Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.

2013v34n67p309

Do Estado de Direito ao Estado de Justia1

From the Rule of Law to the Rule of Justice

Joo dos Passos Martins Neto

Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis SC, Brasil

Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli

Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis SC, Brasil

Resumo: Estado de Direito um termo que Abstract: The Rule of Law generally refers to
normalmente designa a autoridade e a influ- the authority and influence of law in society,
ncia da lei sobre a sociedade. luz da hist- especially as a constraint upon behavior. In
ria, duas principais modalidades de Estado de light of history, at least two principal types of
Direito podem ser identificadas: a formalista the Rule of Law can be identified: a formalist
e a substantiva. No Estado de Direito do tipo one, and a substantive one. Under substantive
substantivo, que reflete a experincia das mo- Rule of Law, which reflects the experience of
dernas democracias ocidentais, a marca deci- Western democracies nowadays, the decisive
siva a adeso doutrina dos direitos naturais mark is the adherence to the natural rights
e ao sistema de direitos humanos que congre- doctrine and to the human rights international
gam as ideias de justia compartilhadas pela system which embrace the ideas of justice
maior parte dos povos e naes do mundo no shared by the majority of people and nations
estgio atual da civilizao humana. of the world at the present stage of human
civilization.
Palavras-chave: Estado de Direito. Direitos Keywords: The Rule of Law. Fundamental Ri-
Fundamentais. Estado Constitucional. Estado de ghts. Constitutional State. The Rule of Justice.
Justia.

1
Recebido em: 09/08/2013
Revisado em: 21/10/2013
Aprovado em: 26/10/2013
 Do Estado de Direito ao Estado de Justia

1 Introduo

No discurso poltico e acadmico, Estado de Direito uma catego-

ria frequentemente utilizada, mas nem sempre com igual significado. De
acordo com Ferrajoli (2003, p. 13, traduo nossa), em sentido amplo,
Estado de Direito designa qualquer [...] ordenamento em que os pode-
res pblicos so conferidos pela lei e exercitados nas formas e com os
procedimentos legalmente estabelecidos2. Por outro lado, em sentido es-
trito e tambm forte , Estado de Direito designa aqueles [...] orde-
namentos nos quais todos os poderes pblicos esto sujeitos lei, no
apenas com relao s formas, mas tambm com relao aos contedos3
(FERRAJOLI, 2003, p. 13, traduo nossa). Nessa acepo, apenas so
considerados Estados de Direito os ordenamentos em que todos os po-
deres, especialmente o legislativo, esto vinculados a preceitos substan-
tivos estabelecidos por meio de normas constitucionais que prestigiam a
diviso de poderes e os direitos fundamentais (ZAGREBELSKY, 2002, p.
21-34). Ferrajoli (2003) observa que ambos os conceitos descrevem rea-
lidades polticas diferentes. O primeiro refere-se ao modelo positivista do
Estado de Direito de carter formalista, que surge com o nascimento do
Estado Moderno a partir da centralizao da produo jurdica. O segun-
do corresponde ao modelo neoconstitucionalista do Estado Constitucio-
nal de Direito, ou Estado Constitucional, produto da difuso na Europa,
aps a Segunda Guerra Mundial, das Constituies rgidas e do contro-
le de constitucionalidade das leis infraconstitucionais. Segundo Ferrajo-
li (2003), os dois modelos refletem experincias histricas, ocorridas no
continente europeu, decorrentes da alterao de paradigmas da estrutura
do direito, da cincia jurdica e da jurisdio. Neste artigo, pretende-se
explicar e explicitar as notas distintivas dessas duas verses de Estado de
Direito, a fraca e a forte, a formalista e a substantiva, as quais sero refe-
ridas ao longo da exposio, em ateno a objetivos de maior claridade,

2
Ordenamiento en el que los poderes pblicos son conferidos por la ley y ejercitados em
las formas y con los procedimientos legalmente establecidos.
3
Estado de Derecho designa, en cambio, slo aquellos ordenamientos en los que los
poderes pblicos estn, adems, sujetos a la ley (y, portanto), limitados o vinculados por
ella), no slo en lo relativo a las formas, sino tambin em los contenidos.

310 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013

 Joo dos Passos Martins Neto e Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli

simplesmente pelos termos Estado Legal de Direito e Estado Constitucio-

nal de Direito.

2 O Estado Legal de Direito

O Estado Legal de Direito est em ntima conexo com o adven-

to do Estado Moderno, que se forma na Europa entre o sculo XIII e o
fim do sculo XVIIII. O Estado Moderno se apresenta basicamente como
uma unidade de comando das relaes de vida num espao territorial re-
lativamente amplo, realizada por meio da concentrao do poder de ditar
normas de comportamento e de sancionar a conduta ilcita. Consolida-se
quando a monarquia finalmente se impe ao modo de configurao po-
ltico-jurdica tpica do medievo, marcada pela existncia concomitante
de uma pluralidade de estruturas de poder, com destaque para a Igreja
Romana cuja liderana clerical afirmava a supremacia dos cnones di-
vinos por ela revelados e para o senhor feudal, que no crculo de sua
propriedade exercia um domnio autnomo. A unidade jurdico-poltica
viabiliza-se atravs do monoplio da fora, que se traduz pelo exerccio
exclusivo do poder de legislar (monoplio da legislao) e de julgar (mo-
noplio da jurisdio) no espao territorial das novas comunidades na-
cionais. Implicando a reduo do contedo do direito s leis e decises
emanadas do poder estatal, o monoplio da fora retira a quaisquer outros
pretensos poderes, sobretudo o eclesistico, o direito de organizar a vida
em sociedade e, assim, assegura a edificao de um nico ordenamento
vinculante.
Com efeito, diz Ferrajoli (2003, p. 15, traduo nossa), no direito
anterior, ou pr-moderno, no havia tradio ou formao legislativa, mas
apenas jurisprudencial e doutrinria, ou seja,

[...] inexistia um sistema unitrio e formalizado de fontes positivas,

mas, ao contrrio, uma pluralidade de fontes e ordenamentos pro-
cedentes de instituies diferentes e concorrentes do Imprio, da

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013 311

 Do Estado de Direito ao Estado de Justia

Igreja, dos prncipes, dos municpios, das corporaes nenhuma

delas com o monoplio da produo jurdica4.

O reconhecimento de uma norma como jurdica no dependia da

sua fonte de produo, mas de sua racionalidade intrnseca ou da justia
dos seus contedos.
Com o ocaso do mundo medieval e o ingresso na era moderna, a
ordem poltico-jurdica muda radicalmente, sobretudo pela afirmao do
princpio da legalidade como critrio de identificao do direito vlido e
existente, independentemente de sua valorao como justo. Uma norma
jurdica no mais vlida por ser justa, mas, exclusivamente, por ter sido
posta por uma autoridade dotada de competncia legislativa. Verifica-
-se a a inverso do princpio jusnaturalista, at ento vigente, veritas,
non auctoritas facit iudicium. Agora, diz-se que auctoritas, non veritas
facit legem, princpio do positivismo jurdico do Estado Legal de Direito.
Hespanha (2005, p. 341) assinala, a propsito, que a nova ordem poltica
chega sua fase de institucionalizao depois do perodo programtico e
experimental correspondente metodologia jusnaturalista da sociedade
medieval. Ele registra que, no plano jurdico, [...] esta fase caracteriza-
-se pelo movimento legalista e, sobretudo, pela tendncia codificadora.
(HESPANHA, 2005, p. 341)
O Estado qualifica-se ento como uma organizao na qual o direi-
to assimilado lei, que passa a ser considerada, de acordo com Goyard-
-Fabre (2002), em seu componente formal e no em seu componente
material. Nas lies de Ferrajoli (1999), o Estado adota o princpio da su-
perioridade da lei, equivalente ao princpio jacobino da onipotncia do le-
gislador, e, portanto, do parlamento como rgo de soberania popular, que
no encontra nenhum limite, seno formal, para a produo normativa.

