
(iii) o mtodo cientfico empregado nas cincias naturais, baseado na
observao e na experimentao, deve ser estendido a todos os campos de
conhecimento, inclusive s cincias sociais.
O positivismo jurdico foi a importao do positivismo filosfico para o
mundo do Direito, na pretenso de criar-se uma cincia jurdica, com caracte-
rsticas anlogas s cincias exatas e naturais. A busca de objetividade cientfi-
ca, com nfase na realidade observvel e no na especulao filosfica, apar-
tou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito norma, ato ema-
nado do Estado com carter imperativo e fora coativa. A cincia do Direito,
como todas as demais, deve fundar-se em juzos de fato, que visam ao conhe-
cimento da realidade, e no em juzos de valor, que representam uma tomada
de posio diante da realidade46. No no mbito do Direito que se deve travar
a discusso acerca de questes como legitimidade e justia.
O positivismo comportou algumas variaes47 e teve seu ponto cul-
minante no normativismo de Hans Kelsen 48. Correndo o risco das simplifi-
caes redutoras, possvel apontar algumas caractersticas essenciais do
positivismo jurdico:
46.
Norberto Bobbio, Positivismo jurdico, 1995, p. 135, onde se acrescenta: A cincia exclui
do prprio mbito os juzos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo
da realidade, enquanto os juzos em questo so sempre subjetivos (ou pessoais) e conseqente-
mente contrrios exigncia da objetividade. Pouco mais frente, o grande mestre italiano,
defensor do que denominou de positivismo moderado, desenvolve a distino, de matriz
kelseniana, entre validade e valor do Direito.
47.
Antonio M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, 1977, pp.
174-5: (...) As vrias escolas entenderam de forma diversa o que fossem coisas positivas. Para
uns, positiva era apenas a lei (positivismo legalista). Para outros, positivo era o direito plasmado
na vida, nas instituies ou num esprito do povo (positivismo histrico). Positivo era tambm
o seu estudo de acordo com as regras das novas cincias da sociedade, surgidas na segunda metade
do sculo XIX (positivismo sociolgico, naturalismo). Finalmente, para outros, positivos eram
os conceitos jurdicos genricos e abstratos, rigorosamente construdos e concatenados, vlidos
independentemente da variabilidade da legislao positiva (positivismo conceitual).
48.
A obra-prima de Kelsen foi a Teoria pura do direito, cuja primeira edio data de 1934
embora seus primeiros trabalhos remontassem a 1911 , havendo sido publicada uma segunda
edio em 1960, incorporando alguns conceitos novos.

(i) a aproximao quase plena entre Direito e norma;
(ii) a afirmao da estatalidade do Direito: a ordem jurdica una e
emana do Estado;
(iii) a completude do ordenamento jurdico, que contm conceitos e
instrumentos suficientes e adequados para soluo de qualquer caso,
inexistindo lacunas;
(iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento se-
guido para a sua criao, independendo do contedo. Tambm aqui se inse-
re o dogma da subsuno49, herdado do formalismo alemo.
O positivismo tornou-se, nas primeiras dcadas do sculo XX, a
filosofia dos juristas. A teoria jurdica empenhava-se no desenvolvi-
mento de idias e de conceitos dogmticos, em busca da cientificidade
anunciada. O Direito reduzia-se ao conjunto de normas em vigor, con-
siderava-se um sistema perfeito e, como todo dogma, no precisava
de qualquer justificao alm da prpria existncia50 . Com o tempo, o
positivismo sujeitou-se crtica crescente e severa, vinda de diversas
procedncias, at sofrer dramtica derrota histrica. A troca do ideal
racionalista de justia pela ambio positivista de certeza jurdica cus-
tou caro humanidade.
Conceitualmente, jamais foi possvel a transposio totalmente
satisfatria dos mtodos das cincias naturais para a rea de humanidades.
O Direito, ao contrrio de outros domnios, no tem nem pode ter uma pos-
tura puramente descritiva da realidade, voltada para relatar o que existe.
Cabe-lhe prescrever um dever-ser e faz-lo valer nas situaes concretas.
O Direito tem a pretenso de atuar sobre a realidade, conformando-a e
transformando-a. Ele no um dado, mas uma criao. A relao entre o
sujeito do conhecimento e seu objeto de estudo isto , entre o intrprete, a
norma e a realidade tensa e intensa. O ideal positivista de objetividade e
neutralidade insuscetvel de realizar-se.
O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudi-
oso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em
49.
A aplicao do Direito consistiria em um processo lgico-dedutivo de submisso lei (premissa
maior) da relao de fato (premissa menor), produzindo uma concluso natural e bvia, mera-
mente declarada pelo intrprete, que no desempenharia qualquer papel criativo. Como visto
anteriormente, esta concepo no tem a adeso de Hans Kelsen.
50.
Vladmir Tumnov, O pensamento jurdico burgus contemporneo, 1984, p. 141.

juzos de fato. Mas resultou sendo uma ideologia, movida por juzos de
valor, por ter se tornado no apenas um modo de entender o Direito, como
tambm de querer o Direito51. O fetiche da lei e o legalismo acrtico,
subprodutos do positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos
de matizes variados. A idia de que o debate acerca da justia se encerrava
quando da positivao da norma tinha um carter legitimador da ordem
estabelecida. Qualquer ordem.
Sem embargo da resistncia filosfica de outros movimentos influen-
tes nas primeiras dcadas do sculo52 , a decadncia do positivismo
emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo
na Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder
dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome
da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da
lei e a obedincia a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da
Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a
valores ticos e da lei como um estrutura meramente formal, uma embala-
gem para qualquer produto, j no tinha mais aceitao no pensamento es-
clarecido.
A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do
positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de
reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-
positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no
qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras,
aspectos da chamada nova hermenutica e a teoria dos direitos funda-
mentais53.
51.
Norberto Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 223-4. V. tambm Michael Lwy,
Ideologias e cincia social elementos para uma anlise marxista, 1996, p. 40: O
positivismo, que se apresenta como cincia livre de juzos de valor, neutra, rigorosamente
cientfica, (...) acaba tendo uma funo poltica e ideolgica.
52.
Como por exemplo, a jurisprudncia dos interesses, iniciada por Ihering, e o movimento pelo
direito livre, no qual se destacou Ehrlich.
53.
Sobre o tema, vejam-se: Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos
direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, 1991; Ingo Wolfgang
Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, 1998; Flvia Piovesan, Temas de direitos
humanos, 1998; Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamentais, 1999;
Willis Santiago Guerra Filho, Processo constitucional e direitos fundamentais, 1999; e
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco,
Hermenutica constitucional e direitos fundamentais , 2000.

III. Ps-positivismo e a Normatividade dos Princpios54. O Di-
reito, a partir da segunda metade do sculo XX, j no cabia mais no
positivismo jurdico. A aproximao quase absoluta entre Direito e norma e
sua rgida separao da tica no correspondiam ao estgio do processo
civilizatrio e s ambies dos que patrocinavam a causa da humanidade.
Por outro lado, o discurso cientfico impregnara o Direito. Seus operadores
no desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos
vagos, abstratos ou metafsicos de uma razo subjetiva. Nesse contexto, o
ps-positivismo no surge com o mpeto da desconstruo, mas como uma
superao do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetria guardan-
do deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as
idias de justia e legitimidade.
O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valo-
res, uma reaproximao entre tica e Direito55. Para poderem beneficiar-se
do amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurdi-
co, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento
e lugar, materializam-se em princpios, que passam a estar abrigados na
Constituio, explcita ou implicitamente. Alguns nela j se inscreviam de
longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evoluo de
seus significados. Outros, conquanto clssicos, sofreram releituras e reve-
laram novas sutilezas, como a separao dos Poderes e o Estado democr-
54.
Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Robert Alexy, Teoria de los derechos
fundamentales, 1997; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constitui-
o, 1998; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2000; Jrgen Habermas, Direito
e democracia: entre facticidade e validade, 1997; Jacob Dolinger, Evolution of principles for
resolving conflicts in the field of contracts and torts, Recueil des Cours, v. 283, pp. 203 ss,
Hague Academy of International Law; Miguel Reale, Filosofia do direito, 2000; Nicola Abbagnano,
Dicionario de filosofia, 1998; Paulo Nader, Filosofia do direito, 2000; Giorgio del Vecchio,
Filosofia del derecho, 1997; Marilena Chaui, Convite filosofia, 1999; Ricardo Lobo Torres,
O oramento na Constituio, 2000; Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constitui-
o de 1988, 1996; Juarez de Freitas, Tendncias atuais e perspectivas da hermenutica constitu-
cional, Ajuris 76/397; Ruy Samuel Espndola, Conceito de princpios constitucionais, 1998;
Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal, 2000; Margarida
Maria Lacombe Camargo, Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do
direito, 1999; Oscar Vilhena Vieira, A Constituio e sua reserva de justia, 1999; Marcos
Antonio Maselli de Pinheiro Gouva, A sindicabilidade dos direitos prestacionais luz de
conceitos-chave contemporneos, 2001; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001.
55.
Esse fenmeno referido por autores alemes como virada kantiana. V. a respeito, Ricardo
Lobo Torres, em remisso a Otfried Hffe, Kategorische Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunkt
der Moderne (O oramento na Constituio, 1995, p. 90).

tico de direito. Houve, ainda, princpios que se incorporaram mais recente-
mente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimenso, como o da digni-
dade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva de
justia.
A novidade das ltimas dcadas no est, propriamente, na existn-
cia de princpios e no seu eventual reconhecimento pela ordem jurdica. Os
princpios, vindos dos textos religiosos, filosficos ou jusnaturalistas, de lon-
ga data permeiam a realidade e o imaginrio do Direito, de forma direta ou
indireta. Na tradio judaico-crist, colhe-se o mandamento de respeito ao
prximo, princpio magno que atravessa os sculos e inspira um conjunto
amplo de normas. Da filosofia grega origina-se o princpio da no-contradi-
o, formulado por Aristteles, que se tornou uma das leis fundamentais do
pensamento: Nada pode ser e no ser simultaneamente, preceito subjacente
idia de que o Direito no tolera antinomias. No direito romano pretendeu-
se enunciar a sntese dos princpios bsicos do Direito: Viver honestamen-
te, no lesar a outrem e dar a cada um o que seu56. Os princpios, como
se percebe, vm de longe e desempenham papis variados. O que h de
singular na dogmtica jurdica da quadra histrica atual o reconhecimento
de sua normatividade.
Os princpios constitucionais, portanto, explcitos ou no57, passam a
ser a sntese dos valores abrigados no ordenamento jurdico. Eles espelham
a ideologia da sociedade, seus postulados bsicos, seus fins. Os princpios
do unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e
atenuando tenses normativas. De parte isto, servem de guia para o intr-
prete, cuja atuao deve pautar-se pela identificao do princpio maior que
56.
Ulpiano, Digesto 1.1.10.1: Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. V.
Paulo Nader, Filosofia do Direito, 2000, p. 82; e Jacob Dolinger, Evolution of principles for
resolving conflicts in the field of contracts and torts, Recueil des Cours, v. 283, pp. 203 ss,
Hague Academy of International Law.
57.
Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 1999, p. 149: Os
grandes princpios de um sistema jurdico so normalmente enunciados em algum texto de direito
positivo. No obstante, (...) tem-se, aqui, como fora de dvida que esses bens sociais supremos
existem fora e acima da letra expressa das normas legais, e nelas no se esgotam, at porque no
tm carter absoluto e esto em permanente mutao. Em deciso do Tribunal Constitucional
Federal alemo: O direito no se identifica com a totalidade das leis escritas. Em certas circuns-
tncias, pode haver um mais de direito em relao aos estatutos positivos do poder do Estado,
que tem a sua fonte na ordem jurdica constitucional como uma totalidade de sentido e que pode
servir de corretivo para a lei escrita; tarefa da jurisdio encontr-lo e realiz-lo em suas
decises. BVerGE 34, 269, apud Jrgen Habermas, Direito e democracia: entre facticidade
e validade, v. 1, 1997, p. 303.

rege o tema apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico, at
chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie. Estes os
papis desempenhados pelos princpios: a) condensar valores; b) dar unida-
de ao sistema; c) condicionar a atividade do intrprete.
Na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os princpios tive-
ram de conquistar o status de norma jurdica, superando a crena de que
teriam uma dimenso puramente axiolgica58, tica, sem eficcia jurdica ou
aplicabilidade direta e imediata. A dogmtica moderna avaliza o entendi-
mento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particu-
lar, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princpios e as
regras. Normalmente, as regras contm relato mais objetivo, com incidn-
cia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J os princpios tm
maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada no sistema. Inexiste
hierarquia entre ambas as categorias, vista do princpio da unidade da
Constituio. Isto no impede que princpios e regras desempenhem fun-
es distintas dentro do ordenamento.
A distino qualitativa entre regra e princpio um dos pilares da
moderna dogmtica constitucional, indispensvel para a superao do
positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurdicas. A Cons-
tituio passa a ser encarada como um sistema aberto de princpios e re-
gras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justi-
a e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel cen-
tral. A mudana de paradigma nessa matria deve especial tributo siste-
matizao de Ronald Dworkin59. Sua elaborao acerca dos diferentes pa-
pis desempenhados por regras e princpios ganhou curso universal e pas-
sou a constituir o conhecimento convencional na matria.
Regras so proposies normativas aplicveis sob a forma de tudo
ou nada (all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra
deve incidir, de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. Por exem-
plo: a clusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsria
por idade uma regra. Quando o servidor completa setenta anos, deve
passar inatividade, sem que a aplicao do preceito comporte maior espe-
culao. O mesmo se passa com a norma constitucional que prev que a
58.
A axiologia est no centro da filosofia e tambm referida como teoria dos valores, por
consistir, precisamente, na atribuio de valores s coisas da vida. V. Miguel Reale, Filosofia do
direito, 2000, p. 37 ss.
59.
Ronald Dworikin, Taking rights seriously, 1997 (a primeira edio de 1977).

criao de uma autarquia depende de lei especfica. O comando objetivo
e no d margem a elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia.
Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contem-
pla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em
vigor. Sua aplicao se d, predominantemente, mediante subsuno.
Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fun-
damento tico, uma deciso poltica relevante, e indicam uma determinada
direo a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros prin-
cpios que abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes
contrapostos. A coliso de princpios, portanto, no s possvel, como faz
parte da lgica do sistema, que dialtico. Por isso a sua incidncia no
pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade.
Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou importncia.
vista dos elementos do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas
fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como os
que existem entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade, a livre
iniciativa e a interveno estatal, o direito de propriedade e a sua funo
social. A aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante pon-
derao 60 .
Nesse contexto, impe-se um breve aprofundamento da questo dos
conflitos normativos. O Direito, como se sabe, um sistema de normas
harmonicamente articuladas. Uma situao no pode ser regida simultane-
amente por duas disposies legais que se contraponham. Para solucionar
essas hipteses de conflito de leis, o ordenamento jurdico se serve de trs
critrios tradicionais: o da hierarquia pelo qual a lei superior prevalece
60.
O tema foi retomado, substancialmente sobre as mesmas premissas, pelo autor alemo Robert
Alexy (Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 81 ss), cujas idias centrais na
matria so resumidas a seguir. As regras veiculam mandados de definio, ao passo que os
princpios so mandados de otimizao. Por essas expresses se quer significar que as regras
(mandados de definio) tm natureza biunvoca, isto , s admitem duas espcies de situao,
dado seu substrato ftico tpico: ou so vlidas e se aplicam ou no se aplicam por invlidas. Uma
regra vale ou no vale juridicamente. No so admitidas gradaes. A exceo da regra ou outra
regra, que invalida a primeira, ou a sua violao. Os princpios se comportam de maneira
diversa. Como mandados de otimizao, pretendem eles ser realizados da forma mais ampla
possvel, admitindo, entretanto, aplicao mais ou menos intensa de acordo com as possibilidades
jurdicas existentes, sem que isso comprometa sua validade. Esses limites jurdicos, capazes de
restringir a otimizao do princpio, so (i) regras que o excepcionam em algum ponto e (ii)
outros princpios de mesma estatura e opostos que procuram igualmente maximizar-se, impondo
a necessidade eventual de ponderao.

sobre a inferior , o cronolgico onde a lei posterior prevalece sobre a
anterior e o da especializao em que a lei especfica prevalece sobre
a lei geral61. Estes critrios, todavia, no so adequados ou plenamente
satisfatrios quando a coliso se d entre normas constitucionais, especial-
mente entre os princpios constitucionais, categoria na qual devem ser situ-
ados os conflitos entre direitos fundamentais62. Relembre-se: enquanto as
normas so aplicadas na plenitude da sua fora normativa ou, ento, so
violadas , os princpios so ponderados.
A denominada ponderao de valores ou ponderao de interes-
ses a tcnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um
dos princpios contrapostos. Como no existe um critrio abstrato que impo-
nha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, vista do caso concreto,
fazer concesses recprocas, de modo a produzir um resultado socialmente
desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos princpios ou direitos fun-
damentais em oposio. O legislador no pode, arbitrarimente, escolher um
dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto constitu-
cional. Seus balizamentos devem ser o princpio da razoabilidade (v. infra)
e a preservao, tanto quanto possvel, do ncleo mnimo do valor que esteja
cedendo passo63. No h, aqui, superioridade formal de nenhum dos princ-
pios em tenso, mas a simples determinao da soluo que melhor atende
o iderio constitucional na situao apreciada64.
61.
Sobre antinomias e critrios para solucion-las, v. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento
jurdico, 1990, pp. 81 e ss.
62.
Robert Alexy, Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos
fundamentais, mimeografado, palestra proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, no Rio de
Janeiro, em 11.12.98, p. 10: As colises dos direitos fundamentais acima mencionados devem
ser consideradas, segundo a teoria dos princpios, como uma coliso de princpios.
63.
Juarez de Freitas, Tendncias atuais e perspectivas da hermenutica constitucional, Ajuris 76/
397, resgata um bom exemplo: Caso emblemtico no Direito Comparado o do prisioneiro que faz
greve de fome. Aps acesa polmica, a soluo encontrada foi a de fazer valer o direito vida sobre
a liberdade de expresso, contudo o soro somente foi aplicado quando o grevista caiu inconsciente,
uma vez que, neste estado, no haveria sentido falar propriamente em liberdade de expresso.
64.
Sobre o tema, na doutrina alem, Robert Alexy, Coliso e ponderao como problema
fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais, mimeografado, palestra proferida na
Fundao Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 11.12.98; Karl Larenz, Metodologia da
cincia do direito, 1997, pp. 164 ss; Klaus Stern, Derecho del Estado de la Republica
Federal alemana, 1987, p. 295. Na doutrina nacional, vejam-se Lus Roberto Barroso, Inter-
pretao e aplicao da Constituio, 1999, p. 192; e Ricardo Lobo Torres, Da ponderao
de interesses ao princpio da ponderao, 2001, mimeografado. E, ainda, as dissertaes de
mestrado de Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Consituio Federal, 2000, e de
Marcos Antonio Maselli de Pinheiro Gouva, A sindicabilidade dos direitos prestacionais,

Cabe assinalar, antes de encerrar a discusso acerca da distino quali-
tativa entre regra e princpio, que ela nem sempre singela. As dificuldades
decorrem de fatores diversos, como as vicissitudes da tcnica legislativa, a
natureza das coisas e os limites da linguagem. Por vezes, uma regra conter
termo ou locuo de contedo indeterminado, aberto ou flexvel, como, por
exemplo, ordem pblica, justa indenizao, relevante interesse coletivo, melhor
interesse do menor65. Em hipteses como essas, a regra desempenhar papel
semelhante ao dos princpios, permitindo ao intrprete integrar com sua subjeti-
vidade o comando normativo e formular a deciso concreta que melhor ir
reger a situao de fato apreciada. Em algumas situaes, uma regra
excepcionar a aplicao de um princpio. Em outras, um princpio poder para-
lisar a incidncia de uma regra. Enfim, h um conjunto amplo de possibilidades
nessa matria. Esta no , todavia, a instncia prpria para desenvolv-las.
A perspectiva ps-positivista e principiolgica do Direito influenciou
decisivamente a formao de uma moderna hermenutica constitucional.
Assim, ao lado dos princpios materiais envolvidos, desenvolveu-se um ca-
tlogo de princpios instrumentais e especficos de interpretao constituci-
onal66. Do ponto de vista metodolgico, o problema concreto a ser resolvido
passou a disputar com o sistema normativo a primazia na formulao da
soluo adequada 67, soluo que deve fundar-se em uma linha de argumen-
2001, mimeografado, onde averbou: No mais das vezes, contudo, a aplicao da norma consti-
tucional ou legal no pode ser efetuada de modo meramente subsuntivo, dada a existncia de
princpios colidentes com o preceito que se pretende materializar (...) luz do conceito-chave da
proporcionalidade, desenvolveu-se o mtodo de ponderao pelo qual o magistrado, consideran-
do-se a importncia que os bens jurdicos cotejados tm em tese mas tambm as peculiaridades do
caso concreto, poder prover ao direito postulado, fundamentando-se na precedncia condicio-
nada deste sobre os princpios contrapostos (p. 381).
65.
V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Regras de experincia e conceitos jurdicos indeterminados,
in Temas de direito processual, Segunda Srie, 1980, pp. 61 ss.
66.
Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 1999, identifica o
seguinte catlogo de princpios de interpretao especificamente constitucional: supremacia da
Constituio, presuno de constitucionalidade das leis e dos atos emanados do Poder Pblico,
interpretao conforme a Constituio, unidade da Constituio, razoabilidade e efetividade.
Para uma sistematizao sob perspectiva diversa, v. Juarez de Freitas, Tendncias atuais e
perspectivas da hermenutica constitucional, Ajuris 76/397.
67.
O mtodo tpico aplicado ao problema funda-se em um modo de raciocnio voltado para o
problema e no para a norma. A deciso a ser produzida deve basear-se no exame de um conjunto
de elementos, de topoi (pontos de vista) relevantes para o caso alm da norma, os fatos, as
conseqncias, os valores , que dialeticamente ponderados, permitem a soluo justa para a
situao concreta examinada. O trabalho clssico no tema de Theodor Viehweg, Tpica e
jurisprudncia, 1979 (1 edio do original Topik und Jurisprudenz de 1953).

tao apta a conquistar racionalmente os interlocutores68, sendo certo que o
processo interpretativo no tem como personagens apenas os juristas, mas
a comunidade como um todo69.
O novo sculo se inicia fundado na percepo de que o Direito um
sistema aberto de valores. A Constituio, por sua vez, um conjunto de
princpios e regras destinados a realiz-los, a despeito de se reconhecer nos
valores uma dimenso suprapositiva. A idia de abertura se comunica com
a Constituio e traduz a sua permeabilidade a elementos externos e a re-
nncia pretenso de disciplinar, por meio de regras especficas, o infinito
conjunto de possibilidades apresentadas pelo mundo real70. Por ser o princi-
pal canal de comunicao entre o sistema de valores e o sistema jurdico, os
princpios no comportam enumerao taxativa. Mas, naturalmente, existe
um amplo espao de consenso, onde tm lugar alguns dos protagonistas da
discusso poltica, filosfica e jurdica do sculo que se encerrou: Estado de
direito democrtico, liberdade, igualdade, justia.
H dois outros princpios que despontaram no Brasil nos ltimos anos:
o da razoabilidade e o da dignidade da pessoa humana. O primeiro percor-
reu longa trajetria no direito anglo-saxo notadamente nos Estados Uni-
68.
A obra fundamental da denominada teoria da argumentao do belga Chaim Perelman, em
parceria com Lucie Olbrechts-Tyteca: Tratado da Argumentao: a nova retrica, 1996 (1
edio do original Trait de largumentation: la nouvelle rhetorique, 1958). Vejam-se,
tambm, Antnio Carlos Cavalcanti Maia, Notas sobre direito, argumentao e democracia, in
Margarida Maria Lacombe Camargo (org.), 1988-1998: uma dcada de Constituio, 1999;
e Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal, p. 89-90, onde
averbou: No campo das relaes humanas, as discusses se do em torno de argumentos, preva-
lecendo aquele que tiver maiores condies de convencer os interlocutores. No h verdades
apodticas, mas escolhas razoveis, que so aquelas que podem ser racionalmente justificadas,
logrando a adeso do auditrio.
69.
Peter Hberle, Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Cons-
tituio, 1997 (1 edio do original Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten.
Ein Beitrag zur pluralistischen und prozessualen Verfassungsinterpretation, 1975),
p. 13: Prope-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretao constitucional esto
potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cida-
dos e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus
clausus de intrpretes da Constituio.
70.
V. Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
direito, 1996, p. 281: (O sistema jurdico) no fechado, mas antes aberto. Isto vale tanto
para o sistema de proposies doutrinrias ou sistema cientfico, como para o prprio sistema
da ordem jurdica, o sistema objetivo. A propsito do primeiro, a abertura significa a incompletude
do conhecimento cientfico, e a propsito do ltimo, a mutabilidade dos valores jurdicos funda-
mentais.

dos71 e chegou ao debate nacional amadurecido pela experincia alem,
que o vestiu com o figurino da argumentao romano-germnica e batizou-
o de princpio da proporcionalidade72. O segundo a dignidade da pessoa
humana ainda vive, no Brasil e no mundo, um momento de elaborao
doutrinria e de busca de maior densidade jurdica. Procura-se estabelecer
os contornos de uma objetividade possvel, que permita ao princpio transitar
de sua dimenso tica e abstrata para as motivaes racionais e fundamen-
tadas das decises judiciais.
O princpio da razoabilidade73 um mecanismo para controlar a
discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judicirio in-
validar atos legislativos ou administrativos quando: (a) no haja adequao
entre o fim perseguido e o meio empregado; (b) a medida no seja exigvel
ou necessria, havendo caminho alternativo para chegar ao mesmo resulta-
do com menor nus a um direito individual; (c) no haja proporcionalidade
em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem maior relevo
do que aquilo que se ganha. O princpio, com certeza, no liberta o juiz dos
limites e possibilidades oferecidos pelo ordenamento. No de voluntarismo
que se trata. A razoabilidade, contudo, abre ao Judicirio uma estratgia de
ao construtiva para produzir o melhor resultado, ainda quando no seja o
71.
Para uma breve anlise da evoluo histrica da razoabilidade no direito norte-americano, a partir
da clusula do devido processo legal, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da
Constituio, 1999, pp. 209 ss. V. tambm, Marcos Antonio Maselli de Pinheiro Gouva, O
princpio da razoabilidade na jurisprudncia contempornea das cortes norte-americanas, Revista
de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. V, 2000.
72.
Guardada a circunstncia de que suas origens reconduzem a sistemas diversos ao americano em
um caso e ao alemo em outro razoabilidade e proporcionalidade so conceitos prximos o
suficiente para serem intercambiveis. Cabe a observao, contudo, de que a trajetria do princ-
pio da razoabilidade fluiu mais ligada ao controle dos atos normativos, ao passo que o princpio
da proporcionalidade surgiu ligado ao direito administrativo e ao controle dos atos dessa natureza.
Vale dizer: em suas matrizes, razoabilidade era mecanismo de controle dos atos de criao do
direito, ao passo que proporcionalidade era critrio de aferio dos atos de concretizao. Em
linha de divergncia com a equiparao aqui sustentada, v. Humberto Bergmann vila, A
distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade, Revista de
Direito Administrativo , 215/151, 1999.
73.
Sobre o tema, vejam-se alguns trabalhos monogrficos produzidos nos ltimos anos: Raquel
Denize Stumm, Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, 1995;
Suzana Toledo de Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
das leis restritivas de direitos fundamentais, 1996; Paulo Armnio Tavares Buechele, O
princpio da proporcionalidade e a interpretao da Constituio, 1999. Tambm em lngua
portuguesa, com traduo de Ingo Wolfgang Sarlet, Heinrich Scholler, O princpio da
proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha, Interesse P-
blico, 2/93, 1999.

nico possvel - ou mesmo aquele que, de maneira mais bvia, resultaria da
aplicao acrtica da lei. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem
se valido do princpio para invalidar discriminaes infundadas, exigncias
absurdas e mesmo vantagens indevidas.
O princpio da dignidade da pessoa humana74 identifica um espao de
integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia
no mundo. um respeito criao, independente da crena que se professe
quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e va-
lores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. O des-
respeito a este princpio ter sido um dos estigmas do sculo que se encer-
rou e a luta por sua afirmao um smbolo do novo tempo75. Ele representa
a superao da intolerncia, da discriminao, da excluso social, da violn-
cia, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua
liberdade de ser, pensar e criar.
Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores
civilizatrios incorporados ao patrimnio da humanidade. O contedo jurdi-
co do princpio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspec-
tos dos direitos individuais, polticos e sociais. Seu ncleo material elementar
74.
Alguns trabalhos monogrficos recentes sobre o tema: Jos Afonso da Silva, Dignidade da
pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo,
212/89; Carmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso
social, Anais da XVII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1999;
Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Consti-
tuio brasileira de 1988, 2001; Cleber Francisco Alves, O princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana, 2001; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001. Em
texto escrito no incio da dcada de 90, quando algumas decises do Supremo Tribunal Federal
ameaavam a efetividade e a fora normativa da Constituio, manifestei ceticismo em relao
utilidade do princpio da dignidade da pessoa humana na concretizao dos direitos fundamen-
tais, devido sua baixa densidade jurdica Princpios constitucionais brasileiros ou de como o
papel aceita tudo, Revista Trimestral de Direito Pblico, v. 1). Essa manifestao foi
datada e representava uma reao repetio de erros passados. A Carta de 1988, todavia,
imps-se como uma Constituio normativa, dando ao princpio, hoje, uma potencialidade que
nele no se vislumbrava h dez anos.
75.
O Prembulo da Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pelas Assemblia
Geral da Naes Unidas em 1948, inicia-se com as seguintes constataes: Considerando que o
reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos
iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo; Considerando que
o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos brbaros que ultrajaram
a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem da liberdade
de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado
como a mais alta aspirao do homem comum (...).

composto do mnimo existencial76, locuo que identifica o conjunto de
bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel ao des-
frute da prpria liberdade. Aqum daquele patamar, ainda quando haja so-
brevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes que compem o
mnimo existencial comporta variao conforme a viso subjetiva de quem
o elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima,
sade bsica e educao fundamental. H, ainda, um elemento instrumen-
tal, que o acesso justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao
dos direitos77.
Aos poucos se vai formando uma massa crtica de jurisprudncia
acerca do princpio, tendo como referncia emblemtica a deciso do Con-
selho de Estado francs, no curioso caso Morsang-sur-Orge78. No Brasil,
o princpio tem sido fundamento de decises importantes, superadoras do
legalismo estrito, como a proferida pelo Superior Tribunal de Justia ao au-
76.
Sobre o tema, v. Ricardo Lobo Torres, A cidadania multidimensional na era dos direitos, in
Teoria dos direitos fundamentais (org. Ricardo Lobo Torres), 1999. Veja-se, tambm, para
uma interessante variao em torno dessa questo, Luiz Edson Fachin, Estatuto jurdico do
patrimnio mnimo, 2001, Nota Prvia: A presente tese defende a existncia de uma garantia
patrimonial mnima inerente a toda pessoa humana, integrante da respectiva esfera jurdica
individual ao lado dos atributos pertinentes prpria condio humana. Trata-se de um patrimnio
mnimo indispensvel a uma vida digna do qual, em hiptese alugma, pode ser desapossada, cuja
proteo est acima dos interesses dos credores.
77.
Ana Paula de Barcellos, em preciosa dissertao de mestrado A eficcia jurdica dos princ-
pios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana , assim consignou seu enten-
dimento: Uma proposta de concretizao do mnimo existencial, tendo em conta a ordem
constitucional brasileira, dever incluir os direitos educao fundamental, sade bsica,
assistncia no caso de necessidade e ao acesso justia.
78.
O Prefeito da cidade de Morsang-sur-Orge interditou a atividade conhecida como lancer de
nain (arremesso de ano), atrao existente em algumas casas noturnas da regio metropolitana
de Paris. Consistia ela em transformar um ano em projtil, sendo arremessado de um lado para
outro de uma discoteca. A casa noturna, tendo como litisconsorte o prprio deficiente fsico,
recorreu da deciso para o tribunal administrativo, que anulou o ato do Prefeito, por excs de
pouvoir. O Conselho de Estado, todavia, na sua qualidade de mais alta instncia administrativa
francesa, reformou a deciso, assentando: Que le respect de la dignit de la personne humaine
est une des composantes de lordre public; que lautorit investie du pouvoir de police municipale
peut, mme en labsence de circonstances locales particulires, interdire une attraction qui
porte atteinte au respect de la dignit de la personne humaine (Que o respeito dignidade da
pessoa humana um dos compontentes da ordem pblica; que a autoridade investida do poder de
polcia municipal pode, mesmo na ausncia de circunstncias locais particulares, interditar uma
atrao atentatria dignidade da pessoa humana). V. Long, Wil, Braibant, Devolv e Genevois,
Le grands arrts de la jurisprudence administrative, 1996, p. 790 ss. Veja-se, em lngua
portuguesa, o comentrio deciso elaborado por Joaquim B. Barbosa Gomes, O poder de
polcia e o princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia francesa, in Selees
Jurdicas ADV n. 12, 1996, pp. 17 ss.

torizar o levantamento do FGTS por me de pessoa portadora do vrus da
AIDS, para ajud-la no tratamento da doena, independentemente do fato
de esta hiptese estar ou no tipificada na lei como causa para o saque do
fundo79. Em outro acrdo, de elevada inspirao, o Tribunal deferiu habeas
corpus em caso de priso civil em alienao fiduciria, aps constatar, den-
tre outros fatores, que o aumento absurdo da dvida por fora de juros
altssimos comprometia a sobrevida digna do impetrante80. No Supremo
Tribunal Federal, a preservao da dignidade da pessoa humana foi um dos
fundamentos invocados para liberar ru em ao de investigao de pater-
nidade da conduo forada para submeter-se a exame de DNA81. A de-
monstrar a dificuldade na definio do contedo do princpio da dignidade
da pessoa humana, alm dos votos vencidos proferidos neste caso, parte da
doutrina sustentou que, ao contrrio da tese central do acrdo, a preserva-
o da dignidade da pessoa humana estava em assegurar o direito do autor
79.
STJ, REsp. 249026/PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 26.06.2000, p. 138: FGTS.
LEVANTAMENTO, TRATAMENTODE FAMILIAR PORTADOR DO VRUS HIV. POSSIBILI-
DADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. possvel o levantamento do FGTS
para fins de tratamento de portador do vrus HIV, ainda que tal molstia no se encontre
elencada no art. 20, XI, da Lei 8036/90, pois no se pode apegar, de forma rgida, letra
fria da lei, e sim consider-la com temperamentos, tendo-se em vista a inteno do
legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituio Federal ga-
rantidor do direito sade, vida e a dignidade humana e, levando-se em conta o
carter social do Fundo, que , justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de
suas necessidades bsicas e de seus familiares.
80.
STJ, HC 12.547-DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 12.02.2001, onde se consignou: A
deciso judicial que atende a contrato de financiamento bancrio com alienao fiduciria em
garantia e ordena a priso de devedora por dvida que se elevou, aps alguns meses, de
R$ 18.700,00 para 86.858,24, fere o princpio da dignidade da pessoa humana, d validade a
uma relao negocial sem nenhuma equivalncia, priva por quatro meses o devedor de seu
maior valor, que a liberdade, consagra o abuso de uma exigncia que submete uma das partes
a perder o resto provvel de vida que no seja o de cumprir com a exigncia do credor. Houve
ali ofensa ao princpio da dignidade da pessoa, que pode ser aplicado diretamente para o
reconhecimento da invalidade do decreto de priso.
81.
STF, RTJ 165/902, HC 71.373RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurlio, j. 10.11.94:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXAME DNA CONDUO DO RU DEBAIXO DE
VARA. Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas preservao da
dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da
inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer provimento judicial que, em ao civil de
investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao
laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA.
A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a
jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos. Ficaram
vencidos os Ministros Francisco Rezek, Ilmar Galvo, Carlos Velloso e Seplveda Pertence.

da ao de ter confirmada a sua filiao, como elemento integrante da sua
identidade pessoal82.
Encerra-se esse tpico com uma sntese das principais idias nele
expostas. O ps-positivismo uma superao do legalismo, no com recur-
so a idias metafsicas ou abstratas, mas pelo reconhecimento de valores
compartilhados por toda a comunidade. Estes valores integram o sistema
jurdico, mesmo que no positivados em um texto normativo especfico. Os
princpios expressam os valores fundamentais do sistema, dando-lhe unida-
de e condicionando a atividade do intrprete. Em um ordenamento jurdico
pluralista e dialtico, princpios podem entrar em rota de coliso. Em tais
situaes, o intrprete, luz dos elementos do caso concreto, da
proporcionalidade e da preservao do ncleo fundamental de cada princ-
pio e dos direitos fundamentais, procede a uma ponderao de interesses.
Sua deciso dever levar em conta a norma e os fatos, em uma interao
no formalista, apta a produzir a soluo justa para o caso concreto, por
fundamentos acolhidos pela comunidade jurdica e pela sociedade em geral.
Alm dos princpios tradicionais como Estado de direito democrtico, igual-
dade e liberdade, a quadra atual vive a consolidao do princpio da
razoabilidade e o desenvolvimento do princpio da dignidade da pessoa hu-
mana.
CAPTULO FINAL - CONCLUSO
I. A Ascenso Cientfica e Poltica do Direito Constitucional

no Brasil. O direito constitucional brasileiro vive um momento virtuoso. Do
ponto de vista de sua elaborao cientfica e da prtica jurisprudencial, duas
mudanas de paradigma deram-lhe nova dimenso: a) o compromisso com
a efetividade de suas normas83; e b) o desenvolvimento de uma dogmtica
da interpretao constitucional84. Passou a ser premissa do estudo da Cons-
82.
Vejam-se, em linha crtica da deciso, Maria Celina Bodin de Moraes, Recusa realiza-
o do exame de DNA na investigao da paternidade e direitos da personalidade, Revista
dos Tribunais/85; e Maria Christina de Almeida, Investigao de paternidade e DNA,
2001.
83.
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, 5 ed., 2001.
84.
Para um levantamento da doutrina nacional e estrangeira acerca do tema, v. Lus Roberto
Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 4 ed., 2001.

tituio o reconhecimento de sua fora normativa85, do carter vinculativo e
obrigatrio de suas disposies, superada a fase em que era tratada como um
conjunto de aspiraes polticas e uma convocao atuao dos Poderes
Pblicos. De outra parte, embora se insira no mbito da interpretao jurdica, a
especificidade das normas constitucionais, com seu contedo prprio, sua aber-
tura e superioridade jurdica, exigiram o desenvolvimento de novos mtodos
hermenuticos e de princpios especficos de interpretao constitucional.
Essas transformaes redefiniram a posio da Constituio na or-
dem jurdica brasileira. De fato, nas ltimas dcadas, o Cdigo Civil foi
perdendo sua posio de preeminncia, mesmo no mbito das relaes pri-
vadas, onde se formaram diversos microssistemas (consumidor, criana e
adolescente, locaes, direito de famlia). Progressivamente, foi se consu-
mando no Brasil um fenmeno anteriormente verificado na Alemanha, aps
a Segunda Guerra: a passagem da Lei Fundamental para o centro do siste-
ma. supremacia at ento meramente formal, agregou-se uma valia ma-
terial e axiolgica Constituio, potencializada pela abertura do sistema
jurdico e pela normatividade de seus princpios86.
A Constituio passa a ser, assim, no apenas um sistema em si
com a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e
interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado
por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a
ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de
modo a realizar os valores nela consagrados. A constitucionalizao do di-
reito infraconstitucional no identifica apenas a incluso na Lei Maior de
normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de
seus institutos sob uma tica constitucional87.
85.
V. Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin, in Escritos de derecho constitucional,
1983 e Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 1985.
86.
V. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: O Cdigo Civil certamente perdeu
a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicional-
mente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez
mais incisiva pelo Texto Constitucional. Vejam-se, tambm: Maria Celina B. M. Tepedino, A
caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil, 65/21 e Gustavo Tepedino,
O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma
legislativa, in Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constitucional, 2001.
87.
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 45: A
principal manifestao da preeminncia normativa da Constituio consiste em que toda a ordem
jurdica deve ser lida luz dela e passada pelo seu crivo. V. tambm, Paulo Ricardo Schier,
Filtragem constitucional, 1999.

A ascenso cientfica e poltica do direito constitucional brasileiro
contempornea da reconstitucionalizao do pas com a Carta de 1988, em
uma intensa relao de causa e efeito. A Assemblia Constituinte foi cen-
rio de ampla participao da sociedade civil, que permanecera alijada do
processo poltico por mais de duas dcadas. O produto final de seu trabalho
foi heterogneo. De um lado, avanos como a incluso de uma generosa
carta de direitos, a recuperao das prerrogativas dos Poderes Legislativo e
Judicirio, a redefinio da Federao. De outro, no entanto, o texto casustico,
prolixo, corporativo, incapaz de superar a perene superposio entre o es-
pao pblico e o espao privado no pas. A Constituio de 1988 no a
Carta da nossa maturidade institucional, mas das nossas circunstncias. No
se deve, contudo, subestimar o papel que tem desempenhado na restaura-
o democrtica brasileira. Sob sua vigncia vem se desenrolando o mais
longo perodo de estabilidade institucional da histria do pas, com a absor-
o de graves crises polticas dentro do quadro da legalidade constitucional.
nossa primeira Constituio verdadeiramente normativa e, a despeito da
compulso reformadora que abala a integridade de seu texto, vem consoli-
dando um indito sentimento constitucional 88.
O constitucionalismo, por si s, no capaz de derrotar algumas das
vicissitudes que tm adiado a plena democratizao da sociedade brasileira.
(O Direito tem seus limites e possibilidades, no sendo o nico e nem sequer
o melhor instrumento de ao social). Tais desvios envolvem, em primeiro
lugar, a ideologia da desigualdade. Desigualdade econmica, que se
materializa no abismo entre os que tm e os que no tm, com a conseqen-
te dificuldade de se estabelecer um projeto comum de sociedade. Desi-
gualdade poltica, que faz com que importantes opes de polticas pbli-
cas atendam prioritariamente aos setores que detm fora eleitoral e parla-
mentar, mesmo quando j sejam os mais favorecidos. Desigualdade filo-
sfica: o vcio nacional de buscar o privilgio em vez do direito, aliado
incapacidade de perceber o outro, o prximo89.
88.
V. Lus Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988, in Temas de Direito
Constitucional, 2001. Para um denso estudo acerca da expanso da jurisdio constitucional no
Brasil, veja-se Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, 2001.
89.
Sobre o tema, v. o ensaio de Umberto Eco, Quando o outro entra em cena, nasce a tica, in
Umberto Eco e Carlo Maria Martini, Em que crem os que no crem?, 2001, p. 83: A
dimenso tica comea quando entra em cena o outro. Toda lei, moral ou jurdica, regula relaes
interpessoais, inclusive aquelas com um Outro que a impe.

Em segundo lugar, enfraquece e adia o projeto da democratizao
mais profunda da sociedade brasileira a corrupo disseminada e
institucionalizada. Nem sempre a do dinheiro, mas tambm a do favor pol-
tico e a da amizade. No sistema eleitoral, a maldio dos financiamentos
eleitorais e as relaes promscuas que engendram. No sistema oramen-
trio, o estigma insuperado do fisiologismo e das negociaes de balco nas
votaes no mbito do Congresso. No sistema tributrio, a cultura da so-
negao, estimulada pela voracidade fiscal e por esquemas quase formais
de extorso e composio. No sistema de segurana pblica, profissio-
nais mal pagos, mal treinados, vizinhos de porta daqueles a quem deviam
policiar, envolvem-se endemicamente com a criminalidade e a venda de
proteo. A exemplificao extensa e desanimadora.
A superao dos ciclos do atraso e o amadurecimento dos povos
inserem-se em um processo de longo prazo, que exige engajamento e ideal.
O novo direito constitucional brasileiro tem sido um aliado valioso e eficaz
na busca desses desideratos. Mas o aprofundamento democrtico impe,
tambm, o resgate de valores ticos, o exerccio da cidadania e um projeto
de pas inclusivo de toda a gente. Um bom programa para o prximo
milnio.
II. Sntese das Idias Desenvolvidas. Ao final desta exposio,

que procurou reconstituir alguns dos antecedentes tericos e filosficos do
direito constitucional brasileiro, possvel compendiar de forma sumria as
idias expostas, nas proposies seguintes:
1. O constitucionalismo foi o projeto poltico vitorioso ao final do mil-
nio. A proposta do minimalismo constitucional, que procura destituir a Lei
Maior de sua dimenso poltica e axiolgica, para reservar-lhe um papel
puramente procedimental, no compatvel com as conquistas do processo
civilizatrio. O ideal democrtico realiza-se no apenas pelo princpio majo-
ritrio, mas tambm pelo compromisso na efetivao dos direitos funda-
mentais.
2. A dogmtica jurdica tradicional desenvolveu-se sob o mito da ob-
jetividade do Direito e o da neutralidade do intrprete. Coube teoria crtica
desfazer muitas das iluses positivistas do Direito, enfatizando seu carter
ideolgico e o papel que desempenha como instrumento de dominao eco-
nmica e social, disfarada por uma linguagem que a faz parecer natural e
justa. Sua contribuio renovou a percepo do conhecimento jurdico con-

vencional, sem, todavia, substitu-lo por outro. Passada a fase da
desconstruo, a perspectiva crtica veio associar-se boa doutrina para
dar ao Direito uma dimenso transformadora e emancipatria, mas sem
desprezo s potencialidades da legalidade democrtica.
3. O ps-positivismo identifica um conjunto de idias difusas que ul-
trapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer s
categorias da razo subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca a ascenso
dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princpios e a
essencialidade dos direitos fundamentais. Com ele, a discusso tica volta
ao Direito. O pluralismo poltico e jurdico, a nova hermenutica e a ponde-
rao de interesses so componentes dessa reelaborao terica, filosfica
e prtica que fez a travessia de um milnio para o outro.
4. O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coin-
cide com o processo de redemocratizao e reconstitucionalizao do pas,
foi fruto de duas mudanas de paradigma: a) a busca da efetividade das
normas constitucionais, fundada na premissa da fora normativa da Consti-
tuio; b) o desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constituci-
onal, baseada em novos mtodos hermenuticos e na sistematizao de
princpios especficos de interpretao constitucional. A ascenso poltica e
cientfica do direito constitucional brasileiro conduziram-no ao centro do sis-
tema jurdico, onde desempenha uma funo de filtragem constitucional
de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretao e leitura de
seus institutos luz da Constituio.
5. O direito constitucional, como o direito em geral, tem possibilidades
e limites. A correo de vicissitudes crnicas da vida nacional, como a ide-
ologia da desigualdade e a corrupo institucional, depende antes da supe-
rao histrica e poltica dos ciclos do atraso, do que de normas jurdicas. O
aprofundamento democrtico no Brasil est subordinado ao resgate de va-
lores ticos, ao exerccio da cidadania e a um projeto generoso e inclusivo
de pas. u

A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
DE FAMLIA NA CARTA POLTICA BRASILEIRA
DE 1988
UREA PIMENTEL PEREIRA

Desembargadora do TJ/RJ
A famlia, como fato natural, nasceu do impulso biolgico que, origi-

nariamente, uniu o homem mulher, com o objetivo de procriao.
Na civilizao romana, a famlia nasceu sob forma patriarcal, subme-
tidos autoridade do pater familias vivendo a mulher, os filhos e os escra-
vos, observando-se que, com relao aos filhos, tinha o pater poder de vida
e morte (ius vitae et necis).
Na famlia, assim constituda, o pater era, ao mesmo tempo, magis-
trado e sacerdote do culto domstico, e tal era a preocupao que se tinha,
ento, com a preservao do culto religioso familiar que, ao lado do desejo
da perpetuao da espcie, se fazia presente com objetivo tambm impor-
tante a continuao do culto dos antepassados, pois se temia que, sua
extino, pudesse trazer a condenao eterna dos membros da famlia e de
seus antepassados.
Sob o domnio desptico do pater familias, os membros do grupo
familiar, assim constitudo, no tinham qualquer significao perante o Esta-
do, por isso mesmo no estando sujeitos jurisdio da civitas, j que alieni
iuris, presente que, s o pater era considerado sui iuris.
O mesmo sentido poltico de formao e patriarcal de natureza, se
observou na constituio da primitiva famlia grega.
o que anota Paulo Dourado de Gusmo, em sua obra clssica:
Dicionrio de Direito de Famlia, verbis:
A famlia grega refletiu, em miniatura, a polis, em que o seu

chefe , ao mesmo tempo, soberano absoluto e sacerdote do culto
domstico.

E prossegue o douto jurista:
Resumindo, a famlia grega antiga, disciplinada por direito no

escrito, o grupo social, poltico-religioso-econmico, com sede
na casa em que reside o ancestral mais velho, chefe da famlia,
investido de poderes absolutos e sacerdotais, que mantm a sua
unidade e dispe das pessoas e dos bens, e conserva a religio
domstica, transmitindo-a s novas geraes e s que a ela passam
a pertencer, bem como, atravs do casamento, de seus
descendentes, com pessoas por ele escolhidos, possibilita, pela
procriao, a perpetuao da mesma (obra citada, p. 561).
Pode-se dizer, portanto, que a famlia antiga, tinha, ao mesmo tempo,

base poltica e religiosa, onde sobressaa o interesse da coletividade, repre-
sentada pela autoridade do pater familias.
Na sociedade moderna, contudo, a famlia j no se assenta mais no
princpio poltico da autoridade de seu chefe, mas sim no princpio natural da
consanginidade, onde sobreleva o interesse dos membros da famlia, em
sua individualidade.
Tem-se, portanto, que enquanto na famlia primitiva o que impor-
tava considerar era o interesse do grupo familiar, na moderna, tal inte-
resse cede diante dos valores maiores de cada um dos membros da
famlia, individualmente considerados, observando-se, no direito moder-
no, a incessante procura da absoluta simetria, entre os direitos do ho-
mem e da mulher.
A famlia moderna, como observa com percucincia Paulo Dourado
de Gusmo: um grupo social igualitrio, em que no mais existe a supre-
macia do marido e do pai, em que h direitos e deveres iguais, em que a
mulher est igualada ao marido, e em que a autoridade paterna constitui
funo social, destinada a satisfazer os interesses do filho menor (obra
citada, p. 566).
No campo do direito, como anota Pontes de Miranda, em seu Trata-
do de Direito de Famlia, a palavra famlia, atravs dos tempos, tem sido
usada, ora para definir o conjunto de pessoas, descendentes de um tronco
ancestral; ora para se referir a pessoas ligadas por laos de parentesco, ora
finalmente, de forma mais restrita, como correspondente entidade familiar
formada por marido, mulher e filhos.

J se disse, anteriormente, que a famlia nasceu de um fato natural,
qual seja, o impulso biolgico que, originariamente, uniu o homem mulher,
com o objetivo da procriao.
Como fato natural, a famlia, naturalmente, no tinha, de incio, a
disciplin-la, regras jurdicas, experimentando, primitivamente, uma fase de
anomia (ausncia de regras).
Com o casamento, surgiu a famlia legtima, regida e disciplinada por
normas legais que passaram a individualizar os direitos e deveres de seus
membros.
Dentre ns em sede constitucional a famlia legtima s passou a
merecer proteo do Estado, a partir da Constituio Federal de 1934, de
vez que, anteriormente, nas Ordenaes do Reino, e na Constituio do
Imprio de 1824, o que se preconizou foi, to s e exclusivamente, proteo
para a Famlia Imperial, ignorando-se as demais.
Nem mesmo, na primeira Constituio da Repblica de 1891, as en-
tidades familiares foram postas sob a proteo do Estado, o que s veio a
ocorrer, como j dissemos, com a edio da Carta Magna de 1934.
Observe-se, todavia, que a proteo que o Estado, na Constituio
Federal de 1934, e nas Leis Fundamentais, que quela se seguiram, prome-
teu outorgar, foi, to s e exclusivamente, famlia legtima, fruto do casa-
mento que se declarou indissolvel.
o que se l, com clareza, nas normas contidas nos artigos 144/147
da Constituio de 1946 e 175 da Constituio de 1969, sendo oportuno
lembrar que, s com a Emenda Constitucional n 9/77, a indissolubilidade do
casamento caiu com a introduo do Divrcio.
Na Carta Magna em vigor, com o claro objetivo de proceder a uma
verdadeira constitucionalizao do Direito de Famlia, declarou o legislador
constituinte, inicialmente, no artigo 226 caput que:
A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Esta-

do.
Em seguida, nos 1 e 2 do referido artigo consignou:

1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
Considerando a ntima relao que os pargrafos sempre guardam
com o caput dos artigos, tem-se que, na norma sobredita, o legislador cons-

tituinte quis, inicialmente, se referir proteo, pelo Estado prometida,
famlia legtima, pois do contrrio no teria, nos pargrafos do mesmo artigo,
inserido disposies a respeito do casamento e de sua celebrao.
Vale, portanto, a declarao contida no artigo 226 e seus pargrafos,
como expressa fixao do princpio de que a famlia legtima nasce com o
casamento, merecendo a proteo do Estado.
A ttulo de ilustrao, observe-se que disposies idnticas, sempre
vinculando a famlia ao casamento, podem ser lidas como observa Josaphat
Marinho, em seus Estudos Constitucionais nas Constituies da Alema-
nha e da Itlia, (obra citada, p. 221).
Confira-se, exempli causa, o que a respeito dispem a Constituio
Italiana (artigos 29 a 31) e a Constituio Sua (art. 54).
Da famlia legtima, portanto, cuidou o legislador constituinte, na Car-
ta Magna de 1988, como fruto do casamento, que, como j foi dito, se pre-
conizou, no 1 do artigo 226, h de ser civil e de celebrao gratuita, e, no
2 do mesmo artigo se admitiu possa ser religioso com efeitos civis.
Anote-se que na Constituio do Imprio de 1824 o legislador a
exemplo do descaso que manifestou com relao existncia da famlia,
como entidade social e poltica merecedora de proteo tambm ignorou
inteiramente o casamento como instituio.
S com a Constituio de 1891, finalmente, a respeito do casamento
se disps, em Lei Fundamental, admitindo-se sua celebrao, sob a forma
civil, silenciando-se, todavia, quanto ao casamento religioso, do qual s se
veio a tratar na Carta Magna de 1934.
Na Constituio Federal em vigor, cuidou ainda o legislador constitu-
inte de matria de Direito de Famlia quando, no 6 do artigo 226, estabe-
leceu, como forma de dissoluo do vnculo matrimonial, o divrcio, que se
previu poder ser concedido aps prvia separao judicial por mais de um
ano, ou quando comprovada a separao de fato por mais de dois anos.
Tambm disps o legislador, em sede constitucional, sobre as rela-
es de famlia, quando, no 5 do j citado artigo 226, proclamou que:
Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so

exercidos, igualmente, pelo homem e pela mulher.
Tal simetria de direitos, na norma precitada estabelecida, que, alis,

guarda perfeita sintonia com a declarao genrica, no inciso I do artigo 5

da Lei Maior contida, proclamadora da absoluta igualdade entre homens e
mulheres, em direitos e obrigaes, veio, afinal, assegurar mulher o papel
de realce na sociedade, que anteriormente lhe vinha sendo negado, em nome
de posies preconceituosas que a relegavam condio inferior.
Com efeito, como sabido, a mulher nos primeiros tempos da histria
da humanidade, esteve sempre submetida odiosa discriminao.
Em Roma, como observa S Pereira, in Direito de Famlia, p. 33, no
tinha a mulher sequer personalidade jurdica, o que, alis, acontecia, tam-
bm, com os demais membros da famlia.
Enquanto solteira, ficava a mulher sob a manus do pai, e depois do
casamento sob a autoridade, melhor dizendo, domnio do marido.
Diversa no era a situao imposta mulher pelo Cdigo de Manu,
segundo o qual, enquanto solteira, devia a mulher ficar sob o poder do pai,
uma vez casada, passava autoridade do marido, e enviuvando estava sub-
metida ao poder dos filhos, e se no os tivesse, ao dos parentes do marido,
tal qual um objeto, sendo, portanto, transferida de mo em mo.
A noo de propriedade, como observa Domingos Svio

Brando Lima gerou no homem um sentimento de domnio sobre
a mulher, que ele usava como fator para gerar filhos ou sentimento
de prazer, mediante captura, rapto, compra, troca, ou recompensa,
exigindo-lhe absoluta fidelidade ou disponibilidade total de seu
uso(Adultrio A Mais Infamante Causa de Divrcio,
p. 21).
No direito romano, o casamento podia ter lugar sob trs formas: a

confarreatio, a coemptio e o usus.
A confarreatio era casamento solene, celebrado na presena de tes-
temunhas.
Atravs da coemptio, a mulher que era tratada como objeto, como
tal era vendida pelo pai ao marido, que por ela pagava um preo.
J atravs do usus, o que o marido adquiria, no era propriamente a
mulher, mas sim o domnio que o pai tinha sobre a filha, domnio esse que,
contudo, para o marido, s se consolidava quando se consumasse espcie
de prescrio aquisitiva, que a mulher habilmente procurava interromper,
ausentando-se, anualmente, do domiclio conjugal por trs noites seguidas
(usurpatio trinoctium).