4
En el Derecho premoderno, de formacin no legislativa, sino jurisprudencial y doctrinal,
no exista un sistema unitario e formalizado de fuentes positivas, sino una pluralidade
de fuentes y ordenamientos procedentes de instituciones diferentes y concurrentes el
Imperio, la Iglesia, los prncipes, los municipios, las corporaciones ninguma de las
cuales tena el monopolio de la produccin jurdica.

312 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013

 Joo dos Passos Martins Neto e Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli

Canotilho (1999) ressalta, na mesma linha de pensamento, que o

Estado de Legal de Direito incorpora a ideia do primado da lei com base
na doutrina da soberania nacional representada pelo poder legislativo. O
princpio da primazia da lei conduzia submisso do poder poltico ao di-
reito, sob um duplo ponto de vista: os cidados tm a garantia de que a lei
s pode ser editada pelo rgo legislativo, isto , o rgo representativo
da vontade geral; e essa lei constitui a fonte de direito hierarquicamente
superior e, por isso, todas as medidas adotadas pelo poder executivo de-
viam estar em conformidade com ela. Entretanto, sob esse modelo, existe
to somente uma vinculao formal lei, porquanto ainda que o direito
estabelea a forma de produo jurdica, no reconhece qualquer limita-
o de contedo, de modo que inexistem mbitos de excluso das possi-
bilidades de regulao. O direito apresenta-se assim, de acordo com Ca-
demartori (1999, p. 25), [...] esvaziado de qualquer referente substancial
ou material e passa a ser uma forma vazia a ser preenchida por qualquer
contedo.
De acordo com Ferrajoli (2003), o advento do Estado Legal de Di-
reito foi acompanhado, ainda, de uma alterao de paradigma com rela-
o cincia jurdica. A partir da afirmao do princpio de legalidade
como norma de reconhecimento do direito vlido e existente, a cincia ju-
rdica deixa de ser uma cincia imediatamente normativa para converter-
-se em uma disciplina tendencialmente cognitiva, ou seja, explicativa de
um objeto, o direito positivo, autnomo e separado dela. Ferrajoli (2003,
p. 16-17, traduo nossa) sublinha que, embora uma comparao entre o
Cdigo Civil Napolenico e as Instituies de Gaio no apontem diferen-
as substanciais, [...] o que deve ser ressaltado como a grande alterao
o ttulo de legitimao, que deixa de ser a autoridade dos doutores, para
ser a autoridade da fonte de produo5. Enfim, somente a lei e o princ-
pio da legalidade so as fontes de legitimao e de produo de normas
jurdicas. Disso resulta, ainda, a quebra do paradigma da jurisdio, por-
quanto o direito jurisprudencial superado, submetendo-se o direito lei
e ao princpio da legalidade como fontes nicas de legitimao.

5
Lo que cambia es el ttulo de legitimacin, que ya no es la autoridade de los doctores,
sino la autoridade de la fuente de produccin.

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013 313

 Do Estado de Direito ao Estado de Justia

Zagrebelsky (2002) aprofunda a anlise observando que o Estado

Legal de Direito se afirma atravs do princpio da legalidade, expressan-
do a ideia da lei como ato normativo supremo e irresistvel ao qual, em li-
nha de princpio, no oponvel nenhum direito mais forte, qualquer que
seja sua forma e seu fundamento, vale dizer, nem o poder de exceo do
rei e de sua administrao, em nome de uma superior razo do Estado,
nem a aplicao, por parte dos juzes, ou a resistncia dos particulares, em
nome de um direito mais alto, o direito natural, ou de direitos especiais.
De acordo com o magistrio de Barroso (2003), o positivismo jur-
dico, caracterstico do Estado de Direito em sua fase inicial, correspondeu
importao do positivismo filosfico para o mundo do direito, na pre-
tenso de criar-se uma cincia jurdica com caractersticas anlogas as das
cincias exatas e naturais. Nesse contexto, o direito norma, ato emanado
do Estado com carter imperativo e fora coativa, de modo que a cincia
do direito deveria fundar-se em juzos de fato, que visam ao conhecimen-
to da realidade, e no em juzos de valor, que representam uma tomada de
posio diante da realidade. A discusso sobre questes como legitimida-
de e justia no deveria, portanto, ser tratava no mbito do direito, deven-
do separar-se direito e moral.
Na histria da filosofia poltica, o Estado Legal de Direito encon-
tra correspondncia no pensamento de Hobbes, para quem a soberania
indivisvel e ilimitada (ou absoluta). Hobbes realmente no um adep-
to da doutrina da separao de poderes, tal como Locke e Montesquieu.
Por outro lado, segundo ele, o soberano, quando no exerccio da funo
legislativa, no est obrigado a observar, por inexistentes, quaisquer pre-
ceitos normativos de validade superior, quer jurdicos, quer morais, quer
divinos, podendo dispor livremente do contedo das leis e criando direito
vlido sob o s fundamento da sua autoridade. Em Hobbes, contudo,
enorme o prestgio da lei como tcnica regular de controle social. O sdi-
to s tem obrigao na medida das imposies legais, e desde que delas
tenha tido prvia cincia; desfruta de liberdade plena para atuar confor-
me queira sempre que no houver regulao em contrrio; e no deve ser
condenado seno por um ato ilegal, nem punido seno aps devidamente
julgado como transgressor. Por isso, seu absolutismo no se define como
um modelo totalmente carente de referncias jurdicas. A pedra de toque

314 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013

 Joo dos Passos Martins Neto e Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli

da distino diz respeito falta de dois especficos mecanismos de limites

ao exerccio do poder que s sero afirmados num segundo momento da
evoluo do Estado Moderno, a diviso de poderes e os direitos funda-
mentais.
De fato, sobretudo ao fundar-se sob o princpio da soberania ilimi-
tada, ou de que o soberano legibus solutus, Hobbes distancia-se de uma
concepo que reconhea quaisquer direitos como oponveis atividade
legislativa. Seu modelo de Estado ainda o de um Estado de Direito, po-
rm de carter formalista, medida que, recusando-se a admitir a sujeio
do poder legislativo a limites jurdico-materiais, ele nega os dois pressu-
postos elementares do modelo de soberania limitada que surge a partir da
filosofia de Locke: a existncia de regras substantivas de escalo supe-
rior (os chamados direitos naturais) e a vinculao estrita do legislador ao
respectivo respeito. No Estado de Hobbes, o detentor do poder soberano
atua por meio de leis, mas as produz livre de condicionamentos, porque
no so reconhecidos mbitos de excluso de sua competncia legislativa
(nem leis positivas, nem divinas, nem morais).
O formalismo jurdico clarssimo em Hobbes. A soberania ili-
mitada , em sua filosofia, uma consequncia lgica do modo como ele
concebe o pacto de instituio do Estado. Para ele, trata-se de um acordo
pelo qual os indivduos isolados apenas transferem o poder de organizar
a sociedade a um terceiro, mas sem fazer reserva de supostos direitos na-
turais. O pacto restringe-se a estabelecer a autoridade competente para le-
gislar, mas sem antepor qualquer contedo normativo como indisponvel
ou intocvel. No se reconhece a eficcia, em favor dos indivduos, de di-
reitos anteriores instituio do poder poltico, entendidos como limites
de contedo postos ao legislador constitudo. Hobbes (1998, p. 110) no
admite sequer como s vezes se pensa o direito vida como opon-
vel, em sentido jurdico, ao soberano; ele aceita o direito do sdito a no
se conformar com a pena de morte, podendo legitimamente resistir, mas
ainda assim podendo legitimamente ser morto em cumprimento da conde-
nao.
O absolutismo de Hobbes ganha maior claridade quando confronta-
do com a filosofia poltica de Locke, o grande terico da soberania limita-

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013 315

 Do Estado de Direito ao Estado de Justia

da. Em Locke (1973, p. 269), a vida, a liberdade e a propriedade so des-

critas como barreiras extenso do supremo poder legislativo. So bens
outorgados a cada homem pela lei da natureza, contra a qual [...] no h
sano humana que se mostre vlida ou aceitvel. O pacto de fundao
do Estado no implica jamais a sua alienao; antes impe ao soberano
um respeito incondicional. Assim, apoiando-se numa concepo de con-
trato que compreende ntida reserva de contedos vinculantes (os direi-
tos naturais), Locke acolhe um princpio diverso daquele do absolutismo:
para ele, a soberania limitada. Com isso, Locke projeta um Estado de
Direito de carter material ou substantivo, medida que submete o poder
a preceitos anteriores e superiores que jamais podem ser negados.
importante notar que, em Hobbes, o absolutismo, assim entendi-
do, aparece ligado sua clara opo pelo positivismo jurdico, ou seja,
pela concepo de que, uma vez abandonado o estado de natureza, o ni-
co direito reconhecvel como vlido o direito posto pela autoridade esta-
tal. Hobbes (1983, p. 162) suficientemente explcito ao escrever que o
Estado o nico legislador. Vale destacar ainda que, por bvio, Hobbes
produziu sua obra em uma poca ainda distante do advento do constitu-
cionalismo, ou seja, do sistema de direito positivo estruturado em forma
de pirmide hierrquica, no interior do qual so estabelecidas normas de
validade superior (as constitucionais) em relao s restantes normas do
ordenamento jurdico (as infraconstitucionais).
Em suma, o Estado Legal de Direito pode ser conceituado como
o modo de organizao poltico-jurdica no qual, embora constituindo a
lei emanada do poder pblico o instrumento de regncia da vida em so-
ciedade, o poder legislativo encontra-se limitado apenas por regras que
definem as autoridades habilitadas a legislar e a forma pela qual devem
proceder. Nesse sentido, embora limites jurdicos existam, eles so de na-
tureza formal, isto , relativos competncia do legislador e ao modo de
legislar. O legislador, com autoridade para criar o direito e desde que ob-
serve o rito prescrito, livre quanto ao contedo das leis, podendo impri-
mir qualquer direo matria de sua deliberao. Seus comandos, quais-
quer que sejam, so obrigatrios, uma vez que validade da lei depende
s do respeito competncia e ao procedimento. O recurso lei como
medida das condutas lcitas e ilcitas tende a gerar previsibilidade, mas

316 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013

 Joo dos Passos Martins Neto e Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli

ainda assim a fragilidade do modelo evidente. Mesmo que juzos mo-

rais, tradies culturais e circunstncias polticas possam, na prtica, con-
ter um legislador benigno, no h, no plano jurdico, nenhuma segurana
contra um legislador maligno, ou contra a expedio de uma norma que
afronte padres mnimos de justia reconhecidos no curso da histria da
civilizao. No Estado Legal de Direito, essa garantia no existe porque
falta nele uma lei que, fixando salvaguardas contra a iniquidade, seja qua-
lificada como fundamental, vinculante, superior s demais e, em parte,
irrevogvel, segundo precisamente a lgica do constitucionalismo.

3 O Estado Constitucional de Direito

O Estado Constitucional de Direito surge da crise da legalidade. Se-

gundo Barroso (2003, p. 25), a ambio positivista de certeza jurdica
custou caro humanidade. A ideia de que o debate acerca da justia se
encerrava quando da positivao da norma tinha um carter legitimador
de qualquer ordem estabelecida, de modo que o [...] fetiche da lei e o
legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram de dis-
farce para autoritarismos de matizes variados. (BARROSO, 2003, p. 26)
De fato, a decadncia do positivismo emblematicamente associa-
da derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, porquan-
to esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro do
quadro de legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei.
Como destaca Barroso (2003), os principais acusados de Nuremberg in-
vocaram o cumprimento da lei e a obedincia a normas emanadas da au-
toridade competente, o que determinou a rejeio da ideia at ento cris-
talizada de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei
como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer
produto.
Nas palavras de Cademartori (1999, p. 29), a norma geral e abstrata
deixa de ser considerada [...] instrumento adequado para assegurar a paz
social e, particularmente, a indisponibilidade daqueles valores e princ-
pios com respeito aos quais existe um amplo consenso social. A lei no
mais a expresso pacfica de uma sociedade poltica internamente coeren-

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013 317

 Do Estado de Direito ao Estado de Justia

te, como a medieval, mas passa a ser percebida como um ato personali-
zado que persegue interesses particulares. Por isso, segundo Zagrebelsky
(2002), a lei no mais garantia de estabilidade, ela mesma se converte
em instrumento e causa de instabilidade, fato que determina a superao
do Estado Legal de Direito.
Hespanha (2005) assinala que o vigor antilegalista das dcadas que
se seguiram Segunda Guerra Mundial no uma simples consequncia
dos movimentos de natureza filosfica no domnio do direito. O trgico
contexto poltico dos totalitarismos contemporneos teve enorme impacto
sobre a conscincia jurdica e obrigou a reavaliar a funo do direito.

Uma coisa ficou clara. O formalismo da pandectstica, com o rela-

tivismo axiolgico que lhe andava ligado, no armava suficiente-
mente os juristas para, enquanto juristas, se oporem a projetos po-
lticos e jurdicos que negassem os valores fundamentais da cultura
europeia. (HESPANHA, 2005, p. 49)

At aquele momento histrico, anota Hespanha (2005), a legitimi-

dade do direito fundava-se exclusivamente no fato de ser estabelecido de
acordo com os procedimentos prescritos. Os seus valores de referncia
eram desprovidos de contedo e apontavam apenas para a necessidade
de observar uma forma, e foi nessas circunstncias que o nacional-so-
cialismo subiu ao poder. No [...] fim da guerra, gerou-se, portanto, um
movimento espontneo de refundamentao do direito em valores supra-
-positivos, indisponveis para o legislador. (HESPANHA, 2005, p. 470)
Segundo Prieto (1998), a crise provocou o deslocamento do Estado
Legal para o Estado Constitucional, a afirmao do imprio da Constitui-
o sobre a lei como forma de assegurar a mxima vinculao dos pode-
res do Estado. Este deslocamento, mais uma vez, proporciona alterao
nos paradigmas da estrutura do direito, da cincia jurdica e da jurisdio.
O resultado da crise o reconhecimento da necessidade de que o ordena-
mento jurdico contenha uma lei com validade superior a Constituio
e com fora normativa (obrigatoriedade). Ao longo do sculo XX, na
Europa, as normas constitucionais adquirem o status de normas jurdicas
em sentido forte, superando-se o modelo no qual a Constituio era vista

318 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013

 Joo dos Passos Martins Neto e Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli

como um documento essencialmente poltico, cuja concretizao ficava,

invariavelmente, condicionada liberdade de conformao do legislador
ou discricionariedade do administrador, sem espao para o desempenho
de qualquer papel relevante por parte dos rgos do poder judicial.
De acordo com Barroso (2005), a reconstitucionalizao da Europa,
imediatamente aps a Segunda Guerra Mundial e ao longo da segunda
metade do sculo XX, redefiniu o lugar da Constituio e a influncia do
direito constitucional sobre as instituies contemporneas, de modo que
a aproximao das ideias de constitucionalismo e de democracia

[...] produziu uma nova forma de organizao poltica, que atende

por nomes diversos: Estado Democrtico de Direito, Estado Consti-
tucional de Direito, Estado Constitucional Democrtico. (BARRO-
SO, 2005, p. 23)

Assim, se a primeira mudana de paradigma do direito se deu com

o nascimento do Estado Moderno e com a afirmao do princpio de lega-
lidade como norma de reconhecimento do direito, uma segunda mudana,
no menos radical, a produzida na segunda metade do sculo XIX, com
a subordinao das leis s Constituies rgidas, hierarquicamente supe-
riores.
No Estado Constitucional, a validade das leis em geral no depende
apenas da sua forma de produo, seno tambm da coerncia de seus
contedos com as normas constitucionais. A vigncia das leis, que no
paradigma positivista havia se dissociado da ideia de justia, dissocia-se
agora da ideia de validez formal, sendo possvel que uma lei formalmen-
te vlida e, por conseguinte vigente, seja substancialmente invlida pelo
contraste de seu significado com as normas constitucionais. Ocorre a su-
perao do paradigma tpico do Estado Legal de Direito, referente estru-
tura do direito, porquanto agora s sero consideradas como leis vlidas
aquelas produzidas pela autoridade competente e de acordo com a forma
previamente estabelecida, mas cujos contedos estejam em conformidade
com as normas constitucionais.
Goyard-Fabre (2002, p. 112) assinala que a ideia-fora do novo mo-
delo a de supremacia da lei constitucional, que vista como o funda-

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013 319

 Do Estado de Direito ao Estado de Justia

mento de toda a ordem jurdica. Sob a Constituio, [...] a catedral ju-

rdica se organiza em sistema [...] e, neste, [...] a ordem constitucional
portadora de normatividade, de modo que as regras de direito ganham
figura, no mbito estatal, de modelos de diretividade. Segundo Goyard-
-Fabre (2002, p. 117), para a [...] teoria constitucionalista, o critrio da
legalidade no outro seno a inscrio de uma regra ou a insero de
um comportamento no edifcio jurdico que tem como pedra angular a
Constituio. A Constituio verdadeiramente a regra superior, o esta-
tuto matricial da institucionalizao (GOYARD-FABRE, 2002, p. 126),
de modo que qualquer lei ou enunciado de direito s sero vlidos se con-
gruentes com a norma constitucional. A Constituio torna-se o critrio
de validade da ordem jurdica.
Zagrebelsky (2002, p. 34, traduo nossa), na mesma direo, ob-
serva que a principal novidade da frmula que a lei agora est subordi-
nada a uma categoria mais alta do direito, a Constituio. A lei, que antes
fora medida exclusiva de todas as coisas no campo do direito, cede espa-
o para a Constituio e se converte, ela mesma, em objeto de medio6.
O legislador j no mais soberano para editar leis com qualquer conte-
do, mas tem que ajustar sua poltica s exigncias constitucionais.
O princpio da supremacia constitucional leva a uma primeira con-
sequncia de peso. O legislador ordinrio, embora tambm se encontre
limitado por regras de competncia e procedimento (limites formais), est
submetido agora s normas substantivas previstas na lei constitucional.
Nesse caso, o limite que se lhe antepe material. Se, por exemplo, a lei
constitucional, que vale mais, probe a pena de morte, o legislador ordin-
rio j no pode institu-la por meio da legislao penal.
O novo modelo incorpora ainda o predicado da rigidez constitu-
cional, decorrente da atribuio s normas constitucionais de uma maior
capacidade de resistncia. A rigidez constitucional se subdivide em duas
espcies de desigual intensidade. De um lado (rigidez relativa), ela impli-
ca que as normas constitucionais s podem ser modificadas por meio de
um procedimento de reviso especfico e agravado (emenda) na compa-
6
[] la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho,
cede as el paso a la Constitucin y se convierte ella misma en objeto de medicin.

320 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013

 Joo dos Passos Martins Neto e Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli

rao com as demais leis do ordenamento jurdico; de outro (rigidez ab-

soluta), ela implica que determinadas clusulas da lei constitucional no
podem ser jamais abolidas, mesmo por meio de emendas constitucionais,
porquanto so consideradas referentes indisponveis em funo da sua
extraordinria importncia. Enquanto o princpio da supremacia protege a
Constituio contra o legislador ordinrio, a rigidez normativa protege a
Constituio contra a sua prpria reforma, ora dificultando a alterao (no
caso de normas com rigidez relativa), ora impedindo-a absolutamente (no
caso de normas com rigidez absoluta). Assim, por exemplo, se a proibio
da pena de morte consta da lei constitucional como uma norma relativa-
mente rgida, sua adoo pela lei penal depender da aprovao prvia
de uma emenda constitucional que a torne permissvel, mas para tanto o
legislador reformador ter que ultrapassar as barreiras de um procedimen-
to rigoroso. Por outro lado, se a proibio da pena de morte consta da lei
constitucional como um referente indisponvel ou seja, como clusula
ptrea , a legislao penal jamais poder adot-la porque a Constituio
no pode ser sequer modificada para autoriz-la.
Paralelamente, no Estado Constitucional, o papel do juiz se amplia
consideravelmente. Ele no tem mais apenas a tarefa de decidir, nos casos
litigiosos, se as condutas humanas esto ou no de acordo com a norma
legal, ou seja, se existe ou no uma relao de adequao entre atos e leis.
Em funo da existncia da Constituio e de sua supremacia, o juiz mui-
tas vezes precisa antes examinar se a norma legal que utilizada como
medida da conduta humana est ou no contradio com alguma norma
constitucional que esteja regulando a mesma matria, ou seja, se existe ou
no relao de adequao entre norma legal e norma constitucional. Em
consequncia, ele poder, por exemplo, negar efeitos a um ato adminis-
trativo cujo fundamento uma norma legal que, por estar em contradio
com uma norma constitucional, deve ser descartada. Alm disso, em fun-
o da rigidez absoluta, o juiz poder ainda negar efeitos ao mesmo ato
administrativo se o seu fundamento uma norma constitucional que, re-
sultante do processo de emenda constitucional, est em contradio a uma
clusula ptrea. Por isso, o Estado Constitucional se notabiliza por conter
uma srie de mecanismos processuais destinados a permitir e efetivar o
controle de constitucionalidade.