Por outro lado, estando a mulher na famlia, in loco filiae, como so-
bre os filhos, o pater tinha o ius vitae et necis (que, para Jacob Grimm,
jurista alemo que S Pereira cita em sua obra clssica, Direito de Fam-
lia tinha suas razes no ius abutendi que tem o dominus, sobre a coisa
sujeita a seu domnio) era natural que, em relao mulher, pudesse,
tambm, o marido tal direito exercitar.
Assim, submetida, portanto, inteiramente, autoridade do marido, qual
verdadeira serva, sem personalidade jurdica, no podia a mulher assumir
obrigaes, em virtude de sua reconhecida incapacidade para os chamados
ofcios viris (propter sexus imbecillitatem infirmitas feminarum - Ulpiano),
condio que associada a falta de bom senso e fraqueza mental (infirmitas
consilii), tidas como deficincias femininas explicava, ento, a pretensa
incapacidade da mulher para os atos da vida civil.
Nessa ordem de idias - e ainda S Pereira quem observa como
se via no sexo a causa natural da incapacidade, foi o costume e no o
reconhecimento de que mulher faltava discernimento, que orientou a pa-
lavra de Cato, quando em Roma se discutiu a Lex Oppia, no sentido de,
dentre outras restries, negar mulher o exerccio da judicatura, odiosa
proibio que - como anota o douto jurista - na verdade teria sido s mulhe-
res imposta: no porque elas mentalmente fossem inferiores aos homens,
mas, ao contrrio, porque se lhes dessem direitos iguais, em breve lhes seri-
am superiores. (Op. cit. p. 295/6).
Parece, indisputvel, ento, que foi o temor da igualdade, que Bulhes
de Carvalho conceituou de covardia viril, que, em princpio, orientou os
legisladores, no sentido de, a pretexto de reconhecimento de uma incapaci-
dade, que na realidade nunca existiu, negar mulher os direitos a que esta
sempre fez jus.
Foi, portanto, sob tal situao de inferioridade, restrio de direitos, e
submisso total, que viveu a mulher durante longos sculos, tudo em nome
de uma conscincia retrgrada e preconceituosa que insistia em dispensar-
lhe tratamento discriminatrio.
A luta da mulher visando a assumir a verdadeira posio a que sempre
teve direito na sociedade, desenvolveu-se atravs dos tempos, via de processo
lento e progressivo, que aos poucos foi pondo fim s desigualdades.
No Brasil, a primeira manifestao que valeu como vedao implcita
(no expressa) de discriminao em razo de sexo, veio com a Constituio do
Imprio, de 1884, quando na referida Carta declarou-se de forma genrica:

Todo cidado pode ser admitido aos cargos pblicos civis,
polticos ou militares, sem outra diferena que no seja a de
seus talentos e virtudes (artigo 179, n.14).
No campo do direito, s em 1900 foi permitido a uma mulher, licenci-

ada em Direito, inscrever-se como advogada. Em 1903, aps tenaz oposi-
o, uma mulher, a Dra. Myrtes Gomes de Campos, foi admitida como
membro do Instituto dos Advogados.
Com a edio do Dc. 21.076/32, foi reconhecido o direito de mulher dispu-
tar o acesso aos cargos pblicos em igualdade de condies com o homem.
No terreno dos direitos polticos, por fora do Cdigo Eleitoral de
1932, conquistou a mulher o direito ao voto.
Com a Constituio de 1934, veio expresso, com solar clareza, o prin-
cpio vedatrio de qualquer discriminao por motivo de sexo, quando no
artigo 113, n.1, proclamou-se:
Todos so iguais perante a Lei ... No haver privilgios, nem

distines, por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses,
prprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenas religiosas
ou idias polticas.
A proibio de discriminao por motivo de sexo no foi expressa-

mente repetida nas Constituies de 1937 e 1946, que preferiram declarar,
apenas, de forma genrica, que todos eram iguais perante a lei.
O acesso judicatura s ocorreu em 1951, quando pela primeira vez,
uma mulher, a Dra. Iete Bomilcar Passarelli, ascendeu magistratura, no
antigo Distrito Federal.
No mbito internacional, como lembra Ruth Bueno em sua obra Re-
gime Jurdico da Mulher Casada, no ano de 1953, a VII Sesso da As-
semblia Geral da Onu posteriormente ratificada no Brasil pelo Decreto
Legislativo n 123/55 - proclamou a igualdade de direitos entre o homem e a
mulher, assegurando a esta ltima: em condies de igualdade, os mesmos
direitos que os homens de ocupar todos os postos pblicos estabelecidos em
virtude de legislao nacional (Ob. cit. p. 88).
A declarao expressa de isonomia dos sexos voltou a figurar na
Carta Magna de 1969 (artigo 153, 1), estando presente na Constituio
em vigor nos arts. 50, I e 226, 5.

J se disse, que a luta da mulher, para assumir na sociedade a posio
a que tinha direito, desenvolveu-se com lentido, atravs dos tempos.
Em nosso pas, essa luta sensibilizou os legisladores no sentido da
reformulao de dispositivos legais, que reduziam a mulher casada posi-
o de inferioridade, quando a incluam dentre os relativamente incapazes,
assemelhando-a aos silvcolas (vide norma do art. 6, II, do Cdigo Civil, em
sua redao primitiva).
No campo do Direito de Famlia, as primeiras conquistas da mulher
chegaram atravs do Estatuto da Mulher Casada (Lei n 4121/62), quando
quela foram, ento, reconhecidos muitos dos direitos que antes lhe haviam
sido negados.
Foi atravs da referida lei que a mulher deixou de ser qualificada
como incapaz, assumindo a condio de colaboradora dos encargos da fa-
mlia, conquistando, importantes direitos a saber: a prerrogativa de recorrer
Justia, quando a fixao do domiclio conjugal pelo marido a prejudicas-
se; a excluso das proibies que se liam na redao primitiva do artigo 242,
do Cdigo Civil, relacionadas com a aceitao ou repdio de herana ou
legado, exerccio de tutela ou qualquer outro munus pblico; direito de liti-
gar em juzo, exercer profisso ou aceitar mandato sem autorizao do marido;
a conceituao, como bens reservados, do produto auferido pela mulher
com seu trabalho e os bens com o mesmo adquiridos, que, ento, foram
postos a salvo de execuo por dvidas do marido, que no tenham sido
assumidas em benefcio da famlia; o exerccio do ptrio poder sobre a pes-
soa dos filhos, juntamente com o marido; a excluso da odiosa pena que
impunha viva, que contrasse novas npcias, a perda do ptrio poder
sobre os filhos do leito anterior; o usufruto da quarta parte dos bens do
cnjuge falecido, enquanto durar a viuvez, quando o regime do casamento
no for o da comunho de bens, e houver filhos do de cujus ou do casal, e
da metade, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes do de
cujus, e, no regime da comunho universal, o direito real de habitao de
imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela
natureza a inventariar, convindo observar que os direitos retrocitados (de
usufruto e de habitao), foram pela lei assegurados a ambos os cnjuges
(arts. 6, 233, 240, 242, 246 e seu pargrafo nico, 263, XII e XIII, 380, 393
e 1611, 1 e 2 - redao da Lei de n 4121/62).
Na rbita internacional, expressiva afirmao do princpio da igualda-
de da mulher, pode ser lida na Declarao, feita na Assemblia Geral das

Naes Unidas, em 07/11/67, na qual, dentre outras afirmaes, proclamou-
se fundamentalmente injusta e ofensiva dignidade humana, a discrimina-
o imposta mulher e a limitao de seus direitos, preconizando-se:
O princpio da igualdade de direitos dever ser incorporado

na Constituio ou ser garantido de outro modo pela lei (art. 2,
a).
Posteriormente, em nosso pas, nova conquista recolheu a mulher,

quando editada foi a Lei de n 6.515/77, que, em seu artigo 50, n 5, ao dar
nova redao ao artigo 240 do Cdigo Civil, atribuiu quela - que antes tinha
o papel de colaboradora dos encargos de famlia a posio de verdadei-
ra colaboradora do marido na chefia da sociedade conjugal.
No foi, portanto, de um salto, mas sim de forma gradativa que a
mulher obteve, afinal, a simetria de direitos com o homem, em sede consti-
tucional, agora, expressamente reconhecida.
oportuno registrar que: quando se proclamou, na Carta Poltica bra-
sileira de 1988, a igualdade de direitos e obrigaes do homem e da mulher
na sociedade conjugal; quando prometida foi a proteo do Estado para as
entidades familiares e particularmente para a criana, o adolescente e os
idosos; quando se disps sobre o casamento, sua celebrao e dissoluo, a
reciprocidade do dever de assistncia entre pais e filhos, envolvendo direito
de guarda e percepo de alimentos; quando traaram-se regras sobre a
adoo, sem dvida, revelada foi, de forma clara e precisa, a preocupao
do legislador constituinte, em proceder, no corpo da referida Carta, ao que
se pode chamar de verdadeira constitucionalizao do Direito de Famlia,
dedicando-lhe todo um Captulo (Captulo VII do Titulo VIII), com a inclu-
so de disposies inovadoras, algumas consagradoras de conquistas muito
positivas no campo do direito e da justia social, como o caso da declara-
o de igualdade de direitos dos filhos, independentemente de suas origens,
com a proibio de designaes discriminatrias, relativas filiao (art.
227, 6), outras, porm, merecedoras de crticas, como ver-se- adiante.
Com relao igualdade de direitos e de qualificaes dos filhos,
convm anotar que a norma do artigo 227, 6, j referida, derrogou as
disposies contidas no artigo 377 e nos 1 e 2 do art. 1605 do Cdigo
Civil, que dispensavam tratamento discriminatrio aos filhos, ditos naturais e
aos adotivos, em tema sucessrio.

Impende reconhecer, contudo, que o que disps o legislador constitu-
inte, no artigo 229, envolve matria j amplamente disciplinada em lei ordi-
nria, in casu, nos arts. 396 e 397 do Cdigo Civil, que cuidam dos alimen-
tos devidos entre parentes (iure sanguinis).
S que a norma constitucional procurou ser mais abrangente, ao tra-
tar das obrigaes dos filhos em relao aos pais, tendo contedo moral, e
repercusso social, mais positivos, quando preconizou, a assistncia dos fi-
lhos aos pais, no s na carncia, ou necessidade, mas tambm na velhice,
poca em que, quantas vezes, o abandono dos pais pelos filhos constitui
dolorosa realidade.
No que diz respeito ao dever de assistncia dos pais, em relao aos
filhos, releva, contudo, registrar que, a norma do art. 229 da Lei Maior,
quando a respeito disps, f-lo com imperfeio, j que previu, como credo-
res de tal obrigao, apenas os filhos menores, sem atentar para o fato de
que, tambm com relao aos filhos maiores, os pais podem, excepcional-
mente, vir a ser chamados a cumprir a obrigao alimentar, como o caso
da prestao de alimentos, que, em situaes especiais, pode ser reclamada
pelos filhos invlidos ou comprovadamente necessitados (Confiram-se os
artigos 16 da Lei 6.515/77 e 396 e 397 do Cdigo Civil).
Merece tambm destaque, porque reveladora da clara inteno, do
legislador constituinte, de integrar as relaes de famlia, no ordenamento
constitucional vigente, a seguinte disposio da Carta Magna de 1988:
Art. 226 - 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia, na
pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a
violncia no mbito de suas relaes.
Convm registrar que a prometida assistncia do Estado aos mem-
bros da entidade familiar, de forma genrica, no 8, do artigo 226 da Cons-
tituio Federal preconizada, aparece particularizada em diversas normas
da referida Constituio, a saber: nos incisos I e II do 1, e incisos I e II do
3, do art. 226, que dispem sobre assistncia: materno-infantil e criana
e ao adolescente, no campo da educao, sade e trabalho; no pargrafo 4,
do artigo precitado que preconiza a punio de toda sorte de abusos, violn-
cia e explorao sexual praticados contra criana e adolescente; no 7, do
mesmo artigo, que prev apoio educacional e cientfico, por parte do Poder
Pblico a programas de planejamentos familiar.
Merecem, tambm, especial destaque, as normas: do inciso XVIII
do artigo 6 da Lei Maior, que prev a concesso de licena remunerada

gestante; do inciso L do artigo 5, que assegura tratamento especial mu-
lher presidiria, que tenha filho em perodo de amamentao; do inciso XIX
do art. 6, que prev a concesso de licena paternidade, que tantas crticas
inicialmente mereceu; do inciso XXV do art. 6, que assegura assistncia
aos filhos e dependentes, at seis anos, em escolas e creches.
Quanto s medidas protetivas destinadas a coibir a violncia no mbi-
to das relaes do grupo familiar, na norma programtica do artigo 226, 8,
da Carta de 1988, prometidas, na verdade j estavam previstas em lei ordi-
nria anterior referida Carta (Cdigo Civil) em dispositivos que no s
disciplinam as relaes entre os membros da famlia, como tambm sancio-
nam expressamente a prtica de violncias no mbito de tais relaes.
Confiram-se, tambm, a respeito, as normas dos artigos 394 e 395 do
Cdigo Civil, que preconizam a aplicao de sanes aos pais que abusem
de seu poder ou faltem aos deveres paternos, castiguem imoderadamente
os filhos, os deixem em abandono, ou pratiquem atos contrrios moral e
aos bons costumes. Vejam-se, ainda, as disposies contidas nos artigos 20,
22, 24, 129, 130 e 249 do Estatuto da Criana e do Adolescente posterior-
mente editado, que cobem a prtica, pelos pais, de violncia contra os fi-
lhos, e impem sanes pelo descumprimento dos deveres de guarda e sus-
tento.
Exemplo, ainda, da clara inteno do legislador constituinte de, no
corpo da Carta Magna de 1988, ditar normas disciplinadoras das relaes
de Direito de Famlia, o artigo 5, LXVII, no qual estabeleceu-se sria
sano (pena de priso) no caso do descumprimento injustificado da obriga-
o alimentar, medida que j existe, com o mesmo rigor, prevista em legisla-
o infraconstitucional (artigos 733, 1, do C. P. Civil; 19 da Lei n 5.478/68,
244 do Cdigo Penal).
Por outro lado, ainda com a inescondvel inteno de proceder no
texto da Carta Magna de 1988, a uma verdadeira constitucionalizao das
relaes de famlia, v-se que cuidou o legislador constituinte de dispor a
respeito da adoo (art. 227 5), matria, at ento, s tratada em legisla-
o infraconstitucional (Cdigo Civil, artigos 368 e 378) e revogado Cdigo
de Menores (artigos 27, 28, 29 e 37).
oportuno, porm, observar que, a nosso sentir, no artigo 227, 5,
o legislador constituinte, teria, na verdade , disposto, to s e exclusivamen-
te, a respeito de adoo de criana e adolescente, que, atualmente, h de se
processar, exclusivamente, com base nas regras ditadas pelo Estatuto da

Criana e do Adolescente, que prevem, como forma nica de adoo, a
adoo plena.
a concluso que se recolhe, explicada pelo fato do dispositivo, que
a respeito da adoo dita regras, estar inserido em pargrafo do artigo 227
da C.Federal, cujo caput cuida, exclusivamente, de normas de proteo
criana e ao adolescente, reforando tal entendimento a circunstncia de,
no referido dispositivo, ter-se declarado que a adoo h de se fazer com a
assistncia do Poder Pblico, o que faz pressupor a adoo de menor -
sujeito tutela do Estado hoje disciplinada pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Na linha de tal entendimento, vista a norma do 5, do artigo 227,
como disciplinadora to s e exclusivamente, da adoo de criana e ado-
lescente, foroso convir, ento, que tal dispositivo da Lei Maior, no revo-
gou as normas do C.Civil, que dispem sobre a adoo simples (artigos 368
e 378), que se tem, portanto, como subsistente para aplicao, aos casos de
adoo de pessoa maior.
Ainda a propsito da proteo, pelo Estado prometida, na Carta Magna
de 88, s entidades familiares, importante observar que o legislador no
cuidou, no texto constitucional, apenas, da famlia legtima, ocupando-se,
tambm, das chamadas unies livres, a respeito das quais as Constitui-
es anteriores sempre silenciaram, tendo-se permitido erigi-las, no 3, do
art. 226, quando estveis, em entidades familiares, colocando-as sob a
proteo do Estado, com a clara preocupao, desde logo revelada, de que,
ditas unies, possam vir a ser, no futuro, convoladas em casamento.
Abstrado o aspecto, indiscutivelmente positivo na norma constitucio-
nal sobredita contido, traduzido na preocupao, pelo legislador constituin-
te revelada, no sentido de que, as unies de fato existentes, possam, no
futuro, ser convoladas em casamento, crtica pode ser feita, referida
norma, quando reconheceu a unio estvel, existente entre o homem e a
mulher, mesmo sem a existncia de filhos, como entidade familiar.
que, no se pode olvidar que, na palavra famlia, como j vimos
anteriormente, est nsita a idia de parentesco que, evidentemente, no
pode existir entre concubinos.
Sem a presena, portanto, de pessoas ligadas por laos de parentesco,
parece incorreto falar-se em existncia de famlia, ou de entidade familiar.
Correta, porm, a definio, como entidade familiar que se l no
4 do artigo 226 da comunidade formada por qualquer dos pais e seus

descendentes, pois, nesse caso, estando-se diante de pessoas ligadas por
laos de parentesco (pais e filhos), a caracterizao do grupo como entida-
de familiar , do ponto de vista jurdico, absolutamente adequada.
No se pode deixar, contudo, de reconhecer que, embora louvvel a
preocupao do legislador constituinte, com as unies livres, que proliferam
na sociedade moderna, foi, de qualquer forma, imprprio a respeito das
mesmas se dispor na Lei Fundamental.
que, em sendo, como , o concubinato um fato natural, fora da lei,
que ordem jurdica, at ento, nunca interessou, porque, em princpio, por
si s, no gerador de direitos, soa absurda a incluso, no ordenamento cons-
titucional de norma expressa para disciplin-lo, muito menos, com a clara
preocupao, que na referida norma se l, de sugerir para a unio estvel, o
mesmo tratamento dispensado, pela lei, famlia legtima, de tal assemelhao
tendo resultado, pelo menos aparentemente, engrandecida a primeira e
enfraquecida a ltima.
A propsito das preocupantes tentativas de assemelhao das unies
livres s famlias legtimas, j observava Arnoldo Medeiros da Fonseca, em
sua obra clssica: Investigao de Paternidade:
O enfraquecimento da famlia , infelizmente, um fato assinalado
por vrios socilogos, moralistas e jurisconsultos, e uma das tendncias da
sociedade contempornea (Obra citada, p.13).
Alis, a tendncia da assemelhao das unies livres s famlias legti-
mas no constitui novidade, estando evidenciada, na ordem infraconstitucional,
por diplomas legais que visam a dispensar concubina tratamento que a apro-
xime dos direitos em lei assegurados esposa legtima.
A atitude do legislador, dispondo no ordenamento constitucional vi-
gente, em captulo dedicado famlia, a respeito das unies livres, no enten-
der da expositora, conspiraria contra os princpios ticos, em que se encon-
tra assentada a famlia, na medida em que est, em ltima anlise, pondo
sob a proteo do Estado o concubinato, unio precria, sem base legal,
resultante de situao de fato, que de forma alguma pode interessar or-
dem constitucional, embora possa deitar reflexos que meream ser conside-
rados, no que diz respeito aos eventuais efeitos jurdicos de tais unies resul-
tantes que de forma alguma podem se identificar com as relaes de
Direito de Famlia - exceo aberta para o concubinato de que tenha resul-
tado prole, hiptese em que as relaes dos filhos com os pais sero, sem
dvida, autnticas relaes de Direito de Famlia.

A ttulo de ilustrao, importante anotar que, o que se fez em nosso
pas, em texto constitucional, no encontra eco nas Constituies de pases
desenvolvidos, como a Sua, Frana e E.E.UU. da Amrica do Norte, Ar-
gentina e Itlia.
De registrar-se ainda que, a norma do artigo 226, 3 da C.F., nos
termos em que foi redigida, expe os princpios ticos da sociedade a srios
riscos, na medida em que, uma interpretao mais liberal, do que na referida
norma se encontra contido, pode conduzir ao absurdo entendimento de que,
caracterizada como unio estvel, merecedora da proteo do Estado, pos-
sa ser havida aquela situao em que os parceiros se encontrem envolvidos
em uma relao sexual que, embora duradoura, no preencha o requisito de
uma convivncia more uxorio, pois inconcebvel admitir-se que tenha
sido inteno do legislador constituinte, caracterizar como unio estvel, os
casos de concubinagem simples que como observa Beucher, por Arnoldo
Medeiros da Fonseca citado, em sua obra Investigao de Paternidade,
p.19 estariam representados pela simples comunho de leito.
Inconcebvel, por outro lado, admitir-se que tenha sido vontade do
legislador reconhecer como configurador de unio estvel, o concubinato
que envolva relaes adulterinas, pois nesse caso estaria excluda, desde
logo, a possibilidade de alcanar-se o objetivo maior, de forma programtica
inserido na norma constitucional j referida, qual seja, o da converso da
unio livre em casamento, a menos que se queira entender que, dita norma,
tenha pretendido acenar aos adlteros, com a soluo herica do divrcio, o
que valeria, ento, por deplorvel contribuio para o enfraquecimento do
casamento, base da sociedade e da famlia.
Gize-se que, desde a edio da Carta Magna em vigor, com a inclu-
so que se fez na mesma de norma expressa, em que se reconheceu, na
unio estvel, a existncia de uma entidade familiar, acentuou-se a tendn-
cia que j vinha, anteriormente, se esboando na doutrina e na jurisprudn-
cia, no sentido de reconhecer, em favor da concubina, direitos decorrentes
das relaes de Direito de Famlia, embora, na verdade, as relaes entre
companheiros, sejam, a rigor, de natureza obrigacional.
Com a edio das Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96, tais direitos foram
regulamentados, reconhecendo-se companheira, se e quando finda a unio
estvel, a percepo de alimentos, sob forma de penso, e a participao
nos bens do companheiro, inclusive, no caso de morte deste, a ttulo de
direito sucessrio, previso que, em nossa viso, constitui verdadeiro absur-

do, na medida em que erigindo a companheira em herdeira, ampliou o elen-
co da ordem de sucesso hereditria, na lei civil prevista.
Essas leis, pessimamente elaboradas, que tanto trabalho tm dado
aos Tribunais, quando de sua aplicao, esto sendo reformuladas, emenda-
das e revistas.
de se esperar que o legislador se sensibilize, no sentido de corrigir
os desacertos existentes.
At l, cabe jurisprudncia dar, s referidas leis, interpretao que
as conciliem com os princpios gerais de direito e a tradio da sociedade
brasileira. u

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA
LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL*
JESS TORRES P EREIRA JNIOR

Desembargador TJ/RJ
O enunciado do tema j nos indica a fonte da qual se devam haurir as

primeiras consideraes acerca da Lei Complementar n 101, de 04.05.00 -
a Constituio da Repblica.
O pargrafo 9 do artigo 165 da Constituio remete lei comple-
mentar a matria versada nos incisos I e II: Dispor sobre o exerccio
financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e a organizao do
plano plurianual, da Lei de Diretrizes Oramentrias e da Lei Ora-
mentria Anual e Estabelecer normas de gesto financeira e
patrimonial da administrao direta e indireta, bem como condies
para a instituio e funcionamento de fundos. Eis a raiz da Lei Com-
plementar n 101. Houve demora dos Poderes Legislativo e Executivo na
elaborao do projeto para oferecer ao Estado e Sociedade lei comple-
mentar que a Constituio de 88 prometia.
O retardo talvez s no tenha sido maior porque houve, como notrio,
presso internacional extremamente poderosa para que os pases, que en-
frentam dificuldades no equilbrio entre a receita e a despesa de seus ora-
mentos nacionais, se ajustassem orientao que se entendeu consensual e
que teve como patrocinador e sede de discusso o Fundo Monetrio Inter-
nacional. No estou a colocar qualquer tipo de premissa poltico-ideolgica.
Limito-me a relatar fatos. Se forem internet e acessarem o site do FMI,
verificaro que, desde o incio da dcada de 90, existe a proposta de que
cada pas nessas circunstncias devesse editar uma lei de responsabilidade
fiscal. O primeiro que seguiu a recomendao foi a Nova Zelndia, que
aprovou uma lei de responsabilidade fiscal em 1994. desta lei de respon-
* Palestra proferida no Seminrio Aspectos Multidisciplinares da Lei de Responsabilidade Fis-

cal realizado na EMERJ em 25/05/2001.

sabilidade fiscal da Nova Zelndia que a nossa quase cpia, com algumas
adaptaes.
A quase cpia teria de apresentar alguns tropeos. A Nova Zelndia
Estado unitrio, no uma federao. De sorte que, quando a nossa Lei
de Responsabilidade Fiscal concentra nas mos do Governo Federal, do
Ministrio da Fazenda, do Banco Central e do Tribunal de Contas um
somatrio de poderes fiscalizatrios, est seguindo o modelo de Estado uni-
trio, no de Estado federal. Tambm no foi por outra razo que se suce-
deram, perante o Supremo Tribunal Federal, aes diretas declaratrias de
inconstitucionalidade argindo a incompatibilidade dessa lei com a Consti-
tuio de uma Repblica Federativa. E tambm no foi por outra razo que
o Supremo Tribunal Federal se viu em apuro para examinar uma dessas
ADINs, exatamente aquela que arga que algumas solues adotadas pela
Lei de Responsabilidade Fiscal no eram conciliveis com Estado federati-
vo. Como, por exemplo, a soluo que estabelece exatamente os mesmos
percentuais de limites de despesas para todos os Estados da Federao e
todos os Poderes constitudos.
O Poder Judicirio estadual tem, segundo a Lei de Responsabilidade
Fiscal, que se conter, em suas despesas com pessoal, em 6% sobre a receita
corrente lquida do respectivo Estado-membro. Isso vale tanto para os Esta-
dos de So Paulo e do Rio de Janeiro quanto para os Estados de Alagoas ou
de Sergipe. Em So Paulo ou no Rio de Janeiro, temos quase 200 (duzen-
tos) Desembargadores. Em Alagoas ou Sergipe, de 11 (onze) a 14 (quatorze)
Desembargadores. Com as repercusses sobre a dimenso da estrutura
organizacional, tanto administrativa quanto judiciria, desses tribunais, de
sorte que a Lei de Responsabilidade Fiscal, a partir de um modelo unitrio,
adotou solues igualmente unitrias, contudo esqueceu de adapt-las re-
alidade de um Estado federativo. Mais: de um pas com dimenses conti-
nentais e com diversidades culturais, econmicas e polticas notveis.
Quando o Supremo Tribunal Federal defrontou-se com essa questo,
naquela ADIN, que pretendia, cautelarmente, a suspenso da eficcia de
toda a lei, teve dificuldades. Decidiu afastar o pleito cautelar liminar por
incmoda maioria de seis a cinco. Houve a retratao de um voto, caso
contrrio seria seis a cinco acolhendo a suspenso. Foi seis a cinco rejeitan-
do. Vejam como a matria de extrema delicadeza jurdica, poltica e
institucional. A Lei de Responsabilidade Fiscal, embora tenha vindo cumprir
uma previso constitucional, e com certo retardo, segue um modelo que no

seria perfeitamente concilivel com a nossa realidade poltica, institucional e
cultural.
Num conjunto de sete ADINs, at aqui, o STF entendeu de acolher,
por ora, apenas um requerimento de suspenso cautelar, aquele que incidia
sobre o artigo 9, 3, da Lei da Responsabilidade Fiscal, que na aparncia
encerra uma obviedade. O artigo 9, 3, dispe que, no caso de os Poderes
Legislativo e Judicirio e o Ministrio Pblico no promoverem a limitao
das despesas no prazo estabelecido no caput, o Poder Executivo autoriza-
do a restringir o repasse dos valores financeiros (os duodcimos), segundo
os critrios fixados pela Lei de Diretrizes Oramentrias.
Esse o dispositivo que teve a sua eficcia suspensa em deciso
cautelar do STF, por violao do princpio da independncia entre os Pode-
res. As demais ADINs tiveram seus pleitos liminares rejeitados, de modo
que, salvo aquele dispositivo, todos os demais da Lei de Responsabilidade
Fiscal esto com a sua eficcia garantida por cognio sumria do STF.
A Lei de Responsabilidade Fiscal extensa. Como no havia a pos-
sibilidade de remeter a lei ao contador, para que ele fizesse a conta, tive de
faz-la sozinho. Se no errei, so 444 (quatrocentas e quarenta e quatro)
normas. Somando os artigos, os seus pargrafos, os seus incisos e as suas
alneas e itens. um conjunto complexo e desafiante. Versa sobre matria
que no aquela com a qual habitualmente o jurista trata no dia-a-dia da
administrao pblica.
Essas 444 normas dispem sobre procedimentos de controle da ges-
to (oramentria, administrativa e financeira), de modo a estabelecer a
responsabilidade dos gestores. Temos de entender o significado de respon-
sabilidade do ponto de vista fiscal. Aprendemos que responsabilidade nada
mais seria, no campo das obrigaes, do que uma obrigao secundria.
Para aquele que descumpre a obrigao principal, h a responsabilidade de
atender s conseqncias do descumprimento.
A responsabilidade, no campo fiscal, o descumprimento de um de-
ver funcional. Aqui, estamos no campo das normas estatutrias (aquelas
que se impem unilateralmente, como dever de ofcio, queles que desem-
penham funo pblica). Diante de normas de natureza estatutria, h obri-
gaes e deveres funcionais que devem ser desempenhados de acordo com
os procedimentos e controles estabelecidos. Havendo descumprimento des-
ses deveres funcionais, responde o faltoso. A responsabilidade fiscal nada
mais do que o velho conceito de responsabilidade aplicado ao desempenho

dos deveres funcionais de ofcio dos administradores pblicos, pelos atos de
execuo do oramento e de gesto da coisa pblica.
Quem o gestor? A definio vem da Constituio da Repblica. O
artigo 70, pargrafo nico, declara que prestar contas qualquer pessoa
fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie
ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio res-
ponda ou que em nome desta assuma obrigaes de natureza pecuniria. Se
o servidor, que realize qualquer dessas operaes, tem o dever constitucio-
nal de prestar contas, disto seguramente decorre que esse servidor, quanto
quelas operaes que realizou, o gestor, no sentido de responder por elas.
Esse o responsvel pela gesto, na medida em que utiliza, arrecada, guar-
da, gerencia ou administra dinheiro, bens e valores pblicos.
Exatamente por esta razo, o novo sistema de responsabilizao fis-
cal, integrado pela Lei de Responsabilidade Fiscal e pela Lei n 10.028 (que
veio tipificar crimes contra a gesto fiscal), chegou ao pormenor de nome-
adamente atribuir responsabilidade aos gestores do Poder Judicirio, desde
os Presidentes dos Tribunais at aos Juzes e Diretores de Foro.
Observe-se o que dispe o artigo que, na Lei n 10.028, veio acres-
centar dispositivo Lei n 1.079/50: Constituem tambm crimes de res-
ponsabilidade do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou de seu
substituto, quando no exerccio da presidncia, as condutas previstas
no artigo 10 desta Lei (a Lei 1.079) quando por eles ordenadas ou
praticadas.
E o pargrafo: O disposto deste artigo aplica-se aos Presidentes
e respectivos substitutos quando no exerccio da Presidncia nos Tri-
bunais Superiores, nos Tribunais de Contas, nos Tribunais Regionais
Federais, do Trabalho e Eleitorais, nos Tribunais de Justia e Alada
dos Estados, do Distrito Federal e aos juzes e diretores do foro e fun-
o equivalente no primeiro grau de jurisdio.
Evidencia-se que o sistema de responsabilizao fiscal pretende uma
responsabilizao universal e individualizada. Todos e cada um so respon-
sveis na medida em que utilizem, arrecadem, guardem, administrem e
gerenciem dinheiros, bens e valores pblicos. So absolutamente todos e
em todos os Poderes constitudos.
As 444 normas da Lei de Responsabilidade Fiscal a todos obrigam
primariamente. O descumprimento gera a responsabilidade. Em todos os
momentos da nossa carreira, estaremos, de um modo ou de outro, direta ou

indiretamente, mediata ou imediatamente, exercendo uma daquelas funes.
Ainda que no venhamos a ser, por acaso, juzes diretores de foro e nos
mantivermos apenas como juzes responsveis pela serventia, exercendo
sobre ela poder de polcia, estaremos praticando uma daquelas operaes
que o artigo 70, pargrafo nico, define como encargo do gestor e pelo qual
ele deve responder e prestar contas. Ento, praticamente, em todos os
momentos da nossa carreira pblica, estaremos sob a incidncia dessas 444
normas da Lei Complementar n 101. Por conseguinte, preciso estud-la
para que no sejamos colhidos de surpresa.
A Lei Complementar n 101 foi editada aos 4 de maio de 2000,
publicada no Dirio Oficial da Unio de 5 de maio de 2000, auto-proclaman-
do-se em vigor, com eficcia plena, desde ento. Houve uma primeira hesi-
tao, sobretudo no mbito dos Tribunais de Contas, quanto viabilidade
material de se dar aplicao imediata, j no exerccio de 2000, a todas aque-
las 444 disposies. Dentre elas, havia as que estabeleciam mecanismos de
controle de execuo oramentria de pronta, porm problemtica,
implementao, porque os oramentos j estavam em execuo e haviam
sido elaborados no exerccio anterior, quando no havia os procedimentos e
a responsabilizao por sua eventual inexecuo.
Como aplicar uma lei que trazia tantas novidades execuo de or-
amentos que foram elaborados segundo normas que no as conheciam?
Era outra a realidade. Chegou a ser objeto de discusso no encontro dos
Tribunais de Contas do Brasil, que ocorreu no Rio de Janeiro, na sede do
BNDS, de 31/10/2000 a 01/11/2000. Uma das questes levantadas era exa-
tamente essa. Os representantes dos Tribunais de Contas do Pas elabora-
ram uma relao de vinte e cinco questes que pareciam naquele momento
sem resposta. Entre elas, exatamente a de saber se se daria ou no cum-
primento Lei de Responsabilidade Fiscal j no oramento de 2000. Al-
guns entendiam que deveria ser aplicada somente a partir de 2001. Contu-
do, a posio majoritria afirmou que, tanto quanto possvel, deveria haver
um esforo dos Tribunais de Contas para dar imediata aplicao s disposi-
es da Lei da Responsabilidade Fiscal, mesmo na execuo de 1999 para
2000. E muito mais ainda de 2000 para 2001.
Como a prpria lei se afirma com eficcia imediata a partir da data
de sua publicao, temos que aceitar que est em vigor e com plena efic-
cia desde a sua publicao no DO de 5/5/2000, exceto o artigo 9, 3, cuja
eficcia o STF suspendeu.

Qual o perfil bsico dessa lei?
Diria que h algumas matrias que se destacam. Algumas orienta-
es se sobrepem s demais, pois so principiolgicas, enquanto outras
so procedimentais. Nessas 444 disposies, encontramos tanto normas
principiolgicas, com a pretenso de definirem grandes enunciados, diretri-
zes gerais, quanto encontramos normas estritamente procedimentais, desti-
nadas s mincias da execuo, do como fazer.
Coloquemos de lado as mincias do como fazer. Dentre as normas
que pretendem enunciar grandes diretrizes, dir-lhes-ia que o perfil constitu-
cional da lei desenha-se em cinco pontos.
O primeiro refere-se ao carter vinculante do planejamento estatal.
No mais possvel, hoje, diante da LRF e do artigo 165 da Constituio da
Repblica, dizer-se, por exemplo, como j se disse, que h normas mera-
mente programticas. Toda a tendncia do Direito Constitucional coevo est
em atribuir a cada norma constitucional e a cada norma complementar
Constituio uma cogncia tal que no pode mais permanecer apenas no
plano do possvel aperfeioamento das instituies para o futuro (o plano
das normas ditas programticas). O Professor Martin Retortillo faz sntese
bem humorada dessa histria. Observa que no passado, quando se queria
insinuar que uma norma da Constituio no era para ser executada, cha-
mava-se a essa norma de programtica. No era para valer, ento era
programtica. Hoje diferente. Cada norma constitucional tem um teor, um
contedo, uma fora cogente tais que h de encontrar-se na realidade
fenomnica o seu campo prprio de implementao.
A LRF veio cumprir esse papel em relao ao planejamento, que no
mais uma proposta que pode ou no ser executada de acordo com as
circunstncias, ou seja, no mais um ideal a ser perseguido. O planeja-
mento vinculante. Traduz um dever de agir e um como agir. Deve haver
uma discusso nos momentos apropriados (aqueles em que se elaboram e
se votam a lei de diretrizes oramentrias e a lei do oramento anual).
Nesses momentos que se vai discutir o que prioritrio ou no, e o quanto
se deve investir nesta ou naquela prioridade. Desses momentos, fixadas
essas diretrizes e prioridades, resulta o planejamento estabelecido e vinculante
do administrador pblico. A este no caber mais a escusa de que no foi
possvel fazer, que surgiu outra prioridade, ou que isso mais importante do
que aquilo. Tal possibilidade s existe como exceo, diante do sistema en-
gendrado pela LRF. Uma vez aprovados os trs instrumentos previstos na

Constituio (plano plurianual, lei de diretrizes oramentrias e lei do ora-
mento anual), tero de ser cumpridos na sua exata dimenso, nem mais,
nem menos.
O que a LRF admite que se, por circunstncias que a realidade
venha a impor, for necessria a substituio de um objetivo ou de uma meta,
o administrador justifique essa substituio e indique qual a respectiva
fonte de custeio. Ele no pode acrescentar ao seu plano de trabalho qual-
quer objetivo ou meta que no tenha cobertura. Se o fizer, estar descumprindo
uma norma e responder por esse descumprimento. Deve executar o que
est planejado, ou substituir o que est no planejamento por outra medida,
desde que para esta possa encontrar a correspondente fonte de custeio.
Caso contrrio, no pode fazer. o que resulta do sistema determinado pela
LRF. o planejamento vinculante e interdependente.
A lei do oramento anual nada pode consagrar para a execuo no
exerccio seguinte em desarmonia com a lei de diretrizes oramentrias. O
plano plurianual de objetivos e metas no pode consagrar qualquer atividade
em desarmonia com as diretrizes oramentrias e com a lei do oramento
anual. H um jogo de peas harmonizadas e encaixadas. Ao gestor caber
o papel de dar execuo ao que foi previamente estabelecido nesses instru-
mentos coordenados.
Um segundo ponto que se destaca no perfil da LRF concerne aos
limites objetivos de despesas. Entendeu a LRF que o calcanhar de Aquiles
da Administrao Pblica, em matria de despesas, seria a rea de pessoal.
Por isto, nesta concentrou ateno, estabelecendo limites exatos para as
despesas com pessoal. Esses limites so matemticos, percentualmente
definidos, tanto no artigo 169 da Constituio, com a redao que trouxe a
Emenda Constitucional n 19, quanto em artigos da LRF. No os pode ultra-
passar o Poder Pblico - Executivo, Judicirio ou Legislativo -, sob pena de
conseqncias severas, tanto do ponto de vista institucional quanto do ponto
de vista pessoal.
Se a Administrao se aproxima desses limites estabelecidos, estar
no dever de observar as restries relacionadas no artigo 22 da LRF: Se a
despesa total com o pessoal exceder a 95% do limite, so vedados ao
Poder ou rgo referido no artigo 20 que houver incorrido no exces-
so:... (vejam que h um limite de 5% de prudncia, abrangendo os Poderes
sem exceo). Se se ultrapassa 95% do limite com despesas de pessoal,
so vedados: I - concesso de vantagem, aumento, reajuste ou ade-

quao de remunerao a qualquer ttulo, salvo os derivados de sen-
tena judicial ou de determinao legal ou contratual, ressalvada a
reviso prevista no inciso X do art. 37 da Constituio; II - criao de
cargo, emprego ou funo; III - alterao de estrutura de carreira que
implique aumento de despesa; IV - provimento de cargo pblico, ad-
misso ou contratao de pessoal a qualquer ttulo, ressalvada a re-
posio decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das
reas de educao, sade e segurana; V - contratao de hora extra,
salvo no caso do disposto no inciso II do 6 do art. 57 da Constitui-
o e as situaes previstas na lei de diretrizes oramentrias. Basta
que a Administrao ingresse nessa faixa de 5% para que sobrevenham as
restries. A idia compeli-la a tomar providncias que faam com que as
despesas com pessoal retornem ao leito do limite prudencial de 95%.
A lgica da lei a da contabilidade pblica. Haver, certamente, que
ser interpretada. Esse o nosso papel. Perceba-se o que aconteceria se o
nosso Tribunal ingressasse no limite prudencial de 95% das despesas com
pessoal. No poderamos prover cargo. A lei ressalva a reposio decor-
rente de aposentadoria ou falecimento apenas de servidores das reas de
educao, sade e segurana. Ento, no poderamos completar, repor ou
prover as vagas que surgissem com aposentadorias ou falecimentos de mem-
bros do Tribunal.
Se tivssemos superado os 95%, teramos de deixar vagos esses car-
gos? No parece razovel tal interpretao literal, embora possvel. No
seria razovel porque impediria o funcionamento regular do Poder. Deve-
mos entender, ento, que os servidores referidos na lei no incluem os agen-
tes polticos do Estado. Precisamos ter os rgos de Poder providos e atu-
antes. De modo que essas 444 disposies padecem de certas dificuldades
interpretativas, que teremos de suprir na medida em que surjam as questes
concretas.
Outra orientao importante na rea de pessoal refere-se
terceirizao. Digo que importante, e est no perfil bsico da LRF, porque
alternativa utilizada pela Administrao Pblica brasileira de h muito. E
tambm h muito tempo utilizada no Poder Judicirio. A Administrao p-
blica brasileira importou da administrao privada o modelo da terceirizao.
E j se fala em quarteirizao, que a gerncia da terceirizao. Se se tem
uma srie de servios terceirizados em determinada empresa, ao cabo de
certo perodo ou etapa da evoluo da gesto dessa empresa o seu gestor

verifica que no d conta de controlar todas as terceirizaes. Contrata
outra empresa especializada em gerir as terceirizaes. a quarteirizao
(vrios shoppings centers esto agindo assim).
J se cogita disso tambm na Administrao pblica. uma bola de
neve que no pra de crescer, na medida em que se torna mais complexa a
gesto. Fez bem, em tese, a LRF em dedicar ateno a esta matria, que
tem peso considervel no dia-a-dia da gesto pblica.
O artigo 18, 1, estatui: 1 - Os valores dos contratos de
terceirizao de mo-de-obra que se referem substituio de servi-
dores e empregados pblicos sero contabilizados como Outras Des-
pesas de Pessoal.
V-se que a LRF pretende conter a previsvel tendncia de achar-se
na terceirizao a vlvula de escape para os limites estabelecidos s despe-
sas com pessoal, terceirizando-se mo-de-obra estranha aos quadros admi-
nistrativos. A lei dispe que se houver essa terceirizao de mo-de-obra,
os valores correspondentes aos respectivos contratos de terceirizao tero
de ser contabilizados como outras despesas de pessoal. E sendo despesas
de pessoal, tero de observar os limites para elas fixados. A terceirizao
deixa de ser um descaminho para superar-se a limitao aos valores das
despesas com pessoal, pois ela tambm ser includa nessa limitao.
O problema interpretativo, interessantssimo, estar em distinguir a
terceirizao de servios da terceirizao de mo-de-obra. S devem ser
contabilizadas como despesas de pessoal aquelas que se referem mo-de-
obra substitutiva de servidores ou empregados pblicos. Vale dizer que a
terceirizao de servios no est compreendida aqui. Esta deve ser exclu-
da da limitao, continuando a ser contabilizada como despesas com servi-
os, no como despesas com pessoal. Para tanto, necessrio que a
terceirizao fique caracterizada como do servio, no da mo-de-obra. Se
ficar caracterizada como da mo-de-obra, esbarrar no limite de despesas
com pessoal. Eis o desafio interpretativo, alis presente entre as vinte e
cinco questes polmicas resultantes daquele encontro dos Tribunais de
Contas, a que me referi.
Imaginemos, na estrutura do Poder Judicirio, o cargo de porteiro de
auditrio, em desuso. Poderia a Administrao contratar profissionais,
terceirizando mo-de-obra, a pretexto de realizar funes assemelhadas
do porteiro de auditrio? Se se adotar interpretao de maior rigor, a res-
posta negativa. Essa mo-de-obra terceirizada seria substitutiva de um

cargo que existe nos quadros, o que no justificaria a contratao substitutiva
ou, caso esta se demonstrasse necessria, no caracterizaria terceirizao
de servio. Se adotada interpretao mais flexvel, dir-se-ia que depende de
o nmero de porteiros de auditrio e as tarefas que realizam no mais aten-
derem necessidade administrativa, exigente de maior volume de mo-de-
obra terceirizada, e esta no seria, ento, substitutiva de servidores, mas
supletiva.
Prevaleceu no encontro dos Tribunais de Contas a interpretao mais
restritiva. Ento, havendo o cargo com tarefas assemelhadas quelas que a
mo-de-obra terceirizada viria a executar, estaria caracterizada a contratao
substitutiva e o valor desse contrato teria de ser contabilizado como outras
despesas com pessoal. A tendncia que os Tribunais de Contas venham
a examinar assim as prestaes de contas e os contratos de terceirizao.
Da ser estratgico para a Administrao pblica, sobretudo para o Poder
Judicirio, todo o empenho na definio do que seja terceirizao de servi-
o. Terceirizar o servio significa despersonalizar a sua execuo: No
quero a mo de obra do seu fulano ou beltrano, mas uma empresa que
realize o servio, seja com fulano ou beltrano. Ao contrato de presta-
o de servio importa a execuo da tarefa, no quem a executar,
salvo se for especialssima, intuito personae. Para que isso fique claro,
quando promover-se a licitao, o respectivo edital dever especificar o
servio, evitando qualquer indicao que possa ser interpretada como
definidora de mo-de-obra.
No importa Administrao quem a empresa terceirizada vai con-
tratar e qual o salrio que pagar, desde que sejam pessoas suficientemente
qualificadas para a execuo do servio. preciso deixar claro no edital
que a execuo do servio problema da empresa. A exigncia da Admi-
nistrao a da qualidade da prestao.
Se a empresa no apresentar um bom servio, sero tomadas as
providncias previstas na lei ou no contrato. assim que, na prtica, ser
diferenciada a terceirizao do servio da terceirizao da mo-de-obra,
estabelecendo-se a linha divisria entre despesa de servio com terceiro e
despesa com pessoal. No servio com terceiro, a despesa limitada pre-
viso oramentria. Na despesa com pessoal, no apenas previso ora-
mentria, mas aos exatos e matemticos limites constitucionais e legais.
Terceiro ponto do perfil da LRF concerne proteo do patrimnio
pblico. No artigo 44, veda a alienao de bens para atender a custeio. O

expediente de alienarem-se bens pblicos para fazer caixa e cobrir despe-
sas est proibido. O discurso da privatizao ter de ser revisto. Ser ne-
cessria demonstrao objetiva de que a empresa governamental defici-
tria, que gerou despesas que o Estado no tem condies de cobrir, que
est defasada tecnologicamente porque no teve recursos para investir na
modernidade. A LRF responsabiliza o gestor que alienar bens pblicos para
custear despesas. Ento, o discurso ter de se ajustar a uma nova prtica.
Ou ser o inverso? A questo tambm poltica. H ressalva quanto a
destinarem-se bens Previdncia Social.
O Tribunal dispe de certo nmero de veculos antieconmicos. J
no esto em atividade, ou, se esto, tm um custo de manuteno to
elevado que no compensador. A Lei n 8.666/93 (lei geral das licitaes
e contrataes) prev o leilo para que a Administrao se desfaa dos
bens que no servem. a primeira soluo que vem cabea do adminis-
trador pblico: se o bem no serve, deve ser avaliado e alienado mediante
leilo.
A LRF d alternativa: ao invs de alienar, doar Previdncia. As
normas administrativas em geral prevem terceira opo ceder a outros
rgos da Administrao, aos quais esses bens sejam teis. um caso a
pensar: alienam-se esses bens inservveis, com receita para o Fundo do
Tribunal de Justia; doam-se ao Rio-Previdncia, que os poderia converter
em receita para atendimento aos pensionistas; seriam cedidos a outros r-
gos estatais. As possibilidades devero ser examinadas pelo gestor. Seja
qual for a linha adotada, ter de justificar a sua convenincia para a Admi-
nistrao.
Outra questo interessantssima, que integra o perfil constitucional da
LRF, est no artigo 46: nulo de pleno direito ato de desapropriao
de imvel urbano expedido sem o atendimento do disposto no 3 do
art. 182 da Constituio, ou prvio depsito judicial do valor da inde-
nizao.
O momento certo de exigir-se do expropriante o depsito do valor
indenizatrio justo questo controvertida. Se ao incio da demanda, quando
j deveria ser o mais prximo possvel do valor de mercado do bem em
expropriao, ou se ser ao final da demanda, depois de fixado o valor
definitivo da indenizao. H duas posies sobre o assunto. O STF inclina-
se pela soluo de considerar que o valor devido na desapropriao ape-
nas aquele que resultar da deciso judicial definitiva. Entretanto, h enten-

dimentos respeitveis no sentido de que esse valor j deve ser buscado pelo
juiz ao incio da demanda. Se o Poder Pblico alega urgncia e pede a
imisso provisria na posse initio litis, j deve o juiz preocupar-se em esti-
mar o valor do depsito mais prximo possvel do valor de mercado.
O artigo 46 da LRF adiciona ingrediente novo questo. Estaria a lei
a apoiar o entendimento de que j ao incio da desapropriao deve colocar-
se valor que se aproxime do valor prvio e justo a que se refere a Constitui-
o. Como essa regra est um tanto perdida no emaranhado daquelas 444
normas, talvez demore um pouco para que chegue aos Tribunais. Mas che-
gar. Algum mais adiante a suscitar, com base no artigo 46 da LRF,
quando o expropriante, como habitual, oferecer valor que se possa demons-
trar ser muito inferior ao de mercado, e o expropriado pedir ao juiz que fixe,
para o depsito prvio, valor maior. O juiz talvez ganhe aqui novo funda-
mento para a deciso que queira tomar, para exigir que ao incio da deman-
da venha depsito substancial.
O quinto ponto do perfil a complementao penal. Encontra-se na
Lei n 10.028/00, que vai nos trazer enorme problema. No pelo fato de
tipificar como crime algumas condutas que antes eram meras infraes
administrativas. Refiro-me ao sentido tcnico-jurdico. Na descrio dos
tipos, a lei teve de valer-se de certas expresses e rtulos que encerram
contedo tcnico-contbil-administrativo que no aquele com o qual habi-
tualmente tratamos.
Para que o Ministrio Pblico oferea a denncia, para que o juiz
colha a prova e julgue vista dela, precisaro entender de matria com a
qual no tm trato habitual. Exemplo: crime ordenar ou autorizar a inscri-
o em restos a pagar de despesa que no tenha sido previamente empe-
nhada ou que exceda limite estabelecido em lei. Pena: deteno de seis
meses a dois anos. Qual o juiz que, nos seus estudos de Direito Penal, teve
ocasio de investigar o que sejam restos a pagar e empenho prvio da despesa?
Certamente, nenhum de ns teve essa oportunidade. matria tipicamente
administrativa e de contabilidade pblica. a especialidade da especialidade.
Nem so categorias sob o estudo geral do Direito Administrativo.
Para que se maneje a aplicao desse dispositivo, verificando se h
ou no a perfeita tipificao do crime, ser imprescindvel entender-se o
que so restos a pagar e o que prvio empenho das despesas. H vrias
outras disposies definindo tipos cujo ncleo contm expresses como es-
sas. Penso que a EMERJ e as Faculdades de Direito, enfim, todas as esco-

las de preparao de profissionais do Direito, tero de se preocupar em
promover estudos sobre a Lei n 10.028/00, com viso interdisciplinar. No
ser estudo apenas para o iniciado em matria penal. Os profissionais tero
que se valer de subsdios de especialistas em contabilidade pblica e em
direito da gesto pblica. ramo novo que se est a abrir, sob pena de
aplicao inconseqente.
Parece claro que o juiz criminal, diante de uma situao dessas (a
aplicao de conceitos tcnicos que no conhea), no poderia nomear pe-
rito em contabilidade pblica para dizer-lhe o que significa tal ou qual ex-
presso, fundando a sua sentena no laudo pericial. O juiz ter de pessoal-
mente dominar esses conceitos, formando o seu convencimento a partir da
anlise crtica que for capaz de desenvolver em face das circunstncias do
caso concreto.
Meus amigos, o tempo curto e me dispus a lhes deixar como men-
sagem final uma sntese que se curva s dificuldades do tema. O povo
brasileiro receptivo perspectiva mstica. Faz parte de nossa formao.
Imaginei que algo acessvel mdia das pessoas resultaria de compor os
dez mandamentos do gestor ps LRF. Quais seriam as dez regras funda-
mentais que o gestor haver de colocar sua frente, como o crente coloca
os dez mandamentos bblicos na conduta de seu dia-a-dia? Vejamos:
I - Amar o planejamento sobre todas as demais funes, jamais ce-
dendo tentao de improvisar, salvo comprovadssima exceo de
evidentssimo interesse pblico, protegida pelos princpios constitucionais ou
prevista em lei.
II - Fazer do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e seu
anexo de metas fiscais, bem como da lei de oramento anual, o po nosso
de cada dia da gesto.
III - Definir com clareza o que a expresso Ao governamental
significa para as finalidades do ente, no autorizando aes que acarretem
aumento de despesa sem prvio parecer favorvel dos rgos de planeja-
mento e controle interno e jurdico.
OBS. A LRF, nos artigos 15 e 16, faz aluso a essa ao governa-
mental para criar uma restrio. Observem a redao do artigo 16: A
criao, expanso ou aperfeioamento de ao governamental que
acarrete aumento da despesa ser acompanhado de:
I - estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio
em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes;

II - declarao do ordenador da despesa de que o aumento tem
adequao oramentria e financeira com a lei oramentria anual e
compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes ora-
mentrias.
Assim, qualquer ao governamental que implique aumento de des-
pesa tem de atender s exigncias do artigo 16. O ncleo do atendimento
est nessa expresso. Ao governamental conceito que ter que ser
ajustado s finalidades institucionais de cada rgo. O que seria ao go-
vernamental para o Poder Judicirio? Parece-me que so as atividades
que dizem respeito prestao da jurisdio. O que for atividade de supor-
te, apenas administrativa ou de mera gesto material, no seria uma ao
governamental, no mbito do Judicirio. Esta corresponde ao desempenho
da finalidade institucional do rgo. No caso do Poder Judicirio, a presta-
o jurisdicional. Qualquer atividade relacionada prestao jurisdicional,
que acarrete aumento de despesa, ter de atender quelas exigncias.
IV - No praticar ato que crie ou aumente despesa corrente sem
compensao, seja atravs de elevao de receita ou da reduo de outras
despesas, nem imaginar que a terceirizao contornar os limites das des-
pesas com pessoal.
V - No cobiar o quadro de pessoal do prximo, antes verificando, a
cada quatro meses, se a despesa do seu prprio quadro respeita os limites
legais de acordo com a escala mvel dos ltimos doze meses.
OBS. A LRF estabelece que, a cada quatro meses, o rgo deve
verificar as suas despesas com pessoal dos ltimos doze. uma escala
mvel, com o fim de apurar se a despesa se contm nos limites fixados, de
acordo com a sua realidade oramentria, que, por bvio, ser a peculiar de
cada qual.
VI - No temer ordenar ou autorizar despesas, porm faz-lo por
meio de atos expressamente motivados, aps a manifestao escrita dos
rgos competentes.
OBS. A primeira reao que a LRF provoca no gestor de um
quase pnico. No colocar sua assinatura em nada que implique aumento
de despesa, porque responder por esse aumento, por mais justificvel que
pudesse ser. O profissional que teme tomar decises no pode ser gestor.
Mais grave ainda no nosso caso. O juiz profissional da deciso, ningum
pode temer decidir. Em matria de gesto, diante da LRF, a deciso ter de
ser muito bem fundamentada, veiculada por ato motivado, alicerado em

pareceres que o justifiquem, especialmente se houver aumento de despesa.
Os processos administrativos devero ser bem instrudos, com pareceres,
colhendo-se orientao, verificando se tudo est de acordo com os procedi-
mentos estabelecidos.
VII - No alienar bens e direitos do patrimnio pblico com o fim de
cobrir despesas correntes, salvo se destinadas Previdncia Social.
VIII - No maldizer os controles interno e externo, pois que tambm
eles tm dvidas e melhor ser reparti-las com quem legalmente compe-
tente para san-las do que adotar entendimentos isolados.
OBS. H uma certa disputa, de muitos anos, entre os rgos de
execuo e os rgos de controle. Percebi isso em algumas ocasies, quan-
do chamado a ministrar cursos sobre licitaes e contratos. Certa feita, num
desses cursos, em um Tribunal Superior, em Braslia, perguntei, como de
hbito, sobre a formao dos participantes. O coordenador do curso me
respondeu com voz irritadia: S vo participar aqueles que executam.
O pessoal do controle no entrar. O que o senhor disser aqui, que
eventualmente mostre que estamos errando, o controle vir em cima da
gente. Temos que saber antes deles.
uma viso equivocada. Os rgos de controle existem para ajudar
a Administrao a prevenir o erro e a corrigir o que eventualmente passe
pelo gestor. Deve haver, pois, integrao e harmonia entre os rgos.
claro que haver pontos de discordncia tcnica ou conceitual.
Mas preciso no esquecer que a Constituio remete aos Tribunais de
Contas a competncia de controle sobre a gesto pblica. Logo, em caso de
divergncia, que se cumpra a orientao daquele que o titular constitucio-
nal do controle. No mnimo, deslocar-se- para ele a responsabilidade pelos
resultados.
IX - Estimular todos os nveis de servidores participantes da gesto a
que estudem, debatam e proponham a adequada aplicao da LRF e de
seus instrumentos, posto que a responsabilidade fiscal solidria.
OBS. A solidariedade da responsabilidade fiscal deve procurar o
seu embasamento expresso, porque, como sabemos, solidariedade no se
presume, est na lei ou no contrato. Tal fundamento est na Constituio,
art. 74, 1: Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem co-
nhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro ci-
ncia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade
solidria.