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013 321

 Do Estado de Direito ao Estado de Justia

Contudo, a fora normativa, a supremacia e a rigidez da Constitui-

o, ao lado do controle de constitucionalidade, so apenas os meios de
proteo. Embora engenhosos, eles so, em si mesmos, ideologicamente
neutros, de modo que, em tese, so teis para defender qualquer ordem
jurdica fundamental, mesmo uma que porventura respalde a desigual-
dade entre os homens, a censura do pensamento ou o confisco de bens
particulares. No Estado Constitucional, que reflete a experincia das mo-
dernas democracias ocidentais, estes meios so concebidos e agrupados
em vista de um fim, que a realizao de uma peculiar concepo de
justia. Nesse sentido, o que joga um papel decisivo na configurao do
novo modelo poltico-jurdico [...] a constitucionalizao da carta de
direitos bill of rights , ou seja, de um catlogo mais ou menos detalha-
do de direitos fundamentais7 (POZZOLO, 2003, p. 188, traduo nos-
sa). De fato, na linha da doutrina clssica dos direitos naturais ( vida,
liberdade, propriedade, igualdade) e do sistema de valores morais e
de normas internacionais de direitos humanos, fundado sob o postulado
do respeito incondicional dignidade da pessoa humana, o direito cons-
titucional contemporneo reconhece aos indivduos, como bem ressalta
Zagrebelsky (2002), um patrimnio de direitos originrio, considerado
anterior formao do prprio Estado, uma esfera jurdica que precede as
estipulaes do legislador.
O Estado Constitucional no se define, assim, tanto pelos meios de
tutela que disponibiliza, mas pelos objetivos substantivos que so por es-
ses meios tutelados, ou pelas normas atributivas de direitos considerados
inalienveis que demarcam o contedo ideolgico da Constituio. cer-
to que o elenco de normas substantivas da Constituio no se esgota na
declarao de direitos fundamentais. prprio do Estado Constitucional,
por exemplo, a consagrao de princpios de organizao poltica, como o
da renovao dos mandatos por meio de eleies peridicas e da separa-
o dos poderes estatais, enormemente importantes. Mas eles, mesmo que
no sejam interpretados como atributivos de direitos em sentido estrito,
ao fim e ao cabo, so institutos de reforo ou de projeo dos mesmos.
Sem um judicirio independente, improvvel que os direitos resistam
7
[...] el argumento neoconstitucionalista parte del dato positivo de la constitucionalizacin
del bill of rights, o sea, de un catlogo ms o menos detallado de derechos fundamentales.

322 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013

 Joo dos Passos Martins Neto e Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli

aos atentados; sem alternncia compulsria dos governantes por meio de

eleies peridicas, improvvel que os direitos sejam adequadamente
considerados e respeitados. Por isso, os direitos fundamentais so a es-
sncia do Estado Constitucional.
Nessa direo, segundo Pea (2003), a finalidade do Estado Cons-
titucional satisfazer os direitos. Tal objetivo se pretende alcanar funda-
mentalmente assegurando a primazia da Constituio e deixando os di-
reitos atrincheirados mediante dois instrumentos ou garantias: a rigidez
constitucional e o carter normativo das Constituies. Miranda (1993),
a propsito, registra que no se trata de proclamar solenemente direitos
subjetivos do homem, mas de afirm-los como princpios objetivos e ins-
titucionais do Estado, porquanto os direitos fundamentais so as bases
do Estado, e a sociedade em que falte sua garantia no tem Constituio.
Tambm Andrade (1998, p. 27-28) observa que a limitao efetiva do po-
der se alcana atravs da consagrao constitucional dos direitos. Os di-
reitos fundamentais tornam-se, assim, direitos constitucionais, reunindo
[...] as condies para que lhes seja reconhecida relevncia jurdica po-
sitiva com um valor superior ao da prpria lei. Segundo o autor, [...] o
carter constitucional dos direitos acabou sempre por gerar a garantia ju-
rdica efectiva deles perante todos os poderes pblicos, incluindo o poder
legislativo. (ANDRADE, 1998, p. 27-28)
Naturalmente, a garantia dos direitos fundamentais, para ser efeti-
va e duradoura, depende da atribuio do predicado da rigidez absoluta
s normas que os declaram. que no basta que eles sejam imunes em
face do legislador ordinrio em razo da supremacia constitucional, nem
que haja a previso de um procedimento rigoroso que dificulte a alterao
constitucional. preciso que eles sejam considerados como pertencendo
a uma esfera de indisponibilidade total, ou seja, no possam ser suprimi-
dos ou reduzidos nem mesmo por meio de emenda e, como tal, sejam ina-
cessveis ao poder de reforma constitucional. Por isso, a associao entre
direitos fundamentais e clusulas ptreas tambm uma das notas mais
tpicas do Estado Constitucional.
De fato, como argumenta Ferrajoli (1999, p. 51), a forma indispo-
nvel se revela como a tcnica de tutela, por excelncia, dos bens consi-

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013 323

 Do Estado de Direito ao Estado de Justia

derados fundamentais pelo pacto constitucional. Da a sua concluso de

que os direitos fundamentais pertencem esfera do indecidvel, bem
como de que as normas que os consagram esto em princpio dotadas de
rigidez absoluta ou so supraordenadas a qualquer poder decisional.
Cademartori (1999, p. 32) igualmente observa que o trao marcante do
Estado Constitucional no est na subordinao do soberano a uma for-
ma de agir, mas na proibio que lhe oposta de violar certos conte-
dos, postos pela sociedade que o funda como intocveis, precisamente
os denominados direitos fundamentais.
Para concluir, e por fidelidade histria, agora necessrio advertir
que o Estado Constitucional , para a Europa e para o Brasil, uma ex-
perincia tardia. O advento da Constituio dos Estados Unidos, que se
segue declarao de independncia das colnias britnicas na Amrica
do Norte (1776) e s sucessivas declaraes de direitos dos Estados fede-
rados, j assinalava uma expressiva ruptura com o formalismo jurdico,
revelando a estruturao de um modelo poltico-jurdico que se antecipou
em mais de um sculo forma constitucional da generalidade das demo-
cracias ocidentais do mundo contemporneo (Alemanha, Espanha, Portu-
gal, Itlia, Brasil, etc.).
Na Amrica, a 1 Emenda, aprovada em 1789, disps que [...] o
Congresso no editar lei instituindo uma religio, ou proibindo o seu
exerccio; nem restringir a liberdade de palavra ou de imprensa; ou o di-
reito de o povo reunir-se pacificamente, ou o de petio ao governo para
a correo de injustias. Posteriormente, a 14 Emenda (1868) declarou
que [...] nenhum Estado far ou executar nenhuma lei, com efeito de
reduzir as prerrogativas ou imunidades dos cidados dos Estados Unidos;
nem tampouco Estado algum privar uma pessoa de sua vida, liberdade
ou bens, sem o devido processo legal; nem denegar a alguma pessoa,
dentro de sua jurisdio, a igual proteo das leis. Em ambos os casos,
estamos diante de normas constitucionais que expressamente pretendem
estabelecer limites de contedo ao direito ordinrio, com a diferena de
que, no primeiro, a restrio se dirige ao legislativo federal e, no segundo,
ao legislativo estadual. O dado notvel que, poucos anos mais tarde, a
Constituio dos Estados Unidos passou a contar com um reforo de gran-
de originalidade na histria das instituies, o surgimento da conscincia

324 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013

 Joo dos Passos Martins Neto e Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli

da supremacia das leis constitucionais e da possibilidade do controle ju-

dicial de constitucionalidade (judicial review). No julgamento do clebre
caso Marbury ver Madison, em 1803, a Suprema Corte positivou ambas
as garantias ao qualificar a Constituio como superior paramount law,
unchangeable by ordinary means e ao afirmar que a legislative act con-
trary to the constitution is not law. Alm disso, nos Estados Unidos, as
clusulas ptreas do constitucionalismo europeu e brasileiro que indi-
cam as normas constitucionais dotadas de rigidez absoluta encontram
equivalente parcial na doutrina das entrenchment clauses, bem como na
ideia de inalienabilidade dos direitos e no propsito de [...] assegurar as
bnos da liberdade [...] para a nossa posteridade [...], conforme declara
o prembulo da Constituio. Por conseguinte, Comparato (1999, p. 95)
parece estar coberto de razo quando afirma que o constitucionalismo, em
sua acepo moderna, uma criao norte-americana.

4 Os Direitos Fundamentais

As normas de direitos fundamentais integram a parte substantiva da

lei constitucional. Elas no dispem sobre competncias e procedimentos
a observar no processo legislativo. Antes, elas conferem s pessoas a ap-
tido de exigir da autoridade pblica (governos, legisladores, etc.), bem
como de seus semelhantes, o respeito a certas faculdades de ao, esfe-
ras de incolumidade pessoal e patrimonial ou a satisfao de determinadas
pretenses que so reputadas como dignas de proteo jurdica especial e
absoluta. Nesse sentido, os direitos fundamentais so normas de contedo,
e no de forma. Na Constituio, eles so normalmente declarados atravs
de frmulas abreviadas e grandiloquentes, do tipo todos so iguais peran-
te a lei, livre a manifestao do pensamento, assegurada a liberda-
de de crena e de conscincia, garantido o direito de propriedade,
inviolvel a intimidade das pessoas ou, ainda, ningum ser submetido
tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
Os direitos fundamentais declarados na Constituio das modernas
democracias esto em estreita correlao com uma figura prxima, a dos
direitos humanos, cuja afirmao em nvel global o resultado de um

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013 325

 Do Estado de Direito ao Estado de Justia

longo processo histrico. Em um texto primoroso, Comparato (1999) des-

creveu em pormenor os antecedentes e as proclamaes mais representa-
tivas deste percurso. Parte delas, como as inglesas, as norte-americanas e
as francesas, espelham experincias locais, mas que foram indutoras, ao
lado de outros fatores, da assertividade universal dos direitos humanos
atravs de tratados e convenes internacionais. Em conjunto, elas consti-
tuem referncias imprescindveis compreenso do contedo das normas
constitucionais de direitos fundamentais, ou do tipo de interesses, expec-
tativas ou aspiraes humanas que as mesmas visam a resguardar.
A histria comea na Inglaterra ainda medieval. A Magna Carta,
assinada em 1215 pelo monarca Joo da Inglaterra tambm conhecido
como Joo Sem-Terra perante o alto clero e os bares do reino, assinala
a primeira restrio institucional dos poderes do rei em face dos dois esta-
mentos privilegiados, a nobreza e o clero. Ela limita o poder real de taxa-
o, lana as bases do tribunal do jri, admite a autonomia da jurisdio
e garante a propriedade privada contra confiscos e requisies do sobera-
no. Quatro sculos frente, a Lei de Habeas Corpus (1679) estabelece a
obrigao de que os sditos acusados de prticas criminosas e mantidos
na priso sejam, em prazo exguo, ou incontinenti, apresentados perante
a autoridade judiciria. Em seguida, a declarao de direitos conhecida
como Bill of Rigths (1689), imposta pelo parlamento ao prncipe Guilher-
me de Orange como condio negociada de sua ascenso ao trono ingls,
institucionaliza a separao dos poderes como mecanismo de garantia de
direitos. Competncias prprias so reconhecidas ao parlamento, que pas-
sa a ser entendido como rgo de defesa do sdito perante o rei. O direito
de petio ao poder real resta assegurado. As penas cruis e inusitadas so
proibidas, a instituio do jri fortalecida.
A declarao de independncia dos Estados Unidos (1776) merece
destaque como o primeiro documento a reconhecer, alm do princpio da
soberania popular como fonte de legitimao do poder, a existncia de
direitos inerentes a todo ser humano (tais como, liberdade, vida e
busca da felicidade), independente das diferenas de sexo, raa, religio,
cultura ou posio social. As declaraes de direitos norte-americanas
que se seguem declarao de independncia, com nfase para a da Vir-
gnia (1776), e as dez primeiras emendas Constituio norte-americana

326 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013

 Joo dos Passos Martins Neto e Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli

(entre 1789 e 1791), consagram a ideia de direitos inatos (de carter in-
dividualista), a partir de ento elevados categoria de direitos positivos,
sancionados pelo poder estatal. Com a mesma sintaxe, a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (Frana), contempornea da
Revoluo Francesa, reconhece a igualdade, a liberdade, a propriedade,
a segurana e a resistncia opresso como direitos naturais e impres-
critveis, ressaltando que sua conservao o fundamento do Estado. A
Constituio Francesa de 1848 avana estipulando deveres sociais para o
poder pblico e abolindo a pena de morte em matria poltica.
No sculo seguinte, a Conveno de Genebra (1864), assinada uni-
camente por potncias europeias, inaugura o que se convencionou chamar
de direito humanitrio, isto , o conjunto de leis e costumes de guerra
destinados a minorar o sofrimento de soldados feridos e doentes, bem
como de populaes civis atingidas por um conflito blico. O Ato Geral
da Conferncia de Bruxelas (1890), subscrito por 17 Estados, regulamen-
ta medidas de represso ao trfico de escravos africanos.
No sculo XX, a Constituio Mexicana de 1917 surge como a pri-
meira a reconhecer a dimenso social dos direitos humanos ao atribuir
aos direitos trabalhistas a qualidade de fundamentais e ao afirmar o ca-
rter relativo do direito de propriedade, lanando as bases do Estado So-
cial de Direito. A Constituio Alem de 1919, dita de Weimar, cidade
onde foi elaborada e votada, seguindo-se Constituio Mexicana, inclui
vrios direitos de natureza social no catlogo dos direitos fundamentais
(educao, trabalho, previdncia, funo social da propriedade, etc.), de-
senhando uma estrutura j mais bem elaborada de Estado, que combina os
direitos civis e polticos negados pelo comunismo com os direitos econ-
micos e sociais ignorados pelo capitalismo. A doutrina social da igreja ro-
mana teve aqui influncia considervel. Em 1891, enfrentando o tema da
condio dos operrios na carta encclica Rerum Novarum, o Papa Leo
XIII (1991) j defendia que os governos devem ateno a todas as clas-
ses, mas competindo-lhes cuidar de maneira especial dos fracos, e preco-
nizava, em proveito da multido proletria, a mobilizao da providncia
estatal, a liberdade de associao, a limitao da jornada de trabalho, um
tratamento diferenciado s mulheres, crianas e aos encarregados de ser-
vios pesados, a garantia do repouso semanal e de um salrio justo, bem