Em matria de gesto fiscal, a Constituio estabelece que h solida-
riedade entre os gestores e os controladores. Todos so co-responsveis
pela gesto dos bens, dinheiros e valores pblicos.
X - No desonrar os restos a pagar e os reconhecimentos de dvidas
porque, caso se demonstrem ilcitos, podero lev-lo a arder no inferno do
xadrez.
OBS. A Lei n 10.028 cunhou figuras penais que se referem ao
descumprimento das normas relativas aos restos a pagar e aos reconheci-
mentos de dvida, que costumavam ser usadas antes desta lei com exagera-
da flexibilidade. Agora temos disciplina severa para os restos a pagar e os
reconhecimentos de dvida, inclusive criminalizando certas condutas.
Meus amigos: espero que, tangido pela brevidade, tenha ilustrado o

perfil constitucional da Lei de Responsabilidade Fiscal. Agradeo o convite
formulado e espero que tenha atendido ao que de mim esperavam. Muito
obrigado. u

A INTERPRETAO JURDICA SOB A TICA
CONSTITUCIONAL*
LUIS GUSTAVO GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO

Professor da EMERJ e da UNESA. Juiz de Direito TJ/RJ
Carl Schmitt, polmico constitucionalista alemo da primeira metade

do sculo passado, dizia que em situaes de estado de necessidade que a
Constituio convocada para demonstrar sua fora normativa. Anos de-
pois, outro constitucionalista alemo, Konrad Hesse, comprovou o acerto da
tese de Schmitt e concluiu que no , portanto, em tempos tranqilos e
felizes que a Constituio normativa v-se submetida sua prova de
fora 1.
A recente histria do nosso pas testemunha, por sua vez, a correo
desse pensamento. Durante a ditadura militar, a Constituio era adequada, a
toda a hora, aos ditames da segurana nacional, a cujo preceito todos inclusi-
ve e infelizmente at o Judicirio tinham de se curvar. Sua normatividade,
assim, era condicionada ao poder militar, sem qualquer concesso.
O momento presente, apesar do exerccio democrtico que o Pas
experimenta, tambm um momento em que a fora normativa da Consti-
tuio tem sido posta prova. J no governo Collor de Mello e no atual
governo, as leis da economia passaram, perigosamente, a ditar as condutas
governamentais e a impor sociedade verdades absolutas, acondicionadas
em frmulas e equaes ininteligveis para o grande povo, sob a ameaa da
hiperinflao, da crise cambial e da crise energtica, sucessivamente. E
quem se atreve a ir de encontro diretriz governamental logo acusado de
no pensar no Brasil.
*.
Palestra proferida na EMERJ na qualidade de debatedor do Professor Lus Roberto Barroso, por
ocasio do Seminrio sobre Direito Constitucional realizado no dia 29/06/2001.
1.
A Fora Normativa da Constituio, 1991, Srgio Antonio Fabris Editor.

Parte da imprensa segue a mesma trilha de onipotncia das circuns-
tncias econmicas sobre os ditames constitucionais. Agora h pouco, ten-
do a crise energtica como pano de fundo, o cineasta e comentarista poltico
da TV Globo, Arnaldo Jabour, disse, censurando o Judicirio, que os juzes
precisam aprender que liminar no faz chover. O governo, que sabe fazer
chover medidas provisrias, at hoje no conseguiu fazer chover no serto
nordestino. E o comentarista tambm s sabe fazer chover nos seus filmes.
No plano estadual, um governo irresponsvel descumpre reiteradamente
a Constituio e as decises judiciais, sem a menor cerimnia.
Estamos, portanto, em um tempo em que a fora normativa da Cons-
tituio de 1988 est realmente sendo posta prova.
Voltando a Konrad Hesse2, o autor explica que a Constituio con-
verter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia ge-
ral, - particularmente na conscincia dos principais responsveis pela
ordem constitucional -, no s a vontade de poder, mas a vontade de
Constituio, que, segundo o prprio, consiste na compreenso da ne-
cessidade de uma ordem jurdica inquebrantvel, na compreenso
que essa ordem mais do que legitimada pelos fatos e que essa or-
dem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana.
Diariamente os Juzes so chamados para extrarem da Constitui-
o toda a sua fora normativa. s vezes o fazem bem, outras vezes o
fazem timidamente e outras nem o fazem como deveriam fazer. Cabe a
ns Juzes identificarmos quais so as tarefas impostas pela Constitui-
o e execut-las quando essas tarefas esbarrarem nos bices impos-
tos por uma legislao infraconstitucional, pr ou ps-constitucional, com
ela incompatvel.
Algumas questes esto sendo postas agora aos Juzes e outras cer-
tamente sero submetidas em futuro muito prximo. Podemos destacar trs
questes incidentemente em vara cvel, de famlia e criminal, respectiva-
mente, para pr em teste a decantada interpretao constitucional.
1. A P ROIBIO DE CONCESSO DE LIMINARES E DE ANTECIPAES DE

TUTELA CONTRA O PODER PBLICO
A primeira delas diz respeito concesso de medidas cautelares e de
antecipaes de tutela contra o Poder Pblico. Como todos sabem, as Leis
2.
Op. cit..

8.076/90, 8.437/92 e 9.494/97 restringem sobremaneira a concesso de
liminares e de antecipaes de tutela contra o Poder Pblico, em confronto
no s com a constitucionalizao da tutela de emergncia, prevista no arti-
go 5, XXXV, da Constituio, mas, tambm, com o que a doutrina chama
de reserva de jurisdio, em que se situaria a tutela de emergncia, como
desdobramento natural e insofismvel do poder jurisdicional.
Vamos detalhar um pouco mais a questo para permitir sua ampla
compreenso e a manifestao do conferencista.
Na medida em que a reconstruo democrtica passou a permitir
que o Poder Judicirio exercesse sua funo institucional de dizer o Direito,
o Poder Executivo sentiu-se incomodado com sua atuao, especialmente
por conta de liminares contra os sucessivos planos econmicos que o Pas
experimentou. Sua reao foi a edio de medidas provisrias que se trans-
formaram em leis, visando a obstaculizar a concesso de medidas liminares
ou de antecipaes de tutela contra o Poder Pblico.
A primeira dessas leis foi a Lei n 8.076/90 que proibiu a concesso
de liminares contra o plano econmico elaborado pelo Governo Collor at a
ento longnqua data de 15/09/92.
A segunda foi a Lei n 8.437/92 que, entre outras providncias, cer-
ceou a concesso de liminar em ao cautelar toda a vez que providncia
semelhante no puder ser concedida em mandado de segurana (casos de
adio de vencimentos ou reclassificao de funcionrios pblicos). Esta-
beleceu, ainda, que em mandado de segurana coletivo e em ao civil
pblica a liminar s pode ser concedida aps audincia do Poder Pblico,
que o far em 72 horas.
Finalmente, a ltima providncia nesse sentido restritivo veio com a
Lei n 9.494/97 que estendeu a sistemtica prevista para a medida liminar
em ao cautelar para as antecipaes de tutela.
Importa aqui separar o joio do trigo. Algumas das providncias refe-
ridas encontram-se dentro da esfera de possibilidade do legislador ordinrio,
como aquela que veda liminares ou antecipaes de tutela em casos de
adio de vencimentos ou de reclassificao de funcionrios pblicos, situ-
aes j previstas na legislao que rege o mandado de segurana e que
nunca foi atacada de inconstitucional.
Outra coisa vedar peremptoriamente a concesso de liminar contra
os planos econmicos do governo ou permiti-la somente em data futura,
como fez a Lei n 8.076/90. H, a, evidente inconstitucionalidade, pois no

s o direito de ao est constitucionalizado, como o direito tutela de emer-
gncia. F-lo o artigo 5, inciso XXXV, da Constituio:
XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio

leso ou ameaa a direito.
A Lei n 8.076/90, inequivocamente, tentou subtrair do conhecimento

do Poder Judicirio ameaa a eventual direito, incidindo, assim, em flagran-
te inconstitucionalidade.
A segunda lei referida Lei n 8.437/92 , em seu artigo 2, tambm
beira a inconstitucionalidade, quando determina que a liminar s pode ser
deferida aps a oitiva do Poder Pblico, nos mandados de segurana coleti-
vos e nas aes civis pblicas. Embora em seu teor literal no exista
inconstitucionalidade, porque no h supresso da possibilidade de conheci-
mento por parte do Judicirio, nem proibio de concesso de liminares,
uma interpretao extremada e literal pode resultar em inconstitucionalidade.
Suponha-se que um municpio esteja prestes a transferir seu vazadouro de
lixo de um lugar para outro, sem observncia das cautelas legais, sem rela-
trio de impacto ambiental, sem ouvir a comunidade em audincia pblica e
sem observar que no novo local h importante veio de gua que abastece a
cidade. Proposta a ao civil pblica, se o juiz interpretar literalmente o
artigo 2 da Lei citada, no poder conceder a liminar antes da oitiva do
municpio, que ter 72 horas para faz-lo. Nesse meio tempo, o municpio
pode perfeitamente transferir o vazadouro de lixo e contaminar o ambiente
de forma irremedivel. A concesso de liminar inaudita altera parte, no
caso, se impe como nica forma de evitar mal maior. O impedimento cria-
do pelo referido artigo 2 afigura-se, em situaes de extrema emergncia,
inconstitucional.
A inconstitucionalidade s existe, frise-se, em caso de extrema emer-
gncia. No sendo extrema, podendo aguardar-se a oitiva do Poder Pblico
e as 72 horas para manifestao, a providncia at consulta aos melhores
interesses de realizao da prestao jurisdicional, para evitarem-se liminares
temerrias.
Por fim, sempre que a Lei n 9.494/97 produzir os mesmos efeitos em
antecipaes de tutela, a concluso ser a mesma. Ou seja, quando a proi-
bio de concesso de liminar for inconstitucional, tambm o ser a conces-
so de antecipao de tutela.

A inconstitucionalidade apontada no decorre somente do inciso
XXXV do artigo 5 da Constituio, mas da prpria estruturao do Poder
Judicirio. A funo constitucional do Poder Judicirio essa mesma, de
dizer o Direito, de evitar a restrio indevida de situaes legais de vanta-
gem. Faz-lo aps a concretizao do dano, sem possibilidade de evit-lo
no fazer justia. E o fim do Judicirio justamente realizar a justia. Fra-
cassando em sua finalidade, perde o Judicirio sua razo de ser e, com isso,
compromete-se a sua estrutura constitucional.
A tutela de emergncia est dentro das atribuies funcionais do Poder
Judicirio sem possibilidade de restrio.
Jos Joaquim Gomes Canotilho3, ao estudar a funo jurisdicional,
assim se posicionou:
A independncia aponta tambm, e de uma forma decisiva, para a

exigncia da separao e exclusividade da funo de julgar por
parte dos juzes. No basta, porm, ao contrrio do que muitas
vezes se julga, um poder judicial separado de outros poderes. A
independncia judicial postula o reconhecimento de uma reserva
de jurisdio entendida como reserva de um contedo material
funcional tpico da funo jurisdicional. Esta reserva de jurisdio
actua simultaneamente como limite de actos legislativos e de decises
administrativas, tornando-os inconstitucionais quando tenham um
contedo materialmente jurisdicional.
H inegvel contedo jurisdicional em legislao que veda a conces-

so de liminares e de antecipaes de tutela.
Portanto, a Lei n 8.076/90 toda inconstitucional. O artigo 2 da Lei
n 8.437/92 e a Lei n 9.494/97, quando de suas interpretaes resulte a
impossibilidade de concretizao da tutela de emergncia, tambm se tor-
nam inconstitucionais.
2. A PROPOSITURA DE N OVA AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE COM

BASE EM EXAME DE DNA E A COISA JULGADA
A evoluo tecnolgica do final do sculo XX tem lanado os juristas
em verdadeiro estado de perplexidade, tal as potenciais transformaes
operadas na sociedade.
3.
Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 580, 1998, Livraria Almedina.

O desenvolvimento da gentica permitiu a identificao do DNA e,
por meio dele, tornou quase certa a paternidade. Se antes uma ao de
investigao de paternidade dependia de meios probatrios imprecisos, como
a prova testemunhal, a documental, a pericial hematolgica e a de traos
fisionmicos, agora o exame de pareamento cromossmico prova quase
definitiva e segura da paternidade.
Por causa desta nova realidade tecnolgica, passou-se a indagar se
seria possvel reabrir discusso sobre a paternidade, encerrada pela efic-
cia preclusiva da coisa julgada.
Sabe-se que a coisa julgada uma qualidade da sentena de mrito,
quando dela no couberem mais recursos, e que torna imutvel e indiscutvel a
sentena. A nica possibilidade de reabrir a causa a da ao rescisria, sub-
metida, porm, ao prazo decadencial de dois anos aps o trnsito em julgado.
Pois bem, superado o prazo de dois anos, ainda possvel intentar-se
a ao rescisria ou propor-se nova ao de investigao de paternidade,
com base na prova pericial de pareamento cromossmico, antes indispon-
vel, ao tempo em que fora julgada a ao?
Para responder grave questo antes preciso recorrer ao texto
constitucional, para dele extrair as principais regras constitucionais acerca
do assunto.
A Constituio de 1988 foi extremamente ciosa de sua responsabili-
dade em enquadrar a famlia sob um novo enfoque, mais humano e menos
discriminatrio. O artigo 226 da Carta inaugura o captulo da Famlia com
uma portentosa afirmao de que a famlia, base da sociedade, tem espe-
cial proteo do Estado. Est, portanto, prometida uma especial proteo,
um algo a mais, um tratamento diferenciado e nobre famlia.
Ora, segundo a longnqua tradio de nossa civilizao, a famlia fun-
da-se primordialmente no vnculo biolgico. certo que outros vnculos tam-
bm remotos inauguram a famlia, como o civil, pelo casamento e pela ado-
o, e, mais recentemente, a unio estvel, consagrada pela Constituio.
Mas, inegavelmente, o biolgico tem, na sociedade atual, um valor muito
mais arraigado e forte, embora sob tratamento jurdico igualitrio.
Ultimamente, tem se pregado, com boa dose de razo e segura argu-
mentao, que o vnculo scio-afetivo tambm merece ser alocado entre os
fundadores da famlia. H alguns textos jurdicos extremamente consisten-
tes sobre o assunto que levam a concluir pela absoluta procedncia da tese,
mas que no convm aqui citar para no fugir ao assunto principal.

De qualquer modo, a famlia, qualquer que seja sua origem, mere-
cedora de tutela constitucional.
Prosseguindo no exame da Constituio, depara-se com o artigo 227,
pargrafo 6, que assegura um direito ao estatuto familiar, ou, para dizer
com Jos Afonso da Silva4, um direito de filiao:
O art. 227, p. 6, contm importante norma relativa ao direito

de filiao, reconhecendo igualdade de direitos e qualificaes,
aos filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por
adoo, proibidas quaisquer designaes discriminatrias a ela
relativas.
Alude o Professor a um direito constitucional igualdade de qualifi-

cao entre filhos adotivos e biolgicos, e, para estes, independentemente
de terem sido havidos sob o manto matrimonial. O que quer o texto consti-
tucional preservar o estatuto familiar acima de qualquer coisa, de qualquer
tratamento, de qualquer designao, enfim, de qualquer discriminao.
O que est por trs do dispositivo, entre outras coisas, a promulga-
o de um verdadeiro direito ao estatuto biolgico. O vnculo biolgico
preexistente at ao nascimento, inerente ao ser humano, inalienvel,
perptuo, quer a lei e a sentena o queiram ou no. Integra a dignidade do
ser humano, que um outro princpio agasalhado duplamente pela Constitui-
o, no artigo 1, III, e no artigo 227, este especificamente dirigido criana
e ao adolescente.
Tamanha a importncia das aes de estado que a doutrina sempre
lhes reconheceu a condio de ao perptua, no submetida a qualquer
prazo prescricional ou decadencial. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Fe-
deral editou a smula 149 estatuindo que imprescritvel a ao de in-
vestigao de paternidade, mas no o a de petio de herana.
Recolhendo as lies da doutrina e a interpretao do Supremo, am-
pliando-a at, a Lei n 8.069/90, estabeleceu a perpetuidade das aes de
estado:
Art. 27 O reconhecimento do estado de filiao direito

personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser
4
Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 710, 1988, Ed. Revista dos Tribunais.

exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer
restrio, observado o segredo de Justia.
Nesse aspecto, h verdadeira comunho de entendimentos da doutri-

na, j h muito elaborada, e da lei relativamente recente. Uma e outra en-
contram apoio incondicional da Constituio, quanto proteo da famlia e
ao direito ao estatuto biolgico.
Como compatibilizar tudo isso com o instituto da coisa julgada, to
importante para a segurana jurdica, to antigo, to fundamental para o
direito processual e, ao mesmo tempo, to hermtico ao progresso
tecnolgico?
O ideal seria que a prpria legislao ordinria previsse a possibilida-
de de ao rescisria nas aes de investigao de paternidade indepen-
dentemente de prazo decadencial, em homenagem ao sobrevalor que a Cons-
tituio confere famlia e ao direito ao estatuto biolgico, sempre que pro-
va nova surgisse para atestar a paternidade. A redao de um tal dispositivo
poderia ser bastante similar do inciso VII do artigo 485 do Cdigo de
Processo Civil.
No havendo tal previso legal, resta, to somente, uma rdua tarefa
de interpretao. O mesmo inciso VII do artigo 485 poderia fornecer a
porta de acesso uma rescisria. Vejamos como est redigido o inciso:
Art. 485 A sentena de mrito, transitada em julgado, pode

ser rescindida quando:
...
VII depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja
existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si
s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel.
Poderia a prova pericial ser considerada documento? No regime do

Cdigo de Processo Civil, documento no se confunde com prova pericial.
A prova pericial consiste, segundo o mesmo Cdigo, em exame, vistoria ou
avaliao a ser procedida por algum que rena conhecimento tcnico es-
pecfico sobre determinada rea do saber. J o documento tem sido consi-
derado qualquer representao do fato que se quer provar ou que contenha
uma declarao de vontade. Nesse rol incluem-se qualquer escrito, pblico
ou particular, bem como qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfi-

ca, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie (artigo 383 do Cdigo
de Processo Civil).
Francesco Carnelutti5 definia documento como uma cosa repre-
sentativa, o sea capaz de representar um hecho.
Assim, prova pericial no documento.
Por outro aspecto, o inciso tambm no poderia ser utilizado porque,
mesmo que se tratasse a prova pericial de documento, no seria novo, como
exige o dispositivo referido. A propsito, consulte-se Barbosa Moreira6:
Por documento novo no se deve entender aqui o constitudo

posteriormente. O adjetivo novo expressa o fato de s agora ser
ele utilizado, no a ocasio em que veio a formar-se. Ao contrrio:
em princpio, para admitir-se a rescisria, preciso que o
documento j existisse ao tempo do processo em que se proferiu
a sentena. Documento cuja existncia a parte ignorava ,
obviamente, documento que existia; documento de que ela no
pde fazer uso , tambm, documento que, noutras
circunstncias, poderia ter sido utilizado, e portanto existia.
Em princpio, portanto, a ao rescisria no poderia ser utilizada.

No que no devesse ser usada, mas reconhece-se a dificuldade de sua
utilizao no estgio atual da doutrina e da jurisprudncia. E, realmente, a
sua utilizao no resolveria mesmo o problema em sua integralidade, por-
que limitada ao prazo decadencial de dois anos. Extrapolado o prazo, o pro-
blema se poria novamente, sem soluo.
A resoluo da questo passa, necessariamente, pelo reconhecimen-
to da relatividade da legislao, que s capaz de regular certas relaes
jurdicas que esto ao seu alcance de percepo e que s pode relacionar-
se com coisas que conhece e que tm condio de compreender. A lei no
pode regular tudo o que est alm de seu alcance, alm da vista do legisla-
dor, embora se proponha a ser o mais duradoura possvel.
Responder pergunta proposta demanda tambm certa dose de hu-
mildade dos juristas, que no podem se encerrar em uma redoma jurdica,
5
La Prueba Civil, p. 156, 1992, Ediciones Depalma.
6
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, volume V, p. 135/136, 1993, Ed. Forense.

alheando-se ao grande mundo que est a fora, mundo de dinamismo, de
avanos e progressos tecnolgicos insuspeitados.
As restries que a legislao infraconstitucional oferece possibili-
dade de propositura de nova ao de investigao de paternidade com base
em exame pericial de DNA s podem ser interpretadas de modo restritivo e
relativo, referidas que esto a uma determinada poca, a um estgio da
sociedade, a uma etapa evolucionista da cincia. Superada a poca, o est-
gio e a etapa para a qual foram construdas, as restries perdem inteira-
mente sua razo de ser. A legislao infraconstitucional perde o seu provei-
to restritivo e deve ceder lugar aos princpios maiores do ordenamento jur-
dico.
Entre estes princpios reitores esto o que preconiza a proteo espe-
cial da famlia e o direito ao estatuto biolgico (direito filiao).
Foroso admitir que no podem a lei, o Direito e a sentena alterar o
estatuto biolgico de algum. No podem alterar a gentica porque nada
podem contra as leis da natureza, que so leis que antecedem o prprio
homem e suas regras sociais. A lei, o Direito e a sentena judicial prestam-
se a resolver conflitos sociais despontados em determinado meio social e
em determinada poca. No se prestam a alterar o inaltervel, o que est,
no momento atual, fora dos domnios do homem. Nem seu propsito faz-
lo. certo que a cincia est prestes a alterar mesmo as leis da natureza,
procedendo clonagem de seres humanos, mutao gentica, reprodu-
o assistida etc. Mas essas so tarefas da cincia biolgica, que ao Direito
cabe somente reconhecer. No de sua essncia nem sua finalidade -
alterar as leis da natureza.
Por isso, que a concluso deve encaminhar-se para a admisso de
nova ao de investigao de paternidade, to somente para apreciao da
prova pericial de pareamento cromossmico que no podia ser realizada
poca da anterior ao de investigao de paternidade. A presidir a conclu-
so esto os princpios constitucionais acima referidos: a proteo especial
da famlia e o direito ao estatuto biolgico (direito filiao).
O Ministro Jos Augusto Delgado7 chega mesma concluso, em-
bora por fundamento diferente. Sustentou que a sentena injusta fere o
princpio da moralidade pblica e, assim, no pode prevalecer. Especifica-
mente sobre o assunto examinado, diz o Ministro:
7
Efeitos da Coisa Julgada e os Princpios Constitucionais, in Justia & Cidadania, Ano III,
n 14, Abril/2000, p. 16/20.

A sentena no pode expressar comando acima das regras
postas na constituio, nem violentar os caminhos da natureza,
por exemplo, determinando que algum seja filho de outrem,
quando a cincia demonstra que no o . Ser que a sentena,
mesmo transitada em julgado, tem valor maior que a regra
cientfica? dado ao juiz esse poder absoluto de contrariar a
prpria cincia? A resposta, com certeza, de cunho negativo.
A sentena trnsita em julgado, em poca alguma, pode, por
exemplo, ser considerada definitiva e produtora de efeitos
concretos, quando determinar, com base exclusivamente em provas
testemunhais e documentais, que algum filho de determinada
pessoa e, posteriormente, exame de DNA comprove o contrrio.
...
A sentena no pode modificar laos familiares que foram fixados
pela natureza.
No exemplo referido, h que ser considerada a fragilidade das
provas testemunhais e documentais em confronto com a certeza
da prova pericial representada pelo DNA, em razo da
credibilidade que lhe d a cincia.
A soluo ora proposta no est livre de problemas. Se ela se prope

a proteger a famlia e o direito de filiao, o mesmo raciocnio pode ser
invocado para destruir famlias e o estado de filiao, bastando que o exame
de DNA prove justamente o contrrio: que algum no pai do filho que
registrou. Cessam a, de uma s vez, os vnculos da famlia e sanguneo.
Mas h que se considerar que tambm a estar-se- a proteger a famlia e o
direito ao estatuto biolgico. Por acaso o suposto pai no tem um direito ao
reconhecimento de que determinado filho no seu? No tem direito ao reco-
nhecimento de que no h vnculo biolgico entre ele e o suposto filho?
indubitvel que tem. E quanto ao argumento de que a interpretao sugerida
serviria para destruir famlias, preciso dizer que quando o suposto pai preten-
der realizar o exame pericial de DNA sinal de que famlia j no h: ela j teria
sido desfeita pela ausncia completa de afetividade. A permanncia do reco-
nhecimento jurdico da famlia, nesse caso, seria, tambm, um tratamento jurdi-
co inteiramente artificial, criado pelo Direito, mas inexistente na essncia.
Outro problema se coloca. A abertura da via para a desconstituio
de uma sentena de mrito diante de avanos tecnolgicos pode ser perigo-

sa e gerar instabilidade jurdica. Suponha-se que nova ao de indenizao
por danos causados por desabamento de prdios seja proposta com base
em prova pericial agora irrefutvel e que poca da anterior ao no podia
ser realizada. Idem com relao a acidentes de trnsito. E assim sucessiva-
mente. Realmente o risco existe e para obvi-lo s resta recorrer interpre-
tao constitucional. Sempre que um valor constitucional impuser, de modo
inelutvel, a necessidade de desconstituir-se a sentena trnsita em julgado,
s cabe ao intrprete declar-lo. Mas preciso admitir que os exemplos
acima, que tratam de indenizaes, dificilmente encontrariam guarida em
princpios constitucionais ao ponto de destituir-se a segurana jurdica de-
corrente da coisa julgada para permitir a reabertura da discusso.
Para sepultar os inegveis problemas que podem advir da soluo
ora preconizada s mesmo a legislao estabelecer que as sentenas profe-
ridas em aes de estado no fazem coisa julgada material quando o avano
tecnolgico permitir a realizao de prova pericial no utilizada poca
porque indisponvel.
Enquanto isso no ocorrer, o recurso interpretao sob a tica da
Constituio deve permitir a propositura da nova ao de investigao de
paternidade exclusivamente para conhecimento de prova pericial de
pareamento cromossmico.
No se pode deixar deriva importantes princpios constitucionais
proteo famlia e direito ao estatuto biolgico por inviabilidade origina-
da de lei infraconstitucional a qual no era permitido conhecer o futuro.
3. CRIME HEDIONDO E POSSIBILIDADE DE CONCESSO DE LIBERDADE

PROVISRIA COM OU SEM FIANA
Vrias so as situaes em que a simples propositura da demanda
penal e seu recebimento provocam restries de direitos do ru. Os exem-
plos mais expressivos so o recebimento da denncia por crime hediondo e
por crime inafianvel. No primeiro caso, fica vedada a concesso de fian-
a e de liberdade provisria e, no segundo caso, a concesso de liberdade
provisria mediante fiana.
H, ainda, um grupo de situaes em que, at sem denncia, mas to
s com a capitulao atribuda pela autoridade policial, direitos do indiciado
so restringidos: a capitulao por crime que admita a priso temporria e a
capitulao por crime que permita a interceptao de correspondncia tele-
fnica.

De todas as situaes mencionadas, examinemos somente a situao
de denncia por crime hediondo. preciso enfrentar, primeiramente, a ques-
to se a qualificao do crime como hediondo evitaria a revogao da pre-
ventiva ou a concesso da liberdade provisria. A priso preventiva, como
espcie de priso cautelar, s encontra fundamentao constitucional nos
pressupostos da cautelaridade: fumus boni iuris e periculum in mora.
Carecendo de um deles, a medida deixa de ser cautelar e, desse modo,
torna-se ilegtima. Portanto, os pressupostos para a decretao da preventi-
va devem ser examinados antes do exame da qualificao do crime como
hediondo. No havendo tais pressupostos, rui por terra o decreto de priso,
independentemente de o crime ser qualificado como hediondo.
Do mesmo modo, a circunstncia de tratar-se de crime hediondo no
pode servir, de modo absoluto, de impedimento liberdade provisria. Isso
porque os dispositivos constitucionais que garantem a liberdade como direi-
to fundamental, de um lado, e o que prev a inafianabilidade dos crimes
hediondos e a vedao legal liberdade provisria, de outro, precisam ser
harmonizados. Um no pode ser interpretado alheio ao outro. O direito
liberdade no absoluto, do mesmo modo que a proibio da liberdade no
o pode ser. O nico critrio democrtico e seguro para harmonizar os dispo-
sitivos e conciliar os direitos individuais com os direitos da sociedade em
proteger-se o do exame da necessidade e da convenincia da priso.
A lei dos crimes hediondos cria a presuno de que essa necessidade
e convenincia existem em razo da gravidade da infrao. Mas a presun-
o no pode ser absoluta e deve admitir prova contrria, a cargo do ru.
Inverte-se, assim, o nus da prova: a liberdade passa a ser exceo e a
priso, a regra.
Por outro lado, manter a priso to-somente porque a lei impede a
liberdade provisria, sem qualquer necessidade de fundament-la em fatos
concretos, violar o princpio constitucional do devido processo legal, no
em sua dio abstrata, mas em sua aplicao concreta que ordena que
qualquer constrio de direitos s pode ocorrer se for justificada, legtima e
devidamente fundamentada.
Negar tal raciocnio equivale a recusar ao Poder Judicirio o poder-
dever de prestar jurisdio e de aplicar o Direito ao caso concreto, em um
processo dialtico presidido pelo ideal de Justia.
Ademais, aprofundando o debate e ampliando a margem de discus-
so, no se pode olvidar que a Constituio assegura s partes isonomia

processual, no s garantindo iguais instrumentos para a perseguio da
tutela jurisdicional almejada, como impedindo que uma das partes submeta
inteiramente a outra, de modo a acarretar a esta a perda de direitos
constitucionalmente assegurados. Em outros termos, no se pode con-
ferir ao Ministrio Pblico o poder absoluto de, ao capitular a infrao
penal por ocasio da denncia, suprimir ou restringir direitos constituci-
onalmente assegurados, sem que se possa permitir ao Juiz, em cognio
provisria e sem adentrar o mrito, restabelecer tais direitos quando
parecer justificvel faz-lo, mesmo j tendo recebido a denncia. Tor-
nando ainda mais clara a afirmao: a capitulao dada na denncia,
devidamente recebida, enquadrando um crime como hediondo, apenas
uma pretenso, uma situao jurdica, que para se configurar necessita
da sentena condenatria. Por ser uma pretenso, provisria e abstrata,
a denncia e seu recebimento, por si s, no podem impedir a conces-
so da liberdade e a revogao da preventiva.
Alis, a denncia nada mais do que o exerccio do direito pblico,
abstrato e genrico de invocar a tutela jurisdicional do Estado. Seu exerccio
no pode provocar automaticamente a vedao da liberdade provisria. Algo
mais h que existir. Nesse sentido, o Cdigo de Processo Penal, no artigo
383, exige, como no poderia deixar de ser, a cognio judicial sobre a defi-
nio jurdica do fato descrito na denncia, permitindo ao Juiz modific-la,
ainda que com isso aplique pena mais grave. O artigo 384 do Cdigo, igual-
mente, permite a cognio judicial para ajustar o fato narrado na denncia
prova dos autos.
Mais uma vez, no se diga que o recebimento da denncia torna
preclusa a discusso em momento anterior ao da sentena de mrito e,
assim, legitima aquela classificao legal e a restrio de direitos constituci-
onais. No. Tanto quanto a denncia, o despacho liminar de contedo posi-
tivo que a segue igualmente abstrato, superficial, sem exame do mrito,
limitando-se o Magistrado a verificar se esto presentes as condies da
ao e os pressupostos processuais.
Entretanto, quando a denncia, devidamente recebida, acarreta a res-
trio de direitos, dever permanente do Juiz analisar mais profundamente
a capitulao provisria da pea inicial e, se for o caso, afastar a restrio
em cognio igualmente provisria e apenas na medida necessria para
restabelecer o equilbrio das partes no processo e o regular exerccio de
direitos constitucionais.

Isso possvel porque vigora, quanto jurisdio, o princpio do jura
novit curia, pelo qual a demanda deve conter to s o pedido e a causa de
pedir, dispensada a parte de dar a qualificao jurdica do fato. Tanto
assim que o Juiz pode dar qualificao jurdica diversa da constante da de-
nncia, ainda que isso possa acarretar pena mais severa, segundo a dio
do artigo 383 do Cdigo de Processo Penal.
Analisando o princpio jura novit curia luz do direito argentino, e
especificamente, quanto cessao antecipada de priso preventiva por
superveniente denncia com qualificao jurdica que impea a sua decre-
tao, Clari Olmedo8 concluiu que, mesmo com a capitulao impeditiva
de priso preventiva, a priso poderia ser decretada ou mantida:
Otro supuesto de cese anticipado se presenta cuando la causa

es elevada a juicio por un delito que no permita la prisin
preventiva, al modificarse por la acusacin la calificacin legal
contenida en el procesamiento. Aqu el problema presenta serias
dudas, sin embargo, si se tiene en cuenta que para el tribunal de
juicio rige el iura curia novit. Pensamos que si bien no podra
negarse la excarcelacin, ante este supuesto debe mantenerse la
medida ordenada.
Se a qualificao jurdica de um fato criminoso compete primordial-

mente ao Juiz, com maior razo, quando essa qualificao importa em res-
trio liberdade, funo indelegvel do Juiz avaliar a correspondncia
entre a qualificao jurdica e a restrio por ela provocada. A esse respeito
vige no s a reserva de jurisdio, mas, especificamente, a reserva de juiz,
to bem explicada por Canotilho9:
A ideia de reserva de jurisdio implica a reserva de juiz

(Richtervorbehalt) relativamente a determinados assuntos. Em
sentido rigoroso, reserva de juiz significa que em determinadas
matrias cabe ao juiz no apenas a ltima mas tambm a primeira
palavra. o que se passa, desde logo, no domnio tradicional
das penas restritivas da liberdade e das penas de natureza criminal
na sua globalidade. Os tribunais so os guardies da liberdade
8
Derecho Procesal Penal, v. II, p. 452, Marcos Lerner Editora
9
Op. cit., p. 580.

e da a consagrao do princpio nulla poena sine judicio (CRP,
artigo 32/2).
No h dvida que, no s no exemplo referido pelo notvel

constitucionalista, da pena criminal, mas toda outra atividade estatal que
importe em cerceamento de liberdade ambulatorial reservada ao Judici-
rio, que necessariamente ter a primeira e a ltima palavra.
Seja por que fundamento for, o Superior Tribunal de Justia j de-
monstra segura tendncia para admitir a liberdade, mesmo contra texto ex-
presso da lei, mas bem interpretando a Constituio.
A qualificao como hediondo no obriga, por si s, a permanncia
da priso. A est a interpretao constitucional. A presuno de
inafianabilidade e de impedimento liberdade criada pela Constituio e
pela Lei dos crimes hediondos s tem justificao se encontrar apoio na
razoabilidade, na necessidade e na convenincia, remontando, em ltima
instncia, aos pressupostos de cautelaridade: fumus boni iuris e periculum
in mora. Tais pressupostos esto simplesmente presumidos pela gravidade
da infrao, mas admitem prova em contrrio, do mesmo modo que a capi-
tulao dada na denncia, mesmo recebida, comporta permanente cognio
judicial, antecipada e superficial embora, especificamente para o exame
da convenincia e necessidade da imposio de restries a direitos consti-
tucionais.
4. CONCLUSO
Finalizando, Wilhelm Humboldt10 disse, em outro contexto: As Cons-
tituies no podem ser impostas aos homens tal como se enxertam
rebentos em rvores. Se o tempo e a natureza no atuaram previamen-
te, como se se pretendesse coser ptalas com linhas. O primeiro sol
do meio-dia haveria de chamusc-las.
Ora, se a Constituio precisa do tempo para originar-se, precisar
de mais tempo ainda e de muito trabalho de interpretao para desenvolver-
se plenamente. De nada vale uma bela Constituio sem tempo e sem tra-
balho de interpretao do mesmo modo que de nada valem as ptalas cerzi-
das pelas mos sbias da natureza, se no tivermos olhos para enxerg-las,
olfato para sentir-lhes o perfume e sensibilidade para compreend-las. u
10
Apud Konrad Hesse, ob.cit..

INTERPRETAO REALISTA DA ALIENAO DE
CONTROLE DE COMPANHIA ABERTA*
JORGE LOBO
Livre Docente em Direito Comercial pela UERJ e Advogado
No existe conhecimento sem crtica racional,

crtica ao servio da busca da verdade1
Karl Popper
I. O ART . 254 DA LEI DAS S.A.
A - A CDE-14, DE 1974, E O II PND

A Exposio de Motivos do Conselho de Desenvolvimento Econmi-
co n 14, de 25.06.1974, elaborada pelos Ministros da Fazenda, Mrio
Henrique Simonsen, e do Planejamento, Joo Paulo dos Reis Velloso, exor-
tou o legislador, ao debruar-se sobre a reforma do DL. n 2.627, de 1940, a
criar mecanismos que impeam que cada ao do majoritrio possua
um valor potencial muito superior ao de cada ao do minoritrio, e
o II Plano Nacional de Desenvolvimento, concebido pelo Governo Geisel 2,
ao tratar da reviso da Lei das S.A., proclamou que deveria se evitar que
cada ao dos majoritrios possua valor de mercado superior a cada
ao do minoritrio, diretrizes que refletiam a preocupao governa-
mental de proteger os minoritrios em face dos controladores.3
* Tema da palestra proferida na Escola da Magistratura de So Paulo, por ocasio do Simpsio A

Reforma da Lei das Sociedades Annimas, realizado em 20.10.2000.
1
Conhecimento e formao da realidade, in A busca de um mundo melhor, Ed. Fragmen-
tos, 3 ed., p. 33.
2
Lei n 6.151, de 04.12.1974
3
Modesto Carvalhosa, Comentrios Lei de Sociedades Annimas, SP, Saraiva, 1998, v.
4., tomo II, p. 142.

B - O ANTEPROJETO E O PROJETO DE LEI DAS S.A.
O Anteprojeto de Lei das S.A., de autoria de Alfredo Lamy Filho e J.
L. Bulhes Pedreira, e o Projeto de Lei das S.A., do Poder Executivo, toda-
via, ignoraram a CDE-14, de 1974, e o II PND, j que, segundo a Exposio
de Motivos do Projeto de Lei das S.A., garantir s aes dos minoritrios
valor econmico igual ao bloco de controle, seria incoerente, porque
aos controladores a lei atribuiu deveres e criou responsabilidades.4
C - O ART. 254 APS A EMENDA LEHMANN

Aps acirrados debates na Cmara dos Deputados em torno do art.
254 do Projeto, as Emendas ns 201, 202 e 232, dos Deputados Alberto
Hoffman, Herbert Levy e Cunha Bueno, que propugnavam a paridade, fo-
ram rejeitadas5, havendo, entretanto, o Senado, atravs de proposta do Se-
nador Otto Lehmann, alterado a redao do artigo 2546, para cometer
CVM o dever de zelar para que fosse assegurado tratamento igualit-
rio aos acionistas minoritrios na hiptese de alienao de controle de
companhia aberta.
D - A RESOLUO N 401, DE 1976, DO CMN

A Resoluo n 401, de 22.12.1976, do Conselho Monetrio Nacio-
nal, ao cuidar da matria, obrigou o adquirente, nas operaes de alienao
de controle, de companhia aberta, a fazer oferta pblica de compra das
aes com direito de voto dos demais acionistas da companhia, para garan-
tir tratamento igualitrio ao do acionista controlador7.
4
Exposio de Motivos do Projeto de Lei das S.A. Mensagem n 204, letra D.
5
Sobre o tema, leia-se a excelente sntese do Prof. Modesto Carvalhosa, ob., v. e tomo cits.,
p. 143 e segs.
6
Redao do art. 254 aps a Emenda Lehmann: Art. 254: A alienao do controle da
companhia aberta depender de prvia autorizao da Comisso de Valores Mobilirios. 1
- A Comisso de Valores Mobilirios deve zelar para que seja assegurado tratamento igualitrio
aos acionistas minoritrios, mediante simultnea oferta pblica para aquisio de aes; 2
- Se o nmero de aes ofertadas, incluindo as dos controladores ou majoritrios, ultrapassar
o mximo previsto na oferta, ser obrigatrio o rateio, na forma prevista no instrumento da
oferta pblica; 3 - Compete ao Conselho Monetrio Nacional estabelecer normas a serem
observadas na oferta pblica relativa alienao de controle de companhia aberta.
7
Redao da Res. CMN n 401/76: I - A alienao do controle de companhia aberta somente
poder ser contratada sob a condio, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue
a fazer, nos termos desta Resoluo, oferta pblica de aquisio das aes com direito a voto de
propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar tratamento igua-
litrio ao do acionista controlador.

E - A REVOGAO DO ART. 254 DA LEI DAS S.A. PELA LEI
N 9.457, DE 1997
Em 1997, a Lei n 9.457, em seu art. 6, revogou o art. 254, tendo o
autor do Projeto de Reforma, Dep. Antonio Kandir, justificado a supresso
da oferta pblica aos minoritrios nestes termos: Dessa maneira, a
obrigatoriedade da oferta pblica produz o pior dos mundos. Ao mes-
mo tempo inibe e dificulta processos de alienao de controle necess-
rios ao saneamento de empresas e produz situao desfavorvel aos
minoritrios, uma vez que o no-saneamento de uma empresa resulta
em queda do valor de suas aes, no que se prejudicam, mais que
todos, os acionistas minoritrios. 8
F - A RECONSTITUIO, COM ALTERAES, DO ART.

254 PELO SUBSTITUTIVO, DE AUTORIA DO DEP. EMERSON
KAPAZ, AO PROJETO DE REFORMA DA LEI DAS S.A.
Em 1999, na Comisso de Economia, Indstria e Comrcio da Cma-
ra dos Deputados, o Dep. Emerson Kapaz, aps examinar os Projetos de
Lei ns. 3.115 e 3.519, de 1997, e 1.000, de 1999, sobre a Reforma da Lei
das S.A., props a reconstituio, com alteraes, do art. 254, numera-
do 254-A, por considerar o dispositivo essencial para proteger os acionistas
minoritrios, os quais, em regra, destacou o Parlamentar, so abandonados
sua prpria sorte nos processos de alienao de controle, esclarecendo
caber CVM, no exerccio do poder de defender a escorreita aplicao da
lei, fiscalizar e exigir que a oferta pblica se estenda aos minoritrios nas
mesmas condies oferecidas ao bloco de controle.
G O SUBSTITUTIVO DO DEP. ANTONIO KANDIR

Em 6 de junho de 2000, o Dep. Antonio Kandir, Relator da matria na
Comisso de Finanas e Tributao, em seu Substitutivo, sugeriu que o 254-
A tivesse a seguinte redao: Art. 254-A: A alienao do controle de
companhia aberta somente poder ser contratada sob a condio,
suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer a
oferta pblica de aquisio das aes com direito a voto de proprieda-
de dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar
tratamento igualitrio ao do acionista controlador. 1 - A Comisso
8
Apud Modesto Carvalhosa, ob., v. e tomo cits., p. 148.

de Valores Mobilirios autorizar a alienao de controle de que trata
o caput, desde que verificado que as condies da oferta pblica
atendem aos requisitos legais; 2 - Se o nmero de aes ofertadas,
incluindo as dos controladores ou majoritrios, ultrapassar o mximo
previsto na oferta, ser obrigatrio o rateio, na forma prevista no ins-
trumento da oferta pblica; 3 - Compete Comisso de Valores Mo-
bilirios estabelecer normas a serem observadas na oferta pblica de
que trata o caput. 4 - As companhias podero conceder aos seus
acionistas sem direito de voto o direito previsto neste artigo em igual-
dade ou no com as aes com direito a voto, devendo regular no
estatuto com preciso e mincia as condies do exerccio deste direi-
to. A posterior modificao do estatuto neste caso obedecer o dispos-
to no 1 do art. 136.
H - REDAO FINAL DO ART. 254-A

Aps votada na Cmara dos Deputados, a Subemenda Substitutiva
s Emendas de Plenrio e ao Primeiro Substitutivo ao Projeto de Lei n
3.115, de 1997, o artigo 254-A passou a ter a seguinte redao: Art. 254-A.
A alienao, direta ou indireta, do controle de companhia aberta so-
mente poder ser contratada sob a condio, suspensiva ou resolutiva,
de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pblica de aquisio das
aes com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da com-
panhia, de modo a lhes assegurar o preo no mnimo igual a 80%
(oitenta por cento) do valor pago por ao com direito a voto, inte-
grante do bloco de controle. 1 o Entende-se como alienao de con-
trole a transferncia, de forma direta ou indireta, de aes integrantes
do bloco de controle, de aes vinculadas a acordos de acionistas e de
valores mobilirios conversveis em aes com direito a voto, cesso
de direitos de subscrio de aes e de outros ttulos ou direitos relati-
vos a valores mobilirios conversveis em aes que venham a resultar
na alienao de controle acionrio da sociedade. 2o A Comisso de
Valores Mobilirios autorizar a alienao de controle de que trata o
caput, desde que verificado que as condies da oferta pblica aten-
dem aos requisitos legais. 3 o Compete Comisso de Valores Mobili-
rios estabelecer normas a serem observadas na oferta pblica de que
trata o caput. 4o O adquirente do controle acionrio de companhia
aberta poder oferecer aos acionistas minoritrios a opo de perma-

necer na companhia, mediante o pagamento de um prmio equivalente
diferena entre o valor de mercado das aes e o valor pago por
ao integrante do bloco de controle. 5 o As companhias podero
conceder aos seus acionistas sem direito de voto o direito previsto nes-
te artigo em igualdade ou no com as aes com direito a voto, deven-
do regular no estatuto com preciso e mincia as condies do exerc-
cio deste direito. A posterior modificao do estatuto neste caso obe-
decer o disposto no 1 o do art. 136.
II. A POLMICA ALIENAO DE CONTROLE DE COMPANHIA ABERTA
A - A CONTROVRSIA NA DOUTRINA NACIONAL

Ao ser publicado o Anteprojeto de Lei das S.A., Modesto Carvalhosa
insurgiu-se, com indignao, e sustentou, com veemncia, que o texto em
questo deveria propor medidas concretas de eqidade entre acionis-
tas controladores e no-controladores quando da venda das aes de
controle da sociedade9, na linha preconizada pela Exposio de Motivos
CDE n 14, de 1974, e pelo II PND, advertindo que no existe preceden-
te, em qualquer pas, de um anteprojeto que, no seu prembulo, decla-
re taxativamente que os acionistas controladores tm o direito de
embolsar o premium na venda do controle da companhia, no assistin-
do aos demais acionistas, que ao longo da vida da sociedade contri-
buram para o seu capital, qualquer direito nessa transao.10
(a) O gio pertence exclusivamente aos acionistas
controladores
Alfredo Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira, ao discorrerem
sobre o tema, ponderaram: (1) ...toda economia de mercado atribui
valor econmico ao controle da companhia, independentemente do
valor unitrio das aes, que o asseguram; (2) ...o valor das aes
resulta do direito, que confere, de participao nos lucros e no acervo
lquido da companhia, enquanto que o controle decorre do poder de
determinar e definir suas polticas ; (3) ... o Anteprojeto reconhece a
realidade do poder do acionista controlador para atribuir-lhe respon-
9
A nova lei das sociedades annimas. Seu modelo econmico, RJ, Editora Paz e Terra,
1976, p. 119.
10
Ob. cit., p. 120.

sabilidades prprias, de que no participam os acionistas minoritrios,
e, (4) ... seria, pois, incoerente se pretendesse, para efeitos de trans-
ferncia desse poder, negar a sua existncia e proibir o mercado de
lhe atribuir valor econmico. 11
Fbio Konder Comparato12, aps admitir que, na cesso onerosa das
aes do bloco de controle, a tendncia dos pases desenvolvidos garantir
aos acionistas de igual categoria tratamento equitativo, (1) atacou a idia
de que o gio decorrente do poder de controle societrio pertence a todos os
acionistas; (2) questionou as causas que permitiriam aos minoritrios pre-
tender essa igualdade de status com os titulares do controle, se que-
les no se atribuem, em estrita lgica, os mesmos deveres e responsabi-
lidades inerentes ao exerccio do poder de comando na empresa13, e,
(3) para neutralizar os malefcios que poderiam atingir os no controladores,
sugeriu duas medidas: assegurar-lhes o direito de recesso pelo valor contbil
de suas aes e a criao de normas para reprimir o insider trading prati-
cado por diretores ou controladores da companhia e pessoas a eles liga-
das14 .
Luiz Leonardo Cantidiano defendeu a concepo de que, se a alie-
nao implicar apenas novos administradores, no sofreriam, em tese,
quaisquer minoritrios, algum tipo de prejuzo, descabendo, portanto,
a extenso da oferta pblica a qualquer deles, ordinrios ou preferen-
ciais. Mas, na hiptese de o novo controlador visar extino da com-
panhia, a, sim, a oferta deveria ser estendida para todos os
minoritrios, pois todos eles estariam em situao na qual poderiam
sofrer prejuzos.15
Roberta Nioac Prado afirmou que o prmio de controle cabe apenas
aos controladores, pois, significando a alienao uma simples mudana
11
Fundamentos da Reforma das S/A, AEDE- SBERJ, RJ, 1976, 1 ed., p. 22-23, apud Mauro
Rodrigues Penteado, Apontamentos sobre a alienao do controle de companhias abertas,
RDM, ano XXVIII, 1989, v. 76, p. 17.
12
O Poder de Controle na Sociedade Annima, SP, RT, 1976, p. 253-258.
13
Ob. cit., p. 258
14
Idem, p. 261.
15
Apud Roberta Nioac Prado, Da obrigatoriedade por parte do adquirente do controle de
sociedade por aes de capital aberto de fazer simultnea oferta pblica, em iguais condies, aos
acionistas minoritrios - art. 254 da Lei 6.404/76 e Resoluo CMN 401/76 - efetivo mecanis-
mo de proteo aos minoritrios?, RDM, ano XXXVI, 1997, v. 106, p. 91, referindo-se a
Alienao e aquisio de controle, RDM, ano XXIV, 1985, v. 59, p. 62.

de controlador, no entendo que deva haver oferta pblica a nenhum
acionista, seja ele ordinrio ou preferencial. (...), neste caso, o valor
que se agrega ao bloco de aes que determinam o controle da empre-
sa diz respeito exclusivamente possibilidade que esse bloco propor-
ciona queles que o detm de alterar a administrao, de forma a
dinamiz-la e fazer com que a empresa gere maiores lucros,
obtemperando, contudo, que deve ser dado tratamento igualitrio em caso
de posterior encerramento das atividades da sociedade, porquanto, tratan-
do-se de uma alienao de controle em que os adquirentes intencionem
extinguir a companhia em um segundo momento (...), a, sim, entendo
que devam estes estender a oferta a todos os minoritrios, inclusive
aos preferencialistas sem voto (...), porque, neste caso, no preo pago
pelo controle estar embutido no apenas o valor de controlar a em-
presa, mas principalmente todo o seu ativo. Ativo, este, que muitas ve-
zes no se reflete nem no valor de Bolsa e nem mesmo no patrimonial
das aes individualmente consideradas, um dos quais podemos citar
como exemplo o valor do intangvel da empresa que ser agregado na
incorporadora. 16
(b) O gio deve ser partilhado entre controladores e
minoritrios
Arnoldo Wald ensinou que a oferta pblica prevista no art. 254,
embora represente um nus para o adquirente do controle, pode ser
saudvel por representar o veculo atravs do qual o valor do controle
distribudo entre todos os acionistas com direito a voto. 17
Egberto Lacerda Teixeira e Jos Alexandre Tavares Guerreiro asse-
veraram que as transferncias de controle, envolvendo vultosos gios
pagos apenas aos controladores, podem ainda mais desestimular o in-
vestimento acionrio. Da entendermos que a soluo adotada na lei
vale como medida pragmtica, tendo em vista as condies do momen-
to histrico e as caractersticas peculiares da conjuntura, justifican-
do-se em face da experincia verificada em anos recentes em nosso
Pas. 18
16
Art. cit., p. 105
17
A proteo dos acionistas minoritrios na alienao do controle de companhias abertas,
Revista da CVM, 4/2, n. 13, 1986, apud Mauro Rodrigues Penteado, art. cit.. p. 19.
18
Das Sociedades Annimas no Direito Brasileiro, SP, Ed. Bushatsky, 1979, 1 ed., v. 2,
p. 743.