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013 327

 Do Estado de Direito ao Estado de Justia

como sustentava, numa posio avanada no tempo, a nulidade dos con-

tratos de trabalho inquos.
No plano internacional, a Conveno de Genebra (1926) sobre a es-
cravatura se prope a revisar e atualizar o Ato Geral da Conferncia de
Bruxelas de 1890. A conveno relativa ao tratamento de prisioneiros de
guerra, assinada em Genebra em 1929, em documento extenso e minu-
cioso, regula a captura, o cativeiro, a organizao dos campos de prisio-
neiros, as relaes destes com o mundo exterior, os escritrios de ajuda
e informao, entre outros. A Carta das Naes Unidas, subscrita aps a
Segunda Guerra Mundial por 51 pases, constituiu o ato de fundao da
Organizao das Naes Unidas (ONU) em 1945. Nela, os signatrios
se comprometem a favorecer o respeito universal aos direitos humanos
e s liberdades fundamentais para todos, sem discriminaes de qualquer
natureza. Ato contnuo, adota-se a Declarao Universal dos Direitos
do Homem (1948), que se abre com a proclamao dos trs princpios
axiolgicos fundamentais em matria de direitos humanos (a liberdade,
a igualdade e a fraternidade) e adiante afirma, entre outros, o direito de
todos os homens vida, liberdade, segurana pessoal, de asilo e
nacionalidade, a proibio da escravido e, ainda, a democracia como
nica forma de governo compatvel com o respeito aos direitos humanos.
Seguem-se a ela a Conveno para a Preveno e a Represso do Crime
de Genocdio (1948) e, ainda, as convenes de Genebra (1949) sobre a
Proteo das Vtimas de Conflitos Blicos.
A Conveno Europeia dos Direitos Humanos (1950) reconhece o
indivduo como sujeito de direito internacional e institui rgos incum-
bidos de fiscalizar o respeito aos direitos nela declarados e a julgar as
suas eventuais violaes pelos Estados signatrios. Em 1966, adotada
a Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial. Os Pactos Internacionais de Direitos Humanos
(1966), divididos no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
e no Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
desenvolvem pormenorizadamente o contedo da Declarao Universal
de 1948. A Conveno Americana de Direitos Humanos (1969), que re-
produz o contedo dos Pactos de 1966, traz inovaes expressivas, tais
como, o princpio da prevalncia do sistema normativo mais vantajoso

328 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013

 Joo dos Passos Martins Neto e Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli

para a pessoa e no tocante punio da usura e da explorao do homem

pelo homem.
J prximo dos nossos dias, a Conveno relativa Proteo do Pa-
trimnio Mundial, Cultural e Natural (1972) proclama, pela primeira vez,
a existncia de um direito da humanidade, tendo por objeto bens que
pertencem a todo gnero humano. A Carta Africana dos Direitos Huma-
nos e dos Direitos dos Povos (1981) inova com a afirmao de que os po-
vos tambm so titulares de direitos humanos ( existncia, ao meio am-
biente sadio, paz, livre disposio de sua riqueza, ao desenvolvimento,
etc.), tanto no plano interno como externo. A Conveno sobre o Direito
do Mar (1982) afirma os direitos da humanidade inteira sobre mares e
oceanos, subtraindo, por exemplo, os recursos minerais, slidos ou gaso-
sos, localizados fora das reas de jurisdio de cada Estado, explorao
capitalista e apropriao por um Estado particular. Finalmente, a Con-
veno sobre a Diversidade Biolgica (Rio de Janeiro, 1992), incorporan-
do o princpio da solidariedade entre as geraes atuais, bem como entre
estas e as futuras geraes, regula o direito da humanidade preservao
do equilbrio ecolgico do planeta.
Segundo Comparato (1999, p. 1), o que se contm na narrativa das
circunstncias e das proclamaes que induziram e consolidaram a afir-
mao dos direitos humanos em escala mundial [...] a parte mais bela e
importante de toda a histria [...], a revelao do reconhecimento de que
[...] todos os seres humanos, apesar das inmeras diferenas biolgicas e
culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como nicos
entes do mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza.
Trata-se, de fato, da evidncia emprica de que, apesar da compreens-
vel relatividade dos sistemas morais, existe uma ordem mnima de valores
compartilhados, que se orienta a partir da identificao do conceito de jus-
tia com o respeito dignidade do homem. E, realmente, como j o disse
Bobbio (1992, p. 27) em passagem clebre, [...] a Declarao Universal
dos Direitos do Homem pode ser acolhida como a maior prova histrica
at hoje dada do consensus omnium gentium sobre um determinado siste-
ma de valores.

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013 329

 Do Estado de Direito ao Estado de Justia

A histria bela, obviamente, apenas em termos. O sistema de va-

lores morais e de normas internacionais de direitos humanos reativo e
defensivo. A fonte do consenso em torno da ideia dos direitos do homem
no nem a benevolncia nem a sabedoria espontneas de um mundo
sem problemas. Antes, o que realmente leva sua aceitao generalizada
roubando de Dershowitz (2004) o argumento , a experincia huma-
na com a injustia, com os terrveis horrores das cruzadas, da inquisio,
da escravido, da colonizao, do holocausto, das deportaes, dos ge-
nocdios, do terrorismo, do apartheid, das guerras, da fome. isso que
se deve entender quando, nos considerandos de seu prembulo, a Decla-
rao Universal dos Direitos do Homem, justificando-se a si prpria, faz
remisso aos atos brbaros que ultrajaram a conscincia da humanida-
de. Os direitos do homem so luzes, sim, mas so luzes sobre trevas. Sua
proclamao formal tem o propsito prioritrio de, compromissando os
governos e as naes locais, tentar evitar a repetio ou a recorrncia de
contextos polticos e prticas abominveis.
No sistema de direitos humanos, a ideia transcendente , enfim, a
de que o respeito dignidade humana o valor supremo da vida em co-
munidade. O homem, qualquer homem, no nem coisa nem bicho.
pessoa, ser dotado de razo, capacidade de autodeterminao e aspiraes
de felicidade. Para realizar seu destino singular no mundo, o homem pre-
cisa estar protegido, por meio da atribuio de direitos, contra quaisquer
atos cujo efeito seja a negao de sua condio. Ele no pode ser conside-
rado um ser inferior em relao aos demais; no pode ser escravizado; a
fora de seu trabalho no pode ser explorada sem compensao econmi-
ca adequada, a um preo vil; sua vida no pode ser arbitrariamente retira-
da; suas crenas, suas convices e suas ideias no podem ser silenciadas;
ele no pode ser por elas punido, menos ainda supliciado; ele no pode
ser impedido de reunir-se com outros, de tomar parte no governo de seu
pas e de interferir na poltica; no pode ser encarcerado sem que tenha
sido possvel defender-se perante um juiz independente e imparcial, no
curso de um processo justo; no pode ser classificado como culpado de
crimes e ilcitos antes do julgamento definitivo; suas posses no podem
ser sumariamente confiscadas; sua intimidade no pode ser devassada, e
sua honra e reputao, difamadas; ele no pode ser abandonado na doen-

330 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013

 Joo dos Passos Martins Neto e Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli

a, na invalidez, na velhice; no pode deixar de ter acesso escola e aos

servios sociais.
No Estado Constitucional, as normas de direitos fundamentais re-
presentam a assimilao, por assim dizer, desses preceitos de justia que,
no marco da sociedade ocidental, sob o peso de sculos e sculos de in-
justias e sob a influncia do jusnaturalismo filosfico, da doutrina crist
e do liberalismo poltico, acabaram finalmente por reunir as conscincias
em torno de um projeto elementar de mundo. Embora apresentem diver-
gncias de nfase e extenso conforme a Constituio particular de cada
pas, as normas de direitos fundamentais, de um modo geral, reproduzem
os aspectos centrais do sistema de valores morais e normas internacio-
nais que atualmente se encontra justamente sintetizado e materializado na
Declarao Universal dos Direitos do Homem. Desse modo, tais normas
refletem na ordem constitucional das comunidades nacionais o sentido es-
sencial do postulado da dignidade da pessoa humana, contemplando habi-
tualmente o seu ncleo axiolgico bsico, vale dizer, a defesa da vida, da
igualdade, da liberdade, da propriedade, do trabalho, da democracia e da
solidariedade.

5 Concluso

O Estado Constitucional de Direito um sistema de garantias. A

fora normativa, a supremacia e a rigidez da lei constitucional, ao lado
dos mecanismos de controle de constitucionalidade, so os meios de ga-
rantia. O respeito dignidade do homem, como condio de justia, o
objetivo primordial da garantia. A unidade do sistema de seus meios
e de seus fins se realiza atravs da positivao (ou legalizao) dos
assim chamados direitos fundamentais, que constituem, por isso, a cate-
goria central do constitucionalismo contemporneo, a nova fronteira da
experincia jurdica. Com efeito, na medida de sua aceitao e recriao
na Constituio de cada nao sob a forma de direitos fundamentais, os
direitos do homem, ditos naturais e inalienveis, passam a desfrutar do
mais contundente grau de proteo jurdica, tornando-se beneficirios das
tcnicas de tutela prprias do Estado Constitucional. A de maior relevo ,

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013 331

 Do Estado de Direito ao Estado de Justia

sem dvida, a da rigidez normativa absoluta, que os pe a salvo inclusive

do poder de reforma constitucional. Essa uma consequncia facilmente
compreensvel porque, uma vez estando preordenados realizao con-
creta do princpio da dignidade da pessoa humana, os direitos humanos
equivalem a bens jurdicos sem cuja proteo efetiva se entende que no
possvel uma existncia enobrecedora para o homem e, por isso, tm
de ser catalogados como irrevogveis. Em segundo lugar, em funo da
supremacia da Constituio, os direitos fundamentais caracterizam-se
como imunes em face do legislador ordinrio, que est proibido de fazer
ou manter leis que impliquem a sua denegao. Alm disso, os direitos
fundamentais so defensveis por mecanismos processuais de arguio de
inconstitucionalidade, quer sob o mtodo de controle abstrato, quer sob
o mtodo de controle concreto. Alguns direitos fundamentais gozam ain-
da, para sua proteo, de aes ou remdios constitucionais especficos,
como por exemplo, no caso brasileiro, o habeas corpus, a ao popular, o
mandado de injuno, o habeas data ou, ainda, o mandado de segurana.
Por fim, embora o desgnio predominante dos direitos fundamentais seja
conter a tendncia e o risco de opresso por parte dos governos, eles so
tambm coativamente exigveis no plano das relaes interpessoais, ou
dos indivduos entre si. Todo esse arsenal de meios de proteo est arti-
culado em vista de um fim peculiar, a efetivao da ideia de justia que
encontra sua identidade na doutrina clssica dos direitos naturais e, sobre-
tudo, no sistema de valores morais e de normas internacionais de direitos
humanos, em favor dos quais a maior parte da humanidade presta hoje o
seu consentimento. Por isso, mais do que um Estado de Direito, o Estado
Constitucional , em verdade, um Estado de Justia.

Referncias

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na

Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998. 350 p.
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do
novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica
e ps-positivismo). In: BARROSO, Lus Roberto. (Org.). A nova

332 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013

 Joo dos Passos Martins Neto e Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli

interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e

relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 1-48.
______. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O
Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Brasileira
de Direito Pblico, Belo Horizonte, v. 11, p. 21-65 out.-dez. 2005,.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 8. ed. Traduo de Carlos
Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. 217 p.
CADEMARTORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade: uma
abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. 188 p.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituio. 3. ed. Coimbra: Almedida, 1999. 1.414 p.
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao histrica dos direitos
humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. 421 p.
DERSHOWITZ, Alan. Rights and wrongs: a secular theory of the
origins of rights. New York: Basic Books, 2004. 261 p.
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil.
Traduo de Perfecto Andrs Ilbaez e Andrea Greppi. Madrid: Trotta,
1999. 180 p.
______. Pasado y futuro del Estado de Derecho. Traduo de Pilar
Allegue. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo (s),
Madrid: Trotta, 2003, p. 13-29.
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurdica.
Traduo de Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2002. 376 p.
HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura Jurdica Europia: sntese de
um novo milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. 551 p.
HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado
eclesistico e civil (os pensadores). 3. ed. Traduo de Joo Paulo
Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Abril Cultural,
1983. 419 p.
HOBBES, Thomas. Do cidado. Traduo Renato Janine Ribeiro. So
Paulo: Martins Fontes, 1998. 400 p.

Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013 333

 Do Estado de Direito ao Estado de Justia

LEO XIII. Rerum novarum. In: Encclicas e documentos sociais.

Traduo Antonio De Sanctis. So Paulo: LTr, 1991. p. 13-47. v. 1.
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Traduo de E. Jacy
Monteiro. In: Os pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 213-313.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Direitos
Fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1993. 485 p.
PEA, Antonio Manuel. Constitucionalismo Garantista y Democracia.
Revista Crtica Jurdica, Curitiba, n. 22, p. 33-51, 2003.
POZZOLO, Suzana. Un constitucionalismo ambiguo. (Org.). Traduo
Miguel Carbonell. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo
(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 187-210.
PRIETO SANCHS, Luis. Ley, principios, derechos. Madrid:
Dykinson,1998. 127 p.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Traduo de Marina
Gascn. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002. 156 p.

Joo dos Passos Martins Neto professor dos Cursos de Graduao e Ps-
Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Doutor
em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Visiting Scholar na
Columbia University School of Law (2007-2008). Procurador do Estado de Santa
Catarina. E-mail: passos@pge.sc.gov.br.
Endereo prossional: Universidade Federal de Santa Catarina
Campus Universitrio, s/n, Trindade, Florianpolis, SC.
Caixa Postal 476. CEP: 88040-900.
Brbara Lebarbenchon Moura Thomaselli procuradora do Estado de Santa
Catarina. Juza Substituta do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina. Mestre
em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. E-mail: barbara@pge.
sc.gov.br.
Endereo prossional: Avenida Prefeito Osmar Cunha, 220, Centro, Florianpolis,
Santa Catarina. CEP: 88015-100.

334 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 309-334, dez. 2013