Guilherme Dring Cunha Pereira dissertou que o poder de contro-
le encarado como pertencente prpria sociedade e, indiretamente,
totalidade dos acionistas.19
Modesto Carvalhosa alertou que o acionista minoritrio, em-
bora normalmente no tome a iniciativa de promover a capitaliza-
o da sociedade, empresta seu esforo para tal mister, (...); ade-
mais, esse tipo de acionista experimenta os efeitos da poltica de
autocapitalizao da companhia, usualmente realizada pelo
controlador. , portanto, co-partcipe da valorizao patrimonial
da empresa, merecendo portanto tratamento igualitrio, quando da
alienao de seu controle. 20
Waldirio Bulgarelli enfatizou que o no controlador, que no rece-
beu dividendos durante muito tempo, pela poltica imposta pelo
controlador de fortalecer a empresa, tem direito a reclamar quando o
controlador, aproveitando-se dos resultados dessa mesma poltica, vende
com gio astronmico as suas aes de controle21, acrescentando, ain-
da, que os especuladores e rendeiros, embora tambm tivessem contribudo
com seus recursos para o autofinanciamento da companhia, mesmo que-
rendo, no poderiam, devido ao princpio majoritrio, participar ativamente
da vida societria, e, ademais, que, ao vender o controle (...) com gran-
des lucros, est-se vendendo, subjacentemente, os intangveis e mais
propriamente o aviamento da empresa22, para deduzir que o certo ser
a distribuio, ao menos do gio, entre todos que contriburam para o
fortalecimento da empresa.23
(c) O gio pertence a todos os acionistas da companhia aberta
Nlson Cndido Motta advogou que admitir que as aes prefe-
renciais, porque no votam, tenham menos direitos salvos os direitos
polticos do que as aes ordinrias equivale a reconhecer que o
direito de voto possa ser causa de desigualdade entre acionistas, quer
em relao ao patrimnio da sociedade, quer em relao ao tratamen-
19
Alienao do poder de controle acionrio, SP, Ed. Saraiva, 1995, p. 164-171.
20
Apud Mauro Rodrigues Penteado, art. cit., fazendo referncia a Oferta Pblica de Aquisio de
Aes, tese, SP, 1978, p. 142-143.
21
Regime jurdico da proteo s minorias nas S/A., RJ, Renovar, 1998, p.158.
22
Ob. cit., p.159.
23
Idem, p.160.

to que a lei manda dispensar a todos, indistintamente, nos casos de
alienao de controle de companhia aberta (...)24.
Leslie Amendolara asseverou que, se os acionistas minoritrios tm
o direito de participar do prmio de controle porque haviam contribudo
com a formao do capital e investido seus recursos nos negcios25,
este direito deve ser estendido aos preferencialistas, j que eles tambm
contriburam para a formao do capital social.
B - A CONTROVRSIA NA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA

No perodo de vigncia do tratamento igualitrio, em um processo em
que se discutiu se a CVM deveria ser responsabilizada pelo exame e avali-
ao indevidos em caso de alienao de controle, em virtude de haver con-
siderado o valor total das aes em poder do novo controlador e que repre-
sentavam todo o bloco de controle e no apenas aquelas efetivamente ad-
quiridas, o que teria ocasionado prejuzos aos acionistas minoritrios, j que,
na oferta pblica, o montante oferecido no lhes garantia um tratamento
igualitrio, a 1 a Turma do Tribunal Federal de Recursos, ao julgar a Apela-
o Cvel n 140.587-RJ, condenou a CVM a pagar aos minoritrios valor
equivalente diferena entre o preo por eles obtido na venda de suas
aes e aquele conseguido pelos controladores 26.
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, ao apreciar o Re-
curso Especial n 2.276 RJ, que tratava de participao ou no dos
preferencialistas no prmio de controle, entendeu que a oferta pblica s
alcanava as aes com direito de voto, j que as preferenciais tm garan-
tidas outras vantagens, dispostas na Lei n 6.40427.
Ainda o Superior Tribunal de Justia, numa deciso relativa incor-
porao do Banco Financial de Mato Grosso, envolvendo oferta pblica
prvia para aquisio de controle, estendeu-a aos acionistas sem voto, por
24
Alienao de controle de instituies financeiras. Acionistas minoritrios. Notas para uma
interpretao sistemtica da Lei das S.A., RDM, ano XXI, 1982, v. 46, p. 41, apud Roberta
Nioac Prado, art. cit., p. 91.
25
Os direitos dos acionistas minoritrios: com alteraes da Lei 9.457/97, SP, Editora
STS, 1998, p.105.
26
Apelao Cvel n. 140.587 Rio de Janeiro (Registro n. 8.803.699), Relator: Min. Dias
Trindade in Nelson Eizirik. Sociedades Annimas: jurisprudncia, RJ, Renovar, 1996, p.
743-746.
27
Recurso Especial n 2.276 Rio de Janeiro (Registro n. 90.0001659-2), Relator Min. Garcia
Vieira in Nelson Eizirik, ob. cit., p. 367-372.

considerar a natureza da sociedade (que necessitava de autorizao) e que
a aquisio do controle era uma providncia preliminar incorporao28.
C - A CONTROVRSIA NA LEGISLAO, NA DOUTRINA E

NA JURISPRUDNCIA ESTRANGEIRAS
(a) Direito americano
(1) Legislao americana
Conforme acentuou Roberta Nioac Prado, no h norma legal no
Direito americano que torne obrigatria a oferta pblica na alienao de
controle de uma companhia, sendo a proteo aos minoritrios expressa
apenas nas noes de disclosure e de insider trading29.
(2) Doutrina americana
(2.1) O gio pertence a todos os acionistas da mesma categoria.
William D. Andrews30, contudo, apregoa que todos os acionistas com
aes de espcie e classe iguais devem ter a possibilidade de alien-las
igualmente e de partilhar o premium proporcionalmente a sua contribuio
ao capital, por ser o poder de controle um bem da companhia.
Andr Tunc recordou que os redatores dos Principles of
Corporate Governance pensavam que um acionista dominante no
deve, sem autorizao dos acionistas desinteressados, tirar mais vanta-
gens de sua situao, proporcionalmente aos acionistas que esto nas
mesmas condies.31
(2.2) O gio pertence a todos os acionistas da companhia
Berle e Means32, a seu turno, foram alm, pois, aps qualificarem a
alienao de controle da empresa como a venda de um bem social, susten-
taram que o valor pago como gio pelo bloco de controle deve ser distribu-
do a todos os acionistas da companhia.
(2.3) O gio, sob a denominao de prmio de controle, pertence,
exclusivamente, ao controlador.
28
Jos Edwaldo Tavares Borba. Direito Societrio, 6 ed. rev. aum. e atual., RJ, Renovar, 2001,
p. 475-476 (nota de rodap 1), citando matria da Gazeta Mercantil de 21.10.93, p. 35.
29
Art. cit., p. 97.
30
The stockholders right to equal opportunity in the sale of shares, Harvard Law Review,
78/ 505-563, 1965, apud Roberta Nioac Prado, art. cit., p. 98.
31
Andr Tunc. Le droit amricain des socits anonymes. conomica: Paris, 1985, p. 158-
159.
32
Apud Roberta Nioac Prado, art. cit., p. 98.

Hoje, nos EUA, prevalece a opinio de que somente o acionista
controlador, alienante do controle, faz jus ao prmio33, desde que no haja
fraude ou atos de m-f, acentuando Lewis D. Solomon e Alan R. Palmiter
que a regra geral a de que os acionistas podem vender suas aes
pelo preo que conseguirem, includo neste o prmio no disponvel
aos outros acionistas. Os acionistas controladores no precisam divi-
dir esse prmio34.
Para Easterbrook e Fischel, 35 os minoritrios no se oporo aliena-
o de controle se ela puder levar a uma administrao mais eficiente, ca-
paz de tornar a companhia mais rentvel e suas aes mais valorizadas.
Steven L. Emanuel afirma que a posio do controlador na compa-
nhia tem valor econmico e que o controlador hesitaria na alienao caso
no recebesse nenhum prmio, j que conta com vantagens e privilgios
no desfrutados pelos minoritrios, advertindo que h excees ao direito
do controlador de vender suas aes livremente36, como, v.g.: (1) A exce-
o de pilhagem (the looting exception), que a mais importante, pois
impede o controlador de transferir suas aes para quem ir pilhar a com-
panhia, se ele tem cincia disso ou tinha como saber; (2) A exceo da
venda de voto (the sale of vote exception) que se verifica quando o
bloco de controle menor que a maioria das aes, mas o vendedor exerce
uma influncia relevante sobre a diretoria ou quando o contrato de venda
expressamente menciona um pagamento adicional se o alienante entregar
parte do controle da diretoria, garantindo a eleio de pessoas indicadas
pelo comprador; (3) O desvio de uma oportunidade coletiva (diversion of
collective opportunity) aplicvel a situaes em que, por alguma razo, o
prmio de controle deva pertencer companhia ou a todos os acionistas,
dando-se como principais exemplos situaes em que a Corte entende
que o prmio de controle representa uma oportunidade de negcios
33
Robert W. Hamilton, The Law of Corporations, St. Paul, Minnesota, 1987, p. 359, apud
Osmar Brina Corra Lima, O acionista minoritrio no direito brasileiro, RJ, Forense,
1994, p. 79.
34
Corporations. Examples and Explanations, Aspen Law & Business, Second Edition, 1994,
p. 411-420.
35
Corporate Control Transactions, 91 Yale L. J. 737, 1982 apud Lewis D. Solomon e Alan
R. Palmiter, ob cit., p. 411-420.
36
Steven L. Emanuel, Corporations, NY, Emanuel Publishing Corp., 1997, 3rd Edition, p. 240-
249.

que a companhia poderia ou deveria perseguir como sociedade e quan-
do o comprador inicialmente tentou comprar a maior parte ou todo o
ativo da companhia (...), mas foi chamado pelo controlador que lhe
ofereceu seu bloco de aes em troca de um prmio.37
(3) Jurisprudncia americana
William A. Klein e J. Mark Ramseyer, em seu timo livro Business
Associations. Agency, Partnerships, and Corporations38, citam diversos
casos de alienao de controle analisados pelas Cortes americanas, a saber:
PERLMAN V. FELDMANN
Feldmann, acionista controlador e principal diretor da companhia de
ao Newport Steel Corporation, vendeu suas aes Wilport Company,
uma das destinatrias finais do ao, que visava criar uma fonte certa de
fornecimento no mercado, obtendo por suas aes um valor de US$ 20,00
por ao, embora o preo de mercado fosse US$ 12,00, o que levou os
minoritrios a alegarem que esse preo inclua uma compensao pela ven-
da de um ativo da empresa, consistente no poder de alocar os produtos
fabricados pela companhia numa poca em que havia maior demanda e
pouca oferta de fornecimento, havendo esse poder sido transferido com a
venda e beneficiado apenas ao controlador.
Obtemperaram, ainda, que, como diretor e acionista controlador,
Feldmann tinha uma relao fiduciria com a companhia e com os minoritrios
e, que, no obstante, neste caso, no tenha havido fraude, nem mau uso de
informaes confidenciais, nem saque, ele obtivera proveitos pessoais de
uma oportunidade da companhia39.
Ao tratar deste julgamento, Osmar Brina Corra Lima alerta que, em
segunda instncia, o Tribunal, para reformar a sentena de primeiro grau,
baseou-se no seguinte fundamento: Ns no pretendemos sugerir que o
acionista majoritrio no possa dispor do seu bloco de aes de con-
trole a terceiros de fora (outsiders) sem ter de prestar contas compa-
nhia de seu proveito, ou mesmo nunca fazer isso impunemente, quando
o comprador cliente interessado, atual ou potencial, no produto da
sociedade. Entretanto, quando a venda necessariamente resulta no sa-
crifcio desse elemento dos intangveis (goodwill) e conseqente inusi-
37
Ob. cit., p. 245.
38
Westbury (New York), The Foundation Press, Inc., 1997, Third Edition, p. 644 e segs.
39
Ob. cit., p. 652-656.

tado proveito para o fiducirio que causou o sacrifcio, ele deve pres-
tar contas de seu ganho. Assim,(...), ns pensamos ser juridicamente
correto que o fiducirio no possa apropriar-se sozinho do valor des-
se prmio.40
ZETLIN V. HANSON HOLDINGS, INC.
Neste caso, os acionistas controladores venderam suas aes com
prmio, havendo a Corte, ao reconhecer que aquele que investe o capital
necessrio para adquirir um status dominante na companhia tem o direito
de control-la, decidido que, fora casos de pilhagem no ativo da companhia,
usurpao de oportunidade da companhia, burla ou outras condutas de m-
f, o controlador livre para vender e o comprador livre para adquirir, pois
o prmio de controle adicionado pelo investidor que est disposto a pagar
pelo privilgio de influir diretamente nos negcios da companhia, no sendo
razovel impor, na omisso da lei, que o controle s fosse transferido medi-
ante oferta para todos os acionistas, ressaltando, por fim, que uma mudana
to radical deveria ser realizada pelo Legislativo 41.
FRANDSEN V. JENSEN-SUNDQUIST AGENCY, INC.
Em 1975, Walter Jensen, nico acionista da Jensen-Sundquist Agency,
Inc., resolveu desfazer-se de suas aes, alienando 52% para seus familia-
res, 8% para Dennis Frandsen e o restante para terceiros, ficando estabele-
cido, entre os novos acionistas, um direito de preferncia, que assim pode
ser resumido: se os majoritrios pusessem suas aes a venda, dever-se-ia
dar a Frandsen o direito de adquiri-las; se ele no quisesse compr-las, os
majoritrios teriam que se dispor a comprar as aes de Frandsen pelo
mesmo preo que havia sido por eles fixado.
Grande parte do ativo da Jensen-Sundquist Agency, Inc. era com-
posta pela maioria das aes do First Bank of Grantsburg, que despertaram
o interesse da First Wisconsin Corporation, oferecendo esta US$ 88,00 por
ao do banco, constando da proposta, ademais, que cada acionista da
Jensen-Sundquist receberia US$ 62,00 por ao, que seria transformada
em US$ 88 em ao do banco, e que um documento deveria ser assinado
pelos minoritrios, renunciando a qualquer direito que eles porventura pu-
dessem ter naquela transao.
40
Pronunciamento da Corte, reproduzido por Osmar Brina Corra Lima, ob. cit., p. 78-79.
41
Klein e Ramseyer, ob. cit., p. 649-652.

Frandsen discordou da proposta, anunciando que exerceria o seu di-
reito de preferncia e compraria o bloco majoritrio a US$ 62,00 por ao,
tendo a companhia decidido, entretanto, alienar suas aes do First Bank of
Grantsburg ao First Wisconsin por US$ 88,00 a ao e depois liquidar-se,
para que todos os acionistas fizessem jus ao seguro da sociedade.
Frandsen protestou, pois queria ter certeza de que a alienao do
bloco majoritrio no tornaria desconfortvel a situao dos minoritrios,
adquirindo suas aes por preo menor, afirmando, alm disso, que a First
Wisconsin era culpada de interferncia prejudicial em seus direitos contratuais.
Neste caso, o Tribunal no vislumbrou uma venda de aes, j que a
idia da First Wisconsin no era tornar-se acionista da Jensen-Sundquist,
entendendo que Frandsen, na verdade, disputava a aquisio do First Bank
of Grantsburg e, por fim, que o First Wisconsin estava apto para concluir
sua proposta sem se preocupar com Frandsen, j que no infringira nenhum
texto legal (a includa a lei anti-truste), nem induzira o controlador do First
Bank a violar o acordo de acionistas42.
JONES V . H.F. AHMANSON & COMPANY
Embora no tenha havido, neste caso, nenhuma transferncia de con-
trole, a Corte de Apelao achou por bem manifestar-se sobre o assunto e
acabar por confirmar que os acionistas majoritrios tm uma responsabili-
dade fiduciria, para com a minoria e a sociedade, de controlar a companhia
de maneira justa e eqitativa, no podendo utilizar seu poder em seu benef-
cio ou em detrimento da minoria, da porque qualquer uso que envolva a
companhia ou o poder de control-la deve beneficiar a todos os acionistas
proporcionalmente, no devendo conflitar com a conduta correta dos neg-
cios da sociedade, negando, portanto, acolhida defesa da maioria que ale-
gou que, no uso de suas prprias aes, no h dever fiducirio.43
(b) Direito francs
(1) Legislao francesa
No Direito francs h normas legais e regulamentares que tornam a
oferta pblica obrigatria nos casos de alienao de controle de companhia
aberta.
Em 1973, a Association Franaise des Banques editou normas
determinando que, quando houvesse transferncia de controle
42
Idem, p. 644-649.
43
Ibidem p. 657-661.

acionrio de uma instituio financeira com alienante identificado, os
minoritrios deveriam alienar suas aes, obrigatoriamente, junto com
o bloco de controle, pelo mesmo preo e condies44, e, em 2 de agosto
de 1989, a Lei 89-531 deu competncia ao Conselho das Bolsas de Valores
para regular as ofertas pblicas e obrigou aquele que adquirisse mais de
1/3 das aes votantes de uma empresa (...) a fazer oferta pblica de
compra dos 2/3 restantes pela chamada garantie de cours 45 e, por fim,
em maio de 1992, a oferta de compra foi estendida a todas as aes, votan-
tes ou no46.
(2) Doutrina francesa
Andr Tunc ensinou que o princpio de que um acionista livre para
vender suas aes pela quantia que lhe for oferecida esbarra, no caso da
cesso de controle, em um dever fiducirio, portanto, a venda de aes de
um acionista que dirige a sociedade comporta a alienao de uma funo
ou, pelo menos, do poder de designar quem a exercer, aduzindo que, se a
venda for por preo maior que o da bolsa, por compreender a posio de
comando, haver, ento, um proveito ilcito, que deve ser restitudo socie-
dade. 47
Michel de Juglart e Benjamin Ippolito doutrinam que a cesso de
controle permite, de forma mais simples que as ofertas pblicas de venda,
que se opere a transferncia de controle de uma sociedade 48.
Ripert e Roblot, no entanto, lecionam que a oferta pblica, embora
intrincada e custosa, mais vantajosa, por no obrigar o comprador a adqui-
rir todos os ttulos que lhe forem oferecidos 49.
(3) Jurisprudncia francesa
Num caso de concentrao de sociedades, cuja questo era saber se
os acionistas minoritrios, que se recusaram a ceder suas participaes,
poderiam opor-se transferncia de controle, que levara praticamente ao
44
Apud Roberta Nioac Prado, art. cit., p.102.
45
Idem, p. 103.
46
Ibidem
47
Le droit amricain des socits anonymes, Paris, Ed. conomica, 1985, pp. 156-158.
48
Michel de Juglart e Benjamin Ippolito, Cours de Droit Commercial avec travaux dirigs
et sujets dexamen . Deuxime volume, Septime dition, Paris, ditions Montchrestien,
1983, pp. 843-844.
49
Georges Ripert. Trait lmentaire de Droit Commercial. Dixime dition par Ren
Roblot. Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1980, Tome II, p. 86.

desaparecimento da sociedade, invocando a nulidade das decises do con-
selho de administrao e da deliberao da assemblia geral extraordinria
por abuso de direito, a Cour de Cassation respondeu que no cabe aos
tribunais, mas aos rgos da sociedade, apreciar a oportunidade de suas
decises, vlidas se tomadas regularmente, reafirmando, mais, que os acio-
nistas minoritrios podem, se tiverem interesse, se desfazer de seus ttulos
pelo mesmo preo pago pela cesso do bloco de controle (conforme deci-
so de 6 de maro de 1973, arts. 91 a 96, regulamento geral da compagnie
des agents de chang prc.) 50.
Em caso de alienao de controle por operao complexa, em duas
etapas (aquisio de aes e posterior subscrio em aumento de capital), o
Tribunal de grande instance de Paris, em sentena de 20 de janeiro de
1988, decidiu que a oferta pblica no era necessria, por considerar que
se a obrigao de manter a cotao deve ser observada quando a
compra atinge uma quantidade de ttulos suscetvel de dar o controle
da sociedade emissora, este no o caso quando o controle conse-
guido por uma operao complexa cuja venda dos ttulos corresponde
apenas a um dos elementos, o outro elemento, ligado ao aumento de
capital, excluindo qualquer transferncia de aes.51
(c) Direito ingls
Segundo Guilherme Dring Cunha Pereira, o City Code on take and
mergers ingls deu uma diretriz inovadora s ofertas pblicas para aquisi-
o de controle de uma companhia, fixando como idia fundamental garan-
tir as mesmas condies oferecidas ao alienante aos acionistas de classes
idnticas52, acentuando John H. Farrar que a principal regra nesse sen-
tido a que determina que, efetuada a compra de alguma ao da
sociedade alvo quando j se pretendia adquirir o controle por meio de
uma futura oferta pblica de aquisio, essa oferta deve ser feita a
todos os acionistas em termos no menos favorveis que os da compra
isolada. 53
50
Michel de Juglart e Benjamin Ippolito, ob. cit., p. 844.
51
Revue Trimestrielle de Droit Commercial et de Droit conomique. Paris, Sirey, 1989,
p. 80.
52
John H. Farrar, Company Law, Londres, Butterworths, 1985, p. 521, apud Guilherme Dring
Cunha Pereira, ob. cit. p. 135.
53
Apud Guilherme Dring Cunha Pereira, idem.

(d) Direito belga
A Comisso Bancria belga, entidade governamental sem poder
normativo, prega que o prmio de controle deve pertencer a todos os acio-
nistas e recomenda a oferta pblica de aquisio das demais aes para que
haja um tratamento igualitrio.54
D - SNTESE DA CONTROVRSIA
Portanto, a propsito da alienao de controle de companhia aberta, h:
(a) os que entendem que o preo do bloco de controle formado pelo
valor patrimonial global das aes cedidas e transferidas aos adquirentes e
pelo premium correspondente ao valor atribudo pelo mercado ao poder de
definir e comandar os destinos da companhia aberta, da no caber falar em
gio ou sobre preo, porm em prmio de controle, que deve pertencer,
nica e exclusivamente, aos controladores, e,
(b) os que sustentam que o controle um bem intangvel, um ativo
social da companhia, os quais, a sua vez, se dividem em duas correntes, uma
pensa que o gio, que os adquirentes esto dispostos a pagar para deter o
controle da companhia aberta, deve ser rateado entre controladores e
minoritrios; outra, argumentava que, se o controle um bem social, todos
os acionistas, independentemente da espcie de aes que possuam, mere-
cem beneficiar-se com a venda do controle e participar do rateio do gio.
Anote-se, por fim, que, no Brasil, dissertaram, com proficincia, so-
bre o tema, sem, todavia, adotar uma posio em favor de determinada tese:
Fran Martins55, J. A. Tavares Guerreiro56, Luiz Gasto Paes de Barros
Lees 57, Mauro Rodrigues Penteado58, Nelson Laks Eizirik59 e Wilson de
Souza Campos Batalha60.
54
Apud Guilherme Dring Cunha Pereira, ob. cit., p. 145.
55
Comentrios Lei das Sociedades Annimas; Lei n 6.404, de 15 de dezembro de
1976, RJ, Forense, 1978, v. 3.
56
Alienao de controle de companhia aberta: o papel das instituies financeiras, in RDM, ano
XVII, 1978, v. 30, p. 115-119, cabendo ressaltar que, em seu clssico Das sociedades annimas
no direito brasileiro, em co-autoria com Egberto Lacerda Teixeira, o mestre Tavares Guerreiro
ensinou que o prmio de controle deve ser partilhado entre controladores e minoritrios.
57
Alienao de controle de companhia aberta seguida de fechamento de capital (parecer), in
RDM, ano XXXVII, 1999, v. 113, p. 255-264.
58
Apontamentos sobre a alienao do controle de companhias abertas, in RDM ano XXVIII,
1989, v. 76, p. 15-25.
59
Reforma das S.A. e do mercado de capitais, RJ, Renovar, 1997.
60
Comentrios Lei das Sociedades Annimas: Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976,
RJ, Forense, 1977, v. 3.

III. INTERPRETAO REALISTA61 DA ALIENAO DE CONTROLE DA COMPANHIA
ABERTA
O gio um bem intangvel da companhia, que deve ser compartilha-
do entre controladores, minoritrios e, at mesmo, preferencialistas, ou um
valor econmico inerente s aes ordinrias nominativas com direito de
voto que compem o bloco de controle, a ele fazendo jus exclusivamente os
controladores?
Se pregarmos que o gio integra o preo do bloco de controle e,
portanto, deve pertencer to-somente aos controladores, ou se advogarmos
que o gio um sucedneo da valorizao patrimonial da companhia e, por
conseguinte, deve ser distribudo entre controladores e minoritrios, ou se
sustentarmos que o gio um bem social e que o seu rateio no pode base-
ar-se no fato de aes da companhia serem de diferentes espcies e terem
61
No final do sculo XIX, Oliver Holmes, juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica,
lanou os fundamentos da Escola de Jurisprudncia Sociolgica Americana, depois desenvolvidos
por Benjamin Cardoso e Roscoe Pound, havendo Pound, de forma lapidar e inovadora, defendido
que (a) o Direito uma cincia de engenharia social; (b) o Direito deve ser estvel e, sem
dvida, no pode permanecer inaltervel; (c) a tarefa do Direito na resoluo dos conflitos de
interesses eminentemente prtica, eficaz, executiva; (d) a tarefa de engenharia social do
Direito ajustar os interesses em conflito, detectando os de maior prioridade sobre os demais;
(e) para valorar um problema jurdico ou conflito litigioso necessrio captar o sentido e o
alcance de fatos abrangidos pelo problema (apud Maria da Conceio Ferreira Magalhes, A
Hermenutica Jurdica, RJ, Forense, 1989, p. 80/84).
Inspirando-se em Holmes, Cardoso e Pound, eminentes juristas americanos criaram a Escola do
Realismo Jurdico, que, ultrapassando a Escola Sociolgica, afirma ser o direito real, efetivo,
concreto, o declarado pelos tribunais, ao julgarem casos concretos, e no produto de um mtodo
silogstico-dedutivo, frio e mecnico, puramente lgico-racional.
Enquanto nos Estados Unidos da Amrica as Escolas Sociolgica e Realista granjeavam adeptos,
na Europa se fortalecia e expandia, por inspirao das idias do Crculo de Viena, da Escola de
Upsala e de Cambridge, a Escola do Realismo Emprico, frente Alf Ross, Lundstedt e o sueco
Olivecrona, segundo a qual os juristas no devem pautar-se pelo idealismo metafsico, que prega
poder chegar-se ao conhecimento imediatamente atravs da razo e independente dos sentidos e
da experincia (o denominado conhecimento a priori), mas pelo realismo cientfico, que nega ser
possvel atingir-se o conhecimento apenas exercitando a faculdade da razo, em especial no
campo do Direito, em que deve preponderar o estudo, a observao e a verificao dos fatos e
fenmenos sociais, aos quais se aplicar o Direito positivo pelos tribunais e se tornar eficaz a
norma por sua aceitao por parte da conscincia jurdica popular.
Ao referirmo-nos a interpretao realista da questo do gio na alienao de controle de
companhia aberta, pretendemos, inspirados nos cnones das Escolas de Jurisprudncia Sociolgi-
ca Americana, do Realismo Jurdico e do Realismo Emprico, abordar o tema de forma eminen-
temente prtica, eficaz, executiva, tendo em conta o sentido e o alcance dos fatos abrangidos
pelo problema, o Direito real, efetivo, concreto e no o elaborado de forma apriorstica, pois,
a nosso ver, no campo do Direito, o que deve preponderar o estudo, a observao e verificao
dos fatos e fenmenos sociais e se a sua aplicao pelos tribunais far Justia s partes.

ou no direito de voto, da dever a lei assegurar a controladores, minoritrios
e preferencialistas, indistintamente, o direito percepo do gio, estare-
mos enunciando uma proposio apriorstica 62, porque formulada sem co-
nhecermos mais e melhor as circunstncias do caso e independentemente
das foras que, de fato, devem motivar a aplicao do Direito, estaremos
emitindo um juzo de valor63, sempre ditado por predilees de ordem pes-
soal 64, baseado na razo prtica, que, como diz KANT, por ser prtica,
deixa de ser razo e passa a ser vontade, e, exatamente por ser vontade e
no verdade, a questo do gio, no Direito brasileiro, ao ser considerado no
II PND e na CDE-14/74, mereceu um tratamento; no Anteprojeto e no
Projeto de Lei das S.A., outro; sob o imprio do art. 254 original, com a
redao da Emenda Lehmann, outro; aps a Lei n 9.457/97, outro; com o
Projeto Kapaz-Kandir, outro, e, por fim, na sua definitiva redao, outra,
quase se podendo dizer que, no caso do indigitado art. 254 revogado ou 254-
A, a vontade e a razo (terica ou pura) esto dissociadas, o que inevitavel-
mente acarretou, na vigncia do superado art. 254, e acarretar, na do art.
254-A, quando de sua aplicao, flagrantes injustias, consoante se consta-
ta dos seguintes exemplos, frutos de nossa faculdade especulativa:
1) Estabelecendo a Lei das S.A. que o gio uma parcela integrante
do preo de venda das aes de controle, dele devendo beneficiar-se ape-
nas o controlador, estar-se- fazendo Justia a minoritrios e preferencialistas:
(a) se o controlador delegar, atravs de um contrato sigiloso, a uma
instituio especializada em administrao de grandes fortunas, a gesto de
seu portfolio de aes e passar a vida como se acionista rendeiro fosse,
fazendo-se representar por procurador nas assemblias gerais da compa-
nhia para atender aos ditames das alneas a e b, do art. 116, da Lei brasileira
das S.A.?
(b) se o adquirente, aps a celebrao da compra e venda, reali-
zar um processo de fuso ou incorporao, com perda do valor patrimonial
62
Para Alf Ross, as proposies distinguem-se em apriorsticas e empricas. As proposies
apriorsticas so verdadeiras to s em virtude de sua forma e, por isso, so tautolgicas ou
analticas, pois nada dizem a respeito do mundo... As proposies empricas s possuem valor
enquanto possam refletir a realidade dos fatos, devendo, portanto, ser verificadas por meio da
experincia (Alar Caff Alves, apresentao edio brasileira da obra Direito e Justia, de
Alf Ross, Ed. Edipro, 1 ed., p. 10).
63
Segundo Alar Caff Alves, para Ross, os juzos de valor so subjetivos, expresses de
sentimentos e desejos e no vinculados a propriedades reais do objeto, ob. cit., p. 9.
64
Karl Popper, A Lgica da Pesquisa Cientfica, Ed. Cultrix, 2. ed., p. 39.

da ao dos minoritrios e preferencialistas, embora garantido-lhes o
direito de recesso, por enquadrarem-se no art. 136, IV, c/c 137, II, da
Lei das S. A.?
(c) se o adquirente, controlador de empresa concorrente, comprar o
controle e, logo aps, dissolver, liqidar e extinguir a companhia?
(d) se, alm da venda de suas aes e da funo de comandar os
destinos da companhia, o controlador deliberar demitir importantes adminis-
tradores e eleger pessoas de confiana do futuro adquirente?
(e) se o controlador aproveitar-se de uma oportunidade de negcio,
que beneficiaria diretamente companhia e indiretamente a todos os acio-
nistas?
2) Dispondo a Lei das S.A. que o gio um bem intangvel, que deve
ser compartilhado entre controladores e minoritrios ou entre todos os acio-
nistas da companhia, estar-se- fazendo Justia ao controlador:
(a) se o controlador houver dado mais importncia empresa do que
sua vida pessoal e familiar, a ela se dedicando com abnegao 14 horas
por dia, 7 dias por semana, 12 meses por ano, e, sempre que necessrio,
houver (1) prestado fiana e aval pessoais, para beneficiar a companhia; (2)
dado em penhor bens mveis e em hipoteca imveis prprios, pondo em
risco seu patrimnio pessoal, para manter a empresa em funcionamento; (3)
acordado com a companhia operao de lease-back de bens sociais a juros
mdicos ou, at mesmo, sem juros, para capitalizar a empresa; (4) concedi-
do emprstimos e financiamentos, inclusive sem cobrar juros por possuir
gerao de caixa prpria e disponibilidade ociosa; (5) participado efetiva-
mente da administrao dos negcios sociais, enquanto os minoritrios e
preferencialistas viviam vida de acionista rendeiro, sem a menor preocupa-
o com os destinos da empresa?
(b) se minoritrios e preferencialistas, baseados em informao privi-
legiada, adquirirem aes em bolsa s vsperas da alienao de controle de
uma empresa fundada e desenvolvida pelo controlador h dcadas e que a
ela se devotou com denodo?
Da realidade ftica tambm podemos reunir provas contundentes que
evidenciam ser temerrio fixar-se, a priori, regra cogente sobre matria
to intrincada:
(a) durante muitos anos, a Companhia Nacional de Tecidos Nova
Amrica, fundada e controlada por imigrantes italianos, foi a maior indstria
de tecidos da Amrica Latina. Na dcada de 70, no propsito de moderni-

zar-se, manter-se competitiva e rentvel e continuar a liderar o ranking,
contratou com o BNDES um emprstimo de dezenas de milhes de dlares,
destinados, quase exclusivamente, aquisio e importao de mquinas e
equipamentos ingleses, o que significou o incio de sua derrocada, em virtu-
de de duas seguidas maxidesvalorizaes da moeda brasileira, que obriga-
ram os controladores, para honrar os compromissos com o BNDES, a trans-
ferir-lhe o controle acionrio da companhia, posteriormente vendido em lei-
lo pblico na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro para empresrios de So
Paulo, que imediatamente fecharam a fbrica, no local hoje funcionando o
Nova Amrica Outlet Shopping, o que leva pergunta: se o BNDES, ao
alienar as aes de controle, houvesse se beneficiado do gio sozinho, ter-
se-ia feito Justia a minoritrios e preferencialistas?
(b) o Ponto Frio, empresa constituda, na dcada de 40, a partir de
uma pequena loja no Centro do Rio, , hoje, a maior rede de eletrodomsti-
cos do pas em nmero de estabelecimentos, com 369 pontos, e a segunda
em faturamento. Com a morte de seu controlador, em dezembro de 1999,
antiga divergncia, segundo noticiaram os principais jornais e revistas do
pas, entre a viva e seu filho, titulares de 56% do capital total da compa-
nhia, e o presidente do Conselho de Administrao, principal executivo e
acionista detentor de 12.8% do capital social, a quem se atribui o mrito do
sucesso do empreendimento, agravou-se, o que motivou a controladora
e seu filho a decidirem alienar o controle acionrio e, em conseqncia,
no regime da Lei 9457, de 1997, a perceberem o gio com exclusivida-
de, o que leva seguinte indagao: se a controladora e seu filho ven-
derem as aes de controle, (sem nunca terem colocado os ps na
empresa, conforme tambm amplamente divulgado pela mdia), estar-
se- fazendo Justia aos minoritrios inclusive ao principal respons-
vel pelo extraordinrio crescimento que experimentou a companhia e
aos preferencialistas?
(c) o Grupo Gerdau, o maior produtor de aos longos da Amrica
Latina, controlado pela famlia Gerdau e dirigido por Jorge Gerdau
Johannpeter, que se dedica, consoante se l nos nossos principais jornais e
revistas, a exemplo de vrios outros membros da famlia, diariamente, em
tempo integral, ao conglomerado. Para concorrer no mercado externo, foi
necessrio implementar o gerenciamento pela qualidade total e provocar
um choque de qualidade na empresa, o que a levou a obter excelentes
resultados e merecer o seguinte destaque no jornal ingls Financial Ti-

mes: 65 A bandeira azul e amarela do grupo siderrgico brasileiro tremula
nas fachadas de dez unidades espalhadas pelo Uruguai, Canad, Chile, Ar-
gentina e Estados Unidos. Enquanto muitas empresas de controle familiar
viram a globalizao trazer o mundo para o Brasil, a Gerdau levou seu estilo
gerencial e seu conhecimento da industria siderrgica para o mundo. Em
vez de esperar, de braos cruzados, que os grandes conglomerados interna-
cionais avanassem sobre a siderurgia brasileira, Gerdau levou a compa-
nhia familiar sob o seu comando pelo caminho inverso. Para no correr o
risco de ser globalizado um dia, preferiu globalizar-se.66, o que leva per-
gunta: numa possvel alienao do controle do Grupo Gerdau, far-se- Jus-
tia aos controladores, que, com incrvel afinco, se dedicaram ao cresci-
mento e expanso da companhia, se os mesmos tiverem que dividir o pr-
mio de controle com os demais acionistas, que se limitaram a investir, colher
dividendos peridicos e enriquecer com a valorizao de suas aes na
BOVESPA?
(d) criada em 1924, no Rio de Janeiro, pelo comerciante Luiz La
Saigne e entregue ao genro, Henrique de Botton, a Mesbla foi, durante
dcadas, uma potncia comercial, chegando a ser avaliada em 500 milhes
de dlares e contando com 12.000 empregados e 48 lojas em 18 estados.
Durante os anos 80, transferido o controle acionrio a Andr de Botton,
filho de Henrique, e aps seus quatro irmos haverem assumido cargos de
direo, Andr implantou um plano de expanso que, ao fracassar, levou a
companhia, a partir de 1990, a experimentar vultosas e sucessivas perdas,
que se agravaram em 1994, com o Plano Real, ficando a Mesbla sem crdi-
to e com as prateleiras vazias, o que a levou a impetrar concordata preven-
tiva e, no curso do processo, a fechar as lojas que davam prejuzo e a lograr
convencer seus principais credores a se transformarem em acionistas, fi-
cando, ao final de longa negociao, o capital social da Mesbla dividido da
seguinte forma: 0,4%, pertencente a De Botton, 16%, ao Banco Pactual e a
Jos Paulo Amaral, e 53%, aos bancos BCN, Unibanco e Pontual, havendo
estes trs bancos vendido suas aes para Ricardo Mansur, que pretendia
uni-la rede Mappin, por ele recm-adquirida, reerguer a Mesbla e desen-
volver ainda mais a Mappin. Quando a situao da Mesbla e do Mappin
tornou-se crtica, devido ao insucesso dos planos de reorganizao, Jos
65
Nely Caixeta, Mister Gerdau, Revista EXAME - 4 de outubro de 2000, p. 165-166.
66
Idem, p. 165.

Paulo Amaral foi chamado pelos credores para intervir, sanear a empresa e
salv-la da falncia, em meio a notcias da presena no Brasil de represen-
tantes de gigantescas lojas de departamentos interessadas na aquisio de
ambas as companhias. Se Jos Paulo Amaral tivesse obtido xito e, recupe-
radas as sociedades, Mansur decidisse alienar o controle acionrio para
investidores externos, ter-se-ia feito Justia aos demais acionistas, que, du-
rante anos, amargaram enormes prejuzos, se Mansur desfrutasse sozinho
do prmio de controle?
Como se v, se o legislador decidir que o gio deve ser dividido
entre controladores e minoritrios, segundo corrente doutrinria predo-
minante, muitas vezes, nas multiformes situaes fticas 67 que se apre-
sentam no complexo, intrincado e sofisticado mundo das empresas, es-
tar-se- premiando os minoritrios em detrimento dos controladores e
preferencialistas; outras tantas, se o legislador decidir que o gio um
bem intangvel, que deve ser partilhado entre todos os acionistas, con-
soante ensinam alguns doutos, estar-se- premiando os minoritrios e
preferencialistas em prejuzo dos controladores; outras mais, se o legis-
lador decidir que o gio uma parcela integrante do preo de venda das
aes de controle, dele devendo beneficiar-se apenas os controladores,
estar-se- premiando os controladores esquecendo-se dos minoritrios
e preferencialistas.
Por isso, pensamos que:
1) no h resposta extreme de dvidas, nem mesmo razoavelmente
satisfatria, sobre a polmica de se o gio um bem intangvel da compa-
nhia ou se integra o preo do bloco de controle, mas h resposta certa para
esta outra: se, de forma apriorstica, determinar-se que (a) o gio compe o
preo global das aes de controle ou (b) que o gio um ativo da compa-
nhia, com certeza absoluta estar-se- criando a possibilidade de o juiz ser
compelido a ignorar as condies peculiares e as circunstncias especiais
do caso concreto submetido a seu julgamento e a aplicar uma regra que no
far Justia a controladores, minoritrios e preferencialistas, conforme a
opinio que se sustente;
67
Situaes assaz agravadas pelo fato de que o homem no anima incorporada, como pregou a
tradio cartesiana, mas uma unidade psicofsica, uma criatura que vive na corrente da vida, tem
desejos e paixes, sente alegrias e tristezas, ama e odeia, consoante ressaltou Wittgenstein (in
Wittgenstein, La Naturaleza Humana, de P.M.S. Hacker, traduo espanhola, Editorial
Norma, 1 ed.)

2) a questo do gio na alienao de controle de companhia aberta
deve ser resolvida no pelo Direito in abstrato, mas pelo Direito concreto
em ao, no por juzos de valor, mas por juzos de realidade, no por propo-
sies apriorsticas, mas por proposies empricas, com base nos cnones
do neoempirismo lgico e, em especial, nos da Escola do Realismo Emprico,
que uma tentativa de superar a alternativa entre o realismo psicolgico da
Escola de Uppsala e o realismo comportamentista ou sociolgico america-
no, para a qual constitui princpio elementar da cincia a necessria
definio de um objeto de acordo com qualidades objetivas e no de
acordo com quaisquer avaliaes apriorsticas baseadas em juzos de
valor. 68
Destarte, com fundamento nos ensinamentos da Escola do Realismo
Emprico, em especial quando enfatiza que, na cincia jurdica, se deve
sustentar que o direito um fato social, cuja existncia e descrio
somente podem ser equacionadas em termos puramente fticos, sens-
veis e empricos, sem necessidade de se recorrer a princpios morais,
racionais ou ideolgicos69, e partindo da premissa de que no se deve,
aprioristicamente, formular uma norma legal definindo se o gio cabe (a) s
ao controlador, (b) ao controlador e aos minoritrios ou, ento, (c) ao
controlador, minoritrios e preferencialistas, o art. 254-A deveria ter institu-
do um princpio geral sobre a matria, cometendo, primeiro, CVM70 e
68
Alf Ross, ob. cit., p. 96. Recorde-se, ademais, por oportuno, que, na multiplicidade das filoso-
fias, o ceticismo provocou uma separao metodolgica entre os juzos de realidade e os juzos de
valor, sendo que os juzos de realidade seriam a expresso de um conhecimento objetivo, emprico
e racionalmente fundado, enquanto os juzos de valor, conforme, por todos, ensinou PERELMAN,
por definio so irracionais, no obstante, acentue-se, por indiscutvel, que uma anlise mais
profunda e isenta de paixes, concluir que os juzos de realidade no so inteiramente indepen-
dentes dos juzos de valor, da no poder haver um fosso entre os juzos de realidade e os juzos de
valor, mas, por igual, no se poder preferir estes em prejuzo daqueles.
69
Alf Ross, ob. cit., p.11.
70
Para que no se diga, sem conhecer dados concretos, que invivel o exame pela CVM de todos
os casos de alienao de controle da companhia aberta, por ela supostamente no possuir adequa-
da infra-estrutura e corpo tcnico em nmero suficiente para desincumbir-se bem dessa atribui-
o, cumpre esclarecer que esto registradas na CVM como companhias abertas apenas 998
sociedades (novembro de 2000), sendo que somente 465 companhias (novembro de 2000) tm
aes negociadas em bolsa e, ademais, como ressaltado por Modesto Carvalhosa, a CVM sempre
lutou para dar consistncia ao preceito (do art. 254) notadamente quando tratou da matria
da transferncia indireta de controle(Comentrios Lei de Sociedades Annimas, cit.,
v. cit., p. 145), o que explicitado no Parecer n 86/82, objeto de estudo de Luiz Leonardo
Cantidiano, publicado em RDM, ano XXXIV, 1985, v. 56, p. 59. Por fim, a CVM firmou ainda
orientao no sentido de:

jurisprudncia, em segunda e definitiva instncia, o exame e a soluo de
eventuais conflitos de interesses surgidos entre os acionistas de companhia
aberta quanto ao direito ao rateio do gio com apoio em juzos de realidade,
na certeza de que o prprio mercado encontrar meios de se proteger e de
evitar litgios.71 u
(a) o art. 254 s se aplicar na venda ou permuta de aes cujos titulares estejam no efetivo
exerccio do controle (Parecer CVM-SJU n 58/78);
(b) para garantir o pagamento de igual preo aos minoritrios, ter competncia de verificar o
clculo do preo pago s aes dos controladores (Parecer CVM-SJU n 09/83);
(c) mesmo no tendo havido pagamento de gio na alienao de controle, ser obrigatria a oferta
pblica aos minoritrios, para que exeram, querendo, o direito de alienao de suas aes pelo
preo pago aos controladores (Parecer CVM-SJU n 79/83), e
(d) a oferta aos minoritrios dever ocorrer simultaneamente compra das aes dos controladores
(Instruo CVM-SHJU n 63/83), o que levou o excelente Carvalhosa a concluir que, para a
Comisso (...), o controle possui um valor econmico inerente (ob. cit., p. 146, recomendando-
se a leitura e o estudo de todo o captulo, que esgota a matria, inclusive com um amplo e
atualizado enfoque sobre a orientao jurisprudencial, do qual nos valemos, mais uma vez, pela
segurana que nos inspira seu festejado e nclito autor).
71
Por fim, como ressaltado por Roberta Nioac Prado (art. cit., p. 101), a soluo adotada no
Direito americano foi a de deixar o legislador fundar-se em princpios gerais e, para a doutrina e
a jurisprudncia, a anlise e a deciso casustica, j que o prprio mercado capaz de regular-se.

PROPAGANDA ENGANOSA E ABUSIVA
JOS CARLOS MALDONADO DE CARVALHO

Professor da Universidade Estcio de S. Juiz de Direito do TJ/RJ
INTRODUO
A veiculao de mensagens atrativas, como meio de apresentao
de empresas e entidades, comercializao de produtos e servios, passou a
ter um controle mais efetivo com a edio do Cdigo Brasileiro de Defesa
do Consumidor.
Com efeito, traando uma linha eminentemente defensiva, a legislao
disciplinadora passou a refrear a publicidade enganosa e abusiva, possibilitando,
de forma aberta e aparente, um indiscutvel avano na proteo do consumidor.
Estimulando o consumo de bens e servios, a publicidade, inserida de
forma direta e imediata na atividade econmica, encontra-se voltada para o
denominado ciclo de consumo.
Todavia, em alguns casos, utilizando-se de testemunhos de cidados
conhecidos e respeitados, reveste-se a publicidade de falsa seriedade, j
que o produto ou servio veiculado, na maioria das vezes, em nenhum mo-
mento sequer foi experimentado pelo seu defensor publicitrio.
Informado por princpios bsicos, como identificao da mensagem,
vinculao contratual, veracidade, no-abusividade e correo, o sistema
da publicidade regulado pelo CDC tem como objetivo principal evitar a pu-
blicidade clandestina, assim como a subliminar, sancionando, de forma dire-
ta e objetiva, a m publicidade e os seus transgressores.
Independentemente da fiscalizao exercida pelo Conselho de Auto-
regulamentao Publicitria CONAR, rgo formado por anunciantes,
agncias de publicidade e veculos de comunicao, os abusos provocados
passaram a contar com um controle mais efetivo, que, com a implementao
das novas regras previstas no CDC, permitir a aplicao de sanes civis,
penais e administrativas.
Por no haver sociedade de consumo sem publicidade, torna-se ne-
cessria a investigao sobre o contedo transmitido e a conduta do forne-

cedor, para que, alm do campo tico, seja possvel buscar-se o controle
administrativo e judicial.
PRINCPIOS DA P UBLICIDADE NO CDC

O direito brasileiro, atento s transformaes impostas pela civiliza-
o hodierna, vem buscando se adaptar s novas relaes socioeconmicas
decorrentes da massificao do consumo.
Esse fenmeno, que afeta a vida de cada cidado, uma realidade
indiscutvel que, por meio da comunicao visual e auditiva, faz com que o
consumidor desfrute, por mera indicao, dos sugeridos prazeres da vida.
E atravs desse prisma negativo que a denominada publicidade
enganosa ou abusiva encontra um campo frtil, sem que possam ser obser-
vadas, no momento em que ocorre a veiculao, as reais intenes comer-
ciais dos textos ou imagens produzidos.
A publicidade, essa indomvel fora que comanda o mundo
negocial 1, como remarca CARLOS ALBERTO BITTAR, mobiliza dese-
jos e simpatias do espectador em relao ao produto ou servio, que, por
encobrir informaes necessrias ao consumidor, configura uma ilicitude,
apesar da criatividade da produo e da transmisso dos anncios publicit-
rios.
Considerada por GUIDO ALPA como o smbolo prprio e verda-
deiro da sociedade moderna2, a publicidade no pode ser empregada, in-
distintamente, como sinnimo de propaganda.
Ademais, como esclarece CAIO DOMINGUES, a publicidade
muito menos poderosa e sujeita a muito mais limitaes do que imaginam os
leigos e aqueles que a conhecem superficialmente 3.
E, como arremata o eminente autor, a publicidade, como fenmeno
cultural, no inventa, no inova, no revoluciona e no cria novos cdigos.
Deve ser to rica de informaes quanto possvel e primar pela clareza,
evitando subterfgios (op. cit., p.199).
Com efeito, a publicidade, antes da edio do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no se submetia a qualquer regulamentao legal. O Conselho
1.
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. O controle da publicidade: sancionamento a mensagens
enganosas e abusivas. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, 126-31, 1992, p. 127.
2.
Diritto Privato dei Consumi, Editora A. Guiffr, Milano, 1976, p. 123.
3.
DOMINGUES, Caio A. A publicidade enganosa e abusiva. Revista de Direito do Consumi-
dor, IV, So Paulo, 1992, p. 193.

de Auto-regulamentao Publicitria, que detm apenas o poder tico de retirar
de circulao a publicidade enganosa ou abusiva, carecia de autoridade para
impor suas decises aos anunciantes e aos veculos de comunicao.
Com a vigncia da Lei 8.078/90, a propaganda, com sentido comerci-
al, que tenha por objetivo convencer o consumidor a adquirir determinado
produto ou a utilizar-se de servios, tem agora um outro controle alm do
privado. Implantou-se, assim, o sistema misto de controle: o legal pelo CDC
e o privado pelo CONAR.
O controle da publicidade exercido pelos rgos pblicos Minist-
rio Pblico e associaes de defesa de consumidores possibilitou uma
atuao mais direta e efetiva no combate s prticas lesivas aos direitos dos
consumidores.
A ao do CONAR associao civil constituda por agentes do
mercado publicitrio para a preservao das normas ticas do setor , alm
de assegurar a filtragem das mensagens nas agncias e nos centros de
criao, impede, no campo tico, a difuso de anncios contrrios aos pre-
ceitos protetivos inseridos no Cdigo.
Em sntese, norteia-se a publicidade de acordo com os seguintes prin-
cpios: da obrigatoriedade da informao, da veracidade, da disponibilidade
e da transparncia.
De acordo com o primeiro princpio, toda a informao deve ser
clara e precisa. Pelo segundo, toda informao ou mensagem publicit-
ria deve ser verdadeira, com a indicao dos elementos bsicos do pro-
duto ou servio. Em consonncia com o terceiro princpio, todos os da-
dos sobre a mensagem publicitria devem estar disponveis, assim como
os dados fticos, cientficos e tcnicos. Finalmente, com base no quarto
princpio, toda mensagem publicitria deve ser facilmente identificvel
como tal, no se admitindo qualquer tipo de mascaramento subliminar
ou dissimulatrio.
DA OFERTA E APRESENTAO DE PRODUTOS E SERVIOS

Para o Direito tradicional, o simples oferecimento que se faz, como
sublinha SILVIO RODRIGUES, dos termos de um negcio, convidando a
outra parte a com eles concordar, por si s caracteriza a oferta e, por
conseguinte, a proposta e a responsabilidade civil decorrentes4.
4.
Dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade. Editora Saraiva, So Paulo, 1985, p. 67.

Por outro lado, o vocbulo oferta utilizado pelo CDC, como facil-
mente se observa, tem uma maior abrangncia: significa todos os mtodos,
tcnicas, instrumentos e meios que buscam aproximar o consumidor dos
produtos ou servios que so colocados sua disposio no mercado.
Por essas razes, a oferta e a apresentao de produtos ou servi-
os, como indicados no CDC, devem assegurar informaes corretas, cla-
ras, precisas, ostensivas, em lngua portuguesa, sobre suas caractersticas,
qualidades, quantidade, composio, preo, garantias, prazos de validade e
origem, entre outros dados (art. 31 do CDC).
O dever de informar, conseqentemente, no apenas um simples
controle da enganosidade e da abusividade da informao: fundamental
que o consumidor esteja habilitado a conhecer a qualidade do bem ofertado
e possa, por seus prprios meios, obter outros esclarecimentos essenciais,
exercendo, assim, a livre escolha que lhe assegurada.
A PUBLICIDADE-PROPAGANDA NO DIREITO ESTRANGEIRO

Estabelece o Cdigo Civil italiano, em seu art. 1.336, inciso I, que a
oferta dirigida ao pblico vale como proposta quando ela contm as condi-
es essenciais do contrato visado5.
Em sentido oposto, a Conveno das Naes Unidas, de 1988, dis-
pondo sobre os contratos de venda internacional, explicita que uma propos-
ta dirigida a pessoas indeterminadas considerada apenas como um convite
oferta, a menos que a pessoa que fez a proposta tenha claramente indica-
do o contrrio (art. 14, alnea 2).
A tradio francesa, por seu turno, ainda mantm inclume o princ-
pio de que a oferta, por si s, no tem fora obrigatria. necessrio que
sejam tambm indicados os preos e, eventualmente, que tal oferta esteja
sob a condio tcita de que o estoque de mercadoria no esteja ainda
esgotado no momento em que a compra for efetivada 6.
A simples exposio de mercadorias nas vitrines de uma loja, segun-
do a prtica alem, no caracteriza a oferta. Trata-se de exposio com fins
publicitrios, ou seja, um simples convite e no uma proposta7.
5
La offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione
diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circonstanze o dagli usi.
6
CARBONNIER, Jean. Droit civil II: Les biens et les obligations, 4 ed., Paris, 1964, n 99,
pp. 340-341.
7
BGH, 16.01.80, NJW, 1980, p. 1.388, Mnchener Kommentar, 3 ed., 1993, 145, anot. 8,
nota 32.

A PUBLICIDADE ENGANOSA NO CDC
O princpio da veracidade da informao publicitria, assinalado por
CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA como o mais importante princpio
da actividade publicitria8, no absoluto, apesar de sua origem remota e
da tipificao como crime.
O dever geral de correo na veiculao da publicidade, como pre-
visto na Lei 8.088/90, impe ao fornecedor do produto ou servio, alm do
princpio da identificao da mensagem publicitria (art. 36), o da veracida-
de (art. 37, 1), o da vinculao contratual da mensagem (art. 30), o da
no abusividade (art. 37, 2), o do nus probandi (art. 38) e, finalmente, o
da correo do desvio publicitrio (art. 56, XII).
Alm disso, sob a gide do disposto no 1, do artigo 37, do CDC, o
conceito de abusividade no to restrito; ao contrrio, ele amplo e flex-
vel, j que no se exige prova da enganosidade real, bastando apenas a
potencialidade do engano.
A inteno e a imprudncia dolo e culpa , s ganham destaque e
importncia no tratamento penal do fenmeno.
Basta, portanto, que seja o consumidor induzido a erro para a carac-
terizao da publicidade enganosa.
Por outro lado, a obrigao de informar o consumidor, nos termos do
art. 31 do CDC, no implica na exigncia de que a norma seja cumprida
atravs de mensagens publicitrias.
No estando o fornecedor obrigado a tal prtica, a utilizao do
veculo publicitrio correr, conseqentemente, por conta e risco do anun-
ciante.
A carncia de publicidade no impe ao fornecedor, por conseguinte,
qualquer sano. Apenas quando houver a veiculao publicitria, na hip-
tese em que a informao for ruim ou insuficiente, que a sano corres-
pondente ser aplicada.
O alcance dessa regra, porm, dever ser sopesado em cada caso,
pois, como cedio, varia de categoria para categoria de consumidores.
Verificada, todavia, a potencialidade de ludibriar o consumidor, no se
faz necessria a anlise da vontade do fornecedor (anunciante, agncia ou
veculo de propaganda), j que para o crime de publicidade enganosa basta
a existncia do dolo, direto ou eventual, pois, como esclarece DAMSIO
8
Os direitos dos consumidores. Livraria Almeida, Coimbra, 1992, p. 81.

DE JESUS 9, a expresso sabe ou deveria saber, contida no art. 67 do
CDC, indicativa de dolo eventual de perigo.
Ao contrrio, no mbito do direito civil, tal verificao no se faz
necessria, posto que apenas a potencialidade do perigo de induo do con-
sumidor a erro tipifica a publicidade como enganosa, independentemente da
comprovao do engano e do prejuzo efetivo, como alis conclui JOS
ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO 10.
Impe-se apenas investigar, como fator decisivo, se o contedo trans-
mitido suscetvel de induo a erro, a partir da mensagem, independente-
mente da conduta do fornecedor.
Assim, constatado que o consumidor poder ser levado a considerar
como verdadeira a informao falsa, restar caracterizada a publicidade
enganosa. Verificado, porm, que o consumidor no tomou por verdadeira a
informao falsa, a publicidade ser lcita, apesar de conter falsidades.
Fundamenta-se tal assertiva na regra prevista no art. 38 do CDC,
pois se fosse relevante a conduta do fornecedor dolo ou culpa para a
caracterizao da publicidade enganosa em seus aspectos civis e adminis-
trativos, desnecessrio seria o princpio da inverso do nus da prova.
A PUBLICIDADE ABUSIVA NO CDC

Da mesma forma que a publicidade enganosa, a abusiva tem concei-
to amplo e flexvel. O art. 37, 2, do CDC, afirma que, mesmo verdadeira,
ela no permitida.
A abusividade, contudo, no se mantm exclusivamente na rbita dos
interesses dos concorrentes, como ocorre com a publicidade enganosa: vai
alm, por fora de caracterstica prpria e exclusiva.
Em conseqncia, poder-se-, atravs de um critrio meramente re-
sidual, afirmar que abusivo tudo aquilo que no seja enganoso11 (op.
cit., p. 208).
Com efeito, de acordo com o disposto no art. 37, 2, do CDC, a
simples indicao enumerativa de hipteses de publicidade abusiva no es-
gota a possibilidade de reconhecimento de diferentes formas que possam
tipificar condutas caractersticas de outras espcies de publicidade abusiva.
9
JESUS, Damsio Evangelista. Direito do Consumidor, V. I, Editora Revista dos Tribunais,
So Paulo, 1992, p. 100.
10
Comentrios ao CDC. Editora Forense, Rio de Janeiro, 1996, p. 127.
11
GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Ob. cit. p. 208.

Apesar da no proibio da publicidade de bebidas alcolicas ou de
cigarros, essas modalidades, que invadem nossos lares e escritrios inde-
pendentemente do nosso aval, fazem parte do nosso dia-a-dia.
No h dvida de que tambm abusiva toda e qualquer publici-
dade que, de alguma forma, discrimine o ser humano ou que utilize o
medo ou a superstio para persuadir o consumidor a adquirir um pro-
duto ou um servio. Da mesma forma, abusiva aquela que incita a
violncia e a degradao do meio ambiente ou introduz o sentimento de
insegurana.
Tambm de acordo com os mesmos princpios norteadores do CDC,
a publicidade dirigida aos hipossuficientes fsico-psquicos, econmicos ou
circunstanciais, como crianas, idosos, doentes, ndios, rurcolas e morado-
res da periferia , no poder se afastar dos parmetros especiais traados
pela legislao de defesa do consumidor, em razo da vulnerabilidade acen-
tuada daqueles assim conceituados.
Diante disso, a no obedincia s regras e princpios legais estabele-
cidos para a atividade publicitria caracterizar a propaganda abusiva.
OS DANOS E SUAS CONSEQNCIAS

Caracterizada a ilicitude da publicidade, o anunciante ser responsa-
bilizado nas esferas administrativa, civil e penal.
O CDC admite, ainda, aes individuais ou coletivas, com a fixao
de indenizaes visando a desestimular novas prticas, incluindo-se no plo
passivo da relao processual, como decorrncia da solidariedade, todos os
que colaborarem para a veiculao da mensagem ilcita.
Alis, independentemente das sanes administrativas e penais, as
prticas abusivas impem o dever de reparar os danos, materiais e morais,
causados (art. 6, VII, do CDC).
Consistindo a sano civil na indenizao dos danos materiais e
morais decorrentes da veiculao ilcita, a sano administrativa impe a
efetivao da contrapropaganda. No campo penal, a responsabilidade de-
correr da tipificao da conduta de promover publicidade enganosa, inde-
pendentemente do resultado financeiro.
A contrapublicidade (corrective advertising), s expensas do anun-
ciante, poder ser aplicada como penalidade administrativa ou judicial, no
mesmo veculo onde se caracterizou a publicidade enganosa ou abusiva
(art. 56, XII).

Poder ser ainda imposta ao transgressor da norma, nos termos do
art. 84, a absteno ou prtica de conduta, sob fora de preceito cominatrio.
Quando reiteradas essas prticas abusivas, impe-se a desconsiderao da
personalidade jurdica da empresa (art. 28).
O fato de fazer ou promover a publicidade que sabe ou deveria
saber ser enganosa ou abusiva, punido pelo CDC de forma mais branda
(art. 67), reservando-se a punio mais grave para a prtica da publicidade
abusiva na modalidade em que o fornecedor ou anunciante capaz de indu-
zir o consumidor a um comportamento prejudicial ou perigoso sua sade
ou sua segurana (art. 68).
Por fora do princpio da restitutio in integrum, os danos morais e
patrimoniais decorrentes da publicidade enganosa ou abusiva devem ser
ressarcidos de forma integral (art. 6, VI).
Demonstrando o carter inovador do Cdigo, nas sanes adminis-
trativas, autorizou-se a concesso de medida liminar na ao cautelar em
processo administrativo, impondo desde logo a sano como medida provi-
sria, at o julgamento final do processo (art. 56, pargrafo nico).
CONCLUSO
A obrigao de informar o consumidor, nos termos do art. 31 do CDC,
no implica na exigncia de que a norma seja cumprida atravs de mensa-
gens publicitrias.
No estando o fornecedor obrigado a tal prtica, a utilizao do
veculo publicitrio correr, conseqentemente, por conta e risco do anun-
ciante.
A carncia de publicidade no impe ao fornecedor qualquer sano.
Apenas quando houver a veiculao publicitria, na hiptese em que a in-
formao for ruim ou insuficiente, que a sano correspondente ser apli-
cada.
A simples potencialidade de induo do consumidor a erro tipifica a
publicidade como enganosa, independentemente da comprovao do enga-
no e do prejuzo efetivo.
Investiga-se, como fator decisivo, apenas se o contedo transmitido
suscetvel de induo a erro, a partir da mensagem, independentemente da
conduta do fornecedor.
Constatado que o consumidor poder ser levado a considerar como
verdadeira a informao falsa, restar caracterizada a publicidade engano-

sa. Verificado, porm, que o consumidor no tomou por verdadeira tal infor-
mao, a publicidade ser lcita, independente de conter ou no falsidades.
A publicidade, como tcnica ou arte de formao de enunciados que
veiculem propaganda, quando impregnada com um certo grau de ambigi-
dade, dever ser apreciada, na aferio de sua licitude, de acordo com os
motivos, objetivos, mensagem e potencialidade, de modo a no causar enga-
no (art. 37, caput e 1, da Lei 8.078/90).
Na caracterizao da ilicitude do engano publicitrio, no necess-
ria a incidncia do elemento subjetivo dolo ou culpa , sendo, portanto,
irrelevante a boa-f subjetiva do anunciante.
A publicidade dirigida aos hipossuficientes fsico-psquicos, econ-
micos ou circunstanciais , no poder se afastar dos parmetros especiais
traados pela legislao de defesa do consumidor, em razo da vulnerabilidade
acentuada daqueles assim conceituados.
Ante a impossibilidade de serem listadas todas as prticas abusivas,
as condutas tipificadas no art. 39 do CDC so exemplificativas.
A simples potencialidade ou a capacidade de enganar mais do que
suficiente para caracterizar a ilicitude da conduta enganosa ou abusiva, cujo
dano ao consumidor um mero plus.
Em se tratando de publicidade, a prova da veracidade ou da no-
abusividade da informao publicitria fica sempre a cargo do anunciante,
derrogando-se a regra geral onde o nus probandi imposto ao consumi-
dor, independentemente da sua impossibilidade. u

LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA NAS
AES DIFUSAS, COLETIVAS E INDIVIDUAIS
HOMOGNEAS*
WILSON MARQUES
Professor da EMERJ. Desembargador do TJ/RJ
Ns chamamos de direitos difusos aqueles que, titularizados por uma

pluralidade indeterminada e praticamente indeterminvel de pessoas, no
podem ser divididos em pores individuais, ou seja, no podem ser decom-
postos em feixes de interesses particularizados.
Como diz Barbosa Moreira, no se sabe, sequer idealmente, onde
acaba a quota de um e onde comea a do outro.
Segue-se da - acrescenta o mesmo autor - que instaura-se entre os
destinos dos interessados to firme unio que a satisfao de um s implica
de modo necessrio a satisfao de todos; e, reciprocamente, a leso de um
s constitui ipso facto, leso da inteira coletividade.
Os sujeitos no se ligam entre si por um vnculo jurdico: o liame
ftico.
So exemplos de direitos difusos: o direito ao meio ambiente, pre-
servao da flora, da fauna, ao patrimnio cultural, histrico, artstico etc.
Especificamente nas relaes de consumo o direito de no ser afetado por
publicidade enganosa ou abusiva.
Na mesma linha, o Cdigo de Defesa do Consumidor considera direi-
tos difusos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titula-
res pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato (artigo 81,
pargrafo nico, I).
Cumpre no confundir direitos difusos com direitos coletivos.
Tal como os direitos difusos, os direitos coletivos tambm so
indivisveis, relativamente a seu objeto, mas a diferena est em que j ago-
* Tema da palestra proferida na EMERJ, por ocasio do Seminrio Direito do Consumidor no
Brasil e no Mercado Comum Europeu, realizado em 25/04/2001.

ra se est diante de uma pluralidade determinada ou determinvel de pes-
soas, todas ligadas, entre si, em virtude de uma mesma relao jurdica
bsica.
L, os titulares so indeterminados e o vnculo ftico; aqui, os titulares
so determinados e o vnculo jurdico (mesma relao jurdica bsica).
Por exemplo: o direito dos consorciados de obstar ao aumento ilegal
de prestaes de um consrcio; o direito dos alunos (ou de seus pais) de no
se sujeitarem a exorbitantes aumentos das mensalidades escolares etc.
O interesse em ver reconhecida a ilegalidade do aumento indivisvel.
A ilegalidade do aumento no ser maior para quem tenha mais cotas, nem
menor para quem as tenha menos, antes ser igual para todos. Mas as
pessoas que sofreram os prejuzos so determinadas ou determinveis,
identificadas ou identificveis, e assim so divisveis os prejuzos que cada
uma sofreu e, pois, divisvel a pretenso de repetio do que se pagou ilegal-
mente a mais.
O artigo 81, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor define direitos
coletivos como aqueles transindividuais de natureza indivisvel de que seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base.
No inciso III desse mesmo dispositivo legal, o Cdigo criou uma nova
categoria de direitos coletivos lato sensu: a dos direitos individuais homog-
neos.
Ao contrrio dos direitos difusos e coletivos (transindividuais de natu-
reza indivisvel), o objeto dos direitos individuais homogneos divisvel,
pois quantificvel a extenso do dano que sofreu cada interessado e, tam-
bm ao contrrio do que ocorre com os direitos difusos, mas semelhana
do que sucede com os direitos coletivos, os titulares dos direitos individuais
homogneos so determinados ou ao menos determinveis.
Os vrios titulares do direito esto ligados, entre si, por um vnculo
ftico.
Como decidiu, corretamente, o Superior Tribunal de Justia, no julga-
mento do Recurso Especial n 175.888-PR-, de que foi relator o eminente
Ministro Demcrito Reinaldo os direitos individuais homogneos so
identificveis e divisveis, titularizveis e quantificveis.
No obstante todas essas diferenas, os direitos individuais homog-
neos tm um certo ponto de contato com os direitos difusos, porque aqui,
tanto quanto l, os danos decorrem de circunstncias fticas comuns.

Bom exemplo de direito individual homogneo encontramos no direi-
to dos compradores de automvel de determinada marca, ano e modelo,
produzido, em srie, com o mesmo defeito. Aqui h uma relao comum
subjacente entre os vrios consumidores - todos esto sofrendo com o mes-
mo defeito do veculo - mas so identificveis e titularizveis os prejudica-
dos e divisveis e quantificveis os prejuzos que cada um sofreu.
Em resumo:
Direitos Titulares Vnculo Objeto

difusos indeterminados ftico indivisvel
Direitos Titulares Vnculo Objeto indivisvel

coletivos determinados jurdico (ou divisvel ?)
Direitos indivi- Titulares Vnculo Objeto

duais homogneos determinados ftico divisvel
TUTELA DE DIREITOS DIFUSOS , COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS.

A COISA JULGADA.
Efeitos. Limites. Extenso.
Dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, como j se
salientou, so titulares pessoas em nmero determinado ou indeterminado.
Todas elas, obviamente, dispem de legitimao para a propositura
das aes destinadas obteno da tutela dos direitos de que todos so
titulares.
Mas, como nem sempre ou quase nunca as aes destinadas ob-
teno da tutela de tais direitos sero propostas por todos os legitimados a
intent-las, cumpre indagar se as que no figuraram, no processo, como
partes, sero, igualmente, beneficiadas ou prejudicadas, conforme a senten-
a conceda ou recuse a tutela pleiteada para o interesse que lhes comum.
Em outras palavras, o que se quer saber se, havendo, como h, nos
casos figurados, pluralidade de legitimados impugnao do mesmo ato, a
sentena proferida contra ou a favor de um faz coisa julgada material con-
tra ou a favor dos outros? E em decorrncia, se o resultado do processo, de
que acaso tenha participado apenas um (ou alguns) dos legitimados, deve

tornar-se vinculativo at para os juzes de outros eventuais processos, em
que venha a ser parte outro (ou outros) membros da coletividade.
Vrias situaes so configurveis:
Se a ao de impugnao for intentada por todos os legitimados, si-
multaneamente, em litisconsrcio ativo ... tollitur quaestio.
Se o litisconsrcio for unitrio - mesmo pedido e mesma causa de
pedir - a deciso ser uniforme para todos.
Nos outros casos - de litisconsrcio comum ou simples - a deciso
ser, ou no, uniforme, para todos.
Mas, em todos os casos, a sentena beneficiar ou prejudicar todos
os legitimados porque todos figuraram no processo como partes. (Cdigo
de Processo Civil, artigo 472).
No caso de impugnao do mesmo ato, por mais de um legitimado,
mas no simultaneamente, seno que sucessivamente, com diferentes cau-
sas de pedir, a questo tambm no oferece a menor dificuldade.
Nesse caso, o litisconsrcio no unitrio, cada litisconsorte poder
receber sentena de teor diferente da dos outros e, nos exatos termos do
mesmo artigo 472 do Cdigo de Processo Civil, a sentena proferida em
cada processo no prejudicar nem beneficiar quem nele no figurou como
parte.
A grande dificuldade est na hiptese restante - impugnao do mes-
mo ato, por mais de um legitimado, sucessivamente, com a mesma causa de
pedir e pedido.
Exemplo: Na defesa do interesse coletivo, um acionista prope ao
de anulao de determinada deliberao de assemblia da sociedade. O
pedido julgado improcedente.
Depois, um outro acionista, que no props aquela ao em
litisconsrcio com o primeiro, mas que, tanto quanto ele, dispe de
legitimao para propor a mesma ao, formulando o mesmo pedido,
com a mesma causa de pedir (v.g.: no foram publicados editais anun-
ciando a realizao da assemblia) usa desse poder e prope essa mesma
ao, para pedir ao juiz que lhe d, com o mesmo fundamento, exata-
mente aquilo que negou ao outro acionista, que props a ao em pri-
meiro lugar.
Alega, v.g. que a causa foi mal conduzida por parte daqueles que,
ajuizando-a no souberam explorar os melhores argumentos ou produzir as
provas mais convincentes.

Ou, ento, alega que o legitimado que se antecipou aos outros,
mancomunado com o adversrio, provocou ele mesmo a prpria derrota,
deixando intencionalmente de utilizar as armas de que dispunha.
A pura e simples extenso da coisa julgada aos co-titulares do inte-
resse coletivo importaria na consagrao de injustia consistente em privar
os outros legitimados de obter novo pronunciamento judicial sobre o litgio.
Por outro lado, seria igualmente desaconselhvel permitir que, a despeito
da vitria no primeiro processo, a outra parte se visse indefinidamente sujeita a
novas investidas judiciais, com o mesmo fundamento e o mesmo fim.
Se os acionistas do primeiro grupo e os do segundo tivessem proposto
as suas aes em conjunto, em litisconsrcio facultativo ativo, a deciso
obrigatoriamente teria de ser a mesma para ambos, pois esse litisconsrcio
seria unitrio - mesmo pedido e mesma causa de pedir.
Litigando em separado, um depois do outro, a deciso logicamente
no poder ser de um teor para um e de outro teor para outro.
No se concebe que a deliberao da Assemblia no seja e seja
anulada; que continue de p e v ao cho; que dela se possam e no se
possam extrair efeitos vlidos.
Quando o litisconsrcio unitrio, a uniformidade da deciso tem de
ser preservada a qualquer custo.
Mesmo que os legitimados impugnao do mesmo ato litiguem em
separado, uns depois dos outros.
Mas s h uma maneira de assegurar a uniformidade da deciso, no
caso por ltimo figurado, que agora se est a examinar.
subordinar o juiz do segundo processo coisa julgada formada no
primeiro.
Assim no se corre o risco de quebrar a uniformidade da deciso.
Essa soluo, nica imaginvel, oferece, no entanto, dois grandes in-
convenientes.
Um de ordem tcnica: a sua adoo importa em estender os efeitos
da coisa julgada material a quem no foi parte no processo, sem previso
legal, em tal sentido, e com ofensa regra constante do artigo 472 do Cdi-
go de Processo Civil. (res inter alios judicata, nec nocet, nec prodest)
A sentena estar prejudicando terceiro (o autor da segunda ao,
que no figurou, como parte, na primeira) quando pelo referido dispositivo
legal, a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no
beneficiando, nem prejudicando terceiros.

Outro de ordem prtica: a adoo da referida soluo importa em
escancarar as portas para a fraude. Um diretor da sociedade, interessado
em manter deliberao ilegal da assemblia de acionistas, entra em conluio
com um acionista, to mau carter quanto ele, e aquele prope ao mal
fundamentada e mal instruda, de anulao das deliberaes da assemblia,
para que o pedido seja julgado improcedente, livrando-se, assim, os interes-
sados na manuteno do ato ilegal das futuras investidas dos acionistas
honestos, atingidos pela coisa julgada material formada no processo instau-
rado a requerimento do acionista desonesto e conluiado com o diretor mau
carter.
At agora, estamos, pois, assim: para evitar a quebra da uniformida-
de da deciso s existe uma soluo: estender os efeitos da coisa julgada
material, formada no primeiro processo, a quem nele no figurou como par-
te. Mas essa soluo nica apresenta os dois grandes defeitos indicados:
um de ordem tcnica e outro de ordem prtica.
Em situao inteiramente similar - a dos vrios legitimados
impugnao, por meio de Ao Popular, do mesmo ato lesivo ao patrimnio
pblico - a Lei n 4.717, de 29.6.95, que dispe sobre a matria, resolveu o
problema de forma magnfica.
A sentena que julgar o pedido procedente, por qualquer fundamen-
to, ou improcedente, porque considerou vlido o ato impugnado faz coisa
julgada material erga omnes, atingindo, portanto, as partes e terceiros, in-
clusive os outros legitimados propositura da mesma ao. (Artigo 18)
J a que deu pela improcedncia do pedido por deficincia de prova
no faz coisa julgada material para ningum: nem para as partes, nem para
terceiros. (Cf. o mesmo artigo 18)
Com esse sistema, a uniformidade da deciso no corre nenhum ris-
co; a extenso da coisa julgada material a quem no foi parte no processo
legtima, porque determinada pela lei posterior (artigo 18 da Lei n 4.717, de
29.6.65), que abriu exceo regra da lei anterior (artigo 472 do Cdigo de
Processo Civil) e os conluios entre os interessados na manuteno do ato
no surtiro nenhum efeito prtico, pois a mesma ao poder ser proposta,
ulteriormente, por qualquer legitimado, sem obstculo representado pela coisa
julgada material, no caso inexistente.
Tal sistemtica foi adotada, tambm, pela Lei n 7.347, de 24.7.85,
que regula a Ao Civil Pblica (artigo 16) e pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor - Lei n 8.078, de 11.9.90 - (artigo 103) .

A adoo da mesma sistemtica para soluo do mesmo problema,
nos demais casos de pluralidade de legitimados impugnao do mesmo
ato, mediante aplicao analgica, extensiva ou ampliativa dos referidos
dispositivos legais, parece ser a nica soluo aceitvel para o instigante
problema.
Expe-se, no entanto, a crticas para as quais no h resposta
satisfatria: 1) Permite que a coisa julgada opere secundum eventum litis,
sem expressa autorizao legal, o que no ortodoxo; 2) Autoriza a aplica-
o de norma de exceo regra do citado artigo 472, com infrao regra
de hermenutica, de acordo com a qual as normas de exceo se interpre-
tam restritivamente, no admitindo interpretao analgica, extensiva ou
ampliativa.
A DISCIPLINA DA MATRIA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Cdigo de Defesa do Consumidor trata da matria nos artigos 103
e 104.
No primeiro desses dispositivos - artigo 103 - a matria disciplinada
em trs incisos relativos aos direitos difusos (I), direitos coletivos (II) e
direitos individuais homogneos (III).
Direitos difusos
Inciso I
De acordo com o inciso I, a sentena que julga o pedido de tutela de
direito difuso faz coisa julgada material erga omnes, exceto se o pedido
for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qual-
quer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, va-
lendo-se de nova prova....
Trata-se de reproduo, quase ipsis litteris do j citado artigo 18 da
Lei da Ao Popular (4.717, de 29.6.65).
Aqui, tambm, a sentena faz coisa julgada material erga omnes, no
caso de procedncia do pedido ou de improcedncia porque se considerou
vlido o ato e no faz coisa julgada material para ningum, nem para o
prprio autor da ao originria, no caso de improcedncia do pedido por
insuficincia de provas.
Assim, no se exclui a possibilidade de propositura da outra ao
pelo prprio autor da ao originria, no atingido pela coisa julgada
material, que no se formou para os outros nem para ele prprio.
Alis, se assim no fosse, a lei diria qualquer outro legitimado e
no qualquer legitimado.

A clusula poder intentar outra ao, com idntico fundamento (leia-
se com idntica causa de pedir) e deve ser interpretada extensivamente: poder
intentar outra ao, com a mesma causa de pedir e com o mesmo pedido.
Se esta ao com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido - for
intentada pelo mesmo autor da ao originria, o que possvel, como j
vimos, a ao no ser outra: ser a mesma, diante da trplice identidade
de partes, pedido e causa de pedir.
A exigncia da propositura da ao somente com base em nova
prova no merece encmios.
Se A props determinada ao em face de B e o juiz julgou o
pedido improcedente porque, apreciando mal a prova, considerou-a insufici-
ente para a procedncia, no se afigura razovel impedir C, que no est
sujeito coisa julgada que no se formou no processo anterior, de propor
outra ao, com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, valendo-se da
mesma e quem sabe da nica prova existente que, agora, corretamente
avaliada, poder lev-lo procedncia do pedido, possibilidade que fica afas-
tada, a priori, se o dispositivo legal em exame for aplicado na sua literalidade.
De acordo com o pargrafo 1 do artigo 103 os efeitos da coisa
julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos
individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
Trata-se de dispositivo assaz enigmtico.
Se por fora da regra constante do artigo 103, I e II, a sentena, no
caso de improcedncia, por razo que no seja a da insuficincia de provas,
faz coisa julgada material erga omnes, ento claro que essa sentena
prejudica - sim - os interesses e direitos individuais dos integrantes da cole-
tividade, do grupo, categoria ou classes (exatamente o que o pargrafo 1
diz que no acontece). Ou se no prejudica, ento no verdade que a
sentena, nesse caso, faz coisa julgada material erga omnes, como diz o
artigo 103, I.
Talvez se possa conciliar os dispositivos dizendo que o pargrafo 1
aplicvel somente aos casos de improcedncia por insuficincia de provas.
A soluo, no entanto, no est imune crtica no sentido de que,
assim interpretado, o dispositivo torna-se intil porque se, nesse caso, a sen-
tena no faz coisa julgada em relao a terceiros e nem em relao s
partes, evidente que, nessa eventualidade, no poder mesmo haver pre-
juzo para ningum, sendo desnecessrio que o pargrafo 1 assim o decla-
re, expressa e explicitamente.

Com a autoridade de autora do anteprojeto de que resultou o Cdigo
de Defesa do Consumidor, Ada Pellegrini Grinover assim explica a existn-
cia do dispositivo:
Exemplifique-se: numa demanda coletiva, que vise retirada

do mercado de produto considerado nocivo sade pblica, a
sentena rejeita o pedido, julgando a ao improcedente, por
no considerar o produto danoso. A coisa julgada, atuando erga
omnes, impede a renovao da ao (salvo na hiptese de
insuficincia de provas) por parte de todos os entes e pessoas
legitimados s aes coletivas. Mas no obsta a que o consumidor
Caio, reputando-se lesado em sua sade pelo produto, ajuze
sua ao pessoal indenizatria.
Ora, se, no primeiro caso, o pedido era inibitrio e agora indenizatrio,

claro que, diante da diversidade do pedido e das partes, (talvez da causa de
pedir, tambm) em nenhum caso, no expressamente previsto em lei, a senten-
a prejudicar terceiros, mal se compreende a necessidade de o artigo 103,
pargrafo 1 afirmar que, nos casos figurados (tanto quanto nos no figurados)
os efeitos da coisa julgada.... no prejudicaro interesses e direitos individuais
dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria, ou classe.
Direitos coletivos
Inciso II
Os limites subjetivos da coisa julgada, nas aes intentadas em defe-
sa de direitos coletivos, no so diferentes dos traados, no inciso I, para os
direitos difusos.
A nica diferena se que isso uma diferena - est na maior
extenso dos efeitos da coisa julgada na tutela dos direitos difusos - que
alcana toda a coletividade, sem exceo - v.g. direito ao meio ambiente - e
na menor extenso desses efeitos na tutela dos direitos coletivos, que atinge
somente os membros do grupo, categoria ou classe - v.g. os participantes de
um consrcio.
Direitos individuais homogneos
Inciso III
Aqui o tratamento dado matria diferente .
Se o pedido for julgado procedente, a sentena far coisa julgada
material erga omnes para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores.

Na hiptese inversa, de pedido julgado improcedente, a sentena far
coisa julgada material apenas inter partes.
Essa concluso est em harmonia com o pargrafo 2 do mesmo
artigo 103, de acordo com o qual:
Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do
pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo, como
litisconsortes, podero propor ao de indenizao a ttulo individual.
A clusula ...para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores...
deve ser entendida com o clssico gro de sal. Faltou dizer: todas as vtimas
que tenham pretenso idntica das que intentaram a ao, ou seja, todos
aqueles que querem a mesma coisa, com o mesmo fundamento, ou, ainda,
todos aqueles legitimados a intentar a ao em litisconsrcio ativo, faculta-
tivo e unitrio.
Sim, porque no podem estar contempladas no dispositivo, as vtimas
que tm pretenses diferentes - (v.g. 1: querem abatimento do preo, em
lugar da complementao do peso ou medida ou 2: querem a substituio do
produto por outro da mesma espcie, em lugar da restituio imediata da
quantia paga etc. etc.).
Com efeito, dar a tais vtimas prestao diversa da pretendida, reti-
rando-lhes a possibilidade de obter a escolhida, no benefici-las e sim
prejudic-las.
bem verdade que, interpretado como aplicvel somente aos casos
de litisconsrcio unitrio, o artigo 103, III, ocioso, porque, no apenas no
caso figurado, como em qualquer outro, a coisa julgada formada no proces-
so que correu com os legitimados que intentaram a ao estende-se subje-
tivamente aos que poderiam intent-la, em litisconsrcio unitrio, com aque-
les, e no a intentaram.
Por outro lado, se de acordo com a dico do artigo 103, III, a
coisa julgada somente opera erga omnes no caso de procedncia do
pedido e, portanto, no caso de improcedncia do pedido, no faz coisa
julgada material erga omnes, operando, apenas, inter partes, assim
no beneficiando, nem prejudicando terceiros (artigo 472) evidente
que, nesse caso, os interessados que no ingressaram, no processo, como
litisconsortes e que, portanto, nele no figuraram como parte, no po-
dem ser prejudicados pela sentena que se proferiu e, desse modo, po-
dem perfeitamente propor ao de indenizao, ou qualquer outra, a
ttulo individual.

Ora, se assim, para que declar-lo inutilmente, e de forma expres-
sa, no pargrafo 2, com violao ao princpio de acordo com o qual a lei no
deve conter palavras inteis?
Mais: O dispositivo alude ao de indenizao. Mas, se a ao
no for de indenizao no ocorrer o mesmo? Por que, ento, a restrio?
AO CIVIL PBLICA
Extenso subjetiva da coisa julgada
Artigo 103, pargrafos 3 e 4
O pargrafo 3 do artigo 103 - anota a mesma Ada Pellegrini Grinover
- inova profundamente com relao aos princpios processuais sobre a coisa
julgada: inspirado no princpio da economia processual e nos critrios da coisa
julgada secundum eventum litis, bem como na ampliao ope legis do obje-
to do processo, expressamente autoriza o transporte, in utilibus, da coisa
julgada resultante de sentena proferida na Ao Civil Pblica para as aes
individuais de indenizao por danos pessoalmente sofridos.
Duas hipteses podem ocorrer, diz a mesma autora:
Primeira: A Ao Civil Pblica foi julgada improcedente. Os tercei-
ros, titulares de pretenses indenizatrias, a ttulo de ressarcimento de da-
nos pessoalmente sofridos, estaro imunes coisa julgada, podendo ajuizar
normalmente as suas aes reparatrias. At aqui nenhuma novidade traz a
primeira parte do artigo 103, pargrafo 3, pois as aes so diversas, no s
com relao s partes, como, tambm, pelo objeto.
Segunda: A Ao Civil Pblica foi julgada procedente. Fugindo s
regras clssicas sobre a coisa julgada, o Cdigo autoriza, por economia pro-
cessual, o aproveitamento da coisa julgada favorvel, oriunda da Ao Civil
Pblica, possibilitando s vtimas e seus sucessores serem por ela benefici-
ados, sem necessidade de nova sentena condenatria, passando-se, assim,
incontinenti, liquidao e execuo da sentena.
A autora exemplifica: Se a Ao Civil Pblica, que tenda obri-
gao de retirar do mercado um produto nocivo sade pblica for julgada
procedente, reconhecendo a sentena os danos, reais ou potenciais, pelo
fato do produto, podero as vtimas, sem necessidade de novo processo
de conhecimento, alcanar a reparao dos prejuzos pessoalmente sofri-
dos, mediante liquidao e execuo da sentena coletiva. Se, porm, a
Ao Civil Pblica for julgada improcedente, as vtimas e seus sucesso-
res podero intentar, normalmente, suas prprias aes reparatrias, a
ttulo individual.

O fenmeno semelhante ao dos efeitos civis da sentena penal
condenatria, sobre os quais dispe o artigo 91, I, do Cdigo Penal, de acor-
do com o qual so efeitos da condenao: I: tornar certa a obrigao de
indenizar o dano causado pelo crime. Nesse caso, passa-se desde logo
liquidao e execuo da sentena, no juzo civil (Cdigo de Processo Pe-
nal, artigo 63; Cdigo de Processo Civil, artigo 584, II).
No pargrafo 4 do artigo 103, o Cdigo utiliza a mesma tcnica do
pargrafo 3 ao estabelecer que aplica-se o disposto no pargrafo anterior
sentena penal condenatria.
Considerando que os efeitos da sentena penal condenatria no po-
dem passar da pessoa do delinqente, parece razovel o entendimento de
que a regra do pargrafo 4 aplicvel, v.g. ao empregado que praticou o
crime do artigo 74, ao deixar de entregar ao consumidor o termo de garan-
tia, mas no o ao empregador que nenhuma condenao sofreu pelo fato
delituoso do seu empregado.
EXCLUSO DA LITISPENDNCIA.
Opt out. Opt in.
Artigo 104.
De acordo com a primeira parte do artigo 104 as aes coletivas,
previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do artigo 81 no induzem
litispendncia para as aes individuais....
Nesta parte, o dispositivo, alm de pecar na terminologia, quando
utiliza a expresso no induzem no lugar de no produzem ainda afirma
o bvio, ou seja, que no h litispendncia entre as aes coletivas e as
aes individuais.
Com efeito, uma de duas: Ou h identidade de partes, pedido e causa
de pedir e h litispendncia; ou no h essa identidade e no se h de falar
em litispendncia. Para deixar isso claro, no havia necessidade de a pri-
meira parte do dispositivo dispor como dispe.
Como explica a mesma Ada Pellegrini Grinover, a segunda parte do
artigo 104 dispe sobre situao diferente da que ocorre com as aes des-
tinadas tutela de direitos difusos e coletivos, onde o objeto do processo
(indenizao do bem indivisivelmente considerado; obrigao de fazer ou de
no fazer) diferente do objeto da ao individual (indenizao dos danos
pessoalmente sofridos).
Cuida-se, agora, diz a tratadista, de ao coletiva reparatria aos in-
divduos pessoalmente lesados, onde o objeto mesmo do processo consiste

na condenao genrica, a indenizar as vtimas pelos danos ocasionados. O
pedido de ao coletiva contm os pedidos individuais, formulados nas dis-
tintas aes reparatrias, no que respeito ao reconhecimento do dever de
indenizar.
A seu ver, a hiptese regida pelo artigo 104 do Cdigo de Proces-
so Civil, que dispe sobre a continncia, afirmao que se reluta em acei-
tar, porque a continncia supe identidade de partes, inexistente no caso
figurado.
De acordo com o referido artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consu-
midor, nas aes coletivas de que tratam os incisos I, II e III do artigo 103 (o
dispositivo fala s em incisos II e III, mas, ao que tudo indica, por mero
equvoco) duas situaes so configurveis:
Primeira: O autor da ao individual opta pela suspenso do seu
processo, no prazo de trinta dias, a contar da cincia do ajuizamento da ao
coletiva: Ser includo na coisa julgada formada no processo coletivo.
Segunda: O autor da ao individual no opta pela suspenso do
seu processo, antes opta pelo prosseguimento deste: ser excludo da coisa
julgada coletiva, ainda que favorvel.
Esse regime foi mutuado do sistema norte-americano das class
actions, que conhece a tcnica da opt out e a opt in, pela qual quem opta
por no ser abrangido pela coisa julgada dela excludo, ficando os no
optantes submetidos regra da extenso subjetiva do julgado. u

UMA NOVA VISO DO UNIVERSO JURDICO
LUIZ FUX
Professor da EMERJ e da UERJ. Desembargador TJ/RJ
INTRODUO
JULIUS KIRCHMAN, jus-filsofo do sculo XIX, comparava o
mundo natural ao mundo jurdico atravs de uma imagem potica, ao con-
frontar as constantes mutaes do direito, enquanto o sol, a lua e as estrelas
mantinham o mesmo brilho desde a criao do universo.
O mundo jurdico tambm tem sua constelao onde sobrelevam como
estrelas mais reluzentes a Lei e a Justia.
A primeira corresponde, segundo MIGUEL REALE, exigncia es-
sencial e indeclinvel de uma convivncia ordenada, pois nenhuma socieda-
de poderia subsistir sem um mnimo de ordem. A segunda resulta da aplica-
o prtica do que dispe a lei nas hipteses em que se verifica a irrealizao
espontnea do direito, fenmeno histrico evidenciado por COUTURE. A
interveno da justia fulcra-se, exatamente, na constatao de que, diante
da recusa ao cumprimento das leis, impe-se a mediao judicial coativa e
soberana.
O notvel mestre peninsular ENRICO TULIO LIEBMAN, que se
exilou no Brasil refugiando-se da perseguio nazista e em So Paulo fun-
dou a nossa escola processual brasileira, afirmava que direito sem justi-
a representava legar o respeito ordem e boa vontade dos homens; e
justia sem direito implicava dispor no vcuo.
Esse amlgama entre a Lei e a Justia, dois grandes astros do mundo
que ora contemplamos, a essncia da experincia jurdica, porquanto,
consoante a lcida percepo de RECASN SICHES, lanada na sua no-
tvel obra Nueva Filosofia de la Interpretacion del Derecho, Mxico,
1973, a ndole do direito positivo no est em construir um reino de idias
puras, vlidas por si ss, abstraindo-se toda aplicao real a situaes con-
cretas da vida. Lei e Justia, portanto, compem as duas faces deste
universo sobre as quais gravitam todos os fenmenos jurdicos.

Sob a tica da natureza que enfeita o prembulo desta digresso, nos
permitido um primeiro passo na invaso do tema proposto, ao anunciar
que resplandece no cu do terceiro milnio a Era da Legitimidade, resul-
tante das novas expectativas quanto lei e justia, emergentes das
respostas crise jurdica que agoniza no mundo que ora contemplamos.
A crise hoje vivenciada tem dupla ratio essendi: a dissintonia entre
a lei e os anseios sociais e a ineficincia da realizao da justia.
A lei, como regra de conduta, no seu amplo espectro de regulao
das atividades humanas, tem-se revelado afastada das expectativas da co-
munidade.
A justia, por sua vez, se apresenta ineficiente e incapaz de cumprir
o sumo postulado enunciado pelos jurisconsultos romanos de perpetua
voluntas unicuique suum tribuendi (a vontade perptua de dar a cada um
o que seu), quer pelas desigualdades que encerra, quer pela tardana da
prestao jurisdicional, quer pela qualidade da resposta judicial.
Cada uma dessas questes deve ser enfrentada, para que se possa
anunciar as perspectivas do mundo jurdico no limiar do terceiro milnio,
que, na sua essncia, residem na instaurao da denominada Era da Legi-
timidade encartada numa das Eras do Direito, idealizadas pela notvel
cultura de NORBERTO BOBBIO.
A CRISE DA LEI
A crise da lei representa a crise dos paradigmas. O modelo de
legalidade liberal individualista revela-se ineficaz aos olhos da nova socieda-
de de massa. Magnfica transformao sofreu a concepo dos direitos
desde a sua percepo jusnaturalista, fruto dos fecundos debates da Idade
Mdia, transpassando o racionalismo decorrente da primazia do individua-
lismo pregado pela Revoluo Francesa e pela humanizao das encclicas
papais contra os rigores do capitalismo, at desembocar na nova Era dos
Direitos no mais individuais seno coletivos ou supra-individuais.
Essa novel realidade jurdica reclama exaustivas regulaes, a par
das investidas existentes nesse segmento, com a tutela legal e judicial dos
interesses difusos, na linguagem de PROTO PISANI. Destarte, a evoluo
socioeconmica fez exsurgirem os denominados novos direitos gerados
em ambiente legislativo diverso daquele de outrora, inaugurando no cenrio
jurdico realidades imprevisveis, situaes surpreendentes. Ora so delitos
novos, inimaginveis, e que escapam sano por fora da anterioridade;

ora situaes humanas de convivncia que rompem a ortodoxia do direito
privado e que reclamam um tratamento humanizado pelo legislador; ora
direitos que antes se situavam no plano meramente ideolgico e que, hoje,
ocupam espao concreto nas esferas supra-individuais, como v.g., o direito
a um meio ambiente saudvel. Enfim, so direitos surpreendentes, to-
dos classificados por BOBBIO como de terceira gerao, que reclamam
o debruar do legislador e o manto de uma nova ordem jurdica.
Nada obstante, urge, tambm, uma redefinio normativa que se iden-
tifique com as carncias e necessidades cotidianas de cada grupo social,
consoante as suas peculiaridades.
Em direito, nada pode ser genrico, nada pode ser global; consoante
proclamavam os antigos: ubi societas ibi ius.
A to decantada globalizao, que encontrou no plano da arte e da
esttica um caminho de comunicao universal, que na literatura serviu
busca de uma linguagem nica que servissse de ponto de encontro da hu-
manidade, desde a tragdia grega de SFOCLES na Grcia Antiga, pas-
sando pelo teatro anglo-saxnico de SHAKESPEARE, pela lrica de
CAMES, transitando pela maravilhosa prosa de MACHADO DE ASSIS ou
aportando na sublime poesia de FERNANDO PESSOA, que inspirou os ho-
mens a navegar por imensos e desconhecidos mares, at iniciar a navegao
ciberntica, atravs da qual a globalizao das informaes so recolhidas
sem limites, sem restries, sem controle e sem mando, esbarra no inatingvel
Sonho Kantiano, pela instaurao da ordem universal e da paz perptua.
que, merc da impossibilidade de regular-se meios sociais diversos
com o mesmo instrumental legislado, a globalizao tem a sua face oculta
onde encontra subterfgio o objetivo inconcusso de submisso econmica
dos fracos aos fortes.
As peculiaridades sociais de cada comunidade no encontram na
globalizao uma resposta s desigualdades, visto que no se pode regular
de forma genrica a conduta de pessoas desiguais.
RUI, na clarividncia de suas luzes, advertia que a efetivao do
princpio isonmico impunha tratamento igual para os iguais e desigual para
os desiguais.
Desta sorte, a transio para uma nova juridicidade deve considerar
a globalizao do direito com reservas, porquanto se deslegitima quando
alcana meios sociais nos quais gravitam valores tico-polticos diversos
daqueles onde a norma global vai incidir.

Afinal, antiqussima e a um s tempo atual, a lio de SALEILLES,
in Les Mthodes Juridiques, ps. XXI-XXII: O Direito feito para tra-
duzir em disposies positivas e imperativas toda a evoluo social. As mu-
danas econmicas e sociais constituem o fundo e a razo de toda a evolu-
o jurdica.
Modernamente, tem-se a adequao da lei aos valores sociais da
comunidade onde vai incidir como requisito de eficcia da ordem jurdica.
A sociedade deve viver o direito e reconhec-lo, atravs de uma adeso
racional ou mesmo por meio de um assentimento costumeiro, como o
denominou MAURICE HAURIOU, para que seja formalmente vlida e
socialmente eficaz a regra de direito.
JEHRING, em seu LEsprit du Droit Romain, fundado nos antigos
juristas, advertia que as leis deveriam se adaptar s necessidades da vida e
s exigncias da sociedade.
Sobressai, assim, como expectativa do terceiro milnio, um Pluralismo
Jurdico, como novo paradigma do direito positivo. No aquele suposta-
mente progressista, de teor democrtico popular, atravs de ordens infor-
mais, eis que, como relembrado por WOLKMER, nossa tradio tico-
cultural introjetada e sedimentada no inconsciente da coletividade e das ins-
tituies brasileiras repugna uma cultura jurdica informal com a total e
absoluta ausncia do Estado, mas um pluralismo que considere em perfeita
interao o cruzamento interdisciplinar entre o Direito como fonte normativa
oficial e o Poder Social. o denominado Pluralismo Jurdico Comunitrio
Participativo, que parte de um sistema de necessidades envolvendo exi-
gncias valorativas, bens materiais e imateriais como a vida, liberdade, jus-
tia, e que variam de uma sociedade para outra.
Em suma, um direito coexistencial, fruto da vontade oficial e de seus
consumidores.
Numa das mais recentes constataes de estudiosos do fenmeno
jurdico, concluiu-se a necessidade de simplificar o direito, considerando,
exatamente, o meio social de sua efetivao. Isto porque, um direito ina-
cessvel sob a tica de sua ininteligibilidade arrasta a inacessibilidade
justia, uma vez que um cidado que desconhece os direitos que ostenta
jamais poder exerc-los em juzo ou fora dele.
JOHN MAYHEW, atravs do principal estudo emprico ingls a res-
peito desta aptido pessoal do cidado para reconhecer um direito e defend-
lo pelos meios disponveis, denominado Institutions of representation:

Civil Justice ad Public, concluiu que: O conhecimento daquilo que est
disponvel constitui pr-requisito da soluo do problema da necessidade
jurdica e preciso fazer muito mais para aumentar o grau de conhecimento
do pblico. Na clssica concluso da escola francesa de Quebec, referida
por ABEL SMITH, le besoin dinformation est primordial et prioritaire.
Esta capacidade jurdica pessoal se relaciona com os recursos finan-
ceiros, diferenas de educao e status social, no dizer de CAPPELLETTI,
razo por que o pluralismo que se preanuncia e se reclama para o terceiro
milnio rompe barreiras ortodoxas para descortinar um mundo mais justo.
Sinteticamente, nesse ngulo ora examinado e numa viso perspecti-
va, o terceiro milnio, como Era da Legitimidade, tem o compromisso
ideolgico de erigir um ordenamento que de forma simples e accessvel
contemple os novos direitos e consagre um pluralismo jurdico-participativo,
em que as leis encerrem o sentimento de justia generalizado na sociedade.
A CRISE DA JUSTIA
A crise judicial a enfermidade mais grave do que a da lei, porquanto
multifria nos seus sintomas. Aqui e alhures, a justia, como instituio res-
ponsvel pelo bem e pela felicidade atravs da intermediao dos conflitos
intersubjetivos, alcanou graus alarmantes de insatisfao popular, quer pela
sua morosidade, quer pela ineficincia das formas usuais de prestao judi-
cial, quer pela qualidade das decises. MAURO CAPPELLETTI viu esse
grupo de deficincias, qualificando-as de Barreiras de Acesso Justia.
Este quadro atual infirma o desgnio maior da jurisdio que a pacificao
social, alimentando, por conseqncia, no mago do cidado comum, o de-
sejo de vingana privada, forma primria de soluo dos conflitos e cuja
eliminao marcou o eplogo de uma luta secular na histria da organizao
civilizada da sociedade, no dizer preciso de FREDERICO MARQUES.
Mister frisar-se que em todos os pases do mundo de matiz romano-
germnico como o nosso, preconizantes do sistema do civil law, a justia
morosa, solene, custosa e, de regra, produz um resultado decepcionante aos
olhos de seus consumidores.
CAPPELLETTI e BRYAN GARTH, professores em Stanford, no
relatrio acerca do acesso justia elaborado sob o ttulo Justice for all,
informam que, na Itlia, um processo tramita durante 500 dias na instncia
primeira e 700 dias no segundo grau. Na Espanha, malgrado a agilidade dos
instrumentos inseridos na Ley de Enjuiciamiento Civil, o processo no

se finda antes de 3 anos. Idntica lentido vivencia o processo francs que
emprestou, genuinamente para o mundo, um exemplo de codificao que foi
o primeiro Code de Procdure Civile.
Conforme se pode observar, no peculiar ao nosso processo e
justia brasileira a patologia da morosidade. E a razo histrica ressalta
descortinada nos dias de hoje.
Os sistemas antes mencionados tm o substrato de suas origens e de
seus princpios nas idias iluministas que romperam com o absolutismo do
Estado e seus organismos, para valorizar o homem, na sua concepo
individual. Segundo os tericos do sculo das luzes, o judicirio era uma
parcela do superado Estado - Absolutista e a ele tambm se deveriam colo-
car as amarras necessrias para que os cidados no sofressem os
desmandos e os arbtrios da magistratura. Essa suposta prepotncia do judi-
cirio vem estampada na concepo de ROUSSEAU, segundo a qual, o juiz
representava um verdadeiro ditador. Visando tolher a atuao da justia
sem limites, MONTESQUIEU preconizava que o juiz deveria ser apenas
la bouche de la loi, adstringindo-se a pronunciar as palavras da lei no
caso concreto, sem torn-las realidade, imediatamente.
Esta tortuosa viso da funo judicial, introjetada no sculo onde fo-
ram erigidos os princpios e os dogmas processuais reinantes at ento, foi a
responsvel pela criao de liturgias, formas, garantias engessadoras da
atuao do judicirio e, a fortiori, responsveis pela lentido da resposta
judicial.
Um juiz que apenas se limita a declarar a vontade da lei, no a tor-
nando efetiva de pronto, no faz mais do que concitar o vencido a cumprir o
comando sem qualquer eficcia no plano fenomnico. A simples recusa em
atender deciso, impe ao vencedor que se utilize de outro instrumento
capaz de tornar realidade aquilo que consta da sentena. Logo, a exortao
ao respeito deciso ressoa aos ouvidos do leigo e do vencido como
mera divagao... o que a vox populi denomina de sensao de impu-
nidade.
Ademais, a autorizao para que o judicirio apenas concite o venci-
do ao cumprimento da obrigao contida na deciso, explica, mas no justi-
fica, o malogro da denominada sentena condenatria.
Na sua essncia, a condenao civil no mais do que mera decla-
rao, como advertia LIEBMAN, no seu Manuale di Diritto
Processuale, porque o juiz quando condena se limita a conclamar o venci-

do a cumprir a obrigao sob pena de execuo. E o que a execuo
seno um processo que visa a satisfao da parte vencedora e que, de
regra, recai na frustrao da ausncia de resultado?
Mais uma vez a voz do povo proclama a ineficincia judicial, atravs
de um de seus ditos, a saber: o vencedor por vezes ganha, mas no leva...
No reside apenas nesse ponto o malogro da condenao civil.
Esta forma de realizao de Justia tanto mais ineficiente na medida em
que atua ex post facto; isto : depois de consumada a leso. De regra, o seu
cumprimento resulta em favor do vencedor um verdadeiro prmio de con-
solao, no dizer crtico de BARBOSA MOREIRA.
Entretanto, a efetividade do aparelho judicial est exatamente em
prevenir o dano ao invs de prover de forma ressarcitria, atentando para
a moderna doutrina preconizada, dentre tantos, por CANDIAM in Nozioni
Istituzionali di Diritto Privato, no sentido de que a justia deve prover
acerca do ilcito de leso e do ilcito de perigo. Para os primeiros, funci-
ona a condenao, para os segundos, h de se prover sob a forma de inibi-
o porquanto, nesse caso no h leso mas ha ragione di temere la
violazione di um diritto.
Enfrentemos, agora, a tormentosa questo das solenidades e
ritualismos que postergam a prestao jurisdicional, porquanto o judicirio
no pode discricionariamente deixar de cumprir as etapas traadas pelo
legislador sob pena de violao do princpio, do due process of law, de
eminncia constitucional.
Os ritualismos propostos inegavelmente conspiram para a morosida-
de da prestao jurisdicional, encerrando um quadro gravssimo no s de
ineficincia mas tambm de violaes aos mais comezinhos anseios de
justia.
Afirmou-se em magnfica sede que se a injustia como violao lei
m, a injustia como sistema intolervel...
A tardana da resposta judicial sacrifica o jurisdicionado que clama
por justia imediata, mormente aquele que no tem condies de suportar o
tempo de durao do processo. A par da frustrao causada pelo adven-
to da providncia em momento j inoportuno e intil, a demora da realizao
do valor de justia revela quo inacessvel se demonstra o acesso Justia
pela parte mais dbil.
A Conveno Europia de Proteo das Liberdades Fundamentais,
que ostenta a mesma eminncia da Declarao Universal dos Direitos do

Homem, assenta no artigo 6, 1, que um pas que no se desincumbe da
prestao jurisdicional em prazo razovel tem uma Justia inacessvel.
Outrossim, a perfeita exegese do canne constitucional do acesso
justia, segundo o qual nenhuma leso ou ameaa a direito escapar
apreciao do judicirio, pressupe a sua efetividade, no sentido entrevisto
por CHIOVENDA de que ningum deve sofrer o mais tnue prejuzo pelo
fato de ter recorrido Justia.
Destarte, a demora da resposta judicial leva ao exaurimento de for-
as parte dbil que, diferentemente do litigante mais portentoso, no tem
condies de arcar com essa lentido, permitindo quele arrancar-lhe van-
tajosas concesses. Por esta razo, CAPPELLETTI, curvado sobre o pro-
blema, cedeu realidade ao concluir: a justia igual para todos, mas um
pouco mais igual para os ricos e um pouco menos igual para os pobres.
Por outro lado, e independentemente das condies dos litigantes,
subjaz outro problema tcnico derivado da morosidade.
A quem interessa a lentido do processo? Ao autor que tem razo, ou
ao ru que, atravs da utilizao de supostas garantias, posterga o reconhe-
cimento civilizado da justeza da pretenso do ex adversus? Ressalta evi-
dente que o desnecessrio decurso do tempo no processo repousa sobre os
ombros de quem tem razo, em favor do abuso daquele ciente da sua posi-
o desfavorvel.
Ao ngulo axiolgico, a parte que necessita de tempo para compro-
var seu direito ou contra-direito que deve suportar o nus do tempo no
processo. Trata-se de uma concluso dessumida dos princpios da
isonomia e do devido processo legal. Quanto ao primeiro, inegvel re-
conhecer o desequilbrio que se causa em projetar em algum o nus supor-
tvel por outrem.
Ao segundo aspecto, oferecer parte que tem razo um processo
delongado, ritual e moroso, encerrar a consagrao, s avessas, do due
process of law, podendo mesmo aduzir-se a um indevido processo le-
gal. Resumindo esta distoro do sistema, a moderna doutrina processual
italiana, da lavra de ITALO ANDOLIMA, na sua obra Cognizione ed
Esecuzione Forzata nel Sistema della Tutela Giurisdizionale detectou
um dano marginal parte specificamente causato dalla durazione
temporale del processo.
Diante deste desanimador panorama, o que se aguarda para o tercei-
ro milnio?

MARTIN HEIDEGGER afirma que toda pergunta envolve uma in-
tuio do perguntado... e in casu a resposta tambm intuitiva: uma justi-
a rpida que considere a ineficincia das formas usuais de realizao do
bem atravs da jurisdio, percebendo que as ritualidades so necessrias
apenas para os denominados casos de incerteza, j que no momento em
que o juiz obtm a certeza - (no a verdade que uma quimera sob a tica
do processo) - deve cessar a sua atividade especulativa e surgir uma deci-
so, relegando parte que tem interesse na contraprova a assuno do nus
do tempo necessrio ao alcance da exatido de sua verso.
Por oportuno, no basta uma justia rpida, seno tambm adequada.
Na prestao da justia, o juiz deve considerar as necessidades do
caso concreto, ajustando as formas s questes de fundo, para que estas
no sejam sacrificadas em prestgio daquelas. A permisso de adaptao
da realidade normativa realidade prtica, to decantada por KANT,
corresponde efetivao do princpio de que a todo direito corresponde
uma ao que o assegura. PROTO PISANI preconiza a necessidade de
combinaes entre as diversas formas procedimentais no af de atender s
peculiaridades do caso concreto. Non esiste un unico processo che offra
una unica forma di tutela per tutte le situazioni di vantaggio, ma esistono
invece una pluralit di processi ed una pluralit di forme di tutela
giurisdizionale; la diversit di questi processi e di queste forme de tu-
tela e delle loro variegate combinazioni, riffletono la diversit dei
bisogni di tutela delle situazioni di vantaggio, in Appunti Sulla
Giustizia Civile, p. 11-12.
Nesse seguimento, o legislador e o juiz do terceiro milnio ho de ter
em mente que as situaes de periclitao e as de evidncia merecem
tutela imediata. A primeira, em face da possibilidade de dano irreparvel
acaso a justia no seja imediata. A segunda, porque em face de um direito
lquido e certo no se revela justo o aguardar indefinido de uma resposta
judicial, que no pode ser outra seno aquela que acompanha a prova ine-
quvoca que conduz verossimilhana e probabilidade de xito do alegado
pela parte. Conforme tivemos oportunidade de expender in LUIZ FUX,
Tutela de Segurana e Tutela de Evidncia, nossa tese aprovada quando
da obteno da titularidade em Processo Civil na Faculdade de Direito da
UERJ, a defesa em juzo dos direitos evidentes e dos direitos em estado
de periclitao reclamam um regime jurdico muito diverso daquele que
tradicional, orientado pela presteza e fungibilidade da prestao jurisdicional.

Destarte, quando se alvitra para o terceiro milnio a realizao ime-
diata de justia, por via reflexa, pugna-se pela imediatidade da satisfao
do vencedor no plano prtico.
As sentenas devem valer por si ss, sem necessidade de atividades
complementares que impliquem nova e delongada relao processual. A
auto-executividade e a mandamentalidade das decises anseio cuja con-
templao no pode ultrapassar a nova era sem a correspondente consa-
grao.
O juiz, alm de servir como a boca da lei, h de ser os seus bra-
os, realizando aquilo que definiu como justo, com soberania e coatividade
no mesmo processo em que decidiu. Em conseqncia, suas decises de-
vem ser cumpridas sob severas penas, porquanto o descumprimento da de-
ciso judicial atenta contra a soberania judiciria, abala a ordem e a paz. As
decises jurdicas ho de se transmudar de simples exortaes para verda-
deiras ordens, passveis de exigibilidade imediata pelo prprio poder que
as produziu.
Os juzes passam a despir-se do traje burocrtico-judicial para encer-
rar nas decises que profiram, o imprio da lei e da justia, remontando ao
prestgio alcanado pelo pretor romano, que atuava com imperium iudiciis
e cuja influncia logrou arregimentar notvel prestgio magistratura anglo-
saxnica do common law.
Foroso reconhecer que o descumprimento das sentenas como um
desacato judicial , sem dvida, um reclamo atual da sociedade, que no
mais se compadece com a necessidade da complementaridade de um pro-
cesso de execuo que admite todas as formas de postergao dos direitos
do vencedor. PROTO PISANI, nos apontamentos citados, destaca trecho
onde erige a priso como meio de coero capaz de compelir o vencido
ao cumprimento da sentena, merecendo o repdio da doutrina italiana ca-
pitaneada por SRGIO CHIARLOMI, sob o argumento de que haveria
uma Penalizao do Processo Civil.
A razo perspectiva nos parece acompanhar PISANI, na medida em
que a eventual restrio liberdade no implicar retrocessos e
inconstitucionalidades, j que aqui e alhures - pases anglo-saxnicos - a
priso por dvida vedada, no assim aquela decorrente do descumprimento
voluntrio e afrontoso de ordens judiciais. MOLINA PASQUEL esclarece
na obra sobre Contempt of Court-Correciones Disciplinarias y Medios
de Apremio, n. 63, que a restrio liberdade decorre do descumprimento

do que consta do decreto de specific performance ou das injunctions e
no pelo inadimplemento da obrigao no plano extrajudicial.
Last but not least, a lentido e a conseqente ineficincia da respos-
ta judicial no representam, lamentavelmente, os nicos males contempor-
neos da justia.
A qualidade da deciso como decorrncia de sua falta de adequao
s expectativas sociais vem desencantando aqueles que se subsumem
autoridade do judicirio.
Nesta zona, a crise judicial confina com a crise da lei, porque no sistema
adotado da tripartio dos poderes a matria-prima com a qual o juiz trabalha
a lei, justa ou injusta, adequada ou inadequada realidade social.
Em certa medida, a justia da deciso depende da justia legal,
porquanto o magistrado tem como atividade precpua a subsuno dos fatos
s normas existentes. A lei preexiste e nem pode retroagir. Logo, a senten-
a como ato de definio judicial do justo no seno a aplicao da lei ao
caso concreto, ou, vontade concreta da lei, como preferia CHIOVENDA.
Variados exemplos de sistemas se apresentam superao desse
obstculo para o terceiro milnio.
Em primeiro lugar, aquele que admite uma postura ideolgica do ma-
gistrado e que se nos apresenta ilegtima, que a de considerar a lei apenas
uma referncia. Semelhante entendimento nos permitiria remontar Es-
cola do Direito Livre capitaneada por KANTOROWICZ, que at hoje no
mereceu, seno, aluses didticas e, semelhana da denominada Juris-
prudncia Sentimental do juiz MAGNAUD, atravessou o firmamento jur-
dico da Europa como um meteoro; da sua trajetria curta e brilhante no
restaram vestgios...
A jurisdio - e isto no se pode olvidar - uma funo popular e,
decerto, o cidado no descansaria tranqilo pudessem os juzes ser os
artesos do caso concreto, gerando nefastas expectativas.
MENDELSSONHN-BARTHOLDY, opondo-se livre indagao assen-
tou no incio do sculo, na obra Das Imperium des Richters, p. 153 que:
O texto legal oferece dupla vantagem: til para o povo e protege o juiz.
Constitui para este um vnculo, um grilho, limite ao seu imprio. Outrora o
julgador deliberava de acordo com a sua conscincia; a desconfiana popu-
lar cobriu-o com a lei; serve esta de couraa para ele contra a maledicncia,
mas tambm o amarra e imobiliza de modo que lhe no permite o anseio da
onipotncia.

A anterioridade legal , realmente, fator de tranqilizao da opi-
nio pblica contra os eventuais despotismos da magistratura. As normas
em branco tornam casusticas as decises judiciais, fazendo surgir uma te-
mvel discricionariedade a par das desigualdades possvelmente produzidas
por decises diversas proferidas em casos semelhantes. DEL VECHIO, na
obra In Sulla Positivit come Carattere del Diritto, p. 17, advertiu, com
preciosismo, para o valor da positividade como instrumento de certeza,
to importante para o direito no doutrinar: A pretensa liberdade na aplica-
o do Direito constitui, de fato, alm de um paralogismo terico, um perigo
permanente contra a liberdade jurdica dos cidados, a qual tem exatamente
uma das principais condies: a certeza do direito calcada, sobretudo, na
soberania inconcussa da lei.
Subjaz, entretanto, a necessidade de superao da lei inadequada e
injusta no momento de sua aplicao. Qual a resposta antevista pelos no-
vos tempos, repudiada a doutrina do direito contra legem?
Em primeiro lugar, as expectativas da elaborao de leis socialmente
justas repousa no citado pluralismo participativo.
Nada obstante, os juzes, no af de implementar a tripartio e cum-
prir a lei, devem manter um vigilante pensamento crtico dogmtica e
hermenutica tradicionais. Afinal, a norma positiva no um conjunto de
preceitos rijos, cadavricos, mas uma fora viva, operante, suscetvel de
desenvolvimento, no dizer de MAX SALOMON - Das Problem der
Rechtsbegriffe - p. 63-64.
Em conseqncia, a postura judicial que se aspira para o terceiro
milnio aquela que liberta o juiz da camisa de fora de se adstringir
literalidade, permitindo-o alcanar as realidades do ambiente em que atua,
adaptando vetustos textos legais s novas expectativas e dinmica social,
atravs da viso interdisciplinar do fenmeno jurdico.
As sentenas devero ostentar como requisito intrnseco de validade
a justia que encerram, vindo, ao depois, a verificao da adequada rou-
pagem jurdica. Uma sentena em que se constri o jurdico antes do
justo, se equipara a uma casa onde se erige o teto antes do solo... Em
suma, numa viso Aristotlica, caber magistratura, no primeiro momen-
to, secundum legis, construir a justia do caso concreto, ensejando uma
era frutuosa de notvel poder criativo dos juzes.
PLAUTO FARACO DE AZEVEDO, na sua notvel Crtica
Dogmtica e Hermenutica Jurdica, almeja essa era do poder judicial

criativo que enseje a harmonia social e o aperfeioamento da ordem jurdi-
ca; um poder que atenda s exigncias de justia perceptveis na socieda-
de e compatveis com a dignidade humana, um poder para cujo exerccio o
juiz se abra ao mundo ao invs de fechar-se nos cdigos, interessando-se
pelo que se passa ao seu redor, conhecendo o rosto da rua, a alma do povo,
a fome que leva o homem a viver no limiar da sobrevivncia biolgica.
Enfim, um juiz humanizado e que empreste essa sensibilidade sua
funo, para que o tempo testemunhe a luta da justia em prol da vida e da
esperana do homem.
Advirta-se, no entanto, que no h aspiraes que no passem pela
premissa do humano.
O direito e as sentenas valero tanto quanto valham os operadores
jurdicos do terceiro milnio. PLATO, cuja utopia tanto sucumbiu ao
racionalismo aristotlico, legou histria uma afirmao insupervel: No
pode haver justia sem homens justos, o que nos conduz reflexo, quanto
derradeira crise neste ocaso de milnio: a Crise do Ensino Jurdico.
A CRISE DO ENSINO JURDICO

A experincia jurdica nos seus momentos de produo e de aplica-
o trazem de volta cena os nossos dois grandes astros: a Lei e a Justia.
As crises enfocadas quanto a ambos, subsumidas na neutralidade do
homem jurdico em relao s expectativas da comunidade, tm como estu-
rio comum a inegvel influncia do ensino jurdico. atravs deste que o
operador do direito, na acepo ampla do vocbulo, adquire a sua viso do
jurdico e de suas configuraes.
Neste processo de intelectualizao jurdica, o estudante, de regra,
instado a pensar o direito como um conjunto de preceitos, sem que se lhes
descortine as virtualidades das leis, os antecedentes de sua criao, um
juzo valorativo luz dos campos do ser e do dever ser.
A tendncia desta postura corriqueira se envereda no caminho da
formao de positivistas, os quais, inafastavelmente restaro por plasmar
nas mltiplas atividades que venham a exercer, a obscuridade de suas cultu-
ras e o absentesmo de suas sensibilidades.
PLAUTO FARACO, mais uma vez nas digresses antes citadas
leciona: Esta situao denota mais do que uma lacuna importante no apren-
dizado jurdico. ela indicativa de que o ensino funciona como um sistema
fechado em que gravitam conceitos jurdicos, cultivados com elevado grau

de abstrao que o afasta dos dados sociais reais, a tal ponto que os juristas
tornam-se prisioneiros do tecnicismo que engendram...
A no ser pela inrcia de um discurso ideolgico secularmente veicu-
lado pelas Faculdades de Direito e, em conseqncia, reproduzido em gran-
de parte da literatura jurdica, no h porque pretender circunscrever a in-
vestigao realizada pela Dogmtica jurdica enunciao de puros juzos
de constatao, rigidamente separados de quaisquer outras indagaes a
ela referentes.
O pensar estritamente dogmtico, engessado pelo reducionismo
lgico-formalista, faz escapar ao estudante de Direito a ratio essendi da
matria-prima que adquire nas faculdades e que se destina soluo dos
multifrios dramas humanos.
Como formar homens sensveis, justos, crticos, se o estudo do Direi-
to se perfaz em circuito fechado, em que a contemplao da norma esttica
encerra a um s tempo o juzo de valor e o juzo da realidade? Qual o espao
acadmico para o desenvolvimento do pensamento crtico?
O terceiro milnio reclama uma opo translcida sobre a proposta
universitria no campo do direito.
Impossvel resistir aos nossos invasores, porquanto o estudo do Di-
reito sem a necessria viso interdisciplinar, afasta o jurista do mundo, cri-
ando um universo apartado da realidade onde sobressaem a limitao, a
perplexidade e a notvel perda de prestgio, frustrando os anseios e as espe-
ranas que se depositam historicamente nos coraes e nas mentes dos
bacharis.
A nfase viso interdisciplinar do direito, recolocando-se no altar-
mor a que fazem jus a filosofia, a sociologia, a hermenutica e a histria das
instituies, atender sagrada misso do sacerdcio do magistrio.
Enfim, retomando KIRCHMAN, pretendemos alcanar um novo
firmamento, com outro brilho para nossas estrelas maiores, a saber: a Lei e
a Justia, que encantam nossos sonhos, freqentam nossas vidas e alimen-
tam nossas esperanas.
O caminho, sabemos, rduo; por ele passaram as mentes mais pri-
vilegiadas da humanidade, de Plato a Kant; em prol da disseminao dessa
virtude que a justia, o Senhor de todas as idias e de todas as palavras
morreu na cruz, mas este ainda o sonho da humanidade. o grande valor
sobre o qual repousam as perspectivas do terceiro milnio a desafiar a sen-
sibilidade dos homens sob a forma de indagao: o que Justia?

As nossas propostas talvez no confiram a resposta, seno indicam
uma nova forma de perguntar.
KARL ENGISCH, na sua Introduo ao Pensamento Crtico,
nos revela que por vezes no se deve buscar a resposta, seno mudar a
forma de indagar, e exemplifica: num determinado dia o metr de uma gran-
de metrpole amanheceu com todas as paredes pichadas com os seguintes
dizeres GOD IS THE ANSWER! (Deus a resposta!). No dia seguinte,
as paredes apresentavam, abaixo, uma nova pichao: WHAT IS THE
QUESTION? (Qual a pergunta?).
Por hoje, nem a pergunta e nem a resposta, mas a certeza de que um
novo tempo se avizinha e de que vamos ao encontro dele, com a f que nos
tranqiliza a alma, com a serenidade de que lutamos em prol do bem e da
verdade e com a independncia de conscincia do poeta FERNANDO
PESSOA:
No se pode servir sua poca e todas as pocas ao mesmo

tempo;
Nem escrever para homens e Deuses o mesmo poema. u

PENHORA, DEPSITO E PRISO DO DEVEDOR
ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA

Juiz de Direito
E se algum devedor, depois de ser condenado em

alguma quantia de dinheiro, po, vinho ou outra
semelhante cousa, que se costuma contar, pesar, ou
medir, alhear seus bens em prejuzo do vencedor, por
neles se no fazer execuo, seja preso, e o no
soltem at cumpridamente satisfazer ao vencedor, sem
poder fazer cesso (Livro III, Ttulo LXXXVI,
pargrafo 13, Ordenaes Filipinas, 1603).
A doutrina e a jurisprudncia ptrias so frteis em debater e decidir

casos em que o devedor aliena ou onera os bens que se encontram penho-
rados com o fim de garantir a satisfao do direito do credor, no entendi-
mento quase unnime de que os negcios jurdicos realizados (v.g., compra
e venda, promessa de compra e venda, doao etc.) so ineficazes em
relao ao credor, embora vlidos e eficazes em relao aos terceiros con-
tratantes1. Padecem os debates, no entanto, de um rigoroso enquadramento
da conduta do devedor que aliena ou onera o bem penhorado, esquecen-
do-se os operadores do Direito de que o devedor, normalmente, se encontra
na posio de depositrio do bem com todas as obrigaes e deveres da
1.
Ovdio Baptista da Silva esclarece que a penhora torna ineficaz, em relao ao credor penhorante,
o ato de alienao que o devedor praticar do bem penhorado, de modo que a atividade executria
prosseguir sobre o bem afetado com a penhora mesmo contra o adquirente (cf. Curso de
Processo Civil, V. II, p. 61, 1990, Srgio Fabris Editor, Porto Alegre). No mesmo sentido,
Cndido Rangel Dinamarco leciona que no tocante fraude de execuo, pode-se dizer pacfica
a doutrina brasileira atual, quando afirma tratar-se de causa de ineficcia do ato dispositivo (cf.
Execuo Civil, p. 252, 3 ed. 1993, Malheiros, So Paulo). Por fim, pode-se citar Yussef Said
Cahali, acentuando que na realidade, doutrina e jurisprudncia, com maior preciso tcnica,
esto consolidadas no sentido de qualificar o ato praticado em fraude de execuo, como sendo
inoperante ou ineficaz em relao ao credor exeqente, para deduzir da a possibilidade de serem
excutidos os bens assim alienados, com o objetivo de ser satisfeita a dvida (cf. Fraude Contra
Credores, p. 392, 1989, Ed. RT, So Paulo).

decorrentes. Indaga-se, portanto, se o devedor-depositrio do bem penho-
rado encontra-se sujeito priso, em razo da alienao ou onerao.
A anlise da questo deve se iniciar pela responsabilidade patrimonial
do devedor perante seu credor, posto que o devedor responde, para o cum-
primento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros,
salvo as restries estabelecidas em lei (CPC, 591). A responsabilidade
patrimonial, no mais sujeitando a vida ou a pessoa do devedor satisfao
de suas obrigaes; assim, o patrimnio (entendido em sua acepo jurdica,
como o universo de bens, materiais e imateriais, de valor jurdico-econmi-
co), o limite da responsabilidade do devedor. O art. 612 do Cdigo de
Processo Civil, a seu turno, estabelece que realiza-se a execuo no inte-
resse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferncia sobre os
bens penhorados. A penhora individualiza, no universo patrimonial do de-
vedor, o bem necessrio e suficiente satisfao do crdito, revelando-se
ato de extrema importncia em todo o processo de execuo.
Citado e deixando o devedor de pagar, o oficial proceder penhora
de tantos bens quanto bastem para o pagamento do principal, juros, custas
e honorrios advocatcios, na dico do art. 659 do Cdigo de Processo
Civil. A penhora um ato processual complexo, subordinado a exigncias
legais de tempo, modo e com objeto prprio, a fim de ser vlida e eficaz em
seus contornos jurdicos.
Rege o art. 664 do Cdigo de Processo Civil que considerar-se-
feita a penhora mediante a apreenso e o depsito dos bens, sendo ele-
mento constitutivo do auto de penhora a nomeao do depositrio dos bens
(CPC, 665, IV). A preocupao do legislador sobressai de ambos os dispo-
sitivos, voltada para a preservao da integridade jurdico-material dos bens
que sofreram a constrio judicial, posto que, doravante, serviro satisfa-
o do direito do credor, seja por transformao (venda em hasta pblica),
seja pela adjudicao ou usufruto. Pretende a lei que o bem penhorado seja
destinado a cumprir o comando insculpido no art. 591 do Cdigo de Proces-
so Civil, ou seja, a responder patrimonialmente pelas obrigaes do devedor.
O depsito dos bens penhorados se apresenta como elemento intrn-
seco ao prprio ato finalstico da penhora; penhora sem depsito penhora
sem garantia eficaz, permanecendo o bem desguarnecido de qualquer pro-
teo quanto s investidas do prprio devedor ou de terceiro2. Enquanto que
2.
nula a penhora feita sem nomeao de depositrio. E a gravidade da falha caracteriza nulidade
absoluta, reconhecvel e decretvel de oficio, o que esta Cmara providencia em fazer. (Ac. Un.,
3 Cvel, TARS, de 14.02.90, ap. 189.101.843, Rel. Juiz Srgio Gischkow Pereira, JTARS 77/130).

o ato de penhora se destina a separar, apreender e afetar parte do patrim-
nio do devedor, o ato de depsito faz nascer para o depositrio (o prprio
devedor ou terceiro), obrigaes materiais de guarda e proteo inerentes
ao depsito. Ao invs de representar mera formalidade procedimental, o ato
de nomeao do depositrio do bem penhorado se revela de extrema impor-
tncia, sujeitando o infrator das obrigaes legais pertinentes, a responder
especificamente pela ofensa causada, sem se confundir com o andamento
do processo de execuo e satisfao do crdito (fraude execuo).
O devedor-depositrio encontra-se ungido ao chamado depsito ne-
cessrio, previsto no inc. I do art. 1.282 do Cdigo Civil, que aquele que
se faz em desempenho de obrigao legal, posto que decorrente da norma
genrica trazida no art. 666 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece ser
o devedor o depositrio, salvo se o credor no concordar 3. Cabe, desta
forma, ao proprietrio do patrimnio afetado, a guarda e conservao desta
parcela que sofreu a penhora, como interessado maior em sua preservao.
A regra atende, ainda, determinao judicial de que a execuo se far
pelo modo menos gravoso para o devedor (CPC, 620), sabendo-se que a
nomeao de terceiro como depositrio do bem penhorado implicar, na
maioria das vezes, em despesas inerentes ao ato 4.
A distino dos efeitos da conduta do devedor, pessoalmente, e em
relao ao credor e a terceiros, quando aliena ou onera o bem penhorado,
deve ser aprofundada, eis que traz conseqncias diversas para o ato e para
a prpria pessoa do devedor. cedio que a alienao ou onerao do bem
constrito judicialmente no tem eficcia jurdica em relao ao credor, que
permanece com direito de preferncia sobre o bem disposto indevidamente
pelo devedor. Embora o devedor permanea com a livre disposio dos
bens, tanto que o ato de alienao ou onerao vlido em relao ao
contratante (adquirente ou beneficirio), h de se considerar que tal ato
acarreta maior demora e maior custo ao credor na soluo da demanda
3
Barbosa Moreira, em sua obra O Novo Processo Civil Brasileiro, arremata que os bens
podem ficar sob depsito nas mos do prprio executado, se o exeqente concordar (art. 666,
caput); em semelhante hiptese, assume aquele as responsabilidades inerentes posio, tornan-
do-se passvel das mesmas sanes aplicveis, quando for o caso, a qualquer outro depositrio
(cf., ob. cit., p. 313, 10 ed., 1990, Ed. Forense, Rio de Janeiro).
4
Indiscutvel o direito do executado de ficar depositrio dos bens penhorados, quando inexistam
motivos relevantes para modificao desta situao, visto que a execuo deve ser efetivada da
maneira menos gravosa para o devedor (Ac. Un. 7 Cam. 1 TACivSP, 25.03.83, apel. 302.188,
Rel. Juiz Paulo Shintate, RT 579/146).

executiva, posto que o terceiro poder opor embargos na defesa do negcio
jurdico realizado com o devedor, impondo ao credor o nus de defender o
ato judicial. Alm disso, provvel que a oposio dos embargos acarrete a
suspenso do processo de execuo, conforme dispe o art. 1.052 do Cdi-
go de Processo Civil, segundo o qual quando os embargos versarem sobre
todos os bens, determinar o juiz a suspenso do curso do processo princi-
pal; versando sobre alguns deles, prosseguir o processo principal somente
quanto aos bens no embargados. A conduta do devedor causadora dire-
ta e imediata de tais efeitos processuais negativos, suportados exclusiva-
mente pelo credor.
O sistema jurdico volta-se com rigor para a repreenso de tal com-
portamento do devedor-depositrio, pois infrator do comando insculpido no
art. 179 do Cdigo Penal, que estabelece o seguinte tipo penal: fraudar a
execuo, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simu-
lando dvidas: pena: deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa,
iniciando-se a ao penal por iniciativa privada (queixa). A conjugao da
reprimenda penal em razo do comportamento do devedor desenvolvido
perante o Juzo Cvel, torna claro que o sistema reprime tal comportamento,
sujeitando o devedor infrator s penas da lei. Alm disso, o devedor tambm
ofende a norma processual civil trazida no art. 600, inc I, do Cdigo de
Processo Civil, segundo a qual considera-se atentatrio dignidade da
justia o ato do devedor que frauda a execuo. O foco legislativo
duplo, um de natureza penal, outro, processual civil, sendo que uma con-
seqncia no traz obstculo ao reconhecimento da outra. O art. 601 do
Diploma Processual, a seu turno, esclarece que o devedor indigno sujei-
ta-se multa, sem prejuzo de outras sanes de natureza processual
ou material. Necessrio, assim, que o operador do Direito esteja cns-
cio das mltiplas facetas que o ato de alienao ou onerao do bem
penhorado pelo devedor acarreta a ele, fazendo com que a primazia do
ato de constrio seja respeitada.
No debate jurdico hodierno, existe preocupao crescente em se
banir do sistema judicial a possibilidade de se proceder priso do devedor
por dvida, salvo as hipteses constitucionalmente previstas do devedor de
obrigao alimentcia e do depositrio infiel (CF, 5, LXVII). No se prega
um retorno anacrnico aos tempos em que o devedor respondia pessoal-
mente pela obrigao no cumprida, isto , com a sua vida, o seu corpo ou a
sua liberdade. O que se pretende tornar claro que o sistema jurdico posi-

tivo perfeitamente definido em seus contornos e em sua extenso, deven-
do estes serem explorados inteiramente, a fim de que os comandos normativos
tenham plena eficcia na vida prtica dos cidados. Alm disso, a plena
atuao do Direito, em sua funo pedaggica, deve ser enfatizada, de molde
a servir como reconhecimento aos justos e como admoestao aos faltosos.
Ao proceder alienao ou onerao do bem que se encontra pe-
nhorado, o devedor-depositrio vergasta a prpria ordem jurdica; pe em
cheque a seriedade da punio prometida ao agente do ato que atenta con-
tra a dignidade da justia, voltada esta para a efetiva satisfao do direito
previamente reconhecido 5. O devedor-depositrio, assim, deve responder
pessoalmente pela infrao aos deveres de depositrio, eis que se revela
infiel s suas obrigaes legais, sem prejuzo da declarao judicial de inefi-
ccia do ato de disposio 6.
O art. 1.287 do Cdigo Civil estabelece que, seja voluntrio ou ne-
cessrio o depsito, o depositrio, que o no restituir, quando exigido, ser
compelido a faz-lo, mediante priso no excedente a 1 (um) ano, e a res-
sarcir os prejuzos (art. 1.273). O art. 601 do Cdigo de Processo Civil
pune o devedor indigno com a multa, deixando azo s outras sanes de
natureza processual ou material, sendo que esta ltima a prpria pena de
priso estabelecida no citado artigo do Cdigo Civil, sem prejuzo da perse-
guio criminal. A dificuldade que pode se apresentar, no caso concreto, a
identificao do momento para se decretar a priso, posto que a situao
prtica da disposio do bem imvel e do bem mvel so veiculadas no
processo atravs de mecanismos distintos e oportunidades prprias.
5.
Conforme assevera Cndido Dinamarco (ob. cit., p. 289): a alienao do bem penhorado
constitui forma particularmente grave de fraude de execuo, em que at mesmo se dispensa o
requisito da insolvncia do alienante. Ela se resolve num atentado ao estado de concreta sujeio
do bem, e no apenas na tentativa de subtrair bem responsvel e ainda no constrito. Isso
significa que, no jogo entre a eficcia do ato de alienao realizado apesar da penhora e a do ato
imperativo do Estado, h de prevalecer invariavelmente esta, independentemente de quaisquer
outras consideraes.
6.
A responsabilidade do executado e depositrio do bem penhorado no se resolve a nos termos
da lei civil, pois lhe no dado substituir o que lhe foi entregue por coisas do mesmo gnero,
quantidade e qualidade, o que suporia a sua disponibilidade. Cabe-lhe, no exerccio da sua funo
processual, empregar a diligncia de um bom pai de famlia, estando sempre pronto a apresen-
tar em juzo os bens que lhe foram confiados. Verdadeira funo pblica, portanto, o depositrio
responde civil e criminalmente pela guarda dos bens sob sua custdia, qualquer que seja a natureza,
sob pena de ao de depsito com a implicao prisional (Ac. Un. 1 Turma do STF, 12.12.80,
rec. HC 58.475-SP, Rel. Min. Luiz Rafael Mayer, RTJ 97/597).

O art. 593 do Cdigo de Processo Civil se utiliza de dois verbos
para caracterizar a fraude execuo, quais sejam, alienao e onerao,
de molde a incluir a conduta do devedor no gnero maior disposio dos
bens. Alienar e onerar so negcios jurdicos de ontologia e efeitos diversos,
posto que a alienao faz retirar o bem do patrimnio do devedor, transfe-
rindo-o a terceiro, enquanto que a onerao mantm o bem inclume, po-
dendo retirar do devedor apenas a utilizao de alguma de suas qualidades
(v.g., direito obrigacional de uso, direito real de garantia etc.). Em qualquer
delas, no entanto, h transferncia da posse do bem, seja da posse direta
(v.g., locao, comodato), seja da posse indireta (v.g. hipoteca), mantendo o
devedor a propriedade intacta no caso de onerao, e despojando-se dela,
no caso de alienao. Para os fins de ser considerado como depositrio infiel, o
devedor-depositrio apenas incorre nas sanes legais prescritas, na hiptese
de alienao do bem, posto que, enquanto simplesmente onerado, continua pos-
suindo indiretamente o bem, exercendo controle finalstico de sua utilidade,
embora subordinado s obrigaes contratuais assumidas para com terceiro
(v.g., o locatrio, o comodatrio, o credor hipotecrio etc.).
Acentue-se, mais uma vez, que se pretende distinguir os efeitos do
ato do devedor e os efeitos da conduta do devedor: enquanto que a conse-
qncia jurdica a mesma, ou seja, o ato de onerao ineficaz em relao
ao devedor, a circunstncia de que o devedor continua depositrio do bem
(ainda que de sua posse indireta), faz com que as repercusses negativas
para o credor sejam de natureza e gravidade diversas e menores, quando
comparadas com a alienao do bem penhorado.
O depositrio exerce posse sobre o bem sujeito aos deveres de guar-
da, proteo, conservao e exibio, obrigando-se a devolv-lo; para o
exerccio desta posse que nomeado depositrio. A repreenso prisional do
sistema jurdico visa a tornar efetivo estes deveres de depositrio. O depo-
sitrio, mesmo exercendo a posse indireta no caso de simples onerao,
permanece com os deveres de vigilncia sobre o bem onerado. Os direitos
do possuidor direto do bem onerado, em caso de realizao de hasta pblica,
no podero ser opostos ao credor ou ao arrematante, resolvendo-se em
obrigao pessoal exclusivamente em relao ao devedor. No caso da
onerao se dar atravs de direito real de garantia (penhor, hipoteca, aliena-
o fiduciria, anticrese), sua averbao poder ser feita, mesmo quando j
constar inscrita a penhora (CPC, 659, pargrafo 4), podendo se revelar
insubsistente a garantia real que o terceiro pretendia obter com a realizao

do negcio (CC, 859), assim como se dar com a prpria alienao 7. A
onerao pode vir a ser conhecida em qualquer momento aps a realizao
do negcio jurdico que lhe deu causa; no entanto, permanecendo o devedor na
posse indireta do bem onerado, no poder ser reconhecido como depositrio
infiel, sabendo-se que a posse direta exercida pelo beneficirio da onerao
(locatrio, comodatrio etc.), no poder opor sua posse ao credor.
Quanto alienao do bem, sua repercusso negativa para o desen-
volvimento do processo de execuo muito maior, havendo interesse e
permisso do sistema jurdico para que o devedor faltoso seja pessoalmente
responsvel pelo ato de disposio indevida do patrimnio penhorado. Em-
bora o bem penhorado continue integrando o patrimnio do devedor e este
continue sendo seu proprietrio e, como tal, senhor dos direitos inerentes
propriedade (CC, 524), a penhora torna o bem preferencialmente destinado
satisfao do direito do credor (CPC, 612). A penhora reduz considera-
velmente o poder de disposio do bem, colocando o credor em uma rela-
o de preferncia sobre os destinos daquele bem do devedor. A verifica-
o do momento em que se d a infrao dos deveres de depositrio, em se
tratando de bem imvel, aquela em que se constata a averbao do neg-
cio jurdico de alienao no registro imobilirio. A propriedade, no sistema
jurdico brasileiro, por ato entre vivos, somente se adquire pelo registro (CC,
530, I), havendo mero direito obrigacional enquanto no registrado o ttulo
de aquisio. Mesmo que o devedor tenha alienado o bem penhorado, mas
o instrumento do negcio jurdico no tenha sido averbado, sua eficcia para
com terceiros absolutamente nenhuma, permanecendo intocvel a penhora
realizada e inscrita (CPC, 659, pargrafo 4). As obrigaes decorrentes do
depsito do bem penhorado, assim, continuam a existir entre o credor e o deve-
dor, mesmo que este no mais exera, faticamente, o poder de guarda e viglia
sobre a coisa, cuja posse direta foi transferida, pelo ato de alienao, para ter-
ceiro. Este terceiro, s escncaras, no poder opor sua posse ao credor, que
ter livre acesso ao bem para os fins de avaliao e hasta pblica.
Ajustam-se as hipteses que podem ocorrer: o devedor-depositrio
onera o bem penhorado, mas no responde como depositrio infiel, eis que
7.
Conforme leciona Afranio de Carvalho, dada a eficcia relativa da inscrio preventiva, o
executado continuar titular do domnio e, nessa qualidade, pode alienar o imvel penhorado.
Embora o adquirente fique sujeito a ver decretada a ineficcia da alienao, no incumbe ao
registrador antecip-la, pelo que h de praticar o ato registral (cf. Registro de Imveis, p. 288,
3 ed., 1982, Forense, Rio de Janeiro).

continua exercendo a posse indireta sobre o bem; o devedor-depositrio
aliena o bem penhorado, respondendo como depositrio infiel, mesmo que o
negcio jurdico no tenha sido averbado no registro de imveis. Em ambos
os casos, o ato de disposio ineficaz em relao do direito do credor, por
representar fraude execuo (CPC, 593, II), prosseguindo a execuo e a
hasta pblica sobre o bem penhorado; estando a penhora inscrita (CPC, 659,
pargrafo 4), os requisitos de m-f e insolvabilidade do devedor so desne-
cessrios, nos termos do art. 240 da Lei 6.015/73, segundo o qual o registro da
penhora faz prova quanto fraude de qualquer alienao posterior8.
A onerao ou alienao de bem mvel penhorado de mais fcil
apreenso. Sua verificao, normalmente, se d quando se procede ava-
liao para os fins de hasta pblica e o bem no encontrado na posse do
devedor-depositrio. Nesse caso, instado a apresentar o bem e no o fazen-
do no prazo estipulado pelo juiz, caracterizada est a infrao dos deveres
de depositrio, servindo a certido do oficial de justia como prova suficien-
te de tal desmando. A apresentao posterior, caso ainda interesse ao pro-
cesso (no tendo o objeto da penhora sido substitudo por outro, por exem-
plo), suprir a falta anterior, sem escusar o devedor, no entanto, de respon-
der pessoalmente pelo ato infrator.
De qualquer forma, para se reconhecer que o devedor depositrio
infiel, necessrio que o juiz declare que o ato de disposio foi feito em
fraude execuo (CPC, 593). A deciso judicial assume importncia crucial
para que o devedor seja responsabilizado como depositrio infiel, posto que,
enquanto no declarada a fraude, o devedor continua livre para dispor de
seu patrimnio, inclusive do bem penhorado, eis que proprietrio (CC, 524).
a alienao fraudulenta, ou seja, de forma a causar prejuzo a satisfao
do direito do credor, que gera a responsabilidade do depositrio faltoso, sem
impedir a decretao de ineficcia relativa do ato (em relao ao credor)9.
8.
Confira em Cndido (ob. cit., p. 289): tem-se, pois uma escala de gravidade (...) a alienao de
bem penhorado ultraja a constrio judicial efetiva e pendente (...), por isso que, na mesma
proporo, as reaes do direito so correspondentemente crescentes (...) no se exigindo uma
nem outra quando alienado o bem penhorado (insolvncia e m-f).
9.
Pontes de Miranda, em linguajar caracterstico, assevera que a compra e venda em fraude de
credores anulvel; a em fraude execuo, ineficaz. Por isso mesmo, se o que vendeu, ou o que
comprou, in fraudem creditorum, solve a dvida, torna-se eficaz. Existiu e valia, posto que
ineficaz; agora, existe, vale e tem eficcia. Se fosse nula, no seria possvel convalidar-se. Entre
o terceiro e outros valem os contratos e outros modos de transmisso; apenas so ineficazes.
Valem mesmo atos do executado (cf., Cdigo de Processo Civil Comentado, p. 468, 1 ed.,
Forense, Rio de Janeiro).

O devedor pode alienar ou onerar o bem penhorado, com o intuito, inclusive,
de saldar seu dbito para com o credor atravs da percepo do produto da
venda ou onerao; a fraude se verifica quando, aps o ato de disposio, o
devedor deixa de proporcionar garantia adequada ao credor, desprovendo o
Juzo de bem que servir aos atos de arrematao ou, qui, de adjudica-
o. No haveria qualquer invalidade do ato em que o devedor viesse a
dispor do bem penhorado e requeresse a substituio da penhora pelo dep-
sito do dinheiro proveniente do negcio jurdico realizado, obedecendo, in-
clusive gradao prevista no art. 655, I, do Cdigo de Processo Civil. o
comportamento fraudulento que gera a responsabilidade pessoal pelo ato de
disposio.
A deciso judicial tem natureza declaratria, posto que o pedido
incidental do credor ver declarada a ineficcia do ato de disposio em
relao a si prprio, pouco lhe importando as relaes jurdicas encetadas
pelo devedor para com o terceiro beneficirio do negcio jurdico realizado.
Sendo reconhecida a ineficcia por deciso judicial, o credor prosseguir
nos ulteriores atos do processo, at a realizao de hasta pblica. Sendo
declaratria, os efeitos da deciso retroagem data do ato de disponibilida-
de do bem, alcanando, inclusive, eventuais frutos produzidos no perodo.
Na mesma deciso que declarar ser o ato fraudulento, o juiz decidir,
fundamentadamente (CF, 93, IX), quanto aplicao da pena de priso ao
devedor depositrio infiel, nos termos autorizativos do art. 601 do Cdigo de
Processo Civil, no sendo necessria a provocao da parte interessada, eis
que a anlise do comportamento do devedor encontra-se ungida aos deve-
res do juiz na conduo do processo de execuo, conforme estabelece o
art. 499 do mesmo Cdigo, inserindo-se a medida como decorrncia maior
do dever processual que lhe compete no sentido de prevenir ou reprimir
qualquer ato contrrio dignidade da Justia, na dico normativa do inciso
III do art. 126 do Cdigo, aplicvel, por similitude, ao processo de execuo
(CPC, 598)10. No se h de confundir, conforme acentuado acima, o com-
portamento processual do devedor depositrio infiel, com o comportamento
penal de fraudar a execuo; o foco de ateno e interesse do juiz diverso,
devendo, no primeiro caso, contentar-se em averiguar a vontade do devedor
em proceder disposio do bem penhorado, independente do dolo (v.g.,
10.
A Smula 619 do Supremo Tribunal Federal aplica-se matria: A priso do depositrio
judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo, independente-
mente da propositura de ao de depsito.

causar prejuzo, subtrair-se a ao da Justia etc.), elemento essencial do
delito, de anlise cogente no segundo caso. A priso do devedor depositrio
visa a resguardar a maestria do ato judicial de penhora, com vista satisfa-
o do direito do credor atravs da destinao de parcela do patrimnio do
devedor a fim especfico; no tem por escopo a imposio de pena de natu-
reza criminal (multa ou restrio da liberdade), cuja ao penal est subor-
dinada ao oferecimento de queixa pelo ofendido, mas sim, de natureza pro-
cessual, visando eficcia prtica do processo11. Por esta razo, dever o
Juiz decidir a questo referente responsabilidade do devedor por sua con-
duta enquanto depositrio infiel, na mesma oportunidade em que declarar a
ineficcia do ato de alienao, no podendo postergar, para fase posterior
do processo, a deciso quanto aplicao da pena de priso (CPC, 601:
sem prejuzo de outras sanes de natureza processual ou material). A
simultaneidade de ambas as decises visa a preservar a finalidade da priso
processual, qual seja, a preponderncia do ato estatal em face da vontade
fraudulenta do devedor.
O prazo da priso do devedor depositrio vem regulado no art. 1.287
do Cdigo Civil (no excedente a um ano) e no pargrafo 1 do art. 902 do
Cdigo de Processo Civil (cominao da pena de priso at 1 ano). Ob-
serve-se que a pena de priso, de natureza criminal, prevista no art. 179 do
Cdigo Penal, para a hiptese de fraude execuo, situa-se no intervalo
mnimo de 6 meses e mximo de 2 anos. A dicotomia de respostas no vicia
o fundamento da priso: resguardar a utilidade final do processo e punir
aquele que foi investido de um mnus pblico. Fica ao alvedrio do Juiz a
estipulao do prazo certo da priso processual, considerando os prejuzos
causados, o bem penhorado, o momento em que se deu a conhecer a infra-
11.
Os seguintes arestos, um anterior Constituio Federal de 1988 e outro posterior, assentes no
entendimento sumular, permitem a apreenso do enfoque do texto: Habeas corpus. Priso civil
do executado que no restituiu ao Juzo os bens penhorados de que era depositrio. Tratando-se de
depsito de direito processual, em que o depositrio auxiliar do Juzo da execuo, a priso civil
imposta no processo em que se realizou o depsito, no se lhe aplicando as normas da ao de
depsito, pois esta visa apenas tutela do depsito que no seja judicial (HC, 55.271-PE, 2
Turma, DJ 26.08.77, Rel. Min. Moreira Alves). O segundo, assim deduzido: Depositrio. Judi-
cial. Priso. Possibilidade. Pode o Juiz decretar a priso do executado, nomeado depositrio
judicial do bem penhorado, se o alienou. Deslealdade processual, quebra da confiana do juzo que
no pode restar inconseqente. Por no se tratar de priso administrativa, mas judicial, por
emanar de Juiz no exerccio da jurisdio, no contraria a Constituio. Ao reverso, tem nela seu
fundamento maior (art. 5, LXVII). Priso nos prprios autos. Smula 619 do STF. Precedentes
jurisprudenciais. Agravo provido (AI, 191137280, 1 Cmara Cvel, 19.11.1991, Rel. Juracy
Vilela de Souza, RJTARGS 81/116).

o processual, a possibilidade fsica e jurdica de reaver o bem alienado
etc.
A deciso que decreta a priso tem natureza constitutiva, pois visa a
modificar o estado de liberdade do devedor; alm disso, se apresenta como
interlocutria (CPC,162, pargrafo 2), desafiando recurso de agravo (CPC,
522). O perodo de priso dever ser cumprido nas dependncias da prpria
delegacia policial, posto ser processual e no criminal, embora seja definiti-
va e no provisria, para os fins processuais penais. Sua execuo ficar
subordinada ao transcurso do prazo para a interposio do recurso cabvel,
no caso, 10 (dez) dias, devendo ser cumprida atravs de mandado, por Ofi-
cial de Justia. O recurso ser julgado por Cmara Cvel do Tribunal de
Justia, seja para apreciar o agravo de instrumento ou o habeas corpus, eis
que a matria civil, em todos os seus contornos.
Em suma, ao assumir a responsabilidade de depositrio, o devedor
dever ter em mente as responsabilidades inerentes funo pblica de que
se far executor, com obrigaes de guardar, conservar, vigiar, exibir e de-
volver o bem penhorado; faltando a quaisquer delas em razo de ato negocial
de alienao do bem, que ser ineficaz em relao ao credor, responder
pessoalmente pela infrao processual, sujeito pena de priso civil. u

LITISPENDNCIA POR IDENTIDADE DE CAUSA
DE PEDIR
THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO

Professor da UERJ
I. PROBLEMTICA
Em virtude da pesada carga tributria imposta pelo Governo, vem se
tornando freqente a utilizao, por parte dos contribuintes, das vias judici-
ais em busca de um provimento jurisdicional que os desonere do recolhi-
mento de determinado tributo.
O problema surge quando o Poder Judicirio no lhes d guarida,
mas, mesmo assim, os contribuintes, mormente as pessoas jurdicas, insis-
tem em fazer prevalecer, a todo custo, os argumentos que do supedneo
pretenso esposada em juzo, por intermdio de brechas existentes na inter-
pretao da legislao processual.
Uma das vias mais largamente utilizadas o mandado de segurana,
em virtude de seu rito sumarssimo, que comporta provimento judicial initio
litis, bem como da benesse legal da prioridade para julgamento.1
Uma das tcnicas utilizadas consiste em decompor a tese autoral em
tantos argumentos quantos bastem para faz-la bem sucedida, ainda que,
para tanto, mais de uma ao mandamental tenha que ser ajuizada com o
intuito de se alcanar o mesmo resultado prtico.
Ocorre que, em regra, a autoridade impetrada a mesma, deparan-
do-se esta com dois mandados de segurana versando sobre o mesmo as-
sunto, verbi gratia, pretenso desconstitutiva de notificao fiscal de lan-
amento de dbito. O caso levado ao Poder Judicirio, em sede de preli-
minar de mrito nas informaes prestadas, para pronunciamento acerca
da existncia de possvel litispendncia. Indigitado bice refutado pelo
impetrante, ao argumento de se tratar de aes distintas, por diversidade da
causa petendi.
1.
Artigo 17, caput, da Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951.

II. O BJETIVOS
Ao final do presente trabalho, restar demonstrado que a causa de
pedir no pode ser desdobrada em diversos argumentos, gerando diversas
aes e oportunidades para obteno do sucesso de uma tese autoral, eis
que com eles no se confunde.
III. JUSTIFICATIVA
A importncia deste estudo se justifica para preservar a integridade
de diversos princpios processuais, como o do juiz natural, o da livre distri-
buio, o da lealdade processual, bem como a coisa julgada, coibindo a pro-
liferao de prticas processuais que enfraqueam a segurana jurdica e a
credibilidade dos pronunciamentos judiciais.
IV. METODOLOGIA E TCNICAS UTILIZADAS

A pesquisa jurisprudencial e doutrinria, inclusive com abordagens
relativas ao Direito Comparado, ser o mtodo utilizado para se alcanar a
concluso.
V. DESENVOLVIMENTO
Objetivando atingir a melhor compreenso acerca da matria, admi-
tamos que uma pessoa jurdica impetre ao mandamental contra ato do
Chefe da Diviso de Arrecadao do Instituto Nacional de Seguridade So-
cial - INSS, objetivando ser desobrigada do recolhimento do adicional de
2,5%, incidente sobre a contribuio previdenciria devida, institudo pelo
art. 22, 1o, da Lei n 8.212/91, em relao s parcelas vencidas ou vincendas,
pelo fato da cobrana do indigitado acrscimo violar o princpio da isonomia,
uma vez que confere tratamento tributrio desigual a contribuintes que tm
a mesma capacidade contributiva.
Uma vez proferida sentena de mrito denegando a segurana, retorna
ao Poder Judicirio mediante novo ajuizamento, sustentando, dessa vez, no
ser sociedade seguradora e, conseqentemente, sujeito passivo da relao
jurdica de natureza tributria.
Aduz a Impetrante, como causa petendi, que a pretenso ora deduzida
baseia-se na premissa de no ser sociedade seguradora, portanto, contribu-
inte do tributo em questo.
Assim, afirma que se tem como arbitrria e ilegal a iminente cobran-
a que est para ser ajuizada, tendo a Impetrante sofrido srios danos em

razo da inscrio de tal dbito em dvida ativa, com o conseqente
indeferimento de expedio de certido negativa de dbitos fiscais.
Da se serve de outro writ of mandamus, objetivando a concesso
de ordem judicial para afastar a cobrana do adicional de 2,5%, regulado
pelo art. 22, 1o, da Lei n 8.212/91, haja vista no se enquadrar nas hipte-
ses previstas em lei para tal cobrana, por no ser sociedade seguradora.
La litispendencia es uno de esos temas clsicos que siempre ha

estado ah.
Fcil de identificar, de uso cotidiano en el foro, polmico en
muchos aspectos concretos, condicionante de otras instituciones.
(Francisco Ramos Mndez)
A litispendncia e a coisa julgada so dois institutos processuais afins

cujo objetivo obter segurana jurdica e estabilidade nas relaes sociais,
evitando a perpetuao dos conflitos de interesses.
Encontram-se definidos pela lei processual civil nos trs primeiros
pargrafos do artigo 301. Com efeito, verifica-se a litispendncia ou a
coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada, sen-
do que uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a
mesma causa de pedir e o mesmo pedido. H litispendncia, quando se
repete ao que est em curso; h coisa julgada quando se repete
ao que j foi decidida, de que no caiba recurso.
Destarte, competindo ao ru, antes de discutir o mrito, aleg-las
(artigo 301, incisos V e VI), incumbe ao juiz extinguir o processo, indepen-
dentemente de apreciao meritria, quando acolher a alegao, a teor da
norma autorizadora insculpida no inciso V do artigo 267 da Lei Adjetiva.
Da exsurge a importncia da precisa identificao dos elementos
subjetivo, objetivo e causal da ao, vale dizer, por intermdio da perfeita
identidade das partes, pedido e causa de pedir, poder-se- identificar quan-
do uma ao idntica outra.
A causa de pedir consubstancia-se nos fatos e fundamentos jurdicos
do pedido, assim conforme definido pelo inciso III do artigo 282 do Cdigo
de Processo Civil.
Segundo Eduardo Arruda Alvim, responde tradio do direito bra-
sileiro, e, em realidade, representa posio universal, a de que, para se iden-
tificar uma ao, absolutamente imprescindvel examinarem-se os fatos e

os fundamentos jurdicos em que se baseia esta ao (causa de pedir), os
quais, so, a seu turno, os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido, nos
quais de deve assentar a sentena que haja julgado essa ao, agora em
forma de sua fundamentao. Uma ao deve ser identificada luz de sua
substncia, que so os fatos jurdicos ocorridos (teoria da substanciao). 2
Jos Carlos Barbosa Moreira3 afirma que a identificao da causa
petendi coincide com a resposta s perguntas: por que o autor pede tal
providncia? Qual o fundamento de sua pretenso? Prossegue definindo-a
como o fato ou conjunto de fatos a que o autor atribui a produo do efeito
jurdico por ele afirmado, sendo que no integram a causa de pedir a quali-
ficao jurdica dada pelo autor ao fato em que apia sua pretenso e a
norma jurdica aplicvel espcie.
Destarte, segundo Luiz Fux, se o autor promove uma ao visando
anulao de uma escritura, alegando erro e no obtm xito, no pode, pos-
teriormente, propor a mesma ao com base nos mesmos fatos, sob a invo-
cao de que o que houve foi dolo. Nesta hiptese, o autor estaria apenas
alterando a qualificao jurdica do fato e no a sua conseqncia jurdica
que o desfazimento do vnculo, merc de repetir a mesma base ftica,
incidindo na vedao das aes luz da teoria da substanciao.4
Para Araken de Assis5 rigorosamente neutro o fundamento legal,
ou nomen iuris, na expresso de certa doutrina, na caracterizao da cau-
sa petendi. Deriva tal certeza de antigo e obscuro brocardo - iura novit
curia - que atribui exclusivamente ao rgo jurisdicional o dever de joeirar
os fatos e encontrar a regra jurdica na qual, supostamente, incidiram.
Prossegue afirmando que no que tange cumulao de aes, ad-
mitir a indiferena do fundamento legal implica identificar uma nica ao,
se o autor, aps expor o complexo de fatos, invoca duas ou mais regras
jurdicas para designar a conseqncia reconhecida neste material. Da, se
algum se vitimou em acidente de trnsito quando era passageiro de um
nibus e, na ao de reparao de seus prejuzos, aponta tanto o artigo 159
quanto o artigo 1056 do CCB como regras que autorizam o pedido, trata-se
de uma nica ao.
2.
Curso de Direito Processual Civil, volume 1, Editora Revista dos Tribunais, 1999.
3.
O Novo Processo Civil Brasileiro, 15. ed., Editora Forense, 1993.
4.
Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, 2001.
5.
Cumulao de Aes, 1. ed. - 2 tiragem, Editora Revista dos Tribunais, 1991.

Segundo Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini
Grinover, Cndido Rangel Dinamarco 6 , vindo a juzo, o autor nar-
ra os fatos dos quais deduz ter o direito que alega. Esses fatos
constitutivos, a que se refere o artigo 282, inciso III, do Cdigo
de Processo Civil (...) tambm concorrem para a identificao da
ao proposta (...).
O fato que o autor alega (...) recebe da lei determinada qualifi-
cao jurdica (...). Mas o que constitui a causa petendi apenas a
exposio dos fatos, no sua qualificao jurdica. Por isso que, se
a qualificao jurdica estiver errada, mas mesmo assim o pedido for-
mulado tiver relao com os fatos narrados, o juiz no negar o pro-
vimento jurisdicional (...). O direito brasileiro adota, quanto causa
de pedir, a chamada doutrina da substanciao, que difere da
individuao, para a qual o que conta para identificar a ao propos-
ta a espcie jurdica invocada (...), no as meras circunstncias de
fato que o autor alega.
Para Humberto Theodoro Junior7 , a causa petendi, por sua vez,
no a norma legal invocada pela parte, mas o fato jurdico que am-
para a pretenso deduzida em juzo.
Todo direito nasce do fato, ou seja, do fato a que a ordem jurdi-
ca atribui um determinado efeito. A causa de pedir, que identifica uma
causa, situa-se no elemento ftico e em sua qualificao jurdica. Ao
fato em si d-se a denominao de causa remota do pedido; e sua
repercusso jurdica, a de causa prxima do pedido.
Para que sejam duas causas tratadas como idnticas preciso
que sejam iguais tanto a causa prxima como a remota.
Na hiptese vertente, insurge-se a impetrante contra ato administra-
tivo que a autuou pelo no recolhimento do adicional incidente sobre a con-
tribuio previdenciria prevista na Lei no 8.212/91. Dessa autuao
exsurgiram alguns efeitos, dentre eles, a constituio do crdito tributrio e
o conseqente indeferimento do pedido de expedio de certido negativa
de dbito. Este decorreu daquele. Em verdade, o fato nico, mas com
desdobramentos lgicos.
6.
Teoria Geral do Processo, 9. ed., 2 tiragem, Malheiros Editores, 1993.
7.
Curso de Direito Processual Civil, V. I, 19. ed., Editora Forense.

Para impugn-lo, a demandante valeu-se da ao mandamental, ob-
tendo pronunciamento jurisdicional desfavorvel. Sua primeira tese autoral
repousou em suposta violao ao princpio da isonomia.
Aps a prolao da sentena, comparece a outro Juzo, atacando o
mesmo ato administrativo, todavia, com novos argumentos jurdicos.
Nessa nova oportunidade, alega no ser contribuinte do adicional de
2,5%, incidente sobre a contribuio social, institudo pelo art. 22, 1o, da
Lei n. 8.212/91, por no ser sociedade seguradora.
Data venia, tal expediente invivel tecnicamente, alm de atentar
contra os princpios processuais do juiz natural, da lealdade e da boa-f. Ao
demandante no dado deduzir sua pretenso parceladamente, revelando
paulatinamente argumentos para dar supedneo sua demanda, medida
em que os anteriores so rechaados.
Em elucidativa hiptese, se algum prope ao declaratria de in-
vestigao de paternidade alegando concubinato (art. 363, I, do CCB) entre
a me do investigante e o investigado, poderia o juiz, no obstante a falta de
prova do concubinato, julgar procedente a ao porquanto, na instruo, se
provou a existncia de relaes entre aquelas pessoas na poca prpria da
concepo? E indicando o autor, desde logo, na inicial, o concubinato e as
relaes sexuais (art. 363, II, CCB), ter-se-ia cumulao de aes ou uma
ao com dois fundamentos? Inclina-se Ovdio A. Baptista da Silva pela
ltima soluo e aduz: a circunstncia de estarem os fundamentos de
uma mesma demanda distribudos por dois ou mais dispositivos legais,
no implicar que existam necessariamente tantas aes quantos se-
jam os preceitos legais em causa. (grifo nosso)
Conforme Jos Rogrio Cruz e Tucci8 , diferentemente de outras
legislaes, em especial a alem e a italiana, nas quais sempre predo-
minou a liberdade das partes na apresentao de suas respectivas ale-
gaes, da tradio do processo brasileiro a adoo da regra da
eventualidade, impondo aos demandantes o dever de propor, num mes-
mo momento, todos os meios de ataque e defesa. Como anota Liebman,
o nosso processo civil, fiel s suas origens, manteve dois postulados
herdados do processo comum medieval: o de uma ordem legal necess-
ria das atividades processuais, como uma sucesso de estdios ou fa-
ses diversas, nitidamente separadas entre si; e o princpio da eventu-
8.
A causa petendi no Processo Civil, Editora Revista dos Tribunais, 1993.

alidade, que obriga as partes a propor ao mesmo tempo todos os
meios de ataque ou de defesa, ainda que contraditrios entre si. (grifo
nosso)
Ensina Ernane Fidlis dos Santos9 que o processo no apenas
instrumento de soluo de litgios, no interesse das partes. tambm
meio de que o Estado se utiliza para impor a paz social. Da no ficar
o processo a critrio das partes, a ponto de lhes permitir o uso desre-
grado de expedientes fraudulentos, procrastinatrios e imorais, para
conseguir seus objetivos (...). Com efeito, na exata dico do manda-
mento insculpido no artigo 14, inciso II, da Lei Adjetiva, compete s partes
e a seus procuradores proceder com lealdade e boa-f.
Ademais, h evidente litispendncia, conforme anteriormente definido.
Comparando as duas aes mandamentais, as partes, o fato e o obje-
to so os mesmos. O que varia so os argumentos dos quais se vale o autor
para obter o provimento judicial pretendido.
Em voto da lavra do Eminente Relator Francisco de Assis Vasconcellos
Pereira da Silva, na Apelao nmero 492.544-0, 2 de julho de 1992, decidiu
a 7a Cmara do 1o Tribunal de Alada Cvel do Estado de So Paulo que o
fato e o fundamento jurdico do pedido (direito afirmado pela autora) inte-
gram a causa de pedir, que por fora da adotada teoria da substanciao
haver de se conservar inalterada durante todo o processo. Entretanto, no
integram a causa de pedir os argumentos em que a autora se baseia
para sustentar os fundamentos do pedido. A propsito, calha precisa-
mente a explicao do ilustre Professor Jos Ignacio Botelho de Mesquita,
constante de parecer veiculado na Revista dos Tribunais, 564/41: Do
mesmo modo, no se confunde o fato constitutivo do direito, que a hipte-
se de fato prevista na lei como necessria e suficiente para ger-lo, com os
argumentos de fato com que o autor procura demonstrar a ocorrncia da-
quela hiptese, o que os italianos denominam fattispecie di legge. Da a
afirmao de Pontes de Miranda, transcrita na sentena: simples mudana
de fato na sustentao dos fundamentos da ao no constitui alterao do
pedido.10 (grifo nosso)
Na Apelao 146.089-1/4, 2a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, em 20 de agosto de 1991, afirmou o Eminente Relator
9.
Manual de Direito Processual Civil, V. I, 4. ed., Editora Saraiva.
10.
No mesmo sentido, vide acrdo do 2 Tribunal de Alada Cvel na Apelao 211.720-8,
5 Cmara, 22/12/87, Relator Alves Bevilacqua: JTACSP, Lex, 110:286.

Silveira Paulilo: ...No se pode olvidar que passada em julgado a sentena
de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defe-
sas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do
pedido. o que diz o artigo 474 do CPC... Enftica, ainda, nesse sentido, a
lio da Egrgia Quarta Cmara Civil deste Tribunal: Quando examina se
ocorre ou no nulidade de arrematao, o juiz no fica adstrito aos funda-
mentos invocados pela parte. Esta apenas aponta o fato. O juiz lhe d o
Direito: Da mihi factum, dabo tibi ius. Se j foi decidido que a praa no
nula porque no houve irregularidade da arrematao, no pode a parte
volver a juzo esposando a mesma pretenso e variando apenas o fun-
damento (cf. RT 605/46). (grifo nosso)
Em ambas, o fato jurdico nico: autuao do impetrado pela entida-
de autrquica previdenciria, sendo que por intermdio do Poder Judicirio
quer ver desconstituda. A obteno de certido negativa de dbito no
consubstancia pretenso autnoma, mas mera conseqncia do acolhimen-
to da primeira.
Para tanto, se vale de diversos argumentos desdobrados para funda-
mentar sua pretenso desconstitutiva, enquanto deveria utiliz-los de uma
s vez, sob pena de estar maculando a salutar disciplina do artigo 474 do
Cdigo de Processo Civil, dispositivo este que alberga os princpios da igual-
dade processual (artigo 125, inciso I, do Cdigo de Processo Civil) e da
paridade de armas, que informam o direito processual como um todo.
O supra indigitado artigo 474, ao estabelecer que passada em jul-
gado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e repelidas todas
as alegaes e defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento
como rejeio do pedido, est a, verdadeiramente, consagrar o princ-
pio da eventualidade, inserido no artigo 300 da Lei Adjetiva, s avessas.
Resta, assim, assegurado o tratamento isonmico preconizado pelo artigo
5o, caput, da Constituio da Repblica.
Nesse diapaso, pode-se categoricamente afirmar, em sntese, a fim
de definir o preciso conceito de litispendncia, que a causa de pedir no se
confunde com os argumentos dos quais se vale o demandante para embasar
a pretenso deduzida. Afigura-se inconcebvel admitir que a tese autoral
seja desmembrada em diversos argumentos e pulverizada ao longo de tan-
tos processos quantos sejam necessrios at ulterior sucesso, pois tal expe-
diente acarreta prejuzo para a defesa do ru e colide frontalmente com o
princpio do juiz natural.

Insatisfeito com a improcedncia da pretenso deduzida, ao
demandante no permitido alterar seus argumentos e ajuizar nova (rectius:
a mesma, em verdade) ao perante outro Juzo, a fim de, em uma segunda
tentativa, obter outra chance de sucesso.
Com efeito, os argumentos tcnico-jurdicos dos quais se utiliza o
demandante para dar supedneo tese esposada no se prestam
individualizao da causa de pedir, sob pena de se admitir o desmembramento
em tantas aes quantas forem os diversos argumentos, em evidente afron-
ta aos ditames do artigo 474 e, por conseguinte, aos princpios processuais
da lealdade, boa-f e igualdade das partes.
A argumentao jurdica no integra a individualizao da causa
petendi. A qualificao jurdica se inclui na motivao ou fundamentao
jurdica da pretenso, mas no na individualizao da causa de pedir nem,
por fim, no objeto do processo.
H que se observar que o efeito prtico a ser alcanado com a tutela
estatal rigorosamente o mesmo nas duas aes entre as quais sustenta-se
a ocorrncia de litispendncia.
Impende trazer colao a elucidativa lio de Francisco Mlaga
Diguez11 , in verbis:
Por ltimo, es preciso subrayar que la causa petendi comprende
nicamente hechos: la calificacin y argumentacin jurdicas
no integran el objeto del juicio, sino ms bien la fundamentacin
o motivacin de la demanda, ya que los elementos jurdicos
alegados en la misma no vinculan al Juez por obra de los
aforismos iura novit curia y da mihi factum et dabo tibi ius. No
pretende negarse aqu el importante papel que la norma jurdica
juega en la configuracin de la causa de pedir, pues es evidente
que sta slo comprende aquellos hechos que, al originar e
individualizar la accin que se ejercita, han sido previstos por
dicha norma como imprescindibles para la concesin de la tutela
judicial que se pretende. Sin embargo, esta exigencia de relevancia
normativa no impide distinguir los hechos de su fundamentacin
jurdica, de suerte que, si los primeros coinciden en sendos
juicios, la divergencia en uno de los elementos de la segunda
(denominacin de la accin, calificacin jurdica) no obsta en
11.
La Litispendencia, Jose Maria Bosch Editor, Barcelona, 1999.

modo alguno a la existencia de identidad causal. En este punto,
debe suscribirse por tanto la teora de la sustanciacin, en
demrito de la teora de la individualizacin, segn la cual slo
integran la causa petendi el derecho o razones jurdicas
determinantes de lo que se pide, as como de la denominada
teora sincrtica, segn cuyos postulados la causa de pedir ha
de estar fcticamente sustanciada y jurdicamente
individualizada.
En la direccin que aqu se propone apunta como una parte de
la jurisprudencia ms reciente de la Sala 1a del Tribunal Supremo,
que concepta la causa petendi como el relato fctico que
fundamenta la accin y desemboca unas concretas peticiones.
No obstante, tambin existen numerosas sentencias en las que
parece suscribirse la mencionada teora sincrtica, al afirmarse
que integran dicha causa los hechos y su calificacin jurdica.
A pesar de estos ltimos pronunciamientos, debe concluirse que,
si en dos juicios se formula la misma pretensin entre las mismas
partes, basada en los mismos hechos individualizadores, el mero
cambio de calificacin jurdica no altera ni transforma la causa
de pedir, y por tanto el segundo Juez deber admitir la eficacia
excluyente de la litispendencia.
Conforme recente pesquisa na jurisprudncia italiana (Rivista di
Diritto Processuale, ano LXIII, nmero 2, abril a junho de 1998, pginas
545/577):
Em caso de ao declaratria tendo por objeto a validade de

um negcio, a sentena de procedncia preclui ao ru rediscutir
tal relao, exercitando em separado juzo que pretenda anul-
la que podia e sabia poder exercitar j no curso do primeiro
processo.
Segundo Ernesto Fabiani 12 , tal soluo parece impor-se por fora:

- do princpio pelo qual o julgado cobre (no s o deduzido mas tam-
bm) o deduzvel, a menos que se queira anular este princpio;
12.
Interesse ad agire, mero accertamento e limiti oggettivi del giucato, Rivista di Diritto
Processuale, ano LXIII, nmero 2, abril a junho de 1998, pginas 545/577.

- do princpio - prevalente seja em doutrina seja em jurisprudncia -
pelo qual o julgado preclui mesmo as aes relativas a direitos diversos
daquele declarado, mas com ele incompatveis - quer tenham eficcia
impeditiva, modificativa ou extintiva a respeito da situao subjetiva deduzida
- e deduzveis em via de exceo ou de demanda reconvencional no primei-
ro processo (na espcie, direitos do ru de impugnativa do negcio declara-
do existente);
- da prpria essncia do julgado, que se veria de outro modo tornada
v se se considerasse possvel que o bem da vida por ele atribudo possa
sucessivamente ser reposto em discusso atravs da instaurao de um
novo juzo.
Vejamos, agora, elucidativos posicionamentos jurisprudenciais, que
denotam a distino que ora se pretende demonstrar.
Filiao. Segunda ao de investigao da paternidade. Causa

de pedir da primeira distinta da causa petendi da segunda.
Inexistncia de ofensa coisa julgada. CCB, art. 363.
Pelo disposto nos incisos do artigo 363 do CCB, o filho dispe
de trs fundamentos distintos e autnomos para propor a ao
de investigao da paternidade. O fato de ter sido julgada
improcedente a primeira ao que teve como causa de pedir a
afirmao de que ao tempo da sua concepo a sua me estava
concubinada com seu pretendido pai, no lhe impede de ajuizar
uma segunda demanda, com outra causa petendi, assim entendida
que a sua concepo coincidiu com as relaes sexuais mantidas
por sua me com seu pretendido pai.
So dois fundamentos diferentes, duas causas de pedir distintas,
e a admissibilidade do processamento da segunda ao no
importa em ofensa ao princpio da autoridade da coisa
julgada. 13
Processual Civil. Administrativo. Mandado de Segurana.

Servidora Pblica Estadual. Remoo. Litispendncia.
Ocorrncia.
13.
Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 112.101-RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha,
j. 29/6/00, DJ 18/9/00.

- O mandado de segurana, embora seja uma ao de natureza
constitucional destinado proteo de direito lqido e certo
contra ato ilegal ou abusivo de poder emanado de autoridade
pblica, regulado subsidiariamente pelo Cdigo de Processo
Civil e, portanto, deve submeter-se ao comando do artigo 267,
V, que prev a extino do processo sem julgamento de mrito
quando verificado o instituto da litispendncia.
- Nos termos da nossa lei instrumental civil, reputam-se idnticas
duas aes quando houver identidade entre as partes, a causa
de pedir e o pedido. (art. 301, pargrafo 2, do CPC)
- Em consonncia com tais conceitos, ocorre a litispendncia na
hiptese em que servidora pblica estadual postula o
reconhecimento do direito remoo para acompanhar marido,
funcionrio pblico estadual lotado na Secretaria de Fazenda,
reproduzindo pleito formulado em ao mandamental
anteriormente ajuizada, em curso, sendo irrelevantes, in casu,
os novos documentos anexados quanto a situao funcional e
residencial de seu cnjuge.
- Recurso ordinrio desprovido. 14
VI. CONCLUSO
O mesmo fato jurdico pode render ensejo a diversas conseqncias.
A fim de impugn-las, o jurisdicionado no pode desmembrar sua pretenso
ao longo de diversos argumentos para engendrar, supostamente, distintas
aes, sob pena de investir contra o mandamento processual insculpido no
artigo 474 da Lei Adjetiva.
Com efeito, o princpio da eventualidade existe para ambos os litigan-
tes, com vistas a preservar a igualdade dos mesmos, a segurana jurdica e
consecuo da estabilidade nas relaes sociais.
Logo, conforme o caso, existir coisa julgada ou litispendncia quando
o demandante retornar a Juzo, com novos argumentos, mas atacando o mes-
mo fato jurdico gerador de sua irresignao e suas diversas conseqncias.
Nesse diapaso, de se acolher preliminar de litispendncia ou coisa julgada
para extinguir o segundo processo, sem julgamento do mrito, na forma
autorizadora do artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. u
14.
Superior Tribunal de Justia, Recurso Ordinrio em Mandando de Segurana n 8240 MG,
Relator Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, data da deciso 24 de junho de 1999.

LEASING - A DIFERENA ENTRE VRG E PREO DA
OPO DE COMPRA NO CONTRATO E SUA DESCARACTERIZAO
PELA ANTECIPAO DE VALOR RESIDUAL
MARCO ANTONIO IBRAHIM

Juiz de Direito Titular da 50a Vara Cvel RJ
1. INTRODUO
Por todo o pas so ajuizadas diariamente grande nmero de aes de
reintegrao de posse de veculos e equipamentos comercializados atravs
de contratos de leasing que, com absoluta freqncia, so instrumentalizados
em linguajar hermtico e, como tal, de difcil inteligibilidade por parte dos
consumidores e, mesmo, da maioria dos operadores do Direito, dada a utili-
zao de clusulas de contedo preponderantemente contbil com prejuzo
da devida transparncia.
O presente trabalho se destina a traar um perfil sumrio do contrato
(adesivo) de arrendamento mercantil financeiro, sob o enfoque da diferen-
ciao da dupla espcie dos chamados valores residuais e das conseqn-
cias jurdicas de sua antecipao, seja quanto ao aspecto material do direito
envolvido, seja quanto perspectiva processual em relao ao
possessria.
2. O LEASING E A CLUSULA POTESTATIVA DA TRPLICE OPO

Com abstrao de outras espcies contratuais, como o lease-sale
back e o arrendamento mercantil operacional, passa-se a enfocar ques-
to pontual sobre o arrendamento mercantil financeiro que corresponde
a um modelo jurdico de relao trilateral, atravs do qual, algum que
pretenda utilizar determinado bem, contrata com uma instituio finan-
ceira que o adquire de terceiro e o aluga ao interessado. Nesta espcie,
o arrendatrio, findo o prazo contratual, pode optar entre a devoluo
do bem, a renovao da locao, ou a compra por preo residual fixado
no incio do contrato.

Trata-se, bem de ver, de contrato de natureza hbrida com elementos
da locao, compra e venda e tambm de financiamento que revela estrutu-
ra de tal complexidade que a Doutrina, ainda hoje, no logrou definir, sem
basto dissdio, sua natureza jurdica. 1
Vale lembrar que a clusula potestativa que confere trplice opo ao
arrendatrio (e em que pese os termos contraditrios das alneas c e d do
art. 5o da Lei 6.099/74) verdadeira essentialia negotii por isso que funda-
mental para a higidez jurdica do contrato de leasing, dada sua tipicidade
legal. Sem que haja faculdade de o arrendatrio optar, ao final do prazo
contratual, pela compra do bem, a extino do contrato ou sua renovao
leasing no h. FABIO KONDER COMPARATO, expondo entendimento
diverso daquele que apresentara por ocasio de seu pioneiro estudo (in RT
389/7, publicado em 1968 e, portanto, antes da promulgao da Lei 6.099/
74), destaca que a verdadeira causa, o escopo permanente do negcio,
em todos os casos, justamente essa alternativa deixada escolha do
arrendatrio. ela, como elemento in obligatione e no apenas in
executione que diferencia substancialmente o leasing de todos os
demais negcios jurdicos tpicos.2
3. A D UPLA ESPCIE DE VALORES RESIDUAIS

A questo primeira a se definir a que concerne diversidade de
conceitos normativos que se encontram na lei e nos atos administrativos que
regulam a matria. Alm do regramento contido na Lei n o 6.099/74, o leasing
financeiro vem sendo disciplinado, entre ns, por diversos normativos que
ora se encontram consolidados na Res. no 2.309/96 do Banco Central do
Brasil. Pois bem, a Lei n o 6.099/74, que est vigendo com as modificaes
operadas pela Lei n o 7.132/83, se refere opo de compra nos art. 5o, 14
e 15 e s menciona a expresso valor residual no art. 14 que veda a dedu-
o, para fins de apurao do lucro tributvel pelo imposto de renda, a dife-
rena a menor entre o valor contbil residual do bem arrendado e o seu
preo de venda, quando do exerccio da opo de compra.
certo que esta espcie negocial deve prever um valor residual de
compra, sem o que restaria invivel o exerccio da respectiva opo com
direta repercusso sobre a equao econmico-financeira da avena que,
1
(ver, a respeito, Leasing Questes Controvertidas, FRANCISCO CLUDIO DE ALMEIDA
SANTOS, Ministro (aposentado) do STJ, no stio http://bbs.elogica.com.br/users/laguimar).
2
(Revista de Direito Mercantil, 68/58).

naturalmente, deve ensejar o retorno do capital investido pela empresa arrenda-
dora, suas despesas e o lucro normal do negcio. Por isso, tanto a Lei no 6.0999/
74 quanto a Res. BACEN no 2.309/96 aludem a que o contrato deve estabele-
cer o preo residual da opo de compra ou critrio para seu clculo. Contudo,
em relao a esta Lei, a j revogada Res. BACEN no 980/84 veio recepcionar
as Portarias MF no 564/78 e MF no 184/84, que estabeleceram uma nova es-
pcie de valor residual, o chamado Valor Residual de Garantia - VRG a ser
pago pelo arrendatrio quando, ao final do contrato, no se optar pela aquisi-
o do bem. Com efeito, dispunha a extinta Res. BACEN no 980/84 que dos
contratos de arrendamento mercantil deveriam constar compulsoriamente... a
obrigao da arrendatria pagar, no final do prazo de arrendamento, um
valor residual garantido, sempre que optar pelo no exerccio da opo
de compra. (art. 9o, g, I)
A atual Res. BACEN no 2.309/96, a seu turno, disciplinou o VRG
admitindo seu pagamento antecipado sem que isto venha se caracterizar o
exerccio da opo de compra (art 7O, VII, a). Revela-se, assim, que Valor
Residual Garantido e Preo da Opo de Compra so fatores absoluta-
mente distintos e, portanto, inconfundveis, tanto do ponto de vista contbil
quanto jurdico.
Enquanto o valor residual vinculado ao preo pela opo de compra
se destina a complementar o retorno do capital investido pela arrendadora
na hiptese de opo de compra, o VRG, ao revs, resduo exigvel quan-
do a opo no for pela compra, mas pela extino do contrato. Isto , ao
fim da locao.
Assim, se ao final do contrato a arrendatria optar pela devolu-
o do bem arrendado, dever aguardar que a empresa arrendadora
efetive a venda do bem. Se o valor da venda for inferior ao valor
residual garantido (VRG) estipulado, a arrendatria ficar obrigada
pela diferena entre este e o valor da venda, haja vista que da essn-
cia do leasing financeiro a recuperao, pelo arrendador, da totalida-
de do capital empregado na aquisio do bem arrendado durante o
prazo contratual da operao, e adicionalmente, obtenha um retorno
sobre os recursos investidos (art. 5o, inciso I do Anexo Res. no 2.309/
96 do Banco Central)3.
3
(NEIDE APARECIDA DE FTIMA RESENDE, O Leasing no Cdigo de Defesa do
Consumidor, ed. Saraiva, 2001, p. 58)

Segundo RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, esta nova fi-
gura do VRG fora conceituada na antiga Portaria MF n o 564/78 como
sendo o preo contratualmente estipulado para a opo de compra
ou valor contratualmente garantido pela arrendatria como mnimo
que ser recebido pela arrendadora na venda a terceiros do bem
arrendado, na hiptese de no ser exercida a opo de compra.4
Mas, seja quanto ao preo da opo de compra, seja quanto ao resduo
referente a no-opo, se o contrato prev a obrigao de pagamento
antecipado, no se h de negar que, desde logo, so exercidas as opes
do consumidor que, assim, v elidida a potestividade que a lei e a natureza
do contrato lhe deferem.
Sem embargo de que , ao menos, discutvel a delegao de atribui-
o ao Banco Central para regulamentar matria cometida por lei ao Con-
selho Monetrio Nacional (cf. art. 23 da Lei no 6.099/74) parece evidente
que uma tal inovao dependeria de lei. Lei em senso estrito. Da afirmar
MANCUSO que no se justifica que, a pretexto de atualizao ou
readequao da norma positivada (no caso as Leis no 6.099/74 e 7.132/
83) venha institudo, via regulamentar, um item contratual (o valor re-
sidual garantido) no previsto naqueles textos... No caso, se as leis de
regncia apenas previram um nico valor residual a ser pago, cujo
momento azado seria o do exerccio da opo de compra pelo arren-
datrio, parece claro que jamais o no exerccio dessa faculdade po-
deria ser erigido em causa para um nus financeiro diverso daquele
previsto legalmente.5
Apesar da palmar diferena, o que se v, entretanto, que h uma
generalizada confuso de conceitos sobre ambas espcies de resduo, como se
pode verificar pela leitura da maioria dos contratos de leasing submetidos
apreciao do Judicirio, nos quais as prprias empresas arrendadoras se utili-
zam da expresso preo da opo de compra e VRG de forma algo aleat-
ria. E a prtica comercial revela, ademais, que tanto o preo da opo de
compra quanto o VRG tm sido cobrados antecipadamente abolindo a facul-
dade do arrendatrio que, ab ovo, paga por opo que ainda no fez.
Conquanto autorizada pela Res. BACEN n o 2.309/96, a antecipao
do VRG que, repita-se, parcela incidente em caso de no haver opo
4
(Leasing, Ed. RT, 2a ed., p.152)
5
(ob. cit. p. 154/155)

pela compra do bem, desnatura o contrato de leasing, ainda que se a consi-
dere cauo e haja previso de devoluo de eventual diferena a favor do
arrendatrio. que em ambos os casos tais resduos so acrescidos ao
valor das prestaes mensais de tal forma que o que opo passa a ser
obrigao, pois o consumidor no tem possibilidade de diferenciar e cindir o
valor puro do aluguel do resduo que diludo nas prestaes.
As mais modernas teorias contratualistas, consolidando a atrofia do
secular princpio pacta sunt servanda, evidenciam que nestes tempos de
economia globalizada e contratos de massa, o instrumento virtual ou no
em que se registra a vontade das partes, o objeto e condies da avena,
reclama uma releitura condizente com a funo social que hoje ostenta. O
contrato j no um simples meio de realizao dos interesses individuais
dos contratantes, mas poderoso agente de integrao do sistema econmi-
co-social que tem no princpio da boa-f objetiva um dos pilares da tutela
da confiana.
Vai longe o tempo em que uma das partes se regozijava em arquitetar
clusulas cavilosas num contrato e depois, com sorriso sarcstico, levanta-
va um brinde ao ato jurdico perfeito. A cilada, a esperteza, a malcia na
redao de um dispositivo contratual j no d frutos, pois, como preconiza-
ra GEORGES RIPERT, o contrato j no ordem estvel, mas eterno
vir a ser. O credor j no possui um direito adquirido, mas a simples
esperana de que o juiz tenha as suas esperanas como legtimas.6
E h mais: luz do Cdigo de Defesa do Consumidor e posto que o
contrato de que se trata de adeso, disposies contratuais que, sub-
repticiamente e sem efetiva informao, agravam as contraprestaes do
consumidor devem ser reputadas abusivas por contrrias boa-f objetiva.
4. EFEITOS DA ANTECIPAO DOS VALORES RESIDUAIS. O DISSDIO

DOUTRINRIO E A JURISPRUDNCIA
certo que, doutrinariamente h grande controvrsia quanto
desnaturao do leasing nos casos em que h antecipao de valor residu-
al, negando tal descaracterizao IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
(As operaes de arrendamento mercantil e a natureza jurdica do instituto
luz do Direito Tributrio Parecer. Revista LTr, 59/312, 1988); ITAMAR
6
(citado por LEONARDO MATTIETTO, no ensaio O Direito Civil Constitucional e a Nova
Teoria dos Contratos, em Problemas de Direito Civil-Constitucional, coordenado por
GUSTAVO TEPEDINO, Renovar, 2000, p.163)

DUTRA (Leasing perdas e danos. Solivros, 1997, p. 21/22); ATHOS
GUSMO CARNEIRO (O contrato de leasing financeiro e as aes
revisionais, Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais,
SP, p. 30/31). Em sentido contrrio, ARNALDO RIZZARDO (Leasing,
Arrendamento mercantil no Direito Brasileiro, Ed. RT, 3a ed., p. 81);
RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO (Leasing, Ed. RT, 1999, p.155);
NEIDE APARECIDA DE FTIMA RESENDE (O leasing financeiro
no Cdigo de Defesa do Consumidor, Saraiva, 2001, p. 60).
A jurisprudncia, todavia, encontra-se praticamente pacificada quan-
to ao reconhecimento da descaracterizao do contrato de arrendamento
mercantil quando o valor residual for exigido antes do trmino da avena,
hiptese em que se considera o leasing uma mera compra e venda. E nem
se deveria esperar entendimento diverso. A Lei n 6.099/74 estabelece em
seu art. 5 que os contratos de arrendamento mercantil contero, entre ou-
tras disposies, a clusula de opo de compra ou renovao de con-
trato, como faculdade do arrendatrio, dispondo, outrossim, no 1 de
seu artigo 11 que a aquisio de bens arrendados em desacordo com as
disposies legais ser considerada operao de compra e venda pres-
tao.
Pois reza o art. 10o da Resoluo BACEN no 2.309/96 (ratificando o
que dispunha a revogada Resoluo BACEN no 980/84) que: A operao
de arrendamento mercantil ser considerada como de compra e venda
prestao se a opo de compra for exercida antes de decorrido o
respectivo prazo mnimo estabelecido no art. 8 o deste Regulamento.
E nem se diga que por estar inserida em norma tributria, a
descaracterizao prevista na Lei no 6.099/74 s pode gerar efeitos tribut-
rios. Embora disponha o art. 109 do CTN que os princpios gerais de
direito privado utilizam-se para pesquisa da definio, do contedo, e
do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para defini-
o dos respectivos efeitos tributrios, a verdade que uma lei ordinria
definiu o contrato de leasing lhe conferindo tipicidade igualmente reconhe-
cida pela Doutrina.
A singularidade do aspecto tributrio dos contratos no pode ser
dilargada a ponto de se admitir que um mesmo negcio jurdico tenha dupla
natureza jurdica. Para efeitos fiscais, pode-se desconsiderar este ou aquele
efeito de um contrato civil ou comercial, mas isto no pode coartar a har-
monia do sistema jurdico.

Valer-se do disposto no referido art. 109 do CTN para sustentar, ge-
nericamente, que a desqualificao do leasing s opera efeito tributrio,
emprestar sentido que a lei no autoriza, sem mencionar que o prprio CTN
determina que a interpretao literal da legislao tributria s admitida
em casos de suspenso ou excluso do crdito tributrio; outorga de isen-
o e dispensa do cumprimento de obrigaes acessrias.(art.110)
Excetuado o entendimento dos Min. CARLOS ALBERTO DIREITO
e ARY PARGENDLER, tal exegese encontra ampla ressonncia na atual
jurisprudncia das 3a e 4a Turmas do STJ, forjada a partir de aresto lder do Min.
RUY ROSADO o qual tem reiterado que: O negcio do leasing fica sem
causa, isto , desaparece a razo do negcio se o arrendatrio paga
integralmente o preo do bem no curso da execuo do contrato, uma vez
que a finalidade bsica do leasing financeiro sempre o financiamento
de investimentos produtivos (Fbio Konder Comparato, Contrato de Leasing,
Forense, 250/10) e no a compra e venda, sendo que a existncia de uma
promessa unilateral de venda por parte da instituio financeira serve
para diferenci-lo da locao e da compra e venda a crdito (idem);... O
arrendatrio perde com a incluso na prestao mensal da parcela cor-
respondente ao valor residual, pois desembolsa antecipadamente aquilo
que pagaria apenas no caso de exercer uma das trs opes que a lei lhe
reserva, ao final do contrato.7
Trata-se, bem de ver, de tendncia concreta no seio do STJ. Leasing
Financeiro. Ao de Reintegrao de Posse. Demudao do contrato
pelo pagamento antecipado do Valor Residual Garantido. Compra
e venda a prestaes. Art. 11, 1 da Lei n. 6.099/74. Item 15 da
Portaria no3, de 19-03-1999, da Secretaria de Direito Econmico do
Ministrio da Justia. Arts. 6, I e 10 da Resoluo n. 2.309, de 28-08-
1996 do Banco Central do Brasil. I - A antecipao do VRG ou o
adiantamento da parcela paga a ttulo de preo de aquisio faz
infletir sobre o contrato o disposto no 1 do art. 11, da Lei 6.099/74,
operando demudao, ope legis, no contrato de arrendamento mer-
cantil para uma operao comum de compra e venda a prestao. H
o desaparecimento da figura da promessa unilateral de venda e da
respectiva opo, porque imposta a obrigao de compra desde o in-
cio da execuo do contrato ao arrendatrio.8
7
(Rec. Esp. n 228624-RS; 4a Turma, j. 09.11.99; unnime).
8
(AG.RESP 287269/PR (2000/0117989-6) DJ:28/05/2001- p. 00198, 3a T.- unnime Rel.
Min. NANCY ANDRIGHI.

Pode-se afirmar, ento, que a edio da Res. BACEN no 2.309/96
no legitima a antecipao, diluda ou no, do valor do resduo nas presta-
es mensais devidas pelo arrendatrio. Em primeiro lugar, porque o paga-
mento prematuro do referido valor, como se viu, equivale ao exerccio da
opo de compra desnaturando o leasing; depois porque o VRG, quando
relativo ao resduo pela no opo de compra, criao de regra adminis-
trativa (Resoluo) que, obviamente, no pode alterar uma lei ordinria.
Se o Poder Legislativo est conformado com o paralelo poder
legiferante do Banco Central que ocupa o espao deixado pela inao do
Congresso Nacional, o mesmo no ocorre com o Poder Judicirio, mesmo
porque qualquer acadmico de Direito sabe que uma norma administrativa
no pode alterar uma lei. Neste sentido: Leasing financeiro. Agravo de
Instrumento. No prevista na Lei n. 6.099/74 a cobrana do valor resi-
dual de garantia (VRG), descabe sua incidncia nas prestaes do
arrendamento mercantil, tendo em vista o clculo do valor do bem e da
remunerao da atividade por meio dos juros. Sendo criado o (VRG)
atravs de Resoluo do Banco Central, no pode ser imposto ao ar-
rendatrio, por descaracterizar o contrato, em que h opo de com-
pra e no obrigao. Exegese dos artigos. Correta a deciso que en-
tendeu no se poder embutir adiantamento do (VRG) em arrendamento
mercantil.9
5. A QUESTO DA POSSE
Assim, demudado o leasing financeiro em compra e venda a prazo
no h em face da mora do devedor ensejo reintegrao de posse por
parte da credora que, com a tradio do bem, despe-se de sua posse e
propriedade porque na compra e venda, o pagamento no elemento es-
sencial do contrato que se perfaz validamente com preo, vontade e licitude
do objeto. O pagamento, bem de ver, diz respeito execuo do contrato de
compra e venda.
A jurisprudncia que se formara em torno da admissibilidade da ao
reintegratria, equiparando a posse do devedor, no curso da mora, ao esbulho,
supunha a efetiva existncia de um contrato de leasing entre as partes, ao
ensejo do qual o devedor era mero possuidor direto do bem, remanescendo
o credor com posse indireta. Aqui a hiptese outra. A empresa lessor no
9
(Agravo 1999.002.10832: 11a Cm. Cvel., unnime. Rel. Des. CELIA MELIGA PESSOA
j. 04/11/1999).

tem posse direta ou indireta sobre o bem que foi vendido (e no prome-
tido vender!) atravs da compra e venda a prazo, assim definida pela Lei no
6.099/74. E se no h posse direta ou indireta a defender, no h esbulho
a ser conjurado pela via interdital, implicando em que o crdito da arrenda-
dora s possa ser exigido por meios ordinrios de cobrana.
6. CONCLUSO
Estabelecida no contrato de arrendamento mercantil financeiro, a
antecipao dos valores residuais, seja do preo da opo de compra, seja
do resduo pela no opo (VRG), resta descaracterizado o leasing, consi-
derado, ope legis, como de compra e venda prestao.
Nesta qualidade, o negcio jurdico se concretiza com a tradio do
bem em que h transmisso da posse plena do bem ao adquirente, no
subsistindo, portanto, posse (sequer) indireta, ao alienante que possa ensejar
qualquer tipo de proteo interdital.
Verificada a mora quanto ao pagamento de parcelas contratuais, o
respectivo crdito dever ser exigido pelas vias ordinrias de cobrana, ve-
dado, dessa arte, o ajuizamento de ao reintegratria que, se proposta,
deve ser extinta por incidncia do disposto no inc. VI do art. 267 do Cdigo
de Processo Civil. u

A JURISDICIONALIDADE DA ARBITRAGEM
LUIZ ROBERTO AYOUB

Juiz de Direito TJ/RJ
I. INTRODUO
A realidade vivida pelo homem nos dias atuais sugere a necessidade
de profundas mudanas na tradicional figura da jurisdio, devendo o ope-
rador do direito, realmente preocupado com a nobre funo jurisdicional,
romper o ortodoxismo do monoplio resultante do princpio da jurisdio
nica, buscando alternativas para aliviar o sofrimento de quem se v prete-
rido de seu direito, em razo das conseqncias advindas do fator tempo.
O legislador reformador do Cdigo de Processo Civil, evidentemente
objetivando minimizar as conseqncias decorrentes do tempo no processo,
editou vrios novos modelos processuais que tm, como objetivo principal, a
celeridade na prestao jurisdicional.
Preocupado com a necessria mudana na estrutura tradicional do
direito instrumental, (1) Mauro Cappelletti, responsvel pelas denominadas
ondas renovadoras do novo processo civil, destacou a celeridade, a
efetividade e a facilitao do acesso justia, como sendo o trinmio res-
ponsvel pela mudana necessria sugerida.
dentro desta perspectiva que se mostra adequado afirmar que a
proposio feita pelo mestre italiano mais se amolda cultura de seu pas,
considerando que a facilitao do acesso ao judicirio no Brasil a grande
responsvel pelo emperramento da mquina estatal, o que nos conduz
uma nova viso de descesso da justia, amoldada realidade nacional.
Quer-se dizer que no se deve dificultar o acesso justia, o que
poderia resultar de uma interpretao simplista e precipitada da proposio,
mas sim buscar a alternativa de se entregar a funo jurisdicional a outros
rgos, retirando parcela considervel de litgios dos tribunais, realizando,
assim, os ideais defendidos por Rui Barbosa que sustentou que a liberdade e
(1)
Sobre a figura da jurisdio, consulte-se J. E. Carreira Alvim, Tratado Geral da Arbitragem,
Belo Horizonte, Mandamentos, 2000, p. 131

a justia so pressuposto de valores essenciais da humanidade em sua
preconizao por mais amplas garantias para o exerccio da cidadania.
Dentro deste esprito renovador, preocupado com a manuteno do
prestgio da jurisdio efetiva, este trabalho objetiva combater os argumen-
tos contrrios natureza jurisdicional da arbitragem, demonstrando a evolu-
o do instituto(2) em todo o mundo, com a esperana de que, ao final, afas-
temos a postergao da justia que, novamente citando o mestre Rui Bar-
bosa, a pior das injustias.
II. ALEGADA I NCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 7, DA L EI 9.307/96

Impende destacar, inicialmente, que a arbitragem, nas palavras de
Czar Fiuza,(3) antecedeu a justia pblica, considerando que os primeiros
juizes eram rbitros, sendo certo, outrossim, que ao lado da mediao e da
conciliao, aquela se mostra como meio alternativo de solucionar conflitos
de interesses ou de controvrsias, nas palavras de Carlos Alberto Carmona.
Da anlise da evoluo do instituto, v-se tratar-se de um modo es-
pecial de resoluo de conflitos, semelhante atividade estatal, consideran-
do a formao de um juzo de valor sobre determinados fatos, objetivando o
alcance de idntica finalidade perseguida pela mquina estatal.
Da, poder-se afirmar ser o rbitro um juiz de fato e do fato, com
ampla possibilidade de examinar as questes que lhe so postas a debate,
permitindo-lhe o aprofundamento do exame da questo litigiosa, perquerindo,
se necessrio, outros elementos indispensveis ao deslinde da questo atra-
vs de uma cognio exauriente, valendo-se, inclusive, de medidas de car-
ter cautelar,(4) sendo certo, porm, que no possvel sua efetivao, pois
que, neste caso, indispensvel o socorro ao judicirio que detm o poder de
imprio.(5)
(2)
Sobre a arbitragem, relevante destacar os ensinamentos de Carlos Alberto Carmona, que
afirma tratar-se de uma tcnica para a soluo de controvrsias atravs da interveno de uma
ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada, decidindo com base nesta
conveno, sem interveno do Estado, sendo a deciso destinada a assumir eficcia de sentena
judicial(CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. So Paulo:
Malheiros, 1993, p.19).
(3)
FIZA, Csar. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p.63.
(4)
Seria um avano significativo, a causar enorme polmica, se ao rbitro fosse dado o compo-
nente de coero (MARTINS, Pedro A. Batista, Aspectos fundamentais da Lei da Arbitra-
gem, Forense, p. 357).
(5)
Sobre o tema, consulte-se CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem, Lei 9.307/96. RJ:
Lumen Juris, p.83.

Desde j, sem prejuzo de explanaes mais aprofundadas sobre o
assunto no decorrer deste ensaio, pode-se afirmar que o fundamento cons-
titucional da inafastabilidade do acesso justia, para inibir o alcance do
instituto da arbitragem, no tem sustentao legal para se manter viva no
nosso ordenamento, porquanto inconstitucional seria a proibio do acesso
ao judicirio o que, de fato, no ocorre com este novel diploma, vez que, em
se tratando de direitos disponveis, assim conceituados os bens que podem
ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraa-
dos, as partes podem optar pela soluo por um juiz leigo ou, querendo,
atravs de um pronunciamento da justia pblica.
Mister destacar, neste ponto, que a justia entregue aos leigos no
estranha em novo ordenamento jurdico, bastando citar o Tribunal do Jri
composto por jurados que, mesmo no investidas do Poder Jurisdicional, so
os responsveis pelo julgamento do caso concreto.
Da, concluir-se, que inconstitucional seria o modelo que, de alguma
forma, proibisse o acesso ao Poder Judicirio.(6)
Pela pertinncia, vale transcrever uma recente deciso do Colendo
Supremo Tribunal Federal, noticiado pelo Informativo n. 213 daquela Corte,
com a seguinte redao:
PLENRIO
Homologao de Sentena Arbitral
Por estarem presentes os requisitos dos art. 37 a 39 da Lei 9.307/
96, o Tribunal deferiu pedido de homologao de sentena
arbitral, oriunda do Reino da Noruega, que condenou empresa
brasileira ao pagamento de determinada importncia pelo
descumprimento de contrato de afretamento, celebrado em 1995.
O Tribunal, salientando a eficcia imediata das normas de
natureza processual, afastou a alegao da requerida de que a
Lei 9.307/96 seria inaplicvel espcie, j que o processo de
arbitragem iniciara-se antes da sua edio. Afastou-se, tambm,
a discusso a respeito da constitucionalidade de dispositivos da
Lei de Arbitragem, que esto sob apreciao do Plenrio nos
autos da SEC 5.206-Espanha (v. Informativo 211), tendo em vista
que, na espcie, as partes submeteram-se espontaneamente ao
(6)
ALVIM, Jos Eduardo Carreira, op. cit., pg. 45.

juzo arbitral. SEC 5.828-Reino da Noruega, rel. Min. Ilmar Galvo,
6.12.2000. (SEC-5.828)
Ainda sobre a constitucionalidade da denominada clusula

compromissria, relevante destacar o fundamento do voto do Ministro
Seplveda Pertence que considerou inconstitucional o art. 7, da Lei da Ar-
bitragem e, igualmente, o pargrafo nico do art. 6, do mesmo diploma
legal, argumentando que a renncia antecipada do direito de ao violaria a
garantia de acesso do judicirio, impossibilitando a execuo especfica da
clusula compromissria.
Contrrio ao entendimento esposado pelo ilustre ministro, impende
destacar os ensinamentos do insigne Pontes de Miranda(7) que asseverou
que a garantia do acesso ao judicirio visava s prprias autoridades gover-
namentais, em especial os legisladores, no sentido de coibir a edio de
regras jurdicas que possibilitassem a ocorrncia da definitividade das deci-
ses proferidas em processo administrativo ou inqurito parlamentar inibin-
do a cognio do Poder Judicirio.
No mesmo sentido, o mestre Aliomar Baleeiro(8) destaca que o princpio
constitucional de garantia de acesso ao judicirio foi explicitado no ordenamento
jurdico em razo do perodo de ditadura vivido em nosso pas, poca em que se
criaram rgos administrativos com funo jurisdicional, bastando citar, por exem-
plo, o Tribunal Martimo e o Conselho de Contribuintes.
Assim, v-se que o propsito de explicitar aquele princpio constituci-
onal, nunca se deu em razo da opo dada ao particular de utilizar-se do
judicirio ou do juzo arbitral para solucionar seus conflitos, mas sim a vedao
do acesso pelo cidado justia comum para garantir seus direitos, afastan-
do do ordenamento ptrio a figura da definitividade das decises administra-
tivas que, como notrio, comprometia, muitas vezes, os direitos e garantias
consagrados desde a edio da Carta Poltica de 1946.
Por fim, considerando a autoridade que desempenham em nosso
ordenamento jurdico, vale transcrever os ensinamentos de Cndido Rangel
Dinamarco, Slvio de Figueiredo Teixeira e J. E. Carreira Alvim que, defenden-
do a constitucionalidade do moderno diploma legal, assim se manifestam:
(7)
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio Federal de 1967. RT, 1971, t.v, p.109.
(8)
BALEEIRO, Aliomar apud Santos, J. M. de Carvalho. Juzo Arbitral - Compromisso -
Constitucionalidade - Juros de Mora. Revista Forense. Rio de Janeiro: n. 164, p. 117, mar./abr.
1956.

O processo arbitral tem as vantagens do informalismo (em
proporo maior que o do prprio processo perante o juiz, no
Juizado), da maior descrio na instruo da causa e at talvez,
dependendo de uma feliz escolha, dos julgadores especializados
e conhecedores do tipo de litgio que envolve as partes. Alm
disso, natural a melhor disposio dos litigantes em cumprir
voluntariamente uma deciso dada em processo que eles
consensualmente resolveram instaurar, do que no processo
contencioso instaurado por inciativa do autor (Cndido Rangel
Dinamarco);
Tenho no justificar-se, contudo, esse temor, mais que

inquietao, na medida em que o modelo de arbitragem adotado
pela Lei 9.307/96 dele no exclui o Judicirio. E isso por mltiplas
razes.
A uma, porque a nova lei explcita (art. 33) em assegurar aos
interessados o acesso ao Judicirio para a declarao da
nulidade da sentena arbitral nos casos que elenca, em
procedimento hbil, tcnico e de maior alcance do que o criticado
procedimento homologatrio do sistema anterior.
A duas, pela igual possibilidade de argir-se nulidade em
embargos execuo (art. 33, 3, c/c art. 741, CPC).
A trs, porque a execuo coativa da deciso arbitral somente
poder ocorrer perante o judicirio, constituindo a sentena
arbitral ttulo executivo judicial assim declarado na nova redao
dada (pelo art. 41) ao inciso III do art. 584 do CPC. De igual
forma, a efetivao de eventual medida cautelar deferida pelo
rbitro reclamar a atuao do juiz togado, toda vez que se
fizerem necessrias a coercio e a executio.
A quatro, porque, para ser reconhecida ou executada no Brasil
(art. 35), a sentena arbitral estrangeira se sujeitar
homologao do Supremo Tribunal Federal (ou de outro rgo
jurisdicional estatal v.g. o Superior Tribunal de Justia), se a
Constituio, reformada, assim vier a determinar.
A cinco, porque do Judicirio o controle sobrevindo no curso da
arbitragem controvrsia acerca de direitos indisponveis e verificando-
se que de sua existncia, ou no, depender o julgamento.

A seis, porque tambm caber ao Judicirio decidir por sentena
acerca da instituio da arbitragem na hiptese de resistncia
de uma das partes signatria da clusula compromissria (art.
7). (Slvio de Figueiredo Teixeira);
De inconstitucionalidade poder-se-ia falar se a lei houvesse

institudo a arbitragem obrigatria (ou coativa), pois esbarraria
no artigo 5, XXXV, da Constituio, apontando o princpio da
inafastabilidade, ao vedar s partes o acesso ao juzo judicial,
impondo-lhes o juzo arbitral. Mas, felizmente, no o que
acontece, porquanto, a nova Lei da Arbitragem mais no faz do
que j fazia o Cdigo Civil, ao facultar aos intetessados
prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas,
segundo seu art. 1.025, ou o Cdigo de Processo Civil, ao
extinguir o processo com julgamento do mrito, quando as partes
transigirem, segundo o art. 269, III.
Por idntica razo, ao dizer o artigo 31 da Lei da Arbitragem
que a sentena arbitral produz os mesmos efeitos da sentena
judicial, e sendo condenatria, constitui ttulo executivo, no
incide em nenhuma inconstitucionalidade. (J. E. Carreira Alvim).
No Brasil, o juzo arbitral cedeu espao Lei 9.307/96, denominada

lei da arbitragem que, segundo Carlos Alberto Carmona, deu eficcia
clusula compromissria, eliminou a necessidade de homologar o laudo arbitral
e, por ltimo, disciplinou a homologao pelo Supremo Tribunal Federal da
sentena arbitral estrangeira.
A ineficincia do denominado juzo arbitral se fez notar pela falsa
celeridade empreendida na soluo dos litgios, considerando que o tempo
poupado(9) em razo da rpida soluo do rbitro, era desperdiado por-
quanto necessrio, em um segundo momento, da homologao judicial para
conferir eficcia quela deciso.
(9)
Em tempo no processo, mister destacar todo o pensamento da moderno doutrina
processualista que, fulcrado no princpio da efetividade, objetiva afastar do processo, os
males resultantes do fator tempo, repartindo-o entre autor e ru, minimizando o sofrimen-
to daquele que se afirma titular de uma determinada pretenso de direito material. Para
tanto, destacam-se as tutelas de urgncia, a ao monitria, o novo regramento conferido
ao recurso de agravo, e tantas outras novidades que esto por vir, no sentido de garantir a
efetiva prestao jurisdicional.

Hoje, com a deciso arbitral alcanando o status de sentena, evo-
luiu-se bastante em relao ao modelo anterior, o que motivou o nascimento
de uma srie de expedientes contrrios inovao, trazendo em desfavor
da lei da arbitragem inmeras resistncias que, de toda sorte, so afastadas
com base em fundamentos cientficos, conforme se ver a seguir.
III. A LGUMAS R ESISTNCIAS AO NOVO MODELO LEGAL E AS SOLUES

SUGERIDAS
Na experincia comum vivenciada no dia a dia forense, freqente a
resistncia da aplicao da lei da arbitragem, ao argumento de que a sen-
tena proferida por um juzo leigo, poderia estar contaminada por uma deci-
so tendenciosa, considerando no se tratar de um juiz togado, este sim,
revestido da confiana necessria para o desempenho da funo de julgar.
toda evidncia, esta argumentao desprovida de qualquer fun-
damento porque, diferente do que afirmado por seus opositores, a lei de
arbitragem preocupou-se em controlar a atuao dos rbitros, objetivando,
com isso, afastar os males comuns resultantes da atividade de julgar,
prestigiando o princpio da imparcialidade, do qual no se afastou.
Assim , que os rbitros, na forma do art. 20, da Lei 9.307/96, igualmente
aos juzes togados, se submetem ao controle da suspeio e do impedimento.
De outra forma, consoante a norma do art. 17 da lei especial, equipa-
ram-se os rbitros a funcionrios pblicos, de forma que a prtica de qual-
quer ilcito tipificado no Ttulo XI, do Cdigo Penal, a eles contaminar.
Ainda em relao ao seu atuar, o rbitro, na falta de regulamentao
expressa, dever reparar os danos que der causa vitima, em razo de uma
conduta omissa ou comissiva, integrando analogicamente o preceito contido no
art. 159, do Cdigo Civil, que trata da responsabilidade civil subjetiva ou aquiliana.
Por ltimo, no art. 33 daquele diploma, faz-se previso da ao de
anulao da sentena arbitral, quando a deciso do rbitro estiver na con-
tramo do que foi estabelecido por ocasio da celebrao da conveno
arbitral, ao esta que pode ser exercida no prazo decadencial de 90 dias.
Mesmo demonstrado que o princpio da imparcialidade(10) no foi es-
quecido no campo da arbitragem considerando os controles a que se sub-
(10)
Sobre as obrigaes dos rbitros, leciona a prof. Selma M. Ferreira Lemes, que na conduo
do procedimento, o rbitro deve observar o dever de diligncia, adotar as providncias devidas
prontamente e dedicar ao assunto o tempo razovel necessrio e esperado pelas partes. Ser e
manter-se imparcial e independente.

metem os rbitros, muitos operadores do direito, pouco heterodoxos, vis-
lumbram na sentena arbitral, um verdadeiro absurdo capaz de comprome-
ter a ordem jurdica em razo das conseqncias que resultam da natureza
do ttulo executivo constitudo pela deciso arbitral.
Segundo os tradicionalistas desta nova orientao da processualstica,
a deciso do rbitro, ao se equiparar a uma verdadeira sentena, restringe a
matria de defesa a ser utilizada na eventual ao de embargos de devedor,
o que contraria, segundo sustentam, a necessria moderao conferida pelo
novo modelo legal.
Em um primeiro momento, fez-se mister destacar que a prevalecer o
entendimento antes esposado, no sentido de conferir extrajudicialidade ao
ttulo resultante da deciso do rbitro, estaramos trocando seis por meia
dzia, considerando que toda a evoluo alcanada com a ab-rogao do
modelo tradicional do juzo arbitral, de nada serviria.
Em uma segunda etapa, necessrio esclarecer que, segundo pre-
ceitua o art. 29 da Lei 9.307/96, a arbitragem se encerra quando proferida a
sentena arbitral, de modo que a execuo do julgado, acaso no cumprida
a deciso espontaneamente, se far ao abrigo do Poder Judicirio, o que
muito conforta aos que, lamentavelmente, esto em sentido oposto da evo-
luo, desacreditados da arbitragem.
Feitos os devidos esclarecimentos, chega-se facilmente concluso
de que o legislador infraconstitucional preocupou-se com a conduta do rbi-
tro no desempenho desta nobre funo, o que nos leva a afirmar que a
oposio dos mais pessimistas cai por terra a partir de tais consideraes.
De outra forma, v-se que a falta de confiana nas instituies a
responsvel pelo descrdito na arbitragem, querendo crer que apenas um
juiz togado estaria em condies de julgar os conflitos de interesses estabe-
lecidos entre os homens.
Trata-se, evidncia, de uma questo cultural(11) que o tempo se
encarregar de modificar.
Outra questo relevante, que serve de sustentao aos opositores
deste novel diploma legal, reside na afirmao de que a lei da arbitragem, ao
entregar a deciso a um nico juiz leigo, prejudica a busca de uma deciso
(11)
A forma preferida da resoluo dos conflitos entre ns, at pela falta de uma cultura arbitral,
continua sendo a jurisdicional (ALVIM, Jos Eduardo Carreira, Tratado Geral da Arbitragem,
Mandamentos: 2000, p. 38).

justa, desprestigiando o princpio implcito do duplo grau de jurisdio, reco-
nhecido pela doutrina em razo da efetividade da prestao jurisdicional que
dela resulta.
V-se tratar de mais um equvoco dos que se opem evoluo trazida
pela Lei 9.037/96, porque se certo que a sentena arbitral no se sujeita a
recurso no mbito do Poder Judicirio, no menos certo que inexiste vedao
estipulao de reviso em sede de arbitragem, atravs de outros rbitros,
conforme leciona Carlos Alberto Carmona, inclusive com a adoo de recursos
semelhantes aos embargos infringentes previstos no Cdigo de Processo Civil,
sempre dirigidos internamente aos rgos do tribunal arbitral, consoante aqui-
lo que foi previamente estabelecido pelos contendores. (12)
Ainda em defesa dos que se contrapem a utilizao da arbitragem
no Brasil, grande parte dos operadores afirmam que a estipulao da clu-
sula compromissria, nos contratos de massa, geraria um enorme risco
imparcialidade dos julgamentos, ao argumento de que nos contratos de ade-
so, assim entendidos aqueles j preestabelecidos, o aderente ficaria mer-
c da indicao do rbitro que mais lhe convm.
No obstante ser sedutora a proposio oferecida pela doutrina avessa
lei, v-se facilmente que no encontra base para sustentao.
Isto porque, segundo noticia o art. 335 Cdigo de Processo Civil, o
juiz, inspirado pela experincia comum, dever desconsiderar a clusula
compromissria quando resultante de um contrato de adeso, ao fundamen-
to de que no momento da avena, restou ausente o elemento volitivo, essen-
cial aos contratos, considerando que, com base nas mximas da experin-
cia, sabe-se que a no-aceitao das clusulas impostas na origem do con-
trato resultaria, quase sempre, na rejeio do contratante mais vulnervel
na relao contratual. (13)
Nestas hipteses, para ver afastada a conveno da arbitragem, bas-
taria ao contratante vulnervel, diante do surgimento de um conflito de inte-
(12)
Destaca-se a propsito, que o nmero de rbitros ser sempre em nmero mpar, podendo ser
instituda a arbitragem com rbitro nico ou com mais rbitros, formando um colegiado de
rbitros que se denomina tribunal arbitral (art. 13, 1) (MARTINS, Pedro A. Batista, Aspectos
Fundamentais da Lei da Arbitragem, Forense, p. 270).
(13)
Sobre o tema, merece relevo os ensinamentos de J. E. Carreira Alvim, que registra que se uma
das partes for coagida pela outra a celebrar uma conveno de arbitragem, estar esta sujeita
anulao como qualquer ato jurdico do gnero (convencional). Por isso, questiona-se a validade
de os contratos de adeso poderem prever a soluo arbitral, a respeito do que tambm no
pacfica a doutrina (ALVIM, Jos Eduardo Carreira, Tratado Geral da Arbitragem, Manda-
mentos: 2000, p. 45).

resses, ingressar com uma ao judicial, renunciando clusula firmada,
provocando o magistrado ao se pronunciar sobre a questo.
IV. FUNDAMENTO BASTANTE PARA JUSTIFICAR SUA NATUREZA JURISDICIONAL

Com a edio da Lei 9.307/96, segundo afirma peremptoriamente J.
E. Carreira Alvim, a arbitragem brasileira, por natureza e por definio le-
gal, tem indiscutvel carter jurisdicional, no mais havendo que se falar em
contratualidade.
Em respeito aos ensinamentos do referido processualista, diante da
controvrsia que se instaurou sobre o assunto, temos que a definitividade,
resultante do instituto da coisa julgada, serve como um intransponvel funda-
mento para revestir de jurisdicionalidade a atividade desempenhada pelo
rbitro, aliada cognio exauriente que, juntas, conferem as caractersti-
cas da tutela jurisdicional.
A contrrio sensu, podemos afirmar que as decises proferidas pelo
tribunal martimo e pelo conselho de contribuintes, por exemplo, no so
dotadas de definitividade, no alcanando, assim, o status de coisa julgada,
exatamente porque aqueles rgos no detm funo jurisdicional.
Neste sentido, qualquer deciso administrativa que porventura acar-
rete prejuzo a algum, poder se sujeitar cognio do Poder Judicirio
para a soluo da controvrsia.
V. DA EFETIVIDADE DA LEI 9.307/96

A efetividade, em uma viso global ou macroscpica, representa a
exteriorizao do sucesso alcanado pela norma, segundo os ensinamentos
do mestre Miguel Reale que a define como sendo a eficcia social.
Do contrrio, se determinada lei no alcana este sucesso almejado,
diz-se frustada a disciplina posta no ordenamento jurdico.
Assim, considerando a ignorncia e o descrdito da lei de arbitragem,
fcil perceber que o novo modelo no logrou alcanar a efetividade desejada, o
que nos conduz, enquanto operadores do direito, a provocar uma profunda re-
flexo sobre o tema, despertando ateno especial para um projeto de
oxigenao deste diploma, a fim de que no seja sepultado de uma vez.
VI. CONCLUSO
Como instrumento amplo de acesso justia, que se coaduna com os
objetivos inscritos na Carta Poltica de 1988, a fim de propiciar a harmonia

social e na soluo pacfica dos conflitos de interesses, a lei de arbitragem
se mostra adequada fonte que atende aos anseios da cidadania, restando
infundadas as diversas teses contrrias sua natureza jurisdicional.
A falta de cultura arbitral, como visto, demanda tempo para que os
operadores do direito se convenam do excelente instrumental conferido
pela Lei 9.307/96, sendo certo, assim, que o novel diploma restar efetivo
em breve espao de tempo.
Como visto, de igual forma, os obstculos resultantes do descrdito
no instituto no encontram sustentao suficiente para tornar intil a nova
viso arbitral, havendo suficientes fundamentos cientficos para sua defesa.
Outrossim, a forte oposio arbitragem, fulcrada na
inconstitucionalidade do art. 7, da Lei 9.307/96, facilmente afastada, por-
quanto o preceito contido na Carta Poltica de 1988, garantindo o acesso ao
Judicirio para evitar leso ou ameaa de leso ao cidado, tese por escopo
outro fundamento, querendo evitar as distores criadas em um momento
tormentoso de nossa histria.
Por derradeiro, a arbitragem no oferece qualquer risco ao princpio
da imparcialidade no exerccio da jurisdio, porquanto os rbitros, assim
como os magistrados, se submetem a controles que objetivam inibir condu-
tas contrrias moralidade, considerando que o legislador teve a preocupa-
o de editar um modelo legal comprometido com a transparncia, enquan-
to princpio cardeal da jurisdio. u

PACTO FEDERATIVO: ASPECTOS ATUAIS
JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO

Professor Universitrio e da EMERJ. Procurador de Justia do RJ
1. As clssicas formas de Estado so representadas pela confedera-

o, pela federao e pelo regime unitrio. Em virtude das variadas moda-
lidades que os Estados podem assumir, na conformao de seu perfil polti-
co, nenhuma delas ostenta rigidez que impossibilite eventuais particularida-
des, nem impede que seja adotada forma de certo modo hbrida, com a
presena de alguns elementos de uma das modalidades clssicas e outros
prprios de modalidade diversa.
Na confederao, existe mera aliana poltica entre os pases confede-
rados. Todos eles, contudo, preservam sua soberania e atuam, na ordem inter-
nacional, com a independncia prpria dos Estados soberanos. Como possu-
em interesses comuns, submetem-se a regras gerais supraconstitucionais, mas
sem que isso signifique perpetuidade da unio. Alteradas as condies que
conduziram o Estado a integrar a confederao, pode ele, em tese, abandon-
la e agir com poder poltico lastreado apenas nas normas de sua respectiva
carta constitucional.
O Estado unitrio se caracteriza pela centralizao poltica. O poder
poltico atribudo apenas ao conjunto central da estrutura orgnica estatal,
sem admitir descentralizao poltica, mas somente a territorial. Neste tipo
de diviso territorial, a descentralizao mnima e tem carter administra-
tivo, o que afasta a representatividade dos dirigentes.
o Estado federativo que comporta a verdadeira descentralizao
poltica, sendo atribudos poder e capacidade poltica aos entes integrantes
do sistema. A soberania una e aos integrantes a Constituio reserva
autonomia, maior ou menor, conforme o pas, que lhes permite atuar com
certa liberdade dentro dos padres definidos na Carta federal.
2. O termo federao se origina de foedus, vocbulo latino, com o sen-
tido de aliana, pacto, unio. exatamente o pacto entre as unidades federadas,
no sentido de compor um nico Estado, que marca o regime federativo.

Nem a Antigidade nem a Idade Mdia conheceram o regime de
federao. Embora alguns estudiosos indiquem a antiga Confederao
Helvtica como instituidora da primeira federao, aps transformar-se na
Sua em 1848, parece mais consentneo com a fisionomia atual desse regi-
me considerar os Estados Unidos da Amrica como a primeira soberania a
adotar o referido regime. Depois que as 13 colnias britnicas na Amrica se
declararam independentes em 1776, firmando entre elas um tratado de unio,
nominado de Artigos de Confederao, decidiram rever o pacto confederativo
para fortalecer o conjunto e evitar o enfraquecimento de cada integrante isola-
damente, e em 1787, na cidade de Filadlfia, converteram a confederao em
federao. Nesse novo Estado federal, os entes federados abdicaram de suas
respectivas soberanias em favor do governo federal, reservando-se-lhes, en-
tretanto, todos os poderes locais constitutivos de suas autonomias.
A despeito de ser forma de Estado, a federao americana sofreu
notria influncia das idias de MONTESQUIEU para a formao de seu
regime de governo, principalmente a que sugeria que o Estado ideal deveria
adotar a separao de Poderes. A firme crena em tal sistema, levou o
Estado americano a adotar o presidencialismo como forma de governo e a
distinguir, com linhas claras, os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio,
em relao aos quais, todavia, foram institudos mecanismos de mtuo con-
trole, denominados de freios e contrapesos (checks and balances), para
que no houvesse o risco de qualquer deles perseguir superposio em rela-
o aos demais.
3. No regime de federao, podem distinguir-se algumas caracters-
ticas marcantes que delimitam o perfil poltico do Estado.
A primeira delas consiste em que, na federao, s h um Estado
soberano na ordem internacional. As entidades componentes, se a possu-
am anteriormente, perdem a soberania em favor do governo federal. Pas-
sam a ser apenas Estados-membros, sem soberania, mas com certa liberda-
de de ao dentro dos standards fixados na Constituio federal. Como
bem observa o saudoso WILSON ACIOLI, o Estado federal um Estado
que se compe de um certo nmero de Estados, um Estado de Estados,
consoante a expresso alem Staatenstaat, culminando por asseverar que
as manifestaes polticas que ocorrem num Estado federal so de duas
ordens: as manifestaes do prprio Estado federal e a dos Estados inte-
grantes, denominados Estados federados ou Estados-membros (Insti-
tuies de Direito Constitucional, Forense, 3. ed., 1984, p. 90).

Uma vez reunidos num s Estado, no se permite aos entes integrantes
o denominado direito de secesso, ou seja, o direito de denncia unilateral do
pacto federativo com o simples afastamento da entidade federada do conjun-
to federativo. O vnculo o de indissolubilidade, marcada pelo carter de
permanncia e definitividade da aliana. Para dissoluo do regime s se
vislumbra a possibilidade de revoluo dos entes federados para a criao de
soberanias isoladas, ou um pacto geral amigvel, difcil de concretizao, pelo
qual as entidades decidam em conjunto separar-se para serem independen-
tes. No h possibilidade, portanto, de manifestao unilateral de carter po-
ltico para retirada do Estado-membro do pacto federativo.
Sinal inarredvel da federao o sistema de partilha de competn-
cias definido na Constituio, para que seja demarcada a rea de atuao
do governo federal e das unidades componentes do regime. Na verdade,
no pode conceber-se federao sem a distribuio das competncias, e a
ela podem creditar-se duas ordens de conseqncias. Primeiramente,
prestigia-se o poder local atravs da atuao autnoma dos entes federati-
vos, apontando-se as matrias das quais podero dispor. Alm disso, a re-
partio de competncias, por estar contemplada em nvel constitucional,
confere s pessoas integrantes da federao a garantia contra invases
perpetradas pelo governo central.
A autonomia conferida aos entes federativos, entretanto, tem que
comportar lastro financeiro que lhes permita atuar nas reas demarcadas
pela Constituio. Assim, necessrio que a lei fundamental contemple
sistema tributrio por meio do qual se permita que tais entidades aufiram
renda prpria, fator necessrio, como sabido, para garantir a relativa inde-
pendncia de que gozam no regime. Poder haver, claro, a previso de
repasses de recursos provindos de outra esfera federativa, mas esses re-
passes no podem ser de tal dimenso que submeta a entidade destinatria
total dependncia da pessoa repassadora. Repasses so (ou, pelo menos,
devem ser) fontes auxiliares de recursos, mas a fonte primria deve ser
realmente aquela que se origine dos tributos de sua competncia.
Por fim, deve ser lembrada a natural e inafastvel descentralizao
poltica. Com efeito, as entidades integrantes da federao devem ter capa-
cidade poltica prpria, o que significa que tm idoneidade para eleger seus
prprios representantes. A estrutura de poder de tais entidades, como re-
gra, obedece ao modelo federal, fato que reflete o princpio da simetria
constitucional. Embora idntico o modelo, sero sempre unidades dotadas

de autonomia, diferentemente da pessoa federal, a Unio, esta detentora da
soberania como poder poltico maior.
4. As noes acima expendidas, de carter introdutrio, servem ape-
nas para reafirmar as linhas bsicas da federao. Em virtude do objetivo
de apontar algumas questes atuais ocorrentes nesse regime, abstramo-
nos de examinar a parte histrica da federao.
Para seguirmos com objetividade neste breve estudo, necessrio
apenas relembrar que o Brasil adotou o regime de federao desde a insti-
tuio da Repblica em 1889, sendo que as linhas do regime foram delineadas
na Constituio de 1891. Logicamente, as referidas linhas sofreram altera-
es, positivas e negativas, evolutivas e retrgradas, no decorrer da histria
constitucional. No se pode perder de vista a experincia que o pas vai
adquirindo no evolver de seu curso constitucional progressivo, de modo que
o tempo demonstrou a adoo de boas conquistas no que toca ao delinea-
mento do regime federativo.
Estamos, pois, diante da federao alinhavada na Constituio de
1988, e sobre o pacto federativo atual que teceremos alguns comentrios.
5. Entre as crticas que o regime de federao sofre est a de propi-
ciar um grande dispndio de recursos pblicos para manter a estrutura or-
gnica e funcional das entidades componentes. a correta observao de
DALMO DALLARI, de que, o Estado Federal, segundo se alega, pro-
voca a disperso dos recursos, uma vez que obriga manuteno de
mltiplos aparelhos burocrticos, sempre dispendiosos e desejando exe-
cutar seus prprios planos (Elementos de Teoria Geral do Estado,
Saraiva, 10. ed., 1983, p. 229).
Quem examina o sistema federativo com iseno e sem
emocionalismos, verifica com facilidade que a afirmao verdadeira. A
mquina estatal dispendiosa e nem poderia ser de outra maneira, porque
inevitvel que cada ente federativo precisa organizar-se atravs de estrutu-
ra que lhe permita agir com maior eficincia para beneficiar sua populao.
Se nas federaes em geral a afirmao exata, com mais razo ela
o no regime federativo ptrio, em que, diversamente de outras naes, a
Constituio adota federao de trs graus, composta de Unio, Estados-
membros e Municpios. No cabe aqui entrar na discusso sobre se os Mu-
nicpios so (ou devem ser) membros da federao. Cabe-nos somente tra-
zer colao o art. 18 da vigente Constituio, que no deixa qualquer
margem dvida sobre a matria: os Municpios so entes participantes da

federao e so dotados de autonomia, a mesma, alis, conferida aos de-
mais entes integrantes, embora com demarcao diferente. Sendo integran-
tes da federao, no h como alij-los do pacto federativo, pois que pacto
exatamente o vnculo poltico-constitucional que deixa as entidades fede-
rativas atreladas entre si como clulas do Estado num todo.
Nosso pacto federativo, porm, est comprometido com o excesso
de despesas para a manuteno do poder. Mesmo sem se ter conhecimento
dos nmeros exatos de tais despesas, pois que existem muitas maneiras de
maqui-las ou ocult-las, no difcil verificar que so realmente incompa-
tveis com a natureza de um pas pobre. O Brasil precisa convencer-se -
preciso que algum lhe diga com clareza - que sua natureza a de um pas
pobre e que, embora com muitas perspectivas, no pode dar-se ao luxo de
dispndios irresponsveis.
Todos sabemos que nosso esprito ostenta notria tendncia de no
conter gastos. No consideramos a exceo, lgico; consideramos ape-
nas a regra. A mquina estatal gasta muito, tem estrutura muito pesada, no
tem planejamento, joga recursos pela janela em muitas ocasies. Constru-
mos prdios pblicos com sofisticao (e preo) apropriada para pases
ricos, em que a proporo entre o gasto e os recursos existentes nfima se
comparada com a mesma proporo em nosso pas.
Isso no poderia prevalecer em pas como o nosso. O esprito pblico
dos dirigentes deveria levar em conta que os recursos arrecadados se origi-
nam, em sua maior parte, dos indivduos menos favorecidos da sociedade.
Esse sacrifcio no estaria a merecer gastos inconseqentes, mas, ao con-
trrio, redobrado cuidado em sua utilizao. No justo o desperdcio com
o dinheiro mais duro de auferir, que aquele conseguido a duras penas pelas
pessoas pobres e mdias da sociedade.
Esse aspecto tem preocupado, de algum modo, os dirigentes do pas. A
sensibilizao, porm tem que ser geral, e no somente de alguns. Certos
diplomas tm sido editados, em regulamentao a normas constitucionais, com
vistas a permitir melhor controle dos gastos pblicos. J um avano, sem
dvida, e deve ser aplaudido. Mas no basta termos a lei; urge cumpri-la,
aplic-la com rigor. E mais ainda: no basta cumpri-la sem que na alma do
aplicador no esteja infundido o sentimento de que o comedimento nos gastos
pblicos fator que atende, direta e indiretamente, a toda a coletividade.
6. Aspecto ligado ao excesso de gastos pblicos o nmero excessi-
vo de municpios em nosso Pas. Em nosso entender, a federao brasileira

precisa revisitar a questo do nmero de municpios, de sua natureza, de
seus gastos, de sua necessidade como estrutura autnoma da federao.
Note-se que, contrariamente ao que se poderia supor, nosso pensamento
plenamente favorvel descentralizao poltica pelo sistema municipal. O
que nos parece contestvel a forma como se tem admitido a proliferao
desenfreada e injustificvel dessas entidades federativas.
H dados realmente impressionantes sobre a esfera municipal.
Dificilmente se encontra um nmero uniforme de municpios. Consta
que alguns, em formao, figuram no montante fixado por alguns bancos de
dados oficiais, ao passo que outras fontes s registram municpios j criados
efetivamente. Tomando-se por base o nmero de 5.507 municpios em 1996
(atualmente so 5.549), tem-se que mais de 1.300 foram criados nos ltimos
dez anos. Mais de 1.584 deles empregam mais recursos com a manuteno da
Cmara Municipal do que arrecadam com impostos. Ademais, 3.587 tm me-
nos de 15.000 habitantes. Os dados constam da revista Veja, de 14 de junho de
2000, que buscou como fonte o IBGE/Instituto Fernand Braudel (pg. 34).
Os dados so realmente impressionantes. Para quem tem interesse
em refletir sobre dados concretos, seria de perguntar-se: seriam justific-
veis mais de 3.500 municpios com populao inferior a 15 mil habitantes ?
Ser justo e legtimo para com as populaes em geral reconhecer que mais
de 1.500 municpios se preocupam principalmente em favorecer o Poder
Legislativo local, numa orgia indesculpvel com o dinheiro pblico ?
So distores que s no v quem no quer. O Municpio de Olivei-
ra de Ftima, em Minas Gerais, passou condio de Municpio em 1997,
mas sua populao era de apenas 754 habitantes... O Municpio de Quatis,
no Estado do Rio de Janeiro, tem 11.500 habitantes, mas a Prefeitura gasta
cerca de 3,5 milhes de reais por ano, sendo que quase dois teros apenas
com o funcionalismo pblico. So desvios clarssimos, to eloqentes, que
justificam a resignada concluso do senador Geraldo Althoff, de Santa
Catarina: Os polticos esto tirando dinheiro dos municpios viveis
apenas para criar currais eleitorais. Tais fontes e informaes cons-
tam tambm da revista Veja, de 7 de julho de 1999 (p. 124/5).
No param a as deformaes do sistema municipal. No Estado do Rio
de Janeiro, 68 de 91 municpios tiveram gastos com seus vereadores at o
incrvel percentual de 181%, e isso contra inflao de 13% no mesmo perodo.
Entre eles, esto os Municpios de Silva Jardim (o recordista, com elevao de
181%), Paraty (139%), Trs Rios (130%), Bzios (128%), Sumidouro (124%),

Santo Antnio de Pdua (117%), Mendes (113%), Conceio de Macabu
(105%) e Carapebus (102%). So realmente contas muitas elevadas.
Corroborando o absurdo na farra e na irresponsabilidade munici-
pal, em vrios Municpios o setor de sade, essencial populao, prin-
cipalmente a de baixa renda, recebeu em 1998 menos recursos do que
as Cmaras Municipais. Pode aceitar-se tamanho absurdo e insensibili-
dade pblica? Como se pode conceber que meia dzia de pessoas (pri-
vilegiadas, claro!) possa ter disposio mais recursos do que o ser-
vio de sade para toda a populao? Essas distores ocorreram em
Maca (11,9% contra 8,55 para a sade), Rio das Ostras (2,58% contra
2,52%), Trs Rios (2,44% contra 0,713%), Araruama (2,11% contra
1,03%), Vassouras (1,47% contra 1,37%), Seropdica (1,7% contra
1,5%) e Paulo de Frontin (0,949% contra 0,714%). Esses dados tm
como fonte as Prefeituras e o Tribunal de Contas do Estado, e foram
noticiados no jornal O Globo, de 29.3.99 (p. 10).
Os dados acima vistos so apenas alguns dentre vrios outros, mas
so aptos a demonstrar claramente que preciso reestudar a questo muni-
cipal em nosso Pas. No se trata de eliminar municpios, mas de reorganiz-
los, de exercer controle mais eficaz, de pr um ponto final nesse inaceitvel
desperdcio de dinheiro pblico.
7. Outro fator que atualmente compromete o pacto federativo reside
na pssima fisionomia do sistema tributrio previsto na Constituio. O sis-
tema atual no mais pode subsistir, porque inteiramente descompassado com
as linhas do regime de federao. Fala-se em reforma tributria h anos,
num fatal reconhecimento de que inservvel para a Nao, mas, apesar
desse reconhecimento, arrastam-se no Executivo e no Legislativo as ges-
tes para lev-la a efeito.
Na mais pura noo do regime federativo, nada mais evidente do
que a necessidade de que a autonomia poltica do ente federativo seja acom-
panhada pela autonomia financeira. E esta s pode consumar-se quando a
unidade federativa detm condies de arrecadar com os tributos de sua
competncia o quantum necessrio para, ao menos basicamente, fazer frente
aos gastos com sua estrutura orgnica e funcional e com os servios pbli-
cos que lhe so atribudos constitucionalmente. Sem isso, temos que aceitar
uma federao fictcia, falsa, ilusria.
Em pesquisa que vimos coletando sobre o tema, encontramos regis-
tros, ainda na esfera municipal (embora no apenas nessa esfera), nos quais

se constata que alguns municpios praticamente no tm renda prpria e
sobrevivem custa de repasses de outras esferas, notadamente a federal,
que mais se parecem com mesadas ou bolos de caridade. Alguns exem-
plos servem para ilustrar esse tipo de desvio no sistema, indicando-se para
cada um dos municpios o percentual de repasse e o valor de sua receita
total: So Jos do Ub (97% de 4,9 milhes); Laje do Muria (97% de 5,8
milhes); Cambuci (97% de 8,2 milhes); Comendador Levy Gasparian (95%
de 5,7 milhes); Natividade (95% de 7,9 milhes); So Sebastio do Alto
(94% de 54,6 milhes); Engenheiro Paulo de Frontin (94% de 5,7 milhes);
Trajano de Morais (94% de 7,7 milhes). So alguns dos exemplos. Mas,
como dado estatstico final sobre o tema, podem contabilizar-se 26 entre 81
municpios em que o repasse ultrapassa o percentual de 90%. A fonte de
tais registros do Tribunal de Contas do Estado e foram noticiados no jornal
O Globo, de 9.10.2000 (p. 19).
Refletindo-se sobre tais dados, seria de todo pertinente indagar: que
tipo de pacto federativo esse em que entidades tm autonomia de um lado
e dependncia de outro? Ou em que unidades federativas so aquinhoadas
com bnus, mas no se sujeitam aos respectivos nus?
Todos os tributaristas so unnimes em apontar a justia tributria
como uma das formas de processar a justia social. Sempre se reala o
princpio da capacidade contributiva, segundo o qual deve o contribuinte
carrear ao tesouro valor compatvel com sua situao financeira e social.
No entanto, pouca ateno tem sido dada incidncia normativa de alguns
tributos, como o caso dos tributos indiretos. Segundo pesquisa efetuada
pelo IPEA - Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, os tributos indiretos
so a maneira mais injusta de financiar a mquina pblica, e isso porque
incidem da mesma forma sobre todos os consumidores, independentemente
de sua melhor ou pior situao financeira no cenrio social. Na pesquisa,
concluiu-se que quem ganha na faixa de R$ 4.530,00 gasta 7,5% de sua
renda com tais impostos indiretos, ao passo que quem tem ganho de apenas
R$ 302,00 gasta 26,5% de sua renda. H dado estatstico mais claro e mais
veemente para levar-se a cabo a reforma tributria? As concluses da re-
ferida pesquisa foram publicadas tambm na revista Veja.
Em s conscincia, o pacto federativo como vinculao poltica e jurdi-
ca entre os entes que formam a federao no resiste a deformaes de tama-
nha envergadura. Urge, portanto, proceder a uma reforma tributria de base,
profunda o suficiente para restabelecer a linha de equilbrio que deve reinar no

regime federativo. A no ser assim, ter-se- regime unitrio com o disfarce de
federativo, s que com inmeros defeitos que aquele regime no tem.
8. claro que variadssimos aspectos poderiam ainda ser trazidos
para a anlise do pacto federativo. No obstante, com a sntese que o pre-
sente trabalho h de comportar, seja-nos permitido tecer mais uma ordem
de consideraes sobre nossa Federao.
E esse ponto de anlise diz mais com os homens da federao do que
com a prpria forma de federao. Trata-se do trato da coisa pblica com
moralidade, com probidade, respeito pelo interesse pblico, nico e exclusi-
vo alvo da atividade pblica. preciso mudar o sentimento de vantagem
prpria cultivada pelas autoridades que direcionam a vida nacional. Difi-
cilmente se poder alterar essa cultura na atual gerao. Mas, por isso
mesmo, ser necessrio instilar os princpios morais da coisa pblica na
conscincia das futuras geraes, porquanto a elas caber o papel de gerar
prosperidade para o povo, reduzindo as desigualdades sociais e diminuindo o
abismo que hoje se forma entre os abastados e os miserveis.
Na verdade, por mais que a Constituio e as leis disponham no sen-
tido de conter os atos de improbidade na funo pblica, preciso, antes de
mais nada, que os dirigentes tenham esse sentimento por si mesmos, inde-
pendentemente das normas de conduta a que estejam subordinados. Ne-
nhum pacto, federativo ou de qualquer outra modalidade, subsiste sem que o
trato com a coisa pblica seja idneo e respeitoso.
Em recente relatrio sobre o ranking mundial da transparncia no exerc-
cio da funo pblica nos diversos pases, a Transparncia Internacional, entidade
no-governamental com escritrio em 75 pases e com oramento na ordem de
US$ 5 milhes, doados por governos, companhias e particulares, na apresentao
de seu sexto relatrio, em Londres, classificou o Brasil em 49 lugar entre os
pases com maior registro de suborno e corrupo, sendo-lhe atribudo o grau 3,9
e caindo quatro posies em relao ao registro anterior. Logicamente, nunca
nos poderemos igualar a pases como a Finlndia (1 lugar, grau 10,0), a Dinamar-
ca (2 lugar, grau 9,8) ou com a Nova Zelndia (3 lugar, grau 9,4). Mas lastim-
vel ver-nos colocados atrs de pases como Botsuana (26 lugar, grau 6,0), Nambia
(30 lugar, grau 5,4), Malsia (36 lugar, grau 4,6) e El Salvador (43 lugar, grau
4,1). Realmente no se pode deixar de acolher as palavras de PETER EIGEN,
presidente daquele entidade, sobre a pesquisa: A corrupo assume muitas
formas e um cncer universal. (Fonte: Transparncia Internacional, com a
notcia publicada no Jornal do Brasil de 14.9.2000, p. 2).

H fatos que no se compadecem com a moralidade na funo pbli-
ca. Veiculam-se notcias de diversa natureza. De um lado, financia-se pas-
seio turstico na Alemanha a 13 Deputados Federais e suas esposas; obje-
tivo da viagem: participar de reunio da Unio Interparlamentar, algo total-
mente intil para o Brasil. Legisla-se em causa prpria: parlamentares pro-
mulgaram lei (vetada pelo Executivo) de anistia de punies eleitorais apli-
cadas a alguns desses mesmos parlamentares, muito embora tenham eles
cometido infrao eleitoral, ou seja, tenham violado a lei eleitoral vigente.
Outras evidncias de improbidade: no Municpio de Jaboato de
Guararapes, em Pernambuco, chegou a haver 1.042 cargos comissionados
na Cmara Municipal, o que representa mdia de 49 cargos para cada Ve-
reador. Em Betim, no Estado de Minas Gerais, o ento presidente da Cma-
ra local autorizou uma verba de correio de 460.000 reais, ou seja, 57 vezes
o oramento para a realizao de obras na cidade. Dos 21 vereadores de
Cariacica, no Esprito Santo, 13 foram denunciados em abril por formao de
quadrilha e lavagem de dinheiro, desviando um total de 4 milhes de reais em
trs anos. Dos treze vereadores, dez j estavam presos. Esses registros foram
veiculados na revista Veja de 26.7.2000 (p. 46 a 48).
Poder-se-ia perguntar qual a relao entre tais dados, reveladores da
improbidade governamental, e o pacto federativo? A resposta singela. Se
para os pases que adotam o regime unitrio como forma de Estado a san-
gria com a improbidade j considervel, imagine-se ento o tamanho da
conta em pas que adota o regime de federao, onde, diferentemente dos
pases unitrios, existem dezenas, e no caso do Brasil, milhares, de entes
federativos, cada qual com sua mquina prpria, seus prprios agentes e
sua prpria autonomia. Se a unidade j acarreta reveses irrecuperveis no
errio pblico, a pluralidade provocar esses mesmos reveses multiplicados
por um nmero que no se sabe bem qual , mas que equivale ao nmero de
entes federativos onde predomine a improbidade.
Urge, pois, envidar esforos para educar a populao no sentido de no
se valer do Poder Pblico para conseguir vantagens pessoais, e que tal funo
deve ser considerada muito mais como nus do que como privilgio pessoal.
9. Enfocamos apenas alguns dos aspectos atuais que pertinem ao pacto
federativo. Repetimos o que foi dito anteriormente: outros e muitos outros fato-
res existem para anlise. E devem ser realmente analisados em trabalho de
maior aprofundamento, que no o objetivo das presentes consideraes. u

O PENSAMENTO TPICO -
A CONTRIBUIO DE VIEHWEG PARA A
JUSFILOSOFIA PS-POSITIVISTA
JOS EDUARDO NOBRE MATTA

Juiz Federal da 6 Vara Federal de Execuo Fiscal do Rio de Janeiro
I. APRESENTAO
PAULO BONAVIDES, em primoroso estudo sobre os fins do
Estado, em seu Teoria Geral do Estado, referindo-se ao perodo logo
aps a Segunda Grande Guerra, assevera: renova-se o jusnaturalismo
na doutrina toda vez que padece o homem os efeitos mortais de
extenso e profundo trauma social, e reconhece a impossibilidade
de encontrar no direito positivo a resposta exata a essas
atribulaes que oprimem a conscincia individual e coletiva, at
o ponto de deixar em todos, e em cada um de per si, vaga sensao
de culpa, traduzida, de ordinrio, em complexos de frustao e
derrotismo(1) .
De fato, verificou-se na recente filosofia do direito um movimento
preocupado em reintroduzir a questo dos valores e da justia no direito, que
havia sido deixada de lado pela frieza do positivismo jurdico, especialmente
pelo positivismo de Kelsen.
Inaugura-se no ps-Guerra um perodo de profunda discusso
metodolgica do direito. Prope-se uma volta atividade criadora do jurista,
sem descurar daquele mnimo de segurana, sem o qual inexistiria o prprio
Estado Democrtico de Direito.
Inserem-se neste movimento as obras de Perelman e Viehweg.
Cuidaremos, aqui, do pensamento do ltimo. Com efeito, este releva-
se especialmente til nestes tempos em que tanto nos temos preocupado
com a tica e os valores no Estado.
1.
p. 2.

II. O CONTEXTO DA TPICA JURDICA
MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO, abordando o
contexto e as pretenses do ps-positivismo jurdico, averba: O mtodo
sistemtico, de tendncia isolacionista, que marcou o positivismo filo-
sfico dos sculos anteriores, no correspondia mais s perplexidades
e insegurana causadas por um mundo de novos e variados valores.
Necessrio seria construir um novo modelo de legitimao para as
decises jurdicas, o que s se tornaria possvel quando se reconhe-
cesse a natureza dialtica e argumentativa do direito. A lgica formal,
de feio cartesiana, no dava resposta satisfatria razoabilidade
exigida nas solues jurdicas. Da verificamos, na filosofia do
direito do sculo XX, toda uma tendncia em se resgatar a antiga
arte retrica dos gregos e a prtica jurdica dos romanos, para
construir um modelo de fundamentao mais adequado deciso
jurdica, visando sua validez e eficcia. Essa dimenso prtica
ensejou o aprofundamento da reflexo sobre a atividade discursiva
sob o ponto de vista tico (2).
dentro deste contexto que aparece, em 1953, a primeira edio de
Tpica e Jurisprudncia (3) de THEODOR VIEHWEG. obra de refe-
rncia obrigatria dentre o que usualmente se costuma conhecer por teoria
da argumentao jurdica.
MANUEL ATIENZA, deixando antever sua crtica ao mtodo tpi-
co, mas sem deixar de reconhecer a sua relevncia, assim apresenta a alu-
dida obra: O livro de Viehweg teve grande xito na teoria do Direito da
Europa continental e se converteu, desde ento, num dos centros de
ateno da polmica em torno do chamado mtodo jurdico. Com
relao s muitas discusses que, a partir da, se sucederam - sobretu-
do, naturalmente, na Alemanha - entre partidrios e os detratores da
tpica, preciso dizer que, em geral, o debate foi proposto em termos
no muito claros, devido em grande parte ao carter esquemtico e
impreciso da obra fundadora de Viehweg(4).
2.
In Hermenutica e Argumentao - Uma Contribuio ao Estudo do Direito, p. 134/135.
3.
A obra foi traduzida aqui no Brasil por TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. Foi este jurista, com
efeito, o grande divulgador em nosso pas das idias de Viehweg, especialmente atravs do seu
Introduo ao Estudo do Direito.
4.
In As Razes do Direito: Teorias da Argumentao Jurdica, p. 59/60.

Assinala ATIENZA, ainda, trs dados importantes para a boa anlise
da obra de Viehweg, so eles: a). que a ressurreio da tpica um fen-
meno que ocorreu no apenas no Direito, mas em outros campos do saber,
numa mesma poca - na Europa do ps-Guerra; b). a contraposio da
tpica lgica, na medida em que so contemporneas tpica obras
que tratam da existncia de uma lgica especial para o mundo das nor-
mas; c). que as idias de Viehweg tm uma semelhana bvia (cf.
Carri, 1964, p.137) com as defendidas por Edward H. Levi numa
obra publicada tambm em 1951, An introduction to legal reasoning,
que desde ento teve uma grande influncia no mbito da common
law, e qual o prprio Viehweg se refere episodicamente (1964,
p. 70) (5) .
III. BREVE RESUMO DE TPICA E JURISPRUDNCIA

Viehweg inicia sua obra com uma referncia ao pensamento de Vico,
pensador italiano do sculo XVIII.
Vico contrapunha o chamado mtodo antigo, tpico ou retrico, ao
mtodo novo, mtodo crtico cartesiano. O mtodo antigo, a cincia anti-
ga, fundada na tpica aristotlica, parte da idia de sensos comuns, pass-
veis de discusso. Enquanto a cincia nova funda-se em verdades absolu-
tas, inquestionveis, capazes de permitir a construo de longas cadeias
dedutivas. Para Vico, a cincia antiga seria o melhor paradigma para o
homem, na medida em que induziria criatividade, ampliaria a memria, aper-
feioando as melhores caractersticas do humano. Enquanto a cincia nova, ao
revs, induziria o homem ao empobrecimento espiritual e intelectual.
Viehweg prope-se, ento, a partir do exame da jurisprudncia roma-
na, verificar se esta fazia uso efetivo da tpica aristotlica, e, em que medi-
da a volta do paradigma tpico de pensar jurdico dos romanos repercutiria
na jurisprudncia atual.
Para abordar as questes propostas, o autor abebera-se em Aristteles
e Ccero.
A Tpica de Aristteles era uma das seis obras que compunham o
Organon. Referia-se antiga arte da disputa dos retricos e sofistas.
Aristteles, ainda que criticando o pensamento sofstico, procurou dele va-
ler-se, distinguindo verdade de opinio, retomando o valor da discusso e
5.
Obra citada, p. 60/61.

das tcnicas persuasivas dos sofistas, sem descurar das preocupaes
ticas. Vale consignar a excepcional sntese de TRCIO SAMPAIO
FERRAZ JR.:
O conhecimento cientfico (verdadeiro) era atribuio, segundo

ele, do conhecimento universal. A sensao de um objeto
qualquer coloca-nos diante daquilo que depende de condies
espcio-temporalmente inconstantes. Enquanto o universal no
, a, determinado, o objeto sensvel permanece incerto. O
particular, na sensao, sempre ilimitado e, pois, indeterminado.
Deste modo, o progresso necessrio que vai do ilimitado ao
limitado mostra-se como condio constitutiva da cincia. O
universal, entretanto, no como que uma soma ou resumo dos
dados da experincia, mas um limite, em cuja estabilidade ou
determinabilidade repousa a estabilidade da prpria experincia.
O universal, porm, se diferencia no apenas do particular, mas
tambm do genrico. Pois a generalidade tambm uma espcie
de indeterminabilidade e, neste sentido, objeto de um pensamento
dialtico e no de um pensamento cientfico ou apodtico, estando
a cincia, assim, num ponto intermedirio entre a particularidade
e a generalidade. Nestes termos esclarecia-se a seguinte
classificao: temos uma apodtica quando obtemos uma
concluso partindo de proposies universais, verdadeiras e
primrias, ou delas derivadas; uma concluso , por sua vez,
dialtica quando se extrai de opinies gerais; sofstica a que
se baseia sobre meras aparncias de opinies que no o so
efetivamente; finalmente, temos as concluses errneas,
equivocadas ou deficientes, que so as baseadas em proposies
particulares. Esta classificao onde os dois ltimos itens so
considerados como sub-espcies do segundo, permite no apenas
garantir o conhecimento cientfico ou universal, distinguindo-o
dos demais, mas tambm restaurava o valor da opinio e da
discutibilidade, livrando-a da mera arbitrariedade e
irracionalidade.(6)
6.
In Introduo ao Estudo do Direito, p. 325.

No pensamento aristotlico as concluses apodticas e as dialticas
diferem apenas no que se refere natureza das premissas. As dialticas
partem de premissas que to-somente parecem verdadeiras a todos ou, ao
menos, aos mais sbios.
J aqui, permite-se antever a utilidade da tpica para o direito, na
medida em que atribui s concluses jurdicas (dialticas), baseadas em
opinies, em pontos de vista, em argumentos de autoridade, a mesma
credibilidade das concluses ditas cientficas.
A Tpica de Ccero, obra para juristas, teve em si maior repercusso
que a de Aristteles. Diferencia-se desta ltima, por tentar elaborar e apli-
car um rol de tpicos a casos concretos, no sendo, em absoluto, uma teo-
ria. Ccero no faz distino entre o ser cientfico e o ser dialtico, mas fala
em contexto de criao e contexto de justificao. A tpica de Ccero
uma arte de inveno e, como no poderia deixar de ser, dado o senso
pragmtico dos romanos, voltava-se para a resoluo de casos. Nas pala-
vras de MARGARIDA LACOMBE CAMARGO: Ccero ordena os topoi
ou loci, que significam lugar comum, em forma de catlogos ou re-
pertrios, com vistas ao seu melhor aproveitamento prtico. Agrupa-
os, por exemplo, em funo de termos tcnicos que se ligam a determi-
nado assunto, provendo-lhes a qualidade de topoi cientficos; e ou-
tros, mais gerais ou atcnicos, que servem a qualquer tipo de proble-
ma, como qualificao de gnero, espcie, quantidade, semelhana,
diferena, lugar etc. (7)
Viehweg, partindo deste instrumental erigido por Aristteles e Ccero,
afirma que a tpica consiste em uma tcnica de pensamento orientada para
o problema. Seria, assim, um verdadeiro estilo de pensar, que parte do pro-
blema apresentado, para a resoluo do prprio problema. Tal estilo de pen-
sar, orientado para a resoluo do problema, far-se-ia pelo confronto de
argumentos, de sorte a se chegar melhor soluo. O pensamento proble-
mtico, que caracteriza a tpica, assistemtico, sendo, exatamente por
isto, o mais adequado para o mundo do direito. Seria dizer que a nfase do
pensamento tpico est no problema, e no no sistema jurdico. Parte-se do
problema para o problema.
Ao contrrio, no mtodo lgico-cientfico tradicional do direito, parte-
se do sistema para a resoluo do problema, sendo que, no meio do cami-
7.
Obra citada, p. 144.

nho, na seqncia de pensamentos lgico-dedutivos, quase sempre exclui-
se o problema a ser solucionado.
Destarte, Viehweg acredita que o problema procede de um nexo
de compreenso j existente, mas que no sabemos, de incio, se um
sistema lgico, como um conjunto de dedues, ou algo distinto; ou,
ainda, se se trata de alguma coisa que pode ser vista de forma mais
abrangente...Fato que a nfase no problema opera uma seleo de
sistemas.(8)
Desta forma, nas palavras do prprio Viehweg: Quando se depa-
ra, onde quer que seja, com um problema, pode-se naturalmente pro-
ceder de um modo mais simples, tomando-se, atravs de tentativas,
pontos de vista mais ou menos casuais, escolhidos arbitrariamente.
Buscam-se deste modo premissas que sejam objetivamente adequadas
e fecundas e que nos possam levar a conseqncias que nos ilumi-
nem.(9)
Como se v, o estilo de pensar da tpica muito distinto do lgico-
dedutivo. No se trata de modo de pensar linear, mas casustico, que permi-
te uma abordagem diferente do problema, na medida em que efetivamente
encontrem-se novos topoi, para a sua melhor resoluo. Da a sua perfeita
adequao ao direito e categoria jurdica processo. Afinal, o uso da ma-
neira tpica de pensar d ensejo ao dilogo democrtico, ao reconhecer que
no existe uma verdade absoluta, mas argumentos que convencem em
maior ou menor grau sobre a soluo adotada. Com efeito, as modernas
teorias da argumentao permitem um deslocamento da fundamentao
das decises judiciais da fora para a persuaso da razo. O modo de pen-
sar problemtico da tpica permite que possa o jurista de hoje criar como
criavam os antigos jurisconsultos romanos. Nesta linha, resume assim a
professora LACOMBE CAMARGO o pensamento do autor: Viehweg
v, atualmente, uma nova posio do jurista, a quem no cabe mais
entender o direito como algo que se limita a aceitar, mas sim como algo
que ele constri de maneira responsvel. Logo acredita ser preciso
desenvolver um estilo especial de busca de premissas que, com o apoio
em pontos de vista aprovados, seja inventivo, menosprezando redu-
8.
MARGARIDA LACOMBE CAMARGO, obra citada, p. 145/146.
9.
VIEHWEG, in Tpica e Jurisprudncia, p. 41.

es lgicas que nos levam a generalizaes incapazes de entender e
muito menos de resolver os problemas adequadamente.(10)
Mas para Viehweg, h um problema fundamental, que permeia todos
os outros problemas que so postos em discusso no Direito: a JUSTIA.
com os olhos voltados para esta aporia fundamental, armado com um
estilo de pensar tpico, que se deve comportar o jurista contemporneo.
IV. C ONSIDERAES CRTICAS

No se duvida que a tpica marcou indelevelmente a filosofia e a
metodologia do direito nesta segunda metade do sculo XX. BONAVIDES,
referindo-se especialmente moderna hermenutica constitucional, consi-
dera a tpica, ao lado da chamada jurisprudncia dos princpios, como os
grandes marcos do ps-positivismo(11).
Mesmo considerando-se a relevncia da tpica no pensamento jurdi-
co contemporneo, pode-se critic-la sob diversos aspectos. Assim o faz
ATIENZA.
Refere-se o eminente professor da Universidade de Alicante, em primeiro
lugar, impreciso da teoria desenvolvida por Viehweg: Praticamente todas as
noes bsicas da tpica so extremamente imprecisas e, inclusive, equvocas(12).
Assim, j o prprio termo tpica tem acepo ambgua na obra de Viehweg e de
seus seguidores. Da mesma forma, vago o conceito de problema. At mesmo
o conceito de topos, essencial em todo desenrolar da obra de Viehweg, sofre o
questionamento de ATIENZA. Confira-se a seguinte passagem: O conceito de
topos foi historicamente equvoco (e o tambm nos escritos de Aristteles e
de Ccero) e usado em vrios sentidos: como equivalente a argumento,
como ponto de referncia para a obteno de argumentos, como enuncia-
dos de contedo e como formas argumentativas (cf. Garcia Amado, 1988,
p. 129, que segue a opinio de N. Horn, 1981).(13)
10.
Obra citada, p. 153.
11 .
Ver Curso de Direito Constitucional, p. 255/256. Ainda que Viehweg tenha se detido
predominantemente em problemas de direito civil, certo que a tpica tem sido aplicada com
especial freqncia em Direito Constitucional. Tal estilo de pensamento parece encaixar-se com
perfeio, de fato, na moderna hermenutica constitucional, em razo da prpria natureza das
normas constitucionais, dotadas de um excepcional grau abstrao e prenhes de valores difceis de
se exaurirem em singelas operaes lgico-dedutivas. Vale registrar o alerta de DANIEL
SARMENTO sobre a utilizao da tpica em Direito Constitucional. Confiram-se suas palavras
no seu A Ponderao de interesses na Constituio Federal, p. 130/131.
12.
Obra citada, p. 70.
13.
Obra citada, p. 71.

Do mesmo modo, com apoio na opinio de Lorenzen, ATIENZA co-
loca em xeque a tese de Viehweg de que com a modernidade houve o
esquecimento do mtodo tpico em funo do surgimento da lgica-deduti-
va. Com efeito, h entendimento de que a decadncia da tpica teria sido,
pelo contrrio, um fenmeno paralelo ao esquecimento da lgica.(14)
Sobre a aporia fundamental da tpica, dispara o jusfilsofo espanhol
tratar-se de afirmaes vazias e triviais sobre justia, que em nada ajudaro
para fazer avanar a jurisprudncia ou mesmo o raciocnio jurdico.
Afirma o professor espanhol, ainda, que a tpica seria to-somente
um ponto de partida para uma teoria da argumentao, na medida em que
por si s no pode dar uma explicao satisfatria sobre a argumen-
tao jurdica(15). E arremata: ...a concepo de Viehweg compat-
vel com (ou, se se prefere, o ponto de partida de) certas teorias da
argumentao...O mrito fundamental de Viehweg no ter construdo
uma teoria, e sim ter descoberto um campo para a investigao. Algo,
ao fim e ao cabo, que parece se encaixar perfeitamente no esprito
da tpica.(16) u
14.
Obra citada, p. 73.
15.
Obra citada, p. 75.
16.
Obra citada, p. 76 e 78/79.

AS ALTERAES DO CDIGO FLORESTAL*
FRANCISCO CARRERA
Advogado ambientalista.
A biodiversidade brasileira, no decorrer deste final de sculo, notadamente

aps a promulgao da Carta Constitucional de 1988, adquiriu uma proteo
legal mais pragmtica, luz dos dispositivos que at ento se encontravam
vigentes. Novos instrumentos jurdicos foram criados no sentido de se aprimo-
rar a implementao de todas as disposies de ordem internacional das quais
o Brasil foi signatrio durante a Conferncia do Rio em 1992. O histrico do
processo legislativo travado pela sociedade brasileira foi, em muito, enriquecedor
para a chancela legal da biodiversidade brasileira. Exemplos prticos como o
Decreto Legislativo n 2 de 1994 e ainda o Decreto Federal n 2.519/98, conse-
guiram lanar a pedra inicial na tutela legal da biodiversidade, sem, contudo,
encerrar definitivamente esta necessidade, tendo em vista que, em virtude das
diversas progresses do desenvolvimento humano, e ainda a constncia da fle-
xibilidade das interaes Homem-Biodiversidade, o acompanhamento legal h
que ser vigilante, fruto de uma constante observao socioambiental.
Desta forma, as alteraes propostas ao Cdigo Florestal vigente,
notadamente no que se refere a algumas disposies contidas no Art.14
deste diploma, transformam a dialtica na pragmtica e o utpico na mais
pura realidade. Alguns dispositivos que constam da proposta do CONAMA1
e ainda da Medida Provisria vigente2 merecem uma melhor tica sob o
cunho da tutela da biodiversidade brasileira. Determinadas disposies no
so suficientes o bastante para garantirem a integridade da biodiversidade.
As prticas sustentveis apontadas (manejo florestal sustentvel), por mais
que estejam sob a gide dos princpios da sustentabilidade consagrados na
*
Interveno no Debate sobre o Projeto de Converso do Cdigo Florestal realizado em
14.08.00, na EMERJ, pelo Frum Permanente de Debates sobre o Direito do Consumidor e do
Ambiente, discutindo o tema O Cdigo Florestal: estudos, perspectivas, crticas e sugestes.
1.
Contribuio para a elaborao de Projeto de Lei de Converso da Medida Provisria n 1956/
47 de 16 de maro de 2000, de autoria da Cmara Tcnica Temporria de Atualizao do Cdigo
Florestal e Cmara Tcnica de Assuntos Jurdicos, mediante proposta de Resoluo.
2.
N 1956/52 de 26.07.2000

UNCED 92, ainda merecem alguns reparos de ordem no s tcnica como
tambm jurdica. O referido manejo florestal sustentvel ainda no possui,
no ordenamento jurdico brasileiro uma conceituao mais especfica sobre
os efeitos e abrangncia de suas aes. Algumas normas de cunho adminis-
trativo no so suficientes o bastante para garantirem a integridade do
patrimnio ambiental brasileiro. Por outro lado, determinadas imposies,
consagradas at mesmo no Cdigo Florestal Brasileiro, merecem algumas
consideraes importantes. E.g. o Art. 14 do referido diploma. O caput
deste mesmo artigo atribui uma faculdade aos poderes pblicos Federal e
Estadual, para a aplicao do disposto em sua alneas. A conservao e
preservao das espcies ameaadas de extino, e ainda a garantia de um
Meio Ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gera-
es, DEVER do poder Pblico e da Coletividade. Desta forma, impor facul-
tativamente aos Poderes Pblicos Federal e Estadual essa garantia atingir,
frontalmente, todos os preceitos contidos no art. 225 da Constituio Federal.
Algumas disposies constantes deste diploma legal ainda ameaam a integri-
dade da biodiversidade brasileira, e, por vezes, no encontram respaldo no prin-
cpio da Precauo, assegurado pela Declarao do Rio de 1992.
A proibio estabelecida na alnea b do artigo 14, verbis,
b) proibir ou limitar o corte das espcies vegetais raras,

endmicas, em perigo ou ameaadas de extino, bem como as
espcies necessrias subsistncia das populaes extrativistas,
delimitando as reas compreendidas no ato, fazendo depender
de licena prvia, nessas reas, o corte de outras espcies,
atinge, frontalmente, os princpios constitucionais de tutela ambiental e ain-

da vai de encontro a diversos princpios de Direito Ambiental, tais como: o
da precauo, preveno, obrigatoriedade de Interveno Estatal e do de-
senvolvimento sustentvel. Se no bastasse a ofensa a tais princpios, o
diploma, tambm, atinge o princpio da legalidade administrativa, eis que
condiciona o licenciamento ambiental aos atos da Administrao Pblica
Federal ou Estadual.
Ora, o licenciamento Ambiental regido pela Lei n 6.938/81, regula-
mentada pelo Decreto n 99.274/90. Para o nosso j renomado Autor Paulo
Affonso Leme Machado, em matria ambiental a interveno do Poder
Pblico tem o sentido principal de preveno do dano, sendo, portanto, no

uma faculdade mas um Dever Constitucional3 e pela Resoluo
CONAMA n 237/97, um instrumento de ordem pblica, e por tal qualida-
de, no pode ficar sujeita voluntariedade da Administrao Pblica. Des-
ta forma, a facultas agendi, atribuda pelo Art. 14 da Lei 4.771/65 no
pode ser aplicada ao que dispe a alnea b do referido artigo, tendo em
vista a garantia constitucional dos princpios de Direito Ambiental, e ainda a
natureza difusa dos bens tutelados pelo Art. 225. Assim, o bem jurdico
tutelado pelo Cdigo florestal, alm de estar recepcionado pelas normas
constitucionais, no pode colidir com os princpios ali assegurados.
Desta forma, O Estado(...), entre outras misses que exerce, tem
o dever de resguardar a sade e bem-estar do cidado tudo dentro
de uma formulao mais ampla de qualidade de vida -, a se incluindo,
evidentemente, a proteo do meio ambiente. Esta a base em que se
desenvolve a funo ambiental pblica.4
Com fundamento nesta conceituao, a abordagem jurdica do tema
ganha mais relevncia, quando um dispositivo legal viola, frontalmente, al-
guns princpios constitucionais, de direito difuso, e que no podem se sujeitar
ao condo da Administrao Pblica. Esta faculdade atribuda pela lei no
poder garantir o exerccio dos princpios consagrados na Declarao do
Rio de 1992, e, tampouco dos demais princpios do Direito Ambiental. A
participao da coletividade, em conjunto com o poder Pblico, torna-se
imprescindvel, da a afirmao do Art. 225 da CFR, que atribui tanto ao
Poder Pblico, quanto coletividade o dever de preservar o Meio Ambiente
para as geraes presentes e futuras. um imposio de ordem Pblica e,
em nome desta publicidade no pode, pela lei, ser desrespeitada.5
O substitutivo apresentado pelo CONAMA, por um lado aquilata al-
guns temas que o projeto de lei do Deputado Moacyr Micheleto havia trata-
3.
Direito Ambiental Brasileiro.
4.
In BENJAMIN, Antnio Erma: Funo Ambiental. In Dano Ambiental: Preveno,
reparao e represso. Ed. RT, 1993.
5.
Mas, acima de tudo, preciso garantir a participao popular no acompanhamento do
processo de licenciamento e de avaliao de impacto ambiental- seja atravs de audincias
pblicas, seja fazendo com o que a aprovao das licenas passe sempre pelo crivo de rgos
colegiados do Sistema Nacional do Meio Ambiente a fim de que se cumpra o mandamento
constitucional que reconhece como um direito fundamental de todos porque essencial quali-
dade de vida o meio ambiente ecologicamente equilibrado. (O licenciamento no direito
administrativoambiental brasileiro os requisitos procedimentais da avaliao de impacto
ambiental JOO ALFREDO TELLES MELO, in Anais do Congresso Internacional de Direito
Ambiental 5 anos aps a ECO92 - So Paulo, 1997.)

do de forma mais restrita, ou sequer havia considerado. Fruto, talvez, da
nsia e volpia poltica, daqueles que pouco se importam sobre o destino das
relaes sustentveis no nosso meio comum. Por outro lado, ainda mantm
alguns dispositivos que padecem de alguns vcios que merecem destaque,
como o apontado Artigo 14.
Lastimavelmente, como tpico da sociedade brasileira, a questo
polmica das alteraes do Cdigo Florestal foram literalmente ofuscadas
pela edio de uma medida provisria que, em parte, acolheu os dispositivos
constantes da proposta do CONAMA. Todavia, este acolhimento no foi
total, e a medida provisria vigente merece alguns comentrios de ordem
no s tcnica, como social e jurdica.
Temas importantes, como a aplicao do Cdigo Florestal em reas ur-
banas, o novo tratamento ou regime jurdico dado s terras indgenas, a possibi-
lidade de supresso total de vegetao que abrigue espcies ameaadas de
extino, foram, conseqentemente, elementos contumazes para a diminuio
da proteo legal da biodiversidade. Por outro lado, a extenso dos danos cau-
sados biodiversidade brasileira por tais alteraes legislativas, podero atingir
limites at ento imensurveis, tais como a destruio de comunidades locais, a
extino de conhecimentos ancestrais, teis conservao da sade humana,
as tcnicas milenares de utilizao dos recursos oriundos da biodiversidade
local, sem falar na variabilidade de conhecimento em relao s proprieda-
des medicinais, cosmticas, culinrias e estticas destes recursos.
Excluir da tutela legal estes imperiosos sistemas de produo ances-
tral de recursos, que valem de sustento sade e equilbrio da vida humana,
significa abolir da concepo harmnica da natureza, todos os organismos
que l estiveram presentes em razo de uma hierarquia equilibrada de rela-
es, trocas e contribuies, at mesmo desconhecidas. Por isso, a ordem
do Art. 225, verbis:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes ( grifo nosso).
Impende, ainda, salientar que a concepo descrita na proposta do CONAMA,

no vislumbra o preceito j consagrado pelo Art. 2 da Lei n 4.717/65, eis que

embasado, literalmente em princpios voltados para a preservao, tpicos do mode-
lo desenvolvido nas reas de Preservao Permanente (APP).6
Um bom exemplo, como o descrito pelo professor Benjamin, so as
reservas indgenas, que sob a tica do melhor observador, guardam um dos
maiores patrimnios ambientais de nosso Pas. Estas reas, se uma vez subme-
tidas ao previsto na Medida Provisria e nas propostas de alterao do Cdigo,
ou seja, ao manejo florestal sustentvel, podero sofrer impactos irreversveis
quanto a integridade do patrimnio que possuem, flagrantemente desrespeitan-
do os preceitos constitucionais do Art. 225. Assim, as reas indgenas, que, luz
da Constituio Federal e ainda sob tutela dos instrumentos legais que prote-
gem a biodiversidade, no podem permanecer sob o crivo das alteraes dis-
postas para o Cdigo Florestal, tendo em vista que constituem elementos inte-
grantes de nosso patrimnio cultural e merecem tutela legal especfica (e.g. o
projeto de Lei do Estatuto das Sociedades Indgenas7).
No podemos, tambm, deixar de destacar os elementos promissores
daqueles que defendem a conservao como um dos instrumentos fundamen-
tais sustentabilidade. De notar-se, em algumas comunidades, o desenvolvi-
mento de tcnicas sustentveis de produo. H sociedades indgenas que
mantm a garantia das suas identidades culturais atravs dos recursos oriundos
da produo sustentvel de seus artefatos, e at mesmo, de madeira. Os im-
pactos causados pelos avanos desenfreados da civilizao ho que ser sub-
metidos ao crivo da sustentabilidade, sem subverter a ordem natural do sistema,
adequando-se aos modernos padres de qualidade e certificao Ambiental.
A produo sustentvel de madeira, principalmente aquela que ob-
tm a certificao de seus processos8, um dos modelos sustentveis de
6.
Neste mesmo sentido o Mestre Antnio Erma V. Benjamim, em anlise crtica ao substitutivo
do CONAMA, assim prev:
Afastando esse rigoroso sistema protetrio, o substitutivo do CONAMA dispe que A explora-
o dos recursos florestais em terras indgenas somente poder ser realizada pelas comunidades
indgenas em regime de manejo florestal sustentvel, nos termos do regulamento para atender
a sua subsistncia, respeitados os arts, 2 e 3 desta lei.(grifei).
Ou seja, trocou-se o modelo preservacionista de tutela ambiental prprio das APPs, por um
outro, conservacionista, assemelhado Reserva Legal, onde a integralidade do territrio indge-
na, em tese, passvel de manejo florestal sustentvel, vale dizer, explorao econmica
direta, proibido apenas o corte raso e sequer previsto, expressamente o licenciamento ambiental
(in Cdigo Florestal: A reforma proposta pelo CONAMA e a nova M.P. 1956-50- Anais do
Congresso Internacional de Direito Ambiental 2000. So Paulo SP)
7.
Projeto de Lei n 2.057/91, que rev a Lei n 6.001/73 Estatuto do ndio.
8.
O FSC - Forest Stewardship Council, com representao no Brasil, mantm um processo de
certificao de produo sustentvel de madeiras...

produo, desde que desenvolvidos em consonncia com os princpios j
consagrados pela Declarao do Rio, e ainda pelo Acordo Internacional de
Madeiras Tropicais, assinado pelo Brasil em Genebra, 26.01.1994, e poste-
riormente recepcionado pelo ordenamento jurdico brasileiro mediante o de-
creto federal n 2.707/98.
Desta forma, a desqualificao prevista no art. 2 das terras indge-
nas como reas de Preservao Permanente, e, ainda a aplicao do regi-
me jurdico semelhante ao das terras de dominialidade comum, fazem com
que, por um lado, o equilbrio sistmico e a garantia da diversidade biolgica
fiquem sujeitas manipulao e impactos ambientais.
Na verdade, a ameaa s espcies e biodiversidade tambm est
contida em vrios dispositivos do substitutivo, como, em relao s reas
urbanas (APPs art. 2 do Cdigo Florestal), s espcies ameaadas (Art.
37 4). As espcies florestais ameaadas de extino, por serem tambm
tuteladas pela CDB e ainda por todos os demais dispositivos legais vigentes,
tais como o Decreto Legislativo n 2/94, Decreto 2.519/98, Lei n 8.974/95
e Decreto Federal n 1.752/95, encontram-se sob a gide desta abordagem,
seja conceitual, como tambm legal.
Assim, outras alteraes que no foram recepcionadas pela Medida
Provisria editada, ainda impendem em transformaes futuras que pode-
ro, em muito, contribuir para o aumento na depreciao do patrimnio flo-
restal brasileiro. A prtica de medidas compensatrias e mitigadoras para a
garantia da conservao das espcies ainda no merece prosperar, face
no s sua fragilidade de fundamentos garantidores da manuteno das
espcies, como tambm do equilbrio entre as relaes contidas em todo
ecossistema. exemplo da pouca praticidade quanto a execuo desta
norma, podemos encontrar inmeros fatores que ascendero tribuna da-
queles que defendem a manuteno do Cdigo Florestal.
Em respeito ao sagrado princpio da Precauo previsto na Declara-
o do Rio em 1992, e ainda aos demais dispositivos legais que tutelam a
biodiversidade, a evidente necessidade de se manter o equilbrio do
ecossistema, exsurge de uma nova gama de idias e de aprimoramento, no
deixando de haver, contudo, a necessidade evidente de restrita observncia
quanto s normas de qualidade e de proteo ambiental, mas sobretudo sob
o manto da conservao, sustentabilidade, ou qui, preservao. u

COLABORARAM NESTE NMERO
urea Pimentel Pereira, 48
Francisco Carrera, 218
Jorge Lobo, 95
Jos Carlos Maldonado de Carvalho, 120
Jos dos Santos Carvalho Filho, 200
Jos Eduardo Nobre Matta, 210
Jess Torres Pereira Jnior, 63
Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, 79
Luis Roberto Barroso, 11
Luiz Fux, 142
Luiz Roberto Ayoub, 189
Marco Antonio Ibrahim, 180
Rogrio de Oliveira Souza, 157
Theophilo Antonio Miguel Filho, 168
Wilson Marques, 129

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ISSN 1415-4951

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 3

4 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 5

FUNDAMENTOS TERICOS E FILOSFICOS DO NOVO DIREITO 11

A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO DE FAMLIA NA 48

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI DE R ESPONSABILIDADE FISCAL 63

6 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

A INTERPRETAO JURDICA SOB A TICA CONSTITUCIONAL 79

INTERPRETAO REALISTA DA ALIENAO DE CONTROLE 95

PROPAGANDA ENGANOSA E ABUSIVA 120

LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA NAS AES DIFUSAS, 129

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 7

UMA NOVA VISO DO UNIVERSO JURDICO 142

PENHORA, DEPSITO E PRISO DO DEVEDOR 157

LITISPENDNCIA POR IDENTIDADE DE CAUSA DE P EDIR 168

LEASING A D IFERENA E NTRE VRG (VALOR RESIDUAL 180

A JURISDICIONALIDADE DA ARBITRAGEM 189

8 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

PACTO FEDERATIVO: ASPECTOS ATUAIS 200

PENSAMENTO TPICO A CONTRIBUIO DE VIEHWEG PARA 210

AS ALTERAES DO CDIGO FLORESTAL 218

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 9

LUS R OBERTO BARROSO

CAPTULO I - PR-COMPREENSO DO TEMA

I. A Ps-modernidade e o Direito1. Planeta Terra. Incio do scu-

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 11

12 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 13

II. A Busca da Razo Possvel7. Os gregos inventaram a idia

14 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 15

16 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 17

18 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

CAPTULO II - ALGUMAS BASES TERICAS

I. A Dogmtica Jurdica Tradicional e sua Superao14. O Di-

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 19

II. A Teoria Crtica do Direito16. Sob a designao genrica de

20 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

1994; Robert Hayman e Nancy Levit, Jurisprudence: contemporary readings, problems,

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 21

22 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 23

CAPTULO III - ALGUMAS B ASES FILOSFICAS 30

I. Ascenso e Decadncia do Jusnaturalismo. O termo

24 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 25

26 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 27

II. Ascenso e Decadncia do Positivismo Jurdico. O positivismo

28 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 29

30 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 31

32 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 33

34 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 35

36 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 37

38 Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001

Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001 